REVISTA DE DERECHO UNED, nm.

1, 2006
SOBRE EL CARCTER CRITICO DE LA FILOSOFA
DEL DERECHO
BENJAMN RJVAYA GARCA
Sumario: I.-II.-III.-IV.-V.-VI.-VII.-VIII.-IX.-
I.
El concepto, sentido y funcin de la filosofa del Derecho, como el
de la filosofa en general, es problemtico; al menos en la medida en
que esas cuestiones pueden ser y de hecho son abordadas y resueltas
de diversa manera, precisamente segn cul sea la filosofa que pro-
fese quien se las plantee. No puede producir extraeza la simple
constatacin: escolsticos, marxistas y analticos, entre otros, en-
frentan planteamientos dispares al respecto, e incluso en ocasiones se
niegan a considerar verdaderos filsofos a quienes sustentan posturas
que no concuerdan con las suyas. Algunas de las polmicas ms di-
vertidas y profundas sobre lo que sea la filosofa, y la filosofa del De-
recho, encierran posiciones que argumentan el repudio que sienten
por algn tipo de pensamiento, a la vez que justifican el rechazo a ad-
mitir que sea verdaderamente filosfico. Por ejemplo, en Espaa
Manuel Sacristn vino a negar carcter cientfico a la filosofa a se-
cas, a la vez que afirm que los verdaderos filsofos no eran los que
se tenan por tales'; y en los mbitos de la filosofa del Derecho, Fe-
lipe Gonzlez Vicn tambin asegur que los iusnaturalistas no eran
' Algunas de la tesis que mantuvo Manuel Sacristn en Sobre el lugar de la filo-
sofa en los estudios superiores eran fuertes: los sistemas filosficos son pseudo-te-
oras, construcciones al servicio de motivaciones no teorticas, insusceptibles de
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autnticos filsofos del Derecho^. Aunque en sus escritos se adeuda-
ra mucho a las circunstancias espaolas de fines de los sesenta (apa-
recieron publicados casi a la vez, en 1968 y 1969 respectivamente),
ambos most raban razonami ent os propi ament e filosficos. Por eso
cuando uno se adent ra en esa part i cul ar literatura que se dedica a
clarificar lo que sea la filosofa jurdica, no deja de causar est upor
que, salvo excepciones, reine un asombroso consenso alrededor del
carcter crtico que se le asigna. El t rmi no crtica, adems, se re-
pite por casi t odos con una insistencia que sorprende, aunque habi-
t ual ment e no se sienta la necesidad de explicitar por qu ni qu se
quiere decir. Ante el acuerdo rei nant e, las pregunt as que cualquier
curioso lector se har, son obvias: cmo puede ser que pensadores
t an dispares, enfrentados en esenciales aspectos, digan lo mi smo en
este punt o? De veras todos quieren decir lo mi smo cuando predican
que la filosofa del Derecho, par a serlo, ha de ser crtica? Qu quie-
re decir crtica'} Quin est legitimado par a afirmar que un pensa-
mi ent o es crtico? Y si no lo es, no es filosofa del Derecho? Pero en-
tonces qu es?
II.
Admitido que la filosofa jurdica espaola no constituye una ex-
cepcin extraa en el panor ama internacional sino que, al contrario,
en ella se dan cita los tpicos filosficos que t ambi n estn extendi-
dos por ot ras latitudes^, bast en algunos ejemplos que sean repre-
contrastacin emprica (o sea; indemostrables e irrefutables) y edificados mediante un
uso impropio de los esquemas de la inferencia formal. No es extrao que Sacristn
afirmara acto seguido que todas las horas de leccin magistral y de seminario de las
secciones de filosofa y todas las publicaciones de sus magistri pesan infinitamente
menos que un centenar de pginas de Einstein, Russell, Heisenberg, Gramsci, Alt-
husser y Lvi-Strauss o hasta de Galbraith o Garaudy (para que queda claro que
esas enumeraciones no implican especial afecto del que escribe); en Sobre el lu-
gar de la filosofa en los estudios superiores, Papeles de Filosofa. Panfletos y Mate-
riales II, Barcelona, Icaria, 1984 (pp. 356-380), pp. 357 y 360.
^ En efecto, porque a su juicio la filosofa del Derecho es una forma de reexin
sobre las leyes humanas, que renuncia por principio a traspasar las fronteras de lo
dado histricamente en el campo del Derecho; en La filosofa del Derecho como
concepto histrico, Estudios de Filosofa del Derecho, La Laguna, Facultad de Dere-
cho de la Universidad de La Laguna, 1979 (207-257), p. 256. Un estudio sobre la re-
ferida tesis de Gonzlez Vicn, en Benjamn RIVAYA, La filosofa del Derecho como
concepto formal (Sobre la filosofa jurdica espaola de los aos sesenta), Boletn de
la Facultad de Derecho de la UNED 13, 1998 (pp. 15-48).
^ No se puede obviar el dato de que una de las teoras ms de moda, la de la es-
cuela de Frankfurt, se autodenomina precisamente crtica. En Habermas se ve clara la
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sentativos en nuestro pas para probar que hoy en da se cree que la
iusfilosofa tiene o ha de tener un carcter crtico.
En el nmero tan comentado que los Anales de la Ctedra Fran-
cisco Surez dedic a lo que fuera la filosofa del Derecho, pero tam-
bin en el primer nmero de la revista Doxa, y en muy variados art-
culos y libros, una cantidad considerable de profesores espaoles
de la disciplina, seal el sentido, funcin o carcter crtico que le
corresponda al saber al que se dedicaban'*. Creo que en nuestro m-
bito geogrfico ha sido Elias Daz uno de quienes ms ha resaltado
esa caracterstica que le ha de corresponder a la filosofa del Derecho.
En su Sociologa y filosofa del Derecho, cuya primera edicin apare-
ci en 1971, ya sealaba que este saber se constitua por la ontologa
jurdica, totalizacin y comprensin trascendental crtica de los re-
sultados de la Ciencia y la Sociologa del Derecho, la teora de la
ciencia jurdica, reflexin crtica sobre la Ciencia del Derecho y so-
bre la actividad cientfica propia de los juristas, y la axiologa jur-
dica, enjuiciamiento crtico del Derecho positivo desde un determi-
nado sistema de valores^.
Publicado tambin en los Anales de la Ctedra Francisco Surez,
otro trabajo de especial importancia para nuestros propsitos fue el
firmado precisamente por tres discpulos de Elias Daz, por Laporta,
Hierro y Zapatero. Literalmente: La Filosofa del Derecho no se
justifica solamente por una especie de pluriempleo. No se justifica
porque haya una serie de importantes, necesarias y urgentes materias
que nadie quiere o nadie sabe acometer. La Filosofa del Derecho no
adquiere sentido y funcin slo por que la Teora General del Dere-
identificacin entre filosofa, racionalidad y crtica: Philosophy as Stand-In and In-
terpreter, en Kenneth BAYNES, James BOHMAN y Thomas MaCARTHY, After Phi-
losophy. End or Transformation?, USA, The Mit Press, 1989 (488 p.), p. 312. Pero tam-
bin otros filsofos cont emporneos de renombre suelen apelar, aun de diferentes
formas, a la crtica: vid. el citado libro de BAYNES, BOHMAN y McCARTHY, pp. 4-6.
"* Vid. Benjamn RIVAYA, La filosofa del diritto in Spagna, Materiali per una
Storia delta Cultura Giuridica XXXI, 1, 2001 (pp. 263-278).
' Elias DAZ, Sociologa y Filosofa del Derecho, Madrid, Taurus, 1974 (449 p.), pp.
265-266. Despus, en el artculo suyo que apareci en los Anales, volvi a recalcarlo: la
filosofa del Derecho se constitua por una teora crtica del Derecho, una teora crtica
de la ciencia jurdica y una teora crtica de la justicia. En mi opinin es, pues
dijo, esa fundamental tarea crtica la que, en esos tres niveles, preci sament e
configura y define el sentido y funcin de la Filosofa del Derecho en la actualidad;
en Legitimidad crtica y pluralismo ideolgico. Anales de la Ctedra Francisco Su-
rez, 1975 (pp. 45-63), p. 50. Ms tarde Elias Daz volvi a resaltar ese aspecto crtico de
la filosofa del Derecho, que sera un importante captulo de esa filosofa de la praxis,
de esa filosofa tica que t rat a de valorar crticamente la realidad; en Curso de Filo-
sofa del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1998 (205 p.), p. 185.
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cho, o la Sociologa, o cualquier otro sector sean materias necesarias,
imprescindibles para la formacin realmente universitaria del juris-
ta. Ni mucho menos se justifica la Filosofa del Derecho por la nece-
sidad de dar una culturilla filosfica al jurista [...] La Filosofa
tienen fundamentalmente una funcin y se justificar de hecho si la
cumple: se trata de la crtica. Eso no quiere decir, advierten, que pri-
vilegien el momento prctico de la filosofa a costa del terico; en ab-
soluto, pues la crtica requiere herramientas, y stas son los valores.
As, a su entender, la filosofa del Derecho parece ser, sobre todo, te-
ora del conocimiento de los valores^.
Tambin Manuel Atienza afirm el sentido crtico que haba de
tener la filosofa jurdica: quienes haban pregonado la muerte
de la flosofa, quizs sin quererlo, le haban prestado un magnf-
co servicio a sta deca, el de pulverizar las filosofas tradicio-
nales, a la vez que posibilitado el establecimiento de una nueva ac-
titud filosfica, antidogmtica y crtica. Adems resalt que esta
nueva actitud se plasmara en una nueva filosofa que, a su juicio,
debera construirse como crtica al Derecho Natural, esto es,
contra cualquier concepcin metafsica del Derecho, y luego acla-
r que por tal entenda la pretensin de decir lo que sea lo jurdico
o lo justo de una vez para todas, de fundamentar el Derecho en la
idea de un orden eterno e inmutable, etc., etc.^. Que yo sepa, en
otra ocasin se ocup Manuel Atienza con el asunto, cuando apun-
t las notas caractersticas que le correspondan a la filosofa jur-
dica: saber totalizador, crtico, prctico y til, dijo. Pero no especi-
fic en qu habra de consistir la crtica, sino que simplemente
dijo que habra de ejercerse desde una perspectiva que no coinci-
diera con la de quienes se colocaban en el interior de cada una de
las parcelas del Derecho, con lo que el filsofo del Derecho lo que
deba era cuestionar los lmites establecidos, lo que no podra hacer
quien se dedicara a una concreta ciencia o tcnica^. En El sentido
del Derecho lo clarific ms: la filosofa jurdica ha de cumplir una
misin crtica en tanto que supervisora de los conceptos y mtodos
usados por los juristas. Acto seguido aadi que tambin deba
cumplir otra funcin de orientacin prctica (a la que no llam cr-
^ Francisco J. LAPORTA, Liborio L. HIERRO y Virgilio ZAPATERO, Algunas ob-
servaciones sobre la situacin de la filosofa del Derecho en la actualidad, Anales de
la Ctedra Francisco Surez, 1975 (pp. 93-120), pp. 118-119.
^ Manuel ATIENZA, Ontologa del Derecho versus metafsica del Derecho, Ana-
les de la Ctedra Francisco Surez, 1975 (pp. 1-10), pp. 2-4.
' Manuel ATIENZA, Introduccin al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985 (403 p.),
pp. 371-372.
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tica, pero podra haberlo hecho), la de ensear lo que no debe
ser el Derecho ni los saberes jurdicos^.
Pero quizs ha sido Juan Ramn Capella quien resaltara an ms
el carcter crtico del conocimiento filosfico jurdico, adems de que
a su propia produccin doctrinal se la denomine crtica o se la ponga
en relacin con las ideologas crticas. En Espaa dice Juan A. P-
rez Lled no existe una corriente crtica, aunque se debe destacar
la obra, un tanto aislada, de Juan Ramn Capella'". Adems de sus
contribuciones a la filosofa del lenguaje, creo que Capella se ha sig-
nificado en el panorama espaol por la defensa del marxismo jurdi-
co, aunque peculiar, con rasgos propios. Por lo que ahora interesa,
un libro suyo que se public en 1976 llev por ttulo precisamente
Materiales para la crtica de la filosofa del Estado, y en l se contenan
diversos trabajos publicados anteriormente. En uno de ellos. Sobre la
extincin del Derecho y la supresin de los juristas, un opsculo que ya
haba aparecido en 1970, Capella hablaba de los sanos martillazos
de la critica'^ y se evidenciaba a quines se les daban esos marti-
llazos: al Derecho tradicional, a la teora del Derecho tradicional, a la
pedagoga tradicional y a la prctica jurdica tradicional. No es ex-
trao que a su filosofa jurdica se la tenga por crtica. Conforme a lo
que luego repetira, su forma de concebir la iusfilosofa ya no deja lu-
gar a dudas: la filosofa del derecho y del estado es, necesariamente,
crtica del poder establecido sea cual sea la naturaleza de este po-
der o bien su cmplice. Sin trminos medios'^.
En una lnea que creo similar, Xacobe Bastida argument en El
Derecho como creencia (un libro, por desgracia, poco conocido en Es-
paa) a favor del carcter crtico de la filosofa jurdica. Dijo que era
un lugar comn hablar de la dimensin crtica de la filosofa del
Derecho y expuso, como hago yo ahora, diversas opiniones que lo
avalaban. Luego arremeti: la filosofa debe [ejxtirpar la creencia en
' Manuel ATIENZA, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2003 (336 p.), p. 249.
'" Juan A. PREZ LLED, Teoras crticas del Derecho, en Ernesto Garzn Val-
ds y Francisco J. Laporta, El Derecho y la justicia II. Enciclopedia Iberoamericana de
Filosofa, Madrid, Trotta, CSIC y BOE, 1996 (pp. 87-102), p. 93.
" Juan Ramn CAPELLA, Materiales para una crtica de la filosofa del Estado,
Barcelona, Fontanella, 1976 (211 p.), p. 46. Posteriormente, en el breve artculo que
public en el monogrfico que los Anales de la Ctedra Francisco Surez dedicaron al
concepto de la filosofa del Derecho, se evidenci otra vez el carcter crtico de su fi-
losofar: ni positivismo ni iusnaturalismo, lo que hab a que hacer era cambi ar de
sistema; en Sobre las perspectivas de la filosofa del Derecho, Anales de la Ctedra
Francisco Surez, 1975, p. 24.
'^ Juan Ramn CAPELLA, Presentacin al libro de Carlos Mara Crcova, La
opacidad del Derecho, Madrid, Trotta, 1998 (pp. 9-12), pp. 9-10.
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las cosas que parecen ms seguras y casi con toda probabilidad
dijo, la reflexin filosfica acerca del Derecho surgi con el pri-
mera desobediente". Dada la concepcin del Derecho que expone,
precisamente una creencia en el sentido orteguiano del trmino, su
filosofa del Derecho resulta subversiva, rompedora, revolucionaria.
Por lo dems, como no poda ser de otra forma, asegur que el co-
nocimiento iusfilosfico habra de ser un conocimiento de tipo etic,
desde afuera, diramos, y que, aunque sea necesario tenerlo en cuen-
ta, en ltimo trmino excluye el conocimiento emic, desde dentro''*.
Desde otra perspectiva Prez Luo tambin ha solido resaltar el
carcter crtico que le ha de corresponder a una filosofa del Derecho
correctamente orientada. Precisamente sta aparece desde que los
hombres comienzan a cuestionarse y cuestionar racionalmente el
sentido y el valor de las reglas sociales de comportamiento que a lo
largo de la historia han venido a organizar su convivencia, lo que es
lo mismo que decir que tiene por misin criticar la organizacin de la
vida social y, a la vez, suministrar criterios para orientar la accin,
para organizara, y todo ello en el marco de un horizonte utpico si-
tuado en la lucha por la sociedad justa que garantice el pleno desa-
rrollo de la persona en una comunidad definitivamente desaliena-
da, con lo que Prez Luo no slo emplaza a la filosofa del Derecho
para la crtica, sino que ofrece los criterios que ha de manejar'^.
Precisamente esta cuestin tiene especial importancia, y as lo re-
salt Gil Cremades, quien tambin defendi una concepcin crtica
de la filosofa jurdica, si bien advirti que esa defensa no deba signi-
ficar la prdica de ninguna fe utpica. Pero por lo que ahora intere-
sa, criticar dijo es imposible si no se tienen criterios, lo que es ob-
vio pero a veces, incluso a menudo, se olvida. Pero la exposicin de G
Cremades sirvi para ahondar ms en la cuestin: la filosofa del De-
recho habra de ser provocativa o, lo que es lo mismo, crtica ante una
situacin establecida, segn que atienda ms o menos al proceso
emancipatorio del hombre. Adems, habra que distinguir entre lo
que se puede y lo que se debe criticar, y una vez establecido el objetivo,
llevar a cabo desinteresadamente la labor. Una advertencia, a la hora
de ejercer la crtica filosfica se deben respetar los principios proce-
sales del razonamiento y la discusin. La carga de la prueba corres-
'^ Xacobe BASTIDA, El Derecho como creencia. Una concepcin de la filosofa del
Derecho, Bogot, Universidad Ext emado de Colombia, 2000 (303 p.), pp. 223-226.
'* Xacobe BASTIDA, El Derecho como creencia, cit., pp. 172-173.
'5 Antonio Enrique PREZ LUO, Lecciones de Filosofa del Derecho. Presupuestos
para una teora de la experiencia jurdica, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1982 (147 p.),
pp. 111-113.
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ponde al que critica: La validez de lo existente no se eleva a dogma,
pero est protegido por aquellas reglas conforme a las que se reparte la
obligacin de probar y fundamentar. La negacin de lo antiguo y la
afirmacin de lo moderno han de hacerse conforme a reglas. Pero si
antes deca que Gil Cremades apunt aba a la emancipacin humana
como criterio para la crtica, ahora he de decir que ese objetivo co-
necta con el de la rehabilitacin de la razn prctica que propone: por-
que poseemos un conocimiento depurado de medios, cuyo empleo se
deja, en cambio, en manos de potencias irracionales, que determina-
rn mediante decisiones imparticipables e irrebatibles en cuanto
subjetivas los fines a conseguir aqu y ahora. As, parece que es cosa
de la filosofa jurdica el fin de hacer vislumbrar los fines^^. Pero de Gil
Cremades interesa otra cuestin, pues ejemplifica un dato: que reco-
nocer la funcin crtica que asume este tipo de saber no significa ne-
cesariamente menosprecio ni condena del Derecho, pues ste o, en
otros trminos, la razn jurdica, ha sido, con mayor o menor alcan-
ce, un instrumento racionalizador del ejercicio de la aut ori dad".
Los ejemplos citados ya seran suficientes para apunt ar el tpico,
pero podramos sealar muchos otros: Gregorio Peces Barba dijo que
era la di mensi n crtica la que justificaba la filosofa jurdica, di-
mensin que se vea inmediatamente en la teora del Derecho justo'^;
Eusebio Fernndez asegur que la Filosofa del Derecho poda y de-
ba ser teora crtica del Derecho, sta es, la que se cuestiona, desde
perspectivas ticas, polticas y sociales, los principios que inspiran,
los fines que se quieren conseguir y las funciones que realmente se
cumpl en con la existencia de un det ermi nado ordenami ent o jurdi-
co' ' ; para Nicols Mara Lpez Calera, la iusfilosofa cumple dos
funciones, la crtica (para decir al Derecho existente lo que no debe
ser) y la utpica (para decirle lo que debe ser)-^; para Prieto San-
chis, la filosofa del Derecho se justifica por ser estmulo y con-
ciencia crtica del Derecho y del saber dogmtico^' . Podr amos se-
guir seal ando ejemplos, pero ya es suficiente.
'^ Juan Jos GIL CREMADES, Un futuro posible de la filosofa del Derecho,
Anales de la Ctedra Francisco Surez, 1975 (pp. 65-81), pp. 70-80.
'^ Juan Jos GIL CREMADES, Razn prctica y razn jurdica, Anales de la C-
tedra Francisco Surez, 1977 (pp. 1-24), p. 24.
" Gregorio PECES BARBA, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, De-
bate, 1983 (370 p.), p. 190.
" Eusebio FERNNDEZ, Estudios de tica jurdica, Madrid, Debate, 1990 (154 p.),
p. 20.
2 Nicols Mara LPEZ CALERA, Filosofa del Derecho (I), Granada, Gomares,
1997(278p. ), p. 35.
^' Luis PRIETO SNCHS, Un punt o de vista sobre la Filosofa del Derecho,
Anuario de Filosofa del Derecho VI, 1987 (pp. 591-617), p. 592.
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BENJAMN RIVAYA GARCA
III.
Con las noticias ofrecidas, y supuesto que puedan ser generaliza-
das, creo que se puede decir que un tpico que se repite al hablar hoy
da de la filosofa del Derecho, es el de su carcter crtico. Aunque
quizs el t rmi no se haya repetido menos en un pasado no lejano^^,
incluso aunque haya aut ores cont emporneos que no suelan utili-
zarlo, me parece que lo que con l se intuye es una tesis muy gene-
ralizada, aunque pocas veces se haga explcita, preci sament e porque
se pr esume que es fcilmente comprensible. Realmente lo es? Por
ot ra part e, se t rat a de una pal abra t pi cament e filosfica, que no
si empre se ha utilizado en el mi smo sentido, sino con significados,
matices y sesgos diversos. Quien quiera adent rarse en ella, entonces,
habr de preguntarse en qu consiste criticar, sabiendo de ant emano
que puede no consistir siempre en lo mi smo.
Etimolgicamente, el t rmi no crtica proviene del griego KpixiKoc;
(capaz de juzgar), que reenva al de KpioK; (separacin, eleccin, dis-
puta, juicio, sentencia, condena, resultado, crisis, acusacin, proceso,
derecho, justicia, castigo, t ri bunal de justicia) y ste al de Kpivco (se-
parar, preferir, acusar, juzgar, i nt erpret ar, condenar). As, resulta
que el filsofo del Derecho, a veces sin darse cuent a de ello, utiliza
una voz que est muy vinculada a su objeto. En fin, aunque alguno
de los sentidos etimolgicos nos resulten part i cul arment e interesan-
tes, hoy la pal abra crtica suele present ar la ambivalencia de dos
significados ligados entre s por la relacin entre el t odo y la parte: el
juicio y la condena. Incluso incluyendo el de murmuracin, los sig-
nificados existentes se pueden reducir a dos: crtica es el juicio sobre
algiin valor de las cosas, t ant o como la censura por carecer de l.
Por lo dems, se t rat a de un t rmi no de uso comn, no slo en el
lenguaje mundano sino t ambi n en ciertos mbitos del saber. As, en
nuest ros das se puede or habl ar de edad crtica, conciencia crtica,
crtica literara, crtica cinematogrfica, crtica bblica, crtica de li-
bros, ensayos crticos, estudios crticos, introducciones crticas, bio-
grafas crticas, bibliografas crticas, ediciones crticas; y en el mbi t o
^^ Por ejemplo en los Archives de Philosophie du Droit de 1962, que se dedicaron
casi monogrficamente, en extenso, a tratar la cuestin de lo que fuera la filosofa ju-
rdica, se poda ver utilizado el t rmi no crtica, si bien en menor medida que en la
bibliografa espaola analizada, aunque tambin, al igual que aqu, el t rmi no se
us con distintos sesgos: por ejemplo, p. 90 (Bagolini), 94 (Battiffol), 120 (Gardies),
155 (Treves). En cuanto a algunos filsofos del Derecho de especial renombre, caso de
Legaz y de Recasns en Espaa, es curioso que no solieran utilizarlo en relacin
con la filosofa del Derecho.
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de las ciencias sociales no es infrecuente la utilizacin de expresiones
como teora crtica, metodologa crtica, investigacin crtica, historia
crtica, sociologa crtica, economa crtica, pedagoga o educacin cr-
tica. Incluso en el mbi t o del Derecho t ampoco es raro que se use el
t rmi no en referencia a una concreta r ama de la Jurisprudencia (re-
curdese en nuest ro pas la clsica Revista crtica de Derecho Inmo-
biliario), SL una teora jurdica, o a un sector del conocimiento que
guarda estrecho contacto con el jurdico, como la criminologa, mu-
chas veces adjetivada como crtica.
Por lo que hace a la filosofa, y a la filosofa del Derecho tambin, lo
ms probable es que a quien se identifique con el uso del trmino sea
a Kant, padre del criticismo, sin duda por el uso que le daba, que se
plasma en el ttulo de algunas de sus principales obras: la Crtica de la
Razn Pura, la Crtica de la Razn Prctica o la Crtica del Juicio. Pero
en la especulacin kantiana la palabra cobra un entendimiento distinto
del que se le suele dar en el uso corriente: con sus postulados, critica es
la investigacin que se ocupa con la posibilidad y los lmites del cono-
cimiento, posibilidad y lmites que requieren ciertas categoras a prio-
ri, esto es, que crtica es la investigacin de esos conceptos a priori que
hacen posible el conocimiento. En la estela del kantismo, despus lo
utilizaran otros muchos con ese mi smo sesgo epistemolgico.
Pero la tradicin respecto al uso del trmino, sufiir un giro espec-
tacular frente a ese empleo, y tambin se radicalizar, en las obras de
Marx y de Engels, quienes lo repetirn una y otra vez. Represe en al-
gunos de los ttulos de sus trabajos ms conocidos: adems de la Crtica
de la filosofa del Derecho, de Hegel, de la Crtica del programa de Gotha,
de la Crtica de la divisin del trabajo, o de la Historia crtica de la plus-
vala, El Capital llev por subttulo Crtica de la economa poltica. La ide-
ologa alemana, crtica de la novsima filosofa alemana, y La Sagrada Fa-
milia se subtitul, aunque friera con soma, as. Crtica de la crtica
crtica contra Bruno Bauery consones, nada menos. Me parece que en
las plumas de Marx y de Engels, a las claras, la palabra adquira un sig-
nificado revolucionario, subversivo; y si bien es cierto que se puede
defender que la filosofa kantiana tambin era revolucionaria, desde lue-
go no lo era en el mismo sentido en que lo era la de Marx y los marxis-
tas, directamente poltico en este caso. Tampoco deja de ser verdad
que la palabra se poda entender como ataque a la fundamentacin de
cierta doctrina (la del Derecho, de Hegel, por ejemplo), pero tras esa
ofensiva primera se esconda la lucha poltica contra el status quo^^.
^^ Para ilustrar estas referencias a las dos grandes corrientes crticas, conviene tra-
er a colacin el estudio de Bottomore sobre la crtica social, para quien fueron los en
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En los mbi t os de la filosofa del Derecho, ms cerca de nuest ro
t i empo, ambas di recci ones hal l aron pl asmaci n: la idealista, en
el resurgi mi ent o del kant i smo que se produjo a fines del siglo xix y
pri nci pi os del xx; la mat eri al i st a, en varias t eor as sobre el fen-
meno j ur di co que, en diversa medi da, se i nspi raron en el marxi s-
mo y que ocupan, hast a nuest ros das, t odo el siglo xx. Las pri me-
ras fueron denomi nadas t eor as neocrticas, y las segundas, aun
con vari ant es, se suel en denomi nar teoras crticas del Derecho.
Por lo que hace a los neokant i anos, probabl ement e fuera St amml er
su ms significado r epr esent ant e: su t eor a dijo era crtica,
con lo que quer a dar a ent ender que segua el mt odo crtico, un
mt odo que par t a de di st i ngui r ent re los el ement os cont i ngent es
de cada Derecho y los comunes a t odos ellos, const i t uyendo estos
l t i mos, que se hal l ar an por medi o de la i nt rospecci n crtica,
su objeto^'*. La crtica neokant i ana enl azaba con la etimologa de la
pal abra, pues se t r at aba de or denar (separar, di scri mi nar) los ma-
teriales j ur di cos, de tal suert e que pudi er an ser conoci dos cient-
ficamente.
En cuant o a los neomarxistas y otros pensadores de izquierdas
que, asumi endo en t odo o en part e el legado doctrinal del marxis-
mo^^, se proponen luchar contra el orden (jurdico) establecido, exis-
te una tradicin arrai gada cuya vitalidad, en los ltimos aos, se ha
visto reflejada en diversas corrientes ms o menos originales. El
uso alternativo del Derecho, sobre t odo en Italia pero t ambi n en
Espaa, la crtica del Derecho en Francia, los movi mi ent os de
Derecho alternativo y de Crtica jurdica en Latinoamrica, y
los Critical Legal Studies en los Est ados Unidos, aunque con peso
t ambi n en Europa, son quizs los mejores exponentes de la que, en
muchos sentidos, es una nueva filosofa que, como se observa, se ca-
racteriza por su carcter crtico. Crtica frente al i usnat ural i smo y el
positivismo, frente a la autosuficiencia de la dogmt i ca tradicional,
frente a la apoliticidad y la pureza del Derecho y del discurso jurdi-
co, frente a la pretendida coherencia y al carcter completo de los r-
ciclopedistas, en Francia, el empirismo, el liberalismo y el utilitarismo, en Inglaterra,
y en Alemania, Hegel y los hegelianos, con Marx a la cabeza, los que posibilitaron la
implantacin de la crtica en la sociedad occidental, como nunca antes hab a ocurri-
do en ni nguna otra sociedad; en T.B. BOTTOMORE, Crtica de la sociedad (trad. por
R.A.N. Laporte), Buenos Aires, La Plyade, 1970 (173 p.), p. 10.
2'' Rudolf STAMMLER, Tratado de Filosofa del Derecho (trad. por W. Roces),
Madrid, Reus, 1930 (455 p.), pp. 12-13.
^' A veces ese legado doctrinal slo aparece en la lejana, pues algunos de estos
movimientos se encuent ran alejados de la tradicin de signo marxista.
2 8 4 UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006
SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
denes jurdicos, frente al uso conservador del Derecho^*. Crtica, en
fin, que no oculta la opcin ideolgica, de izquierdas, que la impulsa.
Si bien en el primer caso, el de los neokantianos, el problema que
se planteaba es que opt aban por un uso tcnico de la palabra crtica,
que incluso conceban de manera peculiar, distante del significado
que se le otorga en el lenguaje ordinario, ahora los neomarxistas y
otros pensadores de izquierdas, si bien utilizan el t rmi no de forma
ms comprensible, plantean otro grave problema. Puesto que, como
vimos, la filosofa del Derecho es crtica, y si no lo es, pierde su ca-
rct er de aut nt i ca filosofa, entonces resulta que algunos, apro-
pindose del adjetivo, reducen el todo a la parte: si la filosofa del De-
recho es crtica, la filosofa del Derecho es la t eor a crtica del
Derecho. Significa eso que los otros, acrticos, no pasar an de ser
simples idelogos del Derecho que, por activa o por pasiva, cons-
ciente o inconscientemente, slo trataran de sostener el orden (jur-
dico) establecido?
IV.
Una cuestin que surge de inmediato al t rat ar la del carcter cr-
tico de la filosofa del Derecho, es la de si ese carcter le corresponde
t ambi n al iusnaturalismo. Ya sabemos que hubo quien defendi
que ste no se identificaba, ni siquiera se integraba en los dominios
de aqulla y, por tanto, pudi era ser que dado que aqulla es crtica,
ste no lo fuera^^. Sin embargo, es sabido que histricamente el De-
recho Natural ha jugado el papel de legitimador o de impugnador del
^' Vid. Juan A. PREZ LLED, Teoras crticas del Derecho, cit., p. 100. En pa-
recidos trminos. Alan Hunt cuando atribuye a los Critical Legal Studies el rechazo de
toda ortodoxia jurdica, del conservadurismo en los estudios de Derecho y del papel
que el Derecho juega en las relaciones sociales; en The Critique of Law: What is Cri-
tical about Critical Legal Theory?, en Peter Fitzpatrick & Alan Hunt (eds.), Critical
Legal Studies. UK, Basil Blackwell, 1990 (pp. 5-19), p. 5.
^' Fue Gonzlez Vicn quien en su ya citada y conocida tesis conforme a la cual el
concepto de filosofa del Derecho es un concepto histrico, afirm que realmente la fi-
losofa del Derecho se ocupaba con problemas gnoseolgicos, lgicos y sociolgicos,
mientras que se desinteresaba de los ontolgicos, metafsicos y ticos; en La filo-
sofa del Derecho como concepto histrico, cit., p. 255. De ser esto as, entonces re-
sultara que la filosofa del Derecho no sera crtica, al menos en el sentido que se le
suele dar habitualmente a esa palabra. Pero si, como se reconoce por casi todos, este
saber jurdico se caracteriza precisamente por su carcter critico, entonces tendria ra-
zn Prez Luo cuando advierte que si se le priva de la misin valorativa, es decir, de
la labor crtica, la filosofa del Derecho pierde sentido; en Lecciones de Filosofa del De-
recho, cit., pp. 109-111.
UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006 2 8 5
BENJAMN RIVAYA GARCA
status quo y as, incluso si la crtica se reduce a su aspecto censorio,
resulta patente que el Derecho Natural es por principio crtico, esto
es, que las doctrinas que se agrupan bajo el nomen se ocupan antes
que nada de dar criterios para enjuiciar el orden (jurdico) estable-
cido que sea. Por eso conforme a las creencias imperantes sobre el
sentido de la filosofa del Derecho, Felipe Gonzlez Vicn no poda
tener razn cuando pretenda que sta slo habra de dedicarse a la
teora de la ciencia, a la lgica, a la sociologa, mientras que el De-
recho Natural se ocupara con las cuestiones ontolgicas, metafsicas
y ticas. Pero si la filosofa del Derecho de la que hablaba no era cr-
tica y, en cambio, al dejar las cuestiones morales en manos del ius-
naturalismo, ste s lo era! Claro que hay que evitar que bajo la capa
iusnaturalista se oculten, ideolgicamente, los intereses de un grupo
o clase, pues tiene razn Xacobe Bastida cuando reconoce que en al-
gunos momentos de su historia el iusnaturalismo jug un papel cr-
tico, pero en otros se constituy en ideologa sustentadora del poder
establecido, llegando a ser una forma de lo que ms tarde se dio en
llamar positivismo tico o ideolgico, es decir, santificando lo esta-
blecido por el mero hecho de estarlo^*. Esta ltima se trata a mi
juicio de una grave perversin del iusnaturalismo, similar a la del
positivismo que quiere hacer pasar al jurista por simple mecnico,
tcnico neutral o descriptor de lo indescriptible. En este sentido,
por ms que su nomen no sea el adecuado^', el Derecho Natural (no
sus deformaciones) puede seguir valiendo como instancia crtica de
una razn jurdica que, a imagen y semejanza de la cientfica, a veces
se cree exonerada de rendir cuentas ante el tribunal de la dignidad
humana y las libertades de la persona^".
As las cosas, el iusnaturalismo bien podra contraatacar, pasar a
la ofensiva y negarle el pan y la sal al positivismo, al menos a ese po-
sitivismo acrtico, ideolgico, que dice que la ley es la ley, o que acep-
ta lo que sea por el simple motivo de hallarse establecido. Si la filo-
sofa es ineludiblemente crtica, dirn los partidarios del Derecho
Natural, semejante doctrina no es filosofa, o al menos no es una bue-
^* En El Derecho como creencia, cit., pp. 235-237..
^' En palabras de Gil Cremades, la inevitabilidad de la pregunta iusfilosfica, si
bien no significa una vuelta al Derecho Natural, s abre de nuevo el horizonte en
que emplaz histricamente el tema Derecho Natural. No hay un Derecho Natu-
ral vlido siempre y en todo lugar, como tampoco hay una concepcin social incri-
ticable, sino que Derecho y sociedad dados han de someterse a la permanente com-
probacin de en qu medida posibilitan objetivamente la emancipacin y la justicia
humanas; en Un futuro posible de la filosofa del Derecho, cit., pp. 79-80.
^ Vid. Antonio Enrique PREZ LUO, Lecciones de Filosofa del Derecho, cit., pp.
68, 80 y 100.
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SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
na filosofa, en la medi da en que no establece criterios de justicia
ms all de la voluntad de quien manda, cuando hoy nadie puede ad-
mitir ningn tipo de legtima predestinacin al mando^^ Algo pare-
cido cabra decir me parece de quienes aceptan una doctrina re-
lativista ilimitada, pues quien a todo confiere validez, a nada se la
otorga: si todo vale, nada vale, con lo cual se niega este positivista a
cualquier criterio de enjuiciamiento, precisamente lo que afirman
como ms i mport ant e los partidarios del Derecho Natural. Cuando
Kelsen, relativista radical, afirm que la filosofa del Derecho habra
de tener por labor la de elevar una teora de la justicia^^, an no sa-
bemos si estaba bromeando o hablaba en serio, pues el genio ya ha-
ba defendido desde mucho tiempo atrs que semejante empeo no
era posible, al menos con carcter racionaP^.
V.
Pero a la filosofa jurdica no slo le interesa saber cmo debe ser
el Derecho, sino tambin cmo es de veras, y cmo conocerlo. ste es
otro tpico iusfilosfico absolutamente implantado: j unt o a la teora
de la justicia habra, por tanto, una teora del Derecho y otra del co-
nocimiento jurdico, y la crtica entonces bien pudiera darse en estos
otros mbitos^''. Si se predica del todo, tambin ha de corresponder-
le a las partes. El t rmi no crtica, empero, se suele utilizar en refe-
rencia a la crtica moral y/o poltica, y a primera vista no se sabe muy
bien cmo utilizarla en relacin con el concepto del Derecho o con su
conocimiento. Si la filosofa del Derecho es crtica, y trata de dar so-
^' A mi modo de ver dice Delgado Pinto lo que de forma ms permanente ca-
racteriza al yusnaturalismo radica en su afirmacin de que el Derecho no es algo dado
como indiscutible por ser imperativo de una voluntad superior o producto de factores
histrico-sociales no mediables ni contrastables por la razn humana, sino que cons-
tituye un orden de vida social que debe justificarse ante la razn y que sta puede y
debe criticar y, en su caso, mejorar; en Los problemas de la filosofa del Derecho en
la actualidad. Anales de la Ctedra Francisco Surez, 1975 (pp. 25-43), p. 26.
^^ Hans K E L S E N , Respuest a a la pregunt a Qu' est-ce que la phi l osphi e du
droit?. Archives de Philophie du Droit, 1962 (p. 131).
'^ Todo juicio de valor dir est determinado por factores emocionales, lo
que trae que sea subjetivo de por s, vlido nicamente para el sujeto que juzga y, en
consecuencia, relativo; por ejemplo en Qu es justicia? (trad. por A. Calsamiglia),
Barcelona, Planeta-Agostini, 1993 (283 p.), p. 39.
^'* Aunque la recojan muchos ms, creo que el trabajo tipo que reconoce esa tri-
particin es el de Norberto BOBBIO, Naturaleza y funcin de la filosofa del Dere-
cho, en Contribucin a la filosofa del Derecho (trad. por A. Ruiz Miguel), Madrid, De-
bate, 1990 (pp. 91-101).
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BENJAMN RIVAYA GARCA
lucin a tres grandes problemas, ha de esperarse que sea crtica al re-
ferirse a todos, no slo a alguno de ellos. En el caso de la teora de la
justicia parece claro pues, por principio, es crtica, no tanto en el sen-
tido de que se dedique a criticar este o aquel ordenamiento jurdico,
cuanto en el de que elabora los criterios para juzgar este o aquel or-
denamiento. Creo que el dato es importante, pero ahora interesan
ms otras cuestiones. Qu quiere decir que la teora del Derecho
es/debe ser crtica o que lo es/debe ser la teora de la ciencia jurdica?
En cuanto al carcter crtico de la teora del Derecho, hay dos po-
sibilidades: o bien slo son filosficas las teoras crticas del Dere-
cho (Critical Legal Studies, uso alternativo del Derecho, etc.), o
bien todas lo son, al menos las que sean mnimamente consistentes,
esto es, las que ofrezcan razones para el mantenimiento de su pos-
tura, con lo que podrn enfrentarse a las otras teoras^^. La primera
opcin parece excesivamente estrecha y, salvo a los partidarios de las
teoras crticas del Derecho, y tal vez no a todos, a nadie ms con-
vencera. La segunda, en cambio, parece ms acertada pero implica
un uso excesivo, por obvio, del trmino crtica, que en este caso que-
rra decir fundada, razonable o algo as. Quienes usen la palabra en
este sentido, bi en pueden ahorrrsel a, pues no aport a nada a lo que
ya se sabe: que en la polmica filosfica hay que ofrecer argumentos.
En tanto que ontologa, cualquier filosofa jurdica ha de ser crtica,
razonable, fundada. La magia, desde luego, no es filosofa.
En cuanto al carcter crtico de la teora de la ciencia del Derecho,
cabra decir algo parecido. En este caso, una teora crtica de la
ciencia jurdica o, mejor, la teora crtica de la ciencia jurdica, sera
sobre todo la que utilizara postulados kantianos, aunque supongo
que tambin los pertenecientes a las corrientes alternativas antes
referidas podran querer reivindicar el trmino. A la vez, cualquier te-
ora consistente sobre la Jurisprudencia sera crtica en tanto que
aportara razones para defender sus tesis, y estara capacitada para
^' En este sentido, an parece alejado el da en el que se consiga una unificacin
de las diversas teoras, lo que sin duda se debe a diversas razones: Primero, porque
no es posible lograr ms que una definicin excesivamente mnima acerca de algo que
no existe universalmente. En segundo lugar, porque una definicin es producto del co-
nocimiento [...] y no hay una teora del conocimiento universalmente aceptada acer-
ca de la correccin de las diversas teoras sobre el Derecho. Finalmente, el Derecho
est indisolublemente unido con los valores, tan particulares de cada sociedad como
las diversas teoras sobre el Derecho; as que una definicin objetiva puede ser o
bien el disfraz del valor preferido por el proponente, o bien un esqueleto del fenme-
no jurdico que deje de lado el crucial aspecto de los valores; en Surya PRAKASH
SINHA, Why has it not been Posible to Define Law?, Archiv fr Rechts-und Sozialp-
hilosophie LXXV/1, 1989 (pp. 1-26), p. 25.
2 8 8 UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006
SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
enfrentarse a las dems. La opcin kantiana parece excesivamente es-
trecha, pero el uso del trmino con este sesgo epistemolgico durante
siglos le conferira cierta validez. La otra posibilidad, de nuevo, nada
original aadira a lo que resulta una evidencia: que cualquier teora
sobre la ciencia jurdica tiene que exponer sus razones frente a las
otras, y exigrselas a stas. En tanto que epistemologa, cualquier fi-
losofa del Derecho ha de ser crtica, razonable, fundada. La magia,
claro, no es filosofa.
VL
Entonces, tomado el trmino en su sentido ms obvio, bien se
puede decir que la (s) filosofa (s) del Derecho es/son crtica/s, porque
no hay una sola, sino muchas y enfrentadas, y todas ellas desarrollan
una misma actividad: muestran las contradicciones lgicas de las te-
oras oponentes y les piden pruebas de lo que afirman, a la vez que
agudizan y potencian sus tesis, y buscan demostraciones de las mis-
mas. La etimologa de la crtica, entonces, viene al caso, pues lo que
hace el crtico es intentar poner en un brete los planteamientos del
oponente, tratar de provocar su crisis. As, las batallas iusfilosficas
resultan productivas: unas doctrinas desaparecen, otras salen refor-
zadas de la tesitura en que se las coloca.
Adems, las teoras filosfico jurdicas tienen, por accin o por
omisin, relevancia prctica. Se le otorgue mayor o menor impor-
tancia al pensamiento en la construccin de la realidad, no creo que
ninguna teora, por extrema que sea, rechace que tiene alguna. Decir
construccin de la realidad implica, por cierto, la realidad poltica y,
en este sentido, la filosofa tiene relevancia poltica. Ya es clsica la
cita de Radbruch: Si por una parte la Filosofa del Derecho es lucha
poltica de partidos transportada a la esfera del espritu, puede ex-
presarse, tambin, por otra, que la lucha poltica de partidos es una
discusin filosficojurdica de enorme dimensin. Todas las gran-
des transformaciones polticas fueron preparadas o acompaadas
por la Filosofa del Derecho. Al principio surge la filosofa del Dere-
cho, al final la Revolucin^*. Con Arthur Kaufmann, decir filosofa
es decir, y no precisamente en ltimo lugar, asumir responsabili-
dades polticas^^. En el caso de la jurdica, adems, con mayor mo-
^^ Gustav RADBRUCH, Filosofa del Derecho (trad. por J. Medina Echevarra), Ma-
drid, Revista de Derecho Privado, 1933 (278 p.), pp. 16-17.
^' Arthur KAUFMANN, Sentido actual de la filosofa del Derecho (trad. por A.
Ollero), Anales de la Ctredra Francisco Surez 12 (1), 1972 (pp. 7-36), p. 35.
UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006 289
BENJAMN RIVAYA GARCA
tivo, pues el Derecho no es cualquier tcnica, sino una tcnica pro-
piamente poltica^^, con lo que la sola reflexin sobre ella la convier-
te a su vez en poltica. As, tanto se puede hacer filosofa, y poltica,
por accin como por omisin. Quien pretenda abstenerse o ser neu-
tral, tambin hace filosofa, y poltica^^.
As las cosas, el sentido crtico de la filosofa jurdica tambin se
refiere a su carcter poltico. Consciente o inconscientemente, su-
brepticiamente o a las claras, quien hace filosofa hace, aunque no
sea en un sentido inmediato'"', poltica y entonces es crtica, porque
toda poltica es crtica fi-ente a otra poltica distinta. Ahora bien, se
debe subrayar que esto no significa que toda filosofa sea progresista,
trmino con el que muchas veces se identifica el otro. Crtica quiere
decir que otorga criterios, y stos tanto pueden ser de uno como de
otro signo. La filosofa del Derecho, por tanto, sera una racionali-
zacin del debate y la prctica poltica.
VII.
Pero el problema principal que plantea reivindicar el carcter
crtico para la filosofa del Derecho es que pudiera entenderse que la
crtica es una nota monopolizada por este tipo de conocimiento, de
tal manera que los otros saberes sobre el Derecho, y sobre todo el de
la ciencia jurdica, no son/habran de ser crticos. Me parece que la
apora del monopolio iusfilosfico de la crtica la plante en sus jus-
tos trminos Garca Amado, quien curiosamente no afirma que el ca-
rcter crtico sea distintivo de la filosofa'*': asumir para la flosofa
^* Juan Ramn CAPELLA, La crisis act ual de la enseanza del Derecho en Es-
paa, en Juan Jos Gil Cremades (dir.), La enseanza del Derecho. Seminario de
profesores de la Facultad de Derecho, Zaragoza, Inst i t uci n Fernando el Catlico,
1985 (pp. 23-42), p. 24.
^' Ni ngn juri st a, ni nguno, puede dejar de t omar una opcin metajurdica.
Sencillamente, no tiene libertad de no hacer flosofa, ni poltica: vid. Jean-Louis
GARDIES, Respuesta a la pregunt a Qu' est-ce que la philosophie du droit?, en Ar-
chives de Philosophie du Droit, 1962 (pp. 118-120), p. 118. Las palabras de Ollero sern
clarificadoras: todo juri st a es inevitablemente poltico y asume una responsabilidad
tica, porque su labor de conocimiento no aparece ahora como un soliloquio asptico,
sino como una conformaci n del mundo en el que l y sus semejantes estn [...]
Todo conocimiento del Derecho es un crear Derecho. Toda ciencia jurdica es polti-
ca jurdica. La frontera entre ser y deber ser tiene lmites movedizos e historeos; en
Andrs OLLERO, Una filosofa jurdi ca posible, Anales de la Ctedra Francisco
Surez, 1975 (pp. 247-278), p. 263.
'"' Vid. Jos DELGADO PINTO, Los problemas de la flosofa del Derecho en la
actualidad, cit., p. 42.
"" Tampoco Manuel Atienza, quien ya vimos que reivindicaba el carcter crtico de
2 9 0 UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006
SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
del Derecho el papel de la crtica, frente a una dogmtica supuesta-
ment e acrtica, no es cuestionar el modelo oficial de enseanza y
prctica del Derecho, sino sancionarlo, darlo por bueno o definiti-
vo"^^. Eso s, si crtico es lo contrario de dogmtico, los defensores
del modelo oficial habr an sabido encont rar para la dogmtica el
nomen ms adecuado, que mostrara el carcter ideolgico, acrtico
y acientfico, de sta"*^. Empero, no es la jurisprudencia una ciencia,
aun social? Y no se habla de economa crtica, sociologa crtica,
historia crtica, pedagoga crtica! Acaso no son crticas las ciencias
sociales'*'*? Entonces, como en su moment o se pregunt aron Laporta,
Hierro y Zapatero, por qu confiar la crtica a un gremio de sacer-
dotes con pat ent e de proclama de lo justo y de lo injusto? w"*^.
Las ciencias sociales me parece, t ambi n el Derecho, son cr-
ticas en dos sentidos: en tanto que ciencias y en tanto que sociales. En
t ant o que ciencias, pues el cientfico es el ms crtico de todos los
procedimientos del saber. En el mbi t o de la ciencia, nada se da
por sentado; cada nueva teora ha de ser sometida a contrastacin,
criticada y, adems, constantemente. Creo que es en este sentido en
el que se puede decir que la ciencia no ha de ser dogmtica, pues en
otro caso, es decir, si se aceptan sin ms ciertas verdades, no hay
ciencia. Sin duda las humanas o sociales se encuentran an lejos del
la filosofa del Derecho. Frente a la dogmtica tradicional, empero, el mismo carcter
predica de la ciencia jurdica. Refirindose a la enseanza del Derecho, dice: Lo que
caracteriza [...] a nuestras Facultades jurdicas es que, probablemente, lo que se en-
sea en ellas no merece, en general, el nombre de ciencia. Las conexiones de la
ciencia jurdica con la teologa (tantas veces sealadas) son bastante claras y, desde
luego, es todo un sntoma (un mal sntoma) la existencia de unos cientficos que no
dudan en calificar de dogmtica su actividad; en Es posible una enseanza
cientfica del Derecho?, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense de Madrid 54, verano de 1978 (pp. 109-113), pp. 109-110.
''^ Juan Antonio GARCA AMADO, Algunas consideraciones sobre la filosofa
del Derecho y su posible sentido actual. Anuario de Filosofa del Derecho VII, 1990
(pp. 261-280), p. 275.
^^ Con referencia a la educacin jurdica, lastrada por una concreta concepcin de
la ciencia del Derecho, lo expresa bien Francisco J. Laporta: El centro de nuestra
ms generalizada pedagoga del Derecho es la contemplacin descriptiva y acrtica de
ese texto legal, mudo y muerto, de la misma forma que en la teologa exegtica el tex-
to bblico marca por definicin los lmites de la materia; en Notas sobre el estudio
y la enseanza del Derecho, Sistema 24-25, junio de 1978 (pp. 107-112), p. 108.
'^ Ya est apuntado el relevante papel que jugaron las nuevas ciencias sociales en
el movimiento de implantacin de la crtica: vid. T.B. BOTTOMORE, Crtica de la so-
ciedad, cit., p. 14.
'' Ent re otras razones, vendrn a decir, porque parece que el jurista, un especia-
lista por principio, no podra elevar una conceptualizacin totalizadora-crtica del fe-
nmeno jurdico; en Algunas observaciones sobre la situacin de la filosofa del De-
recho en la actualidad, cit., p. 119.
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BENJAMN RIVAYA GARCA
paradigma de las naturales, ms precisas, pero si pueden ser llama-
das ciencias es porque, en sus territorios, es posible dudar de cual-
quier afirmacin, poner a prueba cualquier pretensin. En el caso de
la Jurisprudencia, una interpretacin doctrinal con pretensiones de
cientificidad ha de ser expuesta ante la comunidad de los cientficos
del Derecho, y quienes la integran estn legitimados para pedir ex-
plicaciones. Al fin, sern los criterios de correccin que se manejen
los que hagan que se acepte o se deseche la nueva tesis. Por supuesto
que casi siempre puede haber tesis en pugna, equilibradas todas
ellas por razones de tanto peso que resulte poco menos que imposi-
ble descartar alguna de ellas. Aun as, la existencia de varias posibles,
implica que hay otras insostenibles.
Pero las ciencias sociales tambin son crticas en tanto que so-
ciales. Es cierto que el positivismo proclam la posibilidad de las
ciencias humanas dado que tambin en stas, como en las natura-
les, podra existir una distancia suficiente entre el sujeto y el objeto.
Un sujeto cognoscente que, separado de su objeto de conocimiento,
podra estudiarlo objetivamente, ajeno por tanto a los influjos de su
propia conciencia moral. El socilogo, el etnlogo, el historiador,
no habran de juzgar la sociedad o la historia que investigaban,
sino slo describira. Hoy, el primer problema que se les plante
nos resulta obvio: por qu describir esto y no aquello? Amn de
que ese cometido nos pueda parecer insuficiente, la sola narracin
de ciertos datos y la omisin de otros ya reflejaba el criterio valo-
rativo del cientfico. Pero an hay ms, y ms grave: La prohibi-
cin de juicios de valor en las ciencias sociales nos traera como
consecuencia el permiso de describir en modo estrictamente fcti-
co las acciones visibles que pueden observarse en un campo de
concentracin y de analizar de modo igualmente fctico las moti-
vaciones de los agentes involucrados, pero prohibindonos hablar
de crueldad. Cualquier otro lector no enteramente idiota de una tal
descripcin se dara desde luego cuenta de que las acciones descri-
tas son crueles. La descripcin fctica sera en realidad una stira
amarga. Lo que pretenda ser relato escueto sera un relato inusi-
tadamente censurado. Su autor estara suprimiendo adrede lo que
sabe y [...] se estara haciendo culpable de deshonestidad intelectual
[...] todo el procedimiento nos recuerda un juego infantil en que el
que pierde es el que pronuncia ciertas palabras que sus compaeros
de juego continuamente lo impelen a pronunciar [...] Poner las pa-
labras pertinentes entre comillas es un truco pueril que da la posi-
bilidad de hablar de cosas importantes negando al mismo tiempo
los principios sin los que no puede haber cosas importantes. Un tru-
2 9 2 UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006
SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
co que permi t a uni r las ventajas del sentido comn con la negacin
del sentido comn"*^.
A la jurisprudencia podr amos imaginarla en una situacin se-
mejante. Al fin y al cabo, t ambi n el nacional-socialismo cont con
sus juristas dedicados a describir e interpretar el orden jurdico nazi.
Ese Derecho, como el campo de exterminio, podra ser descrito ob-
jetivamente, sin rast ro de juicios de valor? Tambi n en este caso
quien as actuara estara representando una stira amarga. Pero si las
ciencias, tambin las jurdicas, critican, necesitan criterios, y en este
sentido no son autosuficientes pues no son ellas los que los elaboran.
La labor competera a la filosofa del Derecho, que se dedica a pro-
poner criterios consistentes, tanto de correccin como de justicia. De
correccin, ya que la filosofa de la ciencia, t ambi n de la jurdica,
eleva paut as que avalen la consistencia de la tesis mant eni da, se de-
dique sta a explicar o a interpretar. De justicia, ya que la teora de la
justicia se ocupa precisamente con la elaboracin de criterios que
puedan utilizarse para someter a juicio una situacin, teora o nor-
ma.
VIH.
Aunque sea breve, hay que abrir una nueva seccin para apunt ar
otra labor de la Filosofa del Derecho que tiene que ver con la crtica,
la de ensear a criticar. sta sera la gran justificacin que las asig-
nat uras de este corte t endr an en la enseanza del Derecho. Desde
Sacristn hasta Garca Amado, as ha sido reconocido"*^. Pero ahora,
en este punt o, no quiero acumul ar citas; baste con destacar el muy
i mport ant e artculo que Prez Lled ha dedicado a la enseanza del
Derecho, precisamente por que a su juicio sta ha de tener una
finalidad cognoscitiva, prctica y crtica, entendiendo por esta ltima
la educacin en fines y valores. Es cierto que la labor de ensear a
'"' La cita pertenece a Leo Strauss, y la tomo de Jos Porfirio MIRANDA, Apelo a la
razn. Teora de la ciencia y crtica del positivismo, Salamanca, Sigeme, 1988 (508 p.),
p. 131. Y continiia ahora Miranda en la misma pgina: El positivismo no ha cado en
la cuenta de que, ante la realidad de un campo nazi de exterminio, las proposiciones
que usan la palabra inicuo son proposiciones bsicas con tantos derechos gnoseo-
lgicos y ontolgicos como las proposiciones que expresen ntimero y edad y sexo de
los prisioneros. En ambas por igual se trata de interpretaciones de la realidad, produ-
cidas por nuestro aparato cognitivo.
" Manuel SACRISTN, Sobre el lugar de la filosofa en los estudios superiores,
cit., p. 372; Juan Antonio GARCA AMADO, Algunas consideraciones sobre la filo-
sofa del Derecho y su posible sentido actual, cit., p. 275.
UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 1, 2006 2 9 3
BENJAMN RIVAYA GARCA
criticar no ha de quedar slo en manos de los filsofos del Derecho
^viene a decir, pero tambin que stos parece que han de estar es-
pecialmente interesados en ella, pues el problema de la justificacin
de los valores morales, ftindamental para desarrollar con rigor la
labor crtica, ha de ser introducido, tpicamente, en asignaturas
encomendadas a los filsofos del Derecho. Por supuesto que a los
cientficos del Derecho tambin les corresponde esta misin: no
hace falta ser un filsofo moral profesional, ni haber abrazado una
gran teora moral, dominando su contenido, para poder practicar
una enseanza orientada por valores morales y argumentando a su
favor''*. No slo los filsofos del Derecho diramos, pero tam-
bin y sobre todo ellos han de dedicarse a ensear cmo criticar o, al
menos, a ensear cosas que tienen mucho que ver con cmo criticar.
IX.
Pero dejemos ahora la cuestin del papel de la crtica en la ense-
anza del Derecho y concluyamos. La conclusin de este trabajo
debe sistematizar los diversos usos que se le otorgan al trmino cr-
tica por los filsofos del Derecho, as como someter a crtica la tesis
que afirma que la filosofa del Derecho es/debe ser crtica. A mi jui-
cio, hay cuatro posibles usos de la palabra en relacin con este tipo
de conocimiento.
a) Un uso primero que no debe dejar de apuntarse es el que le
dan quienes, por motivos retricos, estticos, se declaran cr-
ticos y afirman que la filosofa del Derecho es crtica. As su
significado es, en muchos casos, intrascendente. Es el mismo
uso creo que se encuentra cuando se oye decir que el in-
telectual, para serlo de veras, ha de ser crtico, sin especificar
nada ms. La palabra, como ocurri con otras (pienso en dia-
lctica o estructura, tan de moda en su momento), servira
para conseguir un empaque que ocultara la vacuidad del dis-
curso. La crtica, en fin, como pose.
b) Otro uso del trmino, aunque creo que hoy poco frecuente, es
el que lo vincula con la tradicin del kantismo. En este caso, la
filosofa del Derecho sera crtica en tanto se dedicara a aclarar
las posibilidades y los lmites del conocimiento jurdico. Se tra-
"** Juan Antonio PREZ LLED, Teora y prctica en la enseanza del Derecho,
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid 6, 2002
(pp. 197-268), pp. 213 y 260-261.
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SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
tara de una utilizacin alejada de la del lenguaje ordinario y,
por tanto, en muchos casos, exigira aclaracin. Por supuesto,
nada impide que sin ser kantiano, un filsofo del Derecho ad-
mi t a este sentido epistemolgico.
c) El uso vulgar del trmino, aun dent ro de los marcos de este
tipo de conocimiento, no tiene por qu ser desacertado. En su
genrico significado de juicio, que la filosofa jurdica es crti-
ca denota que juzga las diversas concepciones del Derecho, de
la ciencia jurdica y de la justicia. Esto muest ra ot ra cuestin
relevante a veces olvidada, que no es la filosofa del Derecho
sino las diversas filosofas del Derecho las que son crticas, y lo
son entre ellas, pues lo que t rat an de hacer es que las otras en-
tren en crisis. Una filosofa acrtica, que no juzga las doctrinas
contrincantes y se ocupa con asuntos que a nadie interesan, no
es filosofa. La filosofa del Derecho es una tradicin que in-
cluye la lucha ideolgica. Tal vez por esta razn, el t rmi no
analizado suele utilizarse en referencia a la teora de la justicia,
ms que a la del Derecho y a la de la ciencia jurdica.
d) Un uso ms restringido se refiere al carcter poltico de este
saber, t oma el t rmi no en su acepcin de censura o condena, y
se decide por una alternativa revolucionaria, subversiva o,
sencillamente, transformadora. Aunque haya habi do otros, no
es extrao que hayan sido los marxistas quienes ms resalta-
r an este significado. Lo que s conviene apunt ar a este res-
pecto es que a veces, sin decirlo expresamente, niegan la con-
sideracin de filosficas a las concepciones del Derecho y de la
justicia de sus contrincantes polticos. Si la filosofa del Dere-
cho es crtica, esto es, transformadora, la que tenga un cariz
conservador, no es filosofa del Derecho. Supongo que no pa-
sara de ser ms que ideologa. Sin embargo no es serio pre-
tender que Hobbes, por ejemplo, no hizo filosofa del Derecho.
Ms que insultar subrepticiamente a sus adversarios, lo mejor
sera volver a la acepcin anterior y debatir con ellos sus plan-
t eami ent os.
As las cosas, tengo para m que el significado que ms nos inte-
resa de la crtica iusfilosfica es el de examen y juicio. Por supuesto
que del juicio se puede seguir una condena, pero ya vimos que en la
argument aci n filosfica, como en la procesal en general, se deben
seguir las correspondientes reglas procesales: qui en acusa est obli-
gado a probar, y qui en es acusado tiene derecho a la defensa. Tam-
bin el proceso filosfico tiene su Derecho. En ese sentido la filosofa,
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BENJAMN RTVAYA GARCA
como la ciencia y cualquier otro conocimiento que se tenga por ra-
cional, es crtica en tanto que sus resultados estn sometidos al juicio
de una comunidad intelectual: quien proponga una tesis nueva o
refute otra ya establecida, ha de presentar la original o la acusa-
cin, con sus fundamentos, ante un tribunal juzgador, el formado
por el resto de la colectividad dedicada a la filosofa jurdica. Esto ha
de ser as, por cierto, salvo que queramos convertir el conocimiento
filosfico en algn tipo de saber esotrico o mstico, ante el que no
haya nada que decir ni que juzgar. En este sentido, sin embargo, la
utilizacin del trmino no aporta gran cosa, pues casi todos los que
se dedican a la filosofa del Derecho reconocern que quien afirma
una tesis ha de probarla, esto es, de fundamentarla. En otros trmi-
nos, que la filosofa no es dogmtica, dado que no puede afirmar
nada porque s.
Pero la filosofa del Derecho no slo es crtica en el sentido visto.
Por extensin, hay otro uso de la expresin que, aunque no se sigue
de su literalidad, es correcto; tanto, que sugerir que esto es lo que se
quiere decir habitualmente cuando se dice que la filosofa jurdica
tiene un carcter crtico, o cumple una funcin crtica, o tiene un
sentido crtico, o algo semejante. Aunque se ocupe con la organiza-
cin de la sociedad, la reflexin que normalmente se denomina flo-
sfico jurdica, no suele ser crtica como lo es la actividad poltica,
por mucho que se insista en que aquella reflexin no se dedica a des-
cribir el Derecho, lo que correspondera a la ciencia jurdica, sino a
juzgarlo. Esta afirmacin es creo errnea. La filosofa del Dere-
cho ni se dedica, ni debe dedicarse, a criticar un concreto Derecho
positivo. Es cierto que los filsofos acadmicos del Derecho, a veces,
pueden lanzar sus crticas sobre una determinada normativa o sobre
un Derecho que, por ejemplo, vulnera el principio conforme al cual
debe proteger los derechos humanos. Claro que censuras de este
tipo pueden ser hechas igualmente por otras personas, sin que esto
haya de plantear mayores problemas. Es ms, creo que los ms com-
petentes para llevar a cabo la crtica del Derecho son precisamente
los cientficos del Derecho. Guste o no, los filsofos del Derecho no
suelen ser especialistas en Derecho positivo, al menos en nuestro
pas, porque tambin es cierto que en otros la especialidad exige
combinar una rama de la ciencia jurdica con la filosofa del Dere-
cho. Al menos en nuestro pas, por tanto, quienes estn capacitados
para la crtica son los cientficos del Derecho, pues sta exige un
conocimiento a fondo del objeto de la posible crtica, as como cri-
terios para llevar a cabo la labor. El objeto coincide con el de su dis-
ciplina y, entonces, nadie mejor que ellos para juzgar con conoci-
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SOBRE EL CARCTER CRTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
miento de causa. Faltan los criterios, y stos son los que les propor-
cionan los filsofos del Derecho, quienes se dedican a elaborarlos, a
construirlos. Quienes se ocupan con las por lo dems fundamentales
cuestiones de la teora de la justicia, cuestiones que, razonablemente,
se suele identificar con el mbito de la crtica, son los filsofos del
Derecho (aunque tambin los de la moral y los de la poltica), que tie-
nen entre sus cometidos el de apuntar criterios de justicia, pues
aqulla realmente es la teora de los criterios de la justicia. En este
sentido, los filsofos del Derecho son crticos no porque profesen una
u otra filosofa, sino porque construyen criterios de justicia. Habi-
tualmente se dice de alguien que es un crtico (literario, artstico,
etc.) por juzgar, conforme a ciertas pautas, un objeto (literario, ar-
tstico, etc.). En cambio, quienes elaboran las pautas son los tericos
(de la literatura, del arte, etc.). En el caso del Derecho, los que deben
juzgar son los cientficos, mientras que los filsofos deben trabajar en
la elaboracin de las pautas del juicio.
Si el filsofo del Derecho es crtico, lo es no porque critique, lo
que carecera de sentido (o tendra el mismo que en el caso de cual-
quier otra persona no especialista en el Derecho positivo), sino por-
que elabora y afila los criterios que pondr en manos de cientficos y
polticos. En general, su labor es la de comprender el mundo (jur-
dico) y posibilitar su crtica o, lo que es lo mismo, su mejora. Que se
sepa, eso s, que ni todo es criticable, ni vale lo mismo un criterio que
otro. Al fin, el de crtico es un oficio moral.
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