La verdad y las formas jurdicas Tercera conferencia Michel Foucault

Foucault referenci dos formas de reglamento judicial, litigio o disputa en la civilizacin griega: en
la potica de Homero, consista en una disputa reglamentada entre dos guerreros para determinar
quin estaba equivocado. En este procedimiento no hay juez, sentencia, indagacin o testimonio.
La segunda la encontramos en Edipo Rey: un pastor testigo del crimen que termina con la vida de
Layo. El testimonio de esta verdad sin poder frente a un poder sin verdad representa una conquista
de la democracia griega. Pero bajo qu procedimientos se dirima la tensin entre verdad y
poder? Cules eran los elementos formales para de prueba y demostracin? La Filosofa, los
sistemas racionales y cientficos en primer lugar; luego la retrica o arte de persuadir y en tercer
lugar el conocimiento por testimonio, recuerdos o indagacin que devendr luego saber
enciclopdico.
La forma judicial en Grecia fue resultado de luchas y cuestionamientos polticos, devenido en
sistema judicial y jurdico como matriz de otros saberes filosficos, retricos y empricos- que
caracterizan al pensamiento griego. La indagacin qued olvidada y retorn bajo otra forma en la
Edad Media. He aqu entonces un renacimiento de la indagacin, ms oscuro y lento, dice
Foucault.

El antiguo Derecho Germnico era el modo de reglamentar los litigios de las sociedades
germnicas cuando stas entran en contacto con el Imperio Romano. Sus procedimientos se
asemejan a las formas del Derecho Griego Arcaico. Los litigios se regan por el juego de la prueba.
Sus rasgos salientes son los siguientes: no hay grupos de poder que detenten representacin
alguna para llevar a cabo las acusaciones contra individuos. La vctima poda ser el ofendido o
alguien de su familia. La accin penal se manifestaba en un duelo entre individuos, familias o
grupos. No haba en juego ningn representante de la autoridad, salvo casos de traicin y
homosexualidad, casos estos en los que la comunidad intervena. Se trataba de dos contendientes,
nunca tres y esta es la primera condicin.
La otra condicin es que una vez situado el reclamo de la vctima la accin se despliegue como
lucha entre dos contendientes, una suerte de lucha ritualizada. El derecho es un modo de
ritualizacin de la guerra, se formaliza la venganza bajo ciertas reglas, por ejemplo la mutilacin, la
decapitacin, entre otras.
Tercera condicin: siempre es posible llegar a un acuerdo entre partes. En el Derecho Germano
exista la posibilidad de reparacin del dao mediante acuerdo o transaccin, de un pacto. Es un
modo de eludir la posible venganza del contrincante que estar contemplada.
Por tanto, la prueba de fuerza en esta lgica, es susceptible de terminar en transaccin econmica.
Por tanto, nunca interviene en este sistema un procedimiento de indagacin o bsqueda de la
verdad.
Hubo penetraciones y conflictos entre ambos sistemas entre los s. V y X. El Derecho Romano
estar presente en los atisbos iniciales del derecho de Estado, por ejemplo en el Imperio
Carolingio. Cuando este cae, el D Germnico triunfa y el romano cae en desuso hasta finales del
XII y principios del XIII cuando renace.
En el sistema feudal, el derecho dominante es el del sistema de la prueba (prueve). Cuando un
individuo se presentaba demandando una reivindicacin, este y el supuesto victimario se deban
someter no a probar la verdad, sino la fuerza. La primera prueba era por el prestigio e importancia
social, por ej. Mediante la cantidad de familiares que pudiera reunir para que declaren en su favor
en calidad de testigos. No haba testimonio para probar inocencia.
La otra prueba era de tipo verbal. El acusado deba responder mediante el uso de ciertas frmulas
verbales, para garantizar que no hubo delito. La frmula deba ser pronunciada sin error alguno. El
acusado poda convocar a otra persona para pronunciar estas frmulas. Son el antecedente de la
funcin del abogado defensor.
Finalmente las pruebas fsicas. Consistan en una batalla entre fortaleza y resistencia fsica del
acusado frente a las fuerzas de la naturaleza.
Existan los llamados Juicios de Dios, combates con pblico espectador. El que ganaba era
declarado absuelto sin probar la verdad.
El sistema de la prueba judicial feudal se trataba de un juego binario. O acepta la prueba o fracasa
de antemano y si acepta, vence o fracasa. La prueba tambin es determinada por victoria o
fracaso, dos valores posibles. No hay dimensin de la sentencia. Es automtica porque lo que
prevalece es el vigor, la astucia, la resistencia fsica. La autoridad como garanta de verdad no
opera, se reduce a funcionar como testigo del procedimiento en s y no del valor de verdad en
juego.
La otra caracterstica es que el mecanismo de la prueba opera como shifter entre fuerza y
derecho. Se evita el carcter apofntico de la fuerza mediante el recurso de la fuerza en todo
sentido. Estos son rasgos del viejo Derecho Feudal. Lo prevalente es la fuerza, no la dimensin de
verdad en juego.

Este sistema de prctica judicial desaparece a fines del siglo XII y durante el siglo XIII. El
fortalecimiento de Europa impone una nueva transformacin en sintona con su voluntad de poder.
Estas transformaciones conciernen ms a las formas y a las condiciones de posibilidad del saber
que a los contenidos. Un nuevo dispositivo de poder en las formas jurdicas hace su aparicin: la
indagacin. Notar la diferencia entre el testimonio que brindaba el pastor de Edipo Rey y este
nuevo procedimiento.
Por qu desaparece la vieja forma judicial? En la sociedad feudal el comercio garantizaba la
circulacin de bienes. Se aseguraba a travs de mecanismos de herencia, sucesin testamentaria
y por el uso de la fuerza, el enfrentamiento blico, militar, judicial o extrajudicial. En la Alta Edad
Media, la guerra y la rapia, la ocupacin de tierras y castillos aseguraban la circulacin de bienes.
La frontera entre derecho y guerra es difusa. El derecho es un modo de continuar la guerra.
Alguien usaba la fuerza para ocupar territorio y el pago era la forma del damnificado de recuperar
su propiedad. Fue el modo inicial de acumulacin. En las sociedades feudales los bienes son tales
porque se intercambian por armas y de ese modo se ejerce la potestad sobre la vida de los dems.
La guerra, el litigio y la circulacin de bienes forman en la Edad Media un proceso nico y
fluctuante.
Hay ms concentracin de armas en manos de los ms poderosos. Las acciones y litigios
judiciales eran el modo de hacer circular los bienes. Los ms poderosos se apoderaron de la
circulacin judicial y litigiosa de los bienes.
El Poder Judicial se form como tal en la Edad Media, a pesar que el modelo era ms antiguo. No
era autnomo, resida en manos del poder poltico o de los que detentaban armas. Aseguraba la
circulacin de bienes y fue confiscado por los ms ricos y poderosos.
Se acumulan armas y la constitucin del poder judicial en las mismas manos. El proceso alcanz
su madurez en la segunda mitad del siglo XII. Los fenmenos que aparecen son los siguientes:

a. Una justicia que no es ms pleito entre individuos, es imposicin. Los individuos debern
someterse a un poder externo, impuesto como poder judicial y poltico.
b. Aparicin de la funcin del procurador como representante del rey o del seor. Queda de este
modo evidenciada la apropiacin de los procedimientos judiciales por parte del poder poltico.
c. Aparece la infraccin al desplazarse la nocin de dao en el plano individual o interpersonal al
orden del Estado. El poder estatal va confiscando el procedimiento judicial.
d. El Estado, el soberano exige reparacin del dao. El mecanismo es el de la multa y la
confiscacin. Las monarquas occidentales se fundaron en la apropiacin de la justicia que les
permita la aplicacin de la confiscacin. He aqu el fondo poltico de esta transformacin.

Cmo se establece la sentencia? No ser a travs del mecanismo de la prueba. No hay igualdad
entre el acusador y el acusado, como lo era en el plano del litigio entre individuos. El modelo blico
ya no puede aplicarse. Es necesario otro procedimiento.
F habla de dos modelos. Desde el punto de vista intra-jurdico no era posible generalizar el modelo
del delito flagrante y utilizarlo en este nuevo sistema de Derecho orientado por la soberana
poltica. Por tanto se trataba de utilizar un segundo modelo extra-judicial. Se trata de la indagacin,
la inquisitio, un modelo de gestin administrativa implementado por el Imperio Carolingio que
consista en reunir a las personas consideradas ms capaces en cuestiones de costumbres,
derechos, ttulos de propiedad y se les indagaba bajo juramento para que testimonien lo visto, lo
odo, lo que conocan. Luego de una deliberacin deberan concluir con la solucin del problema.
Este procedimiento tiene algunas caractersticas:
1. El poder poltico es el personaje central.
2. Se ejerce el poder preguntando, cuestionando. El poder no sabe la verdad y procura saberla.
3. Para ello se dirige a los notables, personas capaces por su situacin, edad, riqueza y prestigio.
4. Al contrario de lo que se ve al final de Edipo, el poder consulta a los notables sin hacer uso de la
violencia o la tortura. Ese colectivo decide cul es la verdad.
Tenemos un tipo de establecimiento de la verdad administrativo, primera gran forma de Estado
conocida en Occidente. Estos procedimientos carolingios estuvieron eclipsados durante los siglos
X y XI y luego rescatados por la Iglesia que ya los haba empleado por razones espirituales no
administrativas.
La Iglesia merovingia y la carolingia practicaban la visitatio que consista en indagar a los
habitantes de sus dominios sobre la comisin de delitos. Si el autor confesaba poda interrumpir la
inquisicin. Esta forma religiosa de buscar la verdad fue adquiriendo funciones administrativas y
econmicas. Hasta el s. XII este modelo fue religioso y poltico administrativo, acorde con el
protagonismo de la Iglesia en Europa como rgano poltico. Luego el soberano ir paulatinamente
apropindose de estos procedimientos judiciales. Cmo se establece la culpabilidad? No por el
modo de la prueba. El modelo que se aplica es el de la Iglesia. Se indaga sobre los bienes, pero
tambin en la subjetividad (actos, intenciones). El procurador del rey procurar establecer la
verdad por el mtodo de la inquisitio empleado por la Iglesia.
La indagacin ser el sustituto del delito flagrante. Es un modo de prorrogar la realidad, es decir
tratar los gestos, actos, crmenes, delitos como si fueran actuales. Este procedimiento es un
descubrimiento capital.

Foucault no admite que este proceso de transformacin poltica equivalga a un progreso de la
racionalidad. Se trata de una manera de ejercer el poder. No es posible dar cuenta de la
indagacin como mtodo de la racionalidad. La indagacin deriva en cierto tipo de relaciones de
poder. Se introduce el Derecho a partir de la Iglesia y por tanto est impregnado de categoras
religiosas. Durante la Alta Edad Media lo nico importante es la dimensin del dao, no la del
pecado, la culpabilidad o la falta. A partir de la introduccin de la indagacin se introduce a su vez
la nocin de infraccin. Entonces hay coalescencia entre falta moral e infraccin a la ley. Se tocan
la dimensin del pecado con la lesin al soberano, an en nuestros das.
La indagacin aparece en el s. XII como efecto poltico y se extendi a otros dominios de saberes.
La indagacin judicial se expandi por toda la sociedad a partir del s. XIII, conducidas por los
procuradores del rey.
La indagacin propici el enriquecimiento y el fortalecimiento del poder monrquico. Entre los s.
XVII y XVIII se establece un saber econmico sobre la administracin del Estado que da lugar a la
Economa Poltica, a la Estadstica, etc.
S. XIV y XV: aparecen tipos de indagacin que procurar establecer la verdad partiendo de otros
dominios: Geografa, Astronoma, etc. Puntualmente las tcnicas de viaje desembocaran en el
descubrimiento de territorios de ultramar. Dominios como el de la Medicina y la Botnica durante
los s. XVI y XVII son irradiaciones de este proceso. La indagacin es la consagracin de una forma
de saber que confluira en el Renacimiento.
La prueba desaparece totalmente, sobre todo en el Renacimiento. Sus restos son la tortura y la
obtencin de la confesin como prueba de verificacin. Esta lgica se extiende a travs de otras
disciplinas: la Alquimia por ejemplo. Pero todo el saber producto de la indagacin responde a los
mtodos judiciales (es decir de poder) de la poca.
El segundo lugar en que esta lgica se incluye es en la universidad. Hay una tensin entre
indagacin y prueba. La universidad medieval se sostena desde ciertos mtodos rituales,
la disputatio es un ejemplo, es decir el principio de autoridad en el saber garantizaba el acceso a la
verdad y al saber.
En conclusin la indagacin no es un contenido sino una forma de saber, Es plausible la relacin
entre el saber circulante, lo que se conoce y las formas polticas, sociales y econmicas que sirven
de contexto. Foucault opina que la conjuncin entre procesos econmico-polticos y conflictos de
saber se hallar en la conjuncin de modalidades de ejercicio de poder y transmisin de saber. La
institucin judicial es esencial para alimentar esta lgica, ya que es la va de autentificar la verdad.
La indagacin es una forma de saber-poder.

Julio C. Riveros UNLa Doctorando en Filosofa Materia: Epistemologa 22/11/13