1. Introduo. 2. Definio de atos administrativos. 3. Requisitos de validade dos atos
administrativos. 3.1 Classificao tradicional. 3.1.1 Competncia. 3.1.2 Finalidade. 3.1.3 Forma. 3.1.4 Motivo. 3.1.5 Objeto (contedo). 3.2 Classificao proposta por Bandeira de Mello. 4. Atributos dos atos administrativos. 4.1 Presuno de legitimidade. 4.2 Autoexecutoriedade. 4.3. Imperatividade. 5. Condies para a produo de efeitos vlidos. 5.1 Perfeio. 5.2 Validade. 5.3 Exequibilidade. 6. Discricionariedade e vinculao. 6.1 Introduo. 6.2 Discricionariedade. 6.3 Vinculao. 7. Classificao dos atos administrativos. 7.1 Quanto ao alcance. 7.2 Quanto aos destinatrios. 7.3 Quanto interveno da vontade administrativa. 7.4 Quanto ao contedo. 7.5 Quanto s prerrogativas da Administrao. 8. Espcies de atos administrativos. 8.1 Atos normativos. 8.2 Atos ordinatrios. 8.3 Atos negociais. 8.4 Atos enunciativos. 8.5 Atos punitivos. 9. Extino dos atos administrativos. 9.1 Em razo de fato. 9.2 Em razo de ato administrativo. 9.2.1 Introduo. 9.2.2 Revogao. 9.3 Em razo de ato administrativo ou judicial. 9.3.1 Introduo. 9.3.2 Anulao. 9.4 Em razo de ato do beneficirio. 10. Convalidao.
1. Introduo
Os atos administrativos constituem, sem dvida, um dos tpicos mais importantes, e, ao mesmo tempo, mais controversos do Direito Administrativo. A imensa maioria dos atos praticados pela Administrao Pblica so atos administrativos. Necessariamente, esses atos so praticados em todas as reas de atuao administrativa, das licitaes s questes referentes aos bens pblicos. Trata-se do que pode ser chamado da Parte Geral do Direito Administrativo, cotidianamente objeto de diversos pronunciamentos judiciais.
Infelizmente, sua importncia proporcional s controvrsias que os cercam. A disciplina dos atos administrativos depende quase que exclusivamente da doutrina, com a considervel exceo da bem formulada Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que lhes dedica alguns dispositivos. Finalmente, a origem da matria a doutrina civilista dos atos jurdicos, cuja transposio ao Direito Administrativo um dos grandes desafios aos estudiosos.
Por isso, indispensvel que, antes de conhecermos o significado do ato administrativo, entremos em contato com expresses relacionadas a ele:
Atos da Administrao so todos aqueles atos praticados pelos rgos administrativos de qualquer um dos Poderes. Podem produzir ou no efeitos jurdicos. Incluem desde um decreto do Presidente da Repblica at a apreenso de mercadorias contrabandeadas e a nomeao de um servidor pblico.
Fatos administrativos so os acontecimentos que tm repercusso jurdica na Administrao Pblica, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigaes. Esses fatos podem ser naturais e voluntrios. 1
1 Fatos administrativos ou fatos da administrao tambm significam, para alguns autores, atos materiais praticados pela Administrao Pblica, como a pavimentao de uma rua e a realizao de uma cirurgia em um hospital pblico. Fatos administrativos naturais (objetivos): independem da vontade da Administrao Pblica, mas produzem efeitos jurdicos sobre ela. A morte de um servidor pblico um exemplo, uma vez que cria, para seus dependentes, o direito ao recebimento da penso.
Fatos administrativos voluntrios (subjetivos), que dependem de uma manifestao de vontade da Administrao, cujo objetivo produzir efeitos jurdicos. Ex.: nomeao de algum para ocupar um cargo pblico, tornando-o sujeito de todas as obrigaes e de todos os direitos dos servidores pblicos.
Contratos administrativos: espcie de negcio jurdico bilateral 2 , regido pelo Direito Pblico, em que h acordo de vontades entre a Administrao (contratante) e o administrado (contratado). Sua existncia depende sempre da manifestao da vontade das duas partes. Alm disso, so, normalmente, sinalagmticos (so previstas obrigaes para ambos os contratantes) e comutativos (as obrigaes so equivalentes entre si).
Diferenciam-se dos contratos regidos pelo Direito Privado pela existncia das clusulas exorbitantes, dispositivos que seriam invlidos ou mesmo incomuns, pois estipulam prerrogativas da Administrao Pblica sobre o administrado. Ex.: possibilidade de resciso unilateral do contrato pela Administrao Pblica.
Conceitos fundamentais Atos da Administrao Todos aqueles praticados pela Administrao Pblica Fatos administrativos Tm repercusso jurdica na Administrao. Podem ser naturais e voluntrios. Tambm so compreendidos como realizaes materiais da Administrao. Contratos administrativos Negcios jurdicos bilaterais, regidos pelo Direito Pblico, celebrados entre Administrao e administrado.
2. Definio de atos administrativos
Atos administrativos: atos jurdicos unilaterais regidos pelo Direito Pblico e realizados por agentes pblicos, no exerccio de funo administrativa. Vejamos os significados de cada um dos termos dessa definio.
Ato jurdico: sua finalidade produzir efeitos no mundo do Direito, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigaes. Vrios autores consideram o ato administrativo como manifestao de vontade ou declarao de vontade, expresses com sentido idntico a
2 Por negcio jurdico deve se entender a declarao de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Tais efeitos so a constituio, modificao ou extino de relaes jurdicas, de modo vinculante, obrigatrio para as partes intervenientes. (...) So negcios jurdicos unilaterais os que se formam com uma s declarao de vontade (...). So negcios bilaterais os que resultam da manifestao de duas partes, produzindo efeitos para ambas (Amaral, p. 317/390-391). ato jurdico, que expressa a vontade da Administrao em produzir determinados efeitos jurdicos.
Se o ato realizado pela Administrao no for apto a produzir efeitos jurdicos, como o caso de simples comunicados e pareceres, no pode ser denominado ato administrativo. Mesmo um ato material, como a varrio de rua, um ato jurdico, pois tem o efeito jurdico de extinguir, satisfazer, a obrigao daquele que est varrendo.
Unilateral: a produo do ato administrativo independe da concordncia daqueles que sero atingidos por ele. Porm, cada vez mais tem sido exigida a participao dos destinatrios na formao do ato. Por exemplo, considera-se obrigatria a audincia dos interessados antes da revogao ou da anulao do ato administrativo.
Trata-se de uma decorrncia dos princpios constitucionais do devido processo legal 3 e da participao popular. Assim, o contedo dos atos administrativos depende exclusivamente da vontade Administrao Pblica, mas um direito do administrado tentar influir na formao dessa vontade.
Regido pelo Direito Pblico: todos os atos da Administrao Pblica Direta (entes federativos), das autarquias e fundaes so atos administrativos, uma vez que regidos, em maior ou menor grau, pelo Direito Pblico.
Porm, as empresas estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias) realizam, quase sempre, atos regidos pelo Direito Privado. Excepcionalmente, nas hipteses previstas na Constituio Federal, so praticados atos regidos pelo Direito Pblico, ou seja, atos administrativos. Por exemplo: licitaes e concursos pblicos.
Realizado por agentes pblicos: todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funes pblicas podem praticar ato administrativos. Isso inclui agentes polticos, agentes administrativos (servidores pblicos, empregados pblicos, militares e temporrios) e at mesmo particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes honorficos, delegados e credenciados).
importante destacar que atos administrativos podem ser feitos mesmo por pessoas que no pertencem formalmente Administrao Pblica, caso dos particulares em colaborao. Assim, os tabelies, agentes delegados, realizam, no exerccio de sua funo notarial, atos administrativos. Portanto, os atos administrativos no so espcies de atos da Administrao, uma vez que nem sempre so produzidos por rgos administrativos.
Exerccio da funo administrativa: os atos administrativos geralmente so praticados pelo Poder Executivo (rgos e entidades da Administrao Direta e da Administrao Indireta), mas agentes de outros Poderes e, inclusive, particulares, podem pratic-los
3 De acordo com Maral Justen Filho, Institui-se o devido processo legal no apenas como forma de tutelar os particulares e seu patrimnio contra os desmandos dos agentes estatais, mas tambm como meio de impedir decises administrativas imprudentes, aptas a gerar efeitos ruinosos sobre o patrimnio pblico (Curso de Direito Administrativo, 2008, p. 215). tambm, desde estejam que no exerccio de uma funo administrativa. Ex: provimento de um Tribunal de Justia, que regula o funcionamento dos servios internos; e expedio de precatrio por tribunal 4 .
Para diferenciar um ato administrativo de outro legislativo ou judicial, a opo mais simples utilizar o critrio residual, ou seja, se o ato no pertencer a essas duas ltimas espcies ser, necessariamente, administrativo, mesmo quando realizado por agente que no pertena ao Executivo.
Definio de ato administrativo Ato jurdico Cria, modifica ou extingue direitos e obrigaes. Unilateral Contedo definido apenas pela Administrao Pblica. Regido pelo Direito Pblico Ato praticado normalmente pela Administrao Direta, autarquias e fundaes; e excepcionalmente por empresas estatais. Realizado por agente pblico Agentes polticos; agentes administrativos e particulares em colaborao. Exerccio de funo administrativa Execuo da lei de ofcio, em qualquer um dos Poderes.
3. Requisitos de validade dos atos administrativos
So aqueles que sempre devem estar presentes em um ato administrativo para que seja considerado perfeito e vlido. Tambm existe, neste ponto, profunda divergncia doutrinria, a comear por sua denominao: so chamados de elementos, requisitos, condies, pressupostos e at aspectos do ato administrativo.
Alm disso, sua enumerao objeto de controvrsia, divergindo os autores sobre quais so esses requisitos. Por uma questo didtica, ser adotada, inicialmente, a classificao mais
4 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL NATUREZA JURDICA DA DECISO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL EM PRECATRIO ATO ADMINISTRATIVO SMULA 311/STJ. NO-CABIMENTO DE RECURSOS EXCEPCIONAIS SMULA 733 DO STF. 1. Nos termos da Smula 311/STJ ["Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional"], o ato do Presidente do Tribunal de Justia que disponha sobre processamento e pagamento de precatrio no tem carter jurisdicional. 2. Sendo assim, ainda que tenha ocorrido um erro na avaliao do Tribunal de origem - ao entender que, por ser matria jurisdicional, a competncia para apreciar o pedido de suspenso do precatrio do juiz de execuo - isto no desfaz a natureza administrativa desta deciso, motivo pelo qual, segue impassvel de ser guerreada por meio de recursos excepcionais. 3. O ordenamento jurdico prev aes e remdios constitucionais que podem ser utilizados contra decises de natureza administrativa, no havendo que se falar em negativa da prestao jurisdicional. O que no pode ocorrer o recebimento de um recurso especial interposto contra uma deciso do Tribunal que possui natureza administrativa. (STJ, AgRg no REsp 776972 / SP) utilizada, que encontrou sua expresso na Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65, art. 2). Assim, devem fazer parte do ato administrativo: a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. No item posterior, ser apresentada a classificao feita por Celso Antonio Bandeira de Mello, que tambm conta com grande aceitao.
3.1 Classificao tradicional
3.1.1 Competncia (sujeito competente)
Competncia o conjunto das atribuies conferidas aos ocupantes de um cargo, emprego ou funo pblica. A competncia sempre um elemento vinculado do ato administrativo, mesmo que esse ato seja discricionrio.
Tradicionalmente, a competncia fixada por meio de lei. Porm, a Emenda Constitucional 32/2001 modificou a Constituio (art. 84, VI, b) para permitir que o Presidente da Repblica disponha, mediante decreto autnomo, sobre organizao e funcionamento da administrao federal. Portanto, a fixao da competncia dos rgos e agentes pblicos matria reservada, hoje, no mais a lei, mas a decreto autnomo.
A competncia intransfervel e irrenuncivel, mas a execuo do ato pode ser delegada, para agentes ou rgos de mesma ou de inferior hierarquia, ou mesmo avocada, para agentes ou rgos subordinados (ver arts. 11 a 17 da Lei 9.784/99).
Para ser vlido, o ato administrativo deve estar includo entre as atribuies do agente que o pratica. Caso contrrio, o ato deve ser anulado e o agente responsabilizado por uma espcie de abuso de poder chamada de excesso de poder.
Alm disso, a competncia implica, para o agente, um dever de agir sempre que for necessrio o ato para o qual ele foi investido. A omisso no cumprimento desse dever tambm gera a responsabilizao do agente pblico, que pode ser inclusive penal, no caso de abandono de funo (Cdigo Penal, art. 323).
Caso o particular realize, de m-f, ato administrativo para o qual no tem competncia, poder ser responsabilizado penalmente por crime de usurpao de funo pblica, previsto no art. 328 do Cdigo Penal. O agente pblico tambm pode responder penalmente caso pratique ato administrativo antes de tomar posse do cargo ou em situaes nas quais no o exera mais, como aposentadoria, remoo e exonerao (Cdigo Penal, art. 324).
O ato praticado por agente incompetente pode ser convalidado (sanado) por aquele que tem a competncia. Nesse caso, a convalidao chamada de ratificao e somente no possvel no caso de competncia exclusiva, ou seja, indelegvel. A ratificao ato discricionrio da autoridade competente.
Competncia Conceito Conjunto das atribuies de um agente, rgo ou entidade pblica. Determinada por Decreto autnomo Caracteres Irrenuncivel, inderrogvel e intransfervel Quanto ao regramento Elemento vinculado Infrao administrativa Executar ato para o qual no tem atribuio (excesso de poder) ou deixar de executar as atribuies (omisso). Crimes Abandono de funo; exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prorrogado; e usurpao de funo pblica. Convalidao de ato com vcio na competncia Denominada ratificao. possvel se a competncia no for exclusiva.
3.1.2 Finalidade
De acordo com di Pietro (2004, p. 202), finalidade o resultado que a Administrao quer alcanar com a prtica do ato. Enquanto objeto o efeito jurdico imediato que o ato produz (aquisio, transformao ou extino de direitos) a finalidade o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prtica do ato, correspondendo aos fatos, s circunstncias, que levam a Administrao a praticar o ato. J a finalidade sucede prtica do ato, porque corresponde a algo que a Administrao quer alcanar com sua edio.
Tal qual a competncia, a finalidade sempre elemento vinculado, mesmo nos ato discricionrios. Assim, no existe liberdade do administrador pblico quanto fixao da finalidade do ato.
A finalidade o elemento decorrente do princpio da impessoalidade, de acordo com o qual todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genrica: a satisfao do interesse pblico. Alm disso, cada ato deve obedecer a uma finalidade especfica. Ex.: o ato de remoo de ofcio de servidor pblico tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino.
A desobedincia finalidade geral ou especfica constitui uma espcie de abuso de poder: o desvio de finalidade, tambm chamado de desvio de poder, que no se presume, mas deve ser provado, ao menos, por indcios. Ex.: remover o servidor como forma de puni-lo ou por razes estritamente pessoais. 5
5 RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. BOMBEIRO MILITAR. TRANSFERNCIA. DECRETO N 4.541/79 DO ESTADO DO AMAZONAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO PBLICA. VALIDADE DO ATO. RECURSO ORDINRIO DESPROVIDO. I - O Decreto n 4.541/79 do Estado do Amazonas prev expressamente a hiptese de movimentao de bombeiro militar para o atendimento de necessidade do servio. III - Inexistindo indcios de eventual desvio de finalidade, a movimentao promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na legislao, traduz-se em exerccio regular do poder discricionrio da Administrao Pblica. (STJ, RMS 30370 / AM) O desvio de finalidade pode constituir diversos crimes, como peculato-desvio (CP, art. 312, caput); emprego irregular de verbas ou rendas pblicas (CP, art. 315); prevaricao (CP, art. 319); e advocacia administrativa (CP, art. 321).
No possvel convalidar o ato praticado com finalidade diversa daquela prevista, implcita ou explicitamente, na lei.
Finalidade Definio Objetivo a ser alcanado pelo ato. Espcies Finalidade genrica (satisfao do interesse pblico) e especfica (prpria de cada ato). Quanto ao regramento Elemento vinculado. Infrao administrativa Desvio de finalidade ou desvio de poder Crimes Peculato-desvio; emprego irregular de verbas pblicas; prevaricao; e advocacia administrativa. Convalidao Vedada.
3.1.3 Forma
Em sentido estrito, o modo como se manifesta o ato administrativo na realidade. No magistrio de Cretella Jnior (2006, p. 203), forma o sinal tangvel por meio do qual se revela fora do sujeito que a exprime, a vontade, constituindo esta o contedo do ato. Trata-se de fenmeno exterior, que assume uma veste, modo que se manifesta a vontade, colocando-a como entidade objetiva. Forma, portanto, base fsica que permite aos destinatrios o conhecimento do contedo do ato administrativo.
Em sentido amplo, inclui as formalidades que devem ser obedecidas para que o ato administrativo tenha existncia, validade e exequibilidade. Forma no se confunde com formalismo, atitude que coloca excessiva nfase na forma, que instrumental, sobre o contedo, que a essncia do ato administrativo. O formalismo considerado, atualmente, uma exigncia burocrtica e intil, sendo o informalismo um dos princpios do processo administrativo.
Geralmente, a forma deve ser escrita para possibilitar a prova da existncia do ato, a delimitao precisa de seu momento de realizao, a publicao e a fiscalizao. Apenas em situaes excepcionais, emergenciais ou irrelevantes o ato pode ter outra forma, como nos sinais de trnsito e em certas ordens a inferiores hierrquicos. De acordo com o princpio do paralelismo das formas (ou da homologia), a extino do ato administrativo deve ser feita na mesma forma do ato originrio.
O art. 22 da Lei 9.784/99 dispes sobre a forma dos atos do processo administrativo, mas suas regras so perfeitamente aplicveis aos atos administrativos em geral:
Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel.
2 Salvo imposio legal, o reconhecimento de firma somente ser exigido quando houver dvida de autenticidade.
3 A autenticao de documentos exigidos em cpia poder ser feita pelo rgo administrativo.
4 O processo dever ter suas pginas numeradas seqencialmente e rubricadas.
O caput do art. 22 d a impresso de que a forma um elemento discricionrio do ato administrativo. Porm, o 1 deixa clara a vinculao a determinada forma: escrita, em vernculo, com data e local e assinatura do responsvel.
De acordo com a Lei 4.717/65, art. 2, b, o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato. Tambm constitui vcio de forma ausncia de motivao, quando for considerada obrigatria por lei. A ausncia total de forma tem como consequncia a inexistncia do prprio ato administrativo.
Assim, a nulidade absoluta se a forma essencial ao ato (ex.: ausncia de assinatura do chefe do Poder Executivo em um decreto), sendo possvel a convalidao, por meio da converso, quando no existir essa essencialidade (ex.: autorizao de uso de bem pblico que, por erro, expedida com o formato de concesso de uso 6 ).
Forma Definio Revestimento do ato administrativo. Formalidade Conjunto dos ritos que devem ser obedecidos para que o ato tenha validade. Formalismo nfase exarcebada da forma em detrimento do contedo. Forma normal Escrita Princpio do paralelismo da formas (ou da homologia) Deve ser utilizada a mesma forma para criar e extinguir o ato. Base legal Lei 9.784/99, art. 22. Classificao quanto ao regramento Elemento vinculado. Convalidao de ato com vcio na forma Permitida quando a forma no essencial.
6 A autorizao possibilita a utilizao temporria de bem pblico enquanto que a concesso possibilita o uso permanente do bem.
3.1.4 Motivo
So os fundamentos de fato e de direito do ato administrativo. Ex: o motivo de uma multa a ultrapassagem de um sinal vermelho (fundamento de fato) e a previso desse fato no Cdigo Brasileiro de Trnsito como infrao administrativa (fundamento de direito).
Todo ato administrativo deve ter um motivo lcito, ou seja, baseado na lei. No permitido que um ato seja feita por mero capricho do agente pblico, sem nenhum fundamento. Tambm vedado que um fundamento de fato no tenha correspondncia com a lei (fundamento de direito).
Nos atos discricionrios, o motivo de livre escolha da Administrao, com a condio de que este seja lcito, isto , adequado situao legalmente prevista.
A motivao a explicitao do motivo. um dos princpios da Administrao Pblica (art. 2, caput, da Lei 9.784/99) e faz parte da forma do ato, mas somente obrigatria nos casos previstos em lei. A principal enumerao feita no art. 50 da lei:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; 7
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; 8
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
7 inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. (STF, Smula 684) 8 ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE DA EXIGNCIA DE MULTA IMPOSTA POR INEXECUO TOTAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (...) 4. No merece prosperar a alegada violao do princpio da motivao dos atos administrativos. A deciso que indeferiu a solicitao de dispensa da multa contratual indicou os fundamentos de fato e de direito necessrios para a imposio da sano administrativa. O motivo de direito foi a previso legal e contratual expressa da multa. O motivo de fato foram a inexecuo contratual e a conduta culposa da impetrante. (STJ, RMS 21949 / PR)
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
A motivao deve ser: a) explcita deve vir expressa na forma escrita; b) clara permite a devida identificao de seus termos; c) congruente corresponde exatamente ao real motivo do ato; e d) prvia ou concomitante ao ato proibida a motivao posterior ao ato.
Por razes de praticidade, a lei permite que a motivao consista em declarao de concordncia com os fundamentos de manifestaes anteriores, que, nesse caso, sero parte integrante do ato administrativo. Pela mesma razo, os atos repetitivos podem ser motivados por meio mecnico, que reproduza os fundamentos das decises. A condio, nesse caso, que o procedimento no prejudique direito ou garantia dos administrados, especialmente o contraditrio e a ampla defesa.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a veracidade da motivao condiciona a validade do ato administrativo. 9 Portanto, se a motivao falsa, o ato invlido 10 , mesmo que a motivao, no caso, seja dispensvel. Ex : ato de exonerao de ocupante de cargo comissionado. No necessria a motivao, mas se for realizada expressando uma mentira, o ato ser nulo, devendo o agente ser reintegrado ao cargo. Trata-se de uma decorrncia dos princpios da moralidade e da razoabilidade. 11
9 "Ao motivar o ato administrativo, a Administrao ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tem a aplicao a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculao da Administrao aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivao que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionrio. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependncia da efetiva existncia do motivo. Presente e real o motivo, no poder a Administrao desconstitu-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formao do ato, o mesmo no tem vitalidade jurdica." (RMS 10.165/DF) 10 EXTRADIO . Passiva. Refgio ao extraditando. Concesso no curso do processo, pelo Ministro da Justia. Ato administrativo vinculado. No correspondncia entre os motivos declarados e o suporte ftico da hiptese legal invocada como causa autorizadora da concesso de refgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condio. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficcia jurdica conseqente. (STF, Ext 1085) 11 1. A Administrao, ao autorizar a transferncia ou a remoo de agente pblico, vincula-se aos termos do prprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretizao da movimentao (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo est vinculada existncia e veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoo, a sujeitar o ente pblico aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudncia do STJ, o acrdo recorrido entendeu indevida a desvinculao do procedimento administrativo ao Princpio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passvel ao crivo do Poder Judicirio, verbis: a discricionariedade no pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionrio, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princpio da Razoabilidade. (STJ, AgRg no REsp 670453 / RJ) Existe vcio quanto ao motivo se este for inexistente ou no tiver relao com a finalidade do ato (Lei 4.717/65, art. 2, d). O vcio quanto motivao um vcio de forma e pode acontecer nos seguintes casos: inexistncia de motivao quando obrigatria; motivao implcita, obscura, incongruente ou posterior; e motivao falsa. No possvel a convalidao de atos com vcio no motivo.
Motivo Definio Fundamentos de fato e de direito do ato administrativo. Obrigatoriedade Todo ato administrativo deve ter um motivo lcito. Classificao quanto ao regramento Nos atos discricionrios, elemento discricionrio. Vcios relativos ao motivo Inexistncia de motivo e incompatibilidade com o objetivo do ato. Convalidao No possvel.
Motivao Definio Exposio do motivo. Obrigatoriedade Apenas nos casos expressos em lei. Requisitos A motivao deve ser explcita, clara, congruente, prvia ou posterior ao ato. Teoria dos motivos determinantes O ato administrativo somente vlido se sua motivao for verdadeira. Vcios relativos motivao Inexistncia, quando obrigatria; e desobedincia aos requisitos.
3.1.5 Contedo
So os efeitos jurdicos imediatos produzidos pelo ato administrativo. Exemplo: o objeto da remoo a lotao do servidor em determinada localidade.
Todo ato administrativo deve ter contedo lcito, certo e possvel. No existe ato administrativo sem objeto, pois este a prpria essncia do ato.
Do mesmo modo que no motivo, nos atos discricionrios, o contedo de livre escolha da Administrao, com a condio de que este seja lcito, isto , previsto em lei.
muito comum, doutrinariamente, a identificao entre o contedo e o objeto de um ato. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles (2007, p. 155), todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o contedo do ato, atravs do qual a Administrao Pblica manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes.
Com a devida vnia ao saudoso mestre, considero que no correta a identificao entre os dois institutos. Contedo o conjunto dos direitos e obrigaes criados, modificados ou extintos pelo ato administrativo. Assim, o contedo da desapropriao a transferncia de um bem particular Administrao Pblica. Objeto a coisa ou a relao jurdica sobre a qual devem incidir os efeitos do ato. Assim, o objeto da desapropriao o bem, mvel ou imvel, desapropriado.
Contedo Definio Efeitos jurdicos imediatos do ato administrativo. O contedo deve ser Lcito, certo e possvel. Classificao quanto ao regramento Nos atos discricionrios, elemento discricionrio. Objeto Bem ou relao jurdica atingida pelo ato administrativo.
3.2 Classificao proposta por Bandeira de Mello
Celso Antonio Bandeira de Mello 12 realizou classificao prpria dos requisitos dos atos administrativos que influenciou grandemente a doutrina nacional. De forma mais precisa que a adotada na Lei 4.717/65, ele considera a existncia de elementos e pressupostos, de existncia e de validade, dos atos administrativos.
considerada a existncia de apenas dois elementos: a) contedo: tudo aquilo que o ato modifica na ordem jurdica; e b) forma: meio de exteriorizao do ato. Nesse sentido, no h ato administrativo sem contedo nem forma.
Os pressupostos, por sua vez, no fazem parte do ato administrativo, mas so indispensveis a ele. Dividem-se em pressupostos de existncia e de validade.
Os pressupostos de existncia so: a) objeto: aquilo sobre o qual o ato dispe; e b) pertinncia funo administrativa, que a atividade tpica do Poder Executivo e atpica dos outros Poderes consistente na execuo de ofcio da lei.
Os pressupostos de validade so classificados em: a) pressuposto subjetivo (sujeito): o produtor do ato, alm de ter competncia para a sua realizao, no deve estar afastado do cargo (por suspenso, frias, licena, etc.) nem impedido (por exemplo, por parentesco com o interessado no processo administrativo); b) pressupostos objetivos: motivo (fato que autoriza ou exige a prtica do ato) difere de mvel, que a inteno do agente que praticou o ato e requisitos procedimentais (so os atos que devem preceder determinado ato). Por exemplo, a nomeao do servidor requisito para a sua posse; c) pressuposto teleolgico (finalidade): bem jurdico visado pelo ato;
12 Curso de Direito Administrativo, 2004, p. 356-377. d) pressuposto lgico (causa): vnculo entre o motivo e o contedo do ato. Assim, os efeitos jurdicos do ato devem ser adequados resoluo da situao de fato que lhe deram causa. Nesse ponto, devem ser levados em considerao dois princpios importantssimos: razoabilidade e proporcionalidade; e) pressuposto formalstico (formalizao): modo especfico de apresentao da forma.
Elementos Contedo e forma. Pressupostos de existncia Objeto e pertinncia atividade administrativa. Pressupostos de validade Sujeito, motivo, requisitos procedimentais, finalidade, causa e formalizao.
4. Atributos dos atos administrativos
So as caractersticas peculiares dos atos administrativos, que os diferenciam dos atos jurdicos praticados pelos indivduos. Decorrem do regime jurdico de Direito Pblico, que concede prerrogativas especficas Administrao.
4.1. Presuno de legitimidade
Todos os atos administrativos devem ser considerados, a princpio, como realizados de acordo com a lei (presuno de legalidade) e de acordo com a realidade (presuno de veracidade) 13 . A rigor, apenas a presuno de veracidade atributo exclusivo do ato administrativo, uma vez que os atos jurdicos praticados pelos particulares tambm so considerados conformes lei at prova em sentido contrrio.
A presuno de legitimidade relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em sentido contrrio 14 , que deve ser inequvoca, concludente 15 . Inverte-se, portanto, o nus da prova, ou seja, a Administrao Pblica, ao contrrio do particular, no precisa provar a legitimidade de seus atos. Quem discordar do ato que deve produzir a prova da ilicitude. 16
13 Os documentos juntados pela executada contm dados oficiais que, configurando atos administrativos, so dotados de presuno de veracidade, mxime quando no contestados pela parte exequente. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1073735 / DF) 14 Os atos administrativos tm f pblica e gozam de presuno de veracidade juris tantum. Assim, no constando quaisquer documentos que pudessem ilidir a veracidade das declaraes do oficial de justia, no sentido de ter o ru manifestado o desinteresse em apelar, entende-se comprovada sua renncia ao respectivo direito. (STJ, HC 138231 / SP) 15 O ato administrativo goza da presuno de legalidade que, para ser afastada, requer a produo de prova inequvoca cujo valor probatrio no pode ter sido produzido unilateralmente pelo interessado. (STJ, AgRg no REsp 1137177 / SP) 16 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO VIOLAO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC SMULA 284 DO STF JULGAMENTO EXTRA PETITA INOCORRNCIA AUTO DE INFRAO PRESUNO DE LEGITIMIDADE NUS DA PROVA PARTICULAR BASE DE CLCULO DO TRIBUTO MATRIA DE PROVA SMULA 7 DO STJ ISS LISTA DE SERVIOS TAXATIVIDADE INTERPRETAO EXTENSIVA. (...) 3. O auto de infrao ato administrativo que, enquanto tal, goza de presuno de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o nus de demonstrar o que entende por vcio. Esse atributo tem dois aspectos: a) executoriedade a Administrao Pblica pode empregar meios diretos de coero sobre os administrados. Ex.: apreenso de mercadorias contrabandeadas; b) exigibilidade utilizao de meios indiretos para compelir o administrado a cumprir a ordem estatal. 17 Ex.: inscrio do inadimplente na dvida ativa.
No processo civil, no necessria a demonstrao da veracidade dos atos administrativos, pois independem de prova os fatos (...) em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade (CPC, art. 334, IV). Porm, se a outra parte apresentar qualquer prova de que o ato inverdico, indispensvel, para a sua manuteno, que a Administrao demonstre a correspondncia do ato realidade.
Outra decorrncia processual desse atributo a impossibilidade de considerar a Administrao revel caso no apresente a contestao no prazo. Assim, a confisso ficta, aceitao tcita dos fatos alegados pela outra parte (CPC, art. 319), no possvel no caso de omisso processual da entidade administrativa.
4.2. Autoexecutoriedade
Os atos administrativos podem ser realizados sem a interveno, prvia ou posterior, do Poder Judicirio. O Judicirio pode controlar os atos administrativos, mas apenas depois da sua realizao e com o requerimento do interessado: o princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV).
Porm, no so autoexecutveis os atos administrativos que afetem direitos protegidos por clusulas de reserva judicial, ou seja, aqueles direitos que somente podem ser restritos por ordem judicial. o acontece na interceptao telefnica, na dissoluo compulsria de associaes e na cobrana litigiosa de dvidas, como as multas 18 .
4.3 Imperatividade
A Administrao Pblica impe aos administrados a obedincia aos atos administrativos sem a necessidade de sua concordncia. Portanto, a vontade do administrado irrelevante. Ex.: desapropriao e tombamento de imvel.
A imperatividade dos atos administrativos excepcionada nos casos em que haja manifesta ilegalidade. Assim, os servidores pblicos podem desobedecer as ordens manifestamente ilegais (Lei 8.112/90, art. 116, IV) e os particulares podem no apenas desobedec-las, mas
(STJ, REsp 1108111 / PB) 17 A natureza jurdica da exigibilidade controversa, sendo reconhecida ora como aspecto da autoexecutoriedade, ora como sinnimo de imperatividade, ora como atributo autnomo. 18 Excepcionalmente, a multa pode ser auto-executvel, como no caso daquela imposta ao contratado que desobedeceu s condies do contrato administrativo. A Administrao Pblica pode descontar a multa da cauo ou mesmo dos pagamentos a serem efetuados ao contratado. tambm oporem-se ativamente sua execuo (somente crime a resistncia ou desobedincia a ato ilegal Cdigo Penal, art. 329 e 330 19 ).
Esse atributo est presente em todos os atos administrativos, uma vez que decorre de seu prprio conceito como ato unilateral. Porm, no est presente em alguns atos da Administrao: a) atos enunciativos ou opinativos que apenas informam determinada situao, sem produzir efeitos jurdicos. Ex.: atestados, certides e pareceres; b) atos de gesto em que a Administrao Pblica est em situao de igualdade com o administrado. So regidos pelo Direito Privado. Ex.: contratos realizados por empresas estatais; c) atos negociais utilizados para possibilitar o exerccio de atividade controlada pela Administrao Pblica somente so realizados por requerimento do administrado. Ex.: licenas e autorizaes.
4.4 Tipicidade
De acordo com di Pietro (2004, p. 194-195), tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administrao pretende alcanar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrncia do princpio da legalidade, que afasta de a possibilidade praticar atos inominados; estes s so possveis para os particulares, como decorrncia do princpio da autonomia da vontade.
Atributos do ato administrativo Presuno de legitimidade A Administrao no tem o nus de provar a legalidade e a veracidade de seus atos. Autoexecutoriedade Os atos administrativos podem ser executados sem necessidade de interveno judicial. Tipicidade Cada espcie de ato administrativo requer devida previso legal. Imperatividade Imposio de obrigaes ao administrado sem necessidade de sua concordncia.
5. Condies para a produo de efeitos vlidos
5.1 Perfeio
Ato administrativo perfeito aquele que j passou por todas as suas fases de formao. Ex.: decreto j assinado pelo Presidente da Repblica e pelo Ministro da rea. Perfeio no significa ausncia de vcios (o ato pode ser perfeito e invlido), mas simplesmente a
19 Art. 329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio. (...) Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico. existncia de todos os elementos indispensveis ao ato. O ato administrativo perfeito no se confunde com o ato jurdico perfeito, que aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6, 1).
Ato imperfeito aquele cuja formao est incompleta, pois no passou por todas as suas fases de produo. Exemplo: a simples indicao de Ministro do STF pelo Presidente da Repblica, sem a necessria aprovao do Senado, um ato imperfeito. Esse ato no pode produzir efeitos jurdicos tpicos vlidos. Exemplo: a investidura do servidor imperfeita antes da posse. Caso ele realize algum ato antes de empossado, esse ato ser invlido.
Ato inexistente: tem somente a aparncia de ato administrativo, pois a ausncia completa de alguns de seus elementos impede a caracterizao como tal. Ex.: casamento realizado em festa junina. Difere do ato imperfeito, que apenas incompleto. Ex.: decreto sem a assinatura do Presidente da Repblica. A tendncia natural do ato perfeito cumprir todas as suas etapas de formao e, assim, tornar-se perfeito. J o ato inexistente nunca poder tornar-se perfeito. Considera-se que a deficincia do ato inexistente to gritante que no h necessidade de anul-lo, basta que a Administrao o despreze.
Ato eficaz aquele que tem aptido para produzir seus efeitos. Todo ato perfeito eficaz, mesmo que sua execuo dependa de termo, uma de condio ou de um encargo. Ato ineficaz aquele que ainda no tem possibilidade de produzir efeitos. Pode ser imperfeito ou inexistente.
5.2 Validade
Ato vlido aquele praticado de acordo com a moral, a lei ou com outra norma de hierarquia mais elevada que o ato administrativo. No caso de licitaes, contratos administrativos e concursos pblicos, a validade depende tambm da obedincia ao edital.
Ato invlido ou nulo aquele que contrria a lei, a moral ou o edital. Como o princpio da legalidade limita o alcance dos atos administrativos, tambm nulo o ato que ultrapassar os termos previstos na lei. O ato invlido deve ser, em regra, anulado, sendo possvel tambm a sua convalidao em determinados casos.
5.3 Exequibilidade
Ato exequvel aquele que pode ser executado inteiramente e de modo imediato. 20
Portanto, j est produzindo seus efeitos. Ex.: frias que esto sendo gozadas pelo servidor.
Ato inexequvel ou pendente aquele que ainda no est produzindo seus efeitos. Por outro lado, o ato exaurido ou consumado j produziu todos os seus efeitos, tendo, portanto, extinguindo-se naturalmente. Ex.: o ato que determina a demolio de um imvel consumado com essa demolio.
20 Muitos autores utilizam o termo eficcia em lugar de exequibilidade. Preferiu-se fazer a distino utilizada por Hely Lopes Meirelles, pois eficcia tem, originalmente, o sentido de algo que apenas potencial, ou seja, a capacidade de produzir efeitos e no a prpria produo desses efeitos.
Um ato administrativo pode ser: a) perfeito, vlido e exequvel; b) perfeito, vlido e inexequvel: nesses casos, a produo dos efeitos ainda depende da ocorrncia de uma condio (evento futuro e incerto), de um termo (evento futuro e certo) ou da realizao de um encargo (obrigao a ser cumprida pelo beneficirio do ato). Ex.: autorizao dada em dezembro que comea a ter efeitos em janeiro; c) perfeito, invlido e exequvel, pois, em razo do atributo de presuno de legalidade, possvel ao ato nulo produzir efeitos at que essa circunstncia seja reconhecida pelo Judicirio ou pela Administrao Pblica; d) perfeito, invlido e inexequvel.
Os efeitos dos atos administrativos podem ser classificados em 21 : a) tpicos (prprios): so o contedo especfico do ato administrativo. Ex.: o efeito tpico do ato de posse de cargo pblico investir algum nos direitos e deveres de servidor pblico; b) atpicos (imprprios): tambm decorrem do ato administrativo, mas no formam seu contedo especfico. Dividem-se em: I) preliminares ou prodrmicos: so aqueles produzidos na situao de pendncia do ato, ou seja, antes da ocorrncia dos efeitos tpicos. Ex.: a indicao, feita pelo Presidente da Repblica, de nome para disputar a vaga de Ministro do STF tem como efeito preliminar o dever do Senado de deliberar a respeito; II) reflexos: atingem terceiros estranhos relao jurdica estabelecida pelo ato. Ex.: a desapropriao de um imvel implica a resciso do contrato de aluguel incidente sobre ele.
Ato perfeito Aquele que contm, de forma completa, todos os seus elementos. Ato imperfeito Ato incompleto, pois ainda no percorreu todas as fases de produo. Somente pode produzir validamente efeitos prodrmicos. Ato inexistente Tem apenas aparncia de ato administrativo, pois algum(uns) de seus elementos esto completamente ausentes. Ato eficaz Ato que tem capacidade para produzir efeitos tpicos vlidos. Todo ato perfeito eficaz. Ato ineficaz No tem aptido para a produo de efeitos tpicos vlidos. Ato vlido Compatvel com a lei, a moral e, em alguns casos, com o edital. Ato invlido ou nulo Desobedece ou ultrapassa o comando legal, moral ou editalcio.
21 Conferir Bandeira de Mello, op. cit., p. 355-356. Ato exequvel (eficaz, para alguns autores) Ato que, em dado momento, est produzindo seus efeitos tpicos. Ato inexequvel ou pendente (ineficaz, para alguns autores) Para produzir seus efeitos tpicos, ainda deve esperar a ocorrncia de termo, condio, o cumprimento de encargo ou a realizao de ato de controle. Ato consumado ou exaurido Realizou integralmente todos os seus efeitos tpicos. Efeitos tpicos (prprios) Referem-se diretamente ao contedo do ato. Efeitos atpicos (imprprios) Decorrem do ato, sem estarem previstos em seu contedo. Podem ser preliminares (prodrmicos) ou reflexos.
6. Discricionariedade e vinculao
6.1 Introduo
Discricionariedade e vinculao constituem, talvez, as expresses mais mutantes e incertas do Direito Administrativo. Inicialmente, ato discricionrio significava aquele realizado com total liberdade pela Administrao Pblica, sem subordinao lei e sem possibilidade de controle pelo Judicirio. 22 Era um espao de reserva absoluta da Administrao, dominado por decises polticas e no jurdicas. Por outro lado, atos vinculados eram aqueles sujeitos, subordinados lei.
Com a evoluo doutrinria e jurisprudencial, os atos denominados discricionrios deixaram de ser considerados completamente livres, alheios ao Direito. Admitiu-se a existncia de elementos vinculados (competncia, finalidade e forma), regidos estritamente pela lei. Alm disso, a adoo de conceitos como abuso de poder, desvio de finalidade e teoria dos motivos determinantes limitou ainda mais a liberdade administrativa. Tambm foi considerada obrigatria a vinculao no apenas lei, mas tambm Constituio e aos princpios do Direito Administrativo.
Assim, em uma virada semntica, os atos discricionrios passaram a serem considerados aqueles em que a Administrao Pblica, totalmente subordinada ao Direito, tem liberdade de ao dentro de determinados parmetros previamente definidos. Atos vinculados, por sua vez, seriam aqueles em a lei determina rigidamente todos os elementos, sem nenhuma margem de liberdade para a Administrao. Essas so as concepes adotadas majoritariamente no Brasil hoje.
Porm, a dicotomia atos vinculados versus atos discricionrios carece de exatido cientfica, podendo ser considerados, no mximo, como figuras de linguagem, com escassa aproximao da realidade administrativa. Na verdade, no existem, na Administrao Pblica, atos completamente discricionrios. Todos os atos administrativos so, em
22 Ainda hoje, discricionrio definido no dicionrio como livre de condies e ilimitado. Cf. http://www.priberam.pt/DLPO/Default.aspx. Acessado em 10 de maio de 2010. alguma medida, vinculados, quer seja a uma norma administrativa, lei, Constituio ou a princpios da Administrao Pblica. 23 Por outro lado, quase impossvel conceber a existncia de um ato vinculado de forma absoluta, ou seja, regrado em todos os seus aspectos. Quase sempre, h alguma liberdade, ao menos quanto ao modo de realizar o ato.
Por isso, no mnimo inexata a referncia a atos discricionrios, pois, como visto, todos os atos administrativos so, em alguma medida, vinculados. Tambm no precisa a definio de vinculao como liberdade zero para o administrador. Atitude mais correta considerar a existncia de graus de vinculao do ato norma, como faz Gustavo Binenbojm 24 . De acordo com ele, deve ser considerada a seguinte escala decrescente de vinculao: a) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares); b) atos vinculados por conceitos jurdicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares); c) atos vinculados diretamente por princpios (constitucionais, legais ou regulamentares).
Considerando, porm, que as expresses atos vinculados e atos discricionrios continuam a serem utilizadas com grande frequncia na doutrina e na jurisprudncia, ser visto a seguir quais so seus mbitos de aplicao na atualidade.
6.2 Vinculao
A lei determina todos os elementos dos atos vinculados, por isso no h liberdade para o administrador na fixao de seu contedo. A vinculao ocorre entre o motivo previsto em lei e contedo (objeto) do ato. Se ocorrer determinado fato, o ato ter de ser realizado da maneira exigida pela lei 25 . Ex.: se algum aprovado no exame de trnsito, o Detran obrigado a emitir a permisso para dirigir, na forma especificada em lei. Assim, a funo do administrador apenas verificar a ocorrncia do fato que deve dar origem ao ato.
Os atos vinculados podem ser, em todos os seus elementos, controlados pelo Poder Judicirio. No possvel revog-los, pois eles constituem direitos adquiridos para o administrado.
23 A conhecida expresso atos polticos carece de qualquer substancialidade, pois se refere apenas a atos administrativos dotados de maior grau de discricionariedade. 24 Uma Teoria do Direito Administrativo, p. 207-208. 25 ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ICMS. INDEFERIMENTO DE INSCRIO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE SERGIPE (CACESE) IRREGULARIDADES FISCAIS DO NOVO SCIO. RESOLUO 152 DO RICMS. LEGALIDADE. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. legtimo o indeferimento da inscrio (atualizao) no Cadastro de Contribuintes do Estado de Sergipe (Cacese), se um dos scios da empresa possuir dbito na Fazenda Pblica Estadual (art. 152, V, h, do Regulamento do ICMS). 2. Impossvel desviar-se a recusa da inscrio, por ser ato administrativo vinculado, do disposto em lei (neste caso, do Regulamento do ICMS). Sendo este cumprido, no se vislumbra direito lquido e certo da recorrente. (grifou-se) (STJ, RMS 24769 / SE)
So vinculados todos os atos que impem sanes administrativas 26 .
6.3 Discricionariedade
Os agentes pblicos tm liberdade para determinar se, quando e como o ato administrativo deve ser realizado. Seus critrios so a convenincia e a oportunidade do ato. 27 No se pode confundir ato discricionrio com ato arbitrrio, que aquele praticado de forma contrria lei.
Somente h discricionariedade quanto ao mrito do ato (localizado no motivo e no objeto). Mesmo nesses aspectos, a discricionariedade no significa liberdade absoluta do administrador, uma vez que limitada pelos modernos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (previstos no art. 2 da Lei 9.784/99), alm do princpio constitucional da moralidade e da teoria dos motivos determinantes.
Portanto, no se pode dizer que o ato discricionrio imune ao controle judicial, pois a Constituio adotou o sistema da unidade da jurisdio, segundo o qual qualquer leso ou ameaa de leso pode ser analisada pelo Judicirio (art. 5, XXXV). Esse controle pleno com relao aos elementos competncia, forma e finalidade 28 (denominados vinculados) e exercido, inclusive, sobre o motivo e o objeto (contedo) do ato.
Apenas existe a excluso desse controle no tocante ao mrito do ato administrativo, inclusive daquele ato editado pelo prprio Poder Judicirio 29 . exemplo de mrito a
26 DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS. ANULAO DO ATO DE NOMEAO. FRAUDE AO CONCURSO. NO- COMPROVAO. LAUDO ESTATSTICO. INSUFICINCIA. RECURSO PROVIDO. 1. No h discricionariedade no ato administrativo que impe sano disciplinar a servidor pblico, pelo que o controle jurisdicional de tal ato amplo. Precedentes do STJ. (grifou-se) (STJ, RMS 24503 / DF) 27 No Estado de Direito, a existncia de atos sujeitos ao juzo de convenincia e oportunidade do administrador pblico se d em razo da impossibilidade de a lei aferir, antecipadamente, qual o comportamento que melhor atenderia ao interesse pblico. (grifou-se) (STJ, MS 14670 / DF) 28 1. A controvrsia essencial dos autos desvela-se por meio da submisso de ato administrativo ao controle judicial, em particular em relao legalidade do ato, discricionrio ou vinculado, sobretudo, no que diz respeito competncia, forma e finalidade legalmente previstas. 2. Contravindo aos bem lanados argumentos recursais, a jurisprudncia do STJ entende, em hiptese semelhante a destes autos, ser possvel a interveno do Poder Judicirio nos atos regulatrios (editais) que regem os concursos pblicos. (STJ, AgRg no REsp 673461 / SC) 29 AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA. EXAME DE QUESTO DE MRITO. PRECATRIO JUDICIAL. DECISO DO PRESIDENTE. SEQUESTRO DE VERBA PBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. ENUNCIADOS N. 311 E 733 DAS SMULAS DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RESPECTIVAMENTE. (...) Cuidando-se de ato de natureza administrativa, a deciso de presidente de tribunal que, nos autos de precatrio judicial, determina o sequestro de verba pblica no se sujeita a recurso especial ou extraordinrio e, por consequncia, tambm no pode ser objeto de suspenso de liminar, de sentena ou de segurana. correo de prova de concurso pblico que, por no envolver questes de legalidade, no pode ser modificada pelo Judicirio 30 , exceto se for demonstrada a ofensa a princpios da Administrao. 31
Conceitos jurdicos indeterminados so expresses de significado vago, que devem ser definidas de acordo com critrios de oportunidade e convenincia administrativa. Ex.: insubordinao grave e manter conduta compatvel com a moralidade pblica. Nesses casos, a discricionariedade reside na interpretao da lei.
A denominada discricionariedade tcnica no , na verdade, discricionariedade. Trata-se de simples vinculao da Administrao Pblica melhor soluo para determinado problema, manifestada por meio de um parecer (laudo) de um especialista. Ex.: um gelogo verifica que determinado morro, habitado por diversas pessoas, pode desabar a qualquer momento. Nesse caso, a Administrao no tem opo: deve, simplesmente, determinar a evacuao imediata do local.
O controle exercido pelo Judicirio sobre esses atos bastante restrito, somente sendo possvel anul-los se o laudo tcnico, que constituiu seu motivo, for derrubado por outro laudo ainda mais consistente. Somente nesse ponto que reside a analogia com o ato verdadeiramente discricionrio: em ambos os casos, existe um espao vedado interferncia judicial o mrito administrativo e o parecer tcnico.
Vinculao Relao obrigatria entre um dado motivo e
(STJ, AgRg na SLS 1102 / RJ) 30 Os critrios de correo de provas, atribuio de notas e avaliao de ttulos adotados pela Comisso de Concursos, em regra, no podem ser revistos pelo Judicirio, cuja competncia se restringe ao exame da legalidade, ou seja, observncia dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. A justia ou injustia da deciso da Comisso Permanente de Concursos matria de mrito do ato administrativo, sujeita discricionariedade tcnica da autoridade administrativa. (STJ, RMS 23878 / RS) 31 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAO. OPORTUNIDADE E CONVENINCIA. EXIGNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTO NO VALORADA NO ESPELHO DE CORREO DA PROVA DE SENTENA PENAL. AUSNCIA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCPIOS DA CONFIANA E DA MORALIDADE. INCLUSO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREO. REDISTRIBUIO DOS PONTOS. 1. cedio que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposies legais e constitucionais que lhe so aplicveis, sob pena de restar configurada invaso indevida do Poder Judicirio na Administrao Pblica, em flagrante ofensa ao princpio da separao dos Poderes. 2. Desborda do juzo de oportunidade e convenincia do ato administrativo, exercido privativamente pelo administrador pblico; a fixao de critrios de correo de prova de concurso pblico que se mostrem desarrazoados e desproporcionais, o que permite ao Poder Judicirio realizar o controle do ato, para adequ-lo aos princpios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37 da Carta Constitucional. 3. Mostra-se desarrazoado e abusivo a Administrao exigir do candidato, em prova de concurso pblico, a apreciao de determinado tema para, posteriormente, sequer lev-lo em considerao para a atribuio da nota no momento da correo da prova. Tal proceder inquina o ato administrativo de irregularidade, pois atenta contra a confiana do candidato na administrao, atuando sobre as expectativas legtimas das partes e a boa-f objetiva, em flagrante ofensa ao princpio constitucional da moralidade administrativa. (grifou-se) (STJ, RMS 27566 / CE) o contedo de um ato. Discricionariedade Liberdade administrativa para definir o contedo do ato em razo de um determinado motivo. Controle judicial Possvel tanto em atos vinculados quanto em discricionrios. Elementos do ato administrativo Sujeito (competncia), finalidade e forma elementos vinculados; motivo e contedo (objeto) elementos discricionrios. Mrito Espao de liberdade decisria plena do administrador pblico limitado pelas normas administrativas, leis, Constituio e princpios. Conceitos jurdicos indeterminados Expresses que comportam vrios sentidos presena da discricionariedade na interpretao. Discricionariedade tcnica Vinculao administrativa a um parecer tcnico.
7. Classificao dos atos administrativos
7.1 Quanto ao alcance
Internos: seus efeitos atingem apenas os agentes que pertencem entidade que editou o ato. Ex: portaria que regulamenta o processo administrativo no mbito do Banco Central. Geralmente, os atos praticados por entidades da Administrao Indireta tm efeitos apenas internos.
Externos: seus efeitos jurdicos afetam pessoas de fora da entidade que o produziu. Ex.: multa aplicada pelo INSS a empresa que deixou de repassar as contribuies previdencirias. Uma das caractersticas das autarquias de regime especial, como as agncias reguladoras, o poder de editar normas tcnicas, que tm efeitos externos.
7.2 Quanto aos destinatrios
Gerais, abstratos, imprprios ou normativos: servem para regular determina situao, por isso tm destinatrios indeterminados. Exemplo: decreto que regulamenta o imposto de renda. So chamados de imprprios porque, materialmente, so considerados como leis e no como atos administrativos.
Individuais, concretos ou prprios: regulam situaes concretas e destinam-se a pessoas especficas. Exemplo: portaria de nomeao para cargo em comisso. Em uma concepo estrita, somente esses atos so administrativos. Da mesma forma, se uma lei atingir pessoas determinadas, ser considerada como tal apenas formalmente, sendo, materialmente, ato administrativo 32 , no sendo passvel de ao declaratria de inconstitucionalidade. 33
Os atos gerais tambm so distintos dos atos individuais nas seguintes situaes: a) anulao: necessrio o contraditrio e ampla defesa apenas no caso de anulao de ato individual; b) revogao: o ato individual que d origem a direitos adquiridos torna-se irrevogvel, o que no acontece com o ato geral.
7.3 Quanto interveno da vontade administrativa
Simples: tem apenas uma manifestao de vontade, mesmo que seja emitida por um rgo coletivo. Ex.: regimento interno de um tribunal, que aprovado pela maioria absoluta dos desembargadores. A deciso coletiva, mas expressa uma vontade nica.
Complexos: so formados por duas ou mais manifestaes de vontade, provenientes de rgos diversos. Exemplo: investidura em cargo pblico, que depende da nomeao realizada pelo Chefe do Poder Executivo e da posse, feita pelo chefe da repartio.
Os atos complexos no se confundem com os processos administrativos. Apesar de ambos serem um conjunto de atos realizados com o objetivo de praticar um ato final, os atos complexos so praticados por diferentes rgos, enquanto que os processos administrativos so praticados, geralmente, no interior do mesmo rgo.
Compostos: so os que resultam da vontade de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exeqvel. Exemplo: uma autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorizao o ato principal e o visto complementar que lhe d exeqibilidade. O ato composto distingue-se do complexo porque este s se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que aquele formado pela manifestao de vontade de um nico rgo, sendo apenas ratificado por outra autoridade (Meirelles, 2007, p. 173). O segundo ato pode ser aprovao, autorizao, ratificao, visto ou homologao. Ex.: os Ministros do STF so indicados pelo Presidente da Repblica e aprovados pelo Senado para que possam ser finalmente nomeados pelo Presidente.
O ato complexo apenas um ato administrativo, formado por duas mais ou mais vontades independentes entre si. Ele somente existe depois da manifestao dessas vontades. O ato composto, ao contrrio, nico, pois passa a existir com a realizao do ato principal, mas
32 Possuindo a Lei n. 8.186/91 objeto determinado e destinatrio certo complementao da aposentadoria a ferrovirios admitidos at 31 de outubro de 1969 na Rede Ferroviria Federal S.A sem generalidade abstrata e impessoalidade, configura-se a natureza de ato administrativo em sentido material, consistente na concesso de aumento dos benefcios previdencirios para um grupo especifico. (STJ, AgRg no REsp 1120225) 33 O Ministrio Pblico Estadual, por seu turno, no pleiteou a declarao de inconstitucionalidade, seno formulou pedidos de efeitos concretos calcados na premissa de que a lei local era materialmente ato administrativo de eficcia prtica. (AgRg na MC 15988 / SP) somente adquire exequibilidade com a realizao do ato acessrio, cujo contedo somente a aprovao do primeiro ato.
No caso do ato complexo, o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 limite de cinco anos para a anulao de ato administrativo somente contado a partir da ltima manifestao de vontade, pois, somente assim o ato estar completo. Por isso, as jurisprudncias do STF 34 e do STJ 35 tm considerado que, sendo complexos os atos de concesso de aposentadoria, reforma ou penso, a contagem desse prazo decadencial somente se inicia com o registro junto ao Tribunal de Contas.
Outra consequncia do carter complexo desse ato que os direitos ao contraditrio e ampla defesa no podem ser exercidos na concesso inicial da aposentadoria, reforma ou penso, mas apenas depois que do pronunciamento do Tribunal de Contas. Assim o STF disps na Smula Vinculante n 3:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram- se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
7.4 Quanto ao contedo
Atos constitutivos: criam uma situao jurdica, ou seja, passa a existir um direito ou uma obrigao para os administrados ou para a prpria Administrao Pblica. Ex.: posse, pela qual passa a existir para o beneficirio a situao jurdica de servidor.
Atos desconstitutivos ou extintivos: extinguem determinada situao jurdica. Ex.: revogao, que faz desaparecer um ato administrativo lcito e eficaz.
Atos declaratrios: reconhecem uma situao jurdica anterior, possibilitando que ela tenha efeitos. Assim, o prprio ato declaratrio tem eficcia retroativa (ex tunc). 36 Ex.:
34 ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PBLICA. INCORPORAO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANA DENEGADA. (STF, MS 25697 / DF) 35 ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. CONFIRMAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. DECADNCIA ADMINISTRATIVA QUE SE CONTA A PARTIR DESSE LTIMO ATO. NO-CONFIGURAO. 1. Nos temos da jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia e da Suprema Corte, o ato de aposentadoria constitui-se ato administrativo complexo, que se aperfeioa somente com o registro perante o Tribunal de Contas, razo pela qual o marco inicial do prazo decadencial para Administrao rever os atos de aposentao se opera com a manifestao final da Corte de Contas. (STJ, RMS 19240 / RJ) 36 1. A concesso de iseno tributria apenas proclama situao preexistente capaz de conceder ao contribuinte o benefcio fiscal. anulao de um ato administrativo, que reconhece sua nulidade, ou seja, sua incompatibilidade com a lei; declarao de prescrio de uma ao ou de decadncia de um direito.
Atos alienativos: transferem bens ou direitos de um titular a outro. Em determinados casos, requer autorizao legislativa, como na alienao de bens imveis da Administrao Direta e das autarquias e fundaes, por meio de concorrncia (Lei 8.666/93, art. 17, I).
Atos modificativos: alteram situaes pr-existentes, sem extinguir direitos nem obrigaes. Ex.: mudana do horrio de uma reunio.
Atos abdicativos: aqueles em que o titular abre mo de um direito. So incondicionais, irretratveis, imodificveis e irreversveis. Formalizam-se normalmente por meio de renncia. De acordo com Meirelles (2007, p. 174), a Administrao Pblica somente pode renunciar a direito se houver autorizao legislativa. Essa restrio decorrente do princpio da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.
7.5 Quanto s prerrogativas da Administrao Pblica
Atos de imprio: so aqueles em que a Administrao Pblica tem supremacia sobre o particular, sendo disciplinados pelo Direito Pblico. So unilaterais, pois a vontade do particular irrelevante. Ex.: desapropriao.
Atos de gesto: so aqueles em que a Administrao atua em situao de igualdade com o particular. So regidos pelo Direito Privado. So atos bilaterais, pois seus efeitos dependem da concordncia do particular. Na verdade, no configuram atos administrativos, mas apenas atos da Administrao. Ex.: locao de um imvel.
Atos de expediente: so simples atos de tramitao interna de papis, no tendo efeitos diretos sobre os administrados. Ex.: protocolo de documentos recebidos na repartio.
Classificao dos atos administrativos Quanto ao alcance Internos e externos. Quanto aos destinatrios Gerais e individuais. Quanto interveno da vontade administrativa Simples, compostos e complexos. Quanto ao contedo Constitutivos, desconstitutivos (extintivos), declaratrios, alienativos, modificativos e abdicativos. Quanto s prerrogativas da Administrao Pblica Atos de imprio, de gesto e de expediente.
2. O ato declaratrio da concesso de iseno tem efeito retroativo data em que a pessoa reunia os pressupostos legais para o reconhecimento dessa qualidade. (STJ, AgRg no REsp 1170008 / SP) 8. Espcies de atos administrativos 37
8.1 Atos normativos
Atos normativos so gerais e abstratos, aplicveis a todas as pessoas que estiverem em determinada situao. Seu carter normativo torna-os leis em sentido material e, por isso, so considerados atos administrativos imprprios. Os principais atos normativos so: a) decretos: atos administrativos de competncia do chefe do Poder Executivo. Sua funo principal regulamentar a lei, detalhando os seus dispositivos (decreto regulamentar ou de execuo). Excepcionalmente, no est subordinado a nenhuma lei (decreto autnomo ou independente). Em alguns casos, o decreto ato administrativo prprio, com destinatrios especficos. Ex.: decretos de demisso e de desapropriao; b) instrues normativas: atos administrativos de competncia dos Ministros de Estado para a execuo de leis e de decretos; c) regimentos (regulamentos internos): atos administrativos que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados. Ao contrrio das espcies anteriores, no decorre do Poder Regulamentar, mas, do Poder Hierrquico; d) resolues: atos administrativos expedidos pelas altas autoridades do Poder Executivo (exceto pelo chefe, que somente expede decretos), por presidentes de tribunais, de rgos legislativos ou de colegiados administrativos. Ex.: resolues do Conselho Monetrio Nacional e do Conselho Nacional de Justia.
8.2 Atos ordinatrios
Atos administrativos ordinatrios so aqueles que disciplinam o funcionamento interno da administrao. So decorrentes do Poder Hierrquico e podem ser emitidos por qualquer chefe a seus subordinados. No obrigam particulares nem agentes subordinados a outras chefias. Os principais atos ordinatrios so: a) instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes so afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo; b) circulares: tal como as instrues, so ordens escritas que determinam o modo de execuo de determinado servio pblico. Porm, seu alcance mais restrito. Excepcionalmente, as circulares tm carter normativo. Ex.: circulares do Banco Central do Brasil; c) avisos: atos destinados a dar notcia de assuntos afetos atividade administrativa. Ex.: publicao, no Dirio Oficial e em jornal de grande circulao, de aviso contendo um resumo do edital da licitao. Tambm podem ser chamados de comunicados; d) portarias: podem conter ordens emitidas pela chefia aos subordinados, dar incio sindicncia, ao processo administrativo disciplinar e tambm nomear servidores para funes de confiana e para cargos em comisso.
37 Item baseado em MEIRELLES, 2007, P. 179-199. 8.3 Atos negociais
Atos administrativos negociais so aqueles em que a vontade da Administrao Pblica coincide com o interesse do administrado, sendo-lhe atribudos direitos e vantagens. So formalizados em alvars, termos ou, mesmo, simples despachos. Podem ser discricionrios ou vinculados, definitivos ou precrios. Os principais atos negociais so: a) licena: ato administrativo vinculado e definitivo, cuja funo conferir direitos ao particular que preencheu todos os requisitos legais. Trata-se de um direito subjetivo; portanto, no pode ser negado pela administrao. Ex.: licena para construir; b) autorizao: ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a administrao pblica possibilita ao particular o exerccio de determinada atividade, de servio ou a utilizao de bens. Ex.: autorizao para o porte de armas; c) permisso: tem dupla natureza. Caso se refira ao uso de bens pblicos, ato administrativo discricionrio. Caso se refira execuo de servios pblicos, a permisso um contrato de adeso, precedido de licitao. Em ambos os casos, a permisso precria, ou seja, revogvel a qualquer tempo; d) admisso: ato administrativo vinculado, em que a Administrao Pblica, verificando o cumprimento dos requisitos pelo particular, defere-lhe situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse. Ex.: admisso, em universidade pblica, de candidato aprovado no vestibular.
8.4 Atos enunciativos
Atos administrativos enunciativos so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Tecnicamente, no podem ser considerados atos administrativos, uma vez que no produzem efeitos jurdicos, no havendo manifestao da vontade da administrao. Os principais atos enunciativos so: a) certides: cpias fiis e autenticadas de documentos existentes nas reparties pblicas. A Constituio Federal garante o direito ao fornecimento de certides para o esclarecimento de situaes de interesse pessoal. As certides devem ser expedidas no prazo de 15 dias (Lei 9.051/95). Ex.: certido negativa de dbitos de tributos e contribuies federais, emitida pela Receita Federal; b) atestados: tambm comprovam a existncia de fatos e de situaes, mas, ao contrrio das certides, tais informaes no esto em documentos encontrados na repartio. Ex.: atestado mdico; c) pareceres: manifestaes de rgos tcnicos a respeito de determinado assunto. Podem ser obrigatrios ou facultativos. Parecer normativo aquele aprovado por ato de autoridade superior, tornando-se norma de procedimento interno; d) apostilas: atos que reconhecem uma situao anterior. Trata-se de simples averbao, comumente utilizada em caso de modificaes em contratos administrativos e em aposentadorias.
8.5 Atos punitivos
Atos administrativos punitivos so aqueles que contm uma sano aos que descumprirem normas legais ou administrativas. Esses atos somente so lcitos se forem precedidos de processo administrativo. Conforme seus destinatrios, podem ser de atuao interna e de atuao interna. Os ltimos esto previstos em cada um dos estatutos dos servidores pblicos (ex.: demisso e suspenso).
Os principais atos punitivos de atuao externa so: a) multas: sano pecuniria aplicada ao administrado que descumpriu determinada norma. dispensvel que sua conduta tenha dado origem a um prejuzo. Ao contrrio da multa penal, no preciso a comprovao do dolo ou da culpa; b) interdio de atividades: vedao da prtica de determinado ato sujeito fiscalizao da administrao pblica; c) destruio de coisas: inutilizao de bens nocivos ao consumo ou proibidos por lei. Em situaes emergenciais, dispensado o procedimento prvio.
Espcies de atos administrativos Atos normativos Decretos, instrues normativas, regimentos e resolues. Atos ordinatrios Instrues, circulares, avisos e portarias. Atos negociais Licena, autorizao, permisso e admisso. Atos enunciativos Certides, atestados, pareceres e apostilas. Atos punitivos De atuao interna (advertncia, suspenso, demisso, cassao e destituio); e de atuao externa (multa, interdio e destruio).
9. Extino dos atos administrativos
Os atos administrativos existem a partir do momento em que contm todos os seus elementos constituintes, ou seja, so perfeitos. So exequveis com o incio da produo de seus efeitos tpicos e extinguem-se ao final da produo desses efeitos. Com a extino, o ato administrativo deixa de existir juridicamente, mas ainda possvel a permanncia de alguns de seus efeitos, caso tenha gerado direitos adquiridos. A seguir, a extino classificada em razo do evento que a ocasionou, que pode ser um fato; um ato administrativo; um ato administrativo ou judicial; ou um ato do beneficirio.
9.1 Em razo de fato
Extino natural (cumprimento dos efeitos): modo normal de extino dos atos administrativos, que ocorre pelo decurso do tempo previsto (ex.: a autorizao de uso de bem pblico por seis horas perde seus efeitos depois desse tempo); ou pela realizao de todos os fatos nele previstos (ex.: ato que impe a multa extingue-se com seu pagamento).
Extino objetiva (desaparecimento do objeto da relao jurdica): no existe mais o objeto a que se referia o ato administrativo. Exemplo: a destruio de uma arma extingue o porte de arma.
Extino subjetiva (desaparecimento do sujeito da relao jurdica): desaparecimento do sujeito que beneficirio do ato administrativo. Exemplo: a morte de um servidor pblico extingue os efeitos do ato de investidura.
9.2 Em razo de ato administrativo
9.2.1 Introduo
Retirada a edio de um ato administrativo cuja finalidade a extino de outro. Pode dar-se por revogao, por anulao (invalidao), por cassao, por contraposio (derrubada) ou por caducidade.
Cassao: o beneficirio do ato administrativo descumpre as condies estabelecidas para o exerccio do seu direito. Exemplo: transformao de um hotel em um bordel extingue sua licena para funcionamento.
Contraposio ou derrubada: um ato deixa de ser vlido em virtude da emisso de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu. So atos que possuem efeitos contrapostos e que, por isso, no podem existir ao mesmo tempo. Ex.: exonerao de um funcionrio, que aniquila os efeitos do ato de nomeao.
9.2.2 Revogao
Extino do ato administrativo vlido e eficaz por motivo de convenincia e oportunidade (art. 53 da Lei 9.784/99). Trata-se, portanto, de um ato discricionrio. Somente a Administrao Pblica, inclusive dos Poderes Judicirio e Legislativo, pode revogar seus atos. 38 Ex.: o Corregedor-Geral do Tribunal de Justia do Distrito Federal pode anular um provimento que editou na condio de autoridade administrativa.
A revogao volta-se somente para o futuro (efeitos ex nunc), preservando os efeitos do ato revogado. O ato de revogao tem natureza (des)constitutiva, pois extingue uma situao jurdica pr-existente.
Geralmente, os atos administrativos so revogveis. Porm, alguns atos no podem ser revogados: a) atos consumados, ou seja, que j exauriram seus efeitos, pois no h mais efeitos para serem extintos (ex.: frias j gozadas); b) atos vinculados, que no comportam juzo de convenincia e oportunidade, pois a revogao um ato discricionrio e somente incide sobre outros atos discricionrios (ex.: licena para dirigir veculos);
38 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. (STF, Smula 473) c) atos que geraram direitos adquiridos, considerados imodificveis pela Constituio; d) atos enunciativos (meros atos administrativos), pois no produzem efeitos jurdicos, mas apenas expem uma informao ou uma opinio (ex.: atestado de tempo de servio); e) atos processuais, uma vez que sobre eles incide a precluso administrativa; f) ato em que j foi exaurida a competncia do agente que o produziu (ex.: deciso que foi objeto de recurso, sendo apreciada pelo superior hierrquico); g) atos complexos, que somente existem pela vontade de dois ou mais rgos, no podendo ser revogados por apenas um deles. Sua extino somente pode ser feita pelo Poder Judicirio.
9.3 Em razo de ato administrativo ou judicial
9.3.1 Introduo
Nestes casos, o ato administrativo tem um vcio relativo sua validade, que pode manifestar-se desde o incio, na nulidade, ou posteriormente edio do ato, na caducidade. Em ambos os casos, a extino pode ser feita mediante ato administrativo ou judicial.
Caducidade: extino do ato pela supervenincia de uma norma que lhe retira os efeitos. Exemplo: a licena de funcionamento de um hotel caduca quando um novo plano diretor da cidade passa a considerar a rea como exclusivamente residencial. A caducidade retroage seus efeitos at a data em que o ato tornou-se ilegal.
9.3.2 Anulao
Extino do ato administrativo por motivo de ilegalidade, imoralidade ou incompatibilidade com edital. Trata-se de um ato declaratrio quanto existncia da nulidade e desconstitutivo quanto aos efeitos do ato anulado.
Pode ser praticado pela Administrao Pblica 39 ou pelo Poder Judicirio. Nesse ltimo caso, necessria provocao do administrado. A competncia judicial para anular depende da entidade na qual foi praticado o ato. Caso seja a Unio, suas autarquias e fundaes, o foro competente a Justia Federal. Porm, os Juizados Especiais Federais no podem ser utilizados para anular atos administrativos. 40 Nos outros casos, a competncia pertence
39 A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. (STF, Smula 346) 40 No caso em apreo, verifica-se que a autora busca, por meio de demanda ajuizada em face da Unio, o deferimento da inscrio como beneficiria do Programa Universidade para Todos - Prouni, por entender que preenche os requisitos legais para tanto, razo pela qual o ato que indeferiu o pedido administrativo, por via transversa, h de ser anulado, caso se constate que o foi indevidamente. Desta feita, deve a lide ser processada e julgada perante o juzo comum federal, j que o tema referente anulao de ato administrativo est excludo da competncia dos juizados especiais federais por determinao expressa do art. 3, 1, III, da Lei 10.259/2001. (STJ, CC 101735 / MS) Justia Estadual. 41 Diversas aes possibilitam a anulao de atos administrativos, destacando-se o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica.
A anulao tem eficcia imediata, voltando-se para o futuro e para o passado (efeitos ex tunc), desconstituindo tudo o que foi produzido pelo ato anulado. 42 Porm, nos atos ampliativos de direitos, a jurisprudncia tem considerado que devem ser protegidos os interesses das pessoas que estejam de boa-f. Assim, caso o servidor tenha recebido, de boa-f, verbas remuneratrias indevidas, no h obrigao de restituir os valores. 43 Da mesma forma, protegida a confiana do terceiro de boa-f, que tem o direito de ser indenizado dos prejuzos decorrentes do ato nulo.
Em nome dos princpios da segurana jurdica e da confiana, no se pode anular o ato administrativo se, decorridos cinco anos de sua edio, caso existam beneficirios de boa-f (art. 54, caput, da Lei 9.784/99) 44 . Esse prazo decadencial somente aplicvel depois da promulgao da referida lei, pois, antes, considerava-se que no havia prazo para a anulao. 45 Mesmo que os beneficirios estejam de m-f, a segurana jurdica impe um prazo para a anulao que, nesse caso, de dez anos. Porm, se a anulao decorrer de declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF, no h prazo para faz-la. 46
A anulao e a revogao de ato administrativo, quando atingirem direitos individuais, requerem processo que garanta aos interessados os direitos ao contraditrio e ampla
41 No da competncia da Justia do Trabalho a apurao de eventual nulidade dos atos administrativos que deram suporte relao entre os interessados e a Administrao Pblica. (STF, Rcl 5924 AgR / CE) 42 A consequncia da anulao do ato de movimentao do autor para o Executivo Estadual, pela prpria Administrao, o restabelecimento da sua anterior situao funcional, como ocupante de cargo efetivo do quadro de servidores do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, pois, tal como afirmado pelos paradigmas colacionados no Recurso Especial, os efeitos da anulao do ato administrativo operam ex tunc, ou seja, retroagem s suas origens. (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1088747 / RJ) 43 O reconhecimento da ilegalidade do ato que majorou o percentual das horas extras incorporadas aos proventos no determina, automaticamente, a restituio ao errio dos valores recebidos, pois foi comprovada boa-f do autor. (STF, RE 553159 ED / DF) 44 3. No consubstancia ato administrativo complexo a anulao, pelo TCU, de atos relativos administrao de pessoal aps dez anos da aprovao das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administrao decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios aps cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulao tardia de ato administrativo, aps a consolidao de situao de fato e de direito, ofende o princpio da segurana jurdica. (STF, MS 26117 / DF) 45 Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei 9.784/99 tambm esto sujeitos ao prazo decadencial quinquenal de que trata seu art. 54. Todavia, nesses casos, tem-se como termo a quo a entrada em vigor de referido diploma legal. (STJ, AgRg no Ag 998628 / GO) 46 Nulidade de pleno direito da nomeao, em decorrncia da declarao de inconstitucionalidade pelo STF, com efeitos ex tunc, no havendo que se falar, portanto, em prescrio ou precluso administrativa (Smula n. 473 do STF). (STJ, AgRg no REsp 969090 / SC) defesa 47 , mesmo que seja ntida a ilegalidade, 48 , sendo o processo administrativo desnecessrio nas situaes em que j exista sentena judicial. 49 A necessidade de contraditrio excetuada em caso de apreciao de legalidade, feita pelo TCU, sobre aposentadorias, reformas e penses. 50
Revogao Anulao Objeto Atos vlidos e exequveis (eficazes) Atos invlidos (nulos) Motivos Convenincia e oportunidade Inconstitucionalidade, ilegalidade, imoralidade e desobedincia ao edital Competncia Administrao Pblica Administrao Pblica e Poder Judicirio Efeitos Ex nunc (somente atinge atos futuros) Ex tunc (atinge tambm atos pretritos) exceto para beneficirios de boa-f Natureza Ato desconstitutivo Ato declaratrio quanto invalidade e desconstitutivo quanto aos efeitos. Regramento Ato discricionrio Ato vinculado (exceto quando houver vcio sanvel na competncia) Motivao Obrigatria Obrigatria Exerccio prvio do contraditrio e da ampla defesa Obrigatrio se houver beneficirios individualizados Obrigatrio se houver beneficirios individualizados Vedao Atos vinculados, Atos realizados h mais de
47 Este Superior Tribunal possui entendimento de que todo ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, no caso, servidor pblico, tem de ser precedido de processo administrativo que assegure a este o contraditrio e a ampla defesa. Trata-se de mitigao do enunciado da Smula 473/STF, com intuito de conferir segurana jurdica ao administrado, bem como resguardar direitos conquistados por este. (STJ, AgRg no REsp 882200) 48 Sempre que a deciso administrativa afetar interesses de particulares, imprescindvel a observncia do contraditrio e da ampla defesa para que se aprecie a nulidade do processo licitatrio. Precedentes do STF e do STJ. Consequentemente, mesmo que haja fortes indcios de ilegalidade do certame pblico, no h inutilidade na prvia oitiva das partes interessadas, pois no se pode afastar a hiptese, ainda que remota, de surgirem novos esclarecimentos que afetem o juzo decisrio, a exemplo da comprovao de que os vcios apontados no trouxeram prejuzos ao interesse pblico. (STJ, RMS 27440 / AL) 49 A revogao de ato administrativo que concedera indevida vantagem pecuniria a servidor pblico prescinde de abertura de processo administrativo quando amparada por deciso judicial transitada em julgado. (STJ, REsp 1009183 / MG) 50 "Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso." (STF, Smula Vinculante. 3) consumados, enunciativos, processuais, complexos e que geraram direitos adquiridos cinco anos que tenham beneficirios de boa-f.
9.4 Em razo de ato do beneficirio
Renncia: Extino dos efeitos do ato ante rejeio de seu beneficirio. Ex.: secretrio de estado que renuncia ao cargo.
Recusa: o ato administrativo somente teria eficcia com a aceitao do beneficirio, o que no ocorreu.
10. Convalidao
O ato de anulao normalmente obrigatrio (vinculado) 51 , exceto se o defeito for sanvel, caso em que a convalidao (ato administrativo que torna lcito o ato nulo) indispensvel. A nica hiptese em que a administrao pblica pode escolher entre anular e convalidar a da ratificao de atos discricionrios.
S possvel que a Administrao realize a convalidao (saneamento ou refazimento) de atos com defeito na competncia ou na forma. 52 Defeitos na finalidade, no motivo ou no objeto so insanveis. Existem trs espcies de convalidao: a) ratificao, que supre vcio de competncia; b) reforma, que suprime a parte invlida do ato anterior; e c) converso: alterao completa do ato. No possvel convalidar o ato realizado de maneira irrazovel, ou seja, absurdo.
Em resumo: possvel administrao pblica convalidar atos com vcio de competncia ou de forma. Porm, mesmo nos outros casos, a convalidao pode acontecer sem a necessidade de nenhum ato em razo do decurso de determinado prazo: cinco anos, se houver beneficirios de boa-f.
51 ADMINISTRATIVO E TRIBUTRIO. PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL ESTADUAL. CANCELAMENTO DO ATO QUE DEFERIU PEDIDO DE REVISO DO VALOR DAS PARCELAS. LEGITIMIDADE. DIREITO AO RECLCULO DAS MENSALIDADES DO PARCELAMENTO. INEXISTNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo princpio consagrado nas smulas 346 e 473 do STF, so revisveis os atos administrativos, tendo a Administrao o dever de faz-lo, quando se tratar de ato nulo (art. 53 da Lei 9.784). 2. No caso, a anulao do ato foi promovida por agente competente e mediante deciso amparada em parecer, o que atende ao requisito da devida fundamentao. (STJ, RMS 27788 / SC) 52 O pagamento da multa imposta pela autoridade de trnsito no configura aceitao da penalidade, nem convalida eventual vcio existente no ato administrativo, uma vez que o prprio Cdigo de Trnsito Brasileiro exige o seu pagamento para a interposio de recurso administrativo (art. 288) e prev a devoluo do valor no caso de ser julgada improcedente a penalidade (art. 286, 2). (STJ, REsp 810175 / RS)