Contratos Administrativos x Contratos da Administrao
A doutrina costuma diferenciar o contrato administrativo do contrato da
administrao. O contrato da administrao nada mais um do que simples contrato, tal como os outros contratos, regulamentados pelas normas do direito cvel, possuindo como nica caracterstica que o diferencia o fato de ter a Administrao Pblica como parte. ex. quando a administrao pblica contrata um seguro para um carro do qual propriet!ria. Assim, os contratos regulamentados pela legislao cvel, mas que possuem a administrao pblica como parte no so contratos administrativos, e sim contratos da administrao. O contrato administrativo, por sua ve", um tanto quanto diferente, pois ele no regido pelas normas do direito cvel, mas regido pelo regime #urdico administrativo. $sto porque, como a Administrao Pblica tem como uma de suas fun%es a proteo do interesse pblico, isto vai gerar para ela algumas prerrogativas, tornando esse contrato um contrato diferenciado. &m funo do contrato administrativo ser regido pelo regime #urdico administrativo, isto permite ' administrao pblica a estipulao de cl!usulas exorbitantes. As cl!usulas exorbitantes esto alm daquilo que comum, alm da regulamentao cvel, e, portanto, concede ' administrao pblica prerrogativas e garantias excepcionais. O primeiro limite s clusulas exorbitantes a legalidade ou juridicidade. (omo sabemos, para a reali"ao de um contrato administrativo necess!ria a reali"ao de uma licitao. Por )bvio, para a reali"ao da licitao necess!rio um edital, no qual constar! a minuta do contrato. O contrato e suas cl!usulas, assim, devero seguir aquilo que dita o edital. Art. 40. 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: III - a minuta do contrato a ser frmado entre a Administrao e o licitante vencedor Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condi!es do edital, ao "ual se ac#a estritamente vinculada$ A nulidade de uma licitao gera, como consequ*ncia, a nulidade do contrato, pois se o contrato deve seguir aquilo que se estabelece no edital desta licitao, no qual se encontra, inclusive, a minuta do contrato, bvio que a nulidade da licitao vai culminar na nulidade do contrato. + possvel, entretanto, como exceo, que a nulidade da licitao no ten,a como consequ*ncia a nulidade do contrato em funo da segurana #urdica ou do interesse pblico. Para tanto, ser! necess!ria a convalidao do contrato, que no torna aquilo que inv!lido um ato perfeito, mas permite que aquilo que inv!lido produ"a efeitos #urdicos. Caractersticas do Contrato Administrativo O contrato administrativo, no -rasil, deve ser redigido, obrigatoriamente, no idioma portugu*s, de modo que, se o &stado adotar um contrato redigido em outro idioma, dever! fa"er a traduo para o portugu*s, prevalecendo o contrato tradu"ido, ainda que ,ouver algum erro na traduo. &sta idia de que valer! o contrato tradu"ido, ainda que com erro na sua traduo parte da l)gica que, tendo em vista que o contrato est! preso ao edital, e que no procedimento licitat)rio possvel a impugnao do edital, qualquer pessoa poderia impugnar a traduo, ou fa"er um pedido de esclarecimento para a Administrao Pblica. &m termos de contrato administrativo, a lei no di" que o direito privado est! excludo, di" que primeiro se vai aplicar tudo que tpico do regime #urdico administrativo .preval*ncia do interesse pblico/. (aso existam lacunas ou isso no se#a su0ciente, se aplicar! ento, supletivamente, a teoria geral dos contratos que do direito privado. Art. 54. %s contratos administrativos de "ue trata esta &ei regulam-se pelas suas cl'usulas e pelos preceitos de direito p()lico, aplicando-se-l#es, supletivamente, os princ*pios da teoria geral dos contratos e as disposi!es de direito privado$ +o %s contratos devem esta)elecer com clareza e preciso as condi!es para sua execuo, expressas em cl'usulas "ue defnam os direitos, o)riga!es e responsa)ilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a "ue se vinculam$ 2o %s contratos decorrentes de dispensa ou de inexigi)ilidade de licitao devem atender aos termos do ato "ue os autorizou e da respectiva proposta$ 1os casos de licitao dispensada, dispens!vel e inexigvel no necess!ria a reali"ao de licitao, e, portanto, no necess!ria a exist*ncia do edital, dentro do qual encontramos a minuta contratual. &ntretanto, embora no ten,amos o processo licitat)rio, necess!ria a abertura de um processo, que no de licitao, mas de dispensa ou inexigibilidade, no qual se aconsel,a que este#a anexado a minuta contratual, evitando futuras discuss%es.
!ipos de Clusulas 2ia de regra, a doutrina identi0ca a exist*ncia de tr*s tipos de cl!usulas as cl!usulas ordin!rias, que seriam as cl!usulas comuns, que estabelecem as regras da relao #urdica instaurada pelo contrato3 as cl!usulas econ4mico5 0nanceiras e as cl!usulas exorbitantes. Clusulas ordinrias" Art. 55. ,o cl'usulas necess'rias em todo contrato as "ue esta)eleam: I - o o)-eto e seus elementos caracter*sticos + necess!rio que se estabelea a delimitao precisa do ob#eto contratual. A caracteri"ao do ob#eto deve ser feita de forma clara e precisa dentro do contrato. II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento + a maneira pela qual o contrato ser! executado. III - o preo e as condi!es de pagamento, os crit.rios, data-)ase e periodicidade do rea-ustamento de preos, os crit.rios de atualizao monet'ria entre a data do adimplemento das o)riga!es e a do efetivo pagamento I/ - os prazos de in*cio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de o)servao e de rece)imento defnitivo, conforme o caso 6odo contrato administrativo deve estabelecer pra"o de forma clara e direta. A lei estabelece regras para o pra"o de vig*ncia do contrato que veremos mais adiante. &sses pra"os devem ser 0rmados em conson7ncia com as regras da pr)pria lei 8.999. / - o cr.dito pelo "ual correr' a despesa, com a indicao da classifcao funcional program'tica e da categoria econ0mica :evera constar no contrato a fonte de custeio da despesa. Assim, a Administrao no pode c,egar no meio do contrato e di"er que no possui din,eiro para pagar. /I - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, "uando exigidas (omo sabemos, a exig*ncia de garantia para participar da licitao indevida. + lcito, entretanto, exigir garantia para assegurar a plena execuo do contrato. A grantia tem como ob#etivo assegurar o regular cumprimento do contrato, bem como garantir eventuais puni%es que se#am aplicadas ao contratado. 6odavia, estas garantias s) podem ser exigidas desde que exista expressa previso editalcia, ou se#a, preciso que o edital estipule a exigibilidade de garantia. ;ma ve" prevista no edital, pode a Administrao Pblica exigir a garantia, mas no momento em que ela exige a garantia, quem vai optar por qual tipo de garantia ofertar! o contratado, que dever! optar por uma dentre as tr*s op%es previstas pela lei. 8.999. Art$ 12$ A crit.rio da autoridade competente, em cada caso, e desde "ue prevista no instrumento convocat3rio, poder' ser exigida prestao de garantia nas contrata!es de o)ras, servios e compras$ +o Ca)er' ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em din#eiro ou em t*tulos da d*vida p()lica, devendo estes ter sido emitidos so) a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de li"uidao e de cust3dia autorizado pelo 4anco Central do 4rasil e avaliados pelos seus valores econ0micos, conforme defnido pelo 5inist.rio da 6azenda + possvel calcionar ou em din,eiro ou em ttulos da dvida pblica. :esde que se ten,a o ttulo ligado ' esfera administrativa que quer reali"ar o contrato pode5se aceita5la. <e for entregue calo em din,eiro a Administrao obrigada a abrir uma conta espec0ca na qual o din,eiro ser! depositado, um conta espec0ca de aplicao. Prestando consta aos )rgos de controle e aos contratados. II - seguro-garantia <eguro garantia um seguro que se fa" para garantir um neg)cio .segue a mesma l)gica do seguro de um carro/. =! um risco muito grande que no contrato ocorra algo. III - fana )anc'ria$ + a preferida. O banco se torna seu 0ador e voc* paga um valor a ele. <e acontecer o caso de se cobrar a 0ana o banco poder! ir atr!s daquele que l,e foi o 0ador .passa a ser credor da empresa a que ele foi 0ador/. O valor que se paga com relao ' 0ana banc!ria muito menor quando comparado ao valor pago no seguro5garantia, pois aqui ocorre a sub5rogao. A garantia no poder! exceder o valor de cinco por cento do valor do contrato, bem como dever! ter o seu valor atuali"ado. 27 A garantia a "ue se refere o caput deste artigo no exceder' a cinco por cento do valor do contrato e ter' seu valor atualizado nas mesmas condi!es da"uele, ressalvado o previsto no par'grafo 8o deste artigo$ 87 9ara o)ras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade t.cnica e riscos fnanceiros consider'veis, demonstrados atrav.s de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no par'grafo anterior poder' ser elevado para at. dez por cento do valor do contrato$ <e sobre o valor do contrato que se calcula a garantia, percebe5se que esta acompan,a o montante total do contrato, tanto em decrscimo quanto em corre%es monet!rias. 1a medida que o contrato cumprido a garantia deve ser liberada. /II - os direitos e as responsa)ilidades das partes, as penalidades ca)*veis e os valores das multas A lei 8.999 no di" como calcular multa e o valor. 2alor de multa e forma de c!lculo devem estar contratualmente previstos. /III - os casos de resciso <e no tiverem todos previstos no ,! problema algum, pois a lei 8.999 elenca todas as ,ip)teses de resciso contratual. I: - o recon#ecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art$ ;; desta &ei : - as condi!es de importao, a data e a taxa de c<m)io para converso, "uando for o caso 1o vi!vel que a Administrao Pblica 0que respons!vel pelo desembarao de materiais importados, pois no momento em que a Administrao Pblica obrigada a fa"er isso ela obrigada a contratar, sendo necess!rio licitar para contratar um pro0ssional que possa fa"er esse desembarao. 1o cabe aqui contratao direta. <eria necess!rio mais um ato licitat)rio, no caso. >uando ,ouver importao, o ideal que a cl!usula dispon,a que a empresa contratada respons!vel pelo desembarao dos materiais importados contratados #untos aos )rgos fa"end!rios e ento a Administrao Pblica passa a ter que ressarci5la das despesas que ela porventura ten,a contrado por essa responsabilidade. :eve5se ter uma noo de quanto esse servio custa em mdia no mercado para que no ,a#a indeni"ao desproporcional quando as empresas apresentam despesas desproporcionais ao custo mdio do mercado. :I - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo "ue a dispensou ou a inexigiu, ao convite e = proposta do licitante vencedor O contratante est! vinculado. :II - a legislao aplic'vel = execuo do contrato e especialmente aos casos omissos O problema no a Administrao Pblica nesses casos, mas os contratados que querem fugir da lei 8.999. O ob#etivo a proteo da Administrao Pblica para que o contratado no ven,a, futuramente, questionar a inaplicabilidade do contrato quanto ' legislao. :III - a o)rigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compati)ilidade com as o)riga!es por ele assumidas, todas as condi!es de #a)ilitao e "ualifcao exigidas na licitao$ A lei 8.999 coloca que cl!usula essencial aquela que dispon,a que o que foi estabelecido quanto ' ,abilitao e quali0cao se#a cumprido durante toda a execuo do contrato. + a pr)pria exig*ncia de um controle constante e contnuo de que isso est! sendo cumprido no contrato. Clusula #con$mico%&nanceira III - o preo e as condi!es de pagamento, os crit.rios, data-)ase e periodicidade do rea-ustamento de preos, os crit.rios de atualizao monet'ria entre a data do adimplemento das o)riga!es e a do efetivo pagamento O inciso $$$ materiali"a o que c,amamos de cl!usula econ4mico50nanceira, que estabelece todas as regras atinentes aos aspectos 0nanceiros do contrato. &ssas cl!usulas ordin!rias no podem ser alteradas unilateralmente pela Administrao Pblica. As que podem ser alteradas so as c,amadas cl!usulas exorbitantes, que so cl!usulas que preveem, por exemplo, a alterao da condio contratual, a resciso unilateral do contrato, sempre dentro das ,ip)teses previstas dentro da legislao.
'eequilbrio &nanceiro do contrato" >uando disputa uma licitao, o licitante apresenta uma proposta econ4mica, na qual levar! em considerao o valor necess!rio para a reali"ao do ob#eto do contrato e garantir a lucratividade da empresa contratada. $sso aferido pelo licitante, desde o momento em que ele disputa a licitao. :entro do contrato, ser! estabelecida a cl!usula econ4mico50nanceira. Acontece que, muitas ve"es, esta cl!usula se desequilibra, gerando um pre#u"o para o contratado. O contratado ir!, ento, reivindicar o reequilbrio econ4mico 0nanceiro do contrato perante a Administrao Pblica. O reequilbrio econ4mico50nanceiro do contrato no se confunde com o rea#uste de preo. O rea#uste de preo a atuali"ao monet!ria do valor do contrato reali"ado em periodicidade no superior a um ano, que ser! reali"ado desde que este#a expressamente previsto em contrato, sendo, portanto, antevisto, previsvel. O reequilbrio econ4mico50nanceiro do contrato, por sua ve", decorre da !lea, de situa%es excepcionais, aleat)rias, que ocorrerem durante a execuo do contrato, aplicando5se diante de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da administrao. Assim, quando ,ouver um desequilibro na equao 0nanceira do contrato, pre#udicando a lucratividade do contrato, o empres!rio tem a possibilidade de pedir o reequilbrio econ4mico50nanceiro, porque isso poderia at representar um enriquecimento ilcito por parte da Administrao Pblica. &m primeiro momento, se entendia que o ?eequilbrico &con4mico @inanceiro do (ontrato seria uma faculdade da Administrao Pblica, que poderia fa"*5lo, ou no. 6empos depois, passou5se a perceber que o fato que gera o reequilbrio econ4mico 0nanceiro do contrato um fato imprevisvel, aleat)rio, que no decorre de culpa do contratado, e, por isso, entender isto como uma faculdade implica impor um 4nus, um sacrifcio para o contratado, que no fa"ia parte da estrutura inicial do contrato administrativo, e um enriquecimento ilcito da Administrao Pblica. Assim, no se trata de uma faculdade da Administrao Pblica, mas de um direito do contratado, e, portanto, um dever da Administrao. O ?eequilbrio &con4mico @inanceiro do (ontrato no pode acontecer a partir de elementos ret)ricos, de modo que, para requer*5lo, o contratado dever! comprovar que ,ouve um fato aleat)rio e superveniente ' o0ciali"ao do contrato, que gerou um desequilbrio, demonstrando tal desequilbrio econ4mico50nanceiro. Art. 65. %s contratos regidos por esta &ei podero ser alterados, com as devidas -ustifcativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d> para resta)elecer a relao "ue as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retri)uio da administrao para a -usta remunerao da o)ra, servio ou fornecimento, o)-etivando a manuteno do e"uil*)rio econ0mico-fnanceiro inicial do contrato, na #ip3tese de so)revirem fatos imprevis*veis, ou previs*veis por.m de conse"u?ncias incalcul'veis, retardadores ou impeditivos da execuo do a-ustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do pr*ncipe, confgurando 'rea econ0mica extraordin'ria e extracontratual$ Outras possibilidades de alterao do contrato" O art. 9A Bei 8.999CDE fala em outras possibilidades de alterao do contrato. Prev* duas ,ip)teses, por exemplo, de alterao unilateral do contrato pela Administrao Pblica .inciso $, a e b/. Art$ 21$ %s contratos regidos por esta &ei podero ser alterados, com as devidas -ustifcativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a> "uando #ouver modifcao do pro-eto ou das especifca!es, para mel#or ade"uao t.cnica aos seus o)-etivos )> "uando necess'ria a modifcao do valor contratual em decorr?ncia de acr.scimo ou diminuio "uantitativa de seu o)-eto, nos limites permitidos por esta &ei <o duas as ,ip)teses a ,ip)tese qualitativa e a quantitativa. A Administrao Pblica pode, assim, alterar o contrato para uma mel,or adequao qualitativa dele ou para uma mel,or adequao quantitativa. &m seu F GH, o art. 9A da Bei 8.999 trata dos limites dessas altera%es +7 % contratado fca o)rigado a aceitar, nas mesmas condi!es contratuais, os acr.scimos ou supress!es "ue se fzerem nas o)ras, servios ou compras, at. 21@ Avinte e cinco por cento> do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edif*cio ou de e"uipamento, at. o limite de 1B@ Acin"uenta por cento> para os seus acr.scimos$ O limite normal para essas altera%es , assim, de IAJ do valor do contrato e somente na ,ip)tese de reforma de edifcio ou de equipamento se admite acrscimos de at AKJ do valor do contrato. &sses valores se aplicam independentemente de ser mudana qualitativa ou quantitativa. A diferena que na ,ip)tese quantitativa o impacto 0nanceiro #! aferido diretamente. Outras possibilidades de alterao por acordo das partes" II - por acordo das partes: a> "uando conveniente a su)stituio da garantia de execuo )> "uando necess'ria a modifcao do regime de execuo da o)ra ou servio, )em como do modo de fornecimento, em face de verifcao t.cnica da inaplica)ilidade dos termos contratuais origin'rios c> "uando necess'ria a modifcao da forma de pagamento, por imposio de circunst<ncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma fnanceiro fxado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de )ens ou execuo de o)ra ou servio =! um cronograma de pagamento quando o contrato feito. A Administrao Pblica sabe quando ela vai ter que desembolsar e quanto. O problema foi que algumas pessoas comearam a antecipar o pagamento sem a contraprestao por parte do contratado. + possvel mexer no cronograma, s) no pode ,aver antecipao de pagamento.
Aditivo contratual" 6odas as ve"es que o contrato precisar ser alterado, preciso fa"er um aditivo contratual, que um instrumento necess!rio para a alterao de regras contratuais. 1os aditivos contratuais sempre deve constar que, tirando as altera%es promovidas pelo aditivo, as demais cl!usulas 0cam mantidas. #xecuo do contrato administrativo" Art$ 2;$ A execuo do contrato dever' ser acompan#ada e fscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e su)sidi'-lo de informa!es pertinentes a essa atri)uio$ 1a execuo do contrato administrativo a Administrao Pblica deve indicar um gestor, que dever!, obrigatoriamente, pertencer ' administrao pblica, para acompan,ar e 0scali"ar a execuo do contrato. O gestor respons!vel por todos os atos no acompan,amento da execuo do contrato, de modo que qualquer comunicao feita ' Administrao Pblica relativa ao contrato dever! ser endereada ao gestor, pois as comunica%es no direcionadas a este no possuem validade #urdica. O gestor poder! ter empresas terceiri"adas para auxili!5lo, mas nunca para substitu5lo. Art$ 2C$ % contratado dever' manter preposto, aceito pela Administrao, no local da o)ra ou servio, para represent'-lo na execuo do contrato$ Assim como a Administrao Pblica tem a obrigao de indicar o gestor do contrato, o contratado tambm dever! apresentar o seu preposto para represent!5lo na execuo do contrato. &ste preposto no poder! ser qualquer pessoa, pois dever! ser aceito pela Administrao Pblica. :esse modo, toda relao na execuo do contrato vai se dar entre o gestor do contrato e o preposto, representante dos interesses da empresa. 'egras relativas execuo do contrato &xistem regras relativas ' execuo do contrato. Algumas esto ligadas a idia de responsabilidade contratual. Art$ 2D$ % contratado . o)rigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou su)stituir, =s suas expensas, no total ou em parte, o o)-eto do contrato em "ue se verifcarem v*cios, defeitos ou incorre!es resultantes da execuo ou de materiais empregados$ >ualquer pre#u"o na execuo do contrato de responsabilidade do contratado, no ,avendo que se discutir a responsabilidade ' lu" de regras pr)prias do direito privado. Art$ ;B$ % contratado . respons'vel pelos danos causados diretamente = Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsa)ilidade a fscalizao ou o acompan#amento pelo 3rgo interessado$ <e, na execuo contrato, este gerar um dano a terceiro, a responsabilidade ser! do contratado. 1o art. EL, F9H da (@, contudo, disp%e 27 - As pessoas -ur*dicas de direito p()lico e as de direito privado prestadoras de servios p()licos respondero pelos danos "ue seus agentes, nessa "ualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o respons'vel nos casos de dolo ou culpa$ Alguns di"em que nesse caso a responsabilidade da Administrao Pblica, pois o contrato o fe" o pre#u"o em nome da Administrao Pblica, mas obra servio pblicoM &m termos de responsabilidade contratual, aplic!veis 's regras da Administrao Pblica, prevalece o art. LK, de modo que o contratado respons!vel pelos danos que gerar a terceiros. O -rasil, contudo, adota como regra geral de responsabilidade a responsabilidade de nature"a sub#etiva, e isso foi mantido pela lei. 1o se aplica a responsabilidade contratual em termos de contrato administrativo ' teoria da responsabilidade ob#etiva, aplica5se aqui, tambm, a teoria da responsabilidade sub#etiva. A responsabilidade extracontratual , em tese, ob#etiva.
(ubcontratao" 1a execuo do contrato administrativo ,! uma dvida se possvel ou no a subcontratao, tendo em vista que ao proceder ' subcontratao passa5se uma parte daquilo que deve ser executado para outrem. =!, assim, um receio de isso se#a uma forma de burlar o processo licitat)rio, pois se uma empresa subcontrata porque ela consegue contratar algum e ainda obter lucro. A subcontratao admitida, desde que exista expressa previso contratual e que a subcontratao no atin#a a ntegra do contrato. (omo nem toda empresa consegue cumprir tudo aquilo que pertinente ' reali"ao de um contrato administrativo, ento, em determinados casos, de fato necess!ria a subcontratao, que s) se #usti0ca nos casos em que 0ca comprovado a inexist*ncia de licitantes que ten,am condi%es de arcar com a ntegra do ob#eto do contrato .cumprir o contrato na ntegra/. &ssa subcontratao nunca poder! ser uma substituio do contrato. Art$ ;2$ % contratado, na execuo do contrato, sem pre-u*zo das responsa)ilidades contratuais e legais, poder' su)contratar partes da o)ra, servio ou fornecimento, at. o limite admitido, em cada caso, pela Administrao$ A Administrao Pblica poder! de0nir discricionariamente os limites de subcontratao que ela aceita. &m ,avendo subcontratao se estabelecem duas rela%es #urdicas, sendo uma entre o &stado e o contratado e outra entre o contratado e o subcontratado. :este modo, quem possui a responsabilidade em relao ' subcontratao o contratado. 2ia de regra, a Administrao Pblica utili"a dois critrios para decidir se ,aver! ou no subcontratao o fato do ob#eto subcontratado no ser o 0m direto da contratao e que no se#a um percentual grande do ob#eto de contratao .AKJ, por exemplo, pois nesse caso mel,or que ,a#a cons)rcio/. A legislao prev* duas classi0ca%es quanto ao momento de entrega do ob#eto do contrato, sendo elas o recebimento provis)rio e o recebimento de0nitivo. O recebimento provis)rio decorrer! das situa%es em que dever! ser avaliada a qualidade daquilo que ser! entregue. O recebimento de0nitivo do ob#eto do contrato no exclui a responsabilidade do contratado por eventuais fal,as e defeitos naquilo que foi entregue. 27 % rece)imento provis3rio ou defnitivo no exclui a responsa)ilidade civil pela solidez e segurana da o)ra ou do servio, nem .tico-profssional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites esta)elecidos pela lei ou pelo contrato$ O recebimento deve ser provis)rio quando a complexidade do ob#eto contratado exigir um pra"o para a aferio daquilo que foi entregue, quando ser! necess!ria a avaliao da qualidade daquilo que foi entregue. Art$ ;8$ Executado o contrato, o seu o)-eto ser' rece)ido: a> provisoriamente, pelo respons'vel por seu acompan#amento e fscalizao, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em at. +1 A"uinze> dias da comunicao escrita do contratado )> defnitivamente, por servidor ou comisso designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, ap3s o decurso do prazo de o)servao, ou vistoria "ue comprove a ade"uao do o)-eto aos termos contratuais, o)servado o disposto no art$ 2D desta &ei 1o momento em que se recebe de forma de0nitiva, se atesta que aquilo que foi entregue atende perfeitamente aos 0ns do contrato. &mbora no este#a dito de forma direta da legislao, 0ca claro que o que vai determinar o recebimento a necessidade de uma aferio cautelosa e complexa do ob#eto que foi fornecido com aquele contrato. Art$ ;F$ 9oder' ser dispensado o rece)imento provis3rio nos seguintes casos: I - g?neros perec*veis e alimentao preparada II - servios profssionais III - o)ras e servios de valor at. o previsto no art$ 28, inciso II, al*nea GaG, desta &ei, desde "ue no se compon#am de aparel#os, e"uipamentos e instala!es su-eitos = verifcao de funcionamento e produtividade$ 9ar'grafo (nico$ Hos casos deste artigo, o rece)imento ser' feito mediante reci)o$ Algumas ve"es, o contrato di" que caso se#a feito o ?ecebimento Provis)rio e no pra"o de GA dias no exista manifestao da Administrao Pblica, o ?ecebimento Provis)rio converte5se em ?ecebimento :e0nitivo, pelo sil*ncio da Administrao Pblica. &sta regra no tem sido acol,ida pelos tribunais, pois o que est! em #ogo o interesse pblico. Prevalece, assim, o entendimento de que para o ?ecebimento Provis)rio se converter em ?ecebimento :e0nitivo ser! necess!ria uma an!lise que comprove a qualidade daquilo que foi fornecido. &sse sil*ncio da Administrao Pblica no pode gerar um pre#u"o para o contratadoM Pode, mas este vai exigir a responsabilidade do &stado. <e a Administrao Pblica atrasa de forma in#usti0cada a veri0cao, rompendo o pra"o contratual, ela passa a ser devedora do que a empresa pagou para manter a garantia. Art$ ;8$ II - em se tratando de compras ou de locao de e"uipamentos: a> provisoriamente, para efeito de posterior verifcao da conformidade do material com a especifcao )> defnitivamente, ap3s a verifcao da "ualidade e "uantidade do material e conse"uente aceitao$ O ?ecebimento Provis)rio deve ser entendido apenas como uma fase para veri0cao e teste daquilo que foi adquirido, se#a um bem ou uma obra. 1o recebimento provis)rio, ,aver! uma posterior avaliao3 enquanto o recebimento de0nitivo acontecer! ap)s a veri0cao da qualidade e quantidade do material e da aceitao. +7 Hos casos de a"uisio de e"uipamentos de grande vulto, o rece)imento far-se-' mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante reci)o$ &m se tratando de relao #urdica, a forma livre, salvo quando descrita em lei. 6ermo circunstanciado um memorial descritivo narrativo daquilo que foi recebido, um documento de nature"a descritivo5narrativa e deve ser utili"ado em materiais de grande vulto. Nas se no forma material de grande vulto, basta ter um recibo simples. 87 % prazo a "ue se refere a al*nea G)G do inciso I deste artigo no poder' ser superior a DB Anoventa> dias, salvo em casos excepcionais, devidamente -ustifcados e previstos no edital$ O pra"o tem que ser cumprido, salvo se ,ouver uma #usti0cativa .impossibilidade de reali"ao do teste, por exemplo/. )nexecuo do contrato" Art$ ;;$ A inexecuo total ou parcial do contrato ense-a a sua resciso, com as conse"u?ncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento$ !ipos de 'esciso *. +nilateral" reali"ada por apenas uma das partes do contrato, de modo que relaciona5se com a idia das cl!usulas exorbitantes. Para que se processe a resciso unilateral imprescindvel a abertura de um processo administrativo, de modo que se assegure ao contratado o direito ' ampla defesa e ao contradit)rio. Art$ ;C$ Constituem motivo para resciso do contrato: 9ar'grafo (nico$ %s casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contradit3rio e a ampla defesa$ A resciso unilateral do contrato s) poder! ocorrer nas ,ip)teses tra"idas por lei, que so ,ip)teses taxativas previstas no art. L8 da Bei 8.999, incisos $ ' O$$ e O2$$, de modo que no poder! a Administrao Pblica criar novas ,ip)teses, ou fa"er interpretao extensiva. I - o no cumprimento de cl'usulas contratuais, especifca!es, pro-etos ou prazos II - o cumprimento irregular de cl'usulas contratuais, especifca!es, pro-etos e prazos III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossi)ilidade da concluso da o)ra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados &sta mais uma daquelas cl!usulas que permite a corrupo da Administrao Pblica, tendo em vista que, em regra, a morosidade na execuo das cl!usulas contratuais, na pr!tica,no d! ense#o ' resciso unilateral do contrato, pois a administrao pblica PnegociaP com o contratado para que isto no ocorra .a Administrao Pblica no ir! rescindir o contrato em troca da grana que o contratado l,e dar! para tanto/. I/ - o atraso in-ustifcado no in*cio da o)ra, servio ou fornecimento / - a paralisao da o)ra, do servio ou do fornecimento, sem -usta causa e pr.via comunicao = Administrao + possvel paralisar uma obra, mas, para tanto, deve ,aver um motivo que dever! ser previamente informado ' Administrao Pblica, e a Administrao deve anuir com a paralisao da obra. /I - a su)contratao total ou parcial do seu o)-eto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transfer?ncia, total ou parcial, )em como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato &sse dispositivo no pode ser visto de modo absoluto, pois preciso que a modi0cao do status implique risco para a execuo do contrato. + preciso que o contrato se#a colocado em risco para que esse dispositivo se#a aplicado e a resciso reali"ada. /II - o desatendimento das determina!es regulares da autoridade designada para acompan#ar e fscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores ?egular aqui no sentido de em conson7ncia com a ordem #urdica e com o contrato #urdico. /III - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do +o do art$ 2; desta &ei I: - a decretao de fal?ncia ou a instaurao de insolv?ncia civil : - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado :I - a alterao social ou a modifcao da fnalidade ou da estrutura da empresa, "ue pre-udi"ue a execuo do contrato Aqui tambm dever! estar comprovado o risco. :II - raz!es de interesse p()lico, de alta relev<ncia e amplo con#ecimento, -ustifcadas e determinadas pela m'xima autoridade da esfera administrativa a "ue est' su)ordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a "ue se refere o contrato O que o direito no pode aceitar so argumentos ret)ricos, que so argumentos desprovidos de fundamento. <e tem esquecido o que fundamental o fato, a pr)pria legislao. A Administrao Pblica sempre estar! presa ' #uridicidade, o que parametri"a a sua ao. O gestor est! para administrar, mas no ele quem di" o que o interesse pblico, ele o representante desse interesse pblico. :/II - a ocorr?ncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato$ Ou se#a, no basta di"er que ,! uma situao que caracteri"a caso fortuito ou fora maior, estes devem ser comprovados e deve existir um nexo de causalidade entre esse fator e a inexecuo do contrato. As demais ,ip)teses so casos em que poder! ocorrer a resciso amig!vel ou #udicial. <o cl!usulas que protegem o contratado. ,. Amigvel" provocada pelo contratado, e para ser processada depende da anu*ncia da Administrao Pblica. -. .udicial" ocorrer! quando ,ouver resist*ncia da Administrao Pblica em anuir com a resciso do contrato provocada pelo contratado .amig!vel/, de modo que este ir! requerer #udicialmente. <e a Administrao Pblica resistir ' pretenso do contratado em rescindir o contrato, o contratado dever! provocar o #udici!rio. /ecanismos de punio para o contratado" :esde o momento em que se est! assinando o contrato e assumindo as responsabilidades, no cumprindo os pra"os previstos, #! se podero ser aplicadas as san%es administrativas. Art$ C+$ A recusa in-ustifcada do ad-udicat'rio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento e"uivalente, dentro do prazo esta)elecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da o)rigao assumida, su-eitando-o =s penalidades legalmente esta)elecidas$ 9ar'grafo (nico$ % disposto neste artigo no se aplica aos licitantes convocados nos termos do art$ 2F, 27 desta &ei, "ue no aceitarem a contratao, nas mesmas condi!es propostas pelo primeiro ad-udicat'rio, inclusive "uanto ao prazo e preo$ O no cumprimento ou o cumprimento irregular do contrato encontra punio na Bei 8.999 em seu artigo 89, bem como no artigo 8L. Art$ C2$ % atraso in-ustifcado na execuo do contrato su-eitar' o contratado = multa de mora, na forma prevista no instrumento convocat3rio ou no contrato$ +7 A multa a "ue alude este artigo no impede "ue a Administrao rescinda unilateralmente o contrato e apli"ue as outras san!es previstas nesta &ei$ Art$ C;$ 9ela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder', garantida a pr.via defesa, aplicar ao contratado as seguintes san!es: I - advert?ncia II - multa, na forma prevista no instrumento convocat3rio ou no contrato III - suspenso tempor'ria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 Adois> anos I/ - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao 9()lica en"uanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at. "ue se-a promovida a rea)ilitao perante a pr3pria autoridade "ue aplicou a penalidade, "ue ser' concedida sempre "ue o contratado ressarcir a Administrao pelos pre-u*zos resultantes e ap3s decorrido o prazo da sano aplicada com )ase no inciso anterior$ (aso o contrato no se#a cumprido, a Administrao Pblica disp%e de Q tipos de san%es a serem aplicadas para coibir as pr!ticas ilcitas do contratado advert*ncia, multa, suspenso e a declarao de inidoneidade. A aplicao dessas san%es no impede a resciso unilateral do contrato, pelo contr!rio, fortalece a resciso unilateral do contrato. ;ma corrente doutrin!ria minorit!ria defende que a aplicao das san%es dever! ocorrer progressivamente .advert*ncia 5 multa 5 suspenso 5 declarao de idoneidade/, mas a #urisprud*ncia ma#orit!ria brasileira sustenta a independ*ncia na aplicao das san%es. Assim como ocorre na aplicao da pena no processo penal, a Administrao Pblica dever! aplicar a sano su0ciente e proporcional ao ilcito administrativo praticado3 levando em considerao o caso concreto, de modo que no se pode defender que deve ,aver uma gradao na aplicao das san%es. Algumas quest%es referentes 's san%es esto previstas na Bei 8.999 devem ser suscitadas. O instrumento contratual deve prever no apenas a multa, mas a maneira pela qual esta ser! calculada. Aplicada a multa, noti0cado o contratado, a Administrao Pblica pode retirar esse valor da multa da garantia contratual. Art$ C;$ +7 ,e a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, al.m da perda desta, responder' o contratado pela sua diferena, "ue ser' descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou co)rada -udicialmente$ <e o valor da multa, assim, for superior ao valor da garantia, a Administrao Pblica pode descontar dos pagamentos devidos ou cobrar #udicialmente se isto no for su0ciente. 1o momento em que a garantia do contrato for executada, a Administrao Pblica deve, imediatamente, noti0car o contratado para repor a garantia. &x. multa de G mil,o, valor da garantia de AKK mil. A Administrao Pblica ir! pegar AKK mil, depois dever! noti0car para que o contratado repon,a, e pegar! mais AKK mil. :epois, noti0car! novamente o contratado para que ele repon,a .essa nova garantia pode ser de outra forma/. 27 As san!es previstas nos incisos I, III e I/ deste artigo podero ser aplicadas -untamente com a do inciso II, facultada a defesa pr.via do interessado, no respectivo processo, no prazo de 1 Acinco> dias (teis$ + possvel que se aplique a advert*ncia, a suspenso e a idoneidade #untamente com a multa. 1ossa legislao no especi0ca a forma da multa, que casustica, varia de acordo com o contrato. 1a declarao de idoneidade se di" que determinada pessoa no id4nea para contratar com Administrao Pblica. + acompan,ada de uma srie de medidas, inclusive a suspenso por dois anos. ;ma corrente defende que declarada a idoneidade por um ente federado, automaticamente, o contratado estaria proibido de manter rela%es #urdicas contratuais com qualquer outro ente da federao. &sses doutrinadores defendem que a :eclarao de $doneidade a sano mais grave e s) aplicada diante de ilcitos gravssimos, existindo a declarao de que aquela pessoa no con0!vel para se manter rela%es com a Administrao Pblica em geral. &xiste corrente menos radical que no v* problema em um ente da federao tambm suspender o contrato, devendo ser necess!ria a exist*ncia de um processo administrativo pr)prio para que a pessoa possa se defender e a Administrao Pblica decida se ir! ou no suspender o contrato. Outra corrente defende que declara a idoneidade por um ente federado, isto no pode implicar na impossibilidade da empresa manter rela%es #urdicas contratuais com qualquer outro ente da federao, pois tal entendimento afetaria a autonomia dos entes pblicos. 'egime 0i1erenciado de Contratao % '0C 2*,.34,5**6 O -rasil assumiu a responsabilidade da reali"ao da copa das confedera%es, da copa do mundo de futebol, das olimpadas e paraolimpadas, e, percebendo que enfrentaria srios problemas na consecuo das licita%es e contratos diante da fragilidade e da falta de e0ci*ncia da lei geral de licita%es, decide resolver o problema. Assim, a presidente da ?epblica resolve editar uma medida provis)ria direcionada para o problema dos aeroportos do -rasil. (om a an!lise desta medida provis)ria, se percebe que foi criada uma nova lei regulamentando as quest%es relacionadas 's licita%es, especi0camente direcionada para esses quatro eventos esportivos. Ou se#a, uma lei que prev* regras diferenciadas de contratao para as obras e servios necess!rias para a reali"ao desses quatro eventos. &ssa lei passa a ser con,ecida como a lei do ?:( .?egime :iferenciado de (ontratao/. :e pronto, todos os administrativistas passaram a questionar tal medida provis)ria, colocando5a como inconstitucional. Posteriormente, esta medida provis)ria foi convertida em lei e muitos estudiosos, ao analisarem5na com mais calma, perceberam que esta Bei no era ruim como pensavam, tendo em vista que foi construdo levando em considerao as crticas reali"adas pela doutrina e pelo 6ribunal de (ontas da ;nio em relao aos problemas enfrentados com as licita%es e contratos administrativos. Assim, os estudiosos perceberam que esta lei tra"ia muitas contribui%es e aprimoramentos em relao ao sistema geral de licita%es. Primeiramente, esta Bei foi aplicada para as contrata%es que envolviam os quatro grandes eventos esportivos, de modo que, de uma forma inovadora, se lana uma lei com aplicao redu"ida, testa a sua e0c!cia, e ap)s constatada esta e0c!cia se amplia gradativamente a incid*ncia desta lei, tal como fosse uma lei teste. &sta lei teste funcionou, e a lei do ?:( comea a produ"ir resultados favor!veis e, por isso, foi estendida para atender as contrata%es do PA(, ' contrata%es relacionadas ' !rea de sade, e ' contrata%es relacionadas ' !rea de educao. Ou se#a, foram editadas novas leis que ampliavam os efeitos e a incid*ncia da lei do ?:( para casos que vo alm dos contratos necess!rios para a reali"ao dos quatro eventos esportivos. :essa maneira, ,o#e, percebe5se que o camin,o que parece ser tril,ado que futuramente o ?:( ser! a futura Bei de Bicita%es, funcionando como um sistema corretivo ' Bei Reral de Bicita%es. 1o -rasil, a ideia que as leis #! saiam prontas sem que elas se#am testadas. A ?:( no foi uma lei criada para mudar todo o sistema licitat)rio, mas foi criada para atendar 's licita%es exclusivamente ligadas aos eventos esportivos. + uma legislao teste, como di"em os ,olandeses, cu#o campo de atuao ser! estendida caso funcione. @oi estendida 's obras envolvidas com o PA(, depois ao <;<. O problema que embora o ?:( se#a uma excelente iniciativa, existem pontos de conSito entre ele e a lei 8.999 que precisam de resolvidos. Art$ 27$ %)servado o disposto no 87, o oramento previamente estimado para a contratao ser' tornado p()lico apenas e imediatamente ap3s o encerramento da licitao, sem pre-u*zo da divulgao do detal#amento dos "uantitativos e das demais informa!es necess'rias para a ela)orao das propostas$ +7 Has #ip3teses em "ue for adotado o crit.rio de -ulgamento por maior desconto, a informao de "ue trata o caput deste artigo constar' do instrumento convocat3rio$ 27 Ho caso de -ulgamento por mel#or t.cnica, o valor do pr?mio ou da remunerao ser' inclu*do no instrumento convocat3rio$ 87 ,e no constar do instrumento convocat3rio, a informao referida no caput deste artigo possuir' car'ter sigiloso e ser' disponi)ilizada estrita e permanentemente aos 3rgos de controle externo e interno$ 6oda ve" em que se vai fa"er a licitao deve5se divulgar antes o oramento. <e o oramento passa a no ser divulgado, o licitante vai entrar com o menor preo que ele puder. =! uma economia de at EKJ nas licita%es. 1o caso de se optar pelo oramento sigiloso, o oramento deve ser apresentado antes ao 6ribunal de (ontas. :e fato, na pr!tica, isso tem representado um gan,o para Administrao Pblica. <) se torna um ponto negativo se os organismos de controle, e principalmente o 6ribunal de (ontas, permitirem que o oramento va"e. 6alve" o mais pol*mico dos dispositivos referentes ao ?:( o da contratao integrada .art. DH/. +7 A contratao integrada compreende a ela)orao e o desenvolvimento dos pro-etos )'sico e executivo, a execuo de o)ras e servios de engen#aria, a montagem, a realizao de testes, a pr.-operao e todas as demais opera!es necess'rias e sufcientes para a entrega fnal do o)-eto$ A contratao integrada resolve um grande problema, pois nela no se apresenta o pro#eto b!sico, o pro#eto b!sico do contratante. A Administrao Pblica respons!vel pelo acompan,amento e 0scali"ao. Outra coisa que se tin,a como problema era que os pagamentos eram lineares. O ?:( apresenta a possibilidade de inverso de fases primeiro #ulga5se as propostas e depois se veri0ca a ,abilitao. 6ambm trabal,a com a idia de possibilidade de #ulgamento por desconto, #ulga5se pelo desconto que vai ser ofertado .forma diferente de aferir o menor preo/. (ervios 78blicos ;ma das tem!ticas mais pol*micas no :ireito Administrativo a de0nio de servio pblico, que #! passou por inmeras teorias. 1a @rana, bero do direito administrativo, a idia de servio pblico coincidia com a idia de Administrao Pblica. A Administrao Pblica Administrao Pblica respons!vel pela prestao do servio pblico. Para que se quali0casse como representante da Administrao Pblica era preciso que aquele ente ou entidade fosse respons!vel pela prestao de servio pblico. Aos poucos se comeou a entender que no era o servio pblico que quali0ca a Administrao Pblica, a Administrao Pblica que respons!vel pela prestao do servio pblico, que uma das fun%es da Administrao Pblica era prestar o servio pblico. O que quali0caria o servio pblico seria o fato dele, organicamente, ser prestado pelas estruturas integrantes da administrao pblica. Para que o servio fosse pblico, ele deveria ser prestado pela administrao pblica. Outra corrente vai defender que era necess!ria entender materialmente qual era a ess*ncia do servio pblico, sendo necess!rio diferenciar o servio pblico, prestado pela Administrao Pblica, das atividades econ4micas, prestadas pela iniciativa privada. 1esse momento, #! se passou a admitir que o &stado poderia exercer atividade econ4mica que seria, a priori, exclusiva da iniciativa privada, bem como alguns servios pblicos poderiam ser delegados ' iniciativa privada. $sso comeou com a idia do estado do bem estar social basicamente, porque permitia esse tipo de transao, a partir do sculo OO. O que passou a ser fundamental na quali0cao do servio pblico a identi0cao do seu regime #urdico, que especial, diferenciado. O servio pblico regido por regras inerentes ' Administrao Pblica, pelo regime #urdico administrativo, que prev* prerrogativas para a Administrao Pblica no exerccio de suas atividades, mas, tambm, criando para ela alguns 4nus. 1en,uma dessas correntes indicada como prevalente, mas todas c,amam a ateno de pontos cruciais necess!rios para o que ven,a ser o <ervio Pblico, podendo ser classi0cado como aquele que prestado diretamente ou indiretamente pelo &stado, admitindo5se a sua delegao, mediante controle e 0scali"ao estatal, que, em nome do interesse pblico, proporciona o acesso a utilidades e comodidades aos cidados, ou se#a, ao pblico, e que constitui rela%es #urdicas submetidas a um regime especial de direito pblico, ou o regime #urdico administrativo. 1essa de0nio, primeiro, admitimos que o &stado no precisa prestar diretamente o <ervio Pblico, podendo criar 0guras que este#am indiretamente ligadas a ele para a prestao do servio pblico. Admite5se, ainda, a delegabilidade. O &stado pode, mediante concesso, permisso ou autori"ao, delegar ' iniciativa privada a prestao do <ervio Pblico. &ntretanto, quando o &stado delega a prestao do <ervio Pblico ' iniciativa privada, o &stado mantm para si os elementos necess!rios para 0scali"ar e controlar, ou se#a, quando o &stado delega ele continua 0scali"ando e controlando a prestao do <ervio Pblico. &x. a telecomunicao foi delegada a iniciativa privada, mas o estado tem um )rgo de controle, 0scali"ao, plane#amento e normati"ao desse servio, que a A1A6&B. 1esse controle no tem subordinao ou ,ierarquia, ele preso ' legalidade. Nas )bvio que o &stado, devido ao regime #urdico administrativo, pode exercer o poder de polcia e com isso tem mecanismos coercitivos para controlar, 0scali"ar, mas tambm sancionar, mas no necessariamente relao ,ier!rquica, relao conforme a legalidade. O &stado, no exerccio do Poder de Polcia, possui mecanismos coercitivos no s) para controlar e 0scali"ar, mas para sancionar. &ssa possibilidade de delegao prevista pelo art. GLA da (onstituio @ederal que di" que incumbe ao poder pblico na forma da lei, diretamente ou sob regime de permisso ou concesso, sempre sob a forma de licitao, a prestao de servios pblicos. Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so) regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao de servios p()licos$ =! grande discusso na doutrina sobre a questo referente ' nature"a do servio pblico, pois o direito econ4mico passou a defender uma tese segundo a qual temos no -rasil a atividade econ4mica lato sensu. &ssas atividades, por sua ve", se dividem em atividades econ4micas stricto sensu e <ervio Pblico, ou se#a, o <ervio Pblico tambm seria uma espcie de atividade econ4mica. =! uma discusso muito forte dentro do direito administrativo econ4mico, pois alguns defendem que no seria possvel essa reduo do <ervio Pblico ' condio de atividade econ4mica, ve" que em ra"o da sua utilidade pblica, o servio pblico #amais poderia ser classi0cado como atividade econ4mica, pois existe <ervio Pblico que no denota valor de mercado e as atividades econ4micas stricto sensu demandam a necessidade de uma aferio de valor comercial. T&xiste a concesso ordin!ria e a concesso especial .parceria pblico5 privada/. &xistem <P que funcionam mediante autori"ao, e no apenas concesso. $sso extremamente mal resolvido no -rasil e #! passou pelo <6@, na arguio de descumprimento de preceito fundamental quando foi discutida a nature"a #urdica da empresa de telgrafos e correios. A deciso foi complicada, e tem diverg*ncias, prevalecendo que o servio prestado era pblico e exclusivo da ;nio, admitindo5se apenas a transmisso a particulares por franquias, e no pela concesso do servio. >uando voc* concede para a iniciativa privada, o servio pblico gan,a valor comercial, porque a iniciativa privada s) vai prestar se ,ouver renumerao. Aqui, o que estabelece cobrana de valor que renumere apenas o custo do servio, no pode ser ultrapassado ao usu!rio, #! ,! margem de lucro dentro da administrao do servio. &ntretanto, sabemos que a taxa de lucratividade renumerao de administrao, voc* s) gan,a no volume, o estado que di" o quanto voc* vai lucrar, e voc* no pode ultrapassar isso. O servio de telgrafos e correios so de exclusividade da Administrao Pblica e no de monop)lio, porque a exclusividade admite a delegao. $sso algo complicado, diante de uma legislao brasileira confusa. 1em todo o servio pblico depende de renumerao U ex servios pblicos administrativos U o que a Administrao Pblica fa" para a sua manuteno, o que no l,e d! valor comercial. + um equvoco essa classi0cao, mas que cada ve" mais gan,a corpo, em que atividades econ4micas em sentido lato so representadas pelas atividades econ4micas em sentido estrito e servios pblicos. <egundo o artigo GLE da (onstituio @ederal, o estado pode exercer atividade econ4mica em sentido estrito, desde que por fora da segurana nacional e relevante interesse pblico. Art$ +;8$ Iessalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econ0mica pelo Estado s3 ser' permitida "uando necess'ria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme defnidos em lei$ Classi&cao dos servios p8blicos" a6 0elegveis e indelegveis" O <ervio Pblico dito deleg!vel quando ele admite a sua transfer*ncia de explorao para a iniciativa privada, enquanto indeleg!veis so aqueles que somente podem ser exercidos de forma direta ou indireta pelo &stado. O critrio de aferio da delegabilidade ou indelegabilidade de um <ervio Pblico a legislao, no cabendo, portanto, a discrionariedade do administrador, vinculando5se ' legalidade. (ada ve" mais no -rasil diminui a quantidade de servio pblico indeleg!vel U ex pesquisas, bene0ciamento de material nuclear. Admite5se, todavia, por exemplo, que pesquisas com elementos nucleares de radiois)topos de meia vida podem ser feitos pela iniciativa privada. 6em diminudo a quantidade servios pblicos indeleg!veis, demonstrando a ine0ci*ncia do estado e v!rias searas na prestao do servio pblico. b6 Administrativos e de utilidade p8blica" O servio administrativo aquele que reali"ado nas atividades corriqueiras do &stado no exerccio da sua funo administrativa. 6odos os atos praticados no exerccio da funo administrativa do &stado so servios administrativos. A secretaria estadual de educao no presta o servio educacional, mas quem gere toda a estrutura a secretaria de educao. O servio de utilidade pblica aquele que colocado ' disposio para atender as utilidades e necessidades da sociedade. &x escola pblica, parque. A escola privada tambm o , s) que foi possvel dar essa possibilidade de cobrana ' !rea privada. Por isso, cabe em relao a esse servio possibilidade de interpelao de mandado de segurana contra o diretor da faculdade. c6 Coletivos e singulares" 1a verdade, aqui, o que est! em #ogo a possibilidade de usufruir individualmente ou coletivamente do servio pblico. &x servio de energia eltrica U individual. <ervio de proteo do meio ambiente U coletivo. O servio singular o servio que consumido individualmente. d6 (ociais e econ$micos" Obviamente que o servio pblico social no passvel de aferio a partir de um valor de mercado. 2oc* no tem que ter contraprestao pecuni!ria para ter acesso a esse servio U ex prestao de proteo ao meio ambiente. V! os servios pblicos econ4micos so aqueles que so renumerados. ;ma universidade pblica servio pblico econ4mico. =! uma variao se a renumerao feita diretamente ao estado ou ao particular. >uando feita diretamente ao estado tem nature"a tribut!ria e denomina5se taxa, de modo que para utili"ar o servio econ4mico o su#eito renumera o estado pagando uma taxa. >uando a remunerao feita para o particular que contratou com o estado a reali"ao do servio pblico, isto tem nature"a contratual e denomina5se tarifa. 6odo o particular que contrata o fornecimento de energia eltrica tributado num percentual para renumerar o estado, mediante uma taxa. O fornecimento de energia eltrica, portanto, cobrada mediante tarifa e taxa. 'egulao e normati9ao dos servios p8blicos" @a" parte do papel do &stado regulamentar servios pblicos, e quem atribui essa tarefa ao &stado a pr)pria (onstituio @ederal .art. GLQ/. Art$ +;F$ Como agente normativo e regulador da atividade econ0mica, o Estado exercer', na forma da lei, as fun!es de fscalizao, incentivo e plane-amento, sendo este determinante para o setor p()lico e indicativo para o setor privado$ 1o -rasil ,! o entendimento de que a expresso atividade econ4mica como est! colocada na (onstituio @ederal possui um sentido amplo, fa"endo com que ten,amos duas espcies de atividade econ4mica atividade econ4mica em sentido estrito .prestada por empresas privadas/ e os servios pblicos. &nto, quando a (onstituio @ederal di" que o &stado agente normativo e regulador da atividade econ4mica, di" que o &stado possui, em relao aos servios pblicos, funo normativa e reguladora, fa"endo parte da atividade do &stado regular a atividade econ4mica. A (onstituio @ederal di" que o &stado agente normativo e regulador, ou se#a, a funo normativa diferente da reguladora. A funo normativa o &stado criar regras e princpios que iro normati"ar o servio pblico. A idia de regulao, por outro lado, vem da ciberntica, a partir da criao de uma intelig*ncia arti0cial, capa" de identi0car os erros e fal,as dentro do processo e corrigi5los. O &stado, no exerccio de sua atividade reguladora, deve, assim, identi0car as fal,as existentes dentro daquilo que se prop%e regular e propor os processos necess!rios para a correo das fal,as. + preciso identi0car, tecnicamente, onde est! a fal,a e criar os processos necess!rios para a correo das fal,as, o desenvolvimento de uma normati"ao tcnica capa" de corrigir determinados erros. A regulao no se restringe apenas servio pblico prestado pela esfera privada, mas voltado principalmente para este. =! regulao, por exemplo, da A1P, tendo como alvo a Petrobr!s. A atividade normativa a desenvolvida pelo Poder Begislativo para criar regras e princpios para a atuao naquele espec0co setor de mercado. A regulao tem como ob#etivo primordial o exerccio de uma funo de 0scali"ao, incentivo e plane#amento. + essencial para os servios pblicos que eles se#am regulados tecnicamente. As ag*ncias reguladoras, autarquias especiais, foram ag*ncias criadas dentro do &stado com o intuito de desenvolver essa atividade regulat)ria, que no se confunde com a atividade normativa do &stado .desenvolvida pelo legislativo/. >uando surgiram, criou5se, no -rasil, uma fantasia de que as ag*ncias reguladoras teriam um poder normativo pr)prio e pleno sobre a matria regulada, um poder normativo maior, que iria alm do tcnico, seria um poder normativo que atingira a idia de normati"ao atribuda ao Poder Begislativo, o que seria uma usurpao de compet*ncia do mesmo. Nesmo antes das ag*ncias reguladoras, o processo de regulao no -rasil #! existia atravs, por exemplo, do -anco (entral e da (omisso dos 2alores $mobili!rios. Alm disso, o (A:& .(onsel,o Administrativo de :esenvolvimento &con4mico/ respons!vel pelo controle da concorr*ncia dentro do &stado. A livre concorr*ncia um dos pilares centrais de uma economia saud!vel dentro do ponto de vista do sistema capitalista .o outro a livre iniciativa/. A0nal, a livre concorr*ncia importante para o cidado, ,! mel,oria do produto fornecido, disputa de preo no mercado, voc* no tem monop)lio. O (A:& )rgo de 0scali"ao, plane#amento, controle de tudo que envolve a concorr*ncia no -rasil, e no somente a concorr*ncia direta. O (A:& tambm )rgo de #urisdio administrativa, algo que nunca existiu no -rasil. Bei GI.AIDCGG 5 Art. QH O (ade entidade #udicante com #urisdio em todo o territ)rio nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ninistrio da Vustia, com sede e foro no :istrito @ederal, e compet*ncias previstas nesta Bei. O (A:& funciona, portanto, como uma corte, eles fa"em a an!lise econ4mica e #ulgam a an!lise econ4mica. As ag*ncias reguladoras t*m assumido, contudo, uma funo muito poltica, fugindo um pouco da sua funo tcnica. Pensou5se numa estrutura de autarquia especial para #ustamente evitar esse tipo de interfer*ncia poltica, o que no tem funcionado. O que o poltico defende so os interesses privados econ4micos e um dos grandes problemas que temos no -rasil essa relao entre os polticos e o interesse privado, o que comea a partir do 0nanciamento de campan,as. 1as ag*ncias reguladoras, os novos dirigentes da ag*ncia reguladora so escol,idos pelo dirigente anterior. O <6@ #! entendeu que durante o seu mandato, ningum pode afast!5lo, a no ser que se#a por sentena #udicial transitado em #ulgado. 7rincpios do (ervio 78blico" a6 7rincpio da e&ci:ncia" + o atendimento adequado do servio pblico no seu exerccio. 1o e0ci*ncia econ4mica, mas e0ci*ncia social, a norma deve atender aos 0ns sociais para os quais ela foi reali"ada. O <ervio Pblico tem que atender ' coletividade, se no atender ' coletividade ele no funciona. O <ervio Pblico precisa ser universal para ser e0ciente. O direito brasileiro tem se tornado, entretanto, grande instrumento de excluso social, em que o aspecto 0nanceiro da atividade econ4mica permanece. b6 7rincpio da continuidade do servio p8blico" <egundo tal princpio, o servio pblico no pode ser paralisado, deve ser contnuo, ou se#a, inaceit!vel que um <ervio Pblico paralise, pois a paralisia de um <ervio Pblico pode representar a pr)pria paralisia do &stado ou colocar em risco o cidado. O interesse pblico 0ca em xeque com a paralisia do <ervio Pblico. :iante desse princpio, alguns alegam a impossibilidade de corte no fornecimento de alguns <ervios Pblicos .energia eltrica, por exemplo/. Aqueles que advogam para os fornecedores de servios pblicos di"em que esse princpio existe, impondo ao concession!rio que o fornece que ele no pare a sua atividade, mas isso no pode gerar a interpretao de que o servio pblico no pode ser interrompido para quem no paga a contraprestao, pois esse su#eito gera um pre#u"o coletivo. Assim, o princpio da continuidade genrico, no podendo ser interpretado de forma to restritiva ao ponto de gerar a impossibilidade da no interrupo do fornecimento para o inadimplente. Por um lado se estar! privilegiando o sistema capitalista, e de outro lado se estaria pre#udicando o cidado inadimplente, colocando5o em risco. O -rasil adota a idia de que o servio pblico poder! ser interrompido em ra"o do no pagamento da sua contraprestao. O &stado no tem percebido o servio pblico com essa opo de entendimento com a sua funo social, mas como atividade econ4mica. &xistem precedentes #udiciais em que foi possvel reverter a interrupo do servio em funo do princpio da continuidade, generalidade, associado a outros princpios como dignidade da pessoa ,umana, sade, etc. c6 7rincpio da generalidade ou universalidade" A idia da universalidade a de atingir o maior nmero de pessoas possveis. 6em de ser colocado de forma geral, disponvel, a todo aquele que quiser usar, sem impor condi%es e limita%es. d6 7rincpio da modicidade do preo" Nodicidade a idia de m)dico, a idia de que o valor da taxa ou tarifa cobrada pelo fornecimento do <ervio Pblico no deve criar onerosidade excessiva para o cidado. 1o existe uma f)rmula universal para se entender o que onerosidade excessiva, devendo5se levar em considerao o caso espec0co e todos os elementos para se aferir o preo. O preo colocado na taxa ou tarifa tem de estar dento de um padro de proporcionalidade e ra"oabilidade para que todos ten,am acesso. <e a tarifa e taxa no m)dica, isto inviabili"a o acesso ao servio pblico, violando, portanto, o princpio da generalidade, pois ao estabelecer uma taxa ou tarifa que no m)dica, acabamos por selecionar as pessoas que podem consumir e as que no podem consumir, quebrando a idia de isonomia, que est! nsita na ideia de generalidade. A tarifa ou a taxa cobrada para o fornecimento de servio pblico deve ser m)dica, tendo em vista que a modicidade rene a proporcionalidade e a ra"oabilidade, e aquilo que no proporcional e ra"o!vel impede o acesso universal e ison4mico do cidado ao servio pblico, ve" que apenas os que detm poder econ4mico tero acesso. Assim, aquilo que no m)dico, e, portanto, no ra"o!vel ou proporcional, impede o acesso universal, colocando5se contra a idia de que todo o cidado que se encontrar na mesma condio deve ter acesso. Obviamente, o estado brasileiro desigual, a0nal uma das 0nalidades do estado brasileiro a reduo da desigualdade, ob#etivo da repblica federativa do -rasil. &nto, como voc* pode exercer um servio pblico que piora a idia de desigualdade #! existenteM ;ma das formas utili"adas para quebrar a modicidade a tarifa elevada porque voc* leva a seleo para quem o servio ser! prestado. Para voc* ter uma tarifa m)dica essencial a e0ci*ncia, e aqui no mais e0ci*ncia social, mas e0ci*ncia administrativa em sentido privado, a e0ci*ncia de voc* reunir a mel,or condio de fornecimento do servio pblico com o menor preo e ainda assim encontrar lucratividade. +surio ; Consumidor" Outra discusso em relao aos servios pblicos em relao ao consumidor. A doutrina brasileira tem veri0cado um problema na prestao dos servios pblicos porque o (:( atesta de forma taxativa a sua aplicao tambm ao fornecimento de servios pblicos. O (:( de GDDK, e o direito privado brasileiro sui generis, segundo (l!udia Bima Narques. 1a relao trabal,ista ,! relao de ,ipossu0ci*ncia U o p)lo mais fr!gil da relao U enquanto que na !rea consumerista ,! vulnerabilidade U o p)lo mais vulner!vel da relao porque a outra parte dono do que ele, consumidor, dese#a comprar. >uem detm os bens e servios se utili"a desse domnio para impor regras que violam os interesses maiores do direito, como boa f, economicidade, etc. A (onstituio @ederal instituiu como direito fundamental a defesa do consumidor, estipulando o direito de o cidado ser defendido diante das rela%es de consumo. + o princpio da ordem econ4mica, que se encontra no art. GLK (onstituio @ederal. (umprindo a determinao constitucional, o (:( direito do consumidor. (omo em GDDK isso no era to evoludo, o (:( di"ia que em que pese a idia geral de que ,! relao de consumo entre pessoas na esfera privada, mas existe tambm consumidor de servio pblico, e ele tambm ser! atingido pelo (:(. (om isso, assumiu5se a proteo total e integral do consumidor, sedimentando o entendimento que assim como nas rela%es privadas, tambm na relao de servio pblico aplica5se o (:( com proteo integral do consumidor colocando5o em posio privilegiada da tutela #urdica em relao ao fornecedor. Aquele que consome servio pblico, entretanto, no est! em posio da mesma que ele est! na relao privada. 1o servio pblico temos um servio que de utilidade geral e que ao ser consumido existe uma relao de consumo direta e individual, mas eu ten,o relao tambm com o estado direta .quando ele que presta o servio pblico/ e indireta .quando delegada/. Assim, temos um maior con#unto de direitos e deveres a serem cumpridos do que numa relao de consumo do direito privado. &m funo disso, no se tem mais falado em direito do consumidor em relao 'quele que tem acesso ao servio pblico, mas que tem sido c,amado de usu!rio do servio pblico. (,amamos de usu!rio para apenas diferenciar o tipo de relao #urdica, que diferente da relao #urdica do consumidor .regida pelo (:(/, a relao #urdica do usu!rio regida pela legislao que determina a prestao daquele servio pblico, que prev* os direitos e deveres do usu!rio com o prestador do servio pblico, que uma relao estatut!ria, 0rmada na lei. O (:( trabal,a de forma genrica com as rela%es consumeristas, e com isso o (:( tem apenas aplicao supletiva e subsidi!ria ao usu!rio, 'quilo que a lei estatut!ria fal,ar para o usu!rio, aplica5se o (:(. >uando voc* deixa de pagar um fornecedor, um problema seu e dele, quando voc* deixa de pagar um prestador de servio pblico, isso acarreta em pre#u"os para o interesse pblico, a0nal onera os que no esto inadimplentes. O regime #urdico da relao privada o regime privado, enquanto que o regime #urdico dos servios pblicos o regime administrativo. Para que um servio se#a considerado como pblico, preciso que a legalidade classi0que aquele servio como pblico. A relao do cidado com o servio pblico uma relao especial, com isso a lei especial prevalece sobre a lei geral .(:(/. O estatuto, como mais especial, prevalece sobre o (:(. $sso no uma tese que encontra unanimidade na doutrina, existe quem entenda que bobagem entender isso, que o (:( se aplica a toda a relao de consumo, se#a o servio prestado privado ou pblico. CO<C#((=O # 7#'/)((=O 0# (#'>)?O 7@AB)CO Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so) regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao de servios p()licos$ O artigo GLA da (onstituio @ederal disp%e que incube ao poder pblico, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao e por intermdio de determinao da lei, a prestao de servio pblico. Assim, embora a prestao de servio pblico se#a de compet*ncia do estado, ,! a possibilidade de que se#a concedida ou permitida e explorao do servio pblico por parte da iniciativa privada. 1o ,aver!, neste caso, a transfer*ncia de titularidade, pois a transfer*ncia s) do exerccio. A priori, fa" parte do papel de um estado social ou de um estado de bem5estar social prestar servio pblico ' sociedade. &nto o -rasil, por intermdio da (onstituio @ederal, assumiu um compromisso de transformar5se em um estado de bem5estar social, mas simultaneamente ele vira neoliberal, e isso causa, do ponto de vista ideol)gico, uma modi0cao do estado constitucional, a partir do momento em que se tem uma (onstituio @ederal ecltica, que #unta neoliberalismo com estado social. A desestati"ao foi adotada com o intuito de transferir para a iniciativa privada a explorao de servio pblico. O -rasil passa a aceitar a possibilidade de explorao do servio pblico pela iniciativa privada, e isso precisa passar por uma reforma politica. 1essa reforma quem capitaneou esse processo foi a NA?& .Ninistrio da administrao e reforma do &stado/, criando5se a lei D.QDGCDL, que estimula a transfer*ncia para a iniciativa privada. Primeiro se teve a lei 8KEGCDK, que o ano do (onsenso de Was,ington, onde o -rasil assumiu esse compromisso de desestati"ar os servios pblicos. (om o processo de globali"ao existia a tentativa de expanso dos mercado dos pases mais fortes dentro do sistema capitalista. O esgaramento da economia promovido pelo estado de bem5estar social, gerou a reduo dos mercados consumidores, fortalecendo o mercado interno, criando uma serie de barreiras para o produto do exterior entrar no pas. ;ma das alternativas para a crise do bem estar5social foi a expanso de mercado. :entro dessa ideia, ,! o fortalecimento do setor privado, ento os pases fortes do sistema capitalista precisavam que os demais pases aceitassem as regras que eles queriam impor para gerar o processo de globali"ao, e da que surgiu o (onsenso de Was,ington, que foi uma forma de todos adotarem isso. &ntre uma das propostas desse consenso se tin,a que os servios pblicos deveriam ser prestados pela iniciativa privada. &ntres as propostas desse processo de globali"ao, rati0cada pelo consenso de Was,ington, estava a abertura da inciativa privada para a prestao de servios pblicos. &nto nos pases perifricos, as empresas estrangeiras que assumiram os servios pblicos. <) que no adiante um tratado internacional se no se materiali"ar isso atravs de politicas internas. @ernando =enrique (ardoso foi quem capitaneou a lei DQDGCDL, que modi0cou a lei 8KEGCDK da poca de (ollor. Nesmo antes da lei DQDGCDL, #! tin,a a lei 8L8DCDA que a lei que instituiu as concess%es e permiss%es dos servios pblicos. Nas a implementao de uma lei no signi0ca que ela automaticamente produ" efeitos, de sorte que o fortalecimento da lei 8D8LCDA se deu com a instituio do plano de desestati"ao, permitindo a explorao dos servios pblicos pelo &stado, acompan,ado de um processo de privati"ao. :esestati"ar abrir para o setor privado o que era monop)lio estatal, privati"ar transferir para a iniciativa privada aquilo que pertencia ao estado. 1o plano de desestati"ao ,! a orientao de que todas as institui%es banc!rias, com exceo do -anco do -rasil e da (aixa &con4mica @ederal, deveriam ser transferidas para a iniciativa privada. $sso mexia com uma quantidade de din,eiro muito grande, ento no foi um processo simples. O processo de implementao das concess%es e permiss%es foi complexo, estava lidando com a transfer*ncia para a iniciativa privada os servios pblicos, envolvendo quantias de din,eiro extraordin!rias, dependendo de polticas publicas espec0cas associadas a tratados internacionais. 7olticas 78blicas >uando se fala em poltica pblica, se est! falando de ao, a politica enquanto ao estatal, ento o estado age por intermdio da implementao de politicas pblicas. O estado no pode agir fora da legalidade, de modo que para que a poltica pblica se#a implementada necess!rio lei. Assim, toda poltica pblica deve ser implementada por intermdio de lei no sentido latu. Para criar o programa nacional de desestati"ao era necess!rio uma lei, ento isso foi feito, e outras leis se agregaram para dar efetividade desse ob#etivo. Concesso x 7ermisso Art$ +7 As concess!es de servios p()licos e de o)ras p()licas e as permiss!es de servios p()licos reger-se-o pelos termos do art$ +;1 da Constituio 6ederal, por esta &ei, pelas normas legais pertinentes e pelas cl'usulas dos indispens'veis contratos$ (oncesso pode ser de servio e obra, #! a permisso s) pode ser de servio .art. GH da lei 8D8L/. O artigo IH, inciso $2, prev* o conceito de permisso. A de0nio de concesso est! no artigo IH, incisos $$ e $$$. Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so) regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao de servios p()licos$ :evem ser ressaltadas duas distin%es entre elas A primeira distino a destacar que as concess%es so feitas por pra"o determinado, enquanto que as permiss%es so prec!rias, ou se#a, podem ser revogadas a qualquer tempo. A precariedade d! a administrao pblica uma condio de decidir discricionariamente o momento em que ela quer desfa"er o contrato. Alguns autores negam essa questo da precariedade, mas isso decorre da pr)pria lei, ento existe essa distino. Outra distino a ser feita que a permisso pode ser feita a pessoas #urdicas e fsicas, enquanto a concesso s) pode ser feita a pessoas #urdicas ou cons)rcio de pessoas fsicas, de modo que no ,! a possibilidade de permisso para cons)rcio de pessoas #urdicas e as concess%es no podem ser feitas a pessoas fsicas. Para muitos autores, essa a nica distino entre concesso e permisso. 1a verdade, a distino estaria apenas na diferenciao do concession!rio. 6anto as concess%es quanto as permiss%es demandam a necessidade de uma licitao prvia para que elas possam ser reali"adas. &sta licitao para as concess%es por indicao dos incisos $$ e $$$ do artigo IH devem ser reali"adas na modalidade de concorr*ncia. 6odavia, a lei no fa" nen,um tipo de especi0cao para a reali"ao de licitao para permisso, ou se#a, a lei no especi0ca qual a modalidade licitat)ria para a permisso, logo admite5se que se pode usar toda e qualquer modalidade licitat)ria. O numero de permiss%es no -rasil bastante redu"ido, a de concesso muito maior. Art$ 27$ II - concesso de servio p()lico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr?ncia, = pessoa -ur*dica ou cons3rcio de empresas "ue demonstre capacidade para seu desempen#o, por sua conta e risco e por prazo determinado III - concesso de servio p()lico precedida da execuo de o)ra p()lica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou mel#oramento de "uais"uer o)ras de interesse p()lico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr?ncia, = pessoa -ur*dica ou cons3rcio de empresas "ue demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma "ue o investimento da concession'ria se-a remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da o)ra por prazo determinado I/ - permisso de servio p()lico: a delegao, a t*tulo prec'rio, mediante licitao, da prestao de servios p()licos, feita pelo poder concedente = pessoa f*sica ou -ur*dica "ue demonstre capacidade para seu desempen#o, por sua conta e risco$ Concesso Ordinrias" &xistem duas modalidades de concesso, uma em que se transfere apenas o servio pblico para o particular explorar, e a outra onde a explorao do servio pblico deve ser precedida da reali"ao de uma obra pblica. <eria possvel, por exemplo, licitar a reali"ao de uma obra pblica para a construo de um sistema metrovi!rio, outorgando a essa empresa que construiu a explorao do sistema metrovi!rio. (onstrudo o metro ele no vai pertencer a empresa que construiu, mas sim ao &stado, a empresa apenas pode explorar o servio pblico. O inciso $$$ do artigo IH disp%e que a empresa v* na reali"ao de um sistema metrovi!rio um grande neg)cio, se a empresa tiver din,eiro para construir ela pode entrar na licitao. 1este caso, a empresa investe o din,eiro e constr)i, e quando ela for explorar a tarifa cobrada, ela ter! o valor da operao, um percentual do investimento feito pelo concession!rio e mais a margem de lucro. &nto o valor do investimento vai ser depois cobrado mediante tarifa paga pelo usu!rio. Por isso, essa lei no estabelece pra"os para a concesso, ela s) di" que o pra"o tem que existir, tem que ser determinado, mas no di" quanto que esse pra"o. 1as duas modalidades o risco do neg)cio todo do ente privado, do concession!rio, do empres!rio. <) que isso no agrada o empres!rio. #speciais" O fato desse sistema no ter agradado o empres!rio que surgiu a lei GG.KLDCKQ que criou a concesso especial. A concesso especial no con,ecida pelo grande pblico com esse nome, c,amam5na de parceria pblico5privada. >ual a diferena entre as concess%es ordin!rias da lei 8D8L e as concess%es especiais da lei GG.KLDCKQM O que as diferencia que nas novas concess%es, nas especiais, mitigada a idia de que o risco do neg)cio deve ser imputado exclusivamente ao empres!rio, a iniciativa privada. O que vai ocorrer uma diviso do risco, e o que motivou a edio de uma nova modelagem de concesso de servio pblico foi a necessidade de dividir o risco entre o ente privado e o &stado. Assim, samos da idia do modelo de regime #urdico administrativo ,ierarqui"ado e vamos para o sistema de parceria. O estado tambm assume parte do risco. &xistem duas modalidades de concesso especial, a patrocinada e a administrativa. 1a modalidade de concesso especial patrocinada, o estado vai subsidiar uma parte do valor da tarifa. V! na concesso administrativa, a administrao pblica quem paga a conta. &la utili"a, ela usu!ria. &sta modalidade de concesso ocorrer! sempre que a administrao pblica calcula que mais barato ela ser a usu!ria do que quando ela a prestadora do servio pblico. + necess!ria a comprovao de que mais vanta#oso para a administrao pblica ser usu!ria do que ser prestadora do servio pblico. O estado, para funcionar, muito mais caro do que a iniciativa privada, e por isso se #usti0ca essas concess%es especiais administrativas. O servio prestado pela iniciativa privada consegue ser mais barato e e0ciente do que aquele prestado pelo &stado, por conta do excesso de burocrati"ao na atuao do &stado. &xiste a administrao pblica gerenciadora, pois a administrao pblica cada ve" mais se torna menos prestadora dos servios pblicos e mais gerenciadora dos servios pblicos, e isso se d! atravs das concess%es. Os setores pblicos e privados, aqui no -rasil, cada ve" se aproximam mais, a legislao brasileira camin,a cada ve" mais para acabar com a estrutura de regime #urdico administrativo ,ierarqui"ado da administrao pblica. 1o -rasil, a realidade que o regime #urdico administrativo ,ierarqui"ado no mais se adapta a esse novo modelo aplicado entre &stado e iniciativa privada na prestao de servio pblico. 6anto que nessas leis ,! o indicativo de que a interpretao do conSito decorrente do contrato, pode ser submetida ' mediao e arbitragem, o que seria inaceit!vel dentro de um &stado em que o sistema tem o &stado como situao ,ierarquicamente superior, porque para ocorrer mediao e arbitragem preciso presumir igualdade para que se utili"e desse mecanismo de soluo de conSitos. 1os contratos de concesso ordin!ria quem presta a garantia no contrato o concession!rio, ou se#a, a garantia contratual tem que ser fornecida pelo concession!rio. Nas nas concess%es especiais, quem deve fornecer garantias a administrao pblica, o &stado .art. 8H d alei GG.KLDCKQ/. Obs. 1as concess%es especiais, o estado tem uma obrigao 0nanceira, se#a na patrocinada ou na administrativa, con,ecido por todos a fama do estado de grande caloteiro. &nto vai se fa"er um contrato para se tornar refm da corrupo do &stado. 1a ordin!ria a proteo recai sobre o estado, nas especiais recai sobre o particular, inclusive com garantias de se ter instrumentos para que eles no se tornem refns do estado. Art$ 2o 9arceria p()lico-privada . o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa$ +o Concesso patrocinada . a concesso de servios p()licos ou de o)ras p()licas de "ue trata a &ei no C$DC;, de +8 de fevereiro de +DD1, "uando envolver, adicionalmente = tarifa co)rada dos usu'rios contraprestao pecuni'ria do parceiro p()lico ao parceiro privado$ 2o Concesso administrativa . o contrato de prestao de servios de "ue a Administrao 9()lica se-a a usu'ria direta ou indireta, ainda "ue envolva execuo de o)ra ou fornecimento e instalao de )ens$ 'egulaoC &scali9ao e controle do #stado" O estado, ao invs de ter empresas e sociedades prestadoras na sua administrao indireta, vai ter mais mecanismos de controle, 0scali"ao e regulao dos servios pblicos, agora prestados pela iniciativa privada. Ao estado ainda sobra uma funo, que a funo de controle, regulao e 0scali"ao. O que o &stado deve observar no exerccio dessa funoM <e o servio prestado adequado. O que vem a ser servio adequadoM A lei 8D8LCDA prev* isso no artigo 9H. O servio adequado aquele que regular, continuo, e0ciente, tarefa modica, o tratamento ao usu!rio o mel,or possvel. O sistema #urdico acaba por gerar uma situao privilegiada para as empresas, porque elas acabam no cumprindo o que deveriam cumprir e no so sancionadas por isso, por isso ,! a no reali"ao do servio adequado. Art$ 2o Joda concesso ou permisso pressup!e a prestao de servio ade"uado ao pleno atendimento dos usu'rios, conforme esta)elecido nesta &ei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato$ +o ,ervio ade"uado . o "ue satisfaz as condi!es de regularidade, continuidade, efci?ncia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas$ 2o A atualidade compreende a modernidade das t.cnicas, do e"uipamento e das instala!es e a sua conservao, )em como a mel#oria e expanso do servio$ 8o Ho se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emerg?ncia ou ap3s pr.vio aviso, "uando: I - motivada por raz!es de ordem t.cnica ou de segurana das instala!es e, II - por inadimplemento do usu'rio, considerado o interesse da coletividade$ #xtino dos contratos de concesso e permisso" Artigo -D da lei EFEG5FD. Art$ 81$ Extingue-se a concesso por: I - advento do termo contratual II - encampao O signi0cado de encampao se encontra no artigo EL. &la a retomada do servio pelo poder concedente durante o pra"o da concesso por motivo de interesse pblico, ap)s o pagamento de indeni"ao. + possvel que o servio pblico prestado no este#a adequado, e ai o estado adverte, multa at o momento em que no d!, ento ele toma de volta a prestao do servio pblico, assumindo5a. Para isso no basta uma deciso qualquer do poder executivo, preciso que ,a#a uma lei autori"ando a encampao, ou se#a, ele no pode ser reali"ado de forma discricion!ria, preciso que ,a#a uma motivao e que se comprove o interesse pblico, por intermdio do poder legislativo que ir! editar a lei. Ao encampar, o estado pode relicitar, e enquanto isso no ocorrer ele ter! que prestar o servio pblico. + preciso uma lei autori"ativa que permitida a encampao. O estado vai ter que indeni"ar o concession!rio, por conta de reverso dos bens. 6odos os equipamentos utili"ados para a prestao de um servio pblico quando o contrato c,ega ao 0nal, so transferidos para o &stado. <) que o estado vai pagar pela depreciao dos bens, pela parte dos monoativados, e tudo aquilo que foi investido para a continuidade e adequao dos servios pblicos. A reverso ocorre com o 0m do contrato, mas ela pode ser antecipada com a encampao. A reverso incide apenas sobre todos os bens necess!rios para a continuidade dos servios pblicos. III - caducidade &st! no artigo E8 da lei 8D8LCDA. + outra forma de extino do contrato no decorrer da sua execuo. A diferena entre a encampao que esta tem fundamento no interesse pblico, #! a caducidade s) pode ser declara pelo descumprimento total ou parcial do contrato ou pelas ,ip)teses previstas taxativamente apresentadas pela legislao. A idia de encampao ampla, as ,ip)teses de caducidade so espec0cas. =! quem defenda que a caducidade uma mera espcie de encampao, esta sendo uma espcie espec0ca. + uma resciso unilateral da administrao pblica. I/ - resciso + a possibilidade apenas do concession!rio entrar com uma ao pedindo o 0m da relao contratual, no o conceito de resciso comumente utili"ado. + o pedido #udicial de resciso por parte do concession!rio. + o 0m do contrato antes do seu pra"o. / - anulao e /I - fal?ncia ou extino da empresa concession'ria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual$ +o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os )ens revers*veis, direitos e privil.gios transferidos ao concession'rio conforme previsto no edital e esta)elecido no contrato$ 2o Extinta a concesso, #aver' a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avalia!es e li"uida!es necess'rios$ 8o A assuno do servio autoriza a ocupao das instala!es e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os )ens revers*veis$ Fo Hos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se = extino da concesso, proceder' aos levantamentos e avalia!es necess'rios = determinao dos montantes da indenizao "ue ser' devida = concession'ria, na forma dos arts$ 82 e 8; desta lei$