1.

Consideracin General:

1.1. La ley que se propicia constituye un dispositivo a
contracorriente de las orientaciones generales sobre la responsabilidad, ya que
la concibe de manera restrictiva y limitativa.
Como se ha dicho, la responsabilidad es una de las piedras
sillares del vivir colectivo y un punto de referencia a la hora del considerar el
despegue histrico de cualquier organizacin societaria (AsdrubalAguiar A., La
responsabilidad internacional del Estado por violacin de derechos humanos
Apreciaciones sobre el pacto de San Jos, en
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1835/13.pdf). En ese marco, la
tendencia de los ordenamientos normativos actuales es hacia la ampliacin de
los supuestos de responsabilizacin y no a su restriccin. Como lo destacara
con elocuencia el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Cancado Trindade: en el mundo extremadamente violento en que vivimos, hay,
al contrario, que buscar proteccin contra el Estado contra el mito del Estado
contra sus acciones y omisiones, y ante su manifiesta incapacidad en casi
todas partes del mundo contemporneo de extender un mnimo de proteccin
a su poblacin, y en particular a los segmentos mas vulnerable de sta (Su voto
razonado en: C.I.D.H., 21 de septiembre de 2006, Caso Servellon Garca y otros
vs. Honduras).
La orientacin que refleja el proyecto, incluso contiende con las
normas internacionales que ha suscripto la Republica y que tienen rango
superior en la Carta Magna, lo que dar lugar al cuestionamiento de la
constitucionalidad de varias de las normas proyectadas, de conservarse su
redaccin. Adems del reproche de constitucionalidad, es muy probable que la
propia aplicacin de esas normas, de lugar a denuncias ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, por la restricciones a la
responsabilizacin por lesiones a los derechos reconocidos en los tratados
internacionales que la Republica ha suscripto.
En atencin a esta primera objecin, luego se propicia una
norma que debiera integrarse al proyecto, en caso de que se insista en
conservar el texto propuesto.
1.2. El dictado de una ley especial que regle la
responsabilidad estatal, es un reclamo de parte de la doctrina administrativista
que, en otro contexto normativo, podra justificarse ms que en la actualidad.
En efecto, en la instancia legislativa actual, el proyecto
acompaa el simultneo debate del nuevo Cdigo Unificado. De tal manera,
que la ley no viene a reglar la responsabilidad del estado sustrayndola del
Cdigo Civil, sino que se la desmiembra de un cuerpo nuevo, que integra todas
las normas del derecho privado derogando los cdigos civil y de Comercio
preexistentes, y que tambin contiene numerosas normas de derecho publico.
Entre esas normas revisten suma importancia la disposiciones
generales relativas a la responsabilidad, que constituyen un marco de principios
respecto de las normas relativas a la responsabilidad del Estado. Es de sealar
que en nuestro pas, la construccin sobre la responsabilidad estatal ha sido de
origen pretoriano, y sobre las bases de las normas generales del Cdigo Civil. Y
el tiempo ha posibilitado una slida construccin dogmtica, sin que la
imbricacin en ese cdigo haya generado problemas o conflictos con los
principios del derecho publico.
La norma que se propicia pretende erigir un rgimen autnomo
de responsabilidad estatal, que imposibilita acudir a la aplicacin de normas
genricas del Cdigo Civil (art. 1), las que solo podrn ser referidas por analoga
(si los jueces del fuero contencioso admiten este empleo). Es de sealar, que
en el derecho pblico no existen normas generales sobre la responsabilidad, lo
que indudablemente va a provocar serias dificultades hermenuticas (por
ejemplo, para calificar los institutos o para suplir las oscuridades o las
situaciones no regladas). De insistirse en la necesidad de una ley separada,
parece ms apropiado admitir la aplicacin subsidiaria de las normas del Cdigo
Unificado, en tanto ella no de lugar a soluciones contrarias a los principios que
rigen la Ley proyectada y los generales del derecho publico. De esa manera se
contemplara la intencin de los publicistas que auspiciaban un rgimen propio,
como tambin la autonoma que se persigue, la que no resultara afectada en
razn de la primaca de los principios generales del derecho administrativo.
2. Consideraciones particulares
2.1. El articulo 1: El citado dispositivo merece dos
observaciones.
La primera ya ha sido expuesta en el apartado 1, relativa a la
posibilidad de conservar la aplicacin subsidiaria de las normas del Cdigo
unificado, en la medida en que no den lugar a soluciones contrarias a los
principios generales del derecho pblico y los particulares de la ley.
El ltimo prrafo tiene una norma general, objetable
precisamente por esa amplitud. Ella refiere a un instituto muy general,
contenido en el Proyecto de Cdigo Unificado (art. 1714), que en realidad es
una categora dogmtica que alcanza a los supuestos all contemplados y
tambin a las conminaciones procesales, que adoptan la forma de clusulas
penales o astreintes. Desde ese enfoque, parece razonable disponer que la
sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado. No lo es en
cambio incluir en la exclusin a sus agentes y funcionarios. De esa manera se
impide la adopcin jurisdiccional de astreintes que en numerossimas ocasiones
permiten que agentes o funcionarios renuentes, den cumplimiento tempestivo
a mandatos judiciales. La justicia de la C.A.B.A. emplea habitualmente tal
mecanismo, logrando con ello una eficaz respuesta de funcionarios y agentes.
Incluso en dicho mbito jurisdiccional, se dispone la aplicacin de la medida al
mximo responsable del rea, previa intimacin. La advertencia da resultado y
resuelve desatenciones y negligencias de niveles inferiores. En tal orden, se
propicia la siguiente redaccin: La sancin pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado. Proceder contra agentes y funcionarios, previa
intimacin.
2.2. Articulo 2: La norma tiene una muy confusa redaccin
y resulta desaconsejable.
En primer lugar, la intencin del proyectista parece haber sido
disponer que el Estado no responda en los casos que enumera. Sin embargo,
la tcnica adecuada para tal propsito no es emplear la regla: se exceptan de
los alcances de la presente ley, ya que una redaccin semejante permite
intentar la responsabilizacin por aplicacin de otros regimenes (posibilidad de
la que la historia normativa de la responsabilidad, presenta numerosos
ejemplos en nuestro medio).
Con ese alcance, es irreprochable el precepto que excluye la
responsabilidad estatal del caso fortuito o la fuerza mayor, no asumidos
convencionalmente. Sin embargo, ese precepto es innecesario ya que es
propio de la naturaleza del casus y solo se justificara una regla expresa en caso
de insistirse con una ley absolutamente autnoma. En tal caso, tambin
deberan reglarse otros institutos de la responsabilidad que no aparecen
contemplados en el proyecto (por ejemplo, los reglados en los arts. 1722, 1723,
1725, o la reglamentacin del nexo de causalidad, o la de las consecuencias,
etc.). Precisamente esta ausencia de especial reglamentacin, subraya la
necesidad de mantener la vinculacin subsidiaria de la ley con las normas
generales del proyecto unificado, tutelando los principios generales del
derecho publico.
La regla contenida en el inciso b, por su parte, no resulta
necesaria y debiera dejarse librada la situacin a la interpretacin jurisdiccional.
En efecto, su redaccin suscita ms interrogantes que soluciones: a que fecha
se valora el estado de los conocimientos o de la tcnica? En la apreciacin de
que sujeto?, Qu fuente o fuentes se emplean para determinar el estado de
un conocimiento o de una tcnica?, Cules son las fuentes autorizadas y
cuales no?, Qu tcnica refiere la norma, la de los pases industriales o la de
los perifricos, la de una poblacin rural o la de una urbe, la de un artesano o la
de un profesional universitario matriculado? En definitiva, estas y otras
preguntas revelan que se trata de un tpico propio de la interpretacin judicial,
que no debe ser regimentado por la ley.
El inciso c, por su parte, consagra una solucin inequitativa. En
efecto, la concurrencia del damnificado o del tercero en la provocacin del
dao, no supone la responsabilizacin del Estado sino, en todo caso, la
determinacin de los grados de responsabilidad de cada agente de ese dao.
Solo cabria excluir al Estado cuando el damnificado o el tercero interrumpieron
el nexo causal. Sin embargo, tal cual esta concebido, el precepto permite
responsabilizar al Estado en muchsimas situaciones en que ste ha tenido
participacin en la gestacin del perjuicio: por ejemplo, en casi todos los casos,
de responsabilidad por omisin de las funciones de vigilancia, el vigilado ha
concurrido a producir el dao y el Estado lo ha posibilitado incumpliendo sus
funciones. Ciertamente esa inconducta estatal esta contemplada en el art.
3, pero la regla del artculo 2 que se objeta, permitira sostener la
responsabilidad exclusiva del particular. Integran este mbito tambin los
supuestos de responsabilidad estatal por hechos de particulares, que
consumaron violaciones a los derechos humanos, y que han dado lugar a
numerosas sentencias en que la Republica ha debido responder
internacionalmente.
2.3. Articulo 3: Los requisitos que se enumeran como
necesarios para admitir la responsabilidad estatal por actividad o inactividad
ilegitima, son los que la doctrina ha enumerado reiteradamente.
Una primer observacin cabe respecto de la caracterizacin del
dao como mensurable en dinero. Resulta ms exacto requerir que sea
evaluable en dinero, de manera de excluir posibles interpretaciones judiciales
que denieguen la reparacin de agravios morales.
Es objetable la limitacin contenida en el inciso d), cuando al
definir la falta de servicio, solo admite la responsabilidad si medio la
inobservancia de un deber de actuacin expreso y determinado. La
reglamentacin expresa y determinada de la actuacin de agentes y
funcionarios, es una utopia ya que, necesariamente, los mbitos de actuacin
contienen reglas generales (bajo la forma, por ejemplo, de las misiones y
funciones) y tambin conceptos indeterminados.
La restriccin que se propicia ha sido una defensa habitual de
funcionarios reprochados en jurisdiccin penal, que invocan en el respaldo de
su actuacin ilcita, la inexistencia de una norma expresa y determinada, que
los obligue, por ejemplo, a inspeccionar con tal periodicidad, a efectuar un
control especifico, a tomar un recaudo determinado, etc.
La restriccin expreso y determinado respecto del deber de
actuacin, debe entonces suprimirse. En caso contrario, la constitucionalidad
del dispositivo seguramente va a ser objetada, en tanto constituye un vallado a
la reparacin plena, tambin cuestionable en mbitos internacionales, por
contradecir las normas convencionales de reparacin por lesiones a derechos
contenidos en los pactos enumerados en el art. 75, inciso 22 de la Constitucin
Nacional.
2.4. Articulo 5 : La disposicin proyectada recepta la posicin
de un grupo de administrativistas, que han sostenido tesis restrictivas en
materia de la responsabilidad estatal, asentados en la autonoma de esta
materia y los fundamentos que en dicha disciplina debe seguir el responder.
Estas tesis, sin embargo, estn muy condicionadas por haber
sido expuestas en el marco de la vigencia del Cdigo Civil y contemplando
solamente la estructura conceptual de la construccin jurisprudencial que se
haba realizado respecto de la responsabilidad estatal. Diferentes debieran ser
las posiciones, cuando se contempla el impacto de los Convenios
Internacionales de Derechos Humanos y la doctrina jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en orden a la necesidad de asegurar la
reparacin plena. Particularmente, la interpretacin de los arts. 21 y 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), permite
sostener una regla muy clara, en virtud de la cual, la indemnizacin que el
Estado debe pagar en los casos que perjudique los derechos de otro, entre ellos
cuando lo haga por motivos de inters publico, debe ser justa, lo cual implica
que no debe acarrear despojo al damnificado.
En ese contexto, es objetable una formula tan absoluta como
en ningn caso procede la reparacin del lucro cesante. No solo teniendo en
cuenta pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la
han admitido en casos francamente justificables (Fallos 306:1409; 312:2266;
328:2654); tambin analizando diversos casos de apropiacin ilegitima de
empresas por la dictadura (ejemplo: casos Combal, Banco Latinoamericano,
etc.). La posibilidad de supuestos como estos u otros anlogos, justifica limitar
lo absoluto de la prohibicin, a travs de la formula general que se propicia en
el apartado 2.6.
En cuanto a la regla relativa a los daos causados por la
actividad judicial legitima del Estado, cabe una sugerencia similar. Ciertamente
que en esta materia existen posiciones legales encontradas: por ejemplo, la
Republica ha formulado reserva por el art. 10 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos); numerosas provincias, en
cambio, la han reconocido en sus constituciones.
Pero ms alla de la reserva, solo referida a la responsabilidad
por el error judicial, otras situaciones de responsabilidad por acto judicial
regular pueden dar lugar a denuncias internacionales y a responsabilidades (ej.
Caso Cantos, sentencia 28 de noviembre de 2002). Es que, conceptualmente la
limitacin no se compadece con la doctrina general de la reparacin integral,
que tambin vincula al derecho pblico: cuando el Estado a trabes de uno de
sus rganos comete un dao, la responsabilidad internacional que entra en
juego no hace distinciones en funcin de los rganos. Consecuentemente, en
el derecho interno la solucin debe ser similar, en virtud de las obligaciones
asumidas en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
1
.
Por lo dems, la propia experiencia de los Seores Senadores
no impulsa propiciar un dispositivo limitador semejante, mxime cuando el
cuadro de impunidad resultante del deficiente servicio judicial, ha dado lugar
no solo a las iniciativas de reforma judicial recientes, sino a la singularidad de
que una oficina antiimpunidad integre la estructura del Ministerio del Interior.
Incluso recientes pronunciamientos jurisdiccionales, que evidencian groseros
fracasos en la investigacin judicial, claramente atribuibles a falta de servicio de
los Jueces, abonan una solucin diferente a la del proyecto.
2.5. Artculo 6: El precepto recepta una doctrina
administrativista, que en definitiva esta sustentada sobre dos presupuestos: la
traslacin contractual de la responsabilidad que realiza el Estado al atribuir las
concesiones, y el funcionamiento de los entes reguladores. Sin embargo, esa
traslacin no es fundamento suficiente para excusar, por ejemplo, la
responsabiidad por culpa in vigilando o in eligendo, respecto de concesionarios
probadamente reprochables, y cuya gestin necesariamente abra de ser
daosa.
Por lo dems, el funcionamiento de los entes reguladores no ha
sido eficaz en orden a la imposicin de sanciones a los concesionarios
regulados. Como ha destacado el maestro Agustn Gordillo el objetivo que ha
de tenerse en esta materia es que el usuario no se vea obligado a reclamar o

1
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.

2.. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades.
peor, demandar, por los daos y responsabilidades del concesionario o
licenciatario. En tal sentido los entes reguladores aplican a las empresas multas
resarcitorias con destino a los usuarios, por sus infracciones al contrato o al
ordenamiento. Estas multas resarcitorias crean desde su imposicin un derecho
subjetivo de propiedad de los usuarios, por lo que cuando las autoridades las
perdonan o remiten sin causa suficiente, estn lesionando dicha propiedad. Ello
genera la consecuente responsabilidad civil de los funcionarios y del Estado
(Derecho Administrativo, capitulo XX-13).
En definitiva, tambin aqu debiera limitarse la amplitud de la
norma restrictiva, agregando una frase final, antes del punto: y no se haya
configurado una falta de servicio del concedente o el respectivo rgano
regulador, relacionada directamente con los perjuicios.
2.6. Propuesta conciliatoria: Para el caso de que las
modificaciones auspiciadas, no se recepten, debiera incluirse en la ley una
disposicin que deje a salvo los reclamos de personas fsicas, lesionadas por la
actividad o inactividad estatal, en derechos reconocidos en los tratados listados
en el inciso 22 del articulo 75 de la Constitucin Nacional. La propuesta
consiste en agregar un prrafo en el articulo 1 (como cuarto prrafo), con el
siguiente texto: Las normas restrictivas de la responsabilizacin estatal
contenidas en la presente ley, no sern de aplicacin en los reclamos
promovidos por personas fsicas, como consecuencia de perjuicios ocasionados
por lesiones a los derechos reconocidos en los tratados que se enumeran en el
inciso 22 del articulo 75 de la Constitucin Nacional.