Ciudadana: Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcn. SU DESPACHO.- Atencin: Presidenta y dems integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcn. Yo, Jos Alberto Garca, venezolano, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmeros: 72.629, titular de la cdula de identidad nmero: 11.141.560 y con direccin de notificacin conforme a lo establecido en el artculo 184 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, a los efectos del mismo, sealo la siguiente: Edificio Elseos, ubicado en la calle Cristal, primer piso, oficina P7, telfono: 0424-6371891, Coro, Municipio Miranda del estado Falcn; actuando en mi condicin de Defensor Privado del ciudadano Lisandro Rafael Fermn Fuguera, titular de la Cdula de Identidad No. 9.862.791, de 42 aos de edad, nacido en fecha 01 de octubre de 1.968, de estado civil casado, de Profesin abogado, residenciado en la Calle Cabure, Quinta La Milagrosa, casa nmero 04 del Parcelamiento Santa Ana y recluido en la Comandancia de la Polica de Falcn en la ciudad de Coro, estado Falcn, a quien se le sigue procedimiento penal por la presunta comisin de los delitos de Extorsin en grado de complicidad, Asociacin Para Delinquir y Porte Ilcito de Armas de Fuego; mediante el presente escrito interpongo formal apelacin de autos previsto en el Cdigo Penal Adjetivo, por este Juzgado para ente la Corte de 2
Apelaciones de esta sede judicial, con los fundamentos que paso a explanar infra: Descripcin de la causa y admisibilidad: Legitimacin: El presente recurso es presentado por el infrascrito, previamente juramentado que riela actas, en correspondencia con lo estatuido en el artculo 433 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (en adelante COPP), por lo tanto no se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artculo 437.a ejusdem. Temporalidad: El recurso fue presentado tempestivamente de manera anticipada a los cinco (5) das que deben seguir a la constancia en actas de la notificacin de todas las partes, ya que la publicacin del auto fue totalmente extempornea, puesto que la audiencia se celebr el 12/03/2.012 y el auto se public el 21/03/2.012, siendo lo correcto haberlo hecho el da de la audiencia; cayendo dentro del supuesto previsto en el artculo 448 del COPP, no procediendo el supuesto de inadmisin del artculo 437.b ejusdem. Impugnabilidad objetiva: La decisin que se impugna, la cual declar sin lugar las nulidades alegadas en el escrito de Nulidades y Excepciones presentada por la defensa, las cuales fueron resueltas en la Audiencia Preliminar y publicado conjuntamente con el Auto de Pase a Juicio Oral y Pblico; es apelable por mandato del artculo 196, parte in fine, del COPP, no procediendo el presupuesto de indamisibilidad del artculo 437.c; a la vez que se plantea la apelacin de manera argumentada segn el mandato del artculo 448 del COPP, discriminando por separado las pretensiones recursivas. Igualmente, se recurre la declaratoria sin lugar de la solicitud de no admisibilidad del ofrecimiento del las actas policiales como pruebas 3
escritas y de la expedicin de copias certificadas para continuar con las investigaciones solicitada por el Ministerio Pblico. La decisin de admitir las pruebas es recurrible segn criterio de la Sala Constitucional asentado en sentencia del 23/11/2.011, Exp. N 09-0253, que se extracta: En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilcitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podran comportar su incorporacin indebida al proceso en la fase de juicio oral y pblico, contraviniendo lo expresado en el artculo 197 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisin definitiva. De all deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusacin fiscal, sino adems los medios de prueba ofertados para el juicio oral y pblico, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, ms an si la admisin de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronstico de condena o de absolucin. Resultando ilgico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisin en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violacin a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelacin contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artculo 452 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, mxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtencin de los medios probatorios lcitamente y su incorporacin legal al proceso, as como evitar reposiciones como las que originara la declaratoria 4
con lugar de una apelacin ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garanta del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisin de segunda instancia en lo atinente a la admisin de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, intiles o, peor an, ilcitos, y por ende conducir el proceso a una decisin fundamentada en la valoracin de una prueba viciada. Y as se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y as se establece con carcter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelacin contra la decisin contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisin de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisin de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposicin, al crearse la expectativa de una decisin definitiva fundamentada en la valoracin de aquellos. Siendo as, las decisiones referidas a la admisin o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y pblico, forman parte de la categora de aquellas que son recurribles en apelacin, contempladas en el artculo 447 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se establece Igual gravamen irreparable causa la decisin de expedir copia certificada de la decisin para que el Ministerio Pblico divida la continencia de la causa y contine con la investigacin. LOS HECHOS: Consta de acta policial los hechos argidos por el Ministerio Pblico, la cual se cita literalmente: El da Mircoles 31 de Agosto de 2.011, siendo las 11:30 am, cumpliendo instrucciones de la ciudadana Mara Teresa Cortes 5
Cortada, Fiscal Sexagsima Quinta (65) del Ministerio Pbkco a Nivel Nacional con Competencia Plena, en virtud de Oficio N FMP-65-NN-201 1-0775, de fecha 29 de Agosto del presente ao, me traslad en compaa de INSPECTOR (DCIM) JOS ALFREDO GMEZ, C.LNV-12.179189, SUB INSPECTOR (DCIM) FRANK REINALDO FLORES, C.l.NV-1 1.805.798 y AGENTE 1 (DC)M) JUAN CARLOS ACOSTA, C.l.NV-1 4.624.564, en el vehculo camioneta D-Max, color plateada, Placas: A5OAO3V, hasta la Pollera Pollo Sabroso, ubicado en la avenida Independencia, con calle San Juan Rosco, Ciudad de Coro Municipio Miranda Estado falcn, con el fin de presenciar y filmar una entrega vigilada de dinero, contentiva de diez pacas de papel bond, que simularan ser originales y en su presentacin en cada una de las pacas, se presenta un billete autentico de curso legal de la denominacin de Cien Bolvares fuertes (1O0 Bsf). Los diez billetes utilizados en cada una de las pacas se identifican con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) 832026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B53511243; 6) B22773342; 7) A28981860; 8) C66657336; 9) B65845803; 10) 840042457; por parte del ciudadano JOS LEONARDO CHIRINOS VSQUEZ, C.lNV-7.223.212, (Victima), a quien previa cita se le procedi a colocar un dispositivo de grabacin ambiental marca OKTA Micro, serial: 21827, con capacidad de memoria MicroSD de un GB, segn Autorizacin de Interceptacin y/o Grabacin de Comunicaciones Privadas; sean estas Ambientales. Telefnicas o realizadas por cualquier otro medio y Autorizacin para realizar Entreqa Vigilada de Cantidades de Dinero, expedida por el Tribunal Penal Cuarto de Control de la Circunscripcin Judicial Penal del Estado Falcn, con sede en Coro, de fecha 30 de Agosto de 2.011; Una vez en el lugar, procedimos a estacionar el vehculo en el estacionamiento de la venta de pollos Pollo Sabroso, logrndonos percatar que al lado se encontraba estacionado un vehculo Optra color gris, con unos sujetos a bordo, pasados tres minutos aproximadamente lleg al lugar el ciudadano JOS LEONARDO CHIRINOS VSQUEZ, C.l.NV- 7.223.212, (Vctima), quien luego de una breve conversacin con las personas que se encontraban dentro de dicho vehculo abord el mismo, Acto seguido la comisin baj de la unidad, para interceptar los sujetos que se encontraban en el vehculo 6
Optra color gris, procediendo a drsele la voz de alto, dndose a la fuga en dicho vehculo a alta velocidad, seguidamente la comisin inici una persecucin en caliente por las diferentes calles y avenidas de la ciudad, y a la altura de la Clnica San Bosco, ubicada en avenida Los Medanos, logramos observar al ciudadano JOS LEONARDO CHIRINOS VSQUEZ (Victima), salir bruscamente del .vehculo Optra color Gris, seguidamente continuamos con la persecucin, logrndose interceptar el referido vehculo en la calle Coviobrenco, ubicada en la Urbanizacin Urupagua, Ciudad de Coro, Municipio Miranda, Estado Falcn, Acto seguido y previa identificacin de la comisin se les interrog sobre la tenencia de amias de fuego en el interior de su automvil, igualmente se les solicit su identificacin, quienes resultaron se FERMIN FIGUERA USANDRO RAFAEL, C.i:NV-9.862.791; y MEDINA FMAN CHE, C.l.NV- 12.736.722.encontrndose en el interior del vehculo Optra Advance TA, color gris, ao 2.009, marca Chevrolet, tipo Sedan, Placas: AB9O9PV, especficamente al lado del freno de mano Una (01) Pistola Marca Glock modelo 9x19, calibre 9mm., color negro, serial: EAT796, con dos (02) cargadores, uno con Treinta y uno (31) cartuchos sin percutir y otro con Cuatro (04) cartuchos sin percutir, y en la guantera del referido vehculo se encontraba una Pistola (01) Modelo 3.80, automtica, marcacolor negro, serial: RR25908, con su respectivo cargador y tres (03) cartuchos sin percutir y sin la documentacin legal alguna del porte de armas; Asimismo en el piso del copiloto se encontraba un (01) bolso tipo lonchera, color negro y naranja, con la inscnpcin EXODUS, el cual contena diez pacas de papel bond, que simularon ser billetes en efectivo originales y en su presentacin en cada una de as pacas, contena un billete de papel moneda autentico, de curso legal, de la denominacin de Cien Bolvares, Fuertes, (100 Bsf). Los diez billetes utilizados en cada una de las pacas se identificaron con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) B32026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B63511243; 6) B22T73342; 7) A28981860; 8) C66667336; 9) B65845803; 10) B40042457; y dos (02) bolsas plsticas color blanco, identificadas con El Gran Bazar, las cuales cubran el interior de lo antes descrito y en el maletero se encontraba Un (01) 7
Radio Porttil marca Motorola, color negro, modelo EP450, serial: 442TGS239, con su respectiva batera y antena. VICIOS DE LA RECURRIDA: 1.- Infraccin del artculo 169 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por falta de aplicacin: En la audiencia de presentacin como en el escrito de apelacin contra el auto de privacin preventiva de la libertad de mi defendido, se aleg la nulidad de las evidencias recaudadas con la aprehensin del acusado, puesto no se contaba con la cadena de evidencias agregadas al expediente; negada por el Juzgado A quo, la Corte de Apelaciones decidi que en la audiencia de presentacin solo se discuta la procedencia de la medidas de coercin personal; de modo que siendo una solicitud de nulidad por violacin de normas constitucionales que se pueden invocar en todo estado y grado del proceso, aunado al hecho de que no se ha dado una respuesta que satisfaga la Tutela Judicial Efectiva del acusado, se propuso nuevamente en el escrito de Nulidades y Excepciones presentado en la oportunidad prevista en el artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Como se acot, el auto privativo de libertad del acusado desech la nulidad solicitada por la defensa por la ausencia de cadena de custodia sobre el copioso elementos de conviccin practicados por el Ministerio Pblico, so pretexto de que hasta el momento no han sido recabada evidencias que requieran la cadena de custodia por parte del Ministerio Pblico; como se dijo, la Corte de Apelaciones expres al declarar sin lugar el recurso, que no proceda la nulidad al no estar incorporada la planilla de cadena de custodio al expediente al momento de la audiencia de presentacin porque en la misma solo se discuta la procedencia de los requisitos previstos en el artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; lo que no comparto puesto 8
al tratarse de nulidades absolutas por infringir el debido proceso, pueden delatarse en cualquier estado y grado del proceso como lo ha dejado sentado la sala Constitucional de manera reiterada, en sentencias como por ejemplo: A travs de la nulidad es posible alegar, en cualquier estado y grado de la causa, la inobservancia o violacin de derechos y garantas fundamentales previstos en el C.O.P.P., la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Repblica (sent. n1346, de fecha 13-08- 2.008, exp. n08-0772); Las partes podrn formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y slo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el Juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto (sent. n1401, de fecha 14-08-2.008, exp. n08-0633). En el supra mencionado escrito defensivo se argument que en el acta de aprehensin fechada el 31 de agosto de 2.011, signada N DAIP-160/11, cursante en los folios 5 al 10 del expediente, los funcionarios actuantes dejan constancia de la supuesta incautacin de varios objetos, y de la misma manera dejan constancia que esos objetos son remitidos a la sala de evidencia de la base de contra- inteligencia Militar, donde son entregados al INSPECTOR WILMER TORTOLERO PINTO, como funcionario receptor, y ciertamente al final de esta acta, se observa la firma de un funcionario receptor la cual se supone es la del inspector TORTOLERO, sin embargo cuando hacemos una comparacin de dicha firma con otra acta de fecha 30 de agosto de 2.011, numerada DAIP-N 158-11, cursante del folio 17 al 19 de las actas procesales, firmada por el mismo inspector Tortolero, especficamente el acta de investigacin que riela en el folio 17 al 19, constatamos que las firmas son totalmente diferentes. 9
Se aleg que el artculo 169 del Cdigo Penal Adjetivo que expresa: Artculo 169. Toda acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relacin sucinta de los actos realizados. El acta ser suscrita por los funcionarios o funcionarias y dems intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejar constancia de ese hecho.
Se comento que la falta de firma del funcionario que recibi las evidencias en el acta en la que se dej constancia de que se les entreg; y por la falta de constancia en el expediente, al momento de colectar la evidencia, de original, copia o duplicado de la planilla de cadena de custodia; careciendo tanto su adquisicin como su experticia de validez en el proceso, esto ltimo por aplicacin de la mxima de Fruto del rbol Envenenado, que segn Roberto Delgado Salazar, O. c., pg. 55, consiste en: Para este tesis la tacha de ilicitud no slo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyan en s mismas la violacin de la garanta constitucional del debido proceso (confesin obligada), sino tambin las que sean consecuencia inmediata: la incautacin del objeto comprometedor en el lugar indicado por la confesin forzada y hasta la experticia practicada sobre este objeto. No obstante el Juez de la Recurrida declar sin lugar la solicitud de nulidad, estimando que: Primero: Que la firma de los funcionarios actuantes no es un requisito necesario. Segundo: Que el acta fue suscrita por los dems funcionarios actuantes. Y Tercero: Que Tortolero no manifest nada en el acta y que por eso no debi firmarla. 10
Tales argumentos violentan lo prescrito en el artculo 163 referido, puesto que al referirse en el acta que el funcionario Tortolero reciba la evidencias, por supuesto que intervino en el acto cuya constancia se registra en el acta y de una manera estelar, puesto que la recepcin de las evidencias se enarbola como el argumentos para negar la nulidad que se recurrir de seguidas a la que nos ocupa. Al recibir las evidencias, lo cual involucra su intervencin en el acto, debi suscribir la misma, por mandato de la norma en cuestin y su falta de firma por los supuestos expresados en la norma debi se reseado. Recordemos que es un hecho admitido por el Ministerio Pblico y el A quo, que este funcionario no suscribi el acta. El autor Freddy Zambrano (2.009), en su obra ACTOS PROCESALES Y NULIDADES, VOL. III, pg. 65, plantea que la de firma de todos los funcionarios intervinientes en el acto es un requisito de validez del acta; as mismo lo ha manifestado la Sala de Casacin Penal del Mximo Tribunal de la Repblica, citando como ejemplo la decisin de fecha 26/04/2.007, Exp. N 07-0040, que cito: En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes denuncian la errnea interpretacin del artculo 169 del mismo Cdigo Adjetivo Penal., el cual es del tenor siguiente: Actas. Toda acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relacin sucinta de los actos realizados. El acta ser suscrita por los funcionarios y dems intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejar constancia de se hecho. La falta u omisin de la fecha acarrea nulidad slo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre 11
la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. Esta Sala considera que la razn asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artculo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarrear la nulidad del acta y no slo la falta u omisin de la fecha, cuando sta no pueda establecerse con certeza.
Pero no solo la doctrina y la Sala de Casacin Penal han interpretado bien la norma, sino la instancia judicial, citando en apoyo a ello, la decisin del Tribunal Penal de Control Tres del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de fecha 14/07/2.008, Exp. XP01-P-2008-000282, que se extracta: Ahora bien, es evidente de las actuaciones que rielan en el presente expediente que se observan vicios insalvables, ya que fueron incorporados una serie de documentos si cumplimientos de las mnimas formalidades establecidas en el artculo 169 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que dice Artculo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relacin sucinta de los actos realizados. El acta ser suscrita por los funcionarios y dems intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejar constancia de ese hecho. La falta u omisin de la fecha acarrea nulidad slo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. Artculo 170. Examen del sordo y del mudo. Si el examinado es completamente sordo o mudo y no sabe leer ni escribir, se nombrarn como intrpretes dos personas, escogidas preferentemente entre aquellas habituadas a tratarle, para que por su medio preste la declaracin. 12
Si sabe leer y escribir, su manifestacin la har por escrito para establecer la declaracin En este sentido es bueno destacar que las documentales de la que pretende fundamentarse la representacin fiscal adolecen de firmas de los funcionarios y de los sellos, de tal manera que de ellos no se puede establecer ninguna valoracin. Tales documentos se individualizan de la siguiente manera: 1.-Al folio numero 7, no se encuentran firmadas por el funcionario actuante, 2.- Al folio numero 11, el acta de retencin preventiva tampoco esta firmada. 3.- Al folio numero 12, la cadena de custodia adolece de firma y sello. 4.- Folio numero 17, cadena de custodia le falta firma y sello. Por lo tanto apreciar un documento valorado de esa manera sera violatorio del artculo 190 ejusdem, que seala: Artculo 190. Principio. No podrn ser apreciados para fundar una decisin judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravencin o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Cdigo, la Constitucin de la Repblica, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artculo 191. Nulidades absolutas. Sern consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que este Cdigo establezca, o las que impliquen inobservancia o violacin de derechos y garantas fundamentales previstos en este Cdigo, la Constitucin de la Repblica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. As las cosas, lo procedente es declara la nulidad absoluta de dichas actas y de acuerdo el artculo 195 13
de la norma arriba mencionada declarar correlativamente la nulidad de los actos posteriores y anteriores al momento de la detencin del ciudadano, JOSE OMAR MATALLANA, y como consecuencia jurdica inmediata y directa, su libertad plena.
De manera que se evidencia la infraccin delatada por falta de aplicacin de la norma en cuestin, por lo que pido se revoque la decisin recurrida y se declare nula el acta objeto de la solicitud de nulidad. 2.- Infraccin de los artculos 202 A y 202 B del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por errnea interpretacin: Para comenzar la presente denuncia, en busca de la economa procesal en el presente recurso, doy por reproducido el relato introductorio de la delacin anterior; continuando con lo siguiente. Se afirm en el escrito de Nulidades y Excepciones, que se detect que en el procedimiento se violan el contenido de los artculos 202A, 202B, y 219 todos del Cdigo orgnico procesal penal, por no constar las planillas en el expediente luego de la recoleccin de las evidencias, los cuales contienen lo siguiente: Cadena de custodia. Artculo 202 A. Todo funcionario o funcionara que colecte evidencias fsicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendindose por sta, la garanta legal que permite el manejo idneo de las evidencias digitales, fsicas o materiales, con el objeto de evitar su modificacin, alteracin o contaminacin desde el momento de su ubicacin en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y forenses, la consignacin de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminacin del proceso. La cadena de custodia comprende el 14
procedimiento empleado en la inspeccin tcnica del sitio del suceso y del cadver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de proteccin, fijacin, coleccin, embalaje, rotulado, etiquetado, preservacin y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, u rganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionaras que colectan evidencias fsicas deben registrar las en la planilla diseada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su coleccin, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, durante su presentacin en el debate del juicio oral y pblico, hasta la culminacin del proceso. La planilla de registro de evidencias fsicas deber contener la indicacin, encada una de sus partes, de los funcionarios o funcionaras, o personas que intervinieron en el resguardo, fijacin fotogrfica o por otro medio, coleccin, embalaje, etiquetaje, traslado, preservacin, anlisis, almacenaje y custodia de evidencias fsicas, para evitar y detectar cualquier modificacin, alteracin, contaminacin o extravo de estos elementos probatorios. Los procedimientos generales y especficos, fundados en los principios bsicos de la cadena de custodia de las evidencias fsicas, estarn regulados por un manual de procedimiento nico, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijacin fotogrfica o por otro medio, coleccin, embalaje, etiquetaje, traslado, preservacin, anlisis, almacenaje y custodia de evidencias fsicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones crirninalsticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias fsicas, ser elaborado por el Ministerio Pblico, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia. reas de resguardo de evidencias. Artculo 202 B. En cada rgano de investigacin penal se destinar un rea para el resguardo de las evidencias que se recaben durante las investigaciones penal es llevadas por esos organismos, definido de conformidad con.las especificaciones 15
del manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias. El Tribunal Supremo de Justicia, a travs del rgano del Poder Judicial que designe, tendr a su cargo la instalacin y funcionamiento en cada circuito judicial penal de un rea debidamente acondicionada para el resguardo de evidencias relacionadas con los casos en los cuales haya sido admitida la acusacin. Las reas de resguardo debern estar debidamente acondicionadas, equipadas y dotadas de infraestructura, materiales consumibles, tecnologa, seguridad y mantenimiento, necesarios para contener y conservar evidencias de origen biolgico y no biolgico hasta la culminacin del proceso. Las evidencias de origen biolgico que por su naturaleza son susceptibles de degradacin, cuyos subproductos o derivados, pueden ser altamente txicos, contaminantes y nocivos para la salud deben ser desechadas previa autorizacin judicial, a requerimiento del representante del Ministerio Pblico a cargo del caso, tomando las previsiones necesarias para dejar muestras resguardadas para futuros anlisis
Siendo la obligacin de garantizar la cadena de custodia desde la coleccin de la evidencia, la planilla debi constar en el expediente tal como lo establece el espritu y propsito del legislador que exige que todas las actuaciones de los rganos de investigacin penal deben consten en actas, segn lo disponen los artculos 95, 169, 181, 183, 184, 200, 204, 215, 219, 308, 338, 401 y 428 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; lo cual garantiza el derecho del imputado de acceder a las actas de investigacin segn lo previsto en el encabezado del artculo 304 ejusdem, de modo que al no ejercer este derecho se le agredi su derecho a la defensa por no permitrsele conocer un hecho que lo afecte, tal como lo ha determinado constantemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en extracto de sentencia como el siguiente: Al respecto observa la Sala que la violacin al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen 16
el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participacin en l o el ejercicio de sus derechos, se les prohbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (Sentencia del 24/01/2001, expediente N 00-1023. Es visible de las actas que conforman el expediente, que en el procedimiento que nos atae los funcionarios actuantes dirigidos por la Fiscal nacional no dejaron constancia en el expediente al inicio de la investigacin la planilla de cadena de custodia para el examen del entonces imputado y no se sabe quien recibi lo colectado, y de los diferentes pasos de la cadena de custodia, tomando en cuenta que quien recibi las evidencias no firm el acta. Se agreg que el Juzgado de Control debe realizar su funcin de tutela de los derechos y garantas constitucionales del imputado en la fase de investigacin, mandado por el artculo 106 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, declarando la nulidad solicitada con arreglo a las normas citadas supra, que precisan sin el menor margen de dudas que la misma se inicia desde el momento mismo de la inspeccin al sitio del proceso de la manera siguiente: La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspeccin tcnica del sitio del suceso y del cadver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de proteccin, fijacin, coleccin, embalaje, rotulado, etiquetado, preservacin y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, u rganos jurisdiccionales, .., pero examnese el expediente, y se ver que nada de eso consta en inicio del expediente, sino que fueron incorporado luego en la fase recursiva. Por ello se solicit la nulidad de lo actuado. Para decidir sobre ello, el A quo fundament la declartoria sin lugar de la nulidad basndose en: 1.- Que a pesar de que no const la Planilla de de 17
registro de evidencias fsicas, stas fueron debidamente identificada en el acta de aprehensin, las cuales fueron entregadas al funcionario receptor (quien no suscribi el acta). 2.- Se apoy en las decisiones que desecharon la nulidad solicitada en la audiencia de presentacin y en la apelacin que se plante en dicha oportunidad, lo cual se acotaron anteriormente, pero cuyos argumentos se limitaron a afirmar que no era la etapa procesal para ello, de modo que se podra realizar en el decurso del proceso. 3.- Que el acusado tena oportunidad en el proceso para desvirtuar las pruebas. Y 4.- QUE LAS PLANILLAS DE REGISTRO DE EVIDENCIAS NO SE PODAN SEPARAR DE LA EVIDENCIA. El vicio planteado se verifica mediante el siguiente anlisis pormenorizado: 1.- Pretende desechar el alegato de nulidad planteado, esgrimiendo como escusa que las evidencias fueron debidamente identificadas en el acta de aprehensin, las cuales posteriormente fueron entregadas al agente Tortolero, funcionario receptor, quien no suscribi el acta; agregando que procedera la nulidad si apareciera que las evidencias fueron modificadas, lo cual no sucedi, aludiendo una aparente confusin de la defensa. Tal alegato est reido con la interpretacin incluso literal del artculo 202A del Cdigo Adjetivo Penal, puesto que la expedicin de la Planilla de Resguardo de Evidencias debe hacerse desde el momento mismo de la coleccin de las mismas, no importando que el Ministerio Pblico cuente con un lapso de apenas 48 horas para presentar las actuaciones al Juzgado de Control, puesto que dicha labor le corresponde a los rganos de polica; hace falta tener colocadas grngolas para no leer completo la norma cuyo extracto invisible para el A quo establece: .. Los funcionarios o funcionaras que colectan evidencias fsicas deben registrar las en la planilla diseada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, 18
autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su coleccin, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, durante su presentacin en el debate del juicio oral y pblico, hasta la culminacin del proceso.. Pero el fatuo argumento de que las evidencias se discriminaron en la acta de aprehensin, cae por tierra por dos contra argumentos; el primero, puesto que no habiendo firmado el funcionario receptor el acta de entrega y no existiendo de inmediato la Planilla de Reguardo de Evidencias (hecho admitido por el Ministerio Pblico y todos los rganos judiciales que han intervenido en el proceso), se produjo el rompimiento de la cadena de custodia desde la supuesta entrega hasta que const en actas las Planilla al momento de que Ministerio Pblico procediera a contestar la apelacin intentada por la Defesa contra el auto de privacin de libertad; y el segundo que por previsin legal, tambin se rompe la cadena de custodia desde la supuesta entregas hasta la constancia en el expediente de la planilla, puesto que de la lectura del extracto anterior, se evidencia que la cadena de custodia es garantizada formalmente por la expedicin de la planilla desde el momento de su coleccin, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses. De forma y maneta que al no existir la constancia de dicha cadena, se pierde la fidelidad de la evidencia. 2.- Como fundamento para desechar la nulidad alegada, esgrime tambin la cita de las decisiones tomadas por la Corte de Apelaciones con ocasin a la resolucin de la apelacin ejercida contra la negativa de la solicitud de nulidad realizada en la audiencia de calificacin de flagrancia; sobre este particular es preciso aducir que la alzada estim que en la audiencia de presentacin no estaba dispuesta para debatir sobre la nulidad solicitada 19
por la no constancia de la Planilla de Evidencias, tal como se desprende del siguiente extracto de su decisin: Ahora bien, Qu no acompae el Ministerio Pblico a la audiencia de presentacin las Planillas de Custodia de evidencias donde se refleje el procedimiento practicado por los rganos de investigaciones penales en la recoleccin de los objetos o evidencias de inters criminalsticos es suficiente para que se anule todo lo actuado, cuando a penas se est en una etapa incipiente del procedimiento? La respuesta debe ser negativa, como lo advirti y decidi el Juez de Control, ya que lo que se resuelve en esa audiencia es la necesidad de imponer o no medidas de coercin personal al imputado para asegurar las resultas del proceso y su comparecencia a los actos del mismo, siendo que el Juez deber ponderar tal decreto de medidas luego de efectuar un anlisis a las actas de investigacin o diligencias preliminares que realice el rgano de investigacin penal, de las cuales obtenga que existen fundados indicios para presumir que el imputado es si quiera partcipe en los hechos, lo cual puede extraerse de las actas policiales donde se refleje el procedimiento efectuado, el modo, lugar y tiempo de la aprehensin, los objetos pasivos y activos incautados, aunado al estudio que deber realizar a las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigacin y del proceso.
De modo que estamos en la oportunidad procesal para ello, sin dejar de considerar que las nulidades absolutas se pueden alegar en todo estado y grado del proceso. 3.- Finaliza el A quo advirtiendo que el acusado tena en el proceso la oportunidad de controlar y desvirtuar las pruebas y que las planilla de evidencia no se podan separar de la evidencia; sobre lo cual debo comentar que si bien es cierto que en el juicio oral y pblico se discuten las pruebas, no es menos cierto que la etapa preliminar esta dispuesta para depurar la acusacin, no es una formalidad no esencial, puesto tiene esa finalidad que 20
atae el derecho a la defensa del acusado, de modo que la depuracin incluye los vicios del procedimiento que vicien de nulidad absoluta los actos del proceso; recordemos que el artculo 64 del Cdigo Orgnico Procesal Penal estatuye que ccorresponde al tribunal de control hacer respetar las garantas procesales, decretar las medidas de coercin que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicacin del procedimiento por admisin de los hechos; siendo que la nulidad es uno de los mecanismos que el legislador dispone para hacer respetar dichas garantas. Con respecto a la inseparabilidad de la Planilla de las Evidencias, es menester referirse que todas las actuaciones tambin deben constar en el expediente judicial en virtud para el examen del procesado, esto como una consecuencia de la escritura del proceso penal en la fase de investigacin y del derecho del procesado a imponerse de la investigacin, de acuerdo con lo establecido en los artculos 303 y 304 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. 3.- Infraccin del artculo 32 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por indebida aplicacin: En el escrito de Nulidades y Excepciones presentado en fase preliminar se aleg que, tanto en la audiencia de presentacin como en el escrito de apelacin se solicit la nulidad del procedimiento de entrega controlada, a lo que este Tribunal de Control guard silencio y la Corte de Apelaciones rechaz porque supuestamente no se adujo ante el Juez de Control previamente; no obstante, la misma Corte en su decisin del recurso de apelacin dej abierta la posibilidad de solicitarla en las subsiguientes etapas del procedimiento, lo cual se hizo ante en la mencionada etapa preliminar con los siguientes fundamentos. 21
Se infringi el artculo en cuestin, porque la ley no prev que el denunciante sea quien entregue el dinero, como sucedi en el caso que nos ocupa, sino debe realizarla un agente encubierto; el mencionado artculo lo establece de manera taxativa de la siguiente manera: Artculo 32 Entrega Vigilada o Controlada En caso de ser necesario para la investigacin de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Pblico podr, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorizacin para la entrega vigilada o controlada de remesas ilcitas de bienes a travs de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Pblico podr realizar, sin autorizacin judicial previa, el procedimiento especial de tcnica policial establecido en este artculo y de manera inmediata notificar al juez de control por cualquier medio de dicha actuacin, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud. El incumplimiento de este trmite ser sancionado con prisin de cuatro a seis aos, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra. Los agentes encubiertos son los nicos que pueden actuar en este tipo de procedimientos, puesto la intencin del legislador es que penetren en las entraas de la organizacin criminal, ganndose la confianza de los delincuentes y prefabricar una situacin de flagrancia con la entrega vigilada o controlada; eso se denota de la lectura de las siguientes normas de dicha ley: Artculo 35 Requisitos para Otorgar la Autorizacin 22
El juez de control otorgar la autorizacin en caso de que el delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un comienzo de ejecucin siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones: 1. Cuando la investigacin o el esclarecimiento del caso aparezca como imposible o sumamente difcil. 2. Cuando el especial significado del hecho exija la intervencin del agente de operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron intiles. 3. Cuando se haga necesaria la compra simulada de sustancias estupefacientes o psicotrpicas o la legitimacin de capitales simulada.
Artculo 38 Agentes de Operaciones Encubiertas Los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas son los nicos que pueden, por solicitud del Ministerio Pblico y previa autorizacin del juez de control, ocultando su verdadera identidad, infiltrarse en organizaciones delictivas que cometan los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley, con el fin de recabar informacin incriminatoria por un perodo preestablecido. La autorizacin para conceder al funcionario una identidad personal alterada si fuere necesario para la formacin y mantenimiento de la identidad falsa por parte del juez de control, excluye la posibilidad de alterar registros, libros pblicos o archivos nacionales.
Vemos as de las actas que conforman el expediente, el juez no autoriz a ningn agente de operaciones encubiertas y por si fuera poco la entrega se hizo a travs de la presunta vctima, procediendo luego los agentes a la aprehensin, lo que produjo la sensacin al imputado de que iban a ser asaltados; de modo tambin de este modo se viol el Debido Proceso. 23
El artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela consagra el derecho Al Debido Proceso como parte del conglomerado de derechos y garantas que debe gozar todo ciudadano en un Estado Social de Derecho y de Justicia. As mismo, el Debido Proceso se refiere al respeto por parte de las autoridades republicanas del procedimiento legalmente instaurado, matizado de una serie de garantas y derechos procesales, previstos en los artculos 26, 49 y 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, tales como: a. Derecho a la defensa. b. Presuncin de inocencia. c. Jueces naturales. d. Principio de la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas. e. Oralidad. f. Inmediacin. g. Contradiccin. h. Derecho a la libertad. i. Publicidad. j. Entre otras. Sobre el Debido Proceso, el artculo 1 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, dispone: ART. 1Juicio previo y debido proceso. Nadie podr ser condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda de todos los derechos y garantas del debido proceso, consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Repblica. 24
De modo que al no seguirse el procedimiento legalmente establecido que regula el comportamiento de los rganos de polica, se infringi el principio de la legalidad del procedimiento, como parte integrante del Debido Proceso, lo que produce la nulidad de lo actuado, con base a los artculos 190 y 191 precitados y as se pidi que se acordara, declarando la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas y que fueron recabadas con esta diligencia policial, cul es el Acta la aprehensin del acusado, as como de las evidencias obtenidas como lo son las armas, el dinero y la radio, ubicadas en la entrega controlada. Para negar este pedimento, el juez A quo se refiri a que la norma delatada no se corresponde con los hechos del caso bajo examen, que hubo autorizacin judicial y que los funcionarios actuantes dispusieron que se efectuara la entrega. Tal argumento sorprende puesto que el procedimiento solicitado por la fiscala y autorizado por el Tribunal de Control, se condujo con arreglo a la norma denunciada como infringida, pero, tal como lo dice el A quo, ese supuesto no corresponde con los hechos, de modo que se infringi dicho artculo y por consiguiente debe declararse con lugar el vicio contra del Debido Proceso y declarar la nulidad de lo actuado. El A quo desvincula totalmente lo hechos con la norma infringida pero no advierte tampoco que el fiscal acusa por dos delitos de la ley especial, por lo que su interpretacin subvierte el orden legal, de modo que se debe revocar la decisin apelada, no obstando la escusa de que no se solicit la nulidad ante el juez de instancia. 4.- Infraccin de los artculos 125, 281 y 305 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por falta de aplicacin: 25
En el escrito de Nulidades y Excepciones en fase preliminar se aleg que la causa penal apareja una serie de etapas que al precluir, desembocan la apertura de la siguiente, hasta la celebracin del juicio oral y pblico. Entre los sujetos procesales se destaca el Ministerio Pblico que debe investigar para inculpar al reo o exculpar al reo; correspondiendo respectivamente, acusar o solicitar el sobreseimiento de la causa. Como monopolista de la investigacin penal, el Ministerio Pblico debe ejercitar las probanzas que solicite el imputado, pudiendo negarlas si las considera impertinente u ordenar su prctica. Las normas del Cdigo Orgnico Procesal Penal que regulan el instituto son las siguientes: ART. 125. Derechos. El imputado tendr los siguientes derechos: Omissis 5. Pedir al Ministerio Pblico la prctica de diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; Omissis ART. 281. Alcance. El Ministerio Pblico en el curso de la investigacin har constar no slo los hechos y circunstancias tiles para fundar la inculpacin del imputado, sino tambin aquellos que sirvan para exculparle. En este ltimo caso, est obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan. ART. 305. Proposicin de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervencin en el proceso y sus representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Pblico las llevar a cabo si las considera pertinentes y tiles, debiendo dejar constancia de su opinin contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. 26
Se coment que de las criterios legales citados se evidencia que el Ministerio pblico debe ordenar la realizacin de tales diligencias de investigacin para garantizar el derecho a la defensa de los imputados, debiendo producir una opinin de conformidad o de inconformidad si las considera innecesarias o impertinentes, de modo de no obstaculizas ni entorpecer la investigacin por solicitudes maliciosas. Este razonamiento est sustentado por diversas sentencias del Alto Tribunal de las cuales procedo a citar un compendio de ellas: La realizacin previa del acto de imputacin formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaracin y la proposicin de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Pblico ostenta autonoma e independencia, reconocida constitucionalmente en el artculo 285 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artculo 108 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artculo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garanta inviolable, en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. (Sentencia de la Sala de Casacin Penal, N 568, del 18 de diciembre de 2006). En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarn, respectivamente, todos los elementos de conviccin que permitan fundar la acusacin del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervencin en el proceso y sus representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevar a cabo si las considera pertinentes y tiles, debiendo dejar constancia de su opinin contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan () Del resultado de esa 27
actividad desplegada en la fase preparatoria surgirn los medios de prueba que, de ser el caso, sern ofrecidos por las partes en la oportunidad sealada en el artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los cuales sern evaluados por el Juez en Funcin de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciar fundadamente () sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. Surge, entonces, de la confrontacin entre el fallo del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y lo requerido por la Defensa de la ciudadana ngela Infante Moreno, en su punto segundo del escrito de nulidad absoluta, la evidente inmotivacin al no pronunciarse sobre la instrumentalizacin de los artculos 125 y 305 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en la presente causa, ya que la juzgadora se limit a sealar que no hubo violacin al derecho a la defensa, sin pronunciarse expresamente sobre la prctica o no de las diligencias de investigacin requeridas por la Defensa en el escrito de fe cha 9 de junio de 2006 (inserto al folio 20 y 21 de la pieza 3), ms aun, cuando sta le refiri, que dichas diligencias constituan circunstancias tiles y favor ables para exculpar a su representada en la etapa de investigacin, previo al pronunciamiento del acto conclusivo. (Sentencia de la Sala de Casacin Penal, Exp. N 06-0497, del 06 de agosto de 2007).
Que en el caso que nos ocupa, la defensa propuso por escrito, la prctica de las diligencias siguientes: DILIGENCIAS A EVACUAR.
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3.- Con la finalidad de desvirtuar el delito de Asociacin Ilcita para delinquir, pido se solicite informacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 309 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, al Banco de Venezuela en donde se encuentra la cuenta corriente bancaria de mi defendido, signada con el N 01020536190000023320, sobre los movimientos de dinero del imputado; lo cual es pertinente para demostrar que mi defendido solo percibe como ingresos, solo lo que devengaba como salario como Defensor del Pueblo Delegado del estado Falcn.
3.- Para comprobar que hubo una violacin a la cadena de custodia de las evidencias, pido que se practique experticia grafolgica a la firma que aparece en el acta de aprehensin, fechada el 31 de agosto de 2.011, signada N DAIP-160/11, cursante en los folios 5 al 10 del expediente, correspondiente al funcionario que recibi las evidencias, identificado en el texto de la misma como Inspector Wilmer Tortolero Pinto, con la finalidad de determinar que tal firma no corresponde a su escritura; de modo que no fue l quien recibi la evidencia en contrario como aparece reseado. A tales efectos, sealo como documento indubitado el acta de fecha 30 de agosto de 2.011, numerada DAIP-N 158-11, cursante del folio 17 al 19 de las actas procesales, en la que aparece su firma, salvo criterio del experto, pida que estampe su firma en un papel en blanco. De las cuales el Ministerio Pblico orden la evacuacin de la primera, pero acus sin esperar sus resultas, y neg la realizacin de la ltima estimando que no era necesaria porque Tortolero no firm el acta. Lo anterior constituye una clara violacin al derecho de la defensa, puesto que el alegato defensivo fundamental es que el acusado no es parte de una banda de delincuencia organizada; quedando imposibilitado a promover pruebas en ese sentido porque solo se pueden ofrecer en la fase de juicio aquellos testigos recabados por el Ministerio Pblico en la fase de investigacin, segn criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias cuyos extractos se citan a continuacin: 29
Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirn los medios de prueba que, de ser el caso, sern ofrecidos por la partes en la oportunidad sealada en el artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, los cuales sern evaluados por el Juez en Funcin de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciar fundadamente (Vid. artculo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. Ordinariamente, nicamente sern evacuados en el juicio oral y pblico los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razn por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarn, respectivamente, todos los elementos de conviccin que permitan fundar la acusacin del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razn de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervencin en el proceso y sus representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos (Artculo 305). (Sentencia de fecha 25 de abril de 2.007, expediente N 04- 1447). Tal conculcacin ocasiona que se decrete la nulidad absoluta de todo lo actuado con posterioridad a la solicitud de diligencias solicitadas al estado que se produzca la emisin de la providencia del Ministerio Pblico que la provea, con arreglo al siguiente criterio de la Sala de Casacin Penal: El referido artculo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Pblico debe realizarlas si as lo considera, y en caso contrario, deber motivar el por qu de su negativa a producirlas.
Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de 30
diligencias para la produccin de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicacin del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradiccin, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervencin dentro del proceso, de all que cualquier evento u omisin que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtencin, promocin o produccin de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infraccin del derecho al debido proceso y a la intervencin dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len) Es por ello, que se pidi se decretara la nulidad de la acusacin fiscal y se retrotraiga el proceso al estado de que el Ministerio Pblico ordenara la realizacin de las diligencias solicitadas por la defensa antes de emitir el correspondiente acto conclusivo; con fundamento a los establecido en los artculos 190 y 191 del Cdigo Procesal Penal, todas vez que se ha violentado el derecho a la defensa. Para negar dicho pedimento el A quo afirm que el Ministerio Pblico haba ordenado la realizacin de dichas diligencias pero que no debi esperar sus resultas puesto que ya haba culminado el lapso temporal de la fase de investigacin y que los movimientos bancarios solicitados no desdibujaban el hecho imputado. Tal interpretacin socava los derechos del acusado habida consideracin que el Ministerio Pblico hizo acopio de una gran cantidad de diligencias de investigacin dispuesta para inculpar al acusado, pero no esper las resultas de las que lo exculparan; a la vez de que las normas infringidas no facultan al Ministerio Pblico a utilizar como excusa el mandato legal del artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal para no aguardar el resultado de las 31
diligencias solicitadas por el acusado. Es una posicin que infringe adems el principio de la igualdad puesto que el Ministerio Pblica acta con desprecio a la finalidad del proceso cual es el establecimiento de la verdad por vas de derecho, para imponer su ilegtimo inters de procesar a ultranza a mi defendido por los delitos imputados. Hurga adems el A quo, en circunstancias propias del juicio oral y pblico al estimar que la diligencia omitida no desvirta los delitos por los cuales se le acus; exceso que invade la competencia del juez de juicio. 5.- Infraccin por falta de aplicacin de los dispuesto en el artculo 339 parte in fine del Cdigo Orgnico Procesal Penal: En el tanta veces referido escrito se alego la inadmisibilidad de la promocin como pruebas documentales de las actas de investigacin diferentes a las establecidas en el artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, porque dicho artculo solo permite evacuar por su lectura a actas muy distintas a las ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Pblico, cuales son: Acta de fecha 05/10/2011 que cursa en los folios 218 al 221. Acta de investigacin penal del 26/08/2011 que cursa en el folio 381 de la pieza N 2. El juez de la recurrida neg la solicitud y admiti las pruebas so pretexto de que estas son tiles, pertinentes y necesarias para descubrir la verdad. Para rebatir esta argumentacin me permito transcribir decisin de la Corte de Apelaciones de fecha 02/02/2.004, expediente N IP01-R-2004- 000006, que se basta por si sola. 32
Conforme se lee del escrito de apelacin interpuesto, la defensa argumenta que en la decisin dictada por el Juzgado segundo de Control, el Juez admiti para ser incorporadas por su lectura, acta policial suscrita por los funcionarios policiales de fecha 12 de septiembre de 2003; denuncia realizada por la "vctima" Jhoana Hernndez, de fecha 12 de septiembre de 2003; declaracin realizada por los acusados en presencia de su abogado defensor en la audiencia de presentacin de imputado, y acta de entrevista realizada a uno de los Funcionarios policiales que particip en la aprehensin del Ciudadano CESAR DAVID SMITH, lo cual ha sido corroborado parcialmente por esta Alzada, ya que el juzgador no especific, ni en el acta levantada en la Audiencia Preliminar ni en el auto motivado, el contenido o reflejo del acta policial suscrita por los funcionarios policiales, ni de la denuncia realizada por la vctima Jhoana Hernndez, ni de la declaracin realizada por los acusados en la audiencia de presentacin, ni del acta de entrevista realizada a uno de los funcionarios policiales que participo en la aprehensin del Ciudadano CESAR DAVID SMITH. En este sentido, debe advertirse que el artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal fija las pruebas que pueden ser incorporadas por su lectura en el juicio oral y es as como establece: Lectura. Slo podrn ser incorporados al juicio por su lectura: 1) Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo, experto, cuando sea posible; 2) La prueba documental o de informes y las actas de reconocimientos, registro o inspeccin, realizadas conforme a lo previsto en este Cdigo; 3) Las actas de la prueba que se ordene practicar durante el juicio fuera de la Sala de audiencia. De la norma anterior se concluye que, de las pruebas que pueden ser incorporadas por su lectura al juicio, queda excluida la declaracin que el imputado realiza ante el Juez de Control, ya que sta tiene un rgimen especial, con formas propias, 33
establecido en los artculos 130 y siguientes del Cdigo Orgnico Procesal Penal y a pesar que el ltimo aparte del artculo 131 del texto adjetivo penal consagra a la declaracin del imputado como un medio de defensa, tal como lo ha alegado la defensa, en el sistema de apreciacin de las pruebas estipulado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal en su artculo 22, esto es, conforme a la sana crtica, observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de experiencia, se requiere, para su valoracin que la declaracin del imputado rendida ante el juez de juicio se argumente y concatene con el resultado de otras pruebas. En efecto, cuando el imputado declara ante el juez de Control en la audiencia de presentacin, lo hace en ejercicio de su derecho a ser odo, bien sea acerca de los descargos que presenta a la imputacin fiscal o respecto de las medidas de coercin personal o patrimoniales que han sido solicitadas en su contra por el Ministerio Pblico e incluso para solicitar la prctica de diligencias de investigacin que obren en su favor. Ahora bien, el artculo 8 del Cdigo Orgnico Procesal Penal precepta que: "Cualquiera a quien se le impute la comisin de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme", y el artculo 199 eiusdem consagra, como presupuestos de apreciacin de la prueba, que: "su prctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Cdigo". En este sentido, el artculo 338 expresa que la audiencia del juicio se desarrollar de manera oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y en general, a toda intervencin de quines participen en ella".(Subrayado de esta Sala) Todas las normas anteriormente trascritas no hacen ms que establecer que es en la audiencia del juicio oral donde se apreciar, por el Juez de Juicio, la declaracin del acusado, producto de la inmediacin y argumentndola, en cuanto a su apreciacin o desestimacin, con otros medios de pruebas, concatenados entre s, para la bsqueda de la verdad. 34
Con base en todo lo anteriormente expuesto, debe establecerse que el principio de oralidad, inherente al sistema acusatorio, requiere que todas las pruebas (testimonios, pruebas incorporadas por su lectura conforme a la norma contenida en el artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y la declaracin del acusado, etc) sean odas directamente por el juez encargado de juzgar, en este caso el Juez de Juicio, para permitir su examen inmediato, es decir, tanto su observacin directa como el interrogatorio, para que, de esa manera, el testimonio se convierta en una prueba viva, para que la conviccin se forme por el juez o jueces (tribunales Mixtos) de acuerdo con lo inmediado en el debate oral. Por otra parte, cabe destacar que una de las garantas que cre el legislador a favor de la persona sujeta a juzgamiento, es la de haber establecido la competencia funcional de los tribunales, para as establecer como atribuciones del juez de control el hacer respetar las garantas procesales, decretar medidas de coercin que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicacin del procedimiento por admisin de los hechos y conocer de la accin de amparo a la libertad y seguridad personales, es decir, el control de la investigacin y de la fase intermedia; correspondiendo al Juez de Juicio la fase de juzgamiento para la apreciacin de pruebas y al tribunal de ejecucin velar por la ejecucin de las penas o medidas de seguridad impuestas. Asimismo, la admisin para incorporar por su lectura el acta policial suscrita por los funcionarios policiales de fecha 12 de septiembre de 2003; la denuncia realizada por la "vctima" Jhoana Hernndez, de fecha 12 de septiembre de 2003; y acta de entrevista realizada a uno de los Funcionarios policiales que particip en la aprehensin del Ciudadano CESAR DAVID SMITH, conculca la garanta del debido proceso legal, toda vez que tales actas, no estn comprendidas dentro del grupo de pruebas que pueden incorporarse por su lectura conforme a la norma del artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, antes citado, y cualquier otro elemento de conviccin que se incorpore por su lectura al juicio, no tendr valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifieste expresamente su conformidad en la incorporacin. 35
6.- Infraccin por inaplicacin de los artculos 73 y 74 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: En el acta de debate el Ministerio Pblico pidi que se expidiera copia del expediente para continuar con la investigacin de los supuestos autores de la extorsin, no obstante identificarlos con nombre y apellido en la acusacin; la cual fue expedida por el A quo, afirmando que lo hace porque no es contrario a derecho el petitorio. Con esta decisin el A quo avala la violacin de las normas alegadas como violadas, las cuales son del siguiente tenor: ART. 73.Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se seguirn diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirn al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepcin que establece este Cdigo. Si se imputan varios delitos, ser competente el tribunal con competencia para juzgar el delito ms grave. ART. 74.Excepciones. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podr ordenar la separacin de ellas, en los siguientes casos: 1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisin de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales. 2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensin condicional del proceso. 3. Cuando se aplique a alguno de los imputados o imputadas el supuesto especial establecido en el artculo 39. 36
4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido en ms de dos ocasiones por inasistencia de alguno de ellos o ellas. Sobre tales normas, esta Corte de Apelaciones del estado Falcn, ha referido: Esta Corte para decidir considera oportuno hacer referencia a lo que significa la continencia de una causa, y segn el Diccionario Jurdico Venezolano es la unidad que debe haber y resulta indispensable en todo juicio. En beneficio del principio de la unidad procesal, aquellas acciones no totalmente coincidentes en causa, objeto y partes, pero que tengan conexin entre s por alguno de estos tres elementos, debern ser llevadas a una sola autoridad judicial para que las decida, evitando de esta forma que contra ellas pudieran recaer sentencias contradictorias. As el Juez de la quiebra, para evitar que se divida la continencia de la causa, deber pedir a los distintos Tribunales de la Repblica la remisin de los juicios que cursen contra el fallido Sin embargo, en el caso de que en la comisin de un hecho punible concurrieren menores y adultos, se dividir la continencia de la causa a fn de que aquellos sean juzgados por el Juez Tutelar. No obstante en nuestro ordenamiento procesal, la ley adjetiva contempla en su artculo 74: Excepciones. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podr ordenar la separacin de ellas, en los siguientes casos: 1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la 37
decisin de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales; 2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensin condicional del proceso; 3. Cuando se aplique a alguno de los imputados el supuesto especial establecido en el artculo 39. El artculo 39, contempla: Supuesto especial. El Fiscal del Ministerio Pblico solicitar al Juez de control autorizacin para suspender el ejercicio de la accin penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigacin, aporte informacin esencial para evitar que contine el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione informacin til para probar la participacin de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecucin se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecucin facilita o continuacin evita. El ejercicio de la accin penal se suspende en relacin con los hechos o las personas en cuyo favor se aplic este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigacin por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudar el proceso respecto al informante arrepentido. El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajar la pena aplicable, a la mitad de la sancin establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendi el ejercicio de la accin, lo cual deber constar en el escrito de acusacin. En todo caso, el Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar la integridad fsica del informante arrepentido. 38
Como se observa en el presente asunto penal, no se cumplen ninguna de las excepciones de las contempladas en las normas de los artculos 74 y 39 de la ley adjetiva penal. Con relacin a la aplicabilidad del artculo 74 de la ley adjetiva, la Sala Penal estableci en sentencia de fecha 5 de junio de 2003, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol, lo siguiente: el principio de la unidad del proceso, que prohbe expresamente seguir diferentes procesos por un solo delito o falta, aunque hayan diversos imputados, y as mismo prohbe seguir al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas. De lo anteriormente citado se colige que la Unidad del Proceso es la regla, y slo cuando se encuentran llenos los extremos del artculo 74 de la ley adjetiva penal, pudiera darse la divisin de la continencia de la causa. En el caso examinado, constata este Tribunal Superior que tales requisitos de procedibilidad no se encuentran llenos. (Decisin del 23/10/2006, exp. IP01-R-2006- 000142). De una lectura de lo expresado es imposible que se produzca la divisin de la continencia de la causa a estas alturas puesto que no se dan las circunstancias de excepcin planteadas en el artculo 74 citado, puesto solo existe la imputacin de mi defendido. PRUEBAS: Como prueba de las actuaciones ofrezco todo el valor probatorio que deriva del escrito de Nulidades y Excepciones, de la Acusacin, del acta de la audiencia preliminar y de la decisin apelada, solicitando al Juzgado A quo remita copia certificada de los mismos en el cuaderno especial previsto en el segundo aparte del artculo 449 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, con especial nfasis al acta de debate de la audiencia y al auto que se recurre. 39
PETITORIO: Es por los hechos y el derecho alegados que pido que sea declarada con lugar la apelacin formulada, ya sea, anulando el fallo lesivo y ordenando la celebracin de una nueva audiencia preliminar para debatir sobre todo lo alegado y probado en autos; o subsidiariamente revocando dicho fallo y declarando con lugar las nulidades y otros alegatos realizados. Es justicia que invoco en Coro, a la fecha de su presentacin. ABOGADO: