LAS RAZONES DEL

DERECHO NATURAL
Perspectivas tericas y metodolgicas
ate la crisis del positivismo !"r#dico
Captulo 07
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
CAP$TULO %$$
LOS DERECHOS HU&ANOS'
(UNA NUE%A )OR&A
DE DERECHO NATURAL*
+

Por FRANC!C" #"$A A%A&"
'ni(ersidad de Paler)o* talia
1. INTRODUCCIN: DERECHOS HUMANOS Y LEY NATURAL. &o)are
literal)ente el te)a +ue )e ,a sido asi-nado. los derec,os ,u)anos co)o
nue(a /or)a de derec,o natural0 Por lo tanto* los derec,os ,u)anos 1a no
considerados co)o derec,os naturales* sino co)o derec,o natural* es decir
co)o ordena)iento nor)ati(o0 &al (e2 sera correcto precisar +ue es
necesario distin-uir el derec,o natural de la le1 natural0 El derec,o natural
es un ordena)iento nor)ati(o /or)ado por el desplie-ue de las le1es
naturales* entendidas co)o principios pri)ordiales de la ra2n pr3ctica +ue
se re4eren al bien ,u)ano* en su aplicacin a proble)3ticas especi4cas0
%ientras +ue dic,os principios se deben pensar co)o ob5eti(os 1 deben ser
in)utables* por+ue de otro )odo no tiene sentido ,ablar de le1es naturales*
su desplie-ue practico 1 sus aplicaciones a las situaciones concretas en
(irtud de la (ariedad de las circunstancias 1 del pro-reso de la conciencia
)oral pueden i)plicar soluciones di(ersi4cadas0 Por lo tanto* el derec,o
natural co)o ordena)iento de re-las puede su/rir al-unos ca)bios en la
,istoria de la ,u)anidad0 Pero es ob(io +ue no ,a1 derec,o natural sin le1
natural0
Pues bien. cabe a,ora pre-untarse si los derec,os ,u)anos* +ue
deben estar concebidos no 1a co)o derec,os naturales sino co)o derec,os
positi(os en cuanto son pro)ul-ados en docu)entos o4ciales de car3cter
internacional 1 nacional* pueden ser pensados co)o una /or)a nue(a de
derec,o natural0
El presupuesto de dic,a cuesti6n es +ue en la base de los derec,os
,u)anos pueda estar la le1 natural0 'n derec,o natural sin le1es naturales
es un contrasentido0 !i los derec,os ,u)anos son inconciliables con la le1
natural* entonces la respuesta a la cuestin aparece r3pida)ente. los
derec,os ,u)anos no son una nue(a 4-ura del derec,o natural* )3s bien
son su contra4-ura0
E)pero* puesto +ue esta di/undida la idea de +ue la le1 natural no es
)3s +ue una doctrina propia de los cre1entes de la reli-in catlica* es decir
una doctrina reli-iosa* entonces la (isin de los derec,os ,u)anos +ue ella
i)plica ser3 (3lida solo para a+uellos +ue co)parten esta /e o su respecti(a
cultura 7los as lla)ados 8ateos de(otos89
:
0 En todo caso esto i)pide ,ablar
de los derec,os ,u)anos co)o una nue(a /or)a de derec,o natural +ue
sea uni(ersal* es decir +ue (al-a para todos los ,o)bres
independiente)ente de sus particulares creencias reli-iosas0 $a le1 natural*
*
Del italiano por Frederico Bonaldo y Andrea Giampaolini. Revisin por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
1
Al respecto, dice L. STRASS !vo" #$at%ral La&#, en International Encyclopedia of Social Sciences, vol. '', '()*,
p. '+,-, .%e #el derec/o nat%ral (natural law) .%e por m%c/os si0los 1%e la base del pensamiento predominante en
2ccidente, en n%estros d3as es rec/a"ado por casi todos los est%diosos de la sociedad .%e no son de la 1e catlica#.
as entendida* 1a no es )3s una le1 de la ra2n ,u)ana en cuanto tal* sino
5usta)ente de una particular doctrina reli-iosa0
En el liberalis)o conte)por3neo* +ue es la doctrina poltica
do)inante en la actualidad* la nocin de le1 natural est3 del todo ausente*
pese a $oc;e +ue* por lo de)3s* ,a sido un tena2 de/ensor de ella0 !in
e)bar-o esto no basta* por+ue +ueda para el liberalis)o un (acio por
llenar0
$a (olatili2acin de la le1 natural de5a un interro-ante. <entonces* de
dnde deri(an los derec,os ,u)anos= Esta pre-unta tiene sentido* por+ue
-co)o se ,a dic,o- estos derec,os son positi(os 1* por lo tanto* no son
ori-inarios* sino deri(ados0 Esto si-ni4ca +ue no se /undan a s )is)os* sino
+ue deben ser /undados0 Nadie podra aceptar +ue se /unden sobre la
(oluntad del soberano sin contradecirse* 1a +ue ellos est3n concebidos
co)o li)ites al poder poltico0 <>u? l)ites sedan si el soberano pudiese
disponer de ellos a su -usto= !e dir3* entonces* +ue dependen del consenso
e)prico de los pueblos* es decir de un ,ec,o cultural 1 con(encional0
Pero ta)bi?n esto es contro(ertido0 Be ,abla* e/ecti(a)ente* de la
occidentali2acin de los derec,os 1 de concepciones alternati(as de los
pueblos orientales0 Esto es un )odo para poner en duda +ue este consenso
uni(ersal de (erdad e@ista0 Pero incluso ad)itiendo +ue e@ista* es necesario
reconocer +ue* para +ue las con(enciones sean real)ente nor)ati(as* se
deben presuponer ciertos derec,os 1a e@istentes* co)o a+uellos li-ados al
i-ual derec,o de participar en su /or)acin o en las nor)as pree@istentes*
co)o a+uella tradicional del pacta sunt seruanda. Por esta (a (uel(e a
aso)arse la tradicional le1 natural* por lo +ue el interro-ante ori-inario no
+ueda resuelto0
A ,- Derechos humanos y derechos naturales ("moral rights"),
. 'na alternati(a +ue se opone directa)ente a la le1 natural es a+uella +ue
,ace deri(ar a los derec,os ,u)anos de los derec,os naturales (moral
rights), innatos en cada ser ,u)ano0 Esto esta e@presado en /or)a concisa
por Robert N"BCC. 8los indi(iduos tienen derec,osD ,a1 cosas +ue nin-una
persona o -rupo de personas puede ,acer 7sin (iolar sus propios derec,os90
&ales derec,os son tan /uertes 1 de tanto alcance* +ue re)ue(en el
proble)a de +u? cosa el estado 1 sus /uncionarios puedan ,acer* si es +ue
al-o pueden ,acer0 <Cu3nto espacio de5an al estado los derec,os de los
indi(iduos=8
2
0 $a consecuencia es +ue 8el estado no puede usar su aparato
coerciti(o con el 4n de ,acer +ue al-unos ciudadanos a1uden a otros* o para
pro,ibir a la -ente reali2ar acti(idades para su propio bien o para su propia
proteccin8
E
0 $a teora no2ic;iana del Estado )ni)o* es decir entendido
co)o una a-encia li-era de proteccin de la propiedad pri(ada 1 de la
inte-ridad /sica* es )u1 conocida0
Re-resa as el estado de naturale2a de )e)oria ,obbesiana* pero
N"BCC saca de all consecuencias co)pleta)ente opuestas a las de
Fobbes* +ue consideraba necesario el abandono de los derec,os naturales
en bene4cio del -ran $e(iat3n0 !in e)bar-o la crisis actual del Estado
)oderno 1 la /uer2a corrosi(a de los derec,os ,u)anos /rente a la
soberana estatal ,acen co)prender la actualidad del concepto de N"BCC0
A+u esta)os (erdadera)ente en las antpodas de la teora de la le1
natural0
Estos derec,os naturales son 5usta)ente co)o los conceba Fobbes*
es decir* el derec,o ori-inario de ,acer cual+uier cosa +ue se considere
necesaria para la propia conser(acin o proteccin 1 para el bien propio0 No
2
$245C6, R., Anarchia, Stato e Utopia !'(,7-, trad. it. de 8. y G. Bona, Le 9onnier, Firen"e, '(*', p. :555
3
5b3dem
,a1 otros l)ites )3s +ue el respeto de la i-ual libertad a5ena 1 el proble)a
de la 5usta reparticin de los bienes de la tierra 7teora del ttulo (alido90 $os
derec,os ,u)anos en cuanto positi(os son la transcripcin de estos
derec,os naturales en t?r)inos de e4cacia 5urdica0 $a le1 positi(a est3
destinada a prote-er estos ori-inarios e incuestionables espacios de libertad
de los indi(iduos +ue los usan co)o +uieren o co)o se creen obli-ados a
+uerer0
Cada uno puede darse cuenta ,asta +u? punto esta concepcin de los
derec,os ,u)anos corresponde al )odo de percibir la di)ensin 1 el uso de
los derec,os en la sociedad conte)por3nea0 !i as /uese* entonces los
derec,os ,u)anos no serian cierta)ente una nue(a /or)a de derec,o
natural0 El contraste entre el derec,o 1 los derec,os no podra ser )3s
a-udo0 G entonces no se podra )3s +ue aceptar la tesis de !trauss 71 de
#ille19 de una solucin de continuidad entre la teora de la le1 natural 1
a+uella de los derec,os ,u)anos0 En el )edio se encuentran los derec,os
naturales* es decir* el pasa5e de la concepcin ob5eti(ista del derec,o a la
sub5eti(ista0
Antes de criticar el /unda)ento de esta reconduccin de los derec,os
,u)anos a los derec,os naturales innatos* es con(eniente destacar un
aspecto de esta concepcin +ue )e parece un ,ec,o +ue no debe ser
ol(idado incluso dentro de una teora de la le1 natural 1 +ue )uc,as (eces
as ,a sido0 $as personas tienen derec,os* pero son sie)pre ellas +uienes
reconocen los derec,os +ue tienen0 Esto si-ni4ca +ue pertenece al
contenido del bien ,u)ano 71 no solo a sus condiciones de e5ercicio9 +ue
estos derec,os sean reconocidos* +ueridos 1 a)ados por la persona a +uien
pertenece el bien0 Cuando se trata del bien co)Hn 71 los derec,os ,u)anos
son bienes co)unes9* entonces ser3n sie)pre las personas* en sus
relaciones sociales 1 polticas* +uienes ser3n titulares del conoci)iento 1 la
deter)inacin de dic,o bien0 Esto ta)bi?n se puede e@presar con
!PAE%ANN* diciendo +ue /rente a las /or)as del bien* la persona se plantea
co)o un 8+uien8* co)o 8al-uien8 1 no co)o una 8+u? cosa8
I
0 $a persona es
titular no solo de la relacin con su bien 7cosa propia de toda sub5eti(idad9*
sino ta)bi?n de su relacin con el bien en s 7esto i)plica el reconoci)iento
de su capacidad )oral9
J
0 !e-Hn &o)as de A+uino* en el ca)po de la (erdad
pr3ctica el )3s co)petente para 5u2-ar un 4n 1 los )edios para alcan2arlo
es +uien tiene a+uel 4n co)o propio
6
0 Por ello* las autoridades ci(iles 1
reli-iosas deben a1udar a ilu)inar en su propio )odo al e5ercicio de esa
capacidad )oral de las personas* pero no deben ni pueden sustituirse por
ellas0
!i a,ora re-resa)os a la tesis +ue /unda los derec,os ,u)anos sobre
los derec,os naturales* debe)os notar de in)ediato +ue dic,a tesis est3
li-ada a la posibilidad de construir una )oral co)pleta)ente basada sobre
los derec,os0 Ronald KL"RCN ,a distin-uido las )orales polticas sobre la
base de su cate-ora do)inante* +ue puede ser la de los 4nes* la de los
deberes* o la de los derec,os
7
0 'n e5e)plo de la pri)era es el utilitaris)oD
de la se-unda* la )oral ;antiana 1 de la tercera* la teora poltica de &,o)as
Paine* +ue es el antecedente ,istrico de la de No2ic;* antes citada0
4
C1r. S;A89A$$, R., Persone. Sullo differenza tra "qualcosa" e "qualeuno" !'((*-, coordinado por L. Allodi,
Later"a, Roma-Bari, <==>
5
;ara la distincin entre #persona# y #s%b?etividad#, remito a mi traba?o alla natura ai diritti. I luo!hi dell"etiea
conte#poranea, Later"a, Roma-Bari, '((,, ps. +<, a ++,
6
A>'N"* &o)as de* Burna teologica, -* M0* E
7
C/r0 KL"RCN* R0* Taking Rights Seriously, Kuc;Nort,* $ondon* :M77* ps0
:7: 1 si-uientes
%Hltiples ob5eciones pueden plantearse ante una )oral de derec,os0
!e puede ,acer notar* por e5e)plo* +ue no puede /unda)entar a+uellos
deberes +ue no son correlati(os a derec,os O1 estos no son pocos-0 Baste
pensar en el deber de obedecer a las le1es0 'na )oral sin derec,os* aun+ue
opresi(a 1 a-obiante* no es irreal* pero una )oral sin deberes parece una
contradiccin en los t?r)inos0 Ade)3s* en una )oral e@clusi(a)ente de
derec,os se e@cluira toda la di)ensin del obse+uio 1 de las -ratuidades*
de la caridad 1 de la solidaridad0 Esta es la 5usta ob5ecin del /e)inis)o a la
)oral )ac,ista de los derec,os0 Pero la ob5ecin )as /uerte es la +ue pone
de relie(e el car3cter no conclusi(o de los derec,os 1 su necesaria
apelacin a (alores 1 4nes de los +ue a+uellos son su )ani/estacin0
En -eneral* debe decirse +ue los derec,os se basan en ra2ones-
5usti4cati(as0 $os derec,os son uni(ersales si las ra2ones +ue los 5usti4can
son uni(ersales0 Estas ra2ones no pueden consistir* a su (e2* en otros
derec,os* por+ue ta)bi?n estos* a su turno* deberan ser 5usti4cados0
ncluso los derec,os naturales deben ser 5usti4cados0 !i las ra2ones /ueran
derec,os* entonces los derec,os no tendran ra2ones0 En realidad* los
derec,os son 5usti4cados por consideraciones uni(ersales respecto de la
di-nidad ,u)ana* esto es* de (alores co)o la (ida ,u)ana* la libertad* el
bienestar* la solidaridad 1 la 5usticia0 Pero* per se, estos (alores uni(ersales
cierta)ente no son derec,os
8
0 G* entonces* debera lle-arse a la conclusin
de +ue los derec,os ,u)anos son a+uellos derec,os dotados de una
5usti4cacin a@iol-ica uni(ersal* )as all3 de c)o se la entienda0 E 4n de
los derec,os no reside en los derec,os* sino en los (alores por los cuales
ellos son reconocidos o atribuidos0 $os derec,os* per se, son t?cnicas o
instru)entos para el reconoci)iento* la atribucin 1 la proteccin de 4nes
a@iol-icos0
!i los derec,os reposan sobre (alores* entonces se podr3 ,ablar de
un retorno a la le1 natural* en tanto ,a1 (alores /unda)entales propios de
todos los seres ,u)anos0 Bien sabe)os cu3n contro(ertido es ello0 !in
e)bar-o* no se puede ne-ar +ue e@isten es/eras e@istenciales +ue a/ectan a
todo ,o)bre* co)o por e5e)plo la )ortalidad* la corporeidad* el placer 1 el
su/ri)iento* la capacidad co-niti(a* la ra2n practica* la educacin de la
prole* la asociacin* el 5ue-o0 No se trata de un concepto abstracto de
8naturale2a ,u)ana8* sino de captar la (ida ,u)ana tal 1 co)o de ,ec,o es
(i(ida0 Pues en ella nosotros encontra)os una /a)ilia de e@periencias +ue
-iran alrededor de ciertos nHcleos* los cuales pueden constituir puntos de
partida para una rePe@in intercultural
M
0 Al respecto* 1a es su4ciente +ue se
alcance un acuerdo al )enos sobre lo +ue es in5usto* sobre el )odo en +ue
no se debe tratar a un ser ,u)ano* de )anera +ue sea posible co)en2ar a
tra2ar en lneas )u1 -enerales esas es/eras e@istenciales de lo ,u)ano en
tanto +ue tal0 El reconoci)iento 7o la atribucin9 de un derec,o ,u)ano
i)plica +ue ese discurso 1a ,a alcan2ado un punto de acuerdo* aun+ue
toda(a de)asiado (a-o* sobre una /or)a /unda)ental del bien ,u)ano0
Esos (alores* o )e5or* esos ,ori2ontes -enerales del bien ,u)ana son
identi4cados por Qo,n Finnis -a )i entender* correcta)ente- co)o los
8
Para esta ar-u)entacin* )e re)ito a RAB* Q0* Rights and Politics, en
8ndiana $aN Qournal8* (ol0 7:* :MMJ-M6* ps0 27 a II
9
C1r. $SSBA9, 9., #Capabilities and @%man Ri0/ts#, en D8 GR85FF, ;., A CR2$5$, C. !eds.l, $lo%al &ustice
and 'ransnational Politics( Essays on the )oral and Political *hallen!es of $lo%alization, T/e 95T ;ress,
Cambrid0e, 9ass., <==<, ps. '<( A '+= A. en re1erencia a la moral aristtelica, $SSBA9, 9., #$onrelative
Birt%esC an Aristotelian Approac/#, en $SSBA9, 9., A S8$, A., !eds.l, 'he +uality of ,ife, Clarendon, 2D1ord,
'((+, ps. <7< a <)(. ;ara el intento de identi1icar #ores com%nes, c1r. R8$T8L$, A. D., International -u#an .i!hts(
Uni/ersalis# /s. .elati/is#, Sa0e, London, '((=
principios de la le1 natural0 G no puede de5ar de recordarse a+u la doctrina
estoica de las inclinaciones naturales* de la cual &o)as de A+uino deri(o los
tres )acrosectores de la le1 natural. la (ida* la /a)ilia 1 la sociabilidad
,u)ana0 !in e)bar-o* no se trata de nor)as aptas para -uiar la accin*
sino de orientaciones -enerales de la accin ,u)ana +ue la tornan sensata*
aun+ue no toda(a estricta)ente debidas co)o obli-atorias0 En este
sentido* estos pri)eros principios de la le1 natural* +ue el A+uinatense
lla) principia communissima, deben ser considerados co)o pre)orales*
por+ue es racional o sensato ele-ir estos bienes* pero aun no sabe)os en
+u? /or)a 1 en +u? )edida* cuando o ba5o +u? condiciones0 Para ello*
necesita)os el ra2ona)iento pr3ctico 1 ulteriores principios de
ra2onabilidad* +ue nos per)itan entrar en el ca)po propia)ente )oral 1 en
la ar-u)entacin +ue per)ita identi4car las nor)as )orales de la acci6n0
En este punto* es interesante notar +ue la proble)3tica de la le1 natural
abarca todos estos aspectos del )undo pr3ctico -el pre)oral 1 el )oral*
desde los principios -eneralsi)os a las conclusiones nor)ati(as-0 G en este
sentido* la le1 natural es una pr3ctica de la ra2onabilidad ,u)ana +ue no
debe reducirse a preceptos absolutos +ue se aplican )ec3nica)ente*
siendo el resultado de esa pra@is ar-u)entati(a el derec,o natural co)o
ordena)iento nor)ati(o
:0
0
3. CONCRECIN DE LOS DERECHOS HUMANOS . - !i )ira)os el )odo
en +ue los derec,os ,u)anos to)an /or)a 1 se concretan en la e@periencia
5urdicoOpoltica* lla)a la atencin la -ran se)e5an2a de esta pr3ctica con la
de la tradicin de la le1 natural0 No ,ablo tanto de la se)e5an2a en los
contenidos sino* sobre todo* de la presencia de di/erentes ni(eles de
principios pr3cticos 1 de la articulacin de las ar-u)entaciones0
Al respecto* basta ec,ar una )irada a las sentencias de los 5ueces
constitucionales 7sobre todo a los de la Corte !upre)a de los Estados
'nidos9 para +ue uno se d? cuenta de +ue se ,alla delante de debates
)orales en +ue el contenido de los (alores en 5ue-o es )3s i)portante +ue
la 4delidad a las /or)ulaciones literales de las re-las0 Ade)3s* la estructura
)is)a del derec,o constitucional conte)por3neo lo re+uiere0 $os principios
constitucionales* +ue a )enudo dan /or)a a los derec,os* son la
transcripcin 5urdica de (alores /unda)entales0 E (alor* en tanto criterio de
accin* es un bien 4nal +ue re+uiere reali2arse )ediante acti(idades
teleol-ica)ente orientadas0 Ello 5usti4ca de por si la adopcin de todo
)edio +ue se adapte al alcance del 4n0 Pero* dado +ue la reali2acin de un
(alor puede lle(ar a la (iolacin de otros (alores /unda)entales* entonces
a+uel debe ser traducido en un principio* es decir* en una orientacin ,acia
el bien co)Hn +ue sea capa2 de dialo-ar con los de)3s principios* a 4n de
-uiar las acciones de )odo de dar cuenta de todos los (alores
/unda)entales en 5ue-o0 Qusta)ente por esto KNor;in ,a ,ablado de una
8co)unidad de principios8* pues* en ri-or* no sera correcto ,ablar de una
co)unidad de (alores0
$os derec,os 5a)3s (i(en solos* sino +ue se insertan en una red
sie)pre )3s co)ple5a de relaciones de tipo nor)ati(o0 En consecuencia* la
e(olucin de un tipo particular de derec,os esta condicionada por la
e(olucin de todos los de)3s 1* a su (e2* la condiciona0 $as )utaciones +ue
se (eri4can en un punto de la red de los derec,os tienen repercusin sobre
toda la proble)3tica de a+uellos0 A esto lo lla)o 8-lobalidad8 del /en)eno
de los derec,os* 1 es por esto +ue puede ,ablarse de ellos co)o de un
e(ento narrati(o unitario0 As, puede ,ablarse de una ,istoria de los
10
C/r0FNNl!* Q0* Legge naturale e diritti naturali 7:M809* editado por F0 #iola*
Riappic,eli* &orino* :MM6* caps0 -#
derec,os 1 de un )undo de derec,os sin +ue se descono2ca sus pro/undas
tensiones internas 1 la a)bi-Sedad de los si-ni4cados0 Ade)3s*
precisa)ente la di(ersidad de los )odos en +ue se ,abla de los derec,os 1
la proble)3tica +ue ellos suscitan son la contraprueba de la con(iccin de
+ue los derec,os tienen co)o una cierta unidad respaldante* a la cual* de
una u otra )anera* deben ser reconducidos0
Esta caracterstica de la 8-lobalidad8* +ue KNor;in ,a lla)ado
8inte-ridad8* es densa de i)plicaciones notables +ue no pueden ser
descuidadas0 'na de ellas nos dice +ue la e)presa de la tutela de los
derec,os no puede ser /ra-)entada en cursos de accin separados0 Ello
si-ni4ca +ue en la ra2n de ser de la tutela de cual+uier derec,o particular
,a1 ta)bi?n la solicitud de +ue todos los derec,os sean tutelados* esto es*
+ue nin-uno sea e@cluido0 Por e5e)plo* una sociedad +ue prote-iese solo la
(ida* pero no la libertad* o (ice(ersa no puede considerarse sensible a los
derec,os del ,o)bre0 Ke a, +ue no podr3* decirse +ue esa sociedad es
sensible solo a al-unos derec,os 1 no a otros* por+ue todo derec,o -si es
recta)ente entendido- re+uiere una apertura a todas las e@i-encias de la
(ida )oral de las personas0
$os procesos de interpretacin 1 aplicacin de los derec,os*
necesarios a 4n de identi4carlos 1 deter)inarlos* se )ue(en sobre la base
de esta e@i-encia de la consideraci6n -lobal del )undo de los derec,os0
Al-unos derec,os son considerados co)o e@presiones de (alores tenidos
co)o pri)arios* es decir* superiores a todos los de)3s0 Ello si-ni4ca +ue
dic,os derec,os no pueden ser desatendidos en )odo al-uno* +ue est3n
sustrados a la disponibilidad por parte del poder poltico 1 +ue constitu1en
el ar)a2n +ue sostiene a toda la red nor)ati(a0 Por esto* se consideran
8derec,os in(iolables8 o 8derec,os /unda)entales8 1 se dice +ue son
ori-inarios* indisponibles* ina5enables* intrans)isibles* irrenunciables e
i)prescriptibles* 1 se los tutela de )odo particular0
Esto de)uestra +ue el %undo de los derec,os es pensado co)o
pro(isto de re-las internas +ue indican las prioridades 1 las subordinaciones*
las cone@iones 1 las deri(aciones0 Nin-Hn derec,o puede tener
concreti2acin 1 deter)inacin* es decir* nin-Hn derec,o puede encontrar
su identidad 1 su e/ecti(o e5ercicio si no sabe insertarse en el %undo de los
derec,os0 Esta capacidad de inte-rarse es el (nculo principal 1 la re-la
interna de los derec,os0
4. LEY NATURAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL . - !i a,ora se-ui)os
al-unas obser(aciones de Rusta(o BARREBE$!CG
::
* cali4cado interprete del
constitucionalis)o conte)por3neo* pode)os darnos cuenta )e5or de esa
se)e5an2a estructural entre el ra2ona)iento 5urdico concerniente a los
(alores constitucionales 1 la tradicin de la le1 natural0
Fe)os dic,o +ue los derec,os son la trascripcin 5urdica de (alores
/unda)entales 1 +ue sus principios pertenecen a un con5unto -lobal
interna)ente co,erente0 Pero la enunciacin de los derec,os no es toda(a
su reali2acin en los conte@tos concretos0 Co)o se ,a dic,o* los derec,os
son procesos de pro-resi(a deter)inacin operados por la ra2n pr3ctica en
su aplicacin al derec,o0 E principio es una nor)a sin supuesto de ,ec,o0
No nos dice aun cual ser3 la accin 1 +ue accin deri(ara de ?l* sino solo
con cual lnea ar-u)entati(a la accin ser3 5usti4cada0 Por e5e)plo* el art0
2: de la Constitucin italiana* +ue procla)a el derec,o de )ani/estar
libre)ente el propio pensa)iento 1 (eda la censura* no dice co)o es
11
4AGR8B8LS6A, G., iritto per( /alori, prinetpi o re!ole (a proposito della dottrina dei principi di .onald wor0in),
en #E%aderni Fiorentini#, +', <==<, t. 55, ps. *)> a *(,
necesario tratar las publicaciones porno-r34cas0 Far3 /alta una le1 +ue
decida si ellas entran o no en la libertad de e@presin0
Para +ue un principio pueda operar e/ecti(a)ente se re+uiere su
8concreti2acin8* es decir* su reduccin a una /6r)ula +ue se re4era a un
supuesto de ,ec,oD en otras palabras* su concreti2acin en una re-la0 En
de4niti(a* sie)pre es la re-la la +ue -ua la accin concreta* pero ella esta*
a su (e2* -uiada 1 5usti4cada por una nor)a precedente* o sea* por un
principio0
Encontra)os a+u el se-undo paso crucial a los 4nes de nuestro
discurso de co)paracin entre el constitucionalis)o 1 la le1 natural0 El
pri)ero -co)o ,e)os (isto- se ,alla en el )odo de entender los (alores
/unda)entales* es decir* los pri)eros principios de la le1 natural0
$a concreti2acin de los principios constitucionales en las re-las no es
una operacin )era)ente deducti(a* pero ta)poco es una decisin
arbitraria +ue se 5usti4ca por la (oluntad de la )a1ora0 Est3 so)etida a los
(nculos del ra2ona)iento pr3ctico* +ue deber3 e@,ibir ra2ones
con(incentes 1* en lnea de principio* aceptables por todos0 Keber3 )ostrar
+ue a+uellas son el )e5or )odo de respetar el principio (isto en su cone@in
con todos los de)3s principios constitucionales* de )anera de no lacerar la
inte-ridad o la -lobalidad de los derec,os0
Por ello* no esto1 total)ente de acuerdo con la /or)ula* debida a
KNor;in* de +ue 8a las re-las se obedece* a los principios se ad,iere80 &al
/or)ula si-ni4ca +ue el acto de positi(acin esta constituido por la re-la o
le1* aun cuando esta es la articulacin o la concreti2acin de un principio*
)ientras +ue* en realidad* el acto de positi(acin de un principio 7por
e5e)plo* su constitucionali2acin9 no es constituti(o de un principio* sino un
acto de ad,esin a un principio +ue 1a e@iste0 Kic,o as* parecera +ue la
re-la esta con4ada a la libre (oluntad del soberano 1 +ue* por eso* las
re-las pueden articularse libre)ente* de los )odos )3s di(ersos* sie)pre
+ue se )anten-a el respeto /or)al a los principios0 A,ora bien. lo +ue se
silencia de lo reci?n e@puesto es el (inculo del ra2ona)iento pr3ctico de la
re-la /rente al principio 1 /rente al respeto a la -lobalidad de los derec,os*
+ue es el bien co)Hn de la co)unidad poltica0
Reiterando la tesis de BARREBE$!CG -del todo con/or)e a la tradicin
de la le1 natural-* pode)os decir +ue re-la* principio 1 (alor est3n
l-ica)ente li-ados entre s en la -ua de la accin0 $a re-la +ue (eda la
tortura presupone el principio de la intan-ibilidad de la di-nidad de la
persona* 1 este Hlti)o se re)onta a la persona ,u)ana co)o (alor0 No ,a1
re-la +ue no responda a un principio (ratio legis) 1 no ,a1 principio +ue no
se conecte a un (alor0 El principio es el medium en el cual encontra)os una
apertura al (alor 1 una apertura practica a la re-la0
BARREBE$!CG conclu1e as. 8El ne@o de con-ruencia entre (alores
-principios- re-las es constituti(o de la (alide2 del derec,oD es un a@io)a
+ue precede inclusi(e al derec,o constitucional puesto* pues es al-o +ue
(iene antes del )is)o poder de ,acer una constitucin8
:2
0 Este es+ue)a es
el )is)o del de la le1 natural0
Ese ne@o puede +uebrantarse* 1a cuando la re-la pretende (aler
aun+ue (a1a en contra de un principio* 1a cuando un principio pretende
(aler aun+ue (a1a en contra de un (alor0 Go aTadira +ue puede
+uebrantarse ta)bi?n cuando una re-la aparente)ente con/or)e a un
principio (a en contra de otros principios del ordena)iento constitucional0
5. CONCLUSIN. - En de4niti(a* debe)os pre-untarnos. <ba5o cuales
condiciones la pra@is de los derec,os ,u)anos puede considerarse co)o
12
5bidem
una /or)a de derec,o natural= $a pri)era condicin -co)o 1a se ,a dic,o-
es +ue se recono2ca la e@istencia de (alores /unda)entales uni(ersales
entendidos co)o ,ori2ontes -enerales del bien ,u)ano0 Estos pueden ser
asi)ilados a los pri)eros principios -eneralsi)os de la tradicin de la le1
natural0 $a se-unda condicin es +ue ellos sean reali2ados e i)ple)entados
en las /or)as de la ra2onabilidad pr3ctica* respetuosas no solo del ne@o
(ertical de con-ruencia entre (alores* principios constitucionales 1 re-las*
sino ta)bi?n del ne@o ,ori2ontal entre los (alores /unda)entales +ue
con4-uran al ,o)bre co)o tal0
!abe)os +ue* de ,ec,o* a)bas condiciones son contro(ertidas en el
r?-i)en actual del pluralis)o0 Es contro(ertido si e@isten (alores
/unda)entales del ser ,u)ano 1 cu3les son0 Es contro(ertido co)o deben
interpretarse los principios constitucionales 1 cu3les re-las son su
concreti2acin )as 4el0 $os debates actuales* a )enudo lacerantes* son
/recuente)ente internos al derec,o natural en el intento de identi4car su
contenido0 Basta con solo considerar +ue el debate entre abortistas 1
antiabortistas no se ,alla en el )arco de una contraposicin entre dos
presuntos principios de ra2n* sino +ue se oponen uno a otro 1* por eso* se
e@clu1en )utua)ente0 Esto si-ni4ca +ue uno de los dos es (erdadero 1 el
otro errneo* 1 no es* cierta)ente* una )a1ora parla)entaria la +ue puede
decidirlo0 Por eso* el debate +ueda sie)pre abierto0 >ui23s esta es una
caracterstica de los derec,os ,u)anos co)o nue(a /or)a del derec,o
natural* es decir* la de ser una bHs+ueda sie)pre abierta 1 5a)3s conclusi(a
sobre el )odo )3s adecuado de respetar la di-nidad ,u)ana en la (ida
social 1 poltica0
UN$DAD $$
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL
Perspectivas tericas y metodolgicas
ate la crisis del positivismo !"r#dico
Captulo 08
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
CAP$TULO %$$$
DEL DERECHO AL DERECHO NATURAL
+

Por !A$#A&"RE A%A&"
'ni(ersidad de Catania* talia
Se puede halar siempre y s!lo de las mismas
cosas. "s una suerte cuando no son demasiado
pocas (#A$"T%%, "., $achtr&ge aus 'ampstead.
Aus den Au()eichnungen, *+,-.*+/*).
1. LA ''POSITIVIDAD'' DEL DERECHO NATURAL. - Querra sugerir solamente
un recorrido, uno de los tantos posiles recorridos !ue oligan a re"le#ionar sore c$mo
el derec%o, incluso la m&s simple mani"estaci$n 'urdica, implica siempre una
determinada imagen del %omre, una opci$n (tica ien precisa, una opci$n radical entre
el ien ) el mal* +sto, para m, es el derec%o natural, la idea de !ue el derec%o no es
nunca el %ec%o puntual !ue de"ine esta determinada contro-ersia en este momento sore
la ase de estas determinadas circunstancias, sino !ue, es siempre, aun!ue a menudo no
nos demos cuenta, algo m&s* +s la necesidad de dar a mi -ida un sentido ) por lo tanto
un principio, el sentido de la -ida. los principios del -i-ir* /a necesidad de construir
relaciones ), por lo tanto, de construir un e!uilirio entre los dem&s ) )o, el orden de la
-ida*
0entido, principios, orden, no es solo mi idea del derec%o* 1ue la idea e#presada
por 2/3456, por 271+68591 0 por 1:66:0, 0entido, principios. orden, conducen a
2/3456 a proponer esa gran astracci$n pedag$gica !ue es La Republica ) a poner en
e-idencia el papel casi di-ino de las le)es, el ;%ilo de oro; !ue lle-a al orthos logos.
Sentido, principios ) orden, en camio, inducen a 271+68591 a imaginar una
per"ecta concatenaci$n de normas elaorada con rigor geom(trico ex observatione et
collatione. 0entido, principio ) orden < para llegar a la %istoria actual-, se traducen, en
el pensamiento de 1:66:0, en una rigurosa ) sugesti-a lista de ;"ormas de ien;* Es
esta -ariedad de recorridos la !ue determina a!uello !ue =://+> llama
Naturrechtsphobie
13
? ?n* del coord*, ;"oia del derec%o natural;@ /a impresi$n de un
ocioso girar del pensamiento sore s mismo !ue %ace surgir el deseo de girar
-eloAmente de p&gina ) pasar a otra cosa* > entonces, es esta -ariedad de recorridos la
!ue autoriAa a BOBBIO a considerar maliciosamente !ue este derec%o natural, si renace
continuamente siempre distinto, podra no %aer sido nunca una acaada teora, sino
solo una manera particular ) parcial de considerar el derec%oB
14
+s e#traCo !ue la -italidad del derec%o natural ) la pluralidad de sus
mani"estaciones apareAca a menudo como su mismo limite* 8esde el punto de -ista
te$rico es -erdadero e#actamente lo contrario, el pensar es siempre superior a cada uno
de los actos de pensamiento o, como dice 39:0454+/+0 en la eta!"sica DE::, 9,
1074F, ;pensar depende de algo superior a ella ?a la inteligencia misma. nota del
coord*@ lo !ue constitu)e su potencia no ser& el acto del pensar, sino la potencia;* /a
particularidad de lo !ue se %a pensado, la espec"ica determinaci$n %ist$rica sore el
derec%o natural, es siempre algo limitado, estrec%o, imper"ecto, respecto de las
*
Trad%ccin del italiano por Dora ;entimalli. Revisin de la trad%ccin y notas por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
13
B5LL8A, 9., Philosophie du droit. II. Le #oyen du droit, Dal5o", ;aris, '(,(, p. ')+.
14
B2BB52, $., $iusnaturalis#o e positi/is#o !iuridico, Com%nitli, 9ilano, '()>, p. '7).
posiilidades !ue siempre de'a aiertas el pensar la GnaturaleAaH del %omre* 2or eso
tenemos una "iloso"a del derec%o ) no solo una pra#is*
+l modelo de las "ormas de goierno D2/3456F, el modelo de toda
sistematicidad D271+68591F, el modelo de todo constructi-ismo (tico D1:66:0F son
algunos e'emplos de esta ine#tinguile potencialidad con la re"le#i$n sore el derec%o
logra, en cada (poca %ist$rica, e#presar, segIn las distintas sensiilidades, la Is!ueda
de sentido, de principios, de orden* +rnst J/5KL %a sintetiAado todo esto, mu) ien,
mediante el concepto de e-idencia
15
* +-idencia es la conciencia de !ue %a) un prolema
detr&s de cada %ec%o, una pregunta sore el %omre !ue espera respuesta* Komo
cuando, en un liro, sura)o, e-idencio una "rase, aun!ue no sepa cuando la -ol-er( a
leer ) no me importa !ue este en contradicci$n con una "rase precedente, me interesa
Inicamente recordar !ue me %a llamado la atenci$n, !ue %a de'ado una marca en mi
estudio* 7na marca !ue -a m&s all& de cada uno de los temas !ue esto) le)endo* +l
derec%o natural resume el con'unto de todas estas marcas, de todas estas e-idencias con
las !ue el %ec%o particular de'a de tener -alor en s mismo para !uien es condenado,
para el 'ueA !ue condena, ) se trans"orma en ;precedente;, 0e con-ierte en algo distinto
respecto de cada una de las normas ) del caso concreto, se con-ierte en un ;plus;
#$berschu%&' dira J/5KL ?n* del coord*, ;e#cedente;@F, en un momento de
construcci$n de la identidad %umana* 8esde este punto de -ista, el derec%o es siempre
natural, pero es tami(n siempre di-ino, si escuc%amos el conse'o de 036 3M704:6,
;no dudes en atriuir a 8ios creador cada cosa en la !ue oser-es medida, nImero )
orden;
16
*
3ctualmente est& cada -eA m&s di"undida la tendencia a considerar el derec%o
natural, como escrie N+6M56:, ;un orden moral de"inido por los -alores de la
persona %umana, al !ue se aCade el cali"icati-o de Oderec%oO para indicar la pretensi$n no
solo de ser derec%o Dpree#istente al derec%o positi-oF, sino de con-ertirse en derec%o, de
entrar en el cuerpo del ordenamiento positi-o como categora "undamental de la
constituci$n del +stado ) par&metro ideal normati-o de legitimaci$n sustancial del
derec%o legal
17
*+sta -ocaci$n %acia la positi-idad se puede tami(n considerar un %ec%o
negati-o por!ue le da al derec%o natural la amigPedad del ;)a ) toda-a no;. si
permanece en la potencialidad no se realiAa, si se realiAa pierde su carga de
potencialidad* 3un as tiene 'ustamente el m(rito de impulsar a considerar la positi-idad
una ;-ocaci$n;, una apertura a la Is!ueda de una permanente per"ectiilidad, ) no un
;paradigma;, es decir, la pretensi$n Dtpica de la ideologa positi-istaF de considerar
toda mani"estaci$n 'urdica una ;posici$n; de realidad concluida !ue remite solo a si
misma, !ue encuentra en si misma su propia 'usti"icaci$n ) su propio "undamento* +l
;)a ) toda-a no; del iusnaturalismo aparece, entonces, como su elemento te$rico de
ma)or relie-e por!ue oliga a salir de la es"era de lo contingente, de lo -oluntarista, de
15
BL2C@, 8., $eist der Utopie, S%/rFamp, FranF1%rt, '()7G trad. it., La $%ova ltalia, Firen"e, p. <)'. 8n
1wieschenwelten in der Philosophie!eschichte, BL2C@ retoma el concepto clHsico de syntheresis y %sa la
eDpresion Ein!eden0en para indicar %n concepto similar al de evidenciaC #sea %n vinc%larse con el 1%n damento del
m%ndo sea %na penetracin de s3 a travIs de este /acia la esencia .%e no /a aparecido pero .%e se tiene .%e
mani1estar# !S%/rFamp, FranF1%rt, '(,,, p. '>>-. F5$$5S tambiIn s%braya la importancia del concepto de evidencia,
pero lo entiende de otra manera de la .%e yo lo tomo de BL2C@, para indicar esos principios de la racionalidad
terica .%e no son demostrables por.%e son pres%p%estos en c%al.%ier demostracin -por e?., el principio de .%e el
conocimiento sea %n bien - (2atural ,aw and 2atural .i!hts, 2D1ord . ;., 2D1ord, '((<G trad. it., Giappic/elli, Torino,
'((), ps. ,' y ss.-.
16
e li%era ar%itrio, 55, <=, >7, pero vIase tambiIn ;LAT2$ en el 'i#eo !+< a-.
17
98$G2$5, L., #ar0omenta"ione nel diritto costit%"ionale#, en Er#eneutica e do!#atica !iuridica. Sa!!i, Gi%11re,
9ilano, '((), p. '')
lo "actual, enseCando !ue ;la 'usticia de la norma no depende de la posici$n o no
posici$n de la mismaOO
18
*
/a pluralidad de recorridos noes, por lo tanto, un lmite te$rico del derec%o
natural, sino !ue m&s ien seCala el lmite de nuestra cultura !ue se %a construido
alrededor de una idea pseudocient"ica, "ruto del proceso de seculariAaci$n, la de
;monomicidad;
19
* +l pensamiento moderno ) secular %a tenido !ue garantiAar al
%omre, %u(r"ano de 8ios, certeAas igualmente indiscutiles ) -erdades inmutales* 2or
ello, uno ) solo uno es el m(todo del conocimiento D8+0K394+0F, uno ) solo uno es el
origen del +stado DL5JJ+0F, una ) solo una la din&mica de la %istoria DL+M+/,
N39EF, una ) solo una es la "uente del derec%o DQ+/0+6F* 03949+ criticaa a las
morales laicas 'ustamente esto, el ;!uerer suprimir a 8ios con el menor gasto posile;.
el a"irmar !ue ;8ios no e#iste, pero !ue nada %a camiado;
20
* /a ;monomicidad; %a
sido el precio a pagar en el intento de alimentar un %oriAonte de certeAas en el momento
mismo en !ue se derrumaa todo el orden de certeAas del pasado* 0e %a perdido de este
modo el -alor de a!uella ;polimicidad; !ue %aa caracteriAado al mundo cl&sico* /os
mitos griegos son siempre plurales, siempre in"initas narraciones di"erentes de los
mismos e-entos* 0in emargo nadie las %a puesto nunca en duda en cuanto ;di"erentes;*
+l prolema no era !ue un mito estu-iera en contradicci$n con otro, sino !ue tu-iera
algo !ue re-elarle al %omre, algo !ue poner en e-idencia* 4ami(n el cristianismo se
%a desarrollado sore la idea de !ue la ;uena nue-a; de la llegada de 8ios a la tierra se
e#presa en los e-angelios, en la pluralidad de testimonios, ) sore la idea de la 4rinidad
como intrnseca presencia de la pluralidad en la unidad di-ina
21
*
3simismo, actualmente la ciencia %a -uelto a descurir las sugestiones de la
;polimicidad;* Lo) en da )a nadie cree !ue sea cient"ico solo lo !ue es ;e#acto; ) por
lo tanto reconducile a un Inico punto de oser-aci$n* Ne re"iero al proailismo
aierto por la ;teora cu&ntica;, al saer por paradigmas de 4%omas Q7L6, al
anar!uismo metodol$gico de 2aul 1+>+93J+68, pero sore todo a la pluralidad de
perspecti-as, no necesariamente relacionadas entre ellas, !ue se aren a partir de la
noci$n de ;comple'idad;, estaleciendo la e#istencia de pro"undas distancias entre los
resultados de los an&lisis microsc$picos ) los resultados de los an&lisis macrosc$picos,
entre los modelos elaorados a'o las %ip$tesis de sistemas est&ticos ) los modelos
elaorados sore las %ip$tesis de sistemas din&micos
22
*
+l 8erec%o, en camio, no consigue toda-a sustraerse a lo !ue podra llamar el
c%anta'e, o tami(n, el desliAamiento te$rico de la Gpositi-idadH* /a 2ositi-idad es otro
de los tantos "rutos del proceso de seculariAaci$n, indica !ue el derec%o es un acto
%umano, "undado por el %omre. por lo tanto, como todas las cosas %umanas, su'eto a
camios ) -ariaciones, ;el derec%o -ale positi-amente solo cuando la pereciilidad )
por lo tanto la mutailidad se con-ierte en permanente actualidad ) puede ser soportada
18
Remito a las a0%das observaciones de 9AT@58, B., ,uci e o#%re del !iusnaturalis#o ed altri studi di lilosolia
!iuridica e politica, Gappic/elli, Torino, '(*(, p. 7=
19
9e re1iero al ensayo de 9AREARD, 2., #Lob des polit/eism%s. Jber 9onomyt/ie %nd ;olimyt/ie#, ed. a car0o
de @. ;oser, en Philosophie und )ythos. Ein 3olloquiu#, De Gr%yter, Berlin-$e& AorF, '(,(, ps.7= y ss. !trad. it., en
Apolo!4a del caso, 55 9%lino, Bolo0na, '((', ps. +, y S*.-. Sobre esta #preoc%pacin %ni1ormista# vease tambiIn
;52BA$5, ;., $iusnaturalis#o ed etica #oderna, Later"a, Bari, '()', ps. <+ y si0%ientes. @. BL98$B8RG /abla,
en cambio, de %n #deber de totalidad# de la ra"n moderna (ie ,eiti#itat der 2euzeit, S%/rFamp, FranF1%rt am
9ain, '()), trad. it., 9arietti, Genova, '((<, p. ,'-.
20
SARTR8, K. ;., ,5e6istentialis#e est un hu#anis#e, $a0el, ;aris, '(7), p.+*
21
TambiIn el CorHn mani1iesta %na inspiracin eDtremamente variadaC cada sura, cada vers3c%lo es casi %n m%ndo
en s3 mismo. 50%almente 1ra0mentados y contradictorios son el con?%nto de testimonios reco0idos en los -adith. Sin
embar0o, para %n m%s%lmHn nin0%no de los vers3c%los es rec/a"ableC rec/a"ar, a%n.%e solo 1%era %no, ser3a como
rep%diar el entero 5slam.
22
BIase, por e?emplo, KAC2B, F., Il !ioco dei possi%ili, 9ondadori, 9ilano, '(*+
como talH
23
, 0i la mutailidad se presenta como la premisa conceptual ) el car&cter
cuali"icante de la positi-idad, el derec%o natural %ara deido garantiAar la cualidad
opuesta de inmutailidad, Le a!u el c%anta'e, o el derec%o natural es inmutale ) posee
-alideA asoluta o no es derec%o, en cuanto se tratara de una entidad situada,
cient"icamente, mas alla de toda posile e#periencia* /a -ariedad de las perspecti-as )
la ri!ueAa de contenidos de la cual, a lo 1argo de los siglos, nadie %aa notado nunca la
contradictoriedad ) la incompatiilidad, se con-ierten a%ora en la e-idente
mani"estaci$n de un "racaso* ;+n cuanto la doctrina iusnaturalista empieAa a determinar
el contenido de las normas inmanentes a la naturaleAa ) deducidas de la naturaleAa, cae
en las m&s pro"undas contradicciones* 0us de"ensores no %an proclamado un derec%o
natural sino -arios derec%os naturales, mu) distintos ) en contraste entre ellos;
24
*
+l desliAamiento te$rico consiste, en camio, en dar por %ec%o !ue la
-ariailidad signi"i!ue la relati-idad ) e!ui-alencia de cual!uier mani"estaci$n 'urdica,
coincidiendo as la positi-idad del derec%o con su contrario, con la ;negati-idad;, la
capacidad de negarse sore todo a s mismo* ;8e %ec%o, el "undamento de la -alideA del
derec%o positi-o reside a%ora en su misma trans"ormailidad, en la posiilidad de su
negaci$n* +l derec%o positi-o, como la negaci$n misma, es mantenido mediante la re-
negailidad;
25
* /o positi-o se con-ierte, parad$'icamente, en lo negati-o, la ausencia de
"undamentos, de -alores, de principios* +l escepticismo (tico, en todas sus -ariantes no
cogniti-as, no naturalistas, "aliilistas, emoti-istas, se presenta como el Inico modelo
epistemol$gico de una teora !ue tiende a negar incluso su propia teoriAailidad* 2ienso
en las dudas del Iltimo Q+/0+6, en (llge)eine *heorie +er Nor)en' pero sore todo
en ciertas "ormas e#tremas de realismo, la concepcion del ba+ )an de L5/N+0, segIn
la cual el Inico punto de -ista correcto sore el derec%o sera el de !uien lo !uiere
transgredir. la concepci$n de L3M+90495N del derec%o como magia !ue induce a
creer en algo !ue no e#iste*
3un!ue estos e#tremos )a no est(n de moda ) se tienda a%ora a %alar de
positi-ismo aierto, de relati-ismo moderado, de empirismo d(il
26
, aun as, 'ustamente
por su implcita carga ni%ilista, atriu)en una nue-a rele-ancia a las re"le#iones en tomo
al derec%o natural* =ol-emos a descurir la ;positi-idad;, o sea el rec%aAo del
relati-ismo, el intento de demostrar !ue el derec%o es siempre a"irmaci$n de sentido, de
principios, de orden, /a* =ariedad de modelos ) de resultados, denunciada por
Q+/0+6, constitu)e la demostraci$n de !ue, no ostante la multiplicidad de las
perspecti-as ) de las e#pectati-as %ist$ricas Dla crisis de la polis de 2/3456, la
sistematicidad racional de 271+68591, la cognosciilidad del ien de 1:66:0F, el
derec%o tiene siempre algo !ue a"irmar, puede siempre proporcionar una respuesta a la
pregunta de sentido !ue el %omre se dirige a s mismo ) al mundo
27
*
2. LA IMPOSIBILIDAD DEL RELATIVISMO.- =ol-emos, pues, a cuanto %aa
propuesto al principio de estas re"le#iones, lograr demostrar !ue, partiendo de cual!uier
mani"estaci$n 'urdica dada, se llega a de"inir una particular imagen del %omre, una
opci$n (tica ien concreta, una opci$n radical entre el ien ) el mal* +sta demostraci$n
23
2bserva, con eDtrema e1icacia, L@9A$$, $., Ausdifferenzierun! des .echts. 7eitr8!e zur .echtssoziolo!ie und
.echtstheorie, S%/rFamp, FranF1%rt, '(*' !trad. it., 55 9%lino, Bolo0na, '((=, p. '')-.
24
Se0Ln la conocid3sima critica de 68LS8$, @., .eine .echtslehre, De%ticFe, Mien, '()= !trad. it., +# ed., 8ina%di,
Torino, '(,>, p. <>=-
25
L@9A$$, $., ob. cit., p.+7+
26
BIase, por e?emplo, K2R5, 9., It !iuspositi/is#o anal4tico italiano pri#a e dopo la crisi, Gi%11re, 9ilano, '(*,G
T&inin0, M., N 958RS, D., -ow to do 'hin!s with .ules. A Pri#er of Interpretation, Meinden1eld and $icolson,
London, '(,) !trad. it., Gi%11re, 9ilano, '((=, p. 7+(-
27
;ienso en las s%0estivas re1leDiones .%e F, DOAG2ST5$2 desarrolla en la Pre#essa della filosofia del diritto, <*
ed., Giappic/elli, Torino, '((),
tendr& tanto m&s -alor cuanto menos original sea, es decir !ue no deer& decir nada !ue
todo 'urista no %a)a )a e#perimentado cotidianamente en su propia acti-idad ) no
deer& tener m&s pretensi$n !ue la de recordar algunos pasa'es centrales de la %istoria
de la "iloso"a* 2or estos mismos moti-os, el punto de partida es de alguna "orma
oligatorio, es el relati-ismo, impuesto aparentemente por el positi-ismo 'urdico ) !ue
el derec%o natural terminara por alimentar con la contradictoriedad de sus propias
orientaciones* >o intentar( demostrar !ue el relati-ismo est& implcito en la estructura
del derec%o Dcomo lo est& tami(n en la estructura del pensamientoF* 0in emargo, la
estructura del derec%o no es relati-ista D) tampoco lo es la estructura del pensamientoF
sino !ue presupone la superioridad del ien ) la primaca del ien nos conduce a esa
legalidad como -alor asoluto !ue se encuentra en la ase del esta+o +e +erecho.
/a premisa de lo !ue esto) por decir es !ue no %a) nada m&s natural en el
%omre, en el sentido comIn de la %umanidad, !ue, el deseo de -erdad, !ue la
aspiraci$n inmediata e instinti-a de saer !ue es ;-erdaderamente -erdadero;,
independientemente de la -ariedad de opiniones, de la di-ersidad de las intenciones ) de
las perspecti-as
28
* 7na sensaci$n !ue !uien enseCa e#perimenta mu) a menudo, llega un
momento en !ue el estudiante !uiere saer, tal -eA ingenuamente, no cuales son las
teoras, sino cual es la -erdad*
+l relati-ismo es tan necesario cuanto imposile* +s necesario en las premisas,
pero es imposile en las conclusiones* 0i !ueremos ser relati-istas %asta el "ondo
deemos, de %ec%o, a"irmar !ue las -erdades se contradicen. !ue no %a) ningIn puerto
-inculante ) de"initi-o al !ue pueda llegar el pensamiento* 8e todas "ormas esta
consideraci$n es posile s$lo cuando descuro !ue e#iste ;mi -erdad; Ddistinta de
cual!uier otraF ) es ;ma; 'ustamente por!ue ad-ierto ) comprendo !ue e#iste al menos
otra -erdad !ue la contradice, la modi"ica, la pone en discusi$n* +s una -erdad, tami(n
esta, en cuanto asume para la constituci$n de la identidad ) la liertad del otro el mismo
papel central ) decisi-o !ue tiene para m* +s Gmi -erdad; signi"ica !ue est& en 'uego mi
ser. signi"ica !ue puedo pensarme a m mismo solo a tra-(s de la -erdad. signi"ica, en
"in, !ue la relacionalidad, la relaci$n con el otro, tiene un papel determinante para la
construcci$n de mi personalidad* 2or lo tanto, el relati-ismo conduce a una serie de
datos naturales no relati-os, incluso asolutos*
2odramos llenar este es!uema mnimo de numerosas e ilustres re"erencias
"ilos$"icas* 9ecordare tres*
3nte todo, el principio %egeliano del reconocimiento reciproco* 0e trata de una
de las intuiciones sore las !ue L+M+/ -uel-e repetidas -eces, siempre en "orma
atormentada ) "ragmentaria, siempre partiendo de la premisa opuesta, !ue e1 dato
originario e inmediato es la e#asperaci$n del )o, el con"licto entre e#igencias
contrapuestas* +n el S,ste) +er Sittlich-eit la -isi$n del otro como ;determinaci$n del
contrario de s; se desarrolla dentro del prolema de la "ractura de la indi"erencia,
descuro en el otro un ri-al por!ue es como )o ) es como )o por!ue me puede poner en
discusi$n* +n la .h/no)enologie +es 0eistes la ma#ima e#asperaci$n del su'eto, por la
cual ;cada indi-iduo dee tender a la muerte del otro 'ustamente por!ue considera no
-aler menos !ue el otro;, se encuentra en la ase de la dial(ctica sier-o-seCor, de donde
N39E intu)e la precariedad de toda "orma de e#plotaci$n ) el papel polticamente
re-olucionario del traa'o
29
* 3simismo en la 1enenser Realphilosophie la tensi$n
recproca, el inmediato 2esserci esclu+ente2 ?Gser en si e#clu)ente;. nota del coord*@
28
La 1iloso13a todav3a no /a lo0rado re1%tar o con1irmar esta conviccinC 62LA62MS65, L., )etaphisical Error, Basil
BlacF&ell, 2D1ord, '(** !trad. it., 55 9%lino, Bolo0na, '((=, p. +)-.
29
Como es sabido, la dialIctica siervo-sePor estH contenida en el cap. 5B, A de la Phano#enolo!ie des $eistes. La
cita esta en la p. <*' de la trad. it., prolo0o por B. Cicero, R%sconi, 9ilano, '((>
llega, 'ustamente a tra-(s de la re"le#i$n sore dos situaciones 'urdicas mnimas )
&sicas Dla relaci$n ) la propiedadF, a 1a a"irmaci$n de esa ;posici$n natural de la
conciencia; por la cual ;cada uno es el silogismo del cual un e#tremo est& "uera de (lH
30
*
4ami(n para R302+90, en la .hilosophie' ;el Inico punto "irme en la
relati-idad uni-ersal !ue araAa todo a!uello !ue es o'eti-o ) -alido; es el %allaAgo de
!ue la e#istencia ;no e#iste como tal, por!ue no la -eo, no la toco, no la ;enumero;
como un o'eto cual!uiera* 0in emargo esta, me -incula, ;de la e#istencia no puedo
salir;, me desconcierta ;ese saerse cercanos a si ) al mismo tiempo le'anosH, determina
me determina ;por!ue )o no so) sin los otros respecto de los cuales so);
31
* /a
e#istencia es siempre relati-a a un lmite material, su'eti-o, relacional, ) es este su
asoluto, se e#iste solo entre e#istencias ) por lo tanto la -erdad no puede nunca ser
e#clu)ente Drelati-ismoF, no es nunca solamente ma Dsu'eti-ismoF. es siempre adem&s
ma Duni-ersalidadF* Le a!u la parado'a, ;/a -alideA asoluta ) la relati-idad no se
e#clu)en recprocamente, por!ue la -alideA es caso por caso asoluta solo en la
e#istencia, mientras la relati-idad se re"iere siempre ) solo a la mani"estaci$n o'eti-a
de a!uello !ue es pensado ) enunciado;
32
*
2or ultimo, un "il$so"o analtico, 8onald 83=:8056* 0u pensamiento se
desarrolla en el interior de dos nIcleos "undamentales, el internalismo ) el relati-ismo
e#tremo o asoluto
33
* +l internalismo sostiene !ue nuestros pensamientos ) cual!uier
cosa !ue nosotros pensamos, deseamos, !ueremos, se deduce por entero de lo !ue
e#iste )a en nosotros, de nuestra res cogitans' diria 8escartes* SK$mo no pensar, no
ostante la pro"unda di-ersidad de conte#tos "ilos$"icos, en la autoconsciencia
%egeliana o en la imposiilidad de oser-ar la ;consciencia del ser; en R302+90B +l
relati-ismo e#tremo o asoluto pretende radicaliAar la ine#tricailidad de los lengua'es
%asta sostener !ue no e#iste nada !ue pueda ser de"inido como lengua'e, sino solo una
larga serie de circunstancias en las !ue se usan ciertos instrumentos comunicati-os* 0in
emargo, esta e#tremiAaci$n es posile solo si nosotros reconocemos !ue e#iste un
ni-el prioritario a toda comunicaci$n #prior theor,3 a partir del cual !ueremos compartir
) entender los discursos de los otros* +ste ni-el es de"inido por 83=:8056 como el
;principio de caridadH con una e#presi$n !ue, el mismo lo sae ien, -a m&s all& de sus
mismas intenciones, pero no encuentra nada !ue consiga dar, con la misma e"icacia, la
idea de !ue no podemos comunicar si no intentamos entrar en la l$gica de los dem&s* /o
irracional no tiene sentido por!ue no es comunicale* /a o'eti-idad nace de la
intersu'eti-idad*
+l derec%o se constru)e sore esta misma parado'a, es con"licto, incluso m&s,
como escrie :L+9:6M, ;la luc%a por el derec%o es la poesa del car&cter;
34
* 0in
emargo, la con"lictualidad de las e#igencias determina la construcci$n de relaciones,
termina por imponer el di&logo ) el intercamio* 2ensemos en el primer elemento en el
!ue se "unda la e#periencia del proceso, la parte* 3parentemente nos sugiere la idea de
una separaci$n, de una "ractura insanale entre -isiones contrapuestas* +n camio todo
'urista sae !ue las cosas no son as* 0e da, durante el proceso, un e#traCo sortilegio
segIn el cual GparteH no !uiere decir algo !ue se sustrae al todo, no es el resultado de
una acti-idad disgregante, sino una necesidad de agregaci$n* +s el intento de encontrar
aproaci$n, de implicar a los dem&s en nuestras propias raAones, %aci(ndolos partcipes
de instancias, e#pectati-as, deseos, as como de egosmos !ue son integralmente
30
@8G8L, Geor0e, &enenser .ealphilosophie II( ie 9orlesun!en /on :;<=: :;<>, Leip"i0, '(+' !trad. it. antolo0ica
en II do#inio della politico, Ri%niti, Roma, '(*=, p. <+=-
31
BIase la trad%ccin italiana, a car0o de . Galimberti, T8T, Torino, '(,*,ps. (=+ y si0%ientes
32
KAS;8RS, 6., ibid., p. (=*
33
9e re1iero a la ya clasica Inquiries into 'ruth and Interpretation, 2D1ord, '(*7
34
5@8R5$G, R., er 3a#ps u#"s .echt, '=Q ed., Mien, 9an", '(*' !trad, it, Gi%11re, 9ilano, '(*(, p. ''(-.
pri-ados ) sin emargo a tra-(s de la acci$n 'udicial se -uel-en tami(n de inter(s para
la entera comunidad*
0e trata, oser-a 03443, de ;una sutil ) peligrosa indagaci$n, casi la
interpretaci$n de un mensa'e !ue a tra-(s de la %istoria, la "ilologa, la sociologa ) la
"iloso"a, llega traa'osamente %asta el 'urista;
35
* +l todo es, a tra-(s del proceso, un
con'unto de partes !ue se !uedan separadas ) !ue mientras tanto est&n unidas en un
dialogo mediante el cual se reconocen ) se recprocamente en su propia
incompatiilidad* +l todo es la Is!ueda, la "ormulaci$n, la de"inici$n de una %ip$tesis
!ue tiende a -ol-erse comIn* /a conocidsima de"inici$n del proceso como actus triu)
personaru) indica la e#trema importancia del momento del encuentro* +l !ue dean ser
necesariamente tres garantiAa el predominio del dialogo sore el con"licto, se impone el
principio de escuc%ar al de rei-indicar* +l con"licto es siempre estructuralmente dual,
presupone solo dos "uerAas contrapuestas, los amigos ) los enemigos. los -encedores )
los -encidos* +l dialogo es siempre estructuralmente ternario, presupone !ue e#ista un
elemento de comunicaci$n !ue es siempre ulterior respecto a las partes !ue entran en
relaci$n, la terceridad de la regla. la terceridad del 'ueA
36
*
9elacionalidad ) relati-idad est&n, entonces, ntimamente ligadas* 4oda la
e#periencia procesal se 'usti"ica en -irtud de una %ip$tesis !ue %a) !ue demostrar, el
principio del peso de la pruea !ue regula el proceso ci-il. el principio de la presunci$n
de inocencia !ue regula el proceso penal* > sigue siendo el elemento %ipot(tico el !ue
'usti"ica e incluso impone la rele-ancia del ;contradictorio;, la e#istencia de una parte
contrapuesta !ue proponga una posiilidad alternati-a* Kada cual no solo a-anAa sus
propias e#igencias, sino !ue tiene derec%o a su propia -isi$n de las casas* +mpero sae
desde el principio !ue esta -isi$n ser& puesta en duda ), posilemente, rec%aAada* /a
relacionalidad impone el riesgo de la relati-idad ) la relati-idad garantiAa la permanente
apertura del intercamio relacional* 3lgunas de las m&s grandes con!uistas procesales
son en el "ondo instrumentos de relati-iAaci$n, la oligatoriedad de la moti-aci$n de las
sentencias, la normaliAaci$n ) tipi"icaci$n de los medios de apelaci$n ) el control de
constitucionalidad de las le)es*
Noti-ar !uiere decir tener !ue 'usti"icar la propia laor, reconocer, a priori, !ue
nada es )a en s -erdadero* 6o es casual !ue la oligatoriedad de moti-aci$n se a"irme
traa'osamente %acia "inales del siglo E=:::, solo despu(s de %aer superado el
pre'uicio de la indiscutiilidad de la autoridad de la magistratura por!ue ire a+
)agistratu) est ire a+ ipsu) ius ) por!ue los triunales +ebent atten+ere a+ veritate)'
non a+ subtilitate).
34
Kon mas raA$n, la normaliAaci$n de los medios de apelaci$n marca la a"irmaci$n
de"initi-a de la idea de !ue ninguna necesidad de 'usticia puede estar separada del
reconocimiento de la intrnseca "alacia del derec%o, el error es siempre posile* 7na
%istoria larga ) comple'a en la !ue la "acultad de poner en discusi$n las delieraciones
de una sentencia dee ganarse su propio espacio demoliendo, por un lado, la tradici$n
romana de la incontro-ertiilidad de toda delieraci$n, !ue es siempre )a en s res
iu+icata5 por otro, la pretendida legitimaci$n e#clusi-a del soerano para eliminar los
errores cometidos por los 'ueces, en cuanto dependientes su)os*
35
SATTA, S. #55 concetto di parte#, en Scritti !iuridici in anore di Piero *ala#andrei, Cedam, ;adova, '(>*, vol. 555, p.
)(+
36
<7 C1r. C2TTA, S., Il diritto nell"esistenza, ,inee di ontofeno#enolo!ia !iuridica, Gi%11re, 9ilano, '(*>, cap. B
37
Las citas son de C2RD8R2, F., $uida alia procedura penale, tet, Torino, '(*), p. +)+. 9as ampliamente, sobre
estos desarrollos /ist)ricos, F8RRAK2L5, L., iritto e ra!ione. 'eorie del !arantis#o penale, Roma,Bari, '(*(, ps.
)+( a )7'
+l control de constitucionalidad de las le)es se a"irma, por ultimo* 0e trata, tal
-eA, de la con!uista m&s signi"icati-a del siglo EE
38
), tami(n en este caso, %a tenido
!ue superar el (n"asis, tan iluminista cuanto idealista, del ;legislador; como Inico
detentor del poder poltico al inter-enir en el te'ido normati-o*
+n cual!uier caso se trata de un asoluto !ue dee ser demolido, la crediilidad
asoluta del 'ueA, la crediilidad asoluta de la sentencia, la e#clusi-idad de las
prerrogati-as soeranas, la intangiilidad de la es"era poltica* +sta demolici$n se %a
realiAado a tra-(s del derec%o positi-o ) esta contenida en particulares ) espec"icos
actos normati-os* 0in emargo representa tami(n el desplegarse de una necesidad
inmanente sore la !ue se "unda la estructura del derec%o en si' es decir del modo en
!ue el derec%o da un sentido ) un orden al mundo*
3nte todo, encontramos una sutil inmoralidad por la cual el derec%o no tiene
nunca un -nculo con la -erdad como concepto asoluto, sino solo con la -erdad como
concepto relati-o* /a -erdad es siempre GparcialH, de la parte !ue esta, en 'uicio,
e#presada por las actas, deducile de las prueas* +sta inmoralidad se nos presenta, sin
emargo, cada -eA mas ;moral; por!ue presupone la con-icci$n de !ue toda -erdad,
aun parcial, dee encontrar su e-aluaci$n, dee ser tomada en e#amen, constituir un
elemento de 'uicio* 2odramos %alar, imitando un poco la "ormula Tantiana de la
;social asociailidad; del %omre, de una ;moral inmoralidad; del derec%o* 9elati-idad
no !uiere decir, de %ec%o, relati-ismo* L5/N+0 tiene raA$n solo parcialmente cuando
sostiene !ue ;toda opini$n tiende a trans"ormarse en le);
39
* Kual!uier opini$n tiende a
encontrar un espacio argumentati-o ) a adoptar una posile rele-ancia 'urdica, pero se
encuentra sometida a un continuo ) constante proceso de -eri"icaci$n ) de asimilaci$n
!ue le limita sistem&ticamente los m&rgenes de aritrio* (s"' tampoco la posiilidad de
error signi"ica ni%ilismo* +: derec%o no se constru)e sore la idea de !ue sea imposile
encontrar criterios de discriminaci$n ) de elecci$n*
3l contrario, la moti-aci$n, la impugnaci$n ) el control de constitucionalidad
tienden 'ustamente a imponer m&rgenes cada -eA mas amplios de argumentaci$n )
raAonailidad, son una especie de c%e!ue en lanco sore la capacidad %umana de
acercarse a la -erdad*
Quisiera concluir este p&rra"o con palaras !ue no son mas, pero !ue nacen
tami(n, as como las re"le#iones !ue %asta a%ora %e "ormulado, del an&lisis de la
estructura procesal del derec%o* ;0i se me pidiera, entonces, discernir un principio
central indiscutile de a!uello !ue puede ser llamado derec%o natural sustancial
-derec%o natural con ma)Isculas- lo %allara en la e#%ortaci$n, are, cuida, preser-a la
integridad de los canales de comunicaci$n mediante los cuales los %omres se
transmiten los unos a los otros a!uello !ue percien, sienten, desean;
40
*
17//+9 llama moral de la intencionalidad respecto de la moral del deer a este
;%ilo de oro; DS2uedo decirlo con 2/34U6BF !ue nace de la idea cl&sica del %omre
como 6oon logon echon5 pasa por el principio medie-al segIn el cual co))unicatio
38
0$. del coord.1 El autor se re4ere al control de constitucionalidad ori-inado en la
Constituci6n austriaca* obra del 5urista (ienes Fans CE$!EN 1 di(ul-ada desde
entonces a la -ran )a1ora de los pases de Europa0 Co)o es sabido* el control de
constitucionalidad /ue creacin del 5ue2 %ars,all* de la !upre)a Corte de Qusticia de
los Estados 'nidos* en el celebre caso 8%arbur1 (0 %adison8 del aTo :80E0
39
F"$%E!* 00* en 8$oc,ner (0 NeN Gor;8* :7UIU:M0J* :M8 '0!0 IJ* 7I* trad0 it0* 8$a
libertil a ro(escio8* en 2pinioni dissen)ienti, RiuVre* %ilano* :M7J* p0J:0
40
F'$$ER* $0* The 3orality o( La4, Gale '0 P0* :M6I 7trad0 it0* RiuVre* %ilano* :M86* p0
2EM9
!acit civitate) ) llega %asta uno de los postulados de nuestra democracia comple'a,
;entenderse ) !uerer entenderse;
41
*
Kon el gusto por la parado'a, tpico de la Su))a' 03645 45N30 oser-a !ue
tami(n los %i'os de un ;3d&n inocente;, de un 3d&n !ue no se %uiera manc%ado con
el pecado original, %aran necesitado el derec%o* ;3nte todo por!ue el %omre es un
animal social, por consiguiente los %omres en el estado de inocencia %aran -i-ido en
sociedad* 2ero no puede e#istir -ida social en una multitud sin el lideraAgo de uno, !ue
tenga como "in el ien comIn;* +n segundo lugar por!ue esta misma preordenaci$n de
la sociedad %acia el ien e#ige una organiAaci$n del poder !ue consienta a cada cual
poner al ser-icio de los dem&s los dones reciidos #Su))a theologica' :, !* 96, a* 4F
42
*
+ste pasa'e impacta toda-a m&s por!ue a una id(ntica conclusi$n %an llegado Dtal -eA
sin conocerlo, pero ciertamente sin citar a 4omas 8e 3Q7:65F dos de los mas grandes
te$ricos actuales del positi-ismo 'urdico, Rosep% 93V ) Karlos 0* 6:65* 2ara ellos
tami(n ;una sociedad de &ngeles; no tendra necesidad de sanciones para actuar
correctamente pero necesitara reglas ) triunales para saer !ue %acer
43
3. DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO AL BIEN. - 8e las re"le#iones !ue
preceden emergen por lo menos tres datos te$ricos !ue re-elan un numero e!ui-alente
de aspectos estructurales del derec%o, la imposiilidad de la indi"erencia como
reconocimiento de la dignidad de cual!uier ser %umano Del derec%o a la de"ensaF. la
imposiilidad de la autosu"iciencia Den el derec%o se actIa siempre en nomre de algo
superior respecto de la situaci$n inmediata ) contingenteF. la necesidad del di&logo
como re"le'o de la natural inclinaci$n del %omre a la relacionalidad Dla interpretaci$nF*
/os tres son ;puros; elementos de derec%o* ;2uros; no en cuanto e#entos, segIn la
acepci$n Telseniana, de todo re"erente de contenido o de -alor, sino e#actamente en el
sentido contrario en cuanto e#presan a!uellos -alores !ue el derec%o tiene en si' mas
all& de la circunstancia %ist$rica, independientemente de !ue sean reconocidos o no por
un determinado ordenamiento 'urdico, aun!ue resulta di"cil pensar en algIn
ordenamiento 'urdico !ue pueda prescindir de ellos
44
* 0in ellos el derec%o no tendra
ningIn sentido, no e#presara ningIn orden comprensile, seria simplemente aritrio*
+l derec%o de de"ensa, !ue tras un largo ) traa'oso itinerario %ist$rico nuestros
sistemas 'urdicos reconocen en cada "ase ) grado del 'uicio, ante cual!uier delito
Dincluso el mas ensaCadoF ) cual!uier situaci$n procesal Daun en caso de con"esi$n o de
e-idencia de delitoF tiene una pro"unda signi"icaci$n (tica, la presencia del mal no
puede ser nunca considerada tan "uerte como para e#cluir una %ip$tesis, si!uiera
minima, de ien* +l proceso tiene su origen en la imposiilidad de la indi"erencia*
0egIn palaras de :L+9:6M el sentimiento del derec%o se "unda sore el sentimiento
del dolor
45
, el dolor por la -iolaci$n de mis derec%os, ;tengo derec%o a;, implica la
41
Es una de las /or)ulas de los dos (o,i)enes de la Theorie des kommunikati5en
'andels 7!u,r;a)p* Fran;/urt a) %ain* :M8:9 de Q0 FABER%A!
42
En torno a este pasa5e re)ito a las su-esti(as rePe@iones de %AR&AN* Q0* Ke
Bergson a Thomas 67A8uin, Fart)ann* Paris* :MI7 7trad0 it0* #ita e Pensiero* %ilano*
:M80* ps0 :70 1 ss09 1 de CE$$G* Q0* A Short 'istory o( 9estern Legal Theory, "@/ord
'0 P0* "@/oru* :MM2 7trad0 it0* :: %ulino* Bolo-na* :MM6* ps0 :6E 1 ss09
43
RA2* Q0* Practical Reason and $orms, Futc,inson* $ondon* :M7JD NN"* C0* $otas
de introducci!n al derecho, Buenos Aires* :M80 7trad0 it0* Riappic,elli* &orino* :MM6*
p0 M29
44
%3s +ue en las conocidas teoras de RENACF 1 Rer,art F'!!ER$* pienso en la
leccin /eno)enol-ica de !&EN* E0* 8Eine 'ntersuc,un- Sber den !taat8* Reitrage
)ur philosophischen Begr:ndung der Psycologie und der ;eistes4issenscha(ten,
%a@ Nie)e1er* &Sbin-en* :M70 7trad0 it0* Cittll Nuo(a* Ro)a* :MME* ps0 I8 1 ss09
45
8>uien no ,a1a e@peri)entado en si )is)o o en otro este dolor no sabe lo +ue es
el derec,o* aun cuando ten-a en su cabe2a todo el #orpus %uris< 7ob0 cit0* p0:209
comprensi$n de cual!uier otro padecimiento !ue tenga el mismo origen, ;e#i'o 'usticia;*
+l egosmo tiene estructuralmente un limite o'eti-o ) en torno a este limite se dee
uscar la idea de 'usticia, ;todo sentido de %umanidad reposa sore una "acultad de la
conciencia !ue no es para nada o-ia, ) es !ue no deemos pensarnos por lo !ue somos,
sino !ue podemos pensar a cual!uier otro por lo !ue podramos ser, el pr$'imo como lo
!ue por aAar no se es;
46
* +l derec%o est& enteramente construido sore la necesidad de
pensarnos por lo !ue no somos, de salir de los -nculos cerrados de la parte en !ue me
encuentro* 0olo de este modo podemos actuar ;en nomre de; e in-ocar ;el nomre de;*
+l su"rimiento del otro por!ue le desagrada a mi conciencia, el su"rimiento del otro
por!ue podra ser )o mismo, constitu)e en cual!uier caso el signo de la imposiilidad
de la indi"erencia, imponiendo un tra)ecto ideal !ue de la compasi6n Dtodo proceso, en
el "ondo, es compasi$n, oliga a reunir el su"rimientoF conduce a la compatiilidad
Dtoda sentencia es una %ip$tesis de compatiilidad o, como dira /7LN366, de
;asorci$n de la decepci$n;F*
/legados a este punto no podemos sino %alar de naturaleAa, si la naturalidad del
mal es una condici$n originaria del %omre, nunca es tan "uerte como para e#cluir la
posiilidad del ien* > si esta %ip$tesis se mantiene, es incluso el presupuesto de toda
mani"estaci$n 'urdica, )a !ue ningIn %omre puede ser considerado a priori culpale*
+l proceso nace ) se alimenta de la presunci$n de inocencia, es decir, de la necesidad de
de'ar siempre un res!uicio aierto %acia la Is!ueda del ien, a pesar de las miserias del
mundo* +s ;en nomre de; esta -erdad suprema como el derec%o erige todos sus
comple'os entramados ) pone el caso particular, marginal, secundario, en el centro de
sus intereses* 0i la sociedad mira las cosas a grandes lneas, como dice J+9M056
47
, )
%ace sus e-aluaciones sore los grandes nImeros, el derec%o se constru)e sore las
minucias de los detalles, de los acontecimientos personales, de los reclamos aun m&s
meA!uinos ) marginales* Kada proceso tiene la misma importancia, cada sentencia dee
tener su moti-aci$n* /a micro"sica de cada acto procesal pone casi en discusi$n la
macro"sica de la teodicea Dteologa naturalF, se interroga sore el ien ) sore el mal,
pero sore todo usca un sentido para cada cosa* +l derec%o es, desde este punto de
-ista, un continuo e in-oluntario acto de "e, e#iste 8ios ) no el aAar, el orden ) no el
desorden*
/a dimensi$n naturalmente anti-oluntarista, ) por lo tanto estructuralmente no
aritraria ) no relati-ista del derec%o, se encuentra en otro dato ;puro; !ue cada uno de
nosotros tiene permanentemente ante los o'os, en el derec%o se ora siempre ;en
nomre de;* >o esto) autoriAado a orar por una sentencia Den nomre de la disposici$n
emitida en "ec%a *** por ***F, el 'ueA esta autoriAado por la le) a emitir la sentencia Den
nomre de la le)F, la le) esta autoriAada por la constituci$n Den nomre de la legalidadF,
la constituci$n por la conciencia comIn del pas Den nomre del puelo italianoF, un
incesante ir ) -ol-er de la ase al -(rtice, de la situaci$n de %ec%o a la norma, de la
norma a la le), de la le) a la constituci$n, de la constituci$n a los -alores sociales, en los
!ue el aspecto l$gico -oluntarista Del cierre de las relaciones de in"erencia en la
0run+nor)' segIn el es!uema TelsenianoF no e#clu)e la signi"icaci$n (tico-e#istencial,
en nomre de la posiilidad del ien*
5rando ;en nomre de; no renuncio a mi mismo, a mis rei-indicaciones, a mis
e#igencias, ) al mismo tiempo reconoAco la insu"iciencia de las mismas ) de %ec%o
in-oco un reconocimiento ulterior* +n la e#periencia 'urdica cada cual %ace -aler el
46
J/7N+6J+9M, L*, 7ie Sorge geht 8ber +en 9luss' 0u%rTamp, 1ranT"urt am Nain, 1987 Dtrad* it*, ::
Nulino, Jologna, 1989, p* 59F*
47
;/a sociedad D***F -e al %omre a grandes lneas ) se con"orma con poco; #Les +eux sources +e la
)orale et +e la religion' 3lcan, 2aris, 1932. trad* it*, 7tet, 4orino, 1979, p* 220F
propio derec%o pero no ora nunca en nomre propio* /o ;propio; es tal solo si se %alla
con"orme con toda una serie de elementos meta-indi-iduales, la sentencia, el contrato, la
le), incluso los casos e#tremos ) marginales de autode"ensa deen ser legtimos,
encontrar un a-al !ue no sea la reacci$n por si misma* +l acto asolutamente
-oluntarista o conscientemente aritrario no se lle-a a cao en nomre de nada, como
e-idencia claramente la teora poltica del asolutismo mediante la radical a"irmaci$n
hoc vola sic iubeo. :n-ocar el ;nomre de; signi"ica -incular la demanda con la
necesidad de un soporte (tico, as como reconocer la e#istencia de un orden mas amplio
de solidaridad ) de tutela* /os soci$logos diran, mas soriamente, !ue use trata D***F de
una restructuraci$n de las e#pectati-as mediante un proceso de comunicaci$n !ue se
desarrolla con"orme a prescripciones 'uridicas;
48
*
=ol-emos al prolema del ien ) del mal* S+n nomre de !uien ora KanB
6+L+9 sugiere una original e#egesis del celere pasa'e de la Jilia
49
* Kan ) 3el
en"rentan por primera -eA en la %istoria de la %umanidad el prolema del dialogo
%oriAontal* Lasta ese momento 3d&n ) +-a %aan %alado -erticalmente, solo con 8ios
o a tra-(s de 8ios* Kon los dos %ermanos las cosas camian, nos encontramos "rente a
dos seres solos ) e#clusi-os, tan radicalmente separados el uno del otro !ue conocen
e#clusi-amente la l$gica del monologo* Kada uno pretende %alar Inicamente en
nomre propio* +n esta cla-e la "orma ontol$gica de la comunicaci$n no puede ser sino
la concurrencia, lle-ada a sus e#tremas consecuencias, del con"licto ) de la destrucci$n
reciproca* Kan no era m&s mal-ado !ue 3el ) el asesino %ara podido ser
indi"erentemente uno u otro* +l aAar !uiso !ue la marca del "ratricidio signase a Kan )
reprodu'era en 3el el smolo de la inocencia* +n realidad, la puesta en 'uego era
'ustamente la parcialidad de cada uno erigida en sistema de comunicaci$n, si cada cual
ora con el "in de %acer -aler solo su ;propia parte; no %a) alternati-a al con"licto, el
otro, aun mi %ermano, es solamente el !ue ;me pone en discusi$n;, el enemigo !ue se
dee someter o matar*
2ara in-ertir radicalmente esta imposiilidad de comunicaci$n es necesario
encontrar un elemento de contacto, una mediaci$n !ue %aga el dialogo no s$lo posile,
sino necesario* 6+L+9 se remite al e)sa de la tradici$n %eraica ) piensa en la 4ora%*
+l drama de Kan ) 3el muestra !ue sin una medida comIn #e)sa3 no es posile el
di&logo ) sin el di&logo no es posile lirarse de la l$gica del con"licto* +l dialogo es
por un lado di"erencia ) contraste ) por otro la superaci6n de amos, -uel-e a proponer
esa e#traCa parado'a del derec%o segIn la cual aun siendo en gran medida s$lo un
sistema de actuaci$n de las re-indicaciones indi-iduales, es inconceile en cla-e de
pura autosu"iciencia indi-idual*
6o solo el dialogo !ue tiene lugar durante el proceso, tami(n la interpretaci$n
e#presa un pro"undo contenido e#istencial al poner permanentemente en relaci$n al
%omre con la palara, las palaras entre ellas ) el con'unto de palaras con la realidad
social* /a interpretaci$n no es nunca un acto puramente indi-idual, ) tampoco puede ser
nunca una mani"estaci$n de con"lictualidad* 3l interpretar, cada cual se somete al
control, a la aceptaci$n o rec%aAo del otro, de cual!uier otro Del ;principia de caridad;
de 83=:8056F* :ncluso una oser-aci$n tan simple ) anal nos sitIa "rente a la
importancia del derec%o natural para entender el derec%o* /a teora del positi-ismo
'urdico siempre %a de'ado de lado el prolema de la interpretaci$n, sea por la
con-icci$n de !ue los te#tos normati-os %alan por si mismos D;escuela de la e#(gesis;,
48
/7LN366, 6*, Legiti)ation +urch :er!ahren' 0u%rTamp, 1ranT"urt am Nain, 1983 Dtrad* it*, Miu""re,
Nilano, 1995, p* 29F
49
6+L+9, (.' Le puit +e ;<exil' 3lin Nic%el, 2aris, 1966 Dtrad* it*, Narietti, Meno-a, 1990, ps* 127 a
131F*
;'urisprudencia de los conceptos;F ) !ue por lo tanto la interpretaci$n es un prolema
1$gico ) no 'urdico. o por la con-icci$n contraria de !ue no %alan en "orma alguna )
!ue por lo tanto dean ser llenados con la -oluntad de los int(rpretes D;decisionismo;,
;realismo;F ) !ue por lo tanto la interpretaci$n es un prolema poltico ) no 'urdico*
7na contradicci$n tan radical muestra de por s c$mo puede ser ilusorio el
pretendido car&cter uni-oco de la teora positi-ista respecto de la pluralidad de los
iusnaturalismos* 0i podemos ser iusnaturalistas solo secun+u) =ui+' es decir solo segIn
una -isi$n e#clusi-amente personal !ue nunca podremos pretender sea compartida por
todos, seamos tami(n iuspositi-istas secun+u) =ui+' segIn una opci$n te$rica
determinada* > la opci$n de Qelsen no es compatile con la de 5li-ecrona ) la de
5li-ecrona con la de Lart ) as sucesi-amente* +sta constataci$n nos conduce a una
asoluta irracionalidad, por la cual todo es posile e irrele-ante, caso en !ue ni si!uiera
tiene sentido %alar de teora del derec%o
50
* 8e lo contrario es necesario -ol-erle a dar
un sentido si no al derec%o en su totalidad, por lo menos a cada uno de los actos
interpretati-os* +sto e#plica la gran importancia !ue la %ermen(utica, siguiendo los
pasos de Jetti, +sser o 8WorTin, est& ad!uiriendo en nuestros das* +s e#tremadamente
signi"icati-o !ue se %aga siempre coincidir, en "orma m&s o menos declarada, la
apertura %ermen(utica, con una -uelta al derec%o natural* 0e descuren a"inidades
intelectuales, ;el estilo, el modo de argumentar en derec%o constitucional se aseme'a al
estilo, al modo de argumentar en derec%o natural;
51
* 0e descuren din&micas similares,
;la positi-idad del derec%o dee ser D***F conceida como en proceso O%acia adelanteO,
siempre aierto, no reducile, ni agotale en la est&tica determinaci$n del precepto;
52
*
Nas all& de todas estas consideraciones, deemos, sin emargo, retener un dato
te$rico "undamental !ue es iusnaturalstico, en cuanto metapositi-o, pero sore todo
meta"sico* /a interpretaci$n no es un 'uego intelectual !ue meAcla las pieAas de un
pu66le in"inita para crear la ilusi$n de !ue e#ista un sentido* /a interpretaci$n pone al
%omre "rente a ese prolema de la e#cedencia o ;plus; #$berschu&3' !ue )a
encontramos en J/5KL* 0i no e#istiera un ;algo mas; !ue ale'a ) separa enunciado )
signi"icado, disposici$n ) norma, -ida ) lo -i-ido, pensamiento ) lo pensado, no
tendramos interpretaci$n sino retroacci$n, !ee+bac-. +l c%irrido de una puerta es la
consecuencia de un roce ) no la interpretaci$n de un malestar 'ustamente por!ue esta
enteramente e#p1icado en los mecanismos de "uncionamiento, el goAne !ue no se
desliAa, la ostrucci$n !ue se %a creado* /os mecanismos de "uncionamiento del
pensamiento no agotan, en camio, el prolema del %omre* +l %omre nunca llega a
saer del todo %asta !ue punto es el art"ice de sus propios malestares, el constructor de
ese ;algo mas; !ue ad-ierte ) no sae leer integralmente, !ue lo pone en relaci$n
consigo mismo ) sin emargo no consigue dominar solo con sus propias "uerAas*
8eemos siempre interpretar, uscar m&s all&*** Sm&s all& de !u(B Le a!u !ue aparece
la trascendencia como sentido Iltimo de la e#istencia*
4. DEL BIEN AL ESTADO DE DERECHO. - 4rascendencia !uiere decir, como
%emos -isto en 0an 3gustn, !ue la Is!ueda de medida ) de orden acerca siempre al
%omre a 8ios* 4rascendencia indica, asimismo, esa dimensi$n, tan %umana !ue
50
Como, de /ec/o, sostienen, con ri0%rosa co/erencia, al0%nos tericos del posestr%ct%ralismo y del
deconstr%ccionismo. ;or e?emplo, Stanley F5S@C #t/e acFnoled0ment t/at 1rom t/e lon0 r%n point o1 vie& la& is
inseparable 1rom 1orce is itsel1 &it/o%t 1orce, since no in/abits t/e lon0 r%n point o1 vie&, and in t/e s%ccession o1
s/ort r%ns t/at maFe %p o%r lives, t/e distinction bet&een la& and 1orce is %nassaible, alt/o%0/ one can al&ays
assail t/e 1orm it /as presently ass%med# (oin! ?hat *o#es 2aturally. *han!e. .ethoric, and the Practice of
'heory in ,iterary and ,e!al Studies, Clarendon ;ress, 2D1ord, '(*(, p. ><+-
51
4AGR8B8LS6A, G., Ii diritto #ite, 8ina%di, Torino, '((<, p. '>)
52
4ACCAR5A, G., ,"arte dell"interpretazione. Sa!!i sull"er#eneutica !iuridica conte#poranea, Cedam, ;adova,
'((=, p.<<=
/+=:630 e#presa en el concepto del otro como origen ) "undamento de los derec%os
del %omre* +l otro, los dem&s Dlos otrosF, me conciernen, entran a constituir mi
%oriAonte e#istencial por!ue me do) cuenta de !ue so) responsale de su e#istencia,
;+n la responsailidad !ue, como tal, es irrecusale ) no cesile, )o so) instaurado
como no intercamiale, so) elegido como Inico e incomparale;
53
* +l origen de los
derec%os del su'eto ) el origen de los derec%os del %omre con-ergen signi"icati-amente
a'o esta perspecti-a* +l derec%o a la -ida, como postulado l$gico de pensailidad del
derec%o su'eti-o segIn la conocida tesis de un dato iusnaturalista )"nimo ) -inculante
!ue desde 0a-ign) Lega %asta Lart, indica !ue mi -ida es un -alor en si'
independientemente de cual!uier acto de -oluntad, 'ustamente por!ue nadie puede -i-ir
en mi lugar, no puedo renunciar a a!uello !ue no puedo sustituir* /os derec%os del
%omre %acen a cada uno responsale de la e#istencia del otro partiendo de la idea
misma de !ue )o so) un indi-iduo por!ue respondo de mis actos, por!ue no puedo
delegar a otros !ue respondan por )i> no puedo rec%aAar DresponsailidadF a!uello a lo
!ue no puedo renunciar Dindi-idualidadF*
6o pretendo a"rontar el prolema de los derec%os del %omre, sino Inicamente
recordar lo !ue representan a ni-el ideal, el momento e#tremo de autocomprensi$n de
nuestra cultura, un es"uerAo !ue puede parecer ret$rico, plet$rico, innecesario, pero !ue
nunca es -acio o inItil desde el momento en !ue es comIn ) por lo tanto, solo por esto,
tiene un enorme potencial de uni-ersalidad* +"ecti-amente, empieAa a realiAarse la mas
pro"unda aspiraci$n te$rica de la %umanidad contenida en la idea de derec%o natural,
encontrar 'untos un punto de inicio Dun principioF a tra-(s del cual e-idenciar los
principios de la con-i-encia, el sentido de la -ida* 7na -eA m&s, si miramos los
resultados, nos %allamos "rente a una ine#tricale con"usi$n ) superposici$n de
derec%os de la primera, de la segunda, de la tercera, de la cuarta generaci$n,
e#clusi-amente ;%istoricos;
54
, -inculados a situaciones especi"icas ) contingentes, !ue
tienen e"icacia cuanto m&s son ;positi-os;, sentidos como propios por cada uno de los
+stados, ) cuanto menos son ;naturales;, simple enunciaci$n de e#igencias morales*
/os resultados pasan, sin emargo, a un segundo plano respecto del signa cultural !ue
cada declaraci$n internacional de los derec%os imprime a nuestra %istoria, delineando
una suerte de 2cogito moral;
55
tras el cual )a no se puede seguir considerando al
derec%o, como antes, ;un gendarme de los deeres;, -inculado a la e"ecti-idad de las
sanciones, este se presenta, en todo caso, como un ;guardi&n; de a!uellos -nculos
uni-ersales !ue emergen de la calidad del mensa'e (tico del !ue se %ace interprete* 6o
se pone nunca su"icientemente en e-idencia !ue, a pesar de las constantes -iolaciones
de los derec%os %umanos, su peso cultural no resulta disminuido ), al contrario, aparece
constantemente re"orAado*
/a capacidad de a"irmar la primaca de los -alores sore lo %ec%os, la primaca
de la Is!ueda de la -erdad sore la presencia de la aritrariedad, representa, antes
incluso !ue el sentido de las declaraciones de los derec%os %umanos, el camio radical
impuesto a la cultura 'urdica por la idea de esta+o +e +erecho. 2odemos dirigir al
esta+o +e +erecho las mismas acusaciones !ue "ormulamos a los derec%os %umanos,
constituir una "ormula -aca, de pura "ac%ada* 3sistimos, as como para los derec%os
%umanos, a una proli"eraci$n de ;estados de derec%o;, o !ue as se autodenominan, sin
una consiguiente me'ora inmediata de las relaciones de con-i-encia
56
* 4odas estas
situaciones de %ec%o negati-as no logran negar !ue el esta+o +e +erecho sea la
53
L8B5$AS, 8., #Les droits de lO/omme et les droits dOa%tr%i#, en AA.BB., Indi/isi%ilite des droits de l"ho##e. Acte du
*olloque Interuni/ersitaire, niv., Fribo%r0 !S%isse-, '(*>, ps. +> y si0%ientes
54
Como sostienen m%c/osC B2BB52, $., ,"eta dei diritti, 8ina%di, Torino, '((<, p. :555G BAR5L8, ;., I diritti u#ani
co#e diritti costituzionali, a/ora en ,i%e,@ta, !iustizia, costituzione, Cedam, ;adova, '((+, p. '+
55
;ienso en las re1leDiones de Bladimir KA$68L8B5TC@C 'raitA des /irtus, Flammarion, ;aris, '(*+, cap. :5
estructura positi-a. espec"ica ) determinada, con !ue la calidad cultural del derec%o
natural %a modi"icado la m&s despiadada l$gica del poder !ue %a)a sido elaorada, la
teora poltica del +stado moderno*
3 la descripci$n de L5JJ+0, de !ue por do!uier %a) poder D;Konsidero*** en
primer lugar, como inclinaci$n general de toda la %umanidad, un deseo perpetuo e
ininterrumpido de ad!uirir un poder tras otro !ue cesa solo con la muerte;
57
F ) de !ue
por do!uier %a) practica del mal D;la naturaleAa %a %ec%o a los %omres ?X@ iguales
?***@* 8e %ec%o, por lo !ue concierne a la "uerAa "sica, el mas d(il tiene su"iciente como
para matar al m&s "uerte;
58
F, la tradici$n del derec%o natural contrapone la descripci$n
de /5KQ+, segIn la cual por do!uier %a) derec%o ) por do!uier %a) Is!ueda del ien*
3 la prescripci$n de L5JJ+0, de !ue para reducir el mal es necesario asolutiAar el
poder, se contrapone la prescripci$n de /5KQ+, segIn la cual para garantiAar el ien es
necesario un poder di"erente* +sta di-ersidad signi"ica comprender !ue el poder es un
dato constituti-o del +stado, pero no su "in* +l "in, la "inalidad del +stado es el derec%o,
garantiAar la con-i-encia a tra-(s del derec%o* N&s aIn, como escrie Q364, es incluso
;el compromiso supremo de la naturaleAa con la especie %umana; realiAar una sociedad
en la cual la liertad a tra-(s de la le) se con'ugue ;con un poder irresistile;, ;una
constituci$n ci-il per"ectamente 'usta;
59
*
SKuando una sociedad es per"ectamente 'ustaB +l esta+o +e +erecho no nos lo
dice, ni nos lo puede decir en "orma detallada la teora del derec%o natural* 2ero el
esta+o +e +erecho ) el derec%o natural nos sugieren las condiciones de pensailidad de
la 'usticia, proporcion&ndonos una larga serie de prioridades teor(ticas ) (ticas* 8esde el
punto de -ista teor(tico creo !ue estas condiciones pueden sintetiAarse en pocos puntos
&sicos, el mane'o de las le)es DgarantismoF es me'or !ue el mane'o de los %omres
DautoritarismoF. en el -(rtice dee e#istir un e!uilirio Ddi-isi$n de los poderesF ) no un
dese!uilirio Dpoder del m&s "uerteF. la central no tiene !ue ser ;S!ui(n tiene !ue e'ercer
el mandoB; D4eora de la "uerAaF sino ;Sc$mo dee e'ercerse el mandoB; D4eora de la
constituci$nF* +stas premisas teor(ticas implican, a ni-el (tico, !ue la persuasi$n Del
dialogoF precede ) condiciona la "uerAa Del con"lictoF ) por lo tanto el +stado es
pensale solo a partir de ese dato mnimo e ideal !ue es el momento constitu)ente*
8os importantes teoras constitucionales, la de 93Y/0 ) la de L3J+9N30
60
,
%an restituido, indirectamente, un nue-o -igor a los elementos iusnaturalistas presentes
en la teora del contrato socia1
61
, poniendo en e-idencia !ue el momento constitu)ente
no es una situaci$n de %ec%o, esa e"ecti-idad del poder tan alaada por las teoras
positi-istas* +l poder, para constituirse como poder, ) por consiguiente llegar a serO
;derec%o de estalecer el derec%o;, tiene !ue dar un salto de calidad, demostrar !ue
tiene la "uerAa moral, la capacidad cultural, la legitimiAaci$n social para de"inir a!uellos
estados de cosas !ue son independientes de todo aritrio, a!uellos elementos ;puros;
56
Todos los pa3ses del este rHpidamente se /an proclamado, en estos Lltimos aPos, #8stados socialistas de
derec/o# !c1r. C@8BALL58R, K., ,"Etat de droit, 9ontc/restien, ;aris, '((<, ps. '+* y '+(-. Sobre c%Hnto se /alla
presente esta pre0%nta 1rm%la en casi todos a.%ellos pa3ses .%e tienen %na constit%cinC @AB8RL8, ;., #5 diritti
1ondamentali nelle societa pl%raliste e la costit%"ione del pl%ralismo#, trad. it., en AA.BB., ,a de#ocrazia alta fine del
secolo. iritti. E!ua!lianza. 2azione. Europa, ed. de 9. 8%sebi, Later"a, Roma-Bari, '((7, ps. '<7 y si0%ientes
57
,e/iathan, cap. :5, trad. it., Later"a, Roma-Bari, '(*(, p. ,*
58
5bidem, cap. :555, trad. it., cit., p.((
59
6A$T, 5., #5dee "% einer all0emeinen Gesc/ic/te in &eltbiirlic/er Absic/t#, en $othaischen $elehrten 1eitun!en,
''.<, ',*7 !trad. it., tet, Torino, '(>), p.'<(-.
60
Sobre esta coincidencia terica de base, mHs allH de todas las di1erencias de esc%ela, tradicin y en1o.%e, remito
al dialo0o entre RAMLS y @AB8R9AS p%blicado en el #Ko%rnal o1 ;/ilosop/y#, '((>, nR +, ps. '=( a '*=
61
#La doctrina del derec/o nat%ral !...- por ra"ones aLn a/ora validas, /a adoptado el contrato y no el dominio
(-errschaft) como cate0or3a sociol0ica 1%ndamental de s% teor3a del 8stado# !S98$D, R., 9erfassun! und
9erfassun!recht, 9Snc/en-Leip"i0, '(<*G trad. it., Gi%11re, 9ilano, '(**, p. (=-.
!ue, como %e intentado poner en e-idencia en las paginas precedentes, muestran la
carga a#iol$gica, e#istencial ) relacional de toda mani"estaci$n 'urdica* 0olo en ese
caso se tiene ;derec%o a estalecer el derec%o;. de lo contrario tenemos solo una serie
de actos de -oluntad* +l ;momento constitu)ente; es derec%o positi-o, m&s aIn, es el
primer ) "undamental momento del proceso de positi-iAaci$n* 0in emargo, no es solo
positi-o, sino !ue dee encontrar su propio presupuesto en un dato metapositi-o, la
capacidad de respetar la estructura relacional del derec%o* /o di'o en su momento
/+:J6:V, ;los preceptos del derec%o eterno, llamado tami(n OnaturalO, no son otra cosa
!ue las le)es del +stado $ptimoH
62
*
UN$DAD $$$
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL
Perspecti(as tericas 1 )etodol-icas
ante la crisis del positi(is)o 5urdico
Cap#t"lo /
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
62
/+:J6:V, M*, Ele)enta %uris perpetui 1695, trad* it*, 7tet, 4orino, 1951, p*195
Capit"lo $0
EL DERECHO NATURAL CO&O NUCLEO
DE RAC$ONAL$DAD
DE LA REAL$DAD 1U$DD$CA
Por RENA&" RABB-BA$K CABAN$$A!
'ni(ersidad de Buenos Aires* Ar-entina
'ni(ersidad Catlica de !alta* Ar-entina
1. INTRODUCCIN. - RePe@ionar sobre el derec,o natural supone* en
pri)era 1 ulti)a instancia* ,uir de dar ra2n del /en)eno 5urdico
/or)al)ente considerado* para abra2ar una inda-acin acerca de sus
8datos per)anentes 1 constantes8 +ue se ,allan en la 8ra2 del Hnico orden
5urdico8 +ue e@iste
6E
0 !in e)bar-o* lo reci?n seTalado e@i-e tener presentes
ciertas consideraciones de orden )etodol-ico0 !e trata* en e/ecto* de
precisar de +u? )anera o por cu3les (as es posible alcan2ar un
discerni)iento racional del sentido -enuino del derec,o* esto es* del
derec,o 85usto8 o* co)o ta)bi?n suele decirse en el 3)bito de la doctrina
ale)ana* del derec,o 8correcto8
6I
0 En lo +ue si-ue procurare seTalar
al-unas notas +ue pueden contribuir al lo-ro de tal propsito 1 +ue se
inscriben dentro de la anti-ua 1 ,o1 sin-ular)ente acti(a tradicin
6J
+ue (e
al derec,o co)o una ciencia pr=ctica 1 al derec,o 8natural8 co)o un
entra)ado de directrices acerca de los re+uisitos b3sicos de la con(i(encia
5urdica +ue* por lo )is)o* solo alcan2an su -enuina concrecin al cabo de
una ine(itable instancia dial-ica O ar-u)entati(a +ue to)a co)o
re/erencia insosla1able las concretas peculiariedades del asunto a cu1a
co)prensin 1 e(entual dilucidacin se diri-en0
Kic,os re+uisitos b3sicos +ue* co)o ,a seTalado !er-io C"&&A*
,acen al res-uardo de 8las condiciones naturales del (i(ir ,u)ano8
66
se
rePe5an de di(ersas )aneras aun+ue detr3s de todas ellas late la
/unda)ental con(iccin del pensa)iento iusnaturalista* bien alertada por E0
Bloc,* se-Hn la cual 8lo real no es solo el presente80 Kic,o de otro )odo.
esos datos per)anentes del obrar 5urdico testi)onian* en lo esencial* +ue
toda persona es capa2 de co)prender 1 asu)ir el (alor de ,acerse car-o de
sus conductas 7de ,onrar su palabraD de concluir sus obli-aciones9* )as no
co)o consecuencia de una i)posicin autoritati(a o de un c3lculo utilitario*
sino a ra2 de una 8ob5eti(idad dada8 7en la +ue reposa 1 se co)prende su
63
As3, BALL8ST8R2S, KesLs, So%re el sentido del derecho, Tecnos, 9adrid, '(*7, ps. '=) y '=*.
64
C1r. LAR8$4, 6arl, .ichti!es .echt. $rundzu!e einer .echtsethi0, BecF, 9%nc/en, '(,(, trad%cida por
L%is Die" ;ica"o como erecho Busto. Cunda#entos de Atica Bur4dica, Civitas, 9adrid, '(*>. Como es
sabido, dic/a trad%ccin s%scito alguna polmica, pues en rigor, "richtiges" significa "correcto" y no
"justo", que ser3a, en el caso, #0erec/tes Rec/t#. Sin embar0o, la precisin parece solo semHnticamente
correcta, p%es pienso .%e ambas nociones se enc%entran adec%adamente re1le?adas por el contenido de
la obra del a%tor !c1r. en tal sentido, RABB5-BALD5 CABA$5LLAS, Renato, ,a filosofiaBuridica de )ichel
9illey, 8%nsa, ;amplona, '(*(, p. <>, nota '=-
65
Sobre esta vitalidad, c1r. BALL8ST8R2S, KesLs, ob. cit. en nota ', p. '=+.
66
C2TTA, Ser0io, D+uA es el derechoE, Rialp, 9adrid, '((+, p. >7 !del italiano por K. K. Blasco-.
e)inencia o di-nidad9 1 sin la cual la nocin )is)a de coe@istencia
resultara perdida
67
0
En e/ectoD co)o lo seTala !al(atore A%A&" en el cap0 # de esta
obra* con el concepto de derec,os ,u)anos 8e)pie2a a reali2arse la )as
pro/unda aspiracin teor?tica de la ,u)anidad contenida en la nocin de
derec,o natural. encontrar 5untos un punto de inicio a tra(?s del cual
e(idenciar los principios de la con(i(encia* el sentido de la (ida80 !obre tales
bases* de dic,o concepto cabe desprender* co)o datos indisponibles de
toda coe@istencia ,u)ana* 8la i)posibilidad de la indi/erencia8 1 la
8i)posibilidad de la autosu4ciencia8 7con lo +ue se procura ase-urar el
8-arantis)o le-al8 1 la 8di(isin de poderes8 en lu-ar* respecti(a)ente* del
8autoritaris)o8 1 del 8poder del )as /uerte89* 1 la 8necesidad del dialo-o8*
con lo +ue se despla2a el 8conPicto80 Ke i-ual )odo* Art,ur CA'F%ANN* en
el cap0 W# de este )is)o libro* lue-o de ,acer su1a la ad)onicin
,e-eliana de +ue 8el )andato 5urdico es. s? persona 1 respeta a los otros
co)o persona8* )enciona entre los ele)entos indisponibles para todo obrar
5urdico a la i-ualdad de tratoD la pro,ibicin de daTarD la re-la de oro del
i)perati(o cate-ricoD el deber de ,acer lo 5usto 1 o)itir lo in5usto* 1 el dar
a cada uno lo su1o0 A su (e2* /uera de este libro* 1 en una lnea se)e5ante*
es conocida la re/erencia +ue ,ace Qo,n FNN! a ciertas 8/or)as b3sicas del
bien ,u)ano8* entre la +ue distin-ue a la (ida* el conoci)ientoD el 5ue-o 7o
esparci)iento9D la e@periencia est?tica* la sociabilidad o a)istadD la
ra2onabilidad practica 1 la reli-in
68
0
Con todo* co)o se ,a dic,o )as arriba 1 se insistir3 en las pr@i)as
p3-inas* estos ele)entos constantes del obrar ,u)ano apenas constitu1en
ciertos puntos de partidas del ra2ona)iento 5urdico0 Co)o ,a sinteti2ado
BA$$E!&ER"!* a partir de la opinin de Coin-* si bien 8e@isten ciertas
estructuras b3sicas en la naturale2a ,u)ana* e i-ual)ente ciertos /actores
constantes en el )undo circundante del ,o)bre8* sin e)bar-o 8lo
constante* el punto de insercin del derec,o natural no puede ser )3s +ue
un repertorio de ciertos principios -enerales 1 no un siste)a 5urdico
concluso aplicable sin )ediacin a cada situacin concreta8
6M
0
En ra2n de lo +ue acaba de seTalarse* los criterios )etodol-icos
+ue a1udaran a la concrecin de esos ele)entos per)anentes +ue ,acen a
la ele)ental racionalidad del derec,o* descartaran* co)o se obser(ara en el
si-uiente punto* las propuestas de a+uella ndole procedentes del
iusnaturalis)o 8racionalista8 1 del positi(is)o 8cl3sico8 o 8le-alista8 +ue
deri(aron* de consuno* en la tesis de la 8Hnica respuesta correcta80 G de
i-ual )odo* ,abr3 de to)arse distancia de las tesis del 8no co-noti(is)o
?tico8 1 del 8discrecionalis)o8* ta)bi?n de/endidas por otras tantas
(ariantes del positi(is)o 5urdico 7(?ase el Hlti)o apartado de este estudio90
67
C1r. al respecto, BALL8ST8R2S, KesLs, ob. cit. en nota ', ps. '+= y '*(, entre otras. La Corte
S%prema parece /aber as%mido esta posicin, entre otros, en el celebre caso #Avico cTDe la ;esa#
(Callos, ',<C<'-, c%ando, al /acer s%ya la opinin, del ?%e" de la corte norteamericana Bre&er, eDpres -a
propsito de la nat%rale"a de los contratos y de s% aplicacin ante %n s%p%esto de emer0encia- .%e en
estos, #sean /ec/os entre los 8stados o individ%os solamente, o entre individ%os solamente, entran
condiciones .%e no s%r0en de los tIrminos literales del contrato mismoG ellas /an i#pl4citas en /irtud de la
pree6istente y #Fs alta autoridad de las leyes de la naturaleza, de las naciones, o de la com%nidad, a la
c%al las partes pertenecenG ellas sie#pre se presu#en y sie#pre de%e presu#irse que son conocidas y
reconocidas por todos, o%li!an a todos y por lo tanto, no necesitan estipularse e6presa#ente, porque
esto nada a!re!ar4a a su propia fuerza" !el In1asis se /a aPadido-
68
F5$$5S, Ko/n, 2atural ,aw and 2atural .i!hts, 2D1ord niversity ;ress, $e& AorF, '(**, esp. ps. >( a
((.
69
BALL8ST8R2S, KesLs, ob. cit. en nota ', p. '=(.
Con la critica a estas posiciones se procura lla)ar la atencin acerca de
ciertas caractersticas /unda)entales de la re/erida 8practicidad8 de la
ciencia 5urdica 1 de la deter)inacin de a+uellas en el conte@to del 1a
)encionado i)prescindible ,ori2onte dial-ico0
2. CRITERIOS PARA UNA FUNDAMENTACIN OBETIVO-RACIONAL DEL
DERECHO. - !" EL RECHA#O DE LA TESIS DEL IUSNATURALISMO
$RACIONAL%STA$. En pri)er lu-ar* debe seTalarse +ue la deter)inacin
de* co)o los deno)ina CA'F%ANN* esos <criterios esenciales del derecho
de car=cter material<
/>
no debe buscarse Oco)o se piensa de ordinaria- en
ciertos principios establecidos a priori o* en todo caso* a partir de una
obser(acin abstracta o aislada de las e@i-encias /unda)entales de la
naturale2a ,u)ana* co)o /ue el plantea)iento de la 8Escuela del Kerec,o
Natural Racionalista80
En e/ecto. co)o 1a /uera anticipado* con(iene lla)ar la atencin
acerca del ,ec,o de +ue tales datos o criterios no operan sino en el
conte@to de cada situacin concreta. es solo en contacto con cada una de
ellas cuando se 8actuali2an8* esto es* cuando ad+uieren su real si-ni4cacin0
Co)o lo ,a e@plicado Qos? $$"%PAR& a propsito del derec,o a la (ida* 8el
principio del Xno )atar3sX* si no se /or)ula con precisin 7solo la re-la
-eneral9 ad)ite e@cepciones 7de/ensa propia* -uerra 5usta 000 9 1 si se
/or)ula con precisin 7inclu1endo todas las e@cepciones posibles9 es
(ariable* pues las condiciones de su (alide2 pueden ca)bialX de ,ec,o en el
transcurso del tie)po o se-Hn los di(ersos lu-aresY
7:
0
$a reci?n )encionada constitu1e una de las caractersticas capitales
de la tradicin iusnaturalista de cuTo aristot?lico 1 una de las cla(es +ue
e@plica el notable au-e e@peri)entado en los Hlti)os cincuenta aTos0
%ediante ella es posible sal(ar a un tie)po tanto la re-la co)o la
e@cepcin* es decir* la nor)a -eneral 1 su e(entual no e)pleo en una
deter)inada situacin concreta ba5o ciertas condiciones* puesto +ue esto
Hlti)o no entraTa Oprecisa)ente por su car3cter e@cepcional a esa
deter)inada circunstancia- la e@pulsin del principio co)o pauta de
ra2ona)iento 1 de orientacin del actuar
72
0 Co)o e@presa CA'F%ANN )as
adelante en esta obra* si bien e@iste una indisponiilidad de los bienes cu1o
cercena)iento o* si)ple)ente* abandono* tornara i)posible la (ida
5urdica* dic,os ttulos no se ,allan de4nidos de una (e2 1 para sie)pre sino
+ue solo lo-ran caracteri2arse 7solo pueden 8de4nirse8 en sentido estricto9
ante la peculiar situacin a la +ue se en/rentan0 As* los 8bienes ,u)anos
b3sicos8* para e)plear la e@presin acuTada por el 1a citado FNN!* no
dicen nada 8en abstracto8* sino +ue slo 8despiertan8 al con5uro de una
situacin deter)inada 1 es en /uncin de ella +ue ad+uieren un si-ni4cado
+ue* e)pero* 1 dada la e@tre)a ri+ue2a de las circunstancias de la (ida*
)u1 rara (e2 podr3 ser e@acta)ente se)e5ante al +ue asu)e en otra
circunstancia
7E
0 Ke a, +ue se-Hn seTala el pro/esor de "@/ord* 8las ciencias
70
6AF9A$$, A., #Filoso13a del Derec/o, teor3a del derec/o, do0mHtica ?%r3dica en 6AF9A$$, A., y
@ASS898R, M., El pensa#iento Bur4dico conte#porFneo !del alemHn por G. Robles 9orc/n-, Debate,
9adrid, '((<. p. +< !el In1asis es del ori0inal-.
71
LL29;ART, KosI, ,a historicidad de los derechos hu#anos, #Anales de la CHtedra Francisco S%are"#,
'<, niversidad de Granada, '(,<, p. '7*. C1r. Del mismo a%tor y en esta misma l3nea, s% s%0erente
ensayoC ,a posi%ilidad de una teor4a del derecho #Fs allF del iuspositi/is#o y del iusnaturalis#o,
#;ersona y Derec/o#, Estudios en #e#oria de )ichel 9illey, 5, <7, ;amplona, '((', ps. ')7 y si0%ientes
72
BALL8ST8R2S, KesLs, ob. cit. en nota ', p. '=7.
73
;aradi0mHtica al respecto es la observacin aristotIlica sobre la epi0eia, en Gtica a 2icH#aco, ''+, a
'-''+* a '=. ;ara %na 0losa de este p%nto, se0%ida de %n anHlisis de ?%rispr%dencia, c1r. mi est%dio
Actualidad so%re la Burisprudencia "de equidad" en la *orte Supre#a de &usticia, ,,, diario del ')T'<T((,
practicas constitu1en una rePe@in disciplinada 1 critica acerca de los
bienes +ue deben ser reali2ados en la accin ,u)ana 1 los re+ueri)ientos
necesarios 7ra2onables9 para ello0 $a ra2onabilidad practica alude entonces
1 necesaria)ente a la ra2onabilidad de la decisin8
7I
0 A,ora bien* co)o
precisa #R"* si-uiendo a CalinoNs;i* no se trata de saber +ue es el bien en
-eneral o en absoluto* sino cual es el bien de este acto concreto +ue se
debe reali2ar a+u 1 a,ora
7J
0
G es 5usta)ente en este conte@to en el +ue ad+uiere rele(ancia para
la tradicin del derec,o natural 8cl3sico8 7a la +ue pre4ero deno)inar
8practico-(alorati(a8
76
9 la tarea +ue desarrolla el phronimus, el
iurisprudente, torpe)ente silenciada por el iusnaturalis)o 8racionalista80
Pi?nsese* por e5e)plo* en los 8bienes b3sicos8 a todo ser ,u)ano co)o lo
son la 8(ida8 1 la 8libertad de culto8. as co)o en una deter)inada
circunstancia el e5ercicio del derec,o a la libertad reli-iosa puede ad)itirse
incluso a e@pensas de la propia (ida 7(0 -r0* el (oto concurrente con la
)a1ora 1 las disidencias de la Corte !upre)a en la causa 8Ba,a)nde289*
en otras* co)o ese )is)o pronuncia)iento lo su-iere* la solucin a la +ue
se arriba podra ser distinta si el ob5etor debiera cuidado a sus ,i5os
)enores 1 nadie pudiera ,acerse car-o de estos0 En este ulti)o caso el bien
de la (ida ostentara un 8peso espec4co8
77
superior al de la libertad
reli-iosa* por lo +ue* )ientras en el pri)er e5e)plo no ,abra*
estricta)ente* derec,o a la (ida 7pues solo e@istira derec,o a la libertad
reli-iosa9* en el se-undo sucedera a la in(ersa
78
0
&" LA INVIABILIDAD DE LA APLICACION LO'ICO-DEDUCTIVA DE
LAS NORMAS. Por el )is)o ar-u)ento +ue acaba de desarrollarse*
ta)poco parece +ue el solo recurso a la nor)a resulte su4ciente para dar
cuenta de su sentido 1* por tanto* para co)prender el proble)a /rente al
+ue a+uella se sitHa0
&al ,a sido uno de los planteos recurrentes de los ensa1os de Carl
ENR!CF
7M
* del no)brado CA'F%ANN
80
o de Qose/ E!!ER
8:
* +uienes 1a a
partir de los tardos cincuenta lla)aron la atencin acerca de la
i)posibilidad de una directa 8aplicacin8 7en el sentido l-ico-deducti(o o
8)ecanicista8 a)bicionado por el positi(is)o cl3sico9 de las le1es al
supuesto de ,ec,o0 CA'F%ANN* por caso* e@presa +ue la inda-acin acerca
del sentido de la nor)a no radica* co)o cree la teora del )?todo
tradicional* 8solo en la le1* en los conceptos le-ales abstractos 1* por ello*
(aciados de sentido 70 009 El Xsentido de la le1X nunca se de5a descubrir sin el
ps. ' a 7.
74
F5$$5S, Ko/n, ob. cit. en nota ), p. '<.
75
BlG2 !/.-, Rodol1o L., .azona#iento Bustificatorio Budicial, #DoDa#, Alicante, nQ <'-55, '((*, p. 7*(.
76
Sobre las ra"ones de esta denominacin, c1r. mi traba?o #85 derec/o como saber practico y los
derec/os /%manos como s% Lltima ratio#, en RABB5-BALD5 CABA$5LLAS, Renata !coord.-, ,os derechos
indi/iduales ante el interAs !eneral, Abaca, B%enos Aires, '((*, p. <+.
77
C1r. en este sentido, DM2R65$, Ronald, 'a0in! ri!hts seriously, D%cF&ort/, London, '(*,, >
a
ed., ps.
+( y ss., esp. p. 7' y, mas tarde, AL8:A, Robert, 'eor4a de los derechos funda#entales, Centro de
8st%dios Constit%cionales, 9adrid, reimp. '((, !del aleman por 8. Gar"on Baldes-, ps. <( y si0%ientes.
78
Sobre este p%nto, y con otros e?emplos, c1r. mi est%dio in1ra, cap. :5:
79
8$G5SC@, 6arl, EinfIhun! in das Buristische en0en, 6o/l/ammer, St%tt0art, *
a
ed., '(*( !primera
edicin de '(>)-
80
6AF9A$$, Art/%r, Analo!4a y naturaleza de la cosa. -acia una teor4a de la co#prensiHn Bur4dica,
K%r3dica de C/ile, Santia0o, '(,) !del alemHn por 8. Barros Bo%rie- !primera edicin alemana de '()>-
81
8SS8R, Kose1, 9or/erst8ndnis llnd )ethodenwahl in der .echtsfindun!,At/enU%m, FranF1%rt am 9ain,
'(,=. 85 capit%lo .%e a.%3 interesa especialmente /a sido trad%cido al castellano par 9. Rodri0%e"
9olinero ba?o el t3t%lo ,a interpretaciHn, #An%ario de Filoso13a del Derec/o#, 555, '(*), 9adrid, ps. 77 a ,+
sentido* sin la Xnaturale2aX de la situacin (ital +ue se 5u2-a0 Ke a, +ue el
Xsentido de la le1X no sea nada 4r)e* +ue ca)bie -Xa pesar de +ue el tenor
literal per)ane2ca i-ual- con las situaciones (itales8
82
0
Kesde esta perspecti(a* la deter)inacin de la correspondencia
nor)a-caso sie)pre constitu1e una decisin teleol-ica en un concreto
conte@to de sentido0 Co)o -r34ca)ente e@plica este autor* 8cuando se
desi-na co)o Xar)aX en el sentido del articulo 22E del Cdi-o Penal
7lesiones corporales peli-rosas9 a un nue(o producto +u)ico corrosi(o* ello
no se conclu1e a partir de un concepto abstracta)ente de4nido* sino
)uc,si)o )as a partirdel sentido* a partir de la Xnaturale2aX de la situacin
(ital +ue re-ula le18
8E
0
$o reci?n seTalado ad+uiri nue(os bros durante las Hlti)as d?cadas
al ,aberse reinstalado la consideracin de +ue el siste)a 5urdico no se ,alla
solo inte-rado por 8re-las8 sino* ade)3s* por 8principios8
8I
0 En e/ectoD si
/uera (erdad -co)o constitu1e una de las tesis capitales del positi(is)o
cl3sico o 8terico8- +ue el derec,o Hnica)ente est3 co)puesto por re-las*
entonces* co)o e@presa BARREBE$!CG* 8no sera insensato pensar en la
)a+uini2acin de su aplicacin por )edio de aut)atas pensantes a los
+ue se le proporcionara el ,ec,o 1 nos daran la respuesta8
8J
0 !in e)bar-o*
se sabe +ue esto no es as. todo siste)a posee* ta)bi?n* 8(alores8 7por
e5e)plo* los inscriptos en el Pre3)bulo de la Constitucin nacional9 1
8principios8 7co)o los de i-ualdad o de e+uidad tributaria* ta)bi?n
presentes en la $e1 Funda)ental* p la 8teora de la i)pre(isin8 o el 8abuso
de derec,o8* inicial)ente creados por la 5urisprudencia e incorporados con
posterioridad al Codi-o Ci(il90
A,ora bien. <cu3l es la peculiaridad +ue aportan los principios al
proceso de deter)inacin del derec,o= A+u solo interesa poner de
)ani4esto +ue su )odo de actuar* en tanto alude* co)o 1a ,aba
anticipado Esser* a una ra2n* criterio o 5usti4cacin de una directi(a del
actuar ,u)ano
86
* entraTa una l-ica por co)pleto di(ersa a la de las re-las*
lo cual resulta especial)ente claro cuando se re(ela una situacin de
conPicto nor)ati(o0
En e/ecto. cuando la con/rontacin es entre re-las* o bien se crea una
cl3usula de e@cepcin +ue eli)ina el conPicto o bien se declara in(alida a
una de a+uellas de con/or)idad con ciertos criterios preestablecidos 7co)o
82
6AF9A$$, Art/%r, ob. cit. en nota '*, p. *7.
83
5bid., ps. *7 y *>. C1r. en %n sentido m%y seme?ante la sentencia del T2ral Criminal nR '7 de la Ci%dad
de B%enos Aires, del <7T<T(7 (,,, t. '((>VC, p. >')-, por la .%e se consider .%e la ?erin0a .%e contiene
san0re in1ectada de @5B tiene carHcter de arma
84
85 tema de los principios, en ri0or, %n tpico permanente de la ciencia y de la practica ?%r3dicas, p%ede
considerarse .%e /a sido reinstalado en el Hmbito cient31ico en el papel relevante .%e, de /ec/o, siempre
ostent en la praDis, a partir del traba?o de Kose1 8SS8R, $rundsatz und 2or# in der .ichterlichen
Cort%ildun! des Pri/atrechts, 9o/r, TSbin0en, '(>) !trad. cast. de 8. Balenti Fiol, Principio y nor#a en la
ela%oraciHn Burisprudencial del derecho pri/ado, Bosc/, Barcelona, '()'-. 8n el Hmbito an0losa?n, es
conocida la polImica entre @. L. A. @ART, y R. DM2R65$. Sobre esto, c1r., por todos, @ART, @. L. A., A
DM2R65$, R. ,a decisiHn Budicial.EI de%ate -artJwor0in (estudio preli#inar de *esar .odr4!uez), Si0lo
del @ombre 8ditores, Bo0ota, '((,. 8n la Ar0entina se /a oc%pado del tema con cierta insistencia B5G2,
Rodol1o L. !/.-, entre otros est%dios en #Teor3a distintiva O1%erteO entre normas y principios#, en 9ASS5$5
C2RR8AS, Carlos 5., El iusnaturalis#o actual, Abeledo-;errot, B%enos Aires, '((), ps. 7)> y si0%ientes.
C1r. Asimismo C5A$C5ARD2, K%an, EI conflicti/is#o en los derechos funda#entales, 8%nsa, ;amplona,
<===
85
4AGR8B8LS6A, G%stavo, EI derecho dKctil, Trotta, 9adrid, '((> !del 5taliano por 9. Gascon Abellan-,
p. '''
86
8SS8R, Kose1, ob. cit. en nota '(, p. >'
los de le1 superiorD le1 especial o le1 posterior9
87
0 E)pero* nada de ello
sucede si la con/rontacin es entre principios0 Co)o resu)e BARREBE$!CG*
8la pluralidad de principios 1 la ausencia de una 5erar+ua /or)al entre ellos
,ace +ue no pueda e@istir una ciencia sobre su articulacin* sino una
prudencia en su ponderacion8
88
0
En ra2n de lo dic,o* <c)o cabe resol(er un supuesto de
8conPicto8
8M
entre* por e5e)plo* la libertad de prensa 1 el derec,o al ,onorD
el derec,o de propiedad 1 el inter?s -eneral de la co)unidad en una
situacin de e)er-enciaD la libertad reli-iosa 1 el principio de autono)a
personal= Co)o e@presa BARREBE$!CG* a los principios 8se presta
ad,esin8* por lo +ue es rele(ante co)prender 8el )undo de (alores* las
-randes opciones de cultura 5urdica de las +ue /or)a parte 1 a las +ue las
palabras no ,acen sino una si)ple alusion8
M0
0 En tales condiciones* e@plica
A$EWG* la solucin a una tensin entre principios se resuel(e a tra(?s del
estableci)iento entre ellos de una 8relacin de precedencia condicionada8*
la cual consiste en +ue 8to)ando en cuenta las circunstancias del caso* se
indican las condiciones ba5o las cuales un principio precede a otro0 Ba5o
otras condiciones* la cuestin de la precedencia puede ser solucionada
in(ersa)ente8
M:
0
!e ad(ierte entonces co)o el leit moti5 de una interpretacin 8por
principios8 se enparenta con la tradicin de la ra2n practica a +ue se ,a
,ec,o re/erencia en el punto anterior* pues ta)bi?n a+u se apela a 4n de
resol(er la aplicacin de un principio o la precedencia entre estos a la
teleolo-a de a+uellosD a su ra2onabilidad o proporcionalidad0 Co)o
puntuali2a paradi-)3tica)ente BARREBE$!CG* 8desde el punto de (ista de
un siste)a 5urdico* cuando en el ri5an principios la situacin es
co)pleta)ente an3lo-a a la del derec,o natural 70009 Por eso* puede decirse
con /unda)ento +ue la ciencia del derec,o positi(o en un ordena)iento
5urdico por principios debe considerarse una ciencia pr3ctica* por+ue del ser
-ilu)inado por los principios- nace el deber ser0 !obre esto -las
connotaciones ob5eti(as de (alor pro(enientes de una realidad de ,ec,o*
una (e2 puesta en contacto con principios- puede traba5ar la ra2n* sobre
esto puede ,aber un en/renta)iento )ediante ar-u)entos +ue no sean
)eros dis/races de la (oluntad* sino autenticos lla)a)ientos a una
co)unidad de ra2n8
M2
0
(" LA IMPOSIBILIDAD DE UNA $UNICA RESPUESTA CORRECTA<.
$as precedentes consideraciones in(itan a descartar la idea de una ZHnica
ra2n8 co)o criterio 5usti4catorio de todo asunto ,u)ano0
Precisa)ente si el titulo de este libro ,ace re/erencia a las 8ra2ones8
del derec,o natural* ello se debe a +ue el e)pleo e@ pro/eso de ese
sustanti(o en plural pretende lla)ar la atencin acerca del ,ec,o de +ue*
dadas* por una parte* las e(identes li)itaciones ,u)anas 7incluidas las de
orden procesal9 1* por otra* la insondable ri+ue2a de las cosas* parece di/cil
,allar una 8Hnica respuesta correcta8* tal 1 co)o lo a)bicionaron el
iusnaturalis)o racionalista 1* co)o dir3 KXAR"!&N" en el captulo W#* el
87
C1r. por todos, AL8:A, Robert, ob. cit. en nota '>, ps. *( y si0%ientes
88
4AGR8B8LS6A, G%stavo, ob. cit. en nota <+, p. '<7
89
$o entrare a.%3 a la disc%sin acerca del acierto de al%dir a %n #con1licto# entre principios o derec/os.
Acerca de la inconveniencia de tal planteo, c1r. S8R$A, ;edro, y T2LL8R, Fernando, ,a interpretaciHn
constitucional de los derechos funda#entales. Una alternati/a a los conflictos de derechos, La Ley,
B%enos Aires, <===
90
4AGR8B8LS6A, G%stavo, ob. cit. en nota <+, p. ''=
91
AL8:A, Robert, ob. citC en nota '>, ps. (' y (<
92
4AGR8B8LS6A, G%stavo, ob. cit. en nota <+, p. '<'.
iuspositi(is)o en su (ariante 4los4ca )3s respetable. el lo-icis)o0 'na tal
perspecti(a* e@pone dic,o autor a partir de la opinin de Pare1son* solo
parece posible si se parte de 8un pensa)iento ob5eti(ante 1 de)ostrati(o
+ue pretende e@tender el conoci)iento con la pura de)ostracin 1 concibe
la (erdad co)o un ob5eto +ue se o/rece a la )irada total 1 +ue nosotros
pode)os conocer en un siste)a concluido 1 de4niti(o80
$a ra2n aristot?lica 7ra2n pr3ctica9* por el contrario* no asu)e una
di)ensin de e@actitud por+ue ni las e@i-encias /unda)entales de la
persona se ,allan 1a de4niti(a)ente concluidas* ni e@iste un ordena)iento
co)pleto 1 co,erente +ue e@i-e su si)ple 8aplicacin80 Ke a, +ue si la
ra2n 8(alora8* 8pondera8 o 8co)para8 ella* co)o se dir3 )as tarde* no
puede sino arribar* en un i)prescindible ,ori2onte ar-u)entati(o* a la
me?or soluci!n posile +ue o/re2ca el caso ba5o estudio0 $a ra2n pr3ctica
es* pues* necesaria)ente* una recta ratio, 1a +ue de la )ano del e5e rector
+ue constitu1e la prudencia* 8recti4ca8 o 8corri-e8* sobre la base de las
e@i-encias /unda)entales del obrar ,u)ano* el sentido de las nor)as /rente
a las particularidades +ue presenta cada situacin concreta0
Pues bien. es precisa)ente en dic,o conte@to donde ad+uiere plena
inteli-ibilidad la critica al concepto aristot?lico de ra2n pr3ctica e/ectuada*
en el si-lo W#* por el distin-uido iusnaturalista 8racionalista8 C,ristian
LolV* +uien despecti(a)ente la reput 8redundante8 1* en el si-lo @@* por
dos de los )3s notables paladines del positi(is)o 5urdico* Fans Celsen 1 Al/
Ross* +uienes la 5u2-aron 8autocontradictoria8
ME
0 G a la lu2 de lo e@puesto*
5u2-o por co)pleto acertada la obser(acin e/ectuada por Neil %ac Cor)ic;
se-Hn la cual la conocida tesis dNor;iniana de la e@istencia de una 8Hnica
respuesta correcta8 es 8ultrarracionalista8
MI
0
)" CR*TICA A LA TESIS DEL $NO CO'NOTIVISMO ETICO$ Y DEL
$DISCRECIONALISMO UDICIAL$. A,ora bien. de la i)posibilidad de una
8Hnica respuesta correcta8 no cabe in/erir ni la ausencia de toda respuesta
ni* ta)poco* la i)pre(isibilidad o indi/erencia ante el tenor de cual+uiera de
ellas0 $o pri)ero ,a sido asu)ido por el deno)inado 8no co-noti(is)o
?tico8* en tanto +ue lo se-undo aludira a la 8)as )oderna tesis del
positi(is)o* +ue es la tesis de la discrecionalidad 5udicial8
MJ
0
2- EL 3NO CO4NOT$%$S&O ET$CO3 . El 8no co-noti(is)o ?tico8*
tradicional)ente (inculado a la caracteri2acin del positi(is)o 5urdico
co)o 8ideolo-ia8
M6
* ,a sido de/endido por destacadas personalidades* co)o
el 1a citado CE$!EN o* entre nosotros* el pro/esor Eu-enio B'$GRN0 Para el
pri)ero* en e/ecto* 8el proble)a de los (alores es en pri)er lu-ar un
proble)a de conPicto de (alores* 1 este prolema no puede resol5erse
mediante el conocimiento racional. $a respuesta a estas pre-untas es un
5uicio de (alor deter)inado por /actores emocionales 1* por tanto* sub5eti(o
de por s, (alido Hnica)ente para el su5eto +ue 5u2-a 1* en consecuencia*
93
C1r. para lo primero, 5$C5ART8, Fernando, #Wtica y pol3tica en la 1iloso13a prHctica#, en El reto del
positi/is#o lH!ico, Rialp, 9adrid, '(,7, p. <'=, y para lo se0%ndo, AL8:A, Robert, #na concepcin
terico-disc%rsiva de la ra"n prHctica# en "El concepto y la /alidez del derecho, Gedisa, Barcelona, <
a
ed.,
'((,, p. '+', del alemHn por Kose 9. SePa
94
C1r. al respecto, B5G2, Rodol1o L. !/.-, I#plicancias de los principios en la teor4a Bur4dica de .onald
wor0in. 2ue/os /ientos de la filosof4a del derecho, niversidad $acional del Litoral, Santa Fe, '((+. 8n
ri0or la a1irmacin d&orFiniana se /ace eco de %n claro post%lado del i%snat%ralismo racionalista .%e, mHs
tarde, /abrH de enla"ar con el positivismo l0ico
95
;R58T2 SA$C@XS, L%is, El constitucionalis#o de principios, Dentre el positi/is#o y el iusnaturalis#oE
(A propHsito de "El derecho dKctil" de $usta/o 1a!re%els0y"), #An%ario de Filoso13a del Derec/o#, :555,
'((), 9adrid, p. '+(
96
;ara %na 1%ndamentacin de esta Lltima perspectiva, c1r. el traba?o de S8R$A en el cap. B de esta obra
relati(o8
M7
0 Por su parte* el se-undo* con cita de (0 Lri-,t* de4ne al
positi(is)o 5urdico a partir de las si-uientes a4r)aciones. Z7:9 todo
derec,o es derec,o positi(o 7creado por los ,o)bres9D 729 distincin ta5ante
entre proposiciones descripti(as 1 prescripti(as 7ser 1 deber9D 7E9 la
concepcin no co-nosciti(a de las nor)as* +ue no pueden ser (erdaderas ni
/alsas80 A 5uicio de B'$GRN* 8estas tres tesis i)plican +ue no puede ,aber
nor)as (erdaderas 7ni 5urdicas* ni )orales9 1 por consi-uiente no ,a1
derec,o natural0 !i esto es considerado co)o escepticis)o ?tico* entonces
este Hlti)o es una caracterstica de4nitoria del positi(is)o 5uridico8
M8
0
A,ora bien. es sabido +ue al interior del pensa)iento positi(ista esta
tesis puede ,o1 considerarse superada* al e@tre)o +ue al-unos
representantes de esa escuela 7o pr@i)os a ella9* ,an insistido en los
Hlti)os tie)pos +ue a+uella tesis no constitu1 un punto de (ista propio de
dic,o pensa)iento
MM
0 G* desde un punto de (ista e@terno* las crticas no ,an
sido )enores0 Por de pronto* 1 co)o lo ,a recordado Cristbal "RRER"*
8decir +ue los derec,os inalienables -cual+uiera sea el len-ua5e +ue
use)os- de las (icti)as del Folocausto* o la pro,ibicin )oral del -enocidio
o de la tortura son pura ideolo-a* o creencias sub5eti(as* o intereses
)era)ente pri(ados* era al-o 1a pra-)3tica)ente i)posible alrededor de
:MIJ8
:00
0 Pero los reparos son )3s de /ondo0 Co)o seTala CA'F%ANN* 8el
positi(is)o nunca podr3 desde su punto de (ista de)ostrar el acierto de su
tesis /unda)ental* a saber* +ue solo pode)os conocer la )ani/estacin de
las cosas 7/en)enos9* )as no su esencia 7noH)enos9* 1a +ue* para
de)ostrar de +ue es 0 no capa2 nuestro conoci)iento* tendra +ue
desec,ar a+uellas tesis 1* en su lu-ar* ar-u)entar de /or)a )eta/sica 7en
el sentido )etae)prico del ter)ino98
:0:
0 G* por lo de)3s* esta postura no
parece encontrar correlato en la pra@is 5urdica 7tanto le-islati(a* co)o
5udicial9* donde* por el contrario* a cada paso se ad(ierte no solo la
necesidad de /unda)entar* esto es* de dar ra2ones en torno del sentido de
las decisiones adoptadas* sino* /unda)ental)ente* la con(iccin de +ue es
posile conocer tales /unda)entos* esto es* +ue resulta (iable ,allar* tal 1
co)o e@presan de ordinario los tribunales de 5usticia de nuestro pas*
,aciendo -ala de un co-noti(is)o ,asta cierto punto in-enuo* la 8(erdad
5urdica ob5eti(a8 de cada caso
:02
0 Co)o ra2ona "$$ER" en el captulo WW
97
68LS8$, @ans, #YE%e es ?%sticiaZ# en Y+ue es BusticiaE, editada y trad%cida por Albert Calsami0lia,
Ariel, Barcelona, '(*< !teDto tomado a partir de la con1erencia pron%nciada en BerFeley en '(>,G el
In1asis se /a aPadido-. 8sta post%ra no /a s%1rido alteraciones en escritos posteriores, como lo m%estra
BALL8ST8R2S, KesLs, ob. cit. en nota 5, p. >*
98
BLAG5$, 8%0enio, So%re el status ontolH!ico de los derechos hu#anos, #DoDa#, Alicante, nR 7, '(*,,
p. *+
99
C1r. en esta Lltima l3nea, FARR8LL, 9artin D., DiscusiHn entre el derecho natural y el positi/is#o
Bur4dicoE, #DoDa#, nR <'V55, Alicante, '(**, p. '<+G GARC5A F5G8R2A, Al1onso, El no positi/is#o
principialista en II diritto #ite de $usta/o 1a!re%els0i, #An%ario de Filoso13a del Derec/o#, :555, '((),
9adrid, ps. (( y '==, A todav3a mHs cate0rico, @28RST8R, $orbert, En defensa del positi/is#o
Bur4dico, Gedisa, Barcelona, '((<, p. '= !del alemHn por K. 9. SePa-
100
2RR8G2, Cristbal, -.,.A. -art, a%o!ado del positi/is#o Bur4dico, 8%nsa, ;amplona, '((,, p. ,.
101
6AF9A$$, A., So%re la ar!u#entaciHn circular en la deter#inaciHn del derecho, #;ersona y
Derec/o#, ;amplona, nQ <(, ps. ') y ', !del alemHn por 9ar3a 8. Gon"Hle" Dorta y Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas-. De a/3 .%e el a%tor !loc. cit.- atrib%ye a la tesis de la #no co0noscibilidad# la de ser #circ%lar# y,
en Lltima instancia, "no cientfica", "en razn de que ha dejado determinadas cuestiones sin
resolver".
102
8s clHsico respecto de esta eDpresin el precedente de Callas, L;M(==<. C1r., asimismo, Callas,
<)<C7>(G <)*C>>)G +'=C,((G +'=C*,=G +''C'(,'G +'<C)7(G +'>C),<. 8l co0notivismo es, se0Ln se /a dic/o,
patente por do.%ier tambiIn en las resol%ciones de los trib%nales in1eriores. C1r., por caso, C$Civ., Sala
de esta obra* el co-noti(is)o ?tico 8nos recuerda +ue es decisi(a la
ad)isin de la e@istencia de unas reco-nocibles e@i-encias 5urdicas
ob5eti(as0
Ke lo contrario* se parali2ara la ine(itable bHs+ueda +ue su proceso
de positi(acin lle(a consi-oD por+ue ta)poco dispone)os de un derec,o
natural 1a dado* listo para ser aplicado Xalternati(a)enteX al derec,o
positi(o0 Conta)os con e@i-encias ob5eti(as de 5usticia susceptibles de
bHs+ueda 1 capaces de ponernos a cubierto de una positi(acin 5urdica
contra natura<.
,- EL D$SCREC$ONAL$S&O 1UD$C$AL' $a tesis de la 8discrecionalidad
5urdica8 entraTa* en lo sustancial* +ue ante la ausencia de una solucin
nor)ati(a para el caso* el 5ue2 puede resol(erla apelando a criterios +ue ?l
)is)o deter)ina0 FAR& la ,a e@puesto con su ,abitual claridad. esta tesis
se /unda en 8la a4r)acin de +ue el 5ue2 debe al-unas (eces salir (uera del
derec,o 1 e5ercer un poder de creacin para lle-ar a una decisin en los
Xcasos di/cilesX* es decir* casos en los +ue el derec,o e@istente resulta ser
indeter)inado0 $os (ie5os positi(istas reconocen la posibilidad real de tal
indeter)inacin pero ol(idan apreciar su i)portancia0 $os positi(istas
conte)por3neos conte)plan tal indeter)inacin co)o un ras-o ine(itable
de todo intento de -uiar la conducta ,u)ana )ediante re-las -enerales 1 lo
atribu1en en parte al ,ec,o de +ue la naturale2a o el in-enio ,u)ano
sie)pre producir3n casos para los +ue nin-una de4nicin pre(ia de los
t?r)inos clasi4catorios -enerales usados en las le1es pueda (aler8
:0E
0
Co)o es sabido* este punto de (ista )ereci la tena2 crtica* entre
otros* de KNor;in con /unda)ento en tres conocidos ar-u)entos
78lin-Sstico8* 8de)ocr3tico8 1 8a@iol-ico89* a los +ue el propio FAR&* en el
lu-ar reci?n citado* ,a procurado dar respuesta con )a1or o )enor
/ortuna
:0I
0 A+u no )e detendr? en esta cuestin por no considerarla
rele(ante para el presente estudio0 Por el contrario* si )e interesa subra1ar
+ue el punto de (ista de la discrecionalidad supone la ad)isin de +ue el
ordena)iento 5urdico* al contrario de lo +ue constitua una de las
a4r)aciones capitales del positi(is)o co)o 8teora8 1 +ue )3s arriba
deno)ine 8cl3sico8 o 8le-alista8* no es un ordena)iento co)pleto o carente
de la-unas0 Este a4r)acin* +ue ,aba )erecido desde sie)pre las reser(as
del iusnaturalis)o en su (ersin 8practico-(alorati(a8* constitu1e una
cuestin sobre la +ue ,o1 )edia un e@tendido acuerdo en la doctrina de
cuTo positi(ista
:0J
0
G es acaso este reconoci)iento el +ue ,a (uelto a situar a los
principios, con todo lo +ue estos conceptual 1 )etodol-ica)ente suponen*
@, sent. del )T,T((, ,,, diario del <''+T==, p. 7, respecto a la valoracin de la malicia procesalG C$Civ. y
Com. Fed, Sala 555, sent. del '''7T(>, E, diario del <,T)T(>, p.7, en relacin a las circ%nstancias
comprobadas de la ca%saG idem, Sala 5, sent. ;NONPP, E, diario del :;:Q:<<, en lo tocante a la cond%cta
del ase0%rador o, idem, sala 5, sent. ')T<'((, ,,, diario del ')T>T==, p. >, respecto del 1%ndamento de la
prescripcin.
103
@ART, @.L.A., El nue/o desaf4o al positi/is#o Bur4dico, #Sistema#, 9adrid, nR +) !del 5n0les par L.
@ierro, F. Laporta y K. R. ;aramo-, ps. * y ( !el In1asis no pertenece al ori0inal-. 8ntre los OOvie?osOO
positivistas, es clHsica la opinin de K. A%stin, en ,ectures on &urisprudence or the Philosophy of Positi/e
,aw, K. 9%rray, London, '('', >R, p. ))7, para .%ien #so 1ar as t/e ?%d0eOs arbitri%m eDtends, t/ere is no
la& at all#.
104
C1r. ibid., ps. ( y si0%ientes
105
A este respecto, GARCXA F5G8R2A, ob. cit. en nota +,, p.(* eDpresa .%e #solo %n 1ormalismo
trasnoc/ado se avent%rar3a a de1ender %n positivismo como teor3a y %na concepcin silo03stica de la
interpretacin ?%r3dica#.
se-Hn se ,a seTalado )3s arriba* en un lu-ar pro)inente dentro del
siste)a 5urdico pues* co)o e@presa !ERNA en el cap0 # de esta obra*
)ediante el recurso a ellos es posible sal(ar la idea de la 8plenitud8 1
8co,erencia8 de a+uel +ue en )odo al-uno resultaba 1a de/endible ba5o una
estructura sist?)ica inte-rada e@clusi(a)ente por re-las0 En e/ectoD parece
claro +ue* ade)3s de cuestiones de /or)a 7co)o el cu)pli)iento de re-las
procesales 1 de deberes ar-u)entati(os* se-Hn se (era )as aba5o9* el
recurso a ele)entos de /ondo a )ateriales 7co)o los principios* se ,allen o
no positi(ados por lo +ue* en este ulti)o caso* pueden ser captados de la
pra@is del /oro* de la 5urisprudencia o de deter)inados criterios de
)oralidad i)perantes en un cierto conte@to social9 ,a contribuido
decisi(a)ente a enri+uecer* co)o e@presa #R0
:06
* la 8capacidad de
respuesta8 de los operadores 5urdicos ante la presencia de todo caso 1 no
solo de los aludidos 8casos di/ciles80 Ke a, +ue a)bos -?neros de
respuesta constitu1an una con5unta apelacin a ra2ones 7ra2ones de tipo
pr3ctico9 +ue* partiendo de los criterios personales de cada uno 7e@istentes
e ine(itables9* ase-uren una )a1or racionalidad 1 /unda)entabilidad en las
decisiones acerca del obrar 5urdico0
Esta conclusin -+ue ,ace a uno de los tpicos )3s preciados del
ra2ona)iento practico-(alorati(o- ,a sido ta)bi?n ad)itida por el
pensa)iento positi(ista* aun cuando en este Hlti)o e@iste la tendencia de
apelar e@clusi5amente a los principios 1a positi(i2ados en el siste)a 5urdico
de +ue se trate0 &al es* por e5e)plo* el punto de (ista de PRE&" !ANCF!*
para +uien 8los principios constitucionales li)itan la discrecionalidad al
)enos por dos )oti(os entrela2ados. pri)ero* por+ue suponen la
cristali2acin de los (alores +ue dotan de sentido 1 cierran el ordena)iento
5urdico 1 +ue* de no e@istir* tendran -entonces si- +ue ser creados por los
5uecesD 1 se-undo* por+ue re+uieren o se identi4can con un -enero de
ra2ona)iento +ue se instala all donde antes se supona +ue reinaba la
discrecionalidad8
:07
0
A,ora bien. aun cuando este autor reconoce +ue 8no cabe duda +ue
todo ello obli-a a re(isar el )odelo de interpretacin un tanto si)plista
presentado por al-Hn positi(is)o8* lo reci?n e@puesto no si-ni4ca 8un -olpe
)ortal a la tesis de la discrecionalidad 5udicial8 en ra2n de +ue* /rente a
ella* se eri-e la idea de la 8unidad de solucin 5usta8* esto es* la 8Hnica
respuesta correcta8* la cual* al no resultar (eri4cable en la pra@is 5urdica*
de(iene inad)isible
:08
0
A )i (er* se trata de una conclusin precipitada0 Ga se ,a seTalado*
en e/ecto* la i)posibilidad de arribar a una 8Hnica respuesta correcta8 con
arre-lo no tanto* co)o suele pensarse* a la pluralidad de opciones ?ticas*
cuanto* por una parte* a +ue el sentido Hlti)o de las cosas es intan-ible 1*
por otra* a +ue nuestras ,u)anas capacidades no sie)pre nos per)iten
acertar en la decisin )3s acorde con las e@i-encias /unda)entales +ue
recla)a la (ida social0 E)pero* estas li)itaciones no entraTan ad)itir +ue
las decisiones 5urdicas sean el /ruto de opciones )era)ente discrecionales0
En todo caso* se ,ace necesario una precisin acerca del concepto de
8discrecionalidad8 1a +ue si ba5o este se entiende* co)o insinHa el autor
citado* +ue la decisin del 5ue2* dentro de ciertos )3r-enes* 8responde a sus
propios criterios de 5usticia o )oralidad8* esto es* a su 8sub5eti(idad8
:0M
*
entonces el desli2a)iento ,acia lo i)pre(isible* ,acia lo 8inse-uro8 7en el
106
B5G2, Rodol1o L., I#plicancias de ,os principios en ,a teor4a Bur4dica de .onald wor0in, niversidad
$acional del Litoral, Santa Fe, '((+, p.+7
107
;R58T2 SA$C@XS, L%is, ob. cit. en nota ++, p. '7=.
108
5bid., loc. cit.
sentido /uerte de lo irra2onable o* )3s clara)ente* de lo 8arbitrario89 parece
ser ine(itable
::0
0
Ke a, +ue considero +ue el te)a ,a sido planteado* cuanto )enos*
de )odo inco)pleto0 En e/ectoD en la bHs+ueda de los autores positi(istas
8de un punto de conciliacin entre la XpesadillaX de la (isin realista del
Kerec,o 1 el Xnoble sueToX de a+uellos +ue i)a-inan el ordena)iento co)o
un siste)a capa2 de o/recer solucin uni(oca a todo conPicto8
:::
* parecen
,aber ol(idado el recurso* no a la pura discrecionalidad sub5eti(a* sino a la
ra2n pr3ctica0 Es +ue* si bien se )ira* lle-ados a un cierto punto 7el punto
crucial del silencio nor)ati(o o* toda(a peor* del caso 8li)ite8 o* si se
pre4ere* 8di/cil89 el discrecionalis)o no su)inistra 8ra2ones8 para la
decisin 85usta8 o 8correcta80 !e-Hn se ,a seTalado* o bien se resi-na a +ue
el 5ue2 sea una i)pre(isible 8ca5a ne-ra8 o* todo lo )3s* se li)ita a
incorporar* tanto co)o sea posible* criterios 7principios9 a 4n de e/ectuar un
control poltico 7nunca co-nosciti(o9 de los )oti(os por los +ue se resuel(en
los casos
::2
0
En (erdad* lo reci?n e@puesto parece de)asiado pocoD de)asiado
pobre para una sociedad 3(ida por conocer 1 recibir 8ra2ones8 de acuerdo
con las cuales se le atribu1en derec,os 1 obli-aciones0 Co)o e@presa
Renaro CARR[* 8no basta resol(er un liti-ioD ,a1 +ue resol(erlo con arre-lo
a criterios 1 apreciaciones +ue por ,allarse dotados de /uer2a de con(iccin
puedan con(encer0 Ke otro )odo* la decisi!n no serta mas 8ue el producto
del aritrio ilimitado de los ?ueces<
**A
. A )i 5uicio* el d?4cit ar-u)entati(o
del 8discrecionalis)o8 responde* en Hlti)a instancia* al ,ec,o de +ue sobre
?l si-ue pesando la tesis positi(ista de concebir al derec,o co)o una
realidad 1a esencial)ente concluida 7en de4niti(a* co)o una ciencia
8terica89* pues es 5usta)ente esa pretensin 7+ue la realidad* por lo de)3s*
enseTa ilusoria9 la +ue lo cierra a la 8a(entura8 de conBgurar el derec,o en
cada situacin (ital0 En e/ecto* considerar* co)o se ,a ,ec,o a lo lar-o de
estas p3-inas* +ue el derec,o es una ciencia 8practica8* supone la ad)isin
de un punto de partida )3s )odesto aun+ue /uerte)ente a(alado por la
pra@is 5urisprudencial. supone* en e/ecto* reconocerlo co)o una realidad de
su1o 1 por sie)pre inacabada0 As* el derec,o solo dispone de un ba-a5e de
)ateriales nor)ati(os 7re-las* principios 1 (alores9 +ue se deter)inan o
concretan )erced al constante es/uer2o co-nosciti(o-racional 7en tanto se
es/uer2a por brindar 8ra2ones89 de la prudencia en un conte@to de dialo-o
necesaria 1 ri-urosa)ente poblado de esas 8ra2ones8 ar-u)entati(as0 Ke
estos dos aspectos del iter ,acia el lo-ro de lo +ue a+u ,e deno)inado una
/unda)entacin ob5eti(o-racional del derec,o )e ocupare en el si-uiente
Hlti)o punto de este traba5o0
3. ELEMENTOS PARA UNA FUNDAMENTACIN OBETIVO-RACIONAL DEL
DERECHO. - !" LAS $RA#ONES$ DE LA PRUDENCIA ANTE LA RI+UE#A DE
LA REAUDAD UR*DICA. En (erdad* lo +ue aparece co)o una nota
caracterstica en el discerni)iento de una /unda)entacin racional del
109
5bid., ps. '7' y '7<. De i0%al modo, en la p. '+( cita a R. B8R$8$G2, para .%ien la interpretacin
?%dicial en 6elsen constit%ye %na s%erte de #ca?a ne0ra#, ya .%e #los procesos co0noscitivos y volitivos
.%e oc%rren en la mente del interprete y .%e son el Op%enteO entre la norma y el 1allo, res%ltan en 0ran
parte misteriosos e inaccesibles para la teor3a del derec/o#.
110
C1r. a este respecto las mati"aciones de @ART, ob. cit. en nota 7', p.(, a 1in de conjurar tal peli0ro
111
;R58T2 SA$C@XS, L%is, ob. cit. en nota ++, p. '+(
112
Tal es la opinin de F8RRA52L5, L%i0i, iritto e .a!ione. 'eor4a del !arantis#o penale, Later"a, Bari,
'(*(, p. '>)
113
CARR5G, Genaro, El recurso e6traordinario por ar%itrariedad, Abeledo ;errot, B%enos Aires, '(*+, t. 5,
p. <>( !el destacado me pertenece-.
derec,o a partir del ine(itable proceso de correspondencia entre el Zser8 del
caso (ital 1 el 8deber ser8 de las pre)isas nor)ati(as* no es tanto la
8i)posibilidad8 de dar ra2ones (alederas* sino la pluralidad de ellas /rente a
la insondable ri+ue2a 1* por tanto* co)ple5idad del re/erido proceso0 A este
respecto* 1 a propsito de su e@a)en de la ,er)en?utica 4los4ca* en el
cap0 W# de este libro KXAR"!&N" desli2a una clara critica al
discrecionalis)o* al seTalar +ue 8si todas las interpretaciones tienen el
)is)o (alor* nin-una interpretacin tiene propia)ente nin-Hn sentido. pero
esto es 5usta)ente lo opuesto de lo +ue postula la ,er)en?utica* es decir*
la ina-otabilidad del sentido +ue se o/rece en la interpretacin0 G un sentido
ina-otable es un sentido +ue* le5os de no tener (alor* tiene un (alor
ina-otable80
$a (irtualidad 5urdica de esta obser(acin se aprecia con toda
claridad si se obser(an las decisiones 5udiciales de los tribunales cole-iados
7de ordinario de superior o de )3@i)a instancia9 no solo en las resoluciones
no un3ni)es* o en las +ue* aun coincidiendo en la solucin de /ondo*
asu)en /unda)entos di(ersos* sino* incluso* en los supuestos en +ue se
est3 ante una decisin un3ni)e0
En e/ecto* +uien se dese)peTe o se ,a1a dese)peTado en un cuerpo
cole-iado 7cual+uiera sea su naturale2a9 conoce de sobra +ue un /allo
un3ni)e en no pocos casos es solo una posibilidad entre (arias* )as no
co)o consecuencia de un )ero (oluntaris)o de opciones* sino debido a un
escrupuloso escrutinio de ra2ones0 Pi?nsese* por caso* en los di(ersos
ca)inos +ue puede se-uir la Corte !upre)a cuando desesti)a un recurso
e@traordinario. este puede ser declarado inad)isible por no ,aberse
interpuesto la cuestin /ederal en la pri)era ocasin procesal debidaD o
por+ue el recurso carece de /unda)entacin su4ciente* o por+ue resulta
8intrascendente8 desde el punto de (ista constitucional0 Pues bien* la
adopcin de al-unas de estas tres posibles soluciones supone* co)o es
ob(io* la ine(itable tarea de ponderar o e(aluar prudencial)ente la +ue se
5u2-a co)o la respuesta 8correcta8 )3s apropiada para la solucin ba5o
e@a)en0 Cual+uiera de las tres respuestas reci?n re/eridas es conteste con
el ordena)iento 5urdico* es decir* es 8le-al8 1* por tanto* 8ob5eti(a)ente8
adecuada0 !in e)bar-o* al-una de ellas puede ser 71 nor)al)ente resulta
ser9 o?eti5amente m=s ?ustaC as* si la cuestin encierra al-una rele(ancia*
la Corte no se sentir3 c)oda con una resolucin co)o la lacnica
declaracin de intrascendencia +ue pre(? el art0 280 del Cdi-o de
Procedi)ientos Ci(il 1 Co)ercial* sino +ue* probable)ente* pre/erir3
desesti)ar el recurso con un ar-u)ento /or)al* de )odo +ue el 5usticiable
ad(ierta +ue* de ,aberse en el caso cu)plido los recaudos de ad)isibilidad
/or)al* la pretensin pudo ,aber sido considerada 1* e(entual)ente*
ad)itida0
$o reci?n e@puesto per)ite )ostrar +ue si bien en la pra@is 5urdica
no parece posible obtener una respuesta 8e@acta8 ni* )enos aHn* una 8Hnica
respuesta8 en el sentido de la respuesta* ta)poco se est3 ante la radical
i)posibilidad de obtenerla 7no co-noti(is)o ?tico9* o ante la absoluta
sub5eti(idad 7en de4niti(a* relati(idad9 de ella /rente* sea a los supuestos de
insu4ciencia del siste)a 5urdico* sea* co)o deca Celsen* respecto de los
criterios de deter)inacin por co)pleto (oluntarios de la nor)a indi(idual0
Ke a, +ue* aun cuando el derec,o no es una ciencia terica en la +ue todo
se ,alla 1a pre(isto* ta)poco es un 3)bito so)etido al albur de la
irracionalidad tal 1 co)o* con di(ersos -rados 1 )atices* parece ser la
perspecti(a del 8no co-noti(is)o ?tico8 o del 8discrecionalis)o 5udicial80 Por
el contrario* en el 3)bito 5urdico parece posile (undar una soluci!n
a?ustada a cada situacin a tra(?s de la tarea co-nosciti(a 1 )ediadora de
la prudencia en el arduo proceso de des(ela)iento del sentido Hlti)o del
proble)a 1 en el +ue dese)peTan un papel rele(ante* ade)3s del ba-a5e
nor)ati(o* co)o se (era )as aba5o* el 5ue-o ar)nico de ar-u)entos 1
contraar-u)entos es-ri)idos en to)e de a+uel0 Co)o lo ,a recordado
reciente)ente A$EWG al criticar al 8discrecionalis)o 5udicial8 7por el
deno)inado 8)odelo decisorio89* en una rePe@in +ue recuerda )uc,o a la
anterior)ente citada de Carri* el recurso a la )era (oluntad co)o acto de
decisin 8contradice la e(idencia 1 con ella la perspecti(a interna de la
decisin 5udicial0 $os 5ueces intentan* aun en casos di/ciles* decidir con base
en )oti(os 5urdicos 1 dar una /unda)entacin 5urdica racional 70 00 90 Ellos
rei(indican la aspiracin a +ue su decisin* si no la Hnica correcta* es no
obstante correcta8
::I
0 Ke a, +ue* aun cuando el derec,o solo (ersa sobre
proposiciones (eros)iles* probables o* si se pre4ere* 8relati(as al caso ba5o
estudio8* ellas no e@clu1en* sino +ue* antes bien* suponen co)o conditio.
sine.8ua.non de su actuar* la ad)isin de una perspecti(a b3sica)ente
co-noti(ista desde la cual cabe en5uiciar 1 ,asta conBgurar dentro de
ciertos )3r-enes de ob5eti(idad la situacin particular de +ue se trate
::J
0
&al ,a sido desde los tie)pos de Aristteles 1 continua siendo ,o1*
por lo de)3s con sin-ular (italidad se-Hn se ,a seTalado 1a* la
consideracin del /en)eno 5urdico por parte de la tradicin 8practico-
(alorati(a80 En de4niti(a* el derec,o procura actuali2ar o* )e5or* concretar
en cada situacin (ital esas e@i-encias /unda)entales de la e@istencia
,u)ana +ue el Esta-irita ,aba t)ida)ente insinuado a partir de su
descripcin del phronimus, esto es* de a+uellos indi(iduos +ue 8pueden (er
lo +ue es bueno para ellos 1 para los ,o)bres8 al poseer 8una disposicin
racional (erdadera 1 practica respecto a lo +ue es bueno 1 pr3ctico para el
,o)bre8
::6
0 Por eso* co)o dice "$$ER"* 8,ablar* en serio* de derec,o
natural suponeD desde lue-o* aceptar la posibilidad de un conoci)iento
racional de realidades ?ticasD ad)itir una ra2n pr3ctica* en su)a8
::7
0 Ke a,
+ue en lo 5urdico conPu1an* co)o /uera anticipado* lo indisponible 1 lo
(ariable* ori-inando un tertium di(erso e irrepetible +ue ,ace de a+uel un
(erdadero ars, )erced a la tarea )ediadora del interprete-prudente0
Por ello* con(iene ad(ertir +ue esta necesidad de dar ra2n de las
decisiones +ue se asu)en no (iene Hnica)ente i)puesta* si se piensa por
e5e)plo en el 3)bito 5udicial -3)bito por antono)asia de arbitrio de los
)edios para una adecuada con(i(encia social-* por el /or)al i)perati(o +ue
pesa sobre los 5ueces de 8/undar sus sentencias8 so pena de +ue resulten
descali4cadas co)o 8arbitrarias8* sino 1 de )odo principal* por un dato +ue
se presenta con car3cter pre(io 1 +ue ,ace a una de las caractersticas
de4nitorias del /en)eno 5urdico. el ,ec,o de +ue este supone
incondicional)ente un 3)bito de respeto* cuanto )enos* de las condiciones
)ni)as de la e@istencia ,u)ana* de suerte +ue su ne-acin o
114
AL8:A, Robert, 'eor4a del discurso y derechos hu#anos, niversidad 8Dternado de Colombia, '((>,
ps. +( y 7= !del alemHn por L%is Billar Borda-.
115
Como sePal la Corte S%prema en cierta ocasin (Callos, +=<C'<*7- [mHs se trata de %n t3pico valido
para c%al.%ier trib%nal y permanentemente empleado por ellos, como p%ede apreciarse de los e?emplos
mencionados en la nota 7=- este Trib%nal aco0e con 1%er"a de conviccin bastante para lle0ar a %na
certe"a moral s%1iciente para adoptar %na decisin con1orme a la nat%rale"a y caracter3sticas del caso, las
si0%ientes consideraciones...#.
116
AR5ST\T8L8S, Gtica a 2ic>#aco, ''7= b )-'=, se0Ln la trad%ccin de 9. Ara%?o y K. 9arias, Centro
de 8st%dios Constit%cionales, 9adrid, '(*>
117
2LL8R2, AndrIs, D'iene razHn el derechoE Entre #Atodo cient4fico y /oluntad pol4tica, Con0reso de
los Dip%tados, 9adrid, '((), p. <**.
relati(i2acin re+uiere -e@i-e- una respuesta e+ui(alente a la -ra(edad de la
)edida +ue se pretende lle(ar a cabo0
A,ora bien. el proceso as descrito e@i-a desde anti-uo O1 es notable
c)o ta)bi?n en la actualidad ,a read+uirido una sin-ular rele(ancia- el
encuentro de tesis 0 puntos de (ista a 4n de discernir la solucin )3s 5usta
posible al caso ba5o e@a)en0 A an3lisis de este aspecto se dedicara el
si-uiente apartado0
&" EL DERECHO COMO INSTANCIA DE DIALO'O RE'LADO. D6e
+u? )anera entonces es posible acercarse a lo 8)3s 5usto posible8 en una
situacin deter)inada= Este asunto lle(a a la necesidad de ubicar al
derec,o en el )arco de una instancia re-lada0 !e procura de tal )odo
ase-urar una )a1or racionalidad 1* por ende* una superior
/unda)entabilidad en las decisiones0 $os traba5os de inspiracin aristot?lica
de &,eodor #EFLER
::8
* C,ai) PERE$%AN
::M
* %ic,el #$$EG
:20
-o* )3s
reciente)ente* 1 a partir de las ideas de C0 "0 Apel 1 de Q0 Faber)as* de
Robert A$EWG
:2:
\ son paradi-)3ticos de esta postura0
En e/ecto* decir +ue el derec,o (ersa sobre proposiciones respecto de
las cuales no ,a1 un acuerdo pleno* esto es* sobre las +ue e@iste duda
78cet?ticas8 las deno)ina #EFLER 1 de a, su pertenencia al crculo de lo
+ue Aristteles deno)ino 8retorica8
:22
9* trae consecuencias de (ala +ue el
pro/esor ale)3n ,a a-rupado en torno de las si-uientes notas.
a) la naturale2a de la l-ica 5urdica es dial!gica
*EA
. !i la realidad es
ina-otable* es decir* si corresponden respecto de ella (arias co)prensiones
posibles 1 ra2onables* parece ele)ental dialo-ar 1* co)o se (er3 )3s
aba5o* ar-u)entar en torno de tales co)prensiones0 Kesde esta
perspecti(a* es claro +ue la bHs+ueda de una /unda)entacin ob5eti(o-
racional del derec,o no se a(iene con nin-una de las propuestas
)etodol-icas e@a)inadas en los pri)eros cuatro puntos* en tanto la
estructura /unda)ental del derec,o tiende necesaria)ente a e@i-ir el
entrecru2a)iento de tesis o ar-u)entos sobre las proposiciones discutidas0
Por ella* a 5uicio de A$EWG* 8,a1 dos cosas +ue conducen a una estructura
necesaria)ente co)unicati(a de la /unda)entacin practica. pri)ero* la
posibilidad de ar-u)entar acerca del peso relati(o de los intereses* +ue se
118
S% clHsica obra es 'opi0 und &urisprudenz, BecF, '(><, con permanentes reediciones. 8ste libro /a
sido trad%cido al castellano por L%is Die"V;ica"o ba?o el t3t%lo 'Hpica y Burisprudencia !Ta%r%s, 9adrid,
'()7, con prlo0o de 8. Garc3a de 8nterrial. A s% ve", Kor0e 9. Sena trad%?o !revisin de 8rnesto Gar"n
BaldIs y R%t/ 4immerlin0- %n importante con?%nto de art3c%los del a%tor en relacin a este as%nto y .%e
recibi el t3t%lo de 'Hpica y filosof4a del erecho, Gedisa, Barcelona, '((', con observacin preliminar de
8. Gar"n BaldIs. A partir de estos est%dios, c1r. mi art3c%loC ,a ciencia del derecho co#o sa%er retHrico
tHpico( el plantea#iento de 'heodor 9iehwe!, E, B%enos Aires, )T'<T((, ps. ' a 7
119
C1r., entre otros, ;8R8L9A$, C/aim, ,a lH!ica Bur4dica y la nue/a retHrica, Civitas, 9adrid, '(,( !del
1rances por L. Die" ;ica"o-. ;ara %n est%dio de este a%tor, c1r. 9A$ASS8R2, 9ar3a de los A., e la
ar!u#entaciHn al derecho razona%le. ,a teor4a de la ar!u#entaciHn de *hai# Perel#an y su repercusiHn
en el erecho, 8%nsa, ;amplona, '((>
120
C1r. por todos s% Lltimo traba?oC +uestions de Saint 'ho#as sur le droit et la politique, ;F, ;aris,
'(*,. Sobre este planteo, c1r. mi art3c%lo Una #etodolo!4a Bur4dica realista desde 'o#as de Aquino,
#Rivista 5nterna"ionale di Filoso1ia del Diritto#, 9ilano, vol. L:B555, n2 +, '((', ps. 7(7 a >'> !reprod%cido
en E, t. '77, ps. ,,' a ,*'-.
121
C1r., por todos, AL8:A, Robert, 'eor4a de la ar!u#entaciHn Bur4dica, Centro de 8st%dios
Constit%cionales, 9adrid, reimp. '(,, !del alemHn por 9. Atien"a e 5. 8spe?o-.
122
B58@M8G, T/eodor, #Al0%nas consideraciones acerca del ra"onamiento ?%r3dico#, 'Hpica y filosof4a...,
p. ''*
123
B58@M8G, T/eodor, #Sobre el desarrollo contemporHneo de la tpica#, 'Hpica y filosof4a..., ps. '*' y
'*<
con(ierte en necesidad si se +uiere un e+uilibrio de intereses 5usta 1 por lo
tanto correcto* 1 se-undo* la e@i-encia de to)ar en serio al otro co)o
indi(iduo8
:2I
0 Para este autor* +uien 5a)3s puede entrar en una situacin de
dialo-o 1 de /unda)entacin 8no participa en a+uello +ue uno puede Fa)ar
Xla /or)a de (ida )3s uni(ersal de la personaXXX* la cual 8a4r)a +ue todas
las /or)as ,u)anas de (ida contienen necesaria)ente uni(ersales terico-
ar-u)entati(os +ue pueden ser e@presados a tra(?s de las re-las del
discurso0 Puede suceder +ue 70009 estos uni(ersales ten-an )u1 poca
(i-encia en la realidad0 Pero solo desaparecer3n total)ente si los )ie)bros
de una /or)a de (ida pierden co)pleta 1 de4niti(a)ente su capacidad de
/or)ular la pre-unta. X<por +u?=X 70009 En esta )edida* la teora del discurso
rastrea los potenciales de la ra2n e@istentes en la realidad ,u)ana0 En este
sentido es* para usar una /or)ulacin de FoVe* Xun esclareci)iento de la
e@istencia de la persona]Y
:2J
0
Es este dato b3sico 1* a la (e2* decisi(o el +ue ,a ori-inado el
)arcado inter?s de los Hlti)os decenios* tal 1 co)o ,a sido reconocido
desde el propio positi(is)o 5urdico
:26
* de los tericos del derec,o ,acia la
)anera co)o se plantea 1 desarrolla el proceso 5udicial* pues all se obser(a
la irreductible necesidad del 8dialo-o80 G es este aspecto el +ue* una (e2
)3s* (uel(e a (incular los principales es/uer2os )etodol-icos actuales con
la tradicin del derec,o natural cl3sico0 Para este Hlti)o* la deter)inacin
del derec,o sie)pre re+uiri de una instancia 8dial-ica8. tanto la
8dial?ctica8 -recorro)ana co)o la 8uaestio )edie(al 1 renacentista
responden clara)ente a ese par3)etro 1* en (erdad* este planteo solo
co)ien2a a decaer en paralelo al ascenso del racionalis)o a partir del si-lo
W#0
) En tal conte@to* el discurso ?urdico es el punto central de la teora
del derecho. En e/ectoD co)o enseTa #EFLER* el nue(o (uelco ,acia la
retrica se basa* de )odo elocuente* 8en el es/uer2o por ,acer co)prensible
toda ar-u)entacin desde la situacin de discurso8
:27
0 A,ora bien. a+u
con(iene poner de resalto +ue cuando se ,ace re/erencia al len-ua5e del
derec,o* no se piensa en la sinta@is o en la se)3ntica* sino* por el contrario*
en la pra-)3tica* es decir* en el 8conte@to situacional8 en el +ue las
palabras son e)pleadas 1a +ue* co)o e@presa A&ENBA* 8ar-u)entar
consiste propia)ente en una interaccin social8
:28
0 Para el pro/esor ale)3n
8parece aconse5able to)ar co)o punto de partida el dialo-o* es decir* las
acciones lin-Ssticas de intercone@in de la ar-u)entacin en una situacin
co)unicati(a* con otras palabras* comen)ar por la pragm=tica<
*E+
. Por el
contrario* las /or)as de ,ablar +ue se orientan a la sinta@is 7el estudio de
las relaciones entre los si-nos9 o a la se)3ntica 7el e@a)en de las
relaciones entre los si-nos 1 lo desi-nado9 al 8pretender prescindir de la
situacin especial de uso en la +ue actHan8* 1 ser 8no situacionales8*
conducen a un )odo de ra2onar 8aislado8* 8ale5ado del conte@to social8 en
el +ue se producen 1* por ende* deri(an en 8si)pli4caciones8 +ue* a la
postre* lo to)an 8inco)prensibles
:E0
0
124
AL8:A, Robert, ob. cit. en nota +', p. '7'.
125
5bid., p. '7,
126
;aradi0mHtico, a este respecto, @ART, @. L. A., ob. cit. en nota 7', p. ).
127
B58@M8G, Tbeodor, #Sobre el desarrollo contemporaneo ...#, ps. '*' y '*<
128
AT58$4A, 9an%el, A propHsito de ,a ar!u#entaciHn Bur4dica, en #DoDa#, Alicante, nR <'-'' !'((*-, p.
7=.
129
B58@M8G, T/eodor, #Ap%ntes para %na teor3a retrica de la ar0%mentacin ?%r3dica#, 'Hpica y
filosof4a..., ps. '), y ')* !el In1asis es del ori0inal-
c9 El plantea)iento reci?n re/erido -enera precisos deeres
comunicati5os, pues solo si estos son cu)plidos puede considerarse +ue
una decisin est3 /undada* esto es* +ue ,a ,abido una ar-u)entacin en
to)o del asunto contro(ertido 1a +ue* co)o insiste #EFLER* 8ar-u)entar8
entraTa esencial)ente 8/unda)entar8
:E:
0 A,ora bien. ,a de repararse +ue*
se-Hn seTala A$EWG* se ar-u)enta solo si e@iste una duda respecto de
al-Hn asunto* esto es* si cabe )3s de una alternati(a en relacin a ?l
:E2
0 Por
ello* este autor ,a planteado +ue 8la pretensin de (erdad 0 de correccin
i)plica una pretensin de /unda)entabilidad8* por lo +ue 8+uien ase(era
al-o /rente a otro se encuentra pues prima (acie ba5o el deber de
/unda)entar /rente a ?l su ase(eracin cuando as le sea re+uerido0 En esta
)edida* la )ani/estacin de una ase(eracin si-ni4ca in-resar en el 3)bito
de la ar-u)entacin8
:EE
0
$os partcipes de todo dialo-o 1* por supuesto* del dialo-o 5urdico
deben* entonces* e@plicar 1 /unda)entar sus puntos de (istas en una
situacin de discurso particular* lo cual ,a dado ori-en a un oFcium retrico
de lar-a data +ue* en el 3)bito del derec,o* se ,a (isto enri+uecido a
tra(?s de di(ersas propuestas )etodol-icas0 #EFLER* por e5e)plo* ,i2o
especial ,incapi? en las 8re-las de procedi)iento8* al puntuali2ar +ue en
todo proceso pesa sobre las partes el onus proandi, esto es* un con5unto de
deberes procesales acerca de cu1a reali2acin u o)isin se deri(an no solo
consecuencias decisi(as para la suerte de sus posiciones* sino una )a1or
certidu)bre sobre el tenor de lo decidido
:EI
0 A$EWG* por su parte* considera
+ue 8un discurso practico es racional si satis/ace las condiciones del
ar-u)entar practico-racional8* las +ue se reconducen a un siste)a de
re-las +ue ,acen re/erencia* por una parte* a la estructura de los
ar-u)entos 1* por otra* al procedi)iento del discurso
:EJ
0 A su (e2* Rio(anni
&ARE$$"
:E6
,a lla)ado la atencin acerca del ,ec,o de +ue* 5unto a las
(ie5as pautas de interpretacin acuTadas por !a(i-n1 1 slida)ente
conser(adas desde entonces por el positi(is)o 5urdico* se ,an
pro-resi(a)ente aTadido di(ersos c3nones ar-u)entati(os +ue* en tanto
parten de un to)a de posesin del interprete* poseen una clara base e@tra-
l-ica 7(0 -r0* el ar-u)ento 8a contrario8* 8teleol-ico8* etc09 o bien una
indudable siste)aticidad e@trnseca 7(0 -r0* el ar-u)ento 8pra-)3tico8*
8e+uitati(o8* etc09 1 +ue* al desarrollarse ba5o la estructura del concepto de
8lo ra2onable8* suponen* por de4nicin* una necesaria instancia dial-ica0
Co)o es ob(io* a+u no corresponde a(an2ar sobre el estudio de las
pautas precedente)ente )encionadas* el +ue debe +uedar reser(ado para
otro lu-ar0 En ca)bio* si desea ponerse de )ani4esto +ue es indudable +ue
el cu)pli)iento de tales deberes o re-las ar-u)entati(as contribu1e
decisi(a)ente no solo a ordenar el debate* sino a ase-urar* en i)portante
)edida* su racionalidad 1* en de4niti(a* la /unda)entabilidad de las
decisiones0 Co)o lo ,a resaltado PRE&" !ANCF! al ,acerse car-o de los
130
B58@M8G, T/eodor, #Retrica, ;ra0mHtica, Lin0S3stica, Teor3a del Derec/o#, 'Hpica y filosof4a... , ps.
'*) y '*,
131
C1r., par todos, ibid., p. '*,
132
C1r. AL8:A, Robert, ob. cit. en nota >(, ps. >' y ><. De a/3 .%e, como rec%erda B5GE !ob. cit. en nota
'+, p. 7()-, ya Tomas de A.%ino sePalo .%e #ar0%menta es lo .%e ar0%ye la mente para convencer a
al0%ien#, por lo .%e, como tambiIn eDpresaba Aristteles, no cabe deliberar respecto de las cosas eternas
a de las .%e siempre s%ceden del mismo modo.
133
AL8:A, Robert, ob. cit. en nota +', p. '7>
134
B58@M8G, T/eodor, ob. cit. en nota )*, p. '*,, y ob. cit. en nota )>, p. '*7.
135
AL8:A, Robert, ob. cit. en nota +', ps. '+) y '+,
136
TAR8LL2, Giovanni, Interpretazione della le!!e, Gi%11re, 9ilano, '(*=, passi#
)o(i)ientos contrarios a la tesis de la discrecionalidad* 8el e@traordinario
desarrollo de las teoras de la ar-u)entacin 5urdica pone de relie(e el
e)peTo actual en la superacin de la tesis positi(ista de la discrecionalidad*
esto es* el e)preTo por a)pliar las /ronteras de la racionalidad 5urdicaD una
racionalidad +ue 5usta)ente resulta tanto )3s necesaria cuanto )3s nos
ale5a)os de las re-las 1 nos acerca)os a los principios* pues ante ellos el
papel +ue asu)e el int?rprete Xsolo es aceptableX si el 5ue2 proporciona una
5usti4cacin racional8
:E7
0
UN$DAD $%
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL
Perspectivas tericas y metodolgicas
ate la crisis del positivismo !"r#dico
Captulo :0
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
137
;R58T2 SA$C@XS, L%is, ob. cit. en nota ++, ps. '7= y '7'
CAP$TULO 0
$USNATURAL$S&O %5- $USPOS$T$%$S&O
'n ale-ato iusnaturalista
Por R"K"$F" $0 #R"
'ni(ersidad del $itoral* Ar-entina
1. INTRODUCCIN. - $a pre-unta de si ,a1 )3s derec,o +ue solo el
establecido o el )andado co)o tal por las autoridades aco)paTa -e@plcita
o i)plcita)ente* 1 )3s all3 de acentos 1 rtulos- a la ,istoria de la
,u)anidad 1* se-ura)ente* a la ,istoria de cada ,o)bre0 A 8eterno retorno
del derec,o natural8 +ue acuno R"%%EN 1 se (ul-ari2o despu?s de la
!e-unda Ruerra %undial
:E8
0 "$$ER" lo co)pleta con la 8eterna rutina del
positi(is)o 5urdico8
:EM
0 A+uel interro-ante )edular centrado en el alcance 1
ob5eto de la (alide2 u obli-atoriedad 5urdica no solo aco)paTa a la
,u)anidad desde a+uellos +ue pri)ero se interro-aron o 8ad)iraron8
7Aristteles9 por el derec,o 1 el poder* sino +ue suscito a lo lar-o de la
,istoria apasionados e irracionales 1 ,asta (iolentos debates0 !i bien no
/altaron los +ue intentaron eli)inar coerciti(a)ente al contradictor del
espacio en donde se desarrollaba la pol?)ica* /ue )u1 ,abitual otra
respuesta )enos a-resi(a* pero i-ual)ente intolerante* diri-ida a
caricaturi2ar 1 a atribuir intereses espurios al ri(al0
Aun cuando si-ue ,abiendo persona5es +ue en su beli-erancia
totalitaria no co)prenden el +ue,acer cient4co 1 se e)peTan en 8liberar8 a
cual+uier costo del 3)bito acad?)ico a las posiciones +ue se consideran
8peli-rosas8 o 8insostenibles8* nos parece e(idente +ue asisti)os -al )enos
en la Ar-entina- a otro cli)a en el )arco del cual se desplie-an las
discusiones ius4los4cas* 1* en particular* ese 8eterno debate8 entre
iusnaturalistas e iuspositi(istas0 Al respecto* co)parti)os plena)ente la
con(iccin de Robert A$EWG cuando no duda en sostener +ue 8el proble)a
central de la pol?)ica acerca del concepto de derec,o es la relacin entre
derec,o 1 )oral0 A pesar de una discusin de )3s de dos )il aTos* si-ue
e@istiendo dos posiciones b3sicas. la positi(ista 1 la no positi(ista8
:I0
0 Con
acierto a-re-a Francisco $AP"R&A +ue 8el proble)a de las relaciones entre
)oral 1 derec,o no es un te)a de la 4loso/a 5urdica* sino +ue es el lu-ar
donde la 4loso/a del derec,o esta8
:I:
0 En consecuencia* el +ue asu)e
acad?)ica)ente la perspecti(a ius4los4ca asu)e si)ult3nea)ente a+uel
proble)a sobre el cual deber3 45ar posicin0 $a solide2* co,erencia 1
/unda)entacin racional de la opcin reali2ada depender3 ta)bi?n de
cuanto se conoce la alternati(a descartada0 Es e(idente +ue a esta altura
del debate re/erido* este se ,a tornado sutil 1 co)ple5oD en buena )edida
,a de5ado de ser un dialo-o entre sordos* sin +ue ,a1a lu-ar para torpes
+ue solo est?n dispuestos a un es/uer2o /3cil e i)pro(isado0 A ese dialo-o
en el cual debe procurarse +ue i)pere la pretensin de (erdad* de
(eracidad* de inteli-ibilidad 1 de correccin 7Faber)as-Apel9 est3n todos
138
] 8ste traba?o es %na s3ntesis corre0ida del p%blicado ba?o el mismo t3t%lo en el libro del mismo a%tor
tit%lado El iusnaturalis#o actual, de ). 9illey a &. Cinnis, Fontamara, 9IDico, <==+
R2998$, @., ie ewi!e ?ieder0hr des 2aturrechts, @e0ner, 9Snc/en, '(7,
139
2LL8R2 TASSARA, A., #La eterna r%tina del positivismo ?%r3dico#, en 9ASS5$5 C2RR8AS, Carlos 5.,
El iusnaturalis#o actual, Abeledo-;errot, B%enos Aires, '((), ps. <>' a <)(
140
AL8:A, R., El concepto y la /alidez del derecho, Gedisa, Barcelona, '((,, p.'+.
141
LA;2RTA, F., Entre el derecho y la #oral, Fontamara, 9IDico, '((+, p. ,
lla)adosD aun+ue de )anera /or2osa a+uellos +ue ad)iten una (erdad
pr3ctica* 1 +ue con/an en las ra2ones +ue la respaldan para o/recerlas a la
co)prensin 1 aceptacin de la ra2n del e(entual interlocutor0
Para cerrar esta disposicin al dialo-o nos parece oportuno a(alarla
recurriendo -no sin e)ocin al recordar su calidad ,u)ana
:I2
- a la
autori2ada palabra de CA$N"L!C. 8!i en el ca)ino no e(ita)os la
pol?)ica* esto no +uiere decir +ue la bus+ue)os en particular0 Pues en
4loso/a* co)o +ueda dic,o al pasar* no se trata de con(encer co)o de
suscitar la rePe@in* con/rontando Ocon esa serenidad +ue e(oca Etienne
Rilson en Quan Kuns Escoto-los principios opuestos a los nuestros* tratando
de (er lo +ue los otros nos )uestran 1 )ostr3ndole lo +ue ellos no (en8
:IE
0
A )is)o tie)po* 1 desde otra (ereda* ta)bi?n es oportuno el respaldo de
un notable iuspositi(ista co)o lo /ue Al/ Ross* +uien sin a)ba-es 1 con
-rande2a seTalo +ue el iusnaturalis)o de &o)as de A+uino 8est3 le5os de un
racionalis)o abstracto +ue busca deducir )ediante la ra2n una solucin
para cada cuestin especi4ca concreta0 Fa1 as )uc,o lu-ar en su
construccin para una /or)a sociol-ica-realista de la poltica 5urdica0 $o
)is)o ocurre con el to)is)o de ,o10 !i de5a)os a un lado lo )eta/sico 1 lo
do-)3tico* por lo tanto* ,a1 posibilidades /a(orables para un entendi)iento
entre esta tendencia 1 un estudio realista del derec,o8
:II
0
2. ACTUALIDAD Y CARACTERI#ACIN DEL IUSPOSITIVISMO .
nsospec,ada)ente F"ER!&ER* re4ri?ndose a la 4loso/a 5urdica ale)ana*
ad(ierte +ue ,ace por lo )enos cincuenta aTos +ue es casi de buen tono
rec,a2ar 1 ,asta condenar el positi(is)o 5urdico
:IJ
0 &a)bi?n PRE&"
!ANCF^! obser(a +ue 8parece incontestable +ue en la cultura 5urdica de
nuestros das el positi(is)o se bate en retirada* si es +ue no ,a sido 1a
de4niti(a)ente (encido8
:I6
0 Ese panora)a tan e@tendida)ente reconocido
se puede ta)bi?n acreditar con una lista de notorios 1 si)blicos
iuspositi(istas +ue se ,an declarado con(ersos o +ue ,an si)ulado sus
ca)bios a tra(?s de nue(os rtulos 7por e50. 8neoconstitucionalis)o8 o
8positi(is)o inclusi(o89 u opciones +ue dilu1en su identidad con el au@ilio de
lla)arse 8sui -eneris8 o con los pre45os 8post8 o 8neo80 %3s all3 de esas
deserciones o reaco)oda)ientos en las 4las iuspositi(istas* no cree)os +ue
sea apropiado ,ablar de derrotas ni ta)poco con(ertir al debate de
escuelas aludido en una cuestin electoral0 $o +ue s nos parece es +ue se
,a ido con4-urando especial)ente en Europa una nue(a cultura 5urdica
7&ARE$$"9
:I7
al ,ilo de in?ditos 1 desa4antes proble)as o tpicos +ue
resultan di/cil)ente co)patibles con tradicionales con(icciones
iuspositi(istas 1 +ue* si)ult3nea)ente* son )3s /3cil)ente ar)oni2ables
con tesis cl3sicas iusnaturalistas0 En e/ecto* realidades co)o los derec,os
,u)anos /unda)entales* el principialis)o 5urdico* la creacin 5udicial* el
consenso del derec,o o su constitucionali2acin* la -lobali2acin 5urdica* la
i)prescriptibilidad de ciertos delitos* la ob5ecin de conciencia* etc0*
142
8n b%ena medida encarn, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, slidas
convicciones 1ilos1icas con permanente disposicin a1able al dialo0o
143
6AL5$2MS65, G., EI pro%le#a de la /erdad en la #oral y en el derecho, 8%deba, B%enos Aires, '(,(,
p. :B555.
144
Ross, A., So%re el derecho y la Busticia, 8%deba, B%enos Aires, '(,=, p. <+*
145
@28RST8R, $., En defensa del positi/is#o Bur4dico, Gedisa, Barcelona, '(*<, p.(.
146
;R58T2 SA$C@XS, L., *onstitucionalis#o y positi/is#o, Fontamara, 9IDico, '((,, p. (+.
147
Crr. TAR8LL2, G., *ultura Bur4dica e pol4tica del diritto, 55 9%lino, Bolonia, '(**. *=bre los cambios en
la c%lt%ra ?%r3dica remito a mi libra e la ,ey al erecho, ;orr%a, 9IDico, <==+
con4-uran al-unas de las caractersticas del )undo 5urdico actual +ue
i)plican un /uerte 1 )a1or desa/o al iuspositi(is)o +ue al iusnaturalis)o0
nsista)os +ue el debate se ,a tornado )u1 )ati2ado 1 sutilD por eso
se i)pone ,acer al-unas precisiones sobre el alcance +ue reconoce)os a la
teora iuspositi(ista0 !i nos atene)os a la di/undida clasi4cacin de
B"BB"
:I8
* corrobora)os +ue el 8positi(is)o ideol-ico8 +ue identi4caba a
la 5usticia o a la )oral con el derec,o positi(o 1 +ue e@i-a una actitud de
obediencia do-)3tica /ue una teora )u1 precaria 1 oscura
episte)ol-ica)ente* a)?n de encerrar peli-rosas consecuencias
pr3cticas* por lo +ue se co)prende su r3pido descredito* a punto +ue ,o1
resulta )u1 di/cil encontrar ad,erentes a dic,a (ersin iuspositi(ista0
El 8positi(is)o terico8 o 8/or)alis)o 5urdico8 se /or)ula
apo13ndose en una (isin del derec,o co)o )ani/estacin de la (oluntad
del Poder $e-islati(o 1 en la siste)aticidad de las nor)as +ue ase-uraban
una respuesta anticipada 1 de aplicacin ri-urosa)ente silo-stica a todo
proble)a 5urdico0 Este iuspositi(is)o /ue )u1 e@itoso 1 predo)in en la
cultura 5urdica uni(ersitaria continental* pero su/ri serios re(eses
especial)ente despu?s de la !e-unda Ruerra %undial 1 ,o1 su )a1or
,ostilidad o rec,a2o pro(iene de los operadores del derec,o 1 la pr3ctica
5urdica0 !i bien e@iste cierta inercia en 3)bitos acad?)icos cient4cos o
do-)3ticos +ue /a(orece al iuspositi(is)o co)o teora* ella no alcan2a tan
/3cil)ente a la ius4loso/a ni ta)poco al 3)bito de los constitucionalistas*
pues solo una cierta ce-uera intencional puede )antener la sinoni)ia entre
derec,o 1 le1 estatal o insistir en la ausencia de la-unas le-ales o en la
ne-ati(a de la 5urisprudencia co)o /uente del derec,o0
Es 4nal)ente el 8positi(is)o )etodol-ico o conceptual8 el +ue
resiste o intenta responder a cada uno de los desa/os +ue se le presenta sin
renunciar a sus con(iccianes de4nitorias0 !e-Hn dic,o iuspositi(is)o no
e@iste cone@in conceptual necesaria entre derec,o 1 )oral* 1 ella en (irtud
de la 8tesis de la /uente social del derec,o8 -a la +ue RAB considera la )3s
/unda)ental del positi(is)o 5urdico
:IM
- se-Hn la cual 8lo +ue es 1 lo +ue no
es derec,o es una cuestin de ,ec,os sociales8
:J0
0 Por ello -co)o lo
recuerda A$EWG- 8cual+uier contenido puede ser derec,o8
:J:
0 NN" ta)bi?n
coincide en +ue 8la tesis central del positi(is)o8 es 8+ue el derec,o es un
/en)eno social +ue puede ser identi4cado 1 descripto por un obser(ador
e@terno sin recurrir a consideraciones acerca de su 5usti4cacin o (alor
)oral o acerca del deber )oral de obedecerlo 1 aplicarlo0 En otras palabras*
1 para repetir un (ie5o slo-an* se dice +ue el derec,o +ue XesX puede 1 debe
ser cuidadosa)ente distin-uido del derec,o +ue Xdebe serX 8
:J2
0 Con
4delidad a sus propias ideas R'A!&N conclu1e. 8el positi(is)o 5urdico es*
dic,o )u1 si)ple)ente* una concepcin se-Hn la cual las nor)as 5urdicas
nacen de actos ,u)anos de (oluntad 7en Hlti)a instancia de actos de
len-ua5e9 1 no de cosas ni del conoci)iento de cosas8
:JE
0
En consonancia con las citas anteriores* esti)a)os +ue el nHcleo del
iuspositi(is)o reside en la tesis +ue solo ad)ite co)o derec,o a+uello +ue
los ,o)bres de una sociedad ,an establecido co)o tal* de donde no cabe
reconocer al-o 5urdico +ue se estable2ca co)o e@i-encia o li)ite
148
C/r0 B"BB"* N0* "l prolema del positi5ismo ?urdico, Eudeba* Buenos
Aires* :M6J* 1 "l positi5ismo ?urdico, Kebate* %adrid* :MME
149
RA", K., ,a autoridad del derecho, $A9, 9IDico, '(*<, p. >)
150
5bidem, p. >>
151
AL8:A, R., EI concepto y la /alidez ..., cit. en nota +, p. '+
152
$5$2, C. S., ,a /alidez del derecho, Astrea, B%enos Aires, '(*>, p. '7*
153
GASTl$5, R., erecho dKctil, derecho incierto, #An%ario de Filoso13a del Derec/o#, :555 !'(()-, p. ''<
insuperable para esas decisiones o /uentes sociales +ue crean 8total)ente8
el derec,o0 !in e)bar-o* pueden -enerarse dudas acerca de si es esa la
caracteri2acin inte-ral apropiada del positi(is)o* o si ,abra +ue incluir
al-una tesis e@plicita en )ateria ?tica o a@iol-ica0
En este aspecto* recorde)os +ue para F"ER!&ER el 8positi(is)o
5urdico en sentido pleno8 se de4ne no solo con la re/erida 8tesis de la
neutralidad8 +ue lle(a a prescindir de condiciones para el contenido del
derec,o* sino ta)bi?n con 8la tesis del sub5eti(is)o. los criterios del
derec,o recto son de naturale2a sub5eti(a8
:JI
0 Esa (isin a)pliada del
positi(is)o 5urdico ta)bi?n la tiene B'$GRN
:JJ
cuando* con el a(al de
Celsen 1 de (on Lri-,t* le su)a a la 8tesis de la positi(idad del derec,o8
7todo derec,o es derec,o positi(o* es decir* creado 1 ani+uilado por actos
,u)anos9 la 8tesis del escepticis)o ?tico8 7concepcin no co-nosciti(ista de
(alores o nor)as9 1 la 8tesis episte)ol-ica8 7+ue separa la descripcin de
la prescripcin* o sea entre la ciencia 1 la poltica 5urdica90 Ke estas dos
Hlti)as nos interesa subra1ar sobre todo el rec,a2o de una racionalidad
idnea para el ca)po a@iol-ico o prescripti(o o esti)ati(o de la pra@is
,u)ana* en tanto aprecia)os +ue esa postura ne-ati(a resulta decisi(a 1
,asta causal de las otras tesis positi(istas0 Es +ue si bien terica)ente
podra )antenerse esa distancia entre el co-nosciti(is)o ?tico 1 el
contenido del derec,o e incluso el testi)onio de autores co)o Bent,a)*
Austin 1 ,asta Fart a(alara esa posibilidad* lo cierto es +ue parecera )3s
co,erente e(itar esa es+ui2o/renia 5uridicista 1* consecuente)ente*
abstenerse de condicionar el derec,o solo en la )edida +ue las opiniones o
creencias ?ticas resulten )era)ente sub5eti(as o irracionales 7pero no
cuando se suscribe al-Hn co-niti(is)o ?tico90 Ne-ada esa alternati(a puede
co)prenderse el iuspositi(is)o desde el se-ui)iento de las enseTan2as del
Circulo de #iena* +ue solo ad)ite co)o proposiciones con sentido a las
tautol-icas o analticas* las +ue son (erdaderas e@clusi(a)ente por (irtud
de su /or)a 7las )ate)3ticas 1 la l-ica9* 1 las proposiciones e)pricas +ue
al rePe5ar ,ec,os resultan (eri4cables0
!inteti2ando* nos parece una identi4cacin )ni)a su4ciente del
iuspositi(is)o a+uella tesis 5urdica +ue reduce el derec,o a lo +ue ,a sido
puesto co)o tal en (irtud de ,ec,os sociales 1 +ue* por consi-uiente*
ad)ite cual+uier contenido co)o posible del )is)o 7sin +ue en nin-Hn caso
a/ecte la calidad de 5urdico o derec,o90 Por supuesto +ue si busca)os
e@plicaciones a esa perspecti(a* es )u1 probable +ue encontre)os la
ne-ati(a a reconocer conoci)ientos en )ateria ?tica o a@iol-ica* o una
con(iccin episte)ol-ica +ue rec,a2a bHs+uedas )eta/sicas sobre
cuestiones en las +ue solo cabe e@poner i)a-inaciones* creencias u
opiniones sub5eti(as0
3. CARACTERI#ACIN DEL IUSNATURALISMO ,O DEL $NO-POSITIVISMO
UR*DICO$". - !e-ura)ente por las i)plicaciones )eta/sicas o con/esionales
a las +ue tradicional)ente se (incula el rtulo de 8iusnaturalista8* este
-enera resistencias 1* por eso* se ,a e@tendido la abarcati(a de4nicin
ne-ati(a del 8no-positi(is)o8* a la +ue recurre* entre otros* Robert Ale@10
Ese pre5uicio est3 clara)ente )3s di/undido en la cultura continental
europea 1 en especial en el )undo ,ispanoparlante* donde incluso se ,a
(inculado al iusnaturalis)o con ciertas posturas polticas0 Ke5ando de lado
pre5uicios o circunstancias ,istricas o personales +ue no co)pro)eten de
por s a la )is)a teora* esti)a)os +ue las )as cl3sicas (ersiones
iusnaturalistas pueden coincidir con las )odernas ius4loso4as no-
154
@28RST8R, $., En defensa del positi/is#o ..., cit. en nota *, ps. ( y si0%ientes
155
BLAG5$, 8., So%re el statu; ontolH!ico de los derechos hu#anos, en #DoDa#, A'icante, nR 7, '(*,, p. *+
positi(istas en postular la tesis de +ue el derec,o no est3 constituido solo
por lo +ue as se ,a dispuesto por la sociedad o por sus autoridades* sino
+ue ,a1 8al-o8 5urdico co-noscible +ue (ale co)o tal aun+ue no se lo ,a1a
reconocido o dispuesto social)ente0 Kesde lue-o +ue esa 5uridicidad
indisponible* per se o proprio 5igore recibe una /unda)entacin o no)bres
)u1 di(ersos* incluso al-unos /uerte)ente )eta/ricos0 As* entre otros*
)encione)os. el aristot?lico <dikaion phisikon<, el ro)ano <ius naturale<, el
escol3stico 8derec,o o le1 natural8* 8principios 5urdicos o principles<
7KNor;in9* <moral rights< o 8derec,os ,u)anos8 7Nino9* 8u)bral de in5usticia
o in5usticia e@tre)a no es derec,o8 78e@tre)es 'trec,t ist ;ein Rec,t89
7Ale@19* 8bienes ,u)anos b3sicos8 7Finnis9* 8coto (edado8 7Rar2n #aldes9*
85usticia8 7#ille19* etc?tera0
En el panora)a actual de los iusnaturalis)os o no-positi(is)os una
de las clasi4caciones +ue re(iste )3s inter?s es a+uella +ue distin-ue entre
(ersiones 8sustanciales o )ateriales8 1 8/or)ales o procedi)entales80 $a
(ariedad de estas Hlti)as es )u1 a)plia* 1endo desde a+uellas +ue se
li)itan a de4nir e@i-encias /or)ales +ue resultan co)patibles con )u1
di(ersos 1 ,asta contradictorios contenidos 7pense)os en el caso de la
8)oral interna8 o 8derec,o natural procesal8 de $on Fuller9D ,asta posiciones
+ue con/an en +ue a tra(?s de ciertos procedi)ientos es posible de4nir
contenidos ?ticos para el derec,o* los +ue en al-Hn supuesto pueden lle-ar
a pri(ar de 5uridicidad a ciertas decisiones autoritati(as 7inclui)os a+u )u1
clara)ente a la teora discursi(a de Robert Ale@190 A su (e2* si bien las
teoras sustanciales o )ateriales coinciden en de4nir contenidos para el
derec,o +ue la (alide2 del )is)o e@i-e* cabe distin-uir entre. :9 posiciones
8deontol-icas8* las +ue al de4nir esas pretensiones diri-idas al derec,o
positi(o se despreocupan de esclarecer apropiada 1 e@,austi(a)ente el
/unda)ento de las )is)as 7un e5e)plo de esas (ersiones sera la <right
thesis< de Ronald KNor;in9* 1 29 posiciones 8ontol-icas8* las +ue dedican
un a)plio es/uer2o para encontrar /unda)entos ob5eti(os o absolutos a
dic,os re+uisitos +ue resultan indisponibles en el )o)ento de crearse
positi(a)ente el derec,o 7entra a+u el iusnaturalis)o cl3sico* ob5eto de
este traba5o90 E propsito si)pli4cador +ue ani)a al cuadro clasi4catorio
re/erido puede ocultar )uc,os )atices 1 autores +ue proponen teoras +ue
transitan por )3s de un andari(el* co)o puede ser el caso del
8constructi(is)o8 de Carlos Nino* en donde ,a1 de4niciones
procedi)entales 78e+uilibrio rePe@i(o8* 8aceptabilidad ,ipot?tica8*
8de)ocracia8* etc09 pero ta)bi?n ,a1 e@i-encias (aliosas 5usti4catorias
,ipot?tica)ente +ue se pro1ectan al contenido del derec,o 7por e5e)plo*
los tres principios liberales en los +ue se apo1aran los derec,os ,u)anos*
+ue resultan 8con(icciones8 intuiti(as particulares de cierto 3)bito
cultural9
:J6
0 En de4niti(a* tanto los deontolo-is)os co)o los
procedi)entalis)os coinciden en la pre(encin de no buscar 5usti4cati(os
)eta/sicos para a+uello +ue se pretende respete el derec,o a la ,ora de
de4nir o e@plicitar su contenido o el procedi)iento +ue debe se-uirse para
su /or)ulacin0
nsistiendo en los tan di/undidos 8no-positi(is)os procedi)entales8*
subra1e)os +ue tene)os la con(iccin de +ue en ellos ,a1 )uc,a
antropolo-a* 1 ,asta )eta/sica i)plicada* aun+ue bastante
persuasi(a)ente disi)ulada0 Pareciera +ue las reser(as para tablecer
contenidos se suplen a tra(?s de procedi)ientos +ue conducen
ine@orable)ente a ellos* de )anera +ue ese iter se constru1e a la )edida
156
Sobre la teor3a de Carlos $ino e1r. BLA$C2 95G8L84, S., Positi/is#o #etodolH!ico y racionalidad pol4tica,
Comares, Granada, <==<
de lo +ue se pretende alcan2ar0 !i)pli4+ue)os ar-u)entos sobre un te)a
+ue no es ob5eto del presente artculo* recurriendo a la palabra de
CA'F%ANN cuando seTala. 8Ke ,ec,o este pensa)iento de +ue la pura
/or)a* el deber ser puro* podra producir contenidos 1 re-las de conducta
concretas* +ue ale5en el en-aTo de la percepcin* ,a e5ercido una
/ascinacin en )uc,os pensadores8* 1 conclu1e. 8es i)posible lle-ar a
contenidos )ateriales partiendo Hnica)ente de la /or)a o del
procedi)iento* o por lo )enos contando Hnica)ente con este0 Es e(idente
el car3cter circular de la de)ostracin* sea dic,o esto sin 3ni)o de
reproc,e* sino a ttulo in/or)ati(o8
:J7
* 1 en cuanto a los 8no-positi(is)os
deontol-icos8 +ue indisi)ulada)ente de4nen re+uisitos 1 e@i-encias de
contenidos para el derec,o* ellos al re,usar e@plicar los /unda)entos Oco)o
e@plcita)ente lo declara B"BB0
:J8
respecto a los derec,os ,u)anos-
eluden una respuesta +ue es racional)ente insosla1able 1 +ue solo se
silencia con una alternati(a do-)3tica o autoritaria* a)en de con(ertir a
esas e@i-encias en su)a)ente d?biles* ,ipot?ticas o disponibles0
Ade)3s de las re/eridas clasi4caciones particular)ente actuales 1
si-ni4cati(as* es posible e/ectuar )uc,as otras0 As, sin ani)o e@,austi(o 1
sin per5uicio de lo +ue )3s adelante co)plete)os* indi+ue)os las
si-uientes
:JM
. :9 por su a)plitud. encontra)os a+uellos iusnaturalis)os
o)nico)prensi(os 7tpicos de los +ue predo)inaron en el si-lo W# 1 W#9
G ta)bi?n los ele)entales o b3sicos 7predo)inante en el iusnaturalis)o
aristot?lico-to)ista9D 29 por el )?todo de conoci)iento. apriorstico o innato
en tanto pre(io a toda e@periencia 7por e5e)plo en representantes
se-uidores de la a@iolo-a de !c,eller o Fart)ann9* in)ediato o por
e(idencia 7es necesaria la e@periencia perc no el discurso racional por+ue
,a1 captacin in)ediata* por e5e)plo en el iusnaturalis)o de CalinoNs;i o
Finnis9 1 )ediato 7en tanto el derec,o natural o la eticidad 5urdica Xse
de(ela o se constitu1e a tra(?s de un )?todo -en el caso de #ille1 sera el
)?todo dialectico o en Ale@1 la ra2n practica procedi)ental-D E9 por la
relacin con los derec,os ,u)anos. ne-ati(istas 7co)o #ille19 o recepti(os
7co)o Finnis* CalinoNs;i o Ale@19D I9 por el /unda)ento de la 5uridicidad
indisponible. iusnaturalis)o teol-ico 7es solo re(elado por Kios 1 captado
por la /e* por e5e)plo el adscripto a la reli-in protestante9D no positi(is)o
pra-)3tico 7/undado en los presupuestos contra-/3cticos de los actos de
,abla* por e5e)plo* Ale@19D teoras de la 8naturale2a de las cosas8 7as* Eric,
Fec,ner o Lerner %ai,o/er o las 8estructuras l-ico-ob5eti(as8 de Lel2el9D
teoras (alorati(istas o a@iolo-istas 7as Rarca %a1ne2* %i-uel Reale o
Cossio9D el iusnaturalis)o aristot?lico-to)ista (<rerum natura< en #ille1*
8pri)eros principios de la ra2n practica8 en Finnis o 8naturale2a ,u)ana 1
sus inclinaciones8 en CalinoNs;i9D etc?tera0
4. LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA: IUSNATURALISMO O
IUSPOSITIVISMO. - Co)o es ,abitual /rente a posiciones e@tre)as* aparecen
los intentos ecl?cticos +ue intentan con5u-ar los bene4cios o /ortale2as de
cada una de las alternati(as0 Ello est3 bastante e@tendido desde
con(icciones iuspositi(istas +ue no est3n dispuestas a ceder a tesis
157
6AF9A$$, A., En torna al conoci#iento cient4fico del derecho, en #;ersona y Derec/o#, ;amplona, nR +',
'((7, p.'(
158
B2BB52, $., Sui funda#ento dei diritti dell"uo#o, en #R.LF.D.#, serie 555, 1ase. 55, Gi%11re, 9ilano, '()>, ps. +=' a
+=(
159
C1r. S2AK8 RA92S, G., iferentes concepciones del derecho natural, en #8t/os#, nR '=-'', B%enos Aires, '(*<-
*+, ps. +', a ++(G 98$D84, K. R., ,a articulaciHn del derecho concreto, en #;ersona y Derec/o#, ;amplona, nR <),
'((', ps. <<' a <+', y tambiIn mi libro 9isiHn critica de la -istoria de la Cilosof4a del erecho, R%bin"al-C%l"oni,
Santa Fe, '(*7
)eta/sicas* pero ta)poco a renunciar a instituciones +ue resulta )u1 di/cil
rec,a2ar o debilitar 7co)o por e5e)plo los derec,os ,u)anos9 1 as_ se
busca conciliar tesis 8/uertes8 u 8ob5eti(as8 con /unda)entos 8d?biles8*
8,ipot?ticos8 o 8pro(isorios80 Para ello no /altan -enerosos es/uer2os
retricos +ue intentan suplir esa distancia o disi)ular la )eta/sica +ue se
ter)ina poniendo en la ar-u)entacin0 Ke ese )odo encontra)os autores
+ue ,acen e@plicita con/esin de /e iuspositi(ista 1 rec,a2o del
iusnaturalis)o 1 de la )eta/sica* pero +ue lue-o postulan tesis di/cil)ente
conciliables con a+uellas con(icciones0 Al respecto* pienso en el 8contenido
)ni)o de derec,o natural8 de Fart* en los 8deberes de 5usticia8 de Ra2 o en
los 8derec,os /unda)entales8 en Ferra5oli0 &a)bi?n est3n autores co)o
KNor;in* +ue parecen despreocuparse de esos rtulos* aun+ue reconoce
+ue 8las eti+uetas son parte tan i)portante de nuestra co)Hn (ida
intelectual* 7+ue9 es tan estHpido e(itarlas co)o rec,a2arlas8 1 ter)ina
aceptando +ue 8si toda teora +ue deter)ina +ue el contenido del derec,o
depende* a (eces* de la respuesta correcta a al-una cuestin )oral* es una
teora iusnaturalista* entonces so1 culpable de iusnaturalis)oY
:60
0
!i iusnaturalista o no-positi(ista es toda doctrina +ue a4r)a +ue ,a1
8al-o8 5urdico +ue (ale co)o tal sin ,aber sido puesto ori-inaria)ente por
nin-una /uente o autoridad ,u)ana* 1 entende)os por iuspositi(ista a la
+ue sostiene +ue 8todo8 el derec,o es puesto ori-inaria)ente por al-una
/uente social o autoridad ,u)ana* resulta entonces +ue esa clasi4cacin es
8contradictoria8 en tanto no e@iste posibilidad de ius4loso/a inter)edia 7una
es particular ne-ati(a 1 la otra uni(ersal positi(a9 1* ade)3s* si una es
(erdadera la otra necesaria)ente ser3 /alsa
:6:
0 Kic,o de otro )odo*
a+uellas teoras son con5unti(a)ente e@,austi(as 1 )utua)ente
e@clu1entes de todas las posiciones posibles de la relacin entre el derec,o
puesto 1 el derec,o 8no puesto8 o 5uridicidad indisponible0
Ke5e)os i-ual)ente consi-nado los intentos tericos de de4nir o
caracteri2ar al derec,o desde lu-ares di/erentes a los +ue se instalan
iuspositi(istas o iusnaturalistas* co)o por e5e)plo al-unas perspecti(as
8realistas8 7Ross o Pattaro9 o constructi(istas 7Nino90 !in e)bar-o*
insisti)os +ue respecto de esa alternati(a 7si ,a1 o no al-o 5urdico +ue si se
nie-a se a/ecta la 5uridicidad de lo dispuesto autoritati(a)ente co)o
derec,o9 resulta insosla1able pronunciarse por una u otra* sin per5uicio de
+ue lue-o se a-re-uen )uc,as precisiones o aclaraciones o incluso se lla)e
a los te)as o respuestas de otro )odo0
5. VENTAAS TERICAS Y PR-CTICAS DEL IUSNATURALISMO ACTUAL. -
#a1a en lo +ue si-ue un Hlti)o ale-ato a /a(or del 8realis)o 5urdico cl3sico8
o 8iusnaturalis)o ontol-ico8 o 8personalista8* tratando de )ostrar sus
)e5ores ar-u)entos /rente a las alternati(as iuspositi(istas
:62
0
160
DM2R65$, R., #Retorno al derec/o nat%ral#, en B8T8G2$, K., A D8 ;ARA92, K. R. !#ds.-, erecho y #oral,
Ariel Derec/o, Barcelona, '((=, p. <+. ;edro S8R$A /a anali"ado detalladamente, desde el banco de pr%ebas de
los derec/os /%manos, las posibilidades de a.%el positivismo concept%al #.%e pretende presentarse al tiempo como
positivista en el plano cient31ico y Oi%snat%ralistaO en lo ideol0ico#, o dic/o de otro modoC #!.%e- pretende aceptar la
epistemolo03a Fantiana y, sim%ltHneamente, evitar s%s consec%encias# (Positi/is#o conceptual y funda#entaciHn de
los derechos hu#anos, 8%nsa, ;amplona, '((=, p. <'-
161
C1r. 458$B5$S65, 4., Practical ,o!ic, ;olis/ Scienti1ic ;%blis/ers, Marsa&a,'(,), ps. <'' y ss., A 9ASS5$5
C2RR8AS, C. '., ,os derechos hu#anos, Abeledo-;errot, B%enos Aires, '((7, p. <=,. A. 8. ;8R84 L$D sePala
.%e positivismo-i%snat%ralismo son con?%ntivamente eD/a%stivas en c%anto a las posiciones sobre derec/o y moral
(cfr. lusnaturalis#o y positi/is#o Bur4dico en la Italia #oderna, ;%blicaciones del Real Cole0io de 8spaPa en Bolonia,
4ara0o"a, '(,', p. <)-.
162
9e /e oc%pado mHs eDtensamente de esta corriente i%snat%ralista, entre otros l%0ares, en el est%dio p%blicado
ba?o el tit%lo El iusnaturalis#o actual, de ). 9illey a &. Cinnis, Fontamara, 9IDico, <==+, esp. ps. ')' a '(*
a) EL HUMANISMO DEL DERECHO. $os -rie-os 1 los ro)anos no
dudaron en la ob(ia e inescindible cone@in entre el derec,o 1 el ,o)bre
+ue condensaron en los ada-ios. 8,o)inis causa o)ne ius constituitur8 1
8ubi ,o)o ibi societas et ubi societas ibi ius80 Ensena C"&&A +ue la pre-unta
por +u? ,a1 derec,o= es anterior a la pre-unta <+ue es el derec,o=* 1
a+uella nos lle(a a la antropolo-a* por lo +ue ,a insistido en su tesis. 8la
coe@istencia co)o /unda)ento ontol-ico del derec,o8
:6E
0 CA'F%ANN
coincide en esa inescindible (inculacin entre lo 5urdico 1 lo ,u)ano*
conclu1endo +ue 8la idea de derec,o es una i)a-en de la idea del
,o)bre8
:6I
0 !in e)bar-o* el iuspositi(is)o ,a prescindido de ese tras/ondo
1 ,a dedicado todo su es/uer2o al proble)a episte)ol-ico* intentado
construir una ciencia 5urdica +ue e@,iba tal ttulo sin co)ple5os0 Pero ese
ol(ido 1 renuncia)iento a cone@iones ,u)anistas ta)bi?n lo auspician*
aun+ue con distinto /unda)ento* otras escuelas co)o las post)odernas
cuando lle-an a concluir -co)o F"'CA'$& O +ue la nocin de su5eto es un
8in(ento del si-lo W#8* postulando 8la liberacin co)o sobrepasa)iento
del su5eto8* lue-o de denunciar al conoci)iento co)o 8contra-instinti(o8 1
8contra-natural8
:6J
0
El lla)ado per)anente del realis)o 5urdico cl3sico es a no perder de
(ista la persona ,u)ana con su intrnseca di-nidad* dado +ue si se pierde
(ista al ,o)bre 1 a su sociedad nos +ueda)os con estructuras +ue resultan
ininteli-ibles al perder de (ista su por+ue 1 su para +u?0 Es +ue el ,o)bre
constitu1e* en la /or)ula de Rene %arcic* una 8no )ensurada )edida de
toda )edida8* 1 si no conta)os con esa radical )edida el ries-o es +ue lo
creado resulte no solo ale5ado del ,o)bre sino contra s )is)o0 $os
testi)onios +ue subra1an esa radicalidad 1 teleolo-a antropol-ica del
)undo 5urdico resultan (ariados0 Cate-rica)ente F'$$ER ,a escrito. 8si se
)e pidiera +ue seTalara un principio b3sico indiscutible de lo +ue puede
lla)arse derec,o natural sustanti(o -Kerec,o Natural con )a1Hsculas- lo
encontrarla en el )andato. Kescubre* )ant?n* 1 preser(a la inte-ridad de
los conductos )ediante los cuales los ,o)bres se co)unican entre s lo +ue
perciben* sienten 1 desean8
:66
0 En estos tie)pos en donde resultan tan
e(identes la uni(ersalidad e inescindibilidad de los derec,os /unda)entales
del ,o)bre* debe ad(ertirse +ue si disol(e)os o ne-a)os al ente 8,o)bre8*
a+uella /or)ula se torna en palabras (adas0 Es +ue los derec,os
/unda)entales se /undan en +ue el ,o)bre es un 8ser di-no en sentido
absoluto* dueTo de s 1* en consecuencia* portador de unos bienes +ue le
son su1os 1 +ue por otros le son debidos0 $a persona* por tanto* se presenta
ante los de)3s co)o un ser debitorio 1 e@i-ente8
:67
0 Ki-a)os en
consonancia con la 4loso/a de $E#NA!
:68
+ue solo si al 8otro8 lo recono2co
co)o al-o indisponible para ser )edio al ser(icio de 8otros8* a+uel resulta
un presupuesto solido e inne-ociable para /undar los derec,os ,u)anos0
'no de los -randes desa/os de la ,u)anidad es de4nir cuanta
proteccin e i-ualdad esta)os dispuestos a brindar 1 a reconocer a los )3s
d?biles 7sea econ)ica* /sica* intelectual o cultural)ente9* 1 el otro es
163
C2TTA, S., ,a coesistenza co#o fonda#ento ontolo!ico del. iritto, #R.5.F.D.#, nR LB555 !'(*'-, incl%ido como
apIndice en el libro &ustificaciHn y o%li!atoriedad de las nor#as, Ce%ra, 9adrid, '(*,
164
6AF9A$$, A., #85 renacimiento del derec/o nat%ral de la pos0%erra y lo .%e 1%e de #5#, .%e inte0ra la presente
edicin de esta obra
165
F2CALT, 9., ,a /erdad y las for#as Bur4dicas, Gedisa, Barcelona, '((', p.<+.
166
FLL8R, L., ,a #oral del derecho, Trillas, 9IDico, '(),, p. <=7
167
@oyos CASTA^8DA, 5. 9., #8ntre la nat%rale"a y la di0nidad#, en RABB5BALD5 CABA$5LLAS, R. !coord.-, ,as
razones del derecho natural, '
a
ed., Abaco, B%enos Aires, <===, p. <=>.
168
L8B5$AS, 8., #Les droits de lO/omme et les droits dOa%tr%i#, en AA.BB., Indi/isi%ilite des droits de l"ho##e !Acte d%
Collo.%e 5nter%niversitaire-, niversite de Fribo%r0 !S%isse-, '(*>, ps. +> y si0%ientes
cuanta pri(acidad conser(are)os /rente a la tentacin de control 1
super(isin del <ig rother<. $os 5uristas tene)os un -ran responsabilidad
en esa disputa 1 el ar)a pri(ile-iada para la i-ualdad 1 la inti)idad es la
eticidad indisponible en el derec,o* sea ba5o el no)bre de derec,o natural*
5usticia* derec,os ,u)anos* principios o cual+uier otro0 $a di)ensin
,u)anista o )oral del derec,o per)ite +ue este radical)ente /uncione al
ser(icio del ,o)bre 1 de todo ,o)bre0 Por eso es ,ora de no abandonar la
pre-unta por 8el sentido del derec,o8 pues en su respuesta se unir3n
8nti)a)ente derec,o 1 (ida ,u)ana* (iendo en a+uel* no la per/eccin de
la reali2acin personal del ,o)bre* lo +ue corresponde a la )oral* pero si un
estadio i)portante al ser(icio de tal per/eccin8
:6M
0 El le-ado para la 4loso/a
del derec,o en la ?poca post)oderna es* en la opinin de CA'F%ANN*
(ol(er a sus pre-untas ori-inarias +ue -iran en torno al ,o)bre* o sea a 8la
preocupacin por el ,o)breD aun )3s. la preocupacin por la (ida en
-eneral en todas sus /or)as8
:70
0
b) EL RESPALDO EN LA REALIDAD JURIDICA. Nos parece
bastante e(idente +ue el iuspositi(is)o se )ue(e )3s c)odo en el )undo
acad?)ico +ue entre los operadores 5urdicos 1 la concreta realidad 5urdica0
%uc,os ras-os e institutos +ue ,o1 e@,ibe el derec,o (i(o +ue circula
diaria)ente entre la ciudadana* abo-ados 1 5ueces* resultan )u1 di/ciles
de entender* e@plicar o 5usti4car desde con(icciones iuspositi(istas
centrales* o dic,o de otro )odo* la actualidad 5urdica e@,ibe una -ran
(ariedad de caractersticas +ue re)iten a e@plicaciones tpicas o a4nes al
iusnaturalis)o0
Con un propsito no e@,austi(o* e5e)pli4+ue)os e)pe2ando con la
/uerte 1 ?tica presencia de los derec,os ,u)anos o <moral rights< en donde
no solo los )is)os docu)entos internacionales 1 uni(ersales re(elan un
len-ua5e iusnaturalista 7Fer(ada9* sino +ue a+uellos entendidos en cla(e
iuspositi(ista son contradictorios o inco)prensibles 7Rre-orio Robles9*
absoluta)ente 8d?biles8 7Bul1-in9 o 8edictos de tolerancia re(ocables8
7!pae)ann90 &odo el nue(o /en)eno europeo del 8constitucionalis)o8 1 la
8constitucionali2acin del derec,o8 es un 8nue(o desa/o al iuspositi(is)o8
7Prieto !anc,s9 o 8un claro aliado del no positi(is)o principialista8 7Rarca
Fi-ueroa90 El recurso creciente a los 8principios 5urdicos8 no solo en el
3)bito 5urisprudencial sino ta)bi?n le-islati(o 1 doctrinario* en tanto
suponen un contenido )oral 7Esser* KNor;in* Ale@1* etc09* encuentra claras
resonancias iusnaturalistas o no iuspositi(istas* pues Ba-rebels;1 es
cate-rico en ne-ar la posibilidad de un 8iuspositi(is)o principialista80 El
tradicional nor)ati(is)o del derec,o penal anclado en la tipicidad de los
delitos ,a e@peri)entado la tensin con tesis di/cil)ente conciliables con el
iuspositi(is)o )3s tradicional cuando* por e5e)plo* reconoce delitos
intrnseca)ente i)prescriptibles o tipos penales a)pliados por el 8ius
co-ens8 o derec,o natural secundario0 El derec,o a la resistencia 7%ARCC
seTala +ue 8constitu1e la sancin del derec,o del ser89
:7:
o el derec,o a la
ob5ecin de conciencia* en tanto 5usti4cati(o para neutrali2ar la aplicacin
de una le1 en base a las con(icciones ?ticas personales* es otra presencia
de un recla)o o postulado iusnaturalista o ?tico +ue no resiste los intentos
de pure2a 5urdica0 En los planteos ecolo-istas sub1ace el reconoci)iento de
un orden ob5eti(o en la naturale2a 7%assini9 +ue e@i-e ser reconocido
5urdica)ente 1 +ue no son )eras propuestas ideol-icas o polticas0
169
BALL8ST8R2S, K., So%re el sentido del derecho, Tecnos, 9adrid, '(*7, p.'(=
170
6AF9A$$, A., ,a filosof4a del derecho en la pos#odernidad, Temis, Bo0otH, '((<, p. ),
171
Cit. en 6AF9A$$, A., A@ASS898R, M., EI pensa#iento Bur4dico conte#poreine, Debate, 9adrid, '((<, p.
'>'
Cuando nuestros tribunales descali4can nor)as o sancionan
conductas por su 8arbitrariedad a@iol-ica8 o 8irra2onabilidad8 se supone
al-Hn co-niti(is)o ?tico* por+ue de lo contrario esa decisin +ueda sin
/unda)ento al-uno 1 solo sostenida por el poder o la retrica0 El traslado de
las teoras de la ar-u)entacin 5urdica del ca)po 5udicial a las di/erentes
autoridades 7Atien2a9 es una ad)isin de la racionalidad pr3ctica 1 un
rec,a2o a los planteos esc?pticos0 $a rei(indicacin de culturas con estatus
5urdico pri(ile-iado por ser )e5ores* pre/eribles o )3s ,u)anas desde un
rec,a2o de la racionalidad de la ?tica o desde un /unda)ento del derec,o
reducido a las /or)as o la (oluntad autoritati(a resulta una clara
contradiccin o cnica postulacin0
Ke )anera elocuente* Francesco KXA-ostino
:72
,a ,ablado del 85urista
co)o iusnaturalista8 en tanto 8el principio a partir del cual el 5urista le dar3
(ida ,er)en?utica al derec,o positi(o no ser3 otro +ue el +ue la tradicin
occidental ,a desi-nado con la e@presin derec,o natural80 En la Ar-entina*
&o)as CA!ARE! ,ablo de +ue al le-islador 1 al 5ue2 los ani)an la )isin de
8a4an2ar la 5usticia8* dando a cada uno su derec,o* 1 as el derec,o natural
se torna un ele)ento 8ine@tirpable de la /uncin8 e(itando +ue la discusin
-ire sobre 8-ustos8 sub5eti(os
:7E
0 En la )is)a sintona ius4los4ca* Andr?s
"$$ER"
:7I
,a insistido en el encla(e iusnaturalista en el +ue se desen(uel(e
la 5urisprudencia0 El ciudadano co)Hn se-ura)ente no entende ni las
reser(as de los 5uristas iuspositi(istas para ,ablar de la 5usticia en las
conductas o en las nor)as* dado +ue -co)o lo ad(ierte !PAE%ANN- los
,o)bres de ,ec,o 8distin-uen acciones 5ustas o in5ustas000 le1es 5ustas e
in5ustas* sentencias 5ustas e in5ustas8
:7J
0 CA$!A%R$A recepta de Nino +ue
el teore)a /unda)ental de la teora 5urdica conte)por3nea es 8por+ue
debo obedecer el derec,o8 1 esta pre-unta 8no puede responderse con
descripciones a no ser +ue to)e)os las descripciones co)o prescripciones*
1 eso re+uiere un 5uicio )oral8
:76
0 El traba5o en el /oro 1 en la uni(ersidad
sera sustancial)ente di/erentes si de pronto in?dita)ente se ponen en
pr3ctica las enseTan2as iuspositi(istas +ue e@clu1en del derec,o
consideraciones a@iol-icas o +ue lo reducen a lo establecido
autoritati(a)ente0 Es +ue los abo-ados 1 5ueces se +uedaran sin
ar-u)entos (alorati(os idneos para es-ri)ir racional)ente /rente al
cole-aD dado +ue tal pr3ctica resultara co)o )ni)a ,ipcrita o
ininteli-ible0 &a)poco tendra )uc,o sentido to)arse en serio las
/unda)entaciones +ue e@,iben )a1oras 1 )inoras en tribunales
cole-iados o constituira un e5ercicio capric,oso o arbitrario postular
acad?)ica)ente interpretaciones de lege (erenda o dero-aciones
le-islati(as* etc?tera0
c9 LA <$2 %$SGLAR%6A6 6"L 6"R"#'2<. Esta /r)ula reproduce una
tesis enunciada por Carlos Nino* la +ue a su (e2 -uarda cone@in con
ine+u(ocas a4r)aciones del iusnaturalis)o cl3sico en tanto este nunca
pretendi un 5uridicis)o e@tre)o obsesionado por independi2ar el derec,o
de toda conta)inacin con la )oral* la poltica* la econo)a* la cultura* etc0
172
DOAG2ST5$2, F., #@ermenI%tica y derec/o nat%ral#, .%e inte0ra la presente edicin de esta obra
173
CASAR8S, T., ,a &usticia y el erecho, Abeledo-;errot, B%enos Aires,'(,7, p.',<.
174
AdemHs de la obra citada de A. 2LL8R2 !ver nota <-, p%eden cons%ltarse I!ualdad en la aplicaciHn de la ley y
precedente Budicial, Centro de 8st%dios Constit%cionales, 9adrid, '(*(, y erechos hu#anos y #etodolo!4a
Bur4dica, Centro de 8st%dios Constit%cionales, 9adrid, '(*(. C1r. tambiIn B52LA, F., A4ACCAR5A, G., iritto e
interpretazione, Later"a, Roma, '(((
175
S;A89A$$, R., #La act%alidad del derec/o nat%ral#, en *ritica de las utop4as pol4ticas, 8%nsa, ;amplona, '(*=,
p.+'>
176
CALSA95GL5A, A., 'eor4a del participante /ersus teor4a !eneral del erecho( una apro6i#aciHn, en #An%ario de
Filoso13a del Derec/o#, 9adrid, ts. :555-:5B !'(()-'((,-, p. 7*,
Fa1 +ue (incular la tentacin 5uridicista con la preocupacin cienti4cista +ue
con la )odernidad se e@tiende en Europa* 1 clara )ani/estacin de esa
perspecti(a la constitu1e la teora 8pura8 de Celsen* en cu1o )arco se
proponen de4niciones del Estado co)o 8el orden 5urdico nor)ati(o total8 1
consecuente)ente* el territorio se identi4ca con el 3)bito de (alide2
espacial de ese ordena)iento 1 la poblacin co)o su 3)bito de (alide2
personal0 El )undo an-losa5on* +ui23s por una )a1or cercana con el
derec,o ro)ano anti-uo* resisti )3s +ue el derec,o continental esos
intentos de insularidad o de 5uridicis)o0
Recorde)os +ue al-o e@traTa en este punto pude resultar la teora
(ille1ana en tanto e@clu1e del derec,o a la 5usticia -eneral o 5usticia del bien
co)Hn 1 solo la circunscribe a la 5usticia particular0 FNN!* por el contrario*
dentro de su de4nicin de ra2n practica inclu1e e@plcita)ente a la )oral*
la poltica 1 al derec,o0 Precisa)ente ,a sido esta la (isin absoluta)ente
e@tendida dentro del pensa)iento iusnatualista cl3sico* la +ue es e@plicada
por $ac,ance de )anera )u1 si)ple0 8Por poco +ue penetre)os con al-una
pro/undidad en cual+uier sector del saber ,u)ano* nos +ueda)os
aso)brados ante la co)penetracin de sus di(ersas partes0 !e percibe +ue
los tabi+ues +ue separan los co)parti)entos de nuestro conoci)iento no
son tan i)per)eables co)o las apariencias podran ,acernos creer0 Ellos
son atra(esados en todas partes por corrientes continuas de os)osis 1
endos)osis* por el (ai(?n de los )utuos interca)bios8
:77
0 $a nota de
politicidad del derec,o ,a sido esclarecida apropiada)ente por "$RA&
:78
en tanto el derec,o en sentido pleno se /or)a* desarrolla 1 sir(e a la
sociedad poltica o* )e5or aHn* a su bien co)Hn* pero a su (e2 el pro/esor
italiano* /rente a ciertos pre5uicios )oralistas o antiecono)icistas* aclara
+ue esa de4nicin del derec,o cl3sico inclu1e la di)ensin de lo Htil o lo
econ)ico0 $a preocupacin por la ?tica de la escuela no la lle(a a
identi4car )oral 1 derec,o* pues esta claro +ue este no est3 para pro,ibir
todas las conductas reproc,ables desde la )oral sino solo a+uellas )3s
-ra(es para la (ida en co)HnD en e/ecto* el derec,o no busca 8buenos
,o)bres8* sino +ue se con/or)a con 8buenos ciudadanos80 Ke a, +ue
ta)bi?n prescinda en principio de las intenciones +ue aco)paTan a las
conductas 1 atienda pri(ile-iada)ente a sus aspectos e@ternos u ob5eti(os0
'n banco de pruebas apropiado para )edir la insularidad del derec,o
lo constitu1e la decisi(a nocin de (alide20 Es +ue la reduccin de su
caracteri2acin a aspectos )era)ente /or)ales o sist?)icos no solo
e)pobrece la de4nicin de (alide2 sino +ue de5a sin respuesta la pre-unta
ele)ental 1 b3sica +ue suscita la nor)a en su destinatario acerca de si ella
tiene /uer2a para obli-arlo0 $a e@periencia en la d?cada de los no(enta de la
Ale)ania uni4cada pone al desnudo toda la i)portancia de esa discusin0
En e/ecto* recorde)os +ue el &ribunal Constitucional ale)3n sancion a
/uncionarios de )u1 di(ersos ran-os* inclu1endo a 5ueces* por ,aber
cu)plido o aplicado nor)as +ue no obstante su (alide2 /or)al o siste)3tica
eran intrnseca)ente ine@istentes o in(alidas sustancial)ente dada su
8in5usticia e@tre)a80 Reducir nuestro an3lisis sobre la (alide2 de las nor)as
5urdicas a +ue ellas respeten las nor)as superiores en cuanto contenido*
177
LAC@A$C8, L., El concepto de derecho se!Kn AristHteles y Santo 'o#as, B%enos Aires, '(>+, p. ++'
178
2LG5ATl, F., El concepto de Buridicidad en Santo 'o#as de Aquino, 8%nsa, ;amplona, '(,,, ps. <<, y ++7. F,
CAR;5$T8R2 se /a encar0ado de reivindicar la nocin de utilitas desde las ensePan"as clHsicasC #na de las
0randes claves para rec%perar /oy la libertad, .%i"Hs al0o desdib%?ada, estH en reivindicar la car0a moral de la
utilitas, la %tilidad. !. .. - La ?%sticia tiene, p%es, dos vertientesC %na .%e /ace re1erencia a la moralidad, y otra .%e
versa sobre la %tilidad o necesidad, y tanta ?%sticia posee y eDpresa la %na como la otra# (erecho y ontolo!4a
Bur4dica, Aetas, 9adrid, '((+, p. '<(-.
r-ano o procedi)iento puede conducirnos al en-aTo de +ue esta)os
/rente a al-o 5urdico cuando en realidad esta)os /uera del derec,o en
ra2n de su e@tre)a /alta de (alide20 %3s all3 de los supuestos de donde
parte RARC^A FR'ER"A 1 las consecuencias +ue seTala* coincidi)os en su
conclusin respecto a +ue la (alide2 de la nor)a 5urdica entendida co)o
obli-atoriedad 8es inco)patible con un en/o+ue iuspositi(ista del
derec,o8
:7M
0
En de4niti(a* desde enseTan2as iusnaturalistas cl3sicas co)parti)os
la a4r)acin de CA$!A%R$A de +ue 8si desea)os construir una teora +ue
sir(a para la to)a de decisiones 5urdicas debera)os abandonar el principio
de insularidad8
:80
0 El ries-o del 5uridicis)o no es solo da)os una de4nicin
del derec,o irreal* sino alentar una pr3ctica 5urdica +ue resulta per5udicial
para el )is)o derec,o0 'na teora 5urdica +ue intente e@plicar u operar el
derec,o con solo derec,o ter)ina brindando una caricatura +ue puede
a-radar por su belle2a* pero debe)os estar ad(ertidos +ue no es una
/oto-ra/a* 1 asi)is)o un operador 5urdico +ue desprecia costos 1
bene4cios ,u)anos puede estar conspirando inconsciente)ente contra el
derec,o0
d) LA RlQUEZA EPISTEMOLOGICA. $os distintos tipos de saberes
5urdicos 7b3sica)ente el ius4los4co* el cient4co 1 el prudencial* aun+ue
no se descartan otros co)o el do-)3tico en tanto descripti(o o
siste)ati2ador9 posibilitan distintas e@plicaciones 1 apro@i)aciones del
derec,o +ue enri+uecen su )irada 1 sus posibilidades0 El iuspositi(is)o ,a
rec,a2ado o dudado de las posibilidades co-nosciti(as o/recidas por la
4loso/a 5urdica* 1 as episte)ol-ica)ente se ,a li)itado a describir*
ordenar o siste)ati2ar nor)as )era)ente 5udiciales 75urisprudencia
sociol-ica nortea)ericana9* solo le-ales 7e@e-esis9 o todo tipo de nor)as
7Celsen90 El iusnaturalis)o no rec,a2a el estatuto epist?)ico de la ciencia
pero se nie-a a aceptar +ue sea el Hnico saber 5urdico 1*
consecuente)ente* apuesta a la ri+ue2a si-ni4cati(a +ue le pro(ee el saber
)3s uni(ersal* )edular 1 critico pro(eniente de la ius4loso/a 1 ta)bi?n el
saber 5urdico circunstanciado 1 concreto +ue es propio de la prudencia0
Cada uno de esos ni(eles no?ticos responde a proble)as 1 necesidades
di/erentes* pero en su unidad ter)inan brindando una (isin e@,austi(a*
co)pleta 1 co,erente del derec,o0 $a pretensin de +ue el autor de la
nor)a no solo sea 5u2-ado por la co)petencia del r-ano o el proceso de
dictado de la )is)a sino ta)bi?n por las ra2ones +ue e@,ibe en su
/unda)entacinD el e@i-ir +ue al ,ablar terica o pr3ctica)ente del derec,o
se ,a-a e@plicito un concepto de ?l 1 las e@i-encias +ue deben satis/acerse
para reconocer la (alide2 5urdica o las caractersticas del saber apropiado
para la realidad del derec,o encuentran pleno respaldo en lo +ue la escuela
ba5o estudio lla)a saber prudencial 1 saber ius4los4co* respecti(a)ente0
Resulta i)prescindible esa ri+ue2a episte)ol-ica en la /or)acin de
los 5uristas por+ue de lo contrario /o)enta)os una conciencia 5urdica
do-)3tica* terica 1 sectorial0 Kesde la unidad del saber 5urdico las
respuestas +ue brinda cada estatuto episte)ol-ico se potenciar3n 1
di(ersi4caran0 No se trata de plantear ri(alidades ni /alsas opciones* pues
sera poco operati(o 1 pr3ctico +uedarnos con los aportes ius4los4cos0
-ual)ente nos e)pobrecera)os si solo esta)os en condiciones de ,ablar
del derec,o (i-ente en t?r)inos de su or-anicidad 1 claridad conceptual 1
ta)bi?n contara)os con lecturas parciales si solo so)os capaces de
179
GARCXA F5G8R2A, A., Principios y positi/is#o Bur4dico, Centro de 8st%dios ;ol3ticos y Constit%cionales,
9adrid, '((*, p. >+
180
CALSA95GLKA, A., 'eor4a del participante /ersus. .., cit. en nota +(, p. 7(=
resol(er cuestiones 5urdicas apelando a nuestras con(icciones 5urdicas0
Focali2ando la atencin en el )o)ento 4nal de la obra colecti(a del derec,o
+ue es el traba5o tribunalicio se puede co)probar la necesidad de a+uella
perspecti(a co-nosciti(a inte-ral* pues no estara)os /rente al )e5or 5ue2*
aun+ue le recono2ca)os sol(encia resoluti(a de proble)as 5urdicos* si
carece de /or)acin cient4ca 5urdica co)o para /undar sus sentencias en
el derec,o (i-ente 1 con/or)e a la ter)inolo-a 1 c3nones establecidos en
el paradi-)a de esa cultura 5urdica* o si encontra)os +ue sus /allos se
ali)entan de nociones ius4los4cas contradictorias` 1 as en al-unos
descartan la apelacin a (alores )ientras +ue otros son /undados en estos0
Ade)3s de las conclusiones -noseol-icas +ue auspician a+uella
unidad 1 di(ersidad del saber 5urdico* )encione)os +ue la e@periencia
con4r)a +ue la calidad 1 (ocacin del 5urista -uardan (inculacin con a+uel
desborde ,abitual +ue ani)a la pr3ctica 5urdica* en tanto el do)inio de un
ni(el re+uiere de la con4r)acin* recti4cacin o respuestas +ue -eneran los
otros ni(eles -noseol-icos0 Es )u1 di/cil +ue al-uien +ue do)ina un
ca)po del saber resista la tentacin de a(an2ar en los otros terrenos
co-nosciti(os0 Pero le5os de auspiciarse el control de esa inclinacinD lo +ue
corresponde es de/enderla 1 potenciarla* pues el iusnaturalis)o* en
de4niti(a* reconoce la le-iti)idad de los distintos tipos de saberes* 1 en
consecuencia* lo +ue rec,a2a es el e@clusi(is)o* a4r)ando el
reconoci)iento de los aportes +ue cada uno de ellos puede ,acer en orden
al conoci)iento 1 la operati(idad del derec,o0 $a recuperacin de esa (isin
co-nosciti(a inte-ral 1 di(ersi4cada contribuira* especial)ente por el papel
+ue se le atribu1e a la ius4loso4a
:8:
* a superar o debilitar el e@tendido (icio
+ue se obser(a en la curricula de nuestras Facultades de Kerec,o* donde
cada asi-natura se con(ierte en un )undo autosu4ciente 1 co)pleto +ue
asu)e el derec,o 1 se lo o/rece a los alu)nos autista)ente0 Pues la
realidad --noseol-ica)ente la)entable- )as e@tendida es +ue )ientras se
do)inan los ad5eti(os 7lo 8penal8 del derec,o* lo 8ci(il8 del derec,o* lo
8ad)inistrati(o8* lo 8procesal8* etc09* se i-nora el sustanti(o 7el derec,o sin
a+uellos ad5eti(os9 1 as las e@plicaciones corren el ries-o no solo de
insu4ciencias* sino de contradicciones o de do-)atis)os0
UN$DAD %
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL
181
K. @8RBADA /a condensado can eloc%encia ensePan"as clHsicas en el sentido de .%e la 1iloso13a del derec/o
#no es %na constr%ccin racional !...- sino 1iloso13a de la eDperiencia ?%r3dica#, y a0re0aC #la perspectiva de la ciencia
del derec/o y de la 1iloso13a ?%r3dica es la perspectiva del o1icio del ?%rista# (,ecciones de filosof4a del derecho,
8%nsa, ;amplona, '((=, ps. )7 A)>-.
Perspectivas tericas y metodolgicas
ate la crisis del positivismo !"r#dico
Captulo 0J
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
PARTE SE4UNDA
CR6T$CA A LOS POSTULADOS 3CL7S$COS3
8 3POST&ODERNOS3
DEL POS$T$%$S&O 1UR6D$CO
CAP$TULO %
SO5RE LAS RESPUESTAS AL POS$T$%$S&O
1UR6D$CO
Por PEKR" !ERNA
'ni(ersidad de $a CoruTa* EspaTa
1. INTRODUCCIN. - El propsito de la presente rePe@in no es
pronunciar la Hlti)a oracin /Hnebre por un cad3(er enterrado ,ace
decenios* ni ta)poco introducir una contribucin e@te)por3nea en el
debate sobre el iusnaturalis)o actual* te)a de esta obra0 !i ,e ele-ido
,ablar a+u sobre el positi(is)o 5urdico* )as concreta)ente sobre su
acceso episte)ol-ico al concepto de derec,o* es por una ra2n +ue espero
,a1a +uedado 5usti4cada su4ciente)ente al 4nal de la e@posicin0 $a ra2n
es sencilla0 A )i 5uicio* el /racaso del positi(is)o se ci/ra* en perspecti(a
episte)ol-ica* en situar su de4nicin del derec,o en el punto de partida de
la teora 5urdica0 En ri-or* no puede ser de otra /or)a dado su concepto de
ciencia 1 el propsito constructi(o* casi podra)os decir ar+uitectnico* +ue
ani)a a la pr3ctica totalidad de las (ersiones ,istricas del positi(is)o0 !in
e)bar-o* de esa 8i)paciencia8 resulta una (isin unilateral +ue se pro1ecta
sobre el entero panora)a +ue del derec,o cabe o/recer a partir de a,0 G lo
)is)o le acontecer3 a una teora iusnaturalista +ue pretenda responder al
positi(is)o o/reciendo otro concepto de derec,o establecido en )odo
si)ilar* aun+ue con un contenido de si-no contrario0 Pienso +ue al-unos
tericos del derec,o iusnaturalistas ,an podido incurrir en esta de4ciencia*
aun+ue no era i)prescindible en su caso* puesto +ue las doctrinas del
derec,o natural no tienen por +ue partir de un concepto de derec,o dado 1a
en el inicio 1* al )ostrarse )3s abiertas al pensa)iento 4los4co +ue el
cientis)o de los positi(istas* son capaces de superar la unilateralidad en el
punto de partida0 $a presente rePe@in ,a sur-ido* por tanto* de una
preocupacin por lo +ue podra)os lla)ar el lu-ar adecuado del concepto
de derec,o* o el punto de partida de la teora 5urdica* 1 tiene por ob5eto
arro5ar un poco de lu2 acerca de c)o debera abordarse este proble)a por
parte de un pensa)iento 5urdico iusnaturalista0
2. LA TRADICIN DEL POSITIVISMO UR*DICO. - Co)o es sabido* entre
los autores +ue se cali4can a s )is)os de positi(istas no e@iste unani)idad
acerca de lo +ue sea concreta)ente el positi(is)o 5urdico0 !on )uc,os los
intentos de clari4car esta cuestin 1* aun+ue pueden encontrarse ele)entos
co)unes en las distintas descripciones* ta)poco es aceptado
corriente)ente +ue esos ele)entos (en-an a constituir la esencia del
positi(is)o. +uienes al2an la (o2 discrepante en este punto* co)o FAR&*
sostienen +ue* en realidad* no e@iste dic,a esencia
:82
* sino )3s bien un
182
8n e1ecto, para este a%tor son diversas las doctrinas .%e se atrib%yen o /an recibido el cali1icativo de
positivistas. Tres de ellas, a saber, la teor3a imperativa, la teor3a de la separacin concept%al entre el derec/o y la
moral, y la teor3a anal3tica descriptiva !avalorativa- de la ciencia ?%r3dica, constit%yen la #tradicin %tilitarista en la
?%rispr%dencia#. A/ora bien, se trata de tesis distintas y tambiIn independientes l0icamente entre s4, y m%c/o mas
con respecto a otras de las tesis .%e pasan por ser positivistas, como el no co0notivismo Itico y la teor3a de la
aplicacin l0ico-mecHnica de las normas, vinc%lada a la teor3a de la plenit%d l0ica del ordenamiento ?%r3dico. 8llo
impide /ablar de %na #esencia# del positivismo ?%r3dicoG lo .%e /ay es %na tradicin, en la c%al el elemento central es
e)pleo de la e@presin* no e@ento de a)bi-Sedades en la )edida en +ue
aparece asociado a doctrinas ,etero-?neas* +ue solo en al-unos casos -1 ni
si+uiera todos ellos si)ult3nea)ente- ,an sido sostenidas de )odo
con5unto 1 unitario0 No obstante esto* FAR& reconoce la posibilidad de
adscribir al-una de las tesis consideradas positi(istas a la +ue puede
lla)arse tradicin utilitarista o positi(ista an-losa5ona* 1 acaba
distin-uiendo dic,as tesis en (irtud de su )a1or o )enor pro@i)idad al
positi(is)o0 En esta lnea* otros autores* co)o "$#ECR"NA
:8E
1 )as
e@plcita)ente Ross* tan poco dados co)o FAR& a reconocer esencias 1
otras cosas por el estilo* no dudan a pesar de ello en acusar de
pseudopositi(istas a +uienes recurren a deter)inados conceptos* co)o el
de (alide2* para la e@plicacin del derec,o
:8I
0
A )i )odo de (er* es Norberto B"FB" +uien ,a elaborado la
caracteri2acin )3s co)pleta en lo relati(o a nuestro te)a
:8J
0 &al (e2
)uc,os -positi(istas 1 no positi(istas- protestaran a causa de la a)plitud
de su descripcin0 En e/ecto* es pr3ctica)ente i)posible encontrar todos los
ras-os +ue B"BF" identi4ca co)o propios del positi(is)o en el
pensa)iento de cada uno de los autores +ue en nuestros das son
corriente)ente considerados* o se autoconsideran* co)o positi(istas0 Ante
esta situacin podran adoptarse tres actitudes. la pri)era* +ue parece
si)ult3nea)ente la )3s sencilla 1 la )enos realista* consiste en e@i-ir la
concurrencia de todas las tesis en el pensa)iento de un autor para
identi4carlo co)o positi(istaD ello lle(ara a concluir +ue ,an sido en
realidad )u1 pocos los (erdaderos positi(istas0 $a se-unda actitud (iene a
ser la opuesta. para +ue un autor pueda recibir el consabido cali4cati(o*
bastara +ue sosten-a alguna de las tesis del positi(is)o0 Esto con(ierte la
descripcin de B"BB" en un si)ple catalo-o de doctrinas sostenidas por el
positi(is)o* sin unidad interna 1* en el /ondo* da la ra2n a +uienes a4r)an
+ue positi(istas son a+uellos +ue se consideran a s )is)os co)o tales* o
la separacin concept%al entre el derec/o .%e es y el derec/o .%e deber3a ser, el anHlisis concept%al no valorativo y
la doctrina de las 1%entes sociales. C1r. @ART, @., El concepto de derecho, trad. por G. Carri, $acional, 9IDico,
'()', p. +<'G del mismo a%tor, #Le0al ;ositivism#, en 'he Encyclopaedia ofPhilosophy, ;. 8d&ards !ed.-, 9ac9illan,
$%eva AorF-Londres, '(),, vol. 7, ps. 7'( y ss.G y del mismo a%tor, El nue/o desaf4o al positi/is#o Bur4dico,
#Sistema#, nR +), '(*=, ps. 7 y si0%ientes. na eDposicin mHs completa, en 2RR8G2, C., -. ,. A. -art, a%o!ado
del positi/is#o Bur4dico, 8%nsa, ;amplona, '((,, ps. '> a +<. Sobre la evol%cin de la concepcin /artiana del
positivismo ?%r3dico, c1r. ps. +(< a +(, de esta eDcelente mono0ra13a
183
C1r. 2L$8CR2$A, 6, El derecho co#o hecho, 'Q ed., trad. cast., Depalma, B%enos Aires, '(>(, especialmente la
cr3tica de la nocin de #1%er"a obli0atoria# o valide", .%e se reco0e en la introd%ccin !ps. ' a '>-, y .%e
2L5B8CR2$A personi1ica en 68LS8$ !esp. ps. , a '=-. Se cita por la primera edicin por.%e, como es sabido, las
dos ediciones de este libro mantienen la %nidad de pensamiento, pero s% contenido apenas coincide mHs allH del
t3t%lo
184
C1r. Ross, A., #8l concepto de valide" y el con1licto entre el positivismo ?%r3dico y el derec/o nat%ral#, en El
concepto de /alidez y otros ensayos, trad. cast. por G. Carri y 2. ;asc/ero, Centro 8ditor de AmIrica Latina,
B%enos Aires, '()(, ps. , a +<. La cr3tica del #c%asipositivismo# y s% e.%iparacin al derec/o nat%ral se diri0e
espec31icamente contra 68LS8$, por mantener el concepto normativo de valide". 8s conocida la posicin
Felseniana sobre las principales tesis de Ross, en partic%lar sobre la s%presin realista del concepto de valide" y s%
s%stit%cin por el de vi0encia o e1icacia. C1r. 68LS8$, @., Eine "realistischeR und die reine .echtslehre.
7e#er0un!en zu Alf .oss Sn ,aw and &ustice, #2sterreic/isc/e 4eitsc/ri1t 1%r o11entlic/es Rec/t#, '(>(, (, ps. ' a
<>. 8sta cr3tica de 68LS8$ no constit%ye %na resp%esta al traba?o citado de Al1 Ross, p%es 1%e p%blicada con
anterioridad, como comentario cr3tico a Sn ,aw and &ustice. $o obstante, reco0e las posibles observaciones .%e
cabe diri0ir a la imp%0nacin realista del normativismo desde este Lltimo
185
C1r. B2RR52, $., II positi/is#o !iuridico, Giappic/elli, Torino, '(,(, trad. cast. de R. de Asis y A. Greppi, El
positi/is#o Bur4dico. ,ecciones de filosof4a del derecho reunidas por el doctor 2ello )orra, Debate, 9adrid, '((+.
8ste a%tor se /a oc%pado del tema en otros m%c/os l%0ares de s% obra, a%n.%e con carHcter mono0rH1ico destaca,
?%nto al libro citado, $iusnaturalis#o e positi/is#o !iuridico, +* ed., Di Com%nita, 9ilano, '(,,. 8n S8R$A, ;.,
Positi/is#o conceptual y funda#entaciHn de los derechos hu#anos, 8%nsa, ;amplona, '((=, p%ede verse mi
posicin sobre s% pensamiento, especialmente en ps. ', a <,, +' a )< y '+, a ')7
son considerados as por otros0 En tal caso* el positi(is)o no si-ni4cara
nada real)ente0 $a tercera actitud ser3 la +ue se adoptara a+u. tratar de
establecer si ,a1 al-unas tesis entre las e@puestas por B"BB" +ue puedan
ser consideradas nucleares* de )odo +ue las restantes perteneceran a un
3)bito )3s peri/?rico0 Ello per)itir3 tal (e2 distin-uir di(ersos tipos de
positi(is)o 5urdico* sin de5ar de reconocer en ellos una esencia co)Hn0 Este
ca)ino lo ,an se-uido precisa)ente )uc,os tericos positi(istas del
derec,o* -uiados no tanto por un a/3n de clari4cacin conceptual cuanto
por la intencin de dese)bara2arse de a+uellas tesis cu1a sustentacin se
,a ido ,aciendo inc)oda con el paso del tie)po0 A )i 5uicio* ese intento de
soltar lastre para )antener a Pote la na(e pone de relie(e* toda(a con )3s
claridad +ue un e@a)en directo de su (erdad o /alsedad* la inconsistencia
de las tesis positi(istas* 1 obli-a a abandonarlas* o a se-uir sosteni?ndolas
de /or)a pura)ente (oluntarista0
Antes de se-uir a(an2ando en esta direccin con(iene recordar la
aludida descripcin de B"BB"* a la +ue )e (o1 a re/erir en sus lneas )3s
-enerales0 No (o1 a se-uirla en detalle* sal(o en sus rtulos0 $a e@posicin
correr3* pues* por )i propia cuenta0 Al-unas de las re/erencias +ue (o1 a
e/ectuar no est3n en B"BB"0 Creo +ue ello es le-iti)o* por cuanto no )e
interesa a,ora discutir lo acertado o errneo del estudio particular lle(ado a
cabo por el autor italiano* sino la a4nidad interna 1 la consistencia -lobal de
un con5unto de tesis +ue ?l ,a puesto en cone@in del )odo )3s abarcante
1 co)pleto entre los +ue ten-o noticia0
Para B"BB"* el positi(is)o 5urdico es b3sica)ente tres cosas0 En
pri)er lu-ar* una apro@imaci!n epistemol!gica a.5alorati5a al estudio del
derec,o* un )odo de a/rontarlo +ue distin-ue neta)ente entre el derecho
8ue es 1 el derecho 8ue deera ser
*HI
'na cosa es el derec,o real)ente e@istente* 1 otra es el derec,o ideal
o el derec,o 5usto0 Entre a)bos no e@iste una cone@in conceptualD esto es*
la )oralidad* 1 )3s concreta)ente la 5usticia* no constitu1en un in-rediente
necesario del derec,o )as all3 de las coincidencias +ue de ,ec,o puedan
producirseD por tanto* la de4nicin del derec,o puede 1 debe establecerse
prescindiendo de su 5usticia o in5usticia
:87
0
Esta apro@i)acin se pretende cient4ca* 1 se lle(a a cabo de acuerdo
con las e@i-encias episte)ol-icas de la teora positi(ista de la ciencia* +ue
parte de la dualidad neta entre ob5eto 1 su5eto del conoci)iento* 1 sostiene
+ue todo conoci)iento* para ser aut?ntica)ente cient4co* debe +uedar
so)etido a un doble re+uisito. por una parte* el rigor cientBco 1 la
coherencia (ormal, +ue e@i-en a su (e2 precisar con absoluta claridad* 1 de
/or)a co)pleta)ente uni(oca* el si-ni4cado de los t?r)inos lin-Ssticos
e)pleados en el discurso cient4co* as co)o las re-las para su uso 1 la
trans/or)acin de los enunciados +ue lo co)ponenD por otra parte* la
5eriBcailidad emprica del o?eto +ue se entiende susceptible de ser
estudiado cient4ca)ente
:88

186
C1r. B2BB52, $., El positi/is#o... , ps. '7> A si0%ientes. Como es sabido, la distincin entre #derec/o .%e es# y
#derec/o .%e deber3a ser# se remonta a Bent/am, a%n.%e B2BB52 ve en 9arsilio De ;ad%a %n claro prec%rsor de
la concepcin 1Hctica de lo ?%r3dico .%e desp%Is s%stentaran se0Ln el @obbes, A%stin o 6elsen !B2DB52, $., El
positi/is#o .. , ps. '>= y '>'-. 85 caso de @obbes, como eDpondrI mHs adelante, res%lta problemHtico de sit%ar en
%n conteDto epistemol0ico eDcl%sivamente 1acticista por lo .%e a la de1inicin del derec/o se re1iere, a%n.%e es
inob?etable .%e el s%yo es %n concepto positivista.
187
C1r. BoBB52, $., El positi/is#o... , ps. '7' y '7> a '7*
188
C1r. B52LA, F., #La critica dellOermene%tica alla 1iloso13a anal3tica italiana del diritto#, en 9. K2R5 !==.-, Er#eneutica
e filosofla analitica. ue concezioni del diritto a confronto, Giappic/elli, Torino, '((7, p. ,) !)+-'=7-
En se-undo lu-ar* el positi(is)o es la teora del derecho +ue puede
obtenerse en concordancia con los postulados episte)ol-icos reci?n
descriptos
:8M
Esa teora co)prende b3sica)ente seis a4r)aciones o tesis.
A" LA TESIS COACTIVA
*+>
, o )3s en -eneral* la tesis de las (uentes
sociales
*+*
, se-Hn la cual el derec,o +ueda de4nido en /uncin de la (i-encia
social 1* por tanto* en Hlti)o e@tre)o* de la coaccin* 1 consiste de )odo
preciso en un orden coacti(o (inculado al poder social* concreta)ente al
Estado en la )odernidad
:M2
0 !u ele)ento especi4cador seria* se-Hn el
positi(is)o deci)onnico* el recurso a la /uer2a para -aranti2ar la e4cacia
de las nor)as
:ME
D )as radical)ente* en el si-lo WW se identi4cara al derec,o
entero con las re-las para el uso social de la /uer2a )is)a0 Kic,o de otro
)odo* la /uer2a de5a de ser (ista co)o un recurso para con(ertirse en el
contenido )is)o de a+uellas re-las +ue lla)a)os 5urdicas
:MI
0 Con la
e@presin 8/uentes sociales8 se pretende resaltar precisa)ente esta
(inculacin de las re-las 5urdicas a su ori-en ,istrico concreto* 1a sea el
poder poltico o la co)unidad +ue -enera nor)as consuetudinarias
:MJ
D en
/or)a ne-ati(a* se rec,a2a +ue las nor)as 5urdicas ten-an un ori-en
)etasocial o suprapositi(o* tanto di(ino co)o natural 7racional9
:M6
0
B" LA TEOR*A IMPERATIVA DE LA NORMA UR*DICA. se-Hn la cual las
nor)as +ue co)ponen la totalidad del ordena)iento 5urdico tienen la
estructura de )andatos
:M7
0 $as nor)as constitu1en necesaria)ente
)andatos -positi(os o ne-ati(os- se-Hn el positi(is)o deci)onnico
:M8
D para
el positi(is)o del si-lo WW pueden consistir ta)bi?n en per)isos 1*
especial)ente* en autori2aciones a ciertos su5etos para +ue puedan
producir otras nor)as 1 paralela)ente* por tanto* establecer nue(os
deberes
:MM
0 En ri-or* la di(isin central de las nor)as 5urdicas seria esta +ue
distin-ue entre las +ue i)ponen deberes 1 las +ue otor-an poderes 1
189
C1r. B2BB52, $., El positi/is#oT, ps. '7' a '7+
190
C1r. B2BB52, $., El positi/is#oT, ps. '>, a ')*, esp. '>, y '>*
191
8n la terminolo03a de Ra", aceptada Opor @ART. crr. @ART, @., El nue/o desaf4o. .., p. >, y Essays on 7entha#.
Studies in &urisprudence and Political 'heory, Clarendon ;ress, 2D1ord, '(*<, p. <)
192
C1r. BoBR52, $., El positi/is#o..., p. '>,. 85 positivismo ?%r3dico se con1i0%ra as3 como la teor3a ?%r3dica mHs
consonante con la ima0en del 8stado contemporHneo. $o es eDtraPo, por tanto, .%e la crisis del positivismo en la
com%nidad de los ?%ristas se asocie a la crisis misma del 8stado en la etapa 1inal del si0lo DD. Los paralelismos .%e
podr3an tra"arse son m%c/os. Baste a/ora mencionar solo el del Hmbito pol3tico de lo ?%r3dico. 8n e1ecto, el 8stado
/a cedido soberan3a en bene1icio de com%nidades s%pranacionales .%e emanan s% propio ordenamiento y poseen
s% propia estr%ct%ra ?%risdiccional, vinc%lante para los 8stados miembrosG pero tambiIn de or0anismos
internacionales encar0ados, por e?emplo, de la proteccin re0ional de los derec/os /%manos. ;aralelamente, en el
derec/o se /a ido abriendo paso cada ve" mHs %na ?%rispr%dencia de principios, cediendo terreno la ?%rispr%dencia
de p%ras re0las.
193
C1r., por e?emplo, B2$ 5@8R5$G, R., er 1wec0 i# .echt, Geor0 2lms Berla0, $%eva AorF, '(,=, esp. ps. <7( y
'()
194
8s la tesis de 2livecrona, 6elsen y Ross, entre otros. Sobre el# tema c1r. B2BB52, $., iritto e forza, #Riv. de
Diritto Civile !n%eva Ipoca-#, '()), '<, ps. >+, a >7*, y El positi/is#o..., ps. ')7 a ')*
195
8n este sentido, el /istoricismo romHntico, y las di1erentes visiones de la realidad ?%r3dica a .%e dio l%0ar, p%eden
ser vistos como %na pec%liar 1orma de positivismo
196
8sta idea se enc%entra ya claramente, en s% eDpresin mas 0enIrica y 0lobal, en el pensamiento de @obbes,
como se verH
197
C1r. B2BB52, $., El positi/is#o... , ps. '*, y si0%ientes
198
#8very law or rule !taFen &it/ t/e lar0est si0ni1ication &/ic/ can be 0iven to t/e term properly) is a co##and. 2r,
rat/er,la&s or r%les, properly so called, are a species o1 commands !. .. -. 51 yo% eDpress or intimate a &is/ t/at 5 s/all
do or 1orbear 1rom some act, and i1 yo% &ill visit me an evil in case 5 comply not &it/ yo%r &is/, t/e e6pression or
inti#ation o1 yo%r &is/ is a command# !AST5$, K., 'he Pro/ince of &urisprudence eter#ined, <# ed., parte primera
de las ,ectures on &urisprudence, B. FranFlin, $%eva AorF, '(,=, vol. ', reimpresin de la p%blicacin ori0inal de
'*)', lecci)n 5, p. >-. Los destacados son del a%tor
199
C1r. 68LS8$, @., 'eorfa pura del derecho, trad. cast. de la <# ed. Alemana por R. K. Bernen0o, ;orr%a, 9eDico,
'((+, ps.<* a +=, _ 7, d
co)petencias o* al decir de FAR&* las +ue con4eren potestades* pHblicas o
pri(adas
200
0
$a di/erencia a+u estar3 en +ue al-unos consideran +ue a)bas
clases son reconducibles a i)perati(os 1* en consecuencia* se )antienen en
el do)inio de la nocin de deber* )ientras +ue para otros a)bas clases son
irreducibles
20:
0 !in e)bar-o* la idea de deber* si desea )antenerse co)o
contenido o constituti(o /or)al de las nor)as* co)o pretende CE$!EN* ,a
de diluirse o a)pliarse notable)ente* ,asta alcan2ar ta)bi?n a las
conductas per)itidas 1 las autori2aciones o poderes* co)o insiste el autor
(ienes* tratando de superar en este punto la 5urisprudencia analtica de Qo,n
A'!&N0
202
c" LA TESIS LE'ALISTA, +ue a4r)a +ue la le1* co)o paradi-)a de las
nor)as 5urdicas* esto es* la nor)a -eneral 1 abstracta* constitu1e la /uente
e@clusi(a de cali4cacin 5urdica
20E
0 Esta tesis nie-a +ue e@istan 5uicios o
)aterias de su1o 5urdicas* o actos dotados de sentido 5urdico per se. Es la
nor)a superior 1* en Hlti)o e@tre)o* la Constitucin* la instancia +ue dota
de 5uridicidad a cual+uier otra nor)a o accin* tanto de r-anos co)o de
indi(iduos particularesD dic,o de otro )odo* la nor)a le-al es la /uente de
atribucin ob5eti(a de sentido 5urdico
20I
0 A )i 5uicio* esta tesis co)porta*
desde otro punto de (ista* la a4r)acin de la unidad l-ica del derec,o* +ue
puede entonces con4-urarse co)o un cierto siste)a u ordena)iento* no
necesaria)ente en el sentido institucionalista de R"%AN"* sino en tanto
+ue constituido por nor)as cu1a e@istencia 5urdica 7pertenencia al orden
5urdico9 se /unda en +ue los actos por los +ue ,an sido creadas* ,an
recibido a su (e2 su sentido 5urdico de otras nor)as
20J
0 Ke esta suerte* el
orden 5urdico se con4-ura de )odo preciso* en el positi(is)o )3s
co,erente* co)o con5unto de nor)as +ue -uardan entre s una relacin de
200
C1r. @ART, @., EI concepto..., caps. 555 y B, '. 8llo, por cierto, le permite s%perar las apor3as del criterio del ori0en
de las normas como 1actor de %nidad e identi1icacin del sistema ?%r3dico, aspecto este en el .%e 6elsen coincide
s%stancialmente con la ?%rispr%dencia anal3tica de A%stin. C1r. ibid., cap. B, +
201
8n este p%nto la disc%sin es ampl3sima y el ac%erdo comien"a a /acerse mas dIbil C1r. B2BB52, $., EI
positi/is#o..., ps. '(' a <==. ;ara 6elsen, 2livecrona y Ross las normas ?%r3dicas son siempre imperativos, a%n.%e
#imperativo# posee di1erente si0ni1icacin en el pensamiento de los tres a%tores. Sin embar0o, @ART critica
d%ramente la pretensin de red%cir las normas .%e con1ieren potestades a imperativos. 8sta irred%cibilidad es la
base de s% distincin entre re0las primarias y re0las sec%ndarias, como es sabido
202
C1r. 68LS8$, @., 'eorfa pura , ps. '* y '(, _ 7, b
203
C1r. B2SS52, $., EI positi/is#oT, p. ',+. Al respecto, B2BB52 distin0%e lo si0%ienteC #Las 1%entes del derec/o
.%e estHn en %n plano ?erHr.%icamente s%bordinado tienen %n carHcter y %n si0ni1icado ?%r3dico di1erentes al .%e
tienen las .%e estHn en el nivel ?erHr.%icamente s%periorC las primeras prod%cen re0las .%e no p%eden ser
cali1icadas en si mismas como normas ?%r3dicas y .%e reciben dic/a cali1icacin en virt%d de %na 1%ente di1erente,
s%perior a a.%ella .%e las /a prod%cidoG las otras, en cambio, no solo prod%cen re0las, sino .%e les atrib%yen
directamente y por s4 mismas la caracter3stica de ser normas ?%r3dicas. ;or ello las 1%entes s%bordinadas se
denominan 1%entes de conocimiento de derec/o y las s%periores 1%entes de cali1icacin ?%r3dica. A/ora bien, el
positivismo ?%r3dico, a pesar de admitir la eDistencia de %na pl%ralidad de 1%entes de conocimiento, sostiene la
eDistencia de %na sola 1%ente de cali1icacin .%e ser3a la leyC por tanto, si %samos el tIrmino O1%entes del derec/oO en
sentido estricto para indicar eDcl%sivamente las 1%entes de cali1icacin, el ordenamiento ?%r3dico tal como es
concebido por el i%spositivismo no se presenta ya como comple?o, sino como simple# !ib3dem-
204
C1r. 68LS8$, @., 'eor4a pura..., p. ',, _ 7, aC #8l acontecimiento eDterno .%e, por s% si0ni1icacin ob?etiva
constit%ye %n acto con1orme a derec/o !o contrario a derec/o- es, p%es, en todos los casos, en c%anto s%ceso .%e
se desarrolla en el tiempo y en el espacio sencillamente perceptible, %n tro"o de la nat%rale"a y, en c%anto tal,
determinado por leyes ca%sales !...-. La .%e /ace de ese acontecimiento %n acto con1orme a derec/o !o contrario a
derec/o- no reside en s% 1acticidad, en s% ser nat%ral -es decirC en s% ser determinado por leyes ca%sales, encerrado
en el sistema de la nat%rale"a-, sino en el sentido ob?etivo li0ado al mismo, la si0ni1icacin con .%e c%enta. 8l
acontecimiento en c%estin lo0ra s% sentido espec31icamente ?%r3dico, s% si0ni1icacin propia en derec/o, a travIs de
%na norma .%e se re1iere a Il con s% contenido, .%e le otor0a si0ni1icacin en derec/o, de s%erte .%e el acto p%ede
ser eDplicitado se0Ln esa norma#
205
C1r. 68LS8$, R, 'eor4a puraT, esp. ps. <=' a <+<, _ +7
dependencia 1 ta)bi?n de 5erar+ua0 $a rele(ancia de esta tesis podra
/3cil)ente pasarse por alto* 1 ser considerada co)o una si)ple concrecin
de las dos anteriores0 !in e)bar-o* re(iste en )i opinin un enor)e inter?s
en orden a superar el positi(is)o desde su interior* co)o se puede
co)probar si se tiene en cuenta el alcance -lobal del reconoci)iento de los
principios0 !obre este punto ,e de (ol(er )3s adelante0
D" LA TESIS DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO, +ue a4r)a +ue el
orden con4-urado en la /or)a reci?n e@puesta puede resol(er 1 resuel(e
todos los proble)as 5urdicos +ue de ,ec,o se presenten* no tanto por+ue
sea en s )is)o co)pleto 1 plena)ente racional* co)o pretendi el
iusnaturalis)o de la lustracin* cuanto por+ue* siendo la realidad 5urdica
al-o e@clusi(a)ente deter)inado por las nor)as* estas deli)itan lo +ue
+ueda dentro 1 /uera del derec,o0 !e nie-a la e@istencia de la-unas
206
0 El
ordena)iento 5urdico es todo el derec,oD el ordena)iento 5urdico es todo
el derec,oD no ,a1 en el no derec,o* podra a4r)arse* para/raseando la
sntesis del le-alis)o +ue e/ectHa $"%BARK #A$$A'R
207
E" LA TESIS DE LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO UR*DICO, se-Hn la
cual ta)poco son posibles las antino)ias* las nor)as contradictorias entre
si* no precisa)ente por+ue todas las nor)as ,a1an sido producidas por un
le-islador co,erente 1 racional* +ue do)ine a la per/eccin la t?cnica
le-islati(a 1 est? capacitado para producir un cuerpo acabado de
le-islacin0 En principio se acepta +ue puede darse de ,ec,o la antino)ia0
A,ora bien* cuando eso se produce* al )enos una de las nor)as en conPicto
es in(3lida
208
0 El )odelo presupuesto por esta tesis est3 /or)ado
e@clusi(a)ente por re-las de tipo todoUnada* o re-las de /or)a
dis1unti(a
20M
* esto es* re-las dotadas de la estructura l-ica* )3s o )enos
cerrada* +ue (incula un supuesto de ,ec,o a una consecuencia 5urdica0 $a
tesis de la co,erencia* en su (ersin )3s radical* esta asociada a un )odelo
del ordena)iento +ue e@clu1e los principios 1* en consecuencia* introduce
obst3culos di/cil)ente sal(ables en orden a lo-rar la plenitud del
ordena)iento* si+uiera sea en sentido la@o
2:0
0
F" LA TESIS DE LA APLICACIN MECANICISTA ,O LO'ICISTA" DE LAS
NORMAS. E ordena)iento con4-urado se-Hn el )odelo +ue (en-o
e@poniendo es aplicado por el 5ue2 )ediante un silo-is)o de subsuncin*
+ue reduce al )ni)a su papel co)o 5u2-ador
2::
* $a resolucin de conPictos
consiste en un proceso de aplicacin deducti(a* )as +ue en una
deter)inacin o concrecin de las nor)as0
Fasta a+u la e@posicin de las tesis +ue con4-uran el positi(is)o
co)o teora del derec,o0 Final)ente* en tercer lu-ar* el positi(is)o 5urdico
es ta)bi?n una ideologa sore el derecho asentada sobre la 8creencia en
ciertos (alores 1 sobre la base de esta creencia* con4ere al derec,o +ue es*
por el solo ,ec,o de e@istir* un (alor positi(o* prescindiendo de toda
consideracin acerca de la correspondencia con el derec,o ideal0 Esta
atribucin de un (alor positi(o al derec,o e@istente se reali2a a )enudo a
tra(?s de dos di(ersos tipos de ar-u)entaciones. :9 el derec,o positi(o* por
206
C1r. B2BBl2, $., El positi/is#oT, ps. <'= a <'+
207
C1r. L29BARD5 BALLAR5, L., *orso de filosof4a del diritto, Cedam, ;adova, '(*', p. <(C #La ley es todo el
derec/oTla ley es toda ella derec/o#.
208
C1r. B2BB52, $., El positi/is#o..., ps. '7< y <=> a <'=
209
C1r. DM2R65$, R., ,os derechos en serio, trad. por 9. G%astavino, <# ed., Ariel, Barcelona, '(*(, ps. ,> y ,).
210
Sobre el papel de los principios en orden a la s%peracin de las la0%nas de apert%ra /a insistido AL8:A, R.,
#Sistema ?%r3dico y ra"n prHctica#, en El concepto y la /alidez del derecho, trad. por K. 9alem Se1ia, Gedisa,
Barcelona, '((7, ps. ')> a '),
211
C1r. B2BB52, $., El positi/is#o..., ps. 77 a 7,, '7<, '7+ A <'> a <<>
el solo ,ec,o de ser positi(o* esto es* de ser la e)anacin de una (oluntad
do)inante* es 5ustoD o sea* el criterio para 5u2-ar la 5usticia o in5usticia de
las le1es coincide per/ecta)ente con el +ue se adopta para 5u2-ar su
(alide2 o in(alide2D 29 el derec,o* co)o con5unto de re-las i)puestas por el
poder +ue e5erce el )onopolio de la /uer2a en una deter)inada sociedad*
sir(e can su )is)a e@istencia* independiente)ente del (alor )oral de sus
re-las* para la obtencin de ciertos 4nes deseables* tales co)o el orden* la
pa2* la certe2a 1* en -eneral* la 5usticia le-al0 Ke a)bas posiciones se
deduce la consecuencia de +ue las nor)as 5urdicas deben ser obedecidas
por s )is)as* en cuanto talesD con otras palabras* la obediencia a las
nor)as 5urdicas es un deber )oral* entendi?ndose por deber )oral una
obli-acin interna o de concienciaD la obli-acin debida par respeto a las
le1es en contraposicin a a+uella obli-acin e@terna o por te)or a la
sancin8
2:2
0 El positi(is)o co)o ideolo-a sostiene* por tanto* la tesis de la
obediencia
2:E
0
3. DE LA IDEOLO'*A A LA CIENCIA ,Y VUELTA". - Co)o acabo de
seTalar* la tradicin sedicente positi(ista ,a ido des)arc3ndose
pro-resi(a)ente de al-unas de las tesis enunciadas0 Keseo* a propsito de
esto* lla)ar a,ora la atencin sobre el ,ec,o si-uiente. si se si-ue el orden
de la precedente e@posicin* +ue es e@acta)ente el se-uido por B"BB"* el
-rado de discusin o desacuerdo de las di/erentes tesis e@puestas crece de
principio a 4n ,asta producirse en nuestros das un rec,a2o pr3ctica)ente
uni(ersal Odesde :MIJ sobre todo O de la tesis de la obediencia0
n(ersa)ente* el acuerdo es pr3ctica)ente co)pleto en el otro e@tre)o*
esto es* en lo re/erente a la apro@i)acin episte)ol-ica 1 a la tesis de las
/uentes sociales* 1 al-o )enor sobre las tesis le-alista e i)perati(ista0
Co)o es sabido* el propio B"BB" ,a a4r)ado la i)posibilidad de se-uir
sosteniendo la tesis de la obediencia* es decir* el positi(is)o co)o
ideolo-a* pasando entonces a considerarse co)o iusnaturalista en lo
ideol-ico 1 positi(ista solo en lo cient4co
2:I
* 1 ,a insistido en la
con(eniencia de rec,a2ar ta)bi?n las tesis de la plenitud* co,erencia 1
aplicacin )ecanicista de las nor)as* para conser(ar no obstante un nHcleo
duro constituido por las tres pri)eras tesis del positi(is)o co)o teora
5urdica* 1 el principio episte)ol-ico o punto de partida* al +ue no a/ectara
sustancial)ente el rec,a2o de las restantes
2:J
0
A,ora bien* les (erdad +ue pueden )antenerse unas 1 rec,a2arse
otras= En ri-or* ello no es posible* co)o pretendo sostener a continuacin.
no tanto por+ue unas /or)ulaciones se dedu2can necesaria)ente de otras*
cuanto por+ue las ra2ones +ue obli-an a abandonarlas ta)bi?n per)iten
cuestionar las +ue* a 5uicio de al-unos* constituiran el )entado nHcleo duro0
A )i parecer* esta operacin de descar-a de lastre constitu1e una
tendencia uni/or)e en el positi(is)o 5urdico desde :MIJ* tan acentuada
+ue* en ocasiones* lo decisi(o parece ser el se-uir siendo positi(ista* )3s
+ue las tesis sustanti(as +ue se entienden co)prendidas ba5o dic,o
rotulo
2:6
0 Ke ello es posible in/erir +ue en )uc,os casos se es positi(ista* es
decir* se recurre a una concepcin 8cient4ca8 del derec,o* por ra2ones
morales, 1* en consecuencia* no cient4cas* +ue (ienen proporcionadas por
212
B2BB52, $., El pro%le#a del positi/is#o Bur4dico, trad. por 8. Gar"n BaldIs, 8%deba, B%enos Aires, '()>, ps. 7)
y 7,. Crr. B2BB52, $., El positi/is#oT,, ps. <<, a <+>, <+( A <7=.
213
C1r. B2BB52, $., El pro%le#a..., ib3demG y tambiIn El positi/is#o T, p.'7+
214
C1r. B2BB52, $., $iusnaturalis#o..., ps. '< y '+
215
C1r. B2BB52, $., El positi/is#o..., ps. <+, a <7'
216
c1r . 2BR8G2, C., ob. cit., ps. +*> a 7=+, 7<7 y 7<>
una tradicin
2:7
0 Pero si esto acontece a la par +ue se rec,a2a la di)ensin
ideol-ica del positi(is)o 5urdico* donde esta)os real)ente es ante la
sustitucin de una ideolo-a +ue abierta)ente se presenta co)o tal* por
otra +ue co)parece re(estida con ropa5es cient4cos0 $a di)ensin
ideol-ica no desaparece en absoluto* co)o sucede en realidad con todos
los cienti4cis)os0
$a ideolo-a 8cient4ca8 rec,a2a la teora de la obediencia con
ar-u)entos ,etero-?neos* pero conPu1entes0 Por una parte* a partir de
:MIJ no resulta social)ente ad)isible la de/ensa de la obli-atoriedad 1 el
correlati(o deber de obediencia a cual+uier ordena)iento 5urdico con
independencia de cuales sean los (alores 7o anti(alores9 +ue consa-ra o
preser(a0 $os (alores /or)ales 7orden* se-uridad* etc09* no bastan ,o1 para
+ue un ordena)iento )ere2ca la obediencia de los ciudadanos* si ataca* o
no pro)ue(e su4ciente)ente* por e5e)plo* la libertad o la no discri)inacin
por )oti(os de ra2a0 Por otra* la tesis de la obediencia aparece co)o una
tesis de ndole )oral 1* en consecuencia* una teora cient4ca +ue desee
se-uir si?ndolo debe e(itar pronunciarse acerca de ella0 El positi(is)o*
co)o teora cient4ca* no a4r)a ni nie-a* dir3 CE$!EN* el deber de
obediencia al derec,o0 Cual+uier re/erencia al proble)a de la le-iti)acin
del orden 5urdico cae /uera de la co)petencia de una disciplina cient4ca
2:8
0
Es )3s* para )uc,os positi(istas conte)por3neos la tesis de la obediencia
es en realidad un postulado iusnaturalistaD el positi(is)o le-alista* en
consecuencia* no sera )3s +ue una (ersin epi-onal del iusnaturalis)o
racionalista
2:M
0 !on las doctrinas del derec,o natural las +ue real)ente
procla)an el deber de obediencia al derec,o0 En consecuencia* podra
rec,a2arse el positi(is)o ideol-ico sin +ue en absoluto su/ra la
construccin tericoO5urdica del )is)o no)bre0
A )i )odo de (er* las cosas no son tan sencillas* puesto +ue
,istrica)ente es posible detectar no 1a una ad,esin de los pensadores
positi(istas a la tesis de la obediencia 7F"BBE!
220
* BEN&FA%
22:
* A'!&N
222
9*
sino una cone@in terica entre la tesis de la obediencia 1 a+uella otra
se-Hn la cual el derec,o se (incula en e@clusi(a con el /en)eno de la
coaccin* esto es* con el poder social 7teora coacti(a o teora de las /uentes
sociales90 Esta ulti)a tesis* +ue constitu1e el punto central del pensa)iento
positi(ista* no es una tesis autno)a* ni cient4ca0 A+u radica el punto
central de )i e@posicin. pretendo )ostrar clara)ente la a4nidad interna
217
C1r. ibid. ps. +,< a 7<>, cap. 7G y tambiIn FAL6, R., y S@9A$, S., 'he 7ella!io *onference on ,e!al Positi/is#,
#Ko%rnal o1 Le0al 8d%cation#, '()', '7, ps. <'+ a <<*
218
C1r. 68LS8$, @., 'eor4a pura..., ps. *= a *<, _ '+, y, del mismo a%tor, #La teor3a p%ra del derec/o y la
?%rispr%dencia anal3tica#, en ;. Casanovas y K. K. 9oreso !eds.-, El F#%ito de lo Bur4dico. ,ecturas de pensa#iento
Bur4dico conte#porFneo, Critica, Barcelona, '((7, p. <=+. 8ste Lltimo traba?o citado es la trad%ccin, por 8. A.
Co0/lan, del p%blicado ori0inalmente por 68LS8$ en #@arvard La& Revie&#, '(7', LB55, tit%lado 'he Pure 'heory of
,aw and Analytical &urisprudence
219
C1r. Ross, A., #85 concepto...#, ps.<' a <> y, re1iriIndose en concreto a 6elsen, .%e no p%ede ser cali1icado como
le0alista en sentido estricto, ps. <, a <(. C1r. tambiIn R2BL8S, G., IntroducciHn a la teor4a del derecho, Debate,
9adrid, '(**, p.7<
220
C1r. @2BB8S, T., ,e/iathan, caps. <' y <). @2BB8S introd%ce incl%so el deber de obediencia en la de1inicin
misma de derec/oC #8ntiendo por leyes civiles a.%ellas leyes .%e los /ombres estHn obli0ados a observar, no por
pertenecer a este o a a.%el 8stado en partic%lar, sino por el /ec/o de ser miembros de %n 8stado# !ed. y trad. cast.
a car0o de C. 9elli"o, ,e/iatan, A'ian"a, 9adrid, '((), p.<'>-
221
C1r. B8$T@A9, K., #A Fra0ment on Government#, en A *o##ent on the *o##entaries and A Cra!#ent on
$o/ern#ent, ed. a car0o de @. @art y K. B%rns, At/lone ;ress, Londres, '((,, p. +((C #nder a 0overnment o1 la&s,
&/at is t/e motto o1 a 0ood citi"enZ To obey p%nct%allyG to cens%re 1reely. T/%s m%c/ is certainC t/at a system t/at is
never to be cens%red, &ill never be improved#. Sobre el alcance de este principio en el pensamiento de K.
B8$T@A9, c1r. CR4, L., ,a ciencia del derecho de &ere#y 7entha#, #;ersona y derec/o#, :PPONL, MO
222
C1r. ASTl$, K., 'he Pro/ince. .. , lection B5, ps. <+< a <+7
de la tesis de las /uentes sociales respecto de las tesis ideol-icas* 1a sea la
tesis de la obediencia 0 cual+uier otra +ue cu)pla su /uncin0
<Por +ue puede a4r)arse +ue la tesis de las /uentes sociales
constitu1e la a4r)acin b3sica del positi(is)o 5urdico= A )i 5uicio* esto es
ob(io con respecto a las restantes tesis del positi(is)o co)o teora* por+ue
todas ellas la presuponen* aun+ue no deri(an de ella de )odo necesario0
As* establecer +ue la 5uridicidad ad(iene a ciertas conductas* ,ec,os o
situaciones e@clusi(a)ente en (irtud de la le1 presupone la tesis de las
/uentes socialesD i-ual)ente la tesis i)perati(a* en la (ersin positi(ista
+ue re)ite a i)perati(os ,istricos0 ActHa* pues* co)o condicin de
posibilidad de las tesis i)perati(ista* le-alista 1 de los principios de
co,erencia 1 plenitud del ordena)iento 5urdico tal 1 co)o son entendidos
por el positi(is)o* as co)o de la tesis de la aplicacin )ec3nica de las
nor)as0 Esti)o +ue no son necesarias )3s precisiones en este punto
22E
0
Al-o si)ilar cabe a4r)ar respecto de la apro@i)acin episte)ol-ica
pretendida)ente a(alorati(a0 En e/ecto* seTalar +ue el derec,o +ue es 1 el
derec,o +ue debera ser no coinciden* 1 +ue la )oralidad o in)oralidad no
/or)an parte de la de4nicin del derec,o solo puede ,acerse si se cuenta*
aun+ue sea tacita e incon/esada)ente* con un concepto pre(io de derec,o*
co)o el proporcionado por la tesis de las /uentes sociales0 Kic,o concepto
ser3 precisa)ente el +ue autori2ara a e/ectuar las distinciones +ue se
establecen en (irtud de la apro@i)acin episte)ol-ica0
Por lo seTalado* no parece )u1 discutible +ue la tesis central del
positi(is)o es precisa)ente a+uella de las /uentes sociales* la +ue (incula
el derec,o con la (oluntad social)ente do)inante0 Pero acabo de a4r)ar
ta)bi?n +ue esta tesis no constitu1e* por cierto* una a4r)acin autno)a0
Esto se )ostrara* se-Hn espero* a partir de lo si-uiente0 En e/ecto* a la
identi4cacin del derec,o co)o orden respaldado por la /uer2a* o co)o
orden de la /uer2a* puede lle-arse* o bien por la obser(acin de lo +ue
sucede en la realidad* o bien por una con(encin* por una estipulacin0
Kic,o de otro )odo* ese concepto del derec,o puede pretenderse cient4co*
/ruta de la obser(acin de la realidad social* o puede adoptarse co)o una
con(encin* lo cual no i)plica necesaria)ente arbitrariedad* pues cabe en
principio apo1arla en ra2ones0
CE$!EN ,a pretendido +ue el su1o es un concepto de derec,o
procedente de la obser(acin de la realidad* !e-Hn ?l* la adecuada
caracteri2acin del orden 5urdico e@i-e estudiar los ras-os +ue los
di/erentes ordena)ientos ,istricos presentan en co)Hn* 1 tratar de
deter)inar cu3les son a+uellos +ue se obser(an de )anera )3s constante
a lo lar-o del tie)po
22I
0 Esta sera la actitud (erdadera)ente cient4ca
se-Hn el autor (ienes0 !in e)bar-o* +ue el derec,o es un orden nor)ati(o*
1 +ue de a, debe partirse para el an3lisis de los di/erentes ele)entos +ue
lo co)ponen* se a4r)a en la teora pura co)o un dato inob5etable +ue
constitu1e un (erdadero punto de partida* nunca so)etido a discusin
22J
0 En
223
9Hs detalles al respecto, en S8R$A, ;., #;r'o0o# a 2RR8G2, C., ob. cit., ps.:5: y ::
224
C1r. 68LS8$, @., 'eor4a pura. .. , p. 77, _ ), a
225
8n e1ecto, en el comien"o mismo de esa imponente cadena de ra"ones .%e constit%ye la teor3a p%ra del derec/o,
sePala s% a%tor lo si0%ienteC #8l conocimiento ?%r3dico estH diri0ido, p%es, /acia normas .%e poseen la caracter3stica
de ser normas ?%r3dicasG .%e otor0an a ciertos acontecimientos el carHcter de actos con1orme a derec/o !o contrario
a derec/o- p%esto .%e el derec/o, .%e constit%ye el ob?eto de ese conocimiento, es %na ordenacin normativa del
comportamiento /%manoG lo .%e si0ni1icaC es %n sistema de normas .%e re0%lan el comportamiento /%mano# !p. '*,
_ 7, b-. 8n consec%encia, a la /ora de establecer las #notas com%nes# de lo .%e /abit%almente se desi0na con la
palabra #derec/o#, se mirara eDcl%sivamente en la direccin de los sistemas normativosC #`p%esto .%ea Si
comparamos entre si los ob?etos .%e, en los mHs variados p%eblos, y en los mas distintos tiempos, 1%eron
desi0nados como Oderec/oO, res%lta por de pronto .%e todos aparecen como ordenamientos de la cond%cta /%mana.
ri-or* )e parece +ue los puntos de partida de la teora pura son tres. a9 la
identi4cacin del derec,o co)o orden nor)ati(o
226
D ) la nocin de deber
co)o cualidad si)ple* no anali2able* al )odo co)o la /or)ula %""RE* a
+uien CE$!EN se re)ite e@presa)ente
227
* 1 c) la necesidad de ,acer del
derec,o una ciencia pura* es decir* una ciencia sin cone@iones sustanti(as
con disciplinas di/erentes
228
0
A )i 5uicio* esta alti)a e@i-encia de cienti4cidad* +ue "$$ER" no
duda en cali4car co)o producto de un co)ple5o de in/erioridad de parte de
la 5urisprudencia /rente a las ciencias positi(as
22M
* o duras* es lo +ue conduce
a CE$!EN 1* antes aun* a BEN&FA% 1 A'!&N* a establecer una
deter)inacin precisa del 3)bito de lo 5urdico* una de4nicin del derec,o
+ue se constitu1e no co)o el /ruto de una teora 5urdica o de la ciencia
5urdica* sino )3s bien co)o su punto de partida0 $a identi4cacin del
derec,o co)o orden nor)ati(o no tiene* en ri-or* otro ori-en +ue este0 Es
)3s* al estar /or)ulada desde una teora de la ciencia +ue )ar-ina los
ele)entos no e)prica)ente (eri4cables del ob5eto cient4co* el acceso
descripti(o +ue se lle(a a cabo inicial)ente +ueda inco)pleto* o e@clu1e
positi(a)ente de la de4nicin del derec,o al-unos /autores +ue ta)bi?n se
presentan en la pr3ctica totalidad de los rdenes 5urdicos* co)o es el dato
de la obediencia por ra2ones )orales* la conciencia 1 apelacin a la
obli-atoriedad* la pretensin de (alor )oral* 5usticia 1 necesidad de
obediencia +ue el propio ordena)iento 5urdico e@,ibe sie)pre
2E0
0 Adoptar
un punto de (ista interno* co)o propone FAR&
2E:
* obli-a necesaria)ente a
tener presentes estos ele)entos* +ue son ta)bi?n co)unes a todos los
ordena)ientoD sin e)bar-o* la descripcin ;elseniana si)ple)ente los
i-nora en orden a la de4nicin del derec,o0
%ar-inar esos ele)entos supone* a )i 5uicio* no solo separar
conceptual)ente el derec,o 1 la )oral* el derec,o real 1 el derec,o 5usto* el
n OordenO es %n sistema de normas c%ya %nidad /a sido constit%ida en c%anto todas tienen el mismo 1%ndamento de
valide"# !p. 77, _ ), a-.
226
C1r. locs. cits., en nota anterior
227
C1r. ib3d., p. '(, _ 7, b y nota '
228
5b3dem, p. '>, _ 'C #Al caracteri"arse como %na doctrina Op%raO con respecto del derec/o, lo /ace por.%e .%iere
obtener solamente %n conocimiento orientado /acia el derec/o, y por.%e desear3a eDcl%ir de ese conocimiento lo
.%e no pertenece al ob?eto precisamente determinado como ?%r3dico. Bale decirC .%iere liberar a la ciencia ?%r3dica de
todos los elementos .%e le son eDtraPos. 8ste es s% principio 1%ndamental en c%anto al mItodo. ;areciera tratarse
de al0o comprensible de s%yo. Sin embar0o, la consideracin de la ciencia ?%r3dica tradicional, tal como se /a
desarrollado en el c%rso de los si0los :5: y ::, m%estra claramente .%e le?os esa ciencia /a estado de satis1acer la
eDi0encia de p%re"a. 8n manera enteramente acr3tica, la ?%rispr%dencia se /a con1%ndido con la psicolo03a y la
sociolo03a, con la Itica y la teor3a pol3tica. 8sa con1%sin p%ede eDplicarse por re1erirse esas ciencias a ob?etos .%e,
ind%dablemente, se enc%entran en estrec/a relacin con el derec/o. C%ando la teor3a p%ra del derec/o emprende la
tarea de delimitar el conocimiento del derec/o 1rente a esas disciplinas, no lo /ace, por cierto, por i0norancia o
rec/a"o de la relacin, sino por.%e b%sca evitar %n sincretismo metdico .%e osc%rece la esencia de la ciencia
?%r3dica y borra los limites .%e le tra"a la nat%rale"a de s% ob?etob
229
2LL8R2, A., D'iene razHn el derechoE Entre #Atodo cient4fico y /oluntad pol4tica, Con0reso de los Dip%tados,
9adrid, '((), esp. caps. 5 y 55
230
C1r. 'eor4a pura. .. , ps.)' a )+, _ ), cC #La se0%ridad colectiva o la pa" son 1%nciones .%e -como ya se estableci-
los rdenes coactivos desi0nados como derec/o poseen realmente en cierto momento de la evol%cin, si bien en
0rados di1erentes. 8sa 1%ncin es %n /ec/o ob?etivamente veri1icable# !p. )'-. Sin embar0o, #`Raes%lta del carHcter
relativo del ?%icio de valor, se0Ln el c%al %n sistema social es aDiol0icamente adec%ado, .%e la ?%sticia no p%ede ser
%na nota distintiva dec derec/o 1rente a otros rdenes coactivos !... -. Si se adopta la ?%sticia como criterio del orden
normativo desi0nado como derec/o, tendremos .%e los rdenes coactivos capitalistas del m%ndo occidental, no son
derec/o desde el p%nto de vista del ideal com%nista de la ?%sticiaG y el orden coactivo com%nista, i0%almente, desde
el p%nto de vista del ideal capitalista de la ?%sticia. n concepto del derec/o .%e cond%"ca a tal consec%encia no
podria ser aceptado por %na ciencia del derec/o positivista# !p. )<-.
231
Sobre el p%nto de vista interno, y s% reperc%sin en la idea de deber y obli0acin, c1r. @ART, @., El concepto...,
ps. ,= a ,< y '=< a ''+
derec,o +ue es 1 el derec,o +ue debe serD )as all3 de esto* si-ni4ca
escindir el derec,o* tal 1 co)o este aparece /eno)enol-ica)ente* de una
supuesta esencia del derec,o +ue coincide solo parcial)ente con la
e@periencia 5urdica0 $a de4nicin del derec,o* pues* aco-e solo al-uno de
los ele)entos +ue o/rece la e@periencia desde el punto de (ista interno* 1
e@clu1e otros por no considerarlos ob5eto de trata)iento cient4co0 Este
proceder no resulta /3cil)ente le-iti)able desde postulados pura)ente
e)piristas0 A )i 5uicio* el realis)o escandina(o se )uestra en este punto
)3s co,erente +ue el nor)ati(is)o* toda (e2 +ue no )ar-ina el ,ec,o de la
obli-atoriedad del derec,o 7"$#ECR"NA* Ross9* sino +ue trata de e@plicarla
co)o ele)ento real del /en)eno 5urdico* aun+ue sea en t?r)inos
e)piristas 1 pura)ente psicol-icos* esto es* sin detenerse si+uiera a
considerar la posibilidad de +ue el punto de (ista interno se encuentre
/undado slida)ente0 $a de4nicin nor)ati(ista se ,a construido* pues*
si-uiendo una re-la* en el sentido Nitt-ensteiniano* +ue consiste
precisa)ente en las e@i-encias de la ciencia tal 1 co)o es concebidas por la
doctrina pura0 $o i)portante es ad(ertir +ue la re-la de la recreacin terica
o/rece una i)a-en de la realidad 5urdica +ue no coincide con la realidad
e@istencial del derec,o* con la realidad de la (ida0
Kic,o de otro )odo* se establece la pre(alencia del principio de
cienti4cidad sobre el principio de realidad* de apertura a lo real0 E precio a
pa-ar por la pure2a* por la cienti4cidad* es precisa)ente el distancia)iento
relati(o entre las disciplinas cient4cas del derec,o 1 la realidad social en
+ue el derec,o se da0 A,ora bien* la decisin de rePe5ar 8cient4ca)ente8 un
ob5eto* aun a costa de de/or)ar su i)a-en* no puede ser sino una decisin
(oluntariaD dirase )e5or* (oluntarista0 Es el (alor* real o supuesto* de la
ciencia lo +ue conduce ,asta a,0 Ese car3cter (oluntario se )uestra en
BEN&FA% 1 A'!&N con )a1or claridad toda(a +ue en CE$!EN* pues
a)bos* para de4nir el derec,o co)o )andato del soberano* tu(ieron +ue
(iolentar su propia e@periencia 1 ne-ar la 5uridicidad del common la4, +ue
era la /or)a pri)ordial de lo 5urdico obser(able en la n-laterra de su
?poca0
A,ora bien* si la ciencia as constituida descansa en (aloraciones* su
de/ensa a ultran2a no puede sino constituir una operacin ideol-ica* sobre
todo desde el punto de (ista de la teora de la ciencia del positi(is)o* +ue
no reconoce en las (aloraciones di)ensin co-nosciti(a al-una0 En todo
caso* la de4nicin 8cient4ca8 del derec,o resulta dependiente de
(aloraciones no so)etidas a discusin* aun+ue e@presa)ente presentadas
co)o /ruto de una aspiracin a la pure2a0 !u aceptabilidad depender3
entonces de +ue se consideren ad)isibles tales (aloraciones0 !in e)bar-o*
no ,a1 para ello (erdaderas ra2ones +ue aportar desde el positi(is)o0 !i el
pensador positi(ista intenta aportarlas incurrir3 necesaria)ente* entre
otras* en la contradiccin (ital de la tesis terica por ?l de/endida* se-Hn la
cual no e@isten ra2ones para la acti(idad (alorati(a* es decir* no ,a1 ra2n
pr3ctica0
Ki5e antes +ue el concepto positi(ista del derec,o puede establecerse
ta)bi?n de )odo con(encional 1 alternati(o a la pretendida obser(acin de
la realidad0 Esta nue(a opcin no es cient4ca* sino poltica0 !era la
representada por F"BBE!* /undador del positi(is)o 5urdico0 Para el 4lso/o
in-l?s* la de4nicin del derec,o en t?r)inos de (oluntad del poder soberano
no constitu1e una a4r)acin cient4ca* /ruto de e@i-encias )etodol-icas
e)piristas 1 )ate)ati2antes +ue* por lo de)3s* el ta)bi?n sostiene0 Por el
contrario* dic,a de4nicin se inscribe en el )arco de una 4loso/a poltica0
Es la necesidad de -aranti2ar a+uellos (alores por los +ue e@iste la
co)unidad poltica* principal)ente el orden* la se-uridad personal 1 la (ida
de los ciudadanos* lo +ue e@i-e* se-Hn F"BBE!* rec,a2ar una idea del
derec,o +ue lo (incule a la 5usticia o in5usticia O )3s precisa)ente* a la
e+uidad o ini+uidad- puesto +ue para el no ,a1 5usticia con car3cter pre(io a
la le1
2E2
0 %3s i)portante aHn* la necesidad de +ue el derec,o sea obedecido
con (istas a -aranti2ar e/ecti(a)ente los )encionados (alores es lo +ue
conduce a e@pulsar del concepto de derec,o* esto es* de las re-las +ue
deben ser obedecidas* la re/erencia a la racionalidad o a cual+uier otro
ele)ento )etapositi(o +ue* al no ser ob5eto de acuerdo uni(ersal* arruinara
la pretensin inicial
2EE
0 Ke este )odo* el concepto de derec,o de F"BBE! se
establece por e@i-encias pr3cticas* esto es* en (irtud de un ob5eti(o poltico*
antes +ue co)o /ruto de una obser(acin pretendida)ente e)prica*
aun+ue no necesaria)ente en contradiccin con ella0 En la 4loso/a de
F"BBE!* el concepto del derec,o no es un punto de partida* sino el
corolario de otras tesis pre(ias* no )era)ente /or)ales0 En (irtud de esto*
su -?nesis puede ser ob5eto de discusin 1 aun de rec,a2o* pero ta)bi?n
cuenta con ra2ones +ue es posible es-ri)ir en su de/ensa0 No necesita*
pues* presentarse co)o una descripcin cient4ca de la realidad* pero
resulta )3s de/endible +ue la supuesta elaboracin de la ciencia0 En
resu)en* el concepto de derec,o de F"BBE!* +ue se identi4ca con la tesis
de las /uentes sociales* no es descripti(o* ni si+uiera pretendida)ente* sino
nor)ati(o* 1 se establece en /uncin de la tesis de la obediencia* +ue a su
(e2 se asienta sobre la necesidad de -aranti2ar ciertos (alores sociales0 En
consecuencia* si se rec,a2a esta tesis* o se )ati2a de al-Hn )odo* resulta
a/ectado tal concepto* en )a1or o )enor )edida0
Esta)os ante una nocin 4los4co-poltica del derec,o +ue nos lo
presenta co)o una realidad no autno)a0 G* dando un paso )3s* nos
per)ite apreciar la ndole cultural del derec,o* +ue lo (incula
estrec,a)ente en sus con4-uraciones concretas a una deter)inada teora
social 1* )3s aun* a las e@i-encias de una pra@is social0 En este sentido* las
interpretaciones neoinstitucionalistas )3s recientes recuerdan el car3cter
,eterno)o del derec,o* acertada)ente a )i parecer0 !eria* por e5e)plo* el
caso de %acC"R%CC* )ati2ando a FAR&
2EI
0
$a de4nicin ,obbesiana del derec,o es un e5e)plo de lo +ue
CE$!EN* al co)ien2o de la ;eneral Theory o( La4 and State
EA,
, lla)a
conceptos o de4niciones polticas del derec,o* sin re/erirse e@presa)ente a
nin-una0 CE$!EN rec,a2a los conceptos polticos del derec,o por su car3cter
acient4co0 A,ora bien* a la lu2 de lo +ue lle(o dic,o* el concepto +ue el
)is)o nos o/rece resulta tan ideol-ico co)o a+uellos* 1 tal (e2 )enos
5usti4cado0 F"BBE! co)parte con los positi(istas posteriores la lnea
-eneral de episte)olo-a 1 )etodolo-a 4los4cas* +ue puede
caracteri2arse co)o anti)eta/sica* e)pirista 1 )ate)ati2ante0 &a)bi?n
suscribe la teora de las /uentes sociales del derec,o0 En ri-or* es el padre
de la )is)a* incluso ,istrica)ente0 $a di/erencia /unda)ental con
BEN&FA%* A'!&N 1 con el propio CE$!EN* +ue a )i 5uicio le otor-a una
ine+u(oca (enta5a sobre los tres* estriba precisa)ente en +ue el su1o es un
e)piris)o (erdadero* 1 eso no le per)ite* en consecuencia* identi4car en la
232
C1r. @2BB8S, T., A ialo!ue %etween a Philosopher and a Student of the *o##on ,aws of En!land, en 'he
En!lish ?or0s of 'ho#as -o%%es, Scientia, Aalen, '()), vol. B5, p. <>
233
5b3dem, p. 7
234
C1r. 9ACC2R95C6, $., #T/e Concept o1 La& and T/e Concept o1 La&#, en R. ;. G82RG8 !ed.-, 'he Autono#y
of ,aw, Clarendon ;ress, 2D1ord, '((), ps. ')+ a '(+ !cell. '*' a '*)-
235
cr. 68LS8$, @., 'eor4a !eneral del derecho y del Estado, trad. par 8. Garc3a 9Hyne", $A9, 9IDico, '.()(, ps.
7 a ).
realidad nin-Hn ob5eto dado sobre el cual construir una ciencia pura)ente
descripti(a del derec,o0 El ob5eto de la ciencia descripti(a del derec,o ,a de
ser deli)itado* pues* en este plantea)iento* de )odo con(encional0 No
puede brotar de la si)ple obser(acin de la realidad* co)o un ob5eto puro*
entera)ente separado del su5eto +ue obser(a 1 de su pra@is (ital0 Por ello*
F"BBE! establece una deli)itacin discutible* pero de/endible0 $os tres
pensadores posteriores pretenden construir una ciencia sobre la base de un
ob5eto deli)itado arbitraria)ente0 En el caso de CE$!EN ,a1 un intento de
acudir a los datos de la e@periencia* pero la pretensin de pure2a* de
separacin de la ciencia 5urdica respecto a la sociolo-a 1 a la )oral* 1 su
concepcin de la (erdad cient4ca* actHan en el co)o re-la pre(ia +ue lo
lle(a a to)ar en cuenta solo una parte de esa e@periencia* a no aco-er todo
lo +ue ella o/rece
2E6
0
$a conclusin +ue pretendo obtener a la lu2 de lo anterior es +ue la
tesis de las /uentes sociales del derec,o* de la +ue dependen la separacin
conceptual entre derec,o 1 )oral 1 los restantes ele)entos de la teora
5urdica positi(ista* no constitu1e un (erdadero punto de partida* ni en
F"BBE! ni en CE$!EN0 $a posibilidad de establecerla co)o tal depende
/or2osa)ente de posiciones (alorati(as* co)o la tesis de la obediencia en el
caso de F"BBE!0 Es posible rec,a2ar esta Hlti)a dentro de la tradicin
positi(ista* pero en )odo al-uno prescindir de al-una otra tesis -de id?ntica
naturale2a (alorati(a- +ue cu)pla su /uncin deli)itadora del 3)bito
5urdicoD aun+ue ella podr3 )u1 bien operar de )odo no sie)pre e@plicito0
$a deli)itacin* +ue supone una restriccin de la e@periencia ad)itida* ser3
sie)pre (alorati(a* por+ue cuando ,abla)os de derec,o no nos re/eri)os a
realidad al-una del )undo /sico0 $a cone@in entre la teora 5urdica 1 las
otras dos di)ensiones del positi(is)o no es* por tanto* pura)ente
accidental0
"tra conclusin +ue asi)is)o cabe obtener sera la si-uiente0 E
pensa)iento positi(ista )uestra ta)bi?n su aludida /a2 (oluntarista al
ne-arse a )odi4car ciertas tesis de su teora 5urdica* a pesar de +ue la
critica diri-ida contra otras tesis obli-a a abandonar a+uellas o* al )enos* a
re(isarlas0 En e/ecto* puede a4r)arse +ue ,o1 casi nadie sostiene 1a los
do-)as de la plenitud 1 co,erencia del ordena)iento* al )enos en un
sentido positi(ista0 En todo caso* la co,erencia se sal(a dando entrada a la
tarea de ponderacin de los principios* 1 la plenitud se concibe co)o
consecuencia de la a)pliacin de la nocin de siste)a 5urdico ,asta incluir
dentro de ?l no slo las nor)as le-ales* sino ta)bi?n los principios 1 los
criterios 1 re-las de ra2n pr3ctica* aun+ue sean de ndole pura)ente
236
A este respecto, res%lta paradi0mHtico el tratamiento de las relaciones entre derec/o y moral .%e desarrolla
68LS8$ en el cap. 55 de la 'eor4a pura !__ , a '+-. A/3 se reconoce .%e es 1rec%ente vinc%lar derec/o y moral y .%e
eDiste la creencia, no menos 1rec%ente, de %na 1%ncin ?%sti1icatoria del derec/o llevada a cabo por la moral. Sin
embar0o, a1irma 68LS8$C #La tesis, rec/a"ada por la teor3a p%ra del derec/o, pero ampliamente corriente en la
ciencia ?%r3dica tradicional, de .%e el derec/o tiene .%e ser, con1orme a s% nat%rale"a, moralG de .%e %n orden social
inmoral no constit%ye derec/o, pres%pone %na moral absol%ta, es decir, %na moral vHlida para todo tiempo y
donde.%iera. De otra manera no podr3a alcan"ar s% ob?etivo de establecer %n patrn 1irme, independiente de
circ%nstancias temporales y locales, sobre .%e sea l3cito o il3cito, y aplicable a los sistemas sociales# !p. *'-. #La
tesis de .%e el derec/o, por s% nat%rale"a, es moralG es decir, .%e solo %n sistema social moral es derec/o, no es
rep%diada por la teor3a p%ra del derec/o Lnicamente por.%e impli.%e pres%poner %na moral absol%ta, sino tambiIn
por.%e, en s%s aplicaciones de /ec/o, a travIs de la ciencia ?%r3dica dominante en %na determinada com%nidad
?%r3dica, cond%ce a %na le0itimacin acr3tica del orden coactivo estatal constit%tivo de esa com%nidad !...-. Desde el
p%nto de vista de la ciencia, es inaceptable. ;%esto .%e no corresponde a la ciencia ?%r3dica le0itimar al derec/o, no
tiene por .%e ?%sti1icar en 1orma al0%na [sea mediante %na moral absol%ta, o solo a travIs de %na moral relativa- el
orden normativo .%e solo debe conocer y describir# !ps. *' y *<-.
procedi)ental* se-Hn al-unos
2E7
0 $a potencialidad e@tensi(a de los
principios per)ite tratar desde el siste)a* 1 de acuerdo con ?l* casos +ue
un )odelo /or)ado e@clusi(a)ente por re-las no podra en )odo al-uno
a/rontar
2E8
0
$a i)pu-nacin conte)por3nea de la tesis de la aplicacin )ec3nica
de las nor)as es* si cabe* )3s contundente aun0 No )e resulta posible en
este )o)ento e@poner los ar-u)entos +ue ,acen entrar en crisis a estas
ideas* ni si+uiera los principales0 En cual+uier caso* lo interesante es +ue las
tesis de la teora 5urdica del positi(is)o +ue ,e desi-nado con las letras d,
e 1 ( en el par3-ra/o precedente no resultan 1a aceptables* principal)ente a
causa de los estudios lle(ados a cabo por los 4lso/os del derec,o de
orientacin ,er)en?utica* +ue ,an conducido* entre otras cosas* a la
necesidad de reconocer principios +ue operan din3)ica)ente sobre el
ordena)iento0 &ales principios son* co)o toda la (ida pr3ctica del derec,o*
/ruto de una constante acti(idad (alorati(a0
$a cuestin +ue cabria entonces plantear es la si-uiente. si la
din3)ica 5urdica e@i-e reconocer la di)ensin (alorati(a* no slo en el
)o)ento le-islati(o* sino ta)bi?n en el )o)ento 5udicial* <pueden se-uir
)anteni?ndose las tesis consideradas co)o el nHcleo duro del positi(is)o=
A )i 5uicio* cae la tesis le-alista* pues los principios* al )enos al-unos de
ellos* no reciben de las nor)as su cuali4cacin 5urdica* sino del e)pleo
practico par parte de los r-anos de ad5udicacin0 $a tesis i)perati(a cae
ta)bi?n* por+ue un principio no es un )andato
2EM
0
&a)poco cabe )antener la estricta separacin entre )oral 1 derec,o0
Al-unos ele)entos de )oralidad /or)an parte clara)ente del ordena)iento
5urdico en su di)ensin din3)ica
2I0
0 $as corrientes de 5urisprudencia
sociol-ica se )uestran en este sentido )uc,o )3s realistas +ue los
/or)alis)os* al describir lo 5urdico co)o inte-rado no e@clusi(a)ente por
re-las* sino por ele)entos nor)ati(os de di(ersa ndole* 5unto a t?cnicas
propias de los r-anos encar-ados del desarrollo 1 aplicacin de tales
preceptos* 1 a un cuerpo de ideales recibidos co)o 4nalidad o propsito del
orden 5urdico
2I:
0 &a)bi?n desde la 4loso/a analtica del len-ua5e ordinario
se ,a aco-ido esta a)pliacin de la perspecti(a* aun+ue sin aceptarla en
todas sus consecuencias0 As* NN" ,abla de una cone@in 5usti4catoria
entre la )oral 1 el derec,o* en el plano de las ra2ones para la accin* +ue se
prolon-a par ello )is)o* de )odo necesario* co)o cone@in interpretati(a
237
C1r. AL8:A, R., ob. cit. en nota <(, ps. ',< a ',,G y, mHs eDtensamente, del mismo a%tor, 'eor4a de la
ar!u#entaciHn Bur4dica, trad. por 9. Atien"a e 5. 8spe?o, Centro de 8st%dios Constit%cionales, 9adrid, '(*(, ps. <('
a +'' y passim.
238
C1r. AL8:A, R., ob. cit. en nota <(, ps. '), a ',<.
239
Contrariamente, AL8:A sostiene .%e los principios son mandatos de optimi"acin. C1r. AL8:A, R., Siste#a
Bur4dico, principios Bur4dicos y razHn prFctica, #DoDa#, n2 >, p. '7+. $o es posible entrar a/ora en la disc%sin de este
p%nto. Baste decir .%e podr3an considerarse as3 los principios .%e se obtienen del ordenamiento positivo, siempre
.%e se adopte %na concepcin imperativa de la norma ?%r3dica. Sin embar0o, no se ve cmo p%eden ser mandatos
!Yde .%ienZ- a.%ellos principios .%e el ?%"0ador desc%bre y 1orm%la en coneDin con las necesidades de %n caso
determinado. Conviene recordar la importancia de distin0%ir entre valoraciones y actos de vol%ntad imperativa. $o
todo lo .%e s%pone %na valoracin es %n imperativo. A%n.%e aceptan esta concepcin del principio como norma de
mandato, critican la teor3a de AL8:A sobre la 0rad%abilidad en el c%mplimiento de los principios, AT58$4A, 9., y
R%t" 9A$8R2, K., ,as piezas del derecho. 'eor4a de los enunciados Bur4dicos, Ariel, Barcelona, '((), ps. ( y '=
240
Sobre el carHcter moral de los principios insiste especialmente DM2R65$, R., ob. cit., ps. ,< a (7G tambiIn,
a%n.%e m%y cr3tico con DM2R65$, ;R58T2 SA$C@XS, L., So%re principios y nor#as. Pro%le#as del razona#iento
Bur4dico, Centro de 8st%dios Constit%cionales, 9adrid, '((<, cap. <
241
8s clHsica al respecto la caracteri"acin del derec/o de Roscoe ;2$D. C1r. ;2$D, R., #9i 1iloso13a del
derec/o#, trad. cast. por ;. Casanovas, en ;. Casanovas y K. K. 9oreso !eds.-, El F#%ito. .. , ps. +=+ a +'7. n
anHlisis relativamente pormenori"ado en GARCiA R%t", L., Apro6i#aciHn al concepto de derecho de .oscoe Pound,
#;ersona y derec/o#, '((,T', +)
en el )o)ento de las decisiones 5udiciales* +ue son acciones de su5etos
,u)anos
2I2
<>ueda en pie la tesis de las /uentes sociales= Co)o ,a )antenido
E!!ER* el principio descansa sobre s )is)o
2IE
0 !u (alide2 no depende
necesaria)ente de su pro)ul-acin e inclusin en te@tos le-alesD radica
)3s bien en +ue de (acto es considerado por el aplicador del derec,o* si
(ale e)plear esta e@presin* co)o ,3bil para constituir un punto de partida
de la decisin* +ue deber3 ser ponderado 1 ar)oni2ado con otros principios
1 abocado a la solucin concreta del proble)a en el )arco de4nido par los
restantes ele)entos del orden 5urdico 7re-las* procedi)ientos* etc090 En el
principio puede* por tanto* descubrirse una si)ult3nea doble /a2. por una
parte* su intrnseca ra2onabilidadD por otra* la dependencia respecto del
r-ano +ue lo introduce de ,ec,o en el proceso 5urdico* en la (ida del
derec,o
2II
0 Kesde cierto punto de (ista* los principios poseen una (alide2 de
naturale2a estricta)ente )oral o* si se +uiere* racionalD desde otro* su
entrada en la (ida 5urdica si-ue siendo estricta)ente /3ctica. si no se
incorporan a la (ida 5urdica ,istrica* no pasan de ser un )ero 5uicio o
saber pri(ado0 Ello per)ite concluir +ue la tesis de las /uentes sociales
resulta /uerte)ente relati(i2ada por los principios* cu1a cuali4cacin no
procede de las nor)as* ni del poder coacti(o* etc0D pero no co)pleta)ente
abolida* puesto +ue el principio* o se positi(i2a por al-una de las /uentes de
produccin 5urdica o no es* sencilla)ente* nada0
Esta constatacin es (erdadera)ente i)portante* puesto +ue per)ite
reconocer un nHcleo de (erdad en el positi(is)o 5urdico* 1 e@i-e* en
consecuencia* ad)itir +ue incluso el derec,o natural se da sie)pre en la
,istoria* 1 se )ani4esta o resulta /or)ulado por una /uente ,istrica
concreta0 $o 5urdico* en tanto /uncin de lo social* es sie)pre 1
necesaria)ente ,istrico0 !i ,a1 derec,o natural* ,a de ser en el derec,o
(i-ente* aun+ue no todo lo +ue puede ser considerado derec,o
,istrica)ente (i-ente necesite 5usti4carse por actos de pro)ul-acin
/or)al0 Por otra parte* el derec,o natural ad+uirir3 su e@istencia de la
(i-encia ,istrica* aun+ue no necesite de ella en orden a su 5usti4cacin0
4. EI POSITIVISMO UR*DICO COMO ENFERMEDAD CONTA'IOSA:
ACERCA DE LAS VERSIONES POSITIVISTAS DE LA DOCTRINA DEL DERECHO
NATURAL. - El pensa)iento iusnaturalista debera aprender la doble leccin
+ue o/rece el positi(is)o 5urdico desde su lec,o de )uerte. por una parte*
parece poco discutible +ue el derec,o es sie)pre 1 necesaria)ente
,istrico e institucional0 Por otra* +ueda claro ta)bi?n +ue no consiste en un
ob5eto dado* 1 +ue todo intento de de4nirlo en el punto de partida supone
adoptar una postura parcial o* si se +uiere* ideol-ica* +ue conduce a
seccionar la e@periencia0
>ue el derec,o es sie)pre* 1 necesaria)ente* ,istrico e institucional
si-ni4ca +ue una teora del derec,o natural +ue sea slo eso* esto es* +ue
se li)ite al estudio de los criterios de la 5usticia ,u)ana* no ser3 toda(a
una teora del derec,o o una 4loso/a del derec,o* sino si)ple)ente una
parte de ella* aun+ue cierta)ente decisi(a0 Pero desde ella sola ta)poco se
podr3 acceder a la de4nicin del derec,o0
242
C1r. $5$2, C., erecho, #oral y pol4tica. Una re/isiHn de la teor4a !eneral del derecho, Ariel, Barcelona, '((7,
caps. < y +
243
C1r. 8SS8R, K., Principio y nor#a en la ela%oraciHn Burisprudencial del derecho pri/ado, trad. cast. por 8. Balenti
Fiol, Bosc/, Barcelona, '()', p. '<7
244
Sobre este eDtremo /e re1leDionado en S8R$A, ;., &urisprudencia de principios. Una apro6i#aciHn realista,
todav3a inIdito
Antes de se-uir adelante* con(iene seTalar +ue* en ri-or* no es
correcto ,ablar de iusnaturalis)o en -eneral0 $as doctrinas susceptibles de
recibir este cali4cati(o son* en realidad* )3s nu)erosas 1 (ariopintas +ue
las del positi(is)o 5urdico0 Esto debera ad)itirse por todos* aun+ue solo
sea por+ue las ideas iusnaturalistas abarcan un periodo de tie)po )uc,o
)a1or +ue a+uel en el +ue se ,a desple-ado la ,istoria del positi(is)o
5urdico0 Esa prolon-acin diacrnica per)ite dar ra2n de las di4cultades
para establecer el deno)inador co)Hn del iusnaturalis)o 1* en
consecuencia* para tra2ar satis/actoria)ente las coordenadas de una
,istoria su1a
2IJ
0 Co)o ,a seTalado C"&&A* los di/erentes iusnaturalis)os
dependen estrec,a)ente en su con4-uracin terica concreta de los
siste)as 4los4cos -enerales desarrollados por los autores +ue los
e@ponen
2I6
0
$a lnea cl3sica +ue se (incula al aristotelis)o 1 al to)is)o* 1 se
prolon-a ,asta nuestros das* es tal (e2 la Hnica doctrina iusnaturalista +ue
conser(a (i-or en la actualidad* 5unto con el pensa)iento liberal0 Pues bien*
las /uentes )3s representati(as de esa lnea de pensa)iento no
pretendieron nunca desarrollar una 4loso/a del derec,o* entre otras ra2ones
por+ue la cultura co)o ob5eto directo de la 4loso/a es posterior al
Renaci)iento0 En consecuencia* puede ponerse en duda /undada)ente +ue
,a1an pretendido o/recer una de4nicin del derec,o* 1 +ue las de4niciones
+ue aparecen en sus obras constitu1an propia)ente un intento de de4nicin
esencial* co)o la de la Summa Theologiae, -* +0 J7* a0 :0 &o)as KE
A>'N" se li)ita a, a establecer +ue la 5usticia es la (irtud +ue consiste en
cu)plir el ius, +ue (endra a ser su ob5etoD no pretende estar ,aciendo
4loso/a del derec,o* ni en ese ni en nin-Hn otro lu-ar* sino teolo-a )oralD
del )is)o )odo +ue las pa-inas )3s destacadas de AR!&"&E$E! sobre el
derec,o est3n dedicadas /or)al)ente al estudio de la (irtud de la 5usticia*
en el conte@to* pues* de la ?tica o 4loso/a )oral
2I7
0 $a si)ple constatacin
de la posterioridad de la 5usticia respecto del derec,o debera bastar para
+ue se aceptase +ue no se puede establecer* por (a de de4nicin analtica*
la (inculacin entre 5usticia 1 derec,o0 !e)e5ante (inculacin se percibe a
partir de una rePe@in sobre el derec,o +ue llega a las ideas de derec,o
natural 1 de 5usticia* sin partir de ellas0
Esta perspecti(a no debiera perderse* pues partir de ciertos loci
communes induce /3cil)ente a situarse en unas coordenadas +ue no son
ius4los4cas* 1 +ue solo conte)plan uno de los aspectos de lo 5urdico*
o)itiendo la aludida di)ensin de constructo cultural institucional en
bene4cio e@clusi(o de la di)ensin de 5usticia0 Ello supone* cuando )enos*
una e@plicacin de4ciente de la realidad del derec,o0 !i el derec,o se
pudiese identi4car si)ple)ente con lo 5usto* 1 esto (iene deter)inado por
la naturale2a* al )enos en sus lneas -enerales* 1 por la prudencia en los
casos concretosD si bastara ese aspecto de lo 5urdico para su co)prensin
acabada* seria radical)ente contrario a la ndole propia de lo 5urdico
re(estirlo de un anda)ia5e institucional 1 procedi)ental* a)?n de
innecesario0 $a e@i-encia )is)a de +ue las le1es sean pro)ul-adas por el
poder poltico resultara ine@plicable a la lu2 de la identidad entre 5usticia 1
derec,o0 $a e@istencia de 5ueces co)o r-anos institucionales con una
/uncin re-lada 1 li)itada por las le1es supondra* con car3cter -eneral*
otro ele)ento ine@plicableD los 5ueces tendran por /uncin ,acer 5usticia* sin
l)ite al-uno de procedi)iento ni de /uentes0 G* sin e)bar-o* es ob(io +ue
245
C1r. C2TTA, S., #Gi%snat%ralismo#, en iritto, persona, #ondo u#ano, Giappic/elli, Torino, '(*(, ps. '<+ a '<(
246
C1r. ib3d., p.'+,
247
C1r. Gtica a 2icH#aco, B, ,, ''+7 b y ''+> a
no puede prescindirse de las re-las positi(as* ni si+uiera de a+uellas +ue
enuncian si)ples principios de 5usticia natural* ni ta)poco de los 5ueces*
+ue no e@isten por derec,o natural ni tienen atribuidas sus co)petencias
por ?l
2I8
0 En una co)unidad )ni)a)ente desarrollada* la deter)inacin
del derec,o* a (ortiori cuando este (en-a identi4cado co)o 8lo 5usto8 del
caso concreto* est3 enco)endada a los 5ueces* cu1o ori-en 1 diseTo es
necesaria)ente institucional* positi(o0 Por tanto* es i)posible pensar un
derec,o despro(isto de su di)ensin cultural e institucionalD 1 en
consecuencia* resultan insu4cientes las caracteri2aciones del derec,o +ue
prescindan de tales di)ensiones0
Ne-ar lo anterior o* )as /3cil)ente* prescindir de ello* puede dar
lu-ar entre los culti(adores acad?)icos del derec,o natural a +ue se incurra
en la tentacin de acceder a la idea del derec,o* o a la de4nicin del
derec,o* directa)ente desde la idea )is)a de :0 5usto natural* o desde la
di(isin entre lo 5usto por naturale2a 1 lo 5usto positi(o* rec,a23ndose partir
de la e@periencia de las relaciones 5urdicas* +ue se nos )uestran sie)pre 1
uni(ersal)ente co)o )arcadas por una di)ensin institucional0 Ade)3s* si
se ,ace esto se tendera a o)itir la 5usti4cacin 4los4ca de la relacin entre
derec,o 1 5usticia* o se o/recer3 una a priori, des(inculada de la e@periencia
1* en consecuencia* el proble)a de si el derec,o in5usto es o no derec,o
+uedara reducido a una discusin sobre el uso de las palabras0 Por ese
ca)ino* se acabara o/reciendo un concepto de derec,o de caracteres )u1
si)ilares al positi(ista* pero de si-no contrario* una nue(a de4nicin del
derec,o +ue se sitHa en el punto de partida* cu1o e@clusi(o lo-ro ser3*
entonces* oponer un concepto distinto a los 1a e@istentes0 !e)e5ante
plantea)iento acabara dando la ra2n a +uienes* co)o NN"* sostienen +ue
la disputa por la de4nicin del derec,o no es sino un pseudoproble)a
4los4co
2IM
0
Por otra parte* esa )entalidad puede conducir /3cil)ente en la
pr3ctica de los tribunales a pensar +ue* en Hlti)o e@tre)o* el 5ue2 est3
obli-ado solo por la 5usticia* (iolentando el derec,o positi(o e identi4cando
apresurada)ente el ra2ona)iento 5urdico con el )oral* la (erdad ?tica 1 la
248
Debe recordarse .%e el pensamiento i%snat%ralista de inspiracin clHsica a1irma la necesidad de la deter#inatio
del derec/o nat%ral, ori0en del derec/o positivo. 8n coneDin con ello, @8RBADA /abla de la necesidad de %na
positivacin a%toritativa de la mayor parte de los principios y criterios del derec/o nat%ral. C1r. @8RBADA, K.,
IntroducciHn cr4tica al derecho natural, ,# ed., 8%nsa, ;amplona, '((+, ps. ',* a '*=. Si bien se piensa, tal
necesidad e.%ivale a ne0ar la posibilidad de pensar %n derec/o nat%ral separado, al mar0en del derec/o positivo.
La misma 1i0%ra del ?%e" y s% 1%ncinG estHn con1i0%radas por la deter#inatio del derec/o positivo y, por tanto, dentro
de ciertos l3mites, es di1erente en cada ordenamiento ?%r3dico. Al respecto de esto Lltimo /a escrito G82RG8C #el
papel del ?%e" como creador del derec/o varia ra"onablemente de ?%risdiccin a ?%risdiccin, de ac%erdo con las
deter#inationes `en lat3n y c%rsiva en el ori0inala a%toritativas propias de cada ?%risdiccin !...-. La teor3a del derec/o
nat%ral trata el papel del ?%e" en si mismo 1%ndamentalmente como %n as%nto de deter#inatio, no de trad%ccin
directa de la ley nat%ral. $o ima0ina .%e el ?%e" 0o"a !o deber3a 0o"ar-, en virt%d del derec/o nat%ral, de %na
a%toridad plena para s%stit%ir por s% propia comprensin de los re.%erimientos de la ley nat%ral la comprensin
contraria del le0islador o del constit%yente, en el momento de decidir los casos con1orme a derec/o. ;or el contrario,
en virt%d del imperio del derec/o !...-, esta moralmente obli0ado !es decir, obli0ado por el derec/o nat%ral- a
respetar los limites de s% propia a%toridad tal y como le /a sido asi0nada por medio de %na deter#inatio a%toritativa
!...-. Debe respetar estas restricciones incl%so donde s% propia comprensin de la ?%sticia nat%ral se separa de la de
los le0isladores o del constit%yente c%yas leyes debe interpretar y aplicar !...- `Sobrea la c%estin acerca de si el
mismo derec/o nat%ral [independientemente de lo .%e p%eda decir la Constit%cin [ con1iere al ?%e" %na especie
de poder pleno para imponerlo coactivamente !...- la resp%esta correcta es OnoO. ;ara los ?%eces, arro0arse tal poder,
in1rin0iendo la Constit%cin, no es meramente eDceder s% a%toridad ba?o el derec/o positivoG es violar el derec/o
nat%ral en c%yo nombre pretenden act%ar# !G82RG8, R., #$at%ral La& and ;ositive La&#, en R. ;. Geor0e -ed.-,
'he Autono#yT, ps. ++' y ++<-.
249
C1r. $5$2, C., #8l en1o.%e esencialista del concepto de derec/o#, en ,a /alidez del derecho, Astrea, B%enos
Aires, '(*>, ps. ',> a '(>
5urdica0 Co)o ,a escrito FNN!* una cierta teora acad?)ica sobre el
ra2ona)iento 5urdico 8e@a-era notable)ente el punto ,asta el cual puede
la ra2n establecer lo +ue es bien )a1or 1 )al )enor0 A )is)o tie)po* tal
teora )ini)i2a la necesidad de /uentes autoritati(as0 &ales /uentes* en la
)edida +ue son claras 1 +ue respetan los )ni)os derec,os 1 deberes
)orales absolutos* deben ser respetadas co)o la Hnica base ra2onable para
el ra2ona)iento 5udicial 1 la decisin* en lo relati(o a a+uellas innu)erables
cuestiones +ue no in(olucran directa)ente esos derec,os 1 deberes
absolutos0 $a teora del derec,o natural no tiene* en la tradicin cl3sica* la
pretensin de +ue la ra2n natural est3 en condiciones de identi4car la
Hnica respuesta correcta a las cuestiones in4nitas +ue sur-en para un 5ue2
+ue encuentra poco claras las /uentes0 En la (isin cl3sica* e@presada por
&o)as de A+uino con una ob(ia deuda ,acia Aristteles* ,a1 )uc,as /or)as
de conducirse )al 1 de actuar )al* pero en )uc,si)as* +ui23 la )a1ora*
de las situaciones de la (ida social 1 personal e@iste un nu)ero de opciones
inco)patibles entre s +ue son correctas 7es decir* no )alas90 "pcin7es9
personales pre(ias* o to)as de decisin social autoritati(as* pueden reducir
notable)ente esta (ariedad de opciones para la persona +ue ,a adoptado
a+uel co)pro)iso o para la co)unidad +ue acepta tal autoridad0 Es )3s*
a+uellas opciones 1 decisiones* aun+ue racionales 1 ra2onables* no estaban
en la )a1ora de los casos e@i-idas por la ra2n0 No estu(ieron precedidas
por nin-Hn 5uicio racional de +ue esta opcin es la respuesta correcta* o la
)e5or solucin8
2J0
0
Final)ente* desconocer esto ta)poco puede identi4carse con el
pensa)iento de Aristteles o de &o)as de A>'N"* pues a)bos son
conscientes de la di)ensin institucional del derec,o* (inculada
precisa)ente a la deter)inacin del )is)o* aspecto esencial en su
pensa)iento* +ue identi4ca el derec,o con lo 5usto en el caso concreto0
Co)o a4r)a #$$EG* 8$a Xnaturale2a del ,o)breX* en -eneral* no es )3s +ue
uno de los /actores +ue pueden entrar en el c3lculoD es necesario tener en
cuenta las di/erencias +ue distin-uen concreta)ente a los indi(iduos entre
sD pues el derec,o es a+uello +ue pertenece a cada uno en relacin con los
otrosD o a tal cate-ora* condicin o clase de indi(iduos en proporcin a las
otras0 &a)bi?n el )?todo cl3sico para descubrir el derec,o natural reposaba
sobre la e@periencia 1 la obser(acin0 G co)o la obser(acin concreta de
una realidad Puida no poda* por si sola* conducir a resultados de)asiado
45os* era necesario* para deli)itar la consistencia precisa de los derec,os*
un r-ano de decisin. el derec,o supone autoridades -le-islati(as*
doctrinales o 5udiciales- capaces de de4nirloD 1 ta)bi?n de un Estado para
-aranti2ar su respeto 1 +ue no per)ane2ca co)o letra )uerta0 Aristteles
,aba obtenido esta consecuencia. +ue el derec,o es nor)al)ente poltico
#dikaion politikon), lo +ue si-ni4ca +ue el no puede de4nirse )3s +ue en el
seno de una sociedad poltica0 En sentido a)plio* puede e@istir un derec,o
en el seno de la /a)ilia 7bderec,o econ)icoX90 Pero Aristteles 5a)3s
ad)iti +ue es posible edi4car* en sentido propio* un derec,o internacional0
G !anto &o)as trata de la -uerra no ba5o la rHbrica de la 5usticia 1 del
derec,o* sino de la caridad0 Ni el uno ni el otro concibieron +ue esta
distincin precisa de los derec,os pueda ser e/ectuada en el cuadro de la
Fu)anidad )ientras ella no /or)e una co)unidad poltica8
2J:
0
250
F5$$5S, K., #$at%ral La& and Le0al Reasonin0#, en G82RG8, R., 2atural ,aw 'heory. *onte#porary Essays,
Clarendon ;ress, 2D1ord, '((<, ps. '>' y '><. 8n sentido prHcticamente idIntico, c1r. @8RBADA, K., ab. y loco
citadas. Las re1erencias de F5$$5S a SA$T2 T29As y AR5ST2T8L8S son, respectivamente, Su##a theolo!iae, 5-
55, .. (>, a < y Gtica..., B, '=, ''+7 b, '( a, ''+> a )
$a construccin de un pensa)iento 4los4co realista sobre el derec,o
e@i-e situar en el lu-ar +ue le corresponde el te)a del derec,o natural 1* en
-eneral* el de la relacin -trascendental o pura)ente contin-ente- entre
5usticia 1 derec,o0 Ese lu-ar no es* en )odo al-uno* el punto de partida
2J2
0
Este ulti)o debe estar constituido por los datos +ue nos o/rece la
e@periencia (ital del derec,o en toda su a)plitud* cierta)ente )a1or +ue la
+ue o/recen* 1 est3n dispuestas a aceptar co)o base de su respecti(a
elaboracin sobre el derec,o* las descripciones a la CE$!EN0
No es posible* pues* partir de un concepto de derec,oD solo es
sensato intentar llegar a ?lD 1 solo es sensato intentarlo por la senda de la
e@periencia* donde co)parecen ntida)ente los datos de la pretensin de
5usticia 1 de /uer2a obli-atoria* pero ta)bi?n el car3cter cultural e
institucional de la (ida 5urdica toda* su constituti(a di)ensin
,er)en?utica0
$a ndole cultural-arti4cial de lo 5urdico obli-a a pre-untarse por su
4nalidad* por las causas +ue e@plican +ue los seres ,u)anos ,a1an
necesitado articular sus relaciones al )odo 5urdicoD dic,o de otro )odo*
e@i-e plantearse la pre-unta /unda)ental* el papel del derec,o en la
e@istencia del ,o)bre
2JE
0 Esa in(esti-acin es la Hnica capa2 de /undar un
concepto aceptable del derec,o* +ue situara entonces en el conte@to de una
4loso/a poltica 1* )3s en -eneral* de una 4loso/a del ,o)bre0 $a
/unda)entacin ulti)a de la acti(idad 5urdica descansa* pues* sobre una
antropolo-a* lo cual supone +ue la pre-unta por 8uJ hay derecho -la
pre-unta por la onto-?nesis del derec,o* en la ter)inolo-a de C"X&A- es
ri-urosa)ente- anterior a la pre-unta 8ue es el derecho. !in e)bar-o* tal
concepto no se obtiene deducti(a)ente de la antropolo-a* sino por (a de
la e@periencia. es preciso partir de lo +ue se percibe co)o 5urdico* de la
/eno)enolo-a de lo 5urdico* de la di)ensin e)prica del derec,o* sin
tra2ar l)ites a priori a dic,a e@periencia0
$a apro@i)acin +ue acabo de su-erir conduce necesaria)ente a
considerar la proteccin de la persona co)o un ele)ento estructural de lo
5urdico* co)o ,a e@puesto* entre otros* K]AR"!&N0
2JI
D 1 per)ite* en
consecuencia* superar la escisin entre lo descripti(o 1 lo nor)ati(o en la
relacin entre derec,o 1 5usticia
2JJ
0 Kerec,o natural 1 derec,o positi(o no
aparecer3n 1a co)o dos ele)entos ri(ales* ni si+uiera separables* sino* al
decir de "$$ER"* co)o 8dos in-redientes ineli)inables de un )is)o
proceso interpretati(o* en el +ue consiste el Hnico derec,o XrealX 1
e/ecti(o8
2J6
0 Pero esto 1a no es el te)a de las presentes rePe@iones0
'n -rado )a1or de entendi)iento entre los discursos del
iusnaturalis)o 1 el positi(is)o 5urdico* 1 su e(entual superacin* solo son
posibles por el ca)ino de la 4loso/a0 Parece* pues* claro +ue los
iusnaturalistas deberan perder el )iedo a partir realmente de la
e@periencia* del derec,o co)o /en)eno -lobal* co)ple5o* +ue nace de la
co)prensin (italD ,istrico* cultural)ente de4nidoD en de4niti(a* del Hnico
derec,o +ue e@iste0
251
B5LL8A, 9., #Critica de los derec/os del /ombre#, en Estudios en torno a la nociHn de derecho su%Beti/o, ed. a
car0o de A. G%"mHn Brito, 8deval, Balparaiso, '(,), ps. <7> y <7)
252
C1r. C2TTA, S., #Dalla 0i%sti1ica"ione delle norrne al diritto nat%rale#, en Il diritto nell"esistenza. ,inee di
ontofeno#enolo!ia !iuridica, Gi%11re, 9ilano, '(*>, ps. '7( a ')7
253
C/r0 ibd0* ps0 : a :6 1 passi)
254
C/r0 KXAR"!&N"* F8 KilosoLia del diritto, Riappic,elli* &orino* :MME* p0J60
255
%u1 interesante* al respecto* el plantea)iento de C"&&A* !0* %% diritto. 00 *
cap0
256
"$$ER"* A0* DTiene ra)!n . 00 =* p0IIE
UN$DAD %$
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL
Perspectivas tericas y metodolgicas
ate la crisis del positivismo !"r#dico
Captulo :7
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2 Edicin
2008
Buenos Aires
CAP$TULO 0%$$
EL RENAC$&$ENTO DEL DERECHO NATURAL
DE LA POS4UERRA
8 LO 9UE )UE DE :L
+
Por Art,ur Cau/)ann 7c9
'ni(ersidad de %unic,* Ale)ania
1. INTRODUCCIN.- E renaci)iento del derec,o natural en los
pri)eros aTos de pos-uerra /ue-* en s* un episodio
2J7
0 Este solo se
co)prende en el )arco de la e)er-encia 5urdica anor)al ori-inada por $a
dictadura dN0 del coord0* 8nacional-socialista8e* +ue e@i-a de parte de los
tribunales la tarea casi irresoluble de desconocer toda (i-encia a le1es
in5ustas 1 de 5u2-ar de acuerdo con nor)as 5urdicas suprale-ales0 E)pero*
una (e2 concluido este episodio* se ad(irti +ue el )is)o ser(a de base a
un proble)a ob5eti(o )3s pro/undo* del cual sur-i una nue(a )isin para
la 4loso/a 5urdica0 &anto la teora cl3sica del derec,o natural* la +ue asi-n
absoluta i)portancia al contenido 5urdico* co)o el positi(is)o 5urdico
cl3sico* el cual asi-n absoluta i)portancia a la /or)a 5urdica* nau/ra-aron0
Por eso es +ue solo resta un 8tercer ca)ino8 )3s all3 del derec,o natural 1
del positi(is)o0 Esa ubicacin 8)3s all38 o 8entre8
2J8
no puede )arcarse ni
de /or)a absoluta ni de /or)a relati(ista-/uncionalista* sino +ue e@i-e una
consideracin relacional0 El derec,o no es al-o sustancial ni al-o solo
no)inal* sino +ue consiste en relaciones reales de los seres ,u)anos entre
s 1 entre estos 1 las cosas0 'n derec,o concebido de esta )anera es
personal* dado +ue la /or)a pri)i-enia de la relacin es la persona0 Co)o
derec,o personal* no puede disponerse del )is)o a discrecinD e)pero es*
no obstante* ,istrico* din3)ico 1 procedi)ental. no es pri)aria)ente
nor)a* sino acto0
2. LAS NOTAS DEL POSITIVISMO UR*DICO Y SU CR*TICA . Antes de
poder to)ar posicin acerca de la cuestin de +u? /ue el renaci)iento del
derec,o natural de los pri)eros aTos de la pos-uerra 1 +ue /ue de ?l* debe
decirse* con respecto de la cuestin pre(ia)ente planteada* por +u? es +ue
se lle- entonces a tal )o(i)iento0 Al-unas pocas ideas b3sicas sobre este
punto ser3n cierta)ente su4cientes0
El si-lo WW transcurri* co)o es sabido* ba5o el si-na del positi5ismo
?urdico. $a teora racionalista e ilu)inista del derec,o natural de los si-los
W# 1 W#* +ue le ,aba con/erido al 5ue2 la /acultad de priori2ar en todo
)o)ento su 8criterio ra2onable8 por sobre la le1 escrita* ,aba pro(ocado
una arbitrariedad inaudita en la 5urisprudencia* 1 con esto una inse-uridad
5urdica insoportable0
*
Trad%ccin del alemHn por Ale?andra G%ardia Cla%si. Revisin de la trad%ccin y notas por Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas. ;%blicado ba?o el tit%lo #Die $at%rrec/tsrenaissance der ersten $ac/Frie0s?a/re -%nd &as dara%s
0e&orden ist#, en ST2LLl8S, 9. !@rs0.-, ie ?i(irter Studien zur europiiischen .echts!eschiste. Cestschrift fur Sten
$a!ner zu# O<. $e%ursta!, BecF, 9iinc/en, '((', ps. '=> a '+<
257
BIase sobre este p%nto tambiIn 6@L, 6., #RticFblicF a%1 die Renaissance des $at%rrec/ts nac/ dem <.
MeltFrie0#, en 62BL8R, G.G @85$48, 9., %t SC@A;;, K. !comp.-, $eschichtliche .echt.Uwissenschaft. $iessner
rechtswissenschaftliche A%hand(un!en, t. ), '((=, ps. ++' y si0%ientes
258
Comparese Rl5T8R, 6., 1wischen 2aturrecht und .echtspositi/is#us, :P=>
El positi(is)o 5urdico constitu1* con su recla)o de le-alis)o )3s
estricto ,acia las le1es dictadas por el Estado* la necesaria reaccin en
contra 7tal co)o lo seTal !ten RARNER* e@isti un positi(is)o le-al 1a con
anterioridad en n-laterra* 1 5usta)ente en n-laterra* a pesar de su #ase
La4)
E,+
. Kebe )encionarse en este punto a Paul Qo,ann Ansel) #"N
FE'ERBACF co)o uno de los pioneros )3s si-ni4cati(os
260
0 Este /ue
/or)ado en el criticis)o ;antiano 1 por ello descartaba la e@istencia de un
derec,o natural o?eti5o. E)pero* s reconoci derec,os su?eti5os del
,o)bre +ue pueden /undarse en la ra2n 1 +ue son indisponibles* dado +ue
resultan de la autono)a )oral del ,o)bre
26:
0 $a caracterstica esencial e
irrenunciable del derec,o ob5eti(o es su positi5idad. Pero FE'ERBACF ,i2o
en este punto una e@cepcin a la (i-encia del derec,o positi(o* pues el no
e@i-e el cu)pli)iento de la le1 a cual+uier precio0 Por el contrario* la
8desobediencia 5udicial8 constituira para el 5ue2 un 8deber sa-rado8 all
donde 8la obediencia i)plicar3 in4delidad ,acia la 5usticia* a cu1o Hnico
ser(icio ?l se ,a entre-ado8
262
* idea esta +ue solo se ,a tornado
nue(a)ente ad)isible lue-o de la e@periencia del siste)a in5usto
nacionalsocialista0
El positi(is)o 5urdico del si-lo WW /ue* tal co)o lo e@presa Fran2
LEACCER
26E
* un 8positi(is)o le-ti)o8* orientado a (alores 75usticia* )oral*
utilidad9* +ue cierta)ente* al )enos para el caso ordinario* no ,ace
depender la (i-encia de la le1 del -rado de coincidencia entre el contenido
de la )is)a 1 estos (alores0 Era una conciencia de calidad )oral del
le-islador la +ue otor-aba le-iti)idad a este positi(is)o0
En e/ecto* ,acia 4nes del si-lo se lle- 1a a )ani/estaciones de
dis-re-acin del positi(is)o ,acia dos direcciones0 Por un lado estaba el
positi5ismo ?urdico emprico, +ue se diri-a contra el )?todo pura)ente
deducti(o del derec,o natural 1 ante todo de la 8Qurisprudencia Conceptual8
1 +ue se abra ,acia las relaciones sociales de la (ida0 A+u debe
)encionarse a la 8Qurisprudencia de ntereses8 co)o la corriente )3s
i)portante
26I
0 Pero as co)o /ue de correcta esta direccin ,acia la (ida* as
de cuestionable /ue ta)bi?n* +ue* )ientras tanto* se ol(id la
conceptualidad 1 la nor)ati(idad de la le10 Con esto se pro-ra)
nue(a)ente la Pe@ibili2acin del (nculo del 5ue2 a la le1* co)o sucedi
entonces con el )o(i)iento 8del derec,o libre8 de co)ien2os del si-lo @@
26J
0
Por otro lado ta)bi?n se desarroll en el si-lo WW el positi5ismo
normol!gico, cu1a )3s si-ni4cati(a /or)ali2acin es la Teora pura del
derecho de Fans CE$!EN
266
0 !e-Hn el* la 4loso/a 5urdica solo debe ocuparse
de las estructuras l-icas de las nor)as 5urdicas0 !obre los contenidos del
derec,o decide la poltica* no la ciencia0 Ke esta )anera* entonces* por un
259
GAG$8R, S., Studien zur ldeen!eschichte der $esetz!e%un!, '()=, ps. ** y si0%ientes
260
Acerca de F88RBAC@ vIase sobre todo RADBRC@, G., Paul &ohann Ansel# Ceuer%ach. Ein &uristenle%en,
+Q ed., '()(. Comparece tambiIn 6AF9A$$, A., #;a%l Ko/ann Anselm von Fe%erbac/. K%rist des 6riti"ism%s#, en
,and und .eich. Sta## und 2ation. Pro%le#e und Perspe0ti/e %ayerischer $eschichte, Cestschr. f 9. Spindler zu#
P< $e%urtsta!, Bd. +C Bom BormUr" bis "%r Ge0en&art, '(*7, ps. '*' A ss., con mHs biblio0ra13a
261
F88RBAC@, ;., 3riti0 des natiirlichen .echts als Propiideuti0 zu ciner ?issenschaft der natiirlichen .echte,
:OP>
262
F88RBAC@, ;., ie hohe ?iirde des .ichtera#ts, '*',. Acerca de este tema 6OF9A$$, A., #;a%l Ko/ann
Anselm von Fe%erbac/C ODie /o/e M%rde des Ric/teramtsO#, en Cestschr. f. 3. ,arenz zu# ;< $e%urtsta!, '(*+, ps.
+'( y si0%ientes
263
M58AC68R, F., Priuatrechts!eschichte der 2euzeit, <Q ed., '(),, ps. 7+= y siguientes
264
Respecto de este p%nta 8LLSC@85D, G., %t @ASS898R, M. !comp.-, InteressenBurisprudenz, :POQ
265
Respecto de este p%nto !con otras demostraciones-, 6...F9A$$, A., .echtsphilosophie i# ?andel, <a ed.,
'(*7, ps. <+' y si0%ientes.
266
68LS8$, @., .eine .echtslehre, '(+7,<# ed., '()= !%ltima impresin, '(,)-.
lado el positi(is)o e)prico descuid la conceptualidad del derec,o* 1 por
el otro el positi(is)o nor)ol-ico descuid lo relati(o al contenido 5urdico0
$a decadencia del positi(is)o 5urdico le-iti)o o cient4co co)en2
cuando produ5o aparente)ente sus )3s re)arcables ?@itos. las -randes
obras de la le-islacin del si-lo WW +ue 1a 4nali2aba* por e5e)plo. el Cdi-o
Penal* el Cdi-o Ci(il* el Cdi-o Procesal Ci(il* el Cdi-o de Co)ercio*
etc?tera0 $a conciencia de calidad )oral del le-islador era in)anente a
ellas0 Pero al )is)o tie)po se enseTaba en &eora Qurdica +ue toda le1
estatal posea (alide2* sin consideracin de su contenido* lo cual* entonces*
ta)bi?n (ala para la le1 delicti(a* la le@ corrupta. As e@plic* por e5e)plo*
Carl BERRB"F%* +ue nosotros ta)bi?n 8debe)os reconocer co)o
obli-atoria a la le1 )3s in/a)e* solo en tanto esta sea correcta)ente
-enerada8
267
o F?li@ !"%$[. 8Resulta una (erdad de (alide2 indiscutible +ue
el poder 5urdico 7o se-Hn otra ter)inolo-a. el le-islador* el Estado* el poder
soberano9 puede dar discrecional)ente cual+uier contenido 5uridico8
268
0
Podran aTadirse )as e@presiones de sentido si)ilar de anti-uos pro/esores
de derec,o0
Pero la le@ corrupta era* ,acia 4nes del si-lo WW 1 principios del si-lo
@@* solo un caso concebido terica)ente* un caso de laboratorio* nunca
antes ,aba e@istido real)ente0 $a le@ corrupta de(ino real en las dictaduras
de nuestro si-lo* ante todo en la dictadura del nacionalsocialis)o* en la cual
/3ctica)ente se dictaron le1es corruptas* delicti(as* in/a)es* in)orales 1 se
e@i-i la obser(ancia de las )is)as0
El ,ec,o de +ue los 5uristas* especial)ente los 5ueces* acataran
dic,as nor)as del pasado 7no)bro co)o e5e)plo solo las le1es racistas de
Nure)ber-9* se-ura)ente no sie)pre se debi a una con(iccin 5urdica
ausente o a cobarda* sino +ue /recuente)ente se debi a la autoconciencia
del 5urista* inculcada por -eneraciones* de +ue solo la le1 se per)ite co)o
criterio para el 5u2-a)iento de otros 1 no la propia discrecin o conciencia0 G
+ue toda nor)a estatal 7por lo tanto ta)bi?n una orden del K:hrer) es le1
(i-ente* era desde ,ace tie)po la opinin reinante 1 casi indiscutida en la
4loso/a 5urdica 1 la teora del Estado0 Por cierto* de esta /or)a de pensar
puede en todo caso e@plicarse la per(ersin del orden 5urdico
26M
de la cual
,e)os sido testi-os* pero no disculparse0
3. LAS DIVERSAS MANIFESTACIONES DEL RENACIMIENTO DEL DERECHO
NATURAL DE LA POS'UERRA. - $ue-o de la cada de la dictadura* se plante la
cuestin acerca de si las le1es del nacionalsocialis)o 71 las sentencias 1
)edidas dictadas en base a estas9 deban ser consideradas* al )enos
durante el periodo de su e/ecti(a (i-encia* co)o a5ustadas a derec,o* o si
las )is)as* no obstante su apariencia le-al* eran desde el principio nulas*
no constitu1endo derec,o0 Ke esta cuestin sur-i* ante todo* el
renaci)iento del derec,o natural de los pri)eros aTos de la se-unda
pos-uerra0
En la e)er-encia 5urdica de a+uel tie)po* di/cil)ente +uedaba
al-una otra alternati(a +ue recurrir nue(a)ente a (ie5os )odelos de
derec,o natural0 !obre todo* )uc,os tribunales se re)itan 7co)o es
co)prensible9 a un 8derec,o natural8D de otro )odo* el derec,o le-al
ob5eti(o los ,ubiera obli-ado a arribar a un pronuncia)iento in5usto0 !in
e)bar-o* esa 5urisprudencia 8iusnaturalista8 no resultaba incuestionable*
especial)ente lue-o de +ue (arios tribunales ta)bi?n pasaron por enci)a
de le1es cu1a (i-encia estaba /uera de toda duda0 $a Corte Federal de
267
B8RGB2@9, 6., &urisprudenz und .echtsphilosophie, t. ', '*(< !repression, '(,+-, ps. '77 y si0%ientes
268
S29L\, F., &uristische $rundlehre, <d ed., '(<, !%ltima impresin, '(,+-, p.+=*
269
Sobre este p%nto aLn res%lta di0no de leer B2$ 85p;8L, F., ie Per/ersiHn /on .echtsordnun!en, :P==
Qusticia de Ale)ania e(oc* aun en :MJI* una le1 )oral ob5eti(a e
in)odi4cable con a1uda de la cual adaptaba la le1 positi(a a la
8cos)o(isin cristiano-occidental8 +ue consideraba nor)ati(a
270
0 Esta
5urisprudencia ,a sido )u1 criticada0 En e/ecto. lo +ue se citaba en la le1
)oral co)o derec,o natural es de ,ec,o una )ultiplicidad real)ente
(ariada* a )enudo llena de contradicciones 1 con/usa de representaciones
de (alor en la +ue apenas se (islu)bra un con(enci)iento b3sico sobre la
esencia del derec,oD este no es otro +ue el ideal de ,u)anidad bur-u?s
)u1 propio del si-lo WW* el +ue ta)bi?n /ue positi(i2ado en los derec,os
/unda)entales 1 los derec,os ,u)anos de nuestras constituciones0
Pero ta)bi?n ,a1 conceptos de derec,o natural de ese tie)po +ue
deben ser tornados en serio0 A+u debe )encionarse ante todo a los
representantes de la teora cat!lica del derecho natural 7neoto)is)o9* los
+ue aun antes* cuando se crea )uerta a la idea del derec,o natural* se
a/erraron a ella 1 continuaron in(esti-3ndola cient4ca)enteD entre ellos
no)bro solo a #ctor CA&FREN 1 a Qosep, %A'!BACF 7a)bos /ueron
inPu1entes en las Hlti)as d?cadas del si-lo WW 1 las pri)eras del si-lo
WW9
27:
0 Representantes )3s actuales de esta direccin son* por e5e)plo*
Qo,annes %E!!NER* +ue escribi una -ran obra sobre el derec,o natural* 1
Feinric, R"%%EN* cu1o escrito )3s i)portante lle(a el pol?)ico ttulo "l
eterno retorno del derecho natural
E/E
.
$a teora 5urdica protestante tu(o* consecuente)ente con su
naturale2a* )a1ores di4cultades para ,allar las debilidades del positi(is)o
5urdico* dado +ue careca de una tradicin iusnaturalista0 E)pero* el libro
Musticia, del telo-o sui2o E)il BR'NNER* escrito en :MIE* )ostr +ue
ta)bi?n en ese 3)bito se elaboraron ideas total)ente nue(as0
Al-o )3s tarde* en :MI8* se public el libro del 4lso/o 5urdico
e(an-?lico /ranc?s Qac+ues E$$'$ titulado La (undamentaci!n teol!gica del
derecho, en el cual se reali2 el intento de pro)o(er la reno(acin del
derec,o desde la escuela 8cristol-ica8 /undada por Carl BAR&F0 En
Ale)ania /ue sobre todo Ernst L"$F +uien traba5 en este sentido* pero
ta)bi?n Eri; L"$F 1 el pri)er presidente del &ribunal de Qusticia* Ferr)ann
LENCA'FF* )erecen ser )encionados en este conte@to
27E
0 A+u ta)bi?n
se cit al derec,o natural entera)ente desde la postura protestante* pero
b3sica)ente se lo ,i2o con )3s reparos +ue los 4lso/os 5urdicos catlicos0
No se pensaba tanto en nor)as de derec,o natural co)o en 8instituciones8
+ue 7por e5e)plo* /a)ilia* i-lesia* propiedad9 le son pre45adas a todo poder
estatal co)o or-ani2aciones de Kios0 Esta es la lla)ada 8concepcin del
institucionalis)o 5urdicoY* cu1o real /undador es el )aestro /ranc?s del
derec,o penal %aurice FAuriou 1 +ue /unda)ental)ente es representada
en el 3)bito -er)ano parlante por Fans K"%B"!
27I
0
"b(ia)ente* aun no resulta posible reali2ar una apreciacin crtica
de4niti(a de este renaci)iento del derec,o natural0 Pero al-o puede
a4r)arse con se-uridad0 No ,a1 nin-Hn paso por el criticismo de Cant* para
el cual* en de4niti(a* no pueden /unda)entarse proposiciones0
Proposiciones de derec,o natural llenas de contenido con (i-encia )3s all3
270
Res%lta especialmente llamativo en este sentido el `#l5o de la Gran Sala ;enal de la Corte Federal de K%sticia del
',T<T>7 en el caso #6%ppelei# (7$-St., ), p*. 7) y **.-
271
CAT@R85$, v., .echt, 2aturrecht und positi/es .echt, '(='G 9A%sBAc@, K., 2aturrecht und 9Sl0errecht, :P:;
272
98SS$8R, K., as 2aturrecht, '(>=, '=# ed., '(*>G R2998$, @., ie ewi!e ?ieder0ehr des 2aturrechts, <#
ed., '(7,
273
M2LF, 8rnst, en D29B25S, @. !comp.-, .echt und Institution, '(>)G M2LF, 8riF, as Pro%le# der
2aturrechtslehre, +# ed., '()7G M85$6AFF, @., as 2aturrecht in e/an!elischer Sicht, #4eit&ende#, '(>'T'(><, nR
<+, ps. (> y si0%ientes
274
D29B2lS, @., Db. cit. en nota ',
del tie)po 1 del espacio no pueden ser /unda)entadas0 &odo
reconoci)iento del contenido es solo un reconoci)iento apriorstico 1 por
ello carente de (i-encia -eneral0
Cuando* desilusionado por los desaciertos de la 5urisprudencia
iusnaturalista* se re)e)or nue(a)ente la ,erencia ;antiana* si-ui al
8renaci)iento del derec,o natural8 7casi podra decirse con ine@orabilidad
dial?ctica9 el 8renaci)iento del positi(is)o 5urdico8. sur-i el
neopositi(is)o
27J
0
Pero <en +u? reside el ,ec,o de +ue ,o1* a pesar del claro
reconoci)iento de los peli-ros del positi(is)o 5urdico* crece (i-orosa)ente
el nH)ero de a+uellos +ue adoptan con respecto al derec,o natural una
postura esc?ptica o directa)ente ne-ati(a= Para decirlo sin rodeos. el
/unda)ento decisi(o radica en la conciencia a)plia)ente -enerali2ada +ue
e@iste ,o1 acerca del condicionamiento hist!rico del derechoN en el
con(enci)iento de +ue nin-Hn orden 5urdico puede prescindir de la
situacin ,istrica de la cual 1 para la cual se ,a creado0 Reside en la
e@periencia* ,ec,a una 1 otra (e2* de +ue ,asta el presente inclusi(e cada
precepto 5urdico +ue se presu)a de derec,o natural con contenido
concreto ,a e(idenciado estar li-ado a su tie)po0 G dado +ue desde ,ace
si-los i)pera la opinin casi irre/utable de +ue derec,o natural sera solo
a+uello +ue posee (i-encia ate)poral* lo +ue posee (alor de eternidad*
4nal)ente ,an perdurado solo al-unos pocos principios ele)entales de
5usticia )oral 7el )andato de i-ualdad en e@trato* la pro,ibicin de daTar* la
re-la de oro del i)perati(o cate-rico 1 al-unos otros9 de los cuales bien
puede a4r)arse su (i-encia absoluta* pero solo en su /or)ulacin )3s
abstracta* 1a +ue si se les da contenido* estos pierden su (i-encia -eneral0
A/errarse a tal concepto de derec,o natural abstracto-absolutista acarrea de
,ec,o la consecuencia ine(itable de +ue el proble)a ,o1 tan actual de la
,istoricidad del derec,o no puede diri)irse en el /oro del derec,o natural
276
0
Por ello* la cuestin deter)inante es a,ora discernir si la ,istoricidad
del derec,o es sinni)o de discrecionalidad de su contenido0 Kel planteo de
esta cuestin ,an sur-ido una cantidad de intentos de controlar la
e)er-encia 5urdica ocasionada por la dictadura sin recurrir a una teora de
derec,o natural nue(a o nue(a)ente reno(ada0 Fans LE$BE$ e@plic* por
e5e)plo* +ue el positi(is)o podra ser superado no a tra(?s de un derec,o
natural a@iol-ico* sino slo a tra(?s de la puesta en relie(e de las
estructuras l!gico.o?eti5as presentes en toda la )ateria 5urdico
,istrica
277
0 Rusta( RAKBR'CF se propuso* con su teora de la naturale)a de
la cosa, superar la doctrina del relati(is)o de los (alores co/undada por el
)is)o 1 distender el 3spero dualis)o e@istente entre el ser 1 el deber
ser
278
0 !obre la base de una ontolo-a e@istencial* %a@ %f$$ER arrib a un
derecho natural hist!rico o derec,o esencial.e@istencial
E/+
, un pensa)iento
+ue* a propsito* 1a se encuentra en Eduard !PRANRER* +uien ,abl de un
derecho natural historico.elastico
EH>
.
275
BIase sobre este p%nto DR858R, R. !comp.-, .echtspositi/is#us una ?ert%ezu! des .echts, #Arc/iv 1%r
Rec/ts%%nd So"ialp/ilosop/ie#, Bei/e1t, '((=, nR +,
276
BIase con respecto a este p%nto mi escrito ya anteriorC 2aturrecht und $eschichtlich0eit, +a ed., '(>, !en
italiano, '(>(G en ?apones, '()*-.
277
M8L48L, R., 2aturrecht und #ateriale $erechti!0eit, +a ed., '()=, esp. p.'(*. 9Hs relacionado con este p%nto y
con mHs demostraciones, 6AF9A$$, A., as Schuldprinzip, <a ed., '(,), ps. <= y si0%ientes
278
RADBRC@, G., #Die $at%r der Sac/e als ?%ristisc/e DenF1orm#, Cestschr. zu Ehren /on .udolf ,aun, '(7*, ps.
'>, y si0%ientes. TambiIn p%blicado independientemente en '()=. A/ara, en 6AF9A$$, A. !comp.-, $usta/
.ad%ruch$esa#taus!a%e, Bd. +, #Rec/tsp/ilosop/ie#, '((=, 555 !elaborado por M. Rassemer-, ps. <<( y si0%ientes
279
92LL8R, 9., E6istenzphilosophie i# !eisti!en ,e%en der $e!enwart, :PQP, p.'=>
280
S;RA$G8R, 8., 1ur Cra!e der Erneuerun! des 2aturrechts, #niversitas#,'(7*, ps. 7=> y si0%ientes
Este pensa)iento no es para nada nue(o ni re(olucionario ni puede
in(ocarse un re/erente de )enor talla +ue !anto &o)as de A+uino0 Pero la
)a1ora de los interpretes de la teora tomista del derecho natural opinan
+ue ta)bi?n !anto &o)as ,aba entendido por derec,o natural en sentido
estricto solo pocos principios de )oral 1 5usticia -enerales 1 ate)porales*
pero no la le@ ,u)ana* +ue solo aparece en el c)o derec,o natural
secundario* 1a +ue sir(e de co)ple)ento )3s pr@i)o a a+uel derec,o
natural pri)ario0 Pero en este caso* tal co)o lo de)uestra Fridolin '&B
28:
* se
desconoce la di/erencia +ue reali2a !anto &o)as entre derec,o natural
concreto 1 derec,o natural abstracto0 8Kerec,o8 si-ni4ca en su pensa)iento
sie)pre una e@istencia concreta 1 con contenidoD una e@istencia positi(a*
deci)os ,o1* de )anera* entonces* +ue esos principios -enerales no son
derec,o natural* sino le1 natural 7ntese +ue !anto &o)as trata la le1 en un
lu-ar total)ente di/erente +ue el del derec,o en su Summa Theologiae). G
!anto &o)as (io en el derec,o natural al-o absoluta)ente )(il* (ariable
de acuerdo a la situacin ,istrica 1 no a+uel derec,o r-ido* de principios*
al cual se a/erran con tanto -usto los neoto)istas0
anica)ente donde esos principios -enerales 1 ate)porales 7(i-entes
a lo lar-o de (arias ?pocas9 se conectan con un ,ec,o concreto ,istrico*
pero a pesar de eso ob5eti(o* nace el derec,o natural0 G sie)pre 5ue-an la
naturale2a del ,o)bre 1 la naturale2a de la cosa un papel preponderante en
ese proceso* en el +ue !anto &o)as ta)bi?n* ba5o el concepto de
8naturale2a8 no solo entiende la esencia inalterable del ,o)bre 1 de las
cosas* sino 5usta)ente ta)bi?n su e@istencia concreta 1 ca)biante. $atura
autem hominis est mutailis, dice al principio de su teora 5urdica
282
0
$o +ue aun ,o1 tiene para decirnos la teora to)ista del derec,o
natural podra ser* 5usta)ente* +ue la (erdadera proble)3tica 5urdica solo
co)ien2a all donde la )a1ora de los pensadores )odernos del derec,o
natural acostu)bran a 4nali2ar. en el derec,o positi(o* en el contenido
5urdico concreto0 A+u* de se-uro* no depende de si uno puede
acostu)brarse a ese concepto de un 8derec,o natural ,istrico8 -en
de4niti(a al concepto de derec,o natural- o si* co)o 1o lo pre4ero* uno
,abla si)ple)ente de 8derec,o8* para lo cual* e)pero* debe distin-uirse el
concepto de 8derec,o8 as entendido del de 8le18 7ta)bi?n la $e1
Funda)ental no)bra* en e/ecto* en el art0 20* parr0 E* acu)ulati(a)ente
8le18 1 8derec,o890 $o decisi(o solo es* en de4niti(a* +ue la tarea de la +ue
se trata sea Xcorrecta)ente (ista 1 abordada* a saber* la puesta en relie(e
de los contenidos 5urdicos* +ue* a pesar de ser concretos e ,istricos* no se
encuentran a la libre disposicin del le-islador* del 5ue2* 1 principal)ente de
los 5uristas0
&a)bi?n puede /or)ul3rselo de la si-uiente )anera. <Puede un orden
5urdico* aun+ue no sea ni sie)pre ni en todo lu-ar (i-ente* sino al )enos
a+u 1 a,ora* ser el orden debido de este tie)po 1 de este crculo cultural=
4. LA DIMENSIN HISTRICO-CONCRETA DEL DERECHO FRENTE AL
RELATIVISMO Y AL ABSOLUTISMO. - Co)o pri)era )edida )e resulta
i)portante una rePe@in acerca de +ue el /en)eno de la ,istoricidad en
su si-ni4cado intrnseco para el derec,o no puede co)prenderse ni desde
una posicin pura)ente relati(ista ni desde una posicin pura)ente
absolutista0
281
T4, A., 3o##entar zu 'ho#as /on Aquin, Su##a theolo!ica II, II, =O,(,#Rec/t %nd Gerec/ti0Feit. De%tsc/e
T/omas-A%s0abe#, Bd. '*, '(>+, ps. 7<+ y si0%ientes. A/ora tambiIn en la edicin especialC 'ho#as /on Aquin,
#Rec/t %nd Gerec/ti0Feit#, '(*,, ps. <)+ y si0%ientes
282
D8 AE5$2, T., Su##a 'heolo!ica, 55, 55, >,, <
Por relati5ismo !e entiende* en pocas palabras* la opinin de +ue* al
)enos en el plano de la nor)ati(a* no e@iste un criterio de (erdad se-uro*
reconocible 1 +ue ri5a para todos los su5etos0 El relati(is)o espec4co
5urdico o 4los4co nie-a absoluta)ente la e@istencia de (alores o
contenidos de (alor 1 solo reconoce (aloraciones sub5eti(as0 En este
sentido* Carl ENR!CF pudo e@presar +ue el derec,o natural no es al-o dado
ob5eti(a)ente* sino e@clusi(a)ente 8un producto de la teora8
28E
* lo +ue al
)enos* en parte* es real)ente as0 <>u? otra cosa es* en de4niti(a* la
,istoria de la teora del derec,o natural* llena de (icisitudes* +ue el proceso
propuesto a nosotros 1 nunca 4nali2ado +ue da a lu2 al derec,o de (e2 en
cuando 8correcto8 7el derec,o natural ,istrico9= Por cierto* ta)bi?n desde
una 8concepcin procedi)ental de derec,o correcto8
28I
no e@iste (erdad
ob5eti(a en un sentido tal +ue sea co)pleta)ente independiente de nuestro
conoci)iento de la (erdad0 !olo por el ca)ino del consenso 1 de la
con5ergencia es posible -anar una intersub5eti(idad de los 5uicios de (erdad
1 de (alor 1 con esto restrin-ir la discrecionalidad pura)ente sub5eti(ista0
$a concepcin procedi)ental de la aplicacin de derec,o correcto
ta)bi?n nie-a* por otro lado* los conceptos asolutistas de derecho natural.
Con se-uridad* el absolutis)o del derec,o de la ra2n racionalista es
de4niti(a)ente reconocido co)o una e+ui(ocacinD no podra 1o no)brar a
nin-Hn pensador 5urdico )oderno +ue aun intentara deducir un siste)a
inte-ral de nor)as de derec,o natural in(ariable 1 (inculante para todos los
seres ,u)anos0 !in e)bar-o* ,asta la actualidad se ,a e@presado la opinin
de +ue el derec,o natural debe ser co)Hn a en todos los tie)pos 1 para
todos los pueblos* )as* ob(ia)ente* co)Hn* no co)o co)o orden 5urdico
acabado* sino en todo caso co)o bos+ue5o del )is)o* co)o 8uintaesencia
de un pe+ueTo nH)ero de 8proposiciones 5urdicas -enerales* (i-entes por
su )is)a /uer2a* +ue precedan a cada derec,o positi(o 1 +ue co)pro)etan
a todos* inclusi(e a los le-isladores8
28J
0 Pero sie)pre +ue se reali2 el
intento de concretar el contenido de estos 8principios supre)os del
derec,o8
286
* no pudo probarse con(incente)ente la (i-encia -eneral 1 la
ate)poralidad +ue se pretende +ue estos poseen0 As +ue* en realidad* no
puede sorprender +ue los pensadores iusnaturalistas )3s cautelosos
recono2can solo )u1 pocos 1 )u1 abstractos principios co)o (i-entes en
/or)a -eneral 1 ate)poral0 ncluso para Feinric, R"%%EN solo dos nor)as
re-iran co)o derec,o natural. 8debe ,acerse lo +ue es 5usto* debe o)itirse
lo +ue es in5usto8 1 la re-la anti+usi)a 1 (enerable. 8a cada uno lo su1o8
287
0
Ke )odo +ue a+u se i)pone la pre-unta de si un )ni)o tal de
derec,o natural puede bastar para le-iti)ar el orden 5urdico0 <"s su4ciente
+ue nosotros poda)os eli)inar con el derec,o natural solo las e@crecencias
)3s burdas de lo in5usto le-al del 3)bito de lo 5urdica)ente (inculante=
<Alcan2a este 8ar-u)ento de lo in5usto8
288
para sancionar el derec,o
positi(o= <>ueda entonces todo contenido 5urdico* en tanto no conten-a lo
283
8$G5SC@, 6., ie Idee der 3on0retisierun! in .echt und .echtswissenschaft unserer 1eit, <# ed., '()*, p. <+'
284
BIase al respecto 6AF9A$$, A., Prozedurale 'heorien der $erechti!0eit, '(*(
285
As3 lo eDpresa M85$6AFF, R., Cestschr. zur Eroffnun! des 7undes!erichtshofes in 3arlsruhe, '(>=, p.7). n
representante prominente de la concepcin de .%e el #derec/o# !en el sentido del art. <=, parr. +- son ?%stamente
estos principios s%premos es DR858R. CompHrese, por e?emplo, #85 concepto de derec/o# en 2&?, '(*), ps. *(= y
si0%ientes. 8n la teor3a ?%r3dica an0loamericana act%al eDiste %na animada disc%sin acerca del rol de los principles
of law. Remito a.%i a DM2R65$, R , ,aw"s E#pire, '(*)G el mismo a%tor, 7ur!errechte ernst !eno##en, :PP<, ps.
>7 y ss., y '+= y si0%ientes
286
C25$G, R., ie o%ersten $rundsiitze des .echts. Ein 9ersuch zur 2eu%e!rundun! des 2aturrechts, :PQO
287
R2998$, R., ob. cit. en nota '), p. <<>
288
DR858R, R., ob. cit. en nota <(, p. *('
craso in5usto* librado a la (oluntad de los )ie)bros de la sociedad
28M
* para
+ue el le-islador pueda disponer sobre ?l a su buen o )al arbitrio=
<6eemos si)ple)ente de5ar librado a la buena o )ala /ortuna* la )edida
en +ue el derec,o positi(o* in)erso en el a)plio ca)po del color -ris* se
acer+ue ,acia los tonos )3s pr@i)os al blanco* 1 contentarnos con +ue* al
)enos* no sea de un ne-ro pro/undo= Esto si-ni4cara resi-narse
5usta)ente all* donde la (erdadera tarea reci?n co)ien2a. en la
con4-uracin del orden 5urdico +ue debe reali2arse para nuestro tie)po 1
para nuestra co)unidad 5urdica0
Al neopositi(is)o le es tan i)posible asu)ir esta tarea co)o le es a
la teora ori-inal del derec,o natural0 E neopositi(is)o se a-ota
)a1or)ente en la si)ple co)probacin de +ue la teora del derec,o natural
es cient4ca)ente insostenible* de lo cual se e@trae la conclusin de +ue*
por consi-uiente* el positi(is)o debe estar en lo cierto0 'na /unda)entacin
4los4ca del positi(is)o* co)o la +ue ,a dado ante todo Flins CE$!EN es
sin duda particular. se es positi(ista por resi-nacin esceptica0 Resulta
caracterstico el )odo en +ue Fans 'lric, E#ER! reto)a nue(a)ente las
criticas interpretaciones de los positi(istas de 4n de si-lo. 8ncluso el orden
5urdico )3s reproc,able -dice el- tiene aHn un (alor (inculante8* pues aun
este orden concede un 8)ni)o de proteccin8* 1 8en (irtud de esta /uncin
es +ue este posee ta)bi?n un (alor 7g9 sin consideracin de su
contenido8
2M0
0 !i bien esta interpretacin es* en cierta )anera* entendible*
di/cil)ente pueda acept3rsela despu?s de todo lo ocurrido 1 de lo +ue aun
ocurre0 Esta interpretacin no constitu1e una respuesta al proble)a +ue se
nos ,a planteado0
A 4n de +ue esto no sea )alentendido* debe re)arcarse
en/3tica)ente +ue el iuspositi(is)o cient4co* en especial la Teora pura del
derecho, ,a enri+uecido e@traordinaria)ente a la teora 5urdica0 $o )is)o
(ale para la teora 5urdica analtica* la +ue ,o1 -con ra2n- ocupa un lu-ar
si-ni4cati(o dentro de las corrientes )3s nue(as de la 4loso/a 5urdica0 %as
las /unciones de estas disciplinas 1acen en otros 3)bitos di/erentes +ue el
de la aplicacin de contenidos 5urdicos correctos0 $a teora 5urdica analtica*
la l-ica 5urdica* la l-ica de la nor)a* etc0* son i)prescindibles* solo +ue
se to)an ob5etables* all donde se i)ponen de /or)a absoluta 1 descartan
el estudio 4los4co 1 5urdico de los contenidos del derec,o por considerarlo
no cient4co0
En cuanto a la tarea +ue nos interesa* no ,abr3 de encontrarse en
absoluto una respuesta +ue satis/a-a en cierto )odo* si uno se si-ue
a/errando a la alternati(a. o derec,o natural o positi(is)o* tertium non
datur. El pensar en esta alternati(a ,ace tie)po se ,a (uelto inHtil0
Qusta)ente* la discusin de pos-uerra ,a de)ostrado esto ad oculos. &odos
conocen los ar-u)entos 1 contraar-u)entos +ue )il (eces se ,an ale-ado*
pero nadie est3 en condiciones de con(encer de lo contrario al oponente*
dado +ue nadie puede /unda)entar con(incente)ente su propia postura0
Ga desde el principio se ,i2o notar +ue* en (ista de esta situacin de
e)pate* ,o1 se busca cada (e2 )3s un 8tercer ca)ino80 Keben no)brarse
en este es/uer2o ante todo la ,er)en?utica !"rdica 1 la teora de la
ar-u)entacin* 1 se-ura)ente no es casualidad +ue 5usta)ente a,ora* en
esta deter)inada situacin 4los4co-5urdica* se per4le un acerca)iento
conciliatorio de las (ie5as ,er)anas ene)i-as* la analtica 1 la
,er)eneutica
2M:
0 A+u podra iniciarse tal 8tercer ca)ino80 Esto aHn no
puede (erse0 Ke todas )aneras 1a ,ubo ,ace poco un si-ni4cati(o 4loso/o
289
98SS$8R, K., ob. cit. en nota '), p. +7>
290
8B8RS, @-., er .ichter und das unsittliche $esetz, '(>), p. '7', ,<.
5urdico +ue adopto* +ui23s por pri)era (e2* un punto de (ista )3s all3 del
derec,o natural 1 del iuspositi(is)o. Rusta( RAKBR'CF
2M2
A ;- EI "tercer camino" ms all del iusnaturalismo y del
positivismo jurdico: ustav !ad"ruch. . $os bi-ra/os co)prueban en
su )a1ora +ue RAKBR'CF /ue positi(ista en su 5u(entud* )ientras +ue en
su (e5e2 ,abra tornado ,acia el derec,o natural0 A)bas cosas pueden
probarse* pero ta)bi?n a)bas son correctas solo cum grana salis. En a)bos
periodos se encuentran ele)entos +ue trascienden o bien al punto de (ista
positi(ista o bien al iusnaturalista0
Esto se e(idencia sobre todo en la deter)inacin del concepto de
derec,o de RAKBR'CF0 Ga en su te)prana Kiloso(a del derecho RAKBR'CF
de4ne este t?r)ino co)o. 8$a realidad +ue posee el sentido de ser(ir a la
5usticia8
2ME
0 Esta de4nicin* a la +ue RAKBR'CF se a/err ,asta el 4n de su
(ida* resulta en dos sentidos notable0 Pri)era)ente* esta no es positi5ista.
El concepto positi(ista de derec,o solo re2a +ue el derec,o es una su)a de
nor)as correcta)ente pro)ul-adas en su aspecto /or)al 1 de contenido
cual+uiera0 RAKBR'CF re)arca* por el contrario* +ue Hnica)ente tienen
cualidad de derec,o a+uellas nor)as +ue est3n relacionadas con la 5usticia*
+ue se orientan a ella 7con este pensa)iento de la relacin (alorati(a de los
/en)enos culturales* RAKBR'CF se ase)e5a a la escuela neo;antiana del
sudoeste -er)ano90 En se-undo lu-arD el concepto de derec,o de
RAKBR'CF no es iusnaturalista* dado +ue el derec,o correcto no se
e+uipara a un (alor 5urdico absoluto0 En RAKBR'CF e@iste solo 8en /or)a
apro@i)ati(a8 derec,o correcto* pero el 8derec,o reproc,able8 5a)3s /ue
aceptado por ?l* ni si+uiera en su 5u(entud0
RAKBR'CF estu(o obli-ado* a partir de su de4nicin de derec,o* a
desarrollar una Teora de la ?usticia, lo +ue ,i2o 1a desde )u1 5o(en* 1 el
)odelo elaborado por ?l constitu1e la base de la discusin 4los4co-5urdica
acerca de la 5usticia* aun+ue* natural)ente* el desarrollo no se ,a detenido
desde su )uerte0 RAKBR'CF tu(o la intencin de reelaborar por co)pleto
su teora de la 5usticia0 Keseaba ante todo distender un poco el enunciado
ori-inal relati(ista* )as nunca lle- a reali2arlo
2MI
0
$a teora de la 5usticia de RAKBR'CF parte de +ue* si bien el principio
de 5usticia 7tratar i-ual a lo i-ual 1 correspondiente)ente di/erente a lo
desi-ual9 ri-e en /or)a absoluta* este slo posee car3cter /or)al0 Por lo
tanto debe aTadrsele un principio de contenido* la idea de )etaD esta es
)aterial* pero solo ri-e relati(a)ente* pues se dispone de tres (alores
supre)os del derec,o sin orden de 5erar+ua +ue pueda 45arse
racional)ente. el (alor indi(idualista* el supraindi(idualista 1 el
transpersonal0 Por una ra2n de se-uridad 5urdica es necesario* entonces*
45ar el contenido sobre la base de una autoridad0 Nue(a)ente* la teora de
RAKBR'CF no es positi(ista* dado +ue ta)bi?n se inclu1en (alores*
cierta)ente* a causa del relati(is)oD 1 ta)poco es iusnaturalista* por+ue
8derec,o absoluta)ente correcto8 no se deduce de la idea de derec,o0
!i intenta)os continuar el enunciado de RAKBR'CF 7a causa de
con(ersaciones con el )e creo le-iti)ado para reali2ar tal intento9* es
291
BIase al respecto provisoriamente 6AF9A$$, A., en 6AF9A$$, A., %t @ASS898R, M. !coord.-, Einfiihrun!
in .echtsphilosophie und .echtstheorie der $e!enwart, ># ed., '(*(, ps. '<< y si0%ientes. !$. del R.C 8Diste
trad%ccin castellana de varios a%tores en la edicin espaPola a car0o de Gre0orio Robles, Debate, 9adrid, '((<-
292
Acerca de el ver 6AF9A$$, A., $usta/ .ad%ruch. .echtsden0er, Philosoph, Sozialde#o0rat, :P;O
293
RA2BRC@, R., .echtsphilosophie, +# ed., '(+<, p. <,G *# ed., '(,+, p. ''(. A/ora enC 6AF9A$$, A. !coord.-,
$usta/ .ad%ruchJ$esa#taus!a%e, t.<, ORec/tsp/ilosop/ie 55#, '((' !revisado por A. 6AF9A$$-.
294
na recopilacin completa de la obra 1ilos1ica de G%stav RADBRC@ desde '(++ /asta s% m%erte !'(7(- se
enc%entra a/ora en 6AF9A$$, A. !coord.-, $usta/ .ad%ruchJ$esa#taus!a%e, t. +, #Rec/tsp/ilosop/ie 5ll#, '((=
!revisado por M. @ASS898R-.
posible entonces co)probar +ue la id-ade derec,o 7la 5usticia9 es
4nal)ente id?ntica a la personalidad del ,o)bre en sus tres
con4-uraciones. el ,o)bre co)o ente autno)o* el ,o)bre co)o )eta de
este* su )undo 1 por lo tanto ta)bi?n del derec,o* 1 el ,o)bre co)o ente
,eterno)o0 " /or)ulado de la si-uiente )anera. la idea de derec,o 1 la
i)a-en del ,o)bre se co)portan en /or)a co)ple)entaria0 " nue(a)ente
/or)ulado. la idea de derec,o es una i)a-en de la idea del ,o)bre0 !i con
esto se ,a arribado nue(a)ente al pensa)iento ,o)o-)ensura de
Prot3-oras* depende de c)o se deter)ina la 8idea8 de ,o)bre0 Alli no
deber3 considerarse* de acuerdo con el pensa)iento tardo de RAKBR'CF*
indi(idualidad* supraindi(idualidad 1 transpersonalidad indi(idual)ente
co)o (alores supre)os del derec,o* sino )3s bien co)o e@presiones de
una Hnica 1 entera persona. indi(iduo* persona social 1 portador de cultura0
!olo este ,o)bre co)pleto puede ser )eta del derec,o0 Con esto 1 con el
reconoci)iento de derec,os ,u)anos inalienables* el relati(is)o 4los4coO
5urdico esta* en esencia* superado 7debe re)arcarse con ?n/asis +ue a+u
ta)bi?n e@isten -randes tareas para la antropolo-a 5urdica90
RAKBR'CF sobreesti)o en su teora de 5u(entud el (alor de la
se-uridad 5urdica 1 por eso re)arco en e@ceso el )o)ento positi(ista en el
derec,o* su positi(idad0 $ue-o* cuando en sus aTos de (e5e2 ,ubo
e@peri)entado el pecado ori-inal del positi(is)o* no necesito* co)o lo
a4r)o antes de su )uerte* 8trans/or)ar la sustancia de su pensa)iento
te)prano* sino* )3s bien* solo poner en /or)a di/erente los acentos* solo
lle(ar a plena lu2 a a+uello +ue aHn estaba a la so)bra8
2MJ
1* de ,ec,o* la
teora de RAKBR'CF acerca de la nulidad 8de lo in5usto le-al8 1 del 8derec,o
suprale-al8 +ue entra en su lu-ar* con el cual concito en :MI6 )uc,a
atencin
2M6
* es solo la consecuencia de su concepto de derec,o* concebido
1a te)prana)ente* si bien a,ora el acento /ue puesto )3s en la 5usticia
)aterial +ue en la se-uridad 5urdica0
Kado +ue los pensa)ientos centrales de esa teora ,an sido tornados
por )uc,os tribunales* incluso por el &ribunal Constitucional Federal 1 por el
&ribunal Federal !upre)o de Qusticia* se los citara a+u en /or)a te@tual. 8El
conPicto entre la 5usticia 1 la se-uridad 5urdica podra solucionarse en la
)edida en +ue el derec,o positi(o* ase-urado por )edio de re-la)ento 1
poder* incluso ten-a pree)inencia aun+ue sea in5usto e inadecuado en su
contenido* a )enos +ue la contradiccin entre la le1 positi(a 1 la 5usticia
alcance un -rado tan insostenible +ue la le1 deba ceder* co)o derec,o
XincorrectoX* ante la 5usticia0 Resulta i)posible tra2ar una lnea )3s clara
entre los casos de lo in5usto le-al 1 los de le1es (i-entes a pesar de
contenidos in5ustos* pero otra deli)itacin puede lle(arse a cabo con toda
claridad. donde ni si+uiera se aspira a la 5usticia* donde la i-ualdad* +ue
constitu1e la esencia de la 5usticia* /ue ne-ada consciente)ente a la ,ora
de deter)inar el derec,o positi(o* alii la le1 ni si+uiera constitu1e Xderec,o
incorrectoX* )3s bien carece de toda naturale2a 5urdica0 Pues no puede
de4nirse el derec,o* inclusi(e el derec,o positi(o de otra )anera +ue una
orden o re-la)ento* +ue est3n deter)inados* se-Hn su si-ni4cacin* a
ser(ir a la 5usticia80
295
RADBR%C@, G., 3ulturlehre des Sozialis#us, +O ed., '(7(, p.*'
296
RADBRC@, G., #Geset"lic/es nrec/t %nd iiber0eset"lic/es Rec/t#, en Suddeutsche &uristenzeitun!, '(7), ps.
'=> y si0%ientes. !$. del R.C 8Diste %na s3ntesis de este traba?o en IntroducciHn a la filosof4a del derecho, Fondo de
C%lt%ra 8conmica, 9IDico, '(,7, ps. ',* a '*>-. TambiIn enC RADBRC@, G., .echtsphilosophie, 7a a *a eds.,
#ApIndice# -a/ora en ob. cit. en nota <<, ps. *+ y si0%ientes
"b(ia)ente* esta 8/or)ula radbruc,iana8 ,a encontrado ta)bi?n
)uc,os criticos
2M7
0 RAKBR'CF )is)o no la considero la piedra 4loso/al0
%3s all3 de lo /undada +ue sea esta crtica* debe notarse +ue ,asta el
)o)ento no e@iste una /r)ula )e5or para el proble)a de lo 8in5usto le-al80
G al )enos una cosa deben ad)itir los crticos. RAKBR'CF ,abla de un
8derec,o suprale-al8* no de uno 8suprapositi(o80
Co)o +uiera +ue sea* RAKBR'CF da )3s espacio a la 5usticia a,ora
+ue antes* pero e(ita el error de la teora del derec,o natural* per5udicar la
se-uridad 5urdica0 Esto ta)bi?n se pone de )ani4esto en su punto de (ista
acerca de un proble)a )u1 debatido a principios de la pos-uerra* el
proble)a de la naturale)a de la cosa. RAKBR'CF (e all solo una 8/or)a de
pensa)iento8D de nin-una )anera un nue(o derecho natural concreto ni
ta)poco una /uente del derec,o0 !u punto de (ista se encuentra )3s all3
del derec,o natural 1 del positi(is)o0 !i se lee con e@actitud* se ad(ierte
+ue en el* 8derec,o correcto8 o 8derec,o no incorrecto8 no tienen en
absoluto una e@istencia presente* sino +ue solo puede deter)inarse in
concreto +ue es al-o nunca co)pleto* sino un constante de(enir0 $a /r)ula
radbruc,iana describe -de /or)a se)e5ante al i)perati(o cate-rico
;antiano- un proceso* por as decirlo* una ca)inata ,acia la ci)a* para la
cual ,a1 puntos directrices* pero nin-una -aranta0 RAKBR'CF sie)pre se
re4ri con )uc,o ?n/asis al peso de la decisin 1 de la responsabilidad0
/. EL DERECHO COMO HERMEN0UTICA CORRESPONDENCIA ENTRE
NORMA ,TIPO" Y CASO ,HECHOS" . RAKBR'CF super desde el co)ien2o el
positi(is)o 5urdico ortodo@o* 1a +ue se declar partidario de la teora de la
interpretaci!n o?eti5aN se-Hn ella no es decisi(o lo +ue el le-islador
,istrico +uiso de ,ec,o* sino )as bien +ue es lo +ue la le1 o un le-islador
ideal debe tener* sensata)ente* por )eta* para esa deter)inada situacin
hic et nunc. El do-)a positi(ista +ue re2a +ue el 5ue2 debe atenerse a la
(oluntad del le-islador real corpori2ada en la le1* sera ta)bi?n* 1 en todo
caso* reali2able* si el derec,o /uera una inte-ridad sin la-unas0 >ue esto no
es as se reconoci r3pida)ente* 1 ,o1 es esta una (erdad de pero-rullo0
Pero el proble)a de las la-unas caus a los 5uristas positi(istas
e@traordinario traba5o
2M8
0 $a Qurisprudencia de Conceptos* la Qurisprudencia
de ntereses* la Escuela $ibre del Kerec,o 1 ta)bi?n la 5urisprudencia
sociol-ica presentaron -per)tase)e si)pli4car- en el /ondo solo intentos
de corre-ir estas debilidades del positi(is)o de /or)a in)anente al siste)a0
En +u? )edida esto result* es al-o +ue no puede deter)inarse a,ora
2MM
0 Al
)enos* lue-o de todos estos es/uer2os* +ued la sensata -1 +ui23s ta)bi?n
an-ustiante- co)prensin de +ue el reconoci)iento del derec,o no es en
absoluto un reconoci)iento ob5eti(o puro* sino +ue sie)pre 1
necesaria)ente el 5usticiable se inte-ra ta)bi?n al proceso de reali2acin
del derec,o0 Esto no si-ni4ca )enos +ue decir +ue el es+ue)a su5eto-ob5eto
principal)ente carece de (alide2 para las ciencias de la co)prensin o de la
,er)en?utica 7lo contrario a esto son las ciencias naturales e@plicati(as90
Partiendo de este enunciado* la 4loso/a ,er)en?utica 1 la 4loso/a
5urdica ,an puesto de relie(e la si-uiente circunstancia esencial. +ue la
co)prensin desde un sentido lin-Sstico sie)pre i)plica pri)era)ente
una co)prensin de s )is)o lle(ada a cabo por parte del su5eto de
co)prensin
E00
0 El su5eto +ue co)prende se con/unde en el ,ori2onte de
co)prensin* 1 es por eso +ue la rePe@in )etodol-ica no puede diri-irse
297
BIase acerca de este p%nto la disertacin 1%ndada de SC@9AC@8R, B., .ezeption und 3riti0 der
.ad%ruchschen Cor#el, G)ttin0en, '(*>
298
Sobre este p%nto vIase CA$AR'S, CV&., ie Ceststellun! /on ,uc0en i# $esetz, <# ed., '(*+
299
Con mHs detalle 6AF9A$$, A., ob. cit. en nota +>, ps. '=+ y si0%ientes
solo ,acia el 8ob5eto8X* sino +ue* ade)3s* debe incluir al 8su5eto80 El derec,o
7al contrario de la le19 no es estado* sino acto 1 por eso no puede ser
8ob5eto8 de conoci)iento por parte de un 8su5eto8 independiente de ?l0 El
derec,o es )3s bien 8producto8 de un proceso de desarrollo de sentido
,er)en?utico 1 de reali2acin de sentido0 Por consi-uiente no puede ,aber
absoluta)ente nin-una 8correccin ob5eti(a8 del derec,o /uera del proceso
de aplicacin 5urdica ,er)en?utica del derec,o0 'n 5ue2 +ue cree +ue
recibe sus criterios de decisin slo de la le1 78slo so)etido a la le189*
sucu)be a un error /atal* pues 7inconsciente)ente9 per)anece
dependiente de s )is)o0
$o dic,o no debe ser )alinterpretado en el sentido de la ,o1 )u1
di/undida consideraci!n (uncionalista del derecho
A>*
."sta corriente* cu1o
representante es Ni;las $'F%ANN* no se concibe en absoluto para
contenidos 5urdicos* sino +ue entiende +ue la /uncin esencial del derec,o
de una sociedad alta)ente co)ple5a es ser(ir de -aranta para +ue el
siste)a /uncione sin di4cultades0 El derec,o debe* tal co)o lo e@presa
$'F%ANN con ter)inolo-a sociol-ica* 8reducir la co)ple5idad80 Conceptos
co)o 85usticia8* 8derec,o natural8 o si)ple)ente 8derec,o8 no desi-nan*
se-Hn esta concepcin* realidadesD son solo s)bolos con cu1a utili2acin se
en/ati2an buenas intenciones
E02
0 No sin )oti(o 5ue-an un papel cada (e2
)3s preponderante en las le-islaciones )odernas las le1es pura)ente
si)blicas* +ue no tienen nin-Hn e/ecto* es decir* nin-Hn car3cter
instru)ental* sino +ue solo deben re)arcar la (oluntad 5urdica del
Estado
E0E
0
El pensa)iento /uncionalista le ,ace /rente principal)ente al
pensamiento ontol!gico. $a )a1ora de los tericos del derec,o consideran
,o1 descartada a la ontolo-a0 Pero con todo eso se ,a reducido la ontolo-a
a una pura ontologa de la sustancia. G esto es inad)isible0 $a idea de lo
ontol-ico radica en la suposicin* respaldada por la e@periencia* de +ue
a+uello +ue se /unda en el 8ser8 no se encuentra a disposicin discrecional0
El ,o)bre obtiene pro(ec,o de a+uello si respeta las le-alidades
do)inantes0 %as tal 8indisponibilidad8* 8no disponibilidad8* no debe ser
necesaria)ente al-a sustancialD ta)bi?n puede tratarse* por e5e)plo* de
estructuras o de relaciones0 $ue-o de +ue principal)ente por CAN& 1 FERE$
se superara la orientacin de la ontolo-a ,acia una ontolo-a Hnica)ente
sustancial* resulta casi i)perdonable +ue la palabra Zontolo-aY se utilice*
sin /unda)entacin al-una 1 co)o si /uera ob(io* en el sentido aristot?lico o
to)ista de la ontolo-a de la sustancia0 A lo su)o desde C,arles !0 PERCE
esto no se ad)ite )3s* en tanto por su inter)edio se produ5o el
Poreci)iento de la ontolo-a de la sustancia en ontologa de las relaciones.
"n e(ecto* )uc,os (en en el sola)ente al l-ico +ue super la l-ica ZpuraY
cl3sica 7aristot?lica9 1 +ue encontr el ca)ino ,acia una l-ica entendida
co)o se)itica intencional 1 )odal* el ca)ino ,acia la l-ica de relacin0
All reside el si-ni4cati(o -ran paso0 Pero i-ual)ente si-ni4cati(o resulta el
300
8s 1%ndamental GADA98R, @. G., ?ahrheit und )ethode. $rundzI!e einer philosophischen -er#eneuti0, >*
ed., '(*). !$. del Ro 8Diste trad%ccin castellana de Ana A0%d Aparicio y Ra1ael de A0apito, 9erdad y #Atodo,
S30%eme, Salamanca, '(,,-
301
BIase respecto a este tema ;@5LL5;S, L., %t SC@2LL8R, @. !coords.-, #Kenseits des F%nFtionalism%s#, Arthur
3auf#ann zu# )> $e%urtsta!, :P;P
302
BIase sobre todo L@9A$$, $., ,e!iti#ation durch 9erfahren, :P>P.
303
Sobre este tema, en 1orma mHs detallada Ba, 9., Sy#%olische $esetz!e%un!. Cra!en zur .ationalitSt /on
Straf!esetz!e%un!sa0ten
,ec,o de +ue PERCE no se detu(o en esto* sino +ue cuestion )3s all3 de
la l-ica 1 a(an2 ,acia la ontolo-a de las relaciones
E0I
0
Este resultado no es insi-ni4cante para la ciencia 5urdica0 El derec,o
natural cl3sico dN0 del coord0. (er al respecto lo e@puesto en el estudio
introductorioe 1 el positi(is)o 5urdico cl3sico 7nor)ol-ico9 se parecen en
un punta esencial0 !e-Hn a)bos* el proceso de5a reali2acin del derec,o es
un proceso total)ente no ,istrico0 Es un 8proceso8 en el cual no sucede
nada0 Caso 1 le1 per)anecen tal co)o eran antes* nada se trans/or)a0 !e
trata de un pensa)iento sustancial0 El proceso es pura)ente deducti(o0 El
derec,o concreto* la decisin 5urdica* se deri(an de la le1 l-ica 1
con(incente)ente0 $a le1* a su (e2* deri(a de nor)as superiores 1 estas de
nor)as Hlti)as 1 supre)as0 $a di/erencia entre el derec,o natural cl3sico 1
el positi(is)o 5urdico cl3sico consiste 8sola)ente8 en +ue en a+uellas
nor)as supre)as se consideran pre(ia)ente dadas 7en la l-ica* en la
naturale2a* en la le1 di(ina* en la ra2n9* )ientras +ue en este la 8nor)a
/unda)ental8 se concibe co)o una i)posicin ,u)ana* co)o una ,iptesis
o co)o una condicin trascendental0
No es necesario ,acer lar-os discursos acerca de +ue tal )?todo +ue
entiende la aplicacin del derec,o solo co)o subsuncin nunca /ue
practicado* 1a +ue es decidida)ente i)practicable0 Esto se reconoce ,o1 de
)anera casi -enerali2ada0 $as nor)as supre)as* si bien no son 8/r)ulas
(acas8* tienen un contenido de)asiado pobre co)o para per)itir deducir
de ellas un orden 5urdico concretoD Pu1e sie)pre el e)piris)o0 G ta)bi?n la
le1 positi(a casi nunca decide con sus nor)as -enerales un caso real
concreto in)ediata e indubitable)enteD una le1 es 8uni(oca8 en sentido
estricto solo si contiene conceptos nu)?ricosD pues solo los conceptos
nu)?ricos son un(ocos0 Fuera de este caso se re+uiere sie)pre para la
8aplicacin del derec,o8 7+ue si bien es subsuncin* no se a-ota all9 la
preparacin de la nor)a para el caso concreto0 'na l-ica pura)ente
deducti(a encuentra a+u su 4n0
El positi(is)o 5urdico e)prico* pero ta)bi?n al-unas corrientes
4los4co-e@istenciales 1 la ?tica de la situacin lo intentaron con una l-ica
pura)ente inducti5aC +uieren* a partir del caso* lle-ar a la decisin 5urdica
sin la a1uda de una nor)a0 Co)o terico-5urdico* debe aceptarse +ue los
l-icos estrictos sospec,an cient4ca)ente de la induccin 7Carl P"PPER90
Pues sin un )o)ento inducti(o el )?todo 5urdico si)ple)ente no /unciona0
Pero <c)o es +ue e@clusi(a)ente a tra(?s de la induccin* solo a partir de
lo /actico del caso* se puede arribar a la decisin del deber ser= Este es un
)isterio +ue los +ue lo a4r)an no re(elan0
Este bre(e an3lisis del derec,o 1 del proceso de reali2acin del
derec,o de)uestra entonces +ue no resulta su4ciente una /or)a de
concluir pura)ente deducti(a para el )?todo 5urdico* pero +ue ta)poco es
posible de/enderse solo con la induccin0 El proceso es )uc,o )3s co)ple5o
debido a +ue entran en 5ue-o )o)entos e)pricos 1 nor)ati(os 1 por+ue
no puede conectarse el ser 1 el deber ser en una conclusin si)ple0 En la
aplicacin del derec,o 7+ue 5usta)ente no es la )era aplicacin de la le19
acontece* en pocas palabras* lo si-uiente. por una parte* se re+uiere una
construcci!n del caso, es decir* la puesta en relie(e de sus ele)entos
8esenciales8 en (ista de la nor)a 1 con esta construccin de los hechos del
304
9Hs detalles sobre este tema en 6AF9A$$, A., 9oril%erle!un!en zu einer Buristischen ,o!i0 und Sntolo!ie der
.elationen, $rundle!un! einer personalen .echtstheorie, .th, '(*), ',, ps. <>, y ss. !trad. al in0lIs enC $8R@2T,
;. ---coord.-, ,aw, Interpretation and .eality( Essays in Episte#olo!y, -er#eneutics and &urisprudence, '((=, ps.
'=7 y ss.G trad. al polaco, '(*(G trad. al italiano, '((=. F%ndamentalmenteC SC@L4, L., as rechtliche )o#ent der
pra!#atischen Philosophie /on C. S. Peirce, :P;;
caso* por el otro lado* se e@i-e la interpretaci!n de la normaN es decir* su
concrecin en (ista del caso 1 con ello la construccin de un tipo. %ediante
estos dos actos de construcci!n 1 de interpretaci!n, +ue no resultan
consecuti(os uno del otro* sino +ue se encuentran en una relacin )utua de
8si)ultaneidad8* se consi-ue +ue caso 1 nor)a correspondan el uno al otro
co)o 8,ec,os8 1 8tipo80 Esta correspondencia no e@iste desde el principio
7aun+ue esta dispuesta tendencial)ente en caso 1 nor)a9D :a )is)a debe
ser producida de )anera +ue caso 1 nor)a se e+uiparen )ediante un acto
de estructuracin acti(a 78teora de la e+uiparacin890 En tal e+uiparacin
e@iste sie)pre una porcin de e5ercicio de poderD lo dic,o bien (ale para las
e+uiparaciones 1 las dese+uiparaciones +ue el le-islador reali2a0 Caso 1
nor)a no pueden ser cali4cados el uno al otro en su /or)a bruta* por+ue se
encuentran* en lo +ue respecta a sus cate-oras* en di/erentes planos* es
decir* en el plano del ser 1 en el plano del deber ser0 'na cate-ori2acin es
posible Hnica)ente lue-o de +ue la nor)a ,a1a sido preparada con
e)piris)o 1 el caso con nor)ati(idad* de )anera tal +ue se 8adecuen8 la
una al otro 1 (ice(ersa0 !olo pueden subsu)irse los 8,ec,os8 a los 8tipos80
Con este pensa)iento de la 8correspondencia8 se pone de relie(e el
car3cter relacional de la aplicacin 5urdica co)o asi)is)o del derec,o0 A
)is)o tie)po se de)uestra +ue la creacin de 8,ec,os8 1 8tipos8 tiene +ue
(er con la analo-a 7o* se-Hn PERCE* con la abduccin90 Pero ade)3s se
puede (er +ue se trata de un proceso hist!rico. Para cada caso de la
deno)inada aplicacin del derec,o* esta creacin debe reali2arse
nue(a)ente -ta)bi?n la deter)inacin de +ue un caso coincide con otro
+ue ,a sido 1a resuelto 7estricta)ente ,ablando* resulta an3lo-o9 re+uiere
una doble operacin de pensa)iento* aun cuando esto no sur5a en /or)a
consciente* co)o sucede con los casos rutinarios-0
$a reali2acin del derec,o* as entendida* resulta un acto
estructurado* en el cual nor)a 1 caso se someten a la le1 de la
,istoricidad
E0J
0 $a le1 desarrollada ,er)en?utica)ente es di/erente a lo +ue
era anterior)ente* co)o ta)bi?n ad+uiere una nue(a di)ensin el caso*
cuando se trata de un caso 5u2-ado se-Hn derec,o0 <Pero* de dnde
pro(ienen los ele)entos +ue causan esta trans/or)acin= A pri)era (ista*
pareciera +ue las relaciones de la (ida /ueran las +ue* e@clusi(a)ente*
causan 1 -aranti2an la ,istoricidad del derec,o en el sentido de una
continua adaptacin de la le1 a la realidad0 Pero* desde una )irada )3s
cercana* se ad(ertir3 +ue ta)bi?n la le1 debe ser* de al-una )anera*
8adecuada a la ,istoricidad8* +ue debe ser Pe@ible 1 abierta 7aun+ue con
)edida. hse-uridad 5urdica_9D si no* no podra adaptarse a las relaciones de
la (ida0 'na le1 /or)ulada de )anera r-ida)ente uni(oca 7de5ando de lado
la cuestin de si esto es posible o no9 sera* por su ri-ide2 1 su /alta de (ida*
total)ente no ,istrica0 !olo puede e@istir ,istoricidad en un sistema
aierto. G es por esto +ue el )?todo 5urdico es* en esencia* subsuncinD en
un sistema aierto depende decisi(a)ente )uc,o )3s de la argumentaci!n
racional
A>I
.
El derec,o* en el sentido estricto de la palabra* no reside ni
e@clusi(a)ente en la nor)a ni e@clusi(a)ente en el caso* sino en su
relacin recproca0 K?5ese de lado la cuestin de si la nor)a le-al abstracta
1 el caso concreto son antes de su asi)ilacin 8sustancias8* 8ob5etos
305
BIase O6AF9A$$, A., #Die Gesc/ic/tlic/Feit des Rec/ts im Lic/t der @ermene%tiF#, en Cestschr. f 3. En!isch
zu# O< $e%urtsta!, '()(, ps. <7+ y si0%ientes. TambiIn en 6A%F9A$$, A., 7eitra!e zur &uristischen -er#eneuti0,
'(*7, ps. <> y si0%ientes
306
9Hs precisiones sobre este tema en 6AF9A$$, A., #Rec/t %nd Rationalitiit#, en Cestschr. f. ?. )aihofer, '(**,
ps. '' y ss.G 'o mismo en .echtsphilosophie in der 2achJ2euzeit, :PP<
contrapuestos80 El tipo 1 los ,ec,os de se-uro no lo son* pues estos ponen
de )ani4esto c)o se co)porta la nor)a con respecto al caso 1 (ice(ersa0
G* 5usta)ente* esta relacin es lo +ue nosotros deno)ina)os 8derec,o80 El
derec,o es* tal co)o lo ,e /or)ulado anterior)ente la 8correspondencia del
ser 1 el deber ser8
E07
0 El derec,o no es* entonces* sustancia* sino al-o
total)ente di/erente de la sustancia. es relaci!n. G si el derec,o tiene
car3cter relacional* entonces* su ,istoricidad no discrecional ta)bi?n debe
/undarse 4nal)ente en su relacionalidad0
1. LA PERSONA. FUNDAMENTO RELACIONAL DEL DERECHO. DPero
dnde ,a de encontrarse tal no discrecionalidad en lo relacional= <>u? es
una relaci!nO !obre esta cuestin los 4lso/os se ,an /or)ado )uc,as
opiniones0 E@isten relaciones casualesD cuando* por e5e)plo* en la -ua
tele/nica el apellido !c,)idt 4-ura despu?s del apellido !c,)id* esto es
entonces una relacin casual0 Ke se-uro* la relacin 5urdica +ue e@iste entre
caso 1 nor)a no es una relacin de esta clase0 DPero es por eso 1a una
8relacin esencial8= Es e(idente +ue a+u entra en 5ue-o el (ie5o proble)a
uni(ersal* la disputa entre el realis)o 1 el no)inalis)o0 Es debatible +ue
e@istan relaciones 1 caractersticas 8esenciales80 RSnt,er PA&BR ase-ura*
por e5e)plo* +ue la relacin 8ser padre8 no si-ni4ca +ue un ,o)bre ten-a
una relacin 8interna8 con un niTo* sino sola)ente* +ue nosotros solo
pode)os deno)inar padres a ciertas personas para las +ue ,a1 un W* de
)anera tal +ue W sea ,i5o de G
E08
0 Gendo al /en)eno 5urdico* esto si-ni4ca
lo si-uiente. les el derec,o solo un nomre +ue le otor-a)os a la relacin
entre el caso 1 la nor)a* o bien a la relacin entre los ,ec,os 1 el tipo* por
consi-uiente slo una elocuci!n relacionalO
Go so1 de la opinin de +ue tal no)inalis)o 5urdico es irre/utable0 Por
cierto* ta)poco puede probarse0 $a cuestin es si el )is)o*
consecuente)ente practicado* puede soportarse0 !i* tal co)o di5o PERCE*
(ale para la 4loso/a la sentencia bblica 8Fab?is de reconocerlos por sus
/rutos8 entonces deber3 decirse del no)inalis)o +ue sus /rutos resultan
poco saludables para el derec,o0 Pues el derec,o de(iene absoluta)ente
/un-ible )ediante el no)inalis)o consecuente0 Para Ni;las $'F%ANN*
+uien concibe derec,o 1 5usticia solo co)o s)bolos* esto resulta
especial)ente claro0 !e-Hn $'F%ANN* el derec,o no puede ser le-iti)ado
por nin-Hn criterio e@trasiste)3tico* sino solo por el procedi)iento 5urdico
)is)o* 1 esto si-ni4ca +ue es absoluta)ente discrecional0
!i el derec,o solo /uera una elocucin relacional* al cual no sir(e de
base nin-Hn 8,ec,o8* nin-Hn 8derec,o cosa8* entonces la relacin. 8W i solo
los seres ,u)anos de la ra2a aria son su5etos de derec,o8* e 8G iQ es un
5udo8* entonces WRG* es decir* 8el 5udo Q no es un su5eto de derec,o8 seria
a5ustado a derec,o* dado +ue para esta cali4cacin* as (ista* solo depende
de +ue la nor)a 8solo los seres ,u)anos de la ra2a aria son su5etos de
derec,o8 ,a sido sancionada con /or)a a5ustada a derec,o 1 por lo tanto se
la denomina 8derec,o80 En tanto uno no est? dispuesto a aceptar esto* debe
reconocer +ue no toda relacin arbitraria entre un caso 1 una nor)a le-al
puede deno)inarse 8derec,o80 >uien posible)ente ob5ete +ue el error no
estara a+u en la relacin sino en el relatum, es decir* en la le1* no
co)prende +ue solo desde la le@ corrupta aplicada de(iene lo in5usto real0
Por lo de)3s* los casos ordinarios de 8derec,o in5usto8 7una contradictio in
adiecto) son a+uellos en los cuales se crean incorrectas relaciones entre una
307
6AF9A$$, A., Analo!ie und "2atur zur Sache". 1u!leich ein 7eitra! zur ,ehre o# 'ypus, '()>, p. '7 !<# ed.,
'(*<, p. '*-. !$. del R.C 8Diste trad%ccin castellana de 8. Barros Bo%rie, Analo!4a y naturaleza de la cosa. -acia
una teor4a de ,a co#prensiHn Bur4dica, K%r3dica de C/ile, Santia0o, '(,)-.
308
;AT45G, G., #Relation#, en -and%uch philosophischer $rund%e!riffe, t.7, '(,+, p. '<<
le1 correcta 1 un caso correcta)ente deter)inado (ul-ar)ente e@presado.
la le1 no se aplica correcta)ente0
Pero* <+u? si-ni4ca aplicado 8incorrecta)ente8= !e dice +ue* por
e5e)plo* la relacin 8E i electricidad corresponde a C i cosa8 es /alsa0 Pero*
les esta necesaria)ente /alsa 1 no cierta* tal co)o es /also 1 no cierto* por
e5e)plo* +ue 8dos por dos icinco8= <"s +ue acaso la electricidad ba5o al-Hn
punto de (ista 7en al-una relacin concebible9 es susceptible de ser
interpretada co)o una cosa= D$o podra ser* ba5o el punto de (ista del
,urto* +ue 8cosa8 sea* en ese sentido* todo a+uello +ue se pueda to)ar=
Esto no podr3 ne-arse absoluta)ente0 Entonces* no puede descartarse +ue
a+u (arias relaciones puedan (aler co)o 8correctas80 G* de ,ec,o* sucede
)u1 a )enudo en las cuestiones 5urdicas +ue (arias soluciones di/erentes
aparecen co)o en cierta )edida 8plausibles8* 8representati(as8*
8adecuadas8 1 en ese sentido 8correctas8
E0M
0 Entonces* <dnde ,a1 un
l)ite=
Reto)o nue(a)ente el pensa)iento de PERCE0 jl conoce tres
relaciones. %, %t, 1 Thou, 1 es su)a)ente notable +ue ?l ,abla de estas tres
relaciones co)o de tres personas
E:0
7ntese +ue reto)a a+u la
especulacin de la trinidad90 Esto es absoluta)ente correcto0 Pues persona
es relaci!n, ella es el caso b3sico de relacin* la relacin ori-inal0 Persona es
el ,o)bre no por su sustancia* sino co)o ensa)ble de relaciones en el +ue
se encuentra con respecto a su )undo* a sus se)e5antes 1 a las cosas0 El
,o)bre co)o sustancia ta)bi?n e@iste en la indi(iduali2acin* pero persona
solo ,a1 entre los ,o)bres0 Por el )is)o )oti(o es +ue e@iste derec,o
sie)pre solo entre los ,o)bres* en su indi(iduali2acinD el ,o)bre tiene de
se-uro deberes )orales 1 reli-iosos* pero nin-Hn deber 5urdico0 Por esto es
+ue FERE$ pudo decir. 8El )andato 5urdico es. se una persona 1 respeta a
los otros co)o personas8
E::
0
$a perspecti(a del reconocer 1 respetar es de -ran si-ni4cancia para
una ontologa ?urdica de lo personal a estructurar sobre el /unda)ento
anterior)ente bos+ue5ado* 1 +ue solo puede ser pensada co)o ontolo-a de
relacin* no co)o ontolo-a de la sustancia0 Kesde ANAW%ANKR" 1 a lo
lar-o de toda la discusin sobre el derec,o natural puede se-uirse ese
pensa)iento 5urdico pri)i-enio. la relacin de un ,o)bre con otro solo
(ersa sobre de5ar ser al otro a+uello +ue ?l es. persona0 %a@ !CFE$ER
re)arc +ue el concepto de una 8persona indi(idual8 resulta una
contradictio in aiecto, dado +ue la persona sie)pre est3 co-construida por
otro
E:2
0 $a relacin de co)pra(enta* por e5e)plo* supone +ue el co)prador
no solo co)prende el rol del (endedor* sino +ue ta)bi?n co)prende +ue el
(endedor co)prende su rol 7el del co)prador9* 1 (ice(ersa 78reciprocidad
de la perspecti(a8* co)o dicen los socilo-os90
Kado +ue la persona no pertenece al ca)po de lo ob5eti(o* el
es+ue)a su?eto.o?eto no puede tener con respecto a lo personal nin-una
(alide2 en el conoci)iento0 Pues la persona no es ni ob5eto ni su5eto* 1 es
por eso +ue resulta inaccesible al pensa)iento ob5eti(o* est3tico* no
,istoricista0 El concepto de persona es relacional, din=mico e hist!rico.
Persona no es estado* sino aconteci)ientoD persona es acto0 Esto ta)bi?n
(ale para el derec,o0 El derec,o no es una reser(a de nor)as* el derec,o
309
CompHrese a.%3 6AF9A$$, A., #ber das ;roblem der rec/ts&issensc/a1tlic/en 8rFenntnis#, en
$ed8chtnisschr f Ar#in 3auf#ann, '(*(, ps. ' y si0%ientes
310
La l0ica de las relaciones de ;85RC8 se enc%entra, principalmente, en el tomo + de los *ollected Papers
311
@8G8L, $rundlinien der Philosophic des .echts, _ +).
312
SC@8L8R, 9., er Cor#alis#us in der Ethi0 und die #aterielle ?ertethi0, 7# ed., '(>7, p. +*<
acontece en las 8relaciones8 personales* de )odo +ue si no acontece all*
,abr3 le1es* pero no derec,o0 "l derecho de5iene en el acto.
E ,o)bre no es persona 8por naturale2a80 Pero <+ui?n le ad5udica
personalidad= Pueden a+u reali2arse especulaciones 1 recurrir a Kios o a
una 8persona absoluta8 trascendente o a un contrato ori-inal 4cticio0 Go
+uisiera ar-u)entar de )anera )3s cautelosa 71 ta)bi?n solo dilatoria90
$os ,o)bres ad+uieren calidad de persona en la )edida en +ue se
reconocen recprocamente como personas, con lo cual ta)bi?n reconocen el
derec,o 7+ue el concepto de persona del e)brin ,u)ano este tan
contro(ertido ,o1 en da* se basa esencial)ente en +ue el consenso se ,a
perdido a+u0 Con certe2a* el consenso no puede constituir el 8/unda)ento
ulti)o8 para la personalidad 1 el derec,o* +ue ,o1 no pocos pretenden para
sus teoras sobre de la (erdad 1 la 5usticia
E:E
0 Pero* <>u? resta de la calidad
de persona del ,o)bre 7del e)brin9 1 del derec,o* si no se los reconoce=
<No se ,a (uelto todo nue(a)ente dispositi(o con esto= Go pienso
+ue no0 Kado +ue la persona es relatio, )3s e@acta)ente* unidad de
estructura de relatio 1 relata, de c)o 1 +u?* de5a al derec,o su car3cter
procesal* pero i)pide al )is)o tie)po su /un-ibilidad ili)itada0 $o +ue
identi4ca al 8derec,o8 co)o tal es la cuestin de si se le -aranti2a al
,o)bre en su car3cter de persona a+uello +ue le corresponde* lo suum
iustum. Konde no se le concede esto 7no -aranti2arles a los 5udos la (ida* la
libertad* la propiedad9 no se reali2a el derec,o0 $a persona* es decir las
relaciones personales de los ,o)bres entre s 1 con relacin a las cosas* es
a+uello 8no dispositi(o8* 8ontol-ico8* +ue identi4ca a cada /en)eno
5urdico co)o tal0 G co)o la persona es esencial)ente hist!rica, es* al
)is)o tie)po* la )isin 1 lo enco)endado* es ta)bi?n una )edida
,istrica 1 de nin-una )anera discrecional a+uella +ue le asiste en (irtud
del derec,o0
Cierta)ente* la /unda)entacin del derec,o en la persona no puede
e(itar +ue para )uc,as cuestiones 5urdicas no e@istan respuestas uni(ocas*
Hnica)ente correctas 7en e/ecto* el pensa)iento personal es en esencia
pensa)iento anal-ico90 Para obtener respuestas al )enos (alidas
intersub5eti(a)ente 1 capaces de obtener consenso 1 para reducir en lo
posible el nH)ero de respuestas 8correctas8 -8representati(as8- se necesita
del discurso0 %3s all3 de lo +ue tal discurso 7racional9 pueda deter)inar* con
se-uridad se necesita de lo si-uiente. +ue el )is)o sie)pre ten-a un
ob5eto 7te)a9 id?ntico 7no necesaria)ente sustancial9 por base +ue no sea
Hnica)ente el discurso )is)o
E:I
0 Entonces* si en un discurso 5urdico se
trata real)ente del 8derec,o8* del 8derec,o correcto8 o al )enos del
8derec,o no absoluta)ente incorrecto8 1 no de al-una otra cosa cual+uiera*
entonces* debe ser(irle de base un contenido 5urdico +ue le -arantice
identidad* precisa)ente uno 8indisponible8* uno 8ontol-ico80 Para
re)arcarlo nue(a)ente. esto indisponible es el ,o)bre co)o persona0 El
,o)bre co)o persona deter)ina el discurso 5urdico* no sola)ente el
proceder* sino ta)bi?n el contenido0 El ,o)bre co)o persona es el 8c)o8
1 el 8+ue8 en uno0
313
BIase, por e?emplo, A;8L, 6.-2., is0urs und 9erantwortun!. as Pro%le# des U%er!an!s zur
post0oll/entionellen )oral, '(*>, ps. *, '', y ss., '7+ y SS., '(* y SS., +7, y Ss., 7=) y S*., A 77< A SS.G @2FF8,
=., Politische $erechti!0eit. $rundle!un! einer 0ritische Philosophie /on .echt ulld Staat, '(*,, p.<*G @AB8R9AS,
K., 9orstudien und Er!iinzun!en zur 'heorie des 0o##uni0ati/en -andelns, '(*', p.'<+ !#en Lltima instancia#-.
AdemHs, tambiIn cr3tico, 6L@L9A$$, M., .efle6i/e ,etz%e!riindun!. Untersuchun!en zur
'ranszendentalpra!#ati0, :P;=
314
BIase 6AF9A$$, A., U%er die ?issenschaftlich0eit der .echtswissenschaft. Ansiitze zu einer
3on/er!enztheorie der ?ahrheit, A.SP, '(*), ,<, ps. 7<> y ss.G lo mismo en .echtsphilosophie. in der 2achJ
2euzeit, '((=, esp. ps. +< y si0%ientes
A <- #onsecuencias de esta postura: el caso de los derechos
$undamentales. - Co)o se ,a dic,o* con este enunciado personal* El
ordena)iento 5urdico no est3 concretado en detalle0 Pero se le da un
/unda)ento0 <C)o es +ue esto repercute= Puede aclararse en )uc,os
e5e)plos0 Fe a+u al-unos0
Nuestra Constitucin -aranti2a una serie de derec,os /unda)entales*
de derec,os naturales sub5eti(osD podran no)brarse. la (ida* la inte-ridad
corporal* la libertad* la propiedad0 En el art0 :M* parr0 2* de la $e1
Funda)ental se dice +ue no puede tocarseY nin-Hn derec,o /unda)ental en
su 8contenido esencial80 Pero* <>u? si-ni4ca el 8contenido esencial8 de un
derec,o /unda)ental=
E:J
0 !e intenta encontrar una e@plicacin a esto desde
la e@istencia de la $e1 Funda)ental0 Fa1 una teora +ue apunta a la
8esencia sustancial8 del derec,o /unda)ental en cuestin0 Esta esencia
sustancial debiera 8+uedar8 en ocasin del a-ra(io de un derec,o
/unda)ental0 E(idente)ente* a+u se ar-u)enta de )odo ontol-ico-
sustancial0 Pero* <+u? es lo +ue +ueda del derec,o a la libertad* por
e5e)plo* para un condenado a reclusin perpetua= !e-ura)ente no la
8esencia8 de la libertad0 "tra teora sostiene +ue no depende de +ue +uede
al-o0 $o deter)inante sera )3s bien el punto de (ista de la
proporcionalidadD el a-ra(io de un derec,o /unda)ental no podra contener
un 8e@ceso80 %3s con esto* ob(ia)ente* se ,a aceptado el pensa)iento de
la 8-aranta del contenido esencial80
'na tercera teora sostiene +ue la $e1 Funda)ental no -aranti2 para
nada los derec,os sub5eti(os* indi(iduales del ,o)bre* sino solo la
8institucin8 de la propiedad* o de la (ida* o de la libertadD el art0 :M* parr0 2*
de la $e1 Funda)ental si-ni4cara Hnica)ente una -aranta de institucin* 1
la )is)a no se pondra en tela de 5uicio cuando se encierra de por (ida a
,o)bres indi(iduales0 Final)ente* $'F%ANN a4r)* desde su enunciado
/uncionalista* +ue la barrera del* contenido esencial no -aranti2a ni una
proteccin indi(idual ni una proteccin institucionalD el art0 :I de la $e1
Funda)ental* por e5e)plo 7-aranta de la propiedad9* no prote-e al
indi(iduo ni en su personalidad ni en su necesidad ob5eti(a espec4ca* no le
-aranti2a ni ali)ento ni proteccin ante /en)enos cli)3ticos* ni una
pro(isin )ni)a de s)bolos culturales* sino +ue -aranti2a su /uncin de
participe en el siste)a de co)unicacin de la econo)a* 1a +ue sin esa
-aranta* el siste)a de co)unicacin no puede ser ase-urado0 !olo en su
papel espec4co de partcipe de la sociedad es +ue se prote-e al propietario*
pero no en (irtud de su personalidad* sino en (irtud de la capacidad
/uncional del siste)a econ)ico0 $a Constitucin no concede una proteccin
de (alor* sino solo una proteccin de /uncin
E:6
!e-Hn la concepcin relacional a+u representada* los derec,os del
,o)bre se conceden sie)pre 1 sola)ente en relaci!n a los derechos de los
otros. !on sie)pre derec,os personales0 Por un lado* la persona es el
relatum de la relacin 5urdicaD es por eso +ue no e@iste derec,o +ue no sea
al )enos en /or)a )ediata un derec,o de la persona0 Pero* por otro lado* la
persona deter)ina ta)bi?n la relatioC cu3l es la relacin 5usta es al-o +ue
solo puede deter)inarse respecti(a)ente en cada una en las (ariadas
relaciones en las cuales los ,o)bres se sitHan recproca)ente co)o
personas0
$a propiedad* reto)ando nue(a)ente este e5e)plo* no es* se-Hn su
8esencia8* ni sustancia ni (alor )onetario* sino* de acuerdo con Roet,e 7en
315
8n relacin Con este tema, con mHs detalles, 6AF9A$$, A., #berden OMesen0e/altO der Gr%nd -%nd
9ensc/enrec/te#, A.SP, n2 ,<, '(*7, ps. +*7 y si0%ientes.
316
L@9A$$, $., $rundrecht als Institution. Ein 7eitra! zur politischen So6iolo!ie, '()>, ps. >( y '<= A si0%ientes
Prometheus, /ra-)ento de :77E9* 8el crculo +ue satis/ace )i e4cacia* nada
por enci)a* nada por deba5o80 $a propiedad es actio, es acti(idad* es
autorreali2acin de la persona0 >uien no no)bra a nada co)o de su
propiedad* no puede ser persona en sentido pleno0 A+u debe pre(enirse
contra toda e+uiparacin0 $o +ue 8satis/ace la e4cacia8 del ,o)bre* (ara
)uc,o de ,o)bre en ,o)bre0 E )ecenas artstico podra no)brar con
ra2n (alores )illonarios co)o propios* pero el nue(o rico no0 Por esto es
+ue el 8reston +ue per)anece lue-o del a-ra(io de un derec,o /unda)ental
ta)bi?n puede (ariar )uc,o de caso en caso0 Pero nunca puede
despo53rselo a un ,o)bre de su propiedad personal de /or)a tal +ue 1a no
le sea posible una (ida co)o persona 1 en di-nidad0
A /- #onclusi%n. - Resta 4nal)ente la pre-unta. +u? /ue del
renaci)iento del derec,o natural de los pri)eros aTos de la pos-uerra0
<>u? da la 8naturale2a8 para la estructuracin del orden 5urdico= !e-Hn lo
anterior)ente dic,o* la respuesta debiera ser. no e@iste una 8naturale2a8 tal
de la cual pueda cole-irse c)o debe co)portarse el ,o)bre en una
situacin concreta0 El derec,o natural anterior sur-i en sociedades
si)ple)ente estructuradas* cerradas* en las cuales poda leerse en tablas
de la le1 7le1 de %ois?s* le1 de las doce tablas9 +ue estaba bien* +ue estaba
)al* +ue era 5usto 1 +ue era in5usto0 $a sociedad )oderna es alta)ente
co)ple5a 1 por eso solo puede /uncionar co)o siste)a abierto0 En un
siste)a abierto tal* el ,o)bre debe entrar en el )undo actuando* sin poder
cerciorarse de ante)ano* )ediante nor)as escritas* si su actuar es
correcto* es decir* debe comportarse riesgosamente. Pi?nsese* por e5e)plo*
en un )edico +ue tiene ante si dos ,eridos -ra(si)os 1 cuenta con un solo
reani)ador* 1 +ue debe decidir a +ui?n de los dos da la oportunidad de
(i(ir* 1 a +uien condena a )orir0 Esto no puede re-larse racional)ente en
nin-una nor)a -eneral0 E )?dico debe correr el ries-o de practicar la
reani)acin* +ui23s al paciente e+ui(ocado0 "* <en +u? )edida puede
lle(arse a cabo la )anipulacin -en?tica -+ue 1a de por si -enera
contro(ersias- en seres ,u)anos* si es +ue con esta 8+ui23s8 pueden
co)batirse en/er)edades -ra(es=
En siste)as sociales de este tipo* en los cuales no sie)pre puede
saberse de ante)ano +ue decisin resulta ser la correcta* se necesita de la
tolerancia en una )edida )uc,si)o )a1or +ue en una sociedad cerrada de
derec,o natural
E:7
0 $a tolerancia es uno de los )anda)ientos )3s
i)portantes del )undo )oderno0 En ella no e@iste un cat3lo-o de derec,o
natural* solo e@iste el ,o)bre en su re)isibilidad )Hltiple* el ,o)bre co)o
persona0 Pero solo puede ser persona si ta)bi?n reconoce al otro co)o
persona* si le per)ite ser persona0 !i e@iste al-o co)o una 8idea8* una
8naturale2a8 del derec,o* entonces esta es la idea de la naturale2a del
,o)bre personal0 kno es nada de nada0
317
Con respecto al principio de la tolerancia, vIase 6AF9A$$, A., #Die 5dee der Toleran" a%s
rec/tsp/ilosop/isc/er Sic/t#, en Cestschr. f U. 3lu! zurn O< $e%urtsta!, '(*+, t. ', ps.(, y ss. TambiIn en 7eitrii!e
zur &uristischen -er#eneuti0, '(*7, ps. <=( y si0%ientes