PIERANGELO SCHIERA CTEDRAS DE EXCELENCIA UNIVERSIDAD CARLOS III-SANTANDER El constitucionalismo como discurso poltico El constitucionalismo como discurso poltico Pierangelo Schiera Traduccin de Adela Mora Caada y Manuel Martnez Neira UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID 2012 2012 Pierangelo Schiera 2012 Adela Mora Caada y Manuel Martnez Neira, para la traduccin Venta: Editorial Dykinson c/ Melndez Valds, 61 28015 Madrid Tlf. (+34) 91 544 28 46 E-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.com Diseo: TALLERONCE ISBN: 978-84-15455-55-4 Depsito Legal: M Versin electrnica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/13962 7 ndice Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parte primera: iusnaturalismo y revolucin 1. Estado y sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los elementos tradicionales del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo ingls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los elementos prcticos del constitucionalismo europeo a tra- vs del ejemplo americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los elementos del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los elementos de reforma del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo alemn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Los fnes comunes del constitucionalismo europeo: la legalidad y la igualdad del orden jurdico atendiendo a las fases constitu- cionales del sur de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Eplogo: legitimidad histrica frente a ideologa en el funda- mento posrevolucionario del constitucionalismo europeo . . . . . Parte segunda: restauracin y liberalismo 1. Legitimacin y legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nuevos sujetos polticos y viejos criterios constitucionales . . . 3. El constitucionalismo monrquico frente a la monarqua cons- titucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Constitucin y derecho. Poder legislativo y burguesa . . . . . . . 5. Constitucin y poltica. La ciencia del Estado . . . . . . . . . . . . . . . 9 23 29 37 43 49 57 65 73 81 87 93 99 EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 8 6. Cambio social y transformacin poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. El sueo de la revolucin liberal de 1848 . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la cuestin social al totalitarismo: hacia la globalizacin . . . . ndice onomstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nota sobre el autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 117 121 137 143 9 INTRODUCCIN La idea de este libro y su factura como pequea monografa ha nacido bajo el sol de un clido invierno madrileo, gracias a la ayuda competen- te y afectuosa de Manuel Martnez Neira, el profesor que me invit a la Universidad Carlos III de Madrid (Getafe) donde he pasado seis meses de magnfco retiro cientfco. En realidad he estado ocupado en otros temas, en concreto la posi- bilidad de utilizar el criterio de medidas para comprender mejor ciertos caminos de la historia constitucional moderna europea, que estoy casual- mente estudiando desde hace cincuenta aos. Creo que esto me ha empu- jado a enfrentarme con una visin del constitucionalismo como discurso poltico que se aleja un poco de la opinin comn, tal vez hasta deformar la esencia liberal que comnmente se le atribuye 1 . Como se ver en las referencias incluidas en el texto, me ocupo de manera directa del tema desde hace mucho tiempo: en concreto desde que tom conciencia, hacia el fnal de un fructuoso trabajo en el Instituto histrico italo-germnico de Trento en el lejano 1994, de la peculiaridad que la historia constitucional puede representar en la amplia gama de los estudios que se dedican a la comprensin del sistema poltico, en sus ele- mentos constitutivos estructurales, que nunca pueden prescindir de una perspectiva de tipo historiogrfco. Quizs sea bueno comenzar por aqu y explicar brevemente cua- les son los contenidos que tiendo a atribuir a los trminos que uso, sin pretender apropiarme de la verdad: se trata de usos convencionales, a los que me he habituado poco a poco durante esta larga investigacin y 1 C. Margiotta, Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positivismo giuridi- co. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci, Materiali per una storia della cultura giuridica moderna 30 (2000), pp. 387 ss. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 10 que continan parecindome tiles, en su sobriedad, para lograr el nivel de comprensin al que aspiro, que no es de tipo ontolgico sino simple- mente descriptivo. Pero en una lnea de continuidad que permita insertar tambin el desarrollo de la poltica en la lnea evolutiva histrica pero tambin, en mi opinin, flogentica en que la humanidad se encuentra desde siempre. Mi concepto de constitucin es de matriz indiscutiblemente ale- mana y debe su confguracin al infujo cruzado de dos grandes maestros que he tenido la suerte de traducir y difundir en la cultura poltica italiana: Otto Hintze 2 y Otto Brunner 3 . Al que se une la continua referencia (tan- to de ellos como ma) a Max Weber y tambin aunque de manera ms articulada y compleja a Carl Schmitt 4 . En conclusin, podra decir que para m la constitucin es algo que est entre la estructura poltico-social de una poca y la unidad poltica de una poblacin humana determinada. Un aspecto tal vez un poco ms peculiar de mi propuesta interpretativa es la insistencia sobre la componente doctrinal del mundo constitucional, que me ha llevado a traducir la constitucin en la sntesis doctrinas-insti- tuciones 5 a travs de la cual debera poderse caracterizar, de manera his- tricamente determinada, los distintos elementos de la historia poltica de los hombres, sobre todo en lo que se refere a Occidente. Esta ltima posibilidad es la que, en mi opinin, est contenida en el uso que propongo de historia constitucional, obviamente siempre en la estela de los grandes pensadores en los que me inspiro 6 . Mi historia cons- titucional nace en realidad de la perspectiva ms estrecha de la historia del pensamiento poltico, que en el ordenamiento universitario italiano se llama preferiblemente en parte por su fundacin fascista historia de las doctrinas polticas. Gracias a la Escuela de la que procedo, la de 2 P. Schiera, Otto Hintze, Napoli 1974; O. Hintze, Stato e societ, edicin de P. Schiera, Bologna 1980. 3 O. Brunner, Per una nuova storia costituzionale e sociale, Milano 1971; d., Terra e potere. Strutture prestatuali e premoderne nella storia costituzionale dellAu- stria medievale, Milano 1983 (con introduccin ma). 4 M. Losito/P. Schiera (eds.), Max Weber e le scienze sociali del suo tempo, Bologna 1988; C. Schmitt, Le categorie del politico, Bologna 1972. 5 L. Blanco (ed.), Dottrine e istituzioni in Occidente, Bologna 2011. 6 P. Schiera, Per la storia costituzionale, Giornale di Storia costituzionale 19 (2010), pp. 17-27. PIERANGELO SCHIERA 11 Gianfranco Miglio 7 , que me ha llevado a considerar las doctrinas no en su enftica y predecible pretensin de decir verdades sobre las cosas de la poltica sino en su concreta capacidad de intervenir sobre los problemas singulares de la vida en comn de los hombres, en particular en cuanto reguarda a los aspectos organizativos y ms propiamente administrativos de la misma. Por lo que se refere al constitucionalismo, adelanto que este libro termina declarando la muerte del mismo. Se trata sin embargo de una muerte legal, ya que es el mismo sujeto el que desaparece. Desde hace ms de un siglo se habla de esta desaparicin, pero siempre con la espe- ranza de recuperarlo. ltimamente se intenta repetidamente reproducirlo como un clon, en condiciones externas generalmente comprometidas y con resultados casi siempre contraproducentes. As, en mi historia cons- titucional aparece por mrito propio la historia administrativa, la cual desarrollada no de manera exclusivamente tcnico-formal constituye incluso parte preponderante. Qu hacer? En primer lugar, he intentado mostrar la excepcional importancia histrica del fenmeno durante el siglo y medio al que limito su existencia activa: un periodo bastante largo para un sistema poltico, sobre todo en tiempos de rpida aceleracin como los que siguen a la gran transfor- macin. Al hacerlo, he estado tentado de atribuir al constitucionalismo caracteres ms amplios y diversos que los habituales, tanto en trminos cronolgicos como de contenido. As me ha sido posible acentuar lo que concibo como su elemento ms estructural y constitutivo: el recurso al de- recho (en sus mltiples manifestaciones: legislativas, ejecutivas, jurisdic- cionales pero tambin cientfcas y doctrinales, por no decir ideolgicas) como campo privilegiado donde se ha realizado su recorrido. Porque se trat de un verdadero y autntico camino, que persegua un proyecto jurdico que haba acompaado desde el inicio el experimento poltico europeo 8 , en nombre si se me permite algo de retrica de carcter ri- 7 G. Miglio, Le regolarit della politica. Scritti scelti raccolti e pubblicati dagli allievi, 2 vols., Milano 1988. 8 P. Costa, Il progetto giuridico. Ricerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico, I: Da Hobbes a Bentham, Milano 1974. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 12 sorgimental de aquella libertad de la que Sismondi haba escrito una historia, precisamente en los inicios del mismo constitucionalismo 9 . Mi insistencia sobre el derecho viene en realidad a subrayar otro carcter fundamental de la parte de historia constitucional de la que nos estamos ocupando al hablar de constitucionalismo: el de la unidad de ordenamiento dentro del cual ste ltimo se ha realizado y sin el cual ni siquiera hubiera podido subsistir. Unidad de ordenamiento quiere de- cir tambin unicidad de este ltimo: es decir exclusividad respecto a la existencia de otros fueros. Y esto en un doble sentido: por una parte contra el pluralismo jurisdiccional y autonmico (no solo constituido por privilegios) propio del antiguo rgimen 10 ; por otra tambin contra la identidad plural que en ese periodo posea el hombre, tanto en relacin consigo mismo como hacia los respectivos grupos de pertenencia 11 . Bajo el primer aspecto, me parece posible sugerir que el maravilloso atributo de la soberana (generalmente situado en el inicio de la fundacin del Estado moderno, por obra de Jean Bodin) alcanz su plenitud solo con el paso del absolutismo al sistema constitucional posrevolucionario/restauracin. Bajo el segundo aspecto, me limito a presentar desde otro punto de vista la celebrada cuestin del denominado individuo, como sujeto nico y privilegiado de ese sistema y de la misma poltica contempornea, encua- drada en la fgura socio-ideolgica de la sociedad civil (socialit, civil society, pero sobre todo brgerliche Gesellschaft: para completar el cua- dro de mis dependencias de la cultura poltica alemana). Me parece que en el nuevo ordenamiento encontr al fnal seguridad y representacin 9 J.C.L. Simonde De Sismondi, Storia delle Repubbliche italiane, Torino 1996, edicin de P. Schiera (nueva traduccin de la Histoire de la renaissance de la libert en Italie, aparecida primero en ingls y despus en francs, con este ttulo, en 1832, como sntesis polticamente determinada de la gran obra que Sismondi haba publicado en 16 volmenes: Histoire des Rpubliques italiennes du Moyen Age, Zrich/Paris 1807-1818). 10 B. Clavero, El cdigo y el fuero. De la cuestin regional en la Espaa con- tempornea, Madrid 1982. 11 R. Koselleck, Critica illuministica e crisi della societ borghese, Bologna 1972 (con introduccin ma); P. Schiera, Disciplina, Stato moderno, disciplinamento: conside- razioni a cavallo fra la sociologia del potere e la storia costituzionale, en P. Prodi (ed.), Disciplina dellanima, disciplina del corpo e disciplina della societ tra medioevo ed et moderna, Bologna 1994, pp. 21-46; d., Dallidentit individuale allidentit collettiva. O piuttosto problemi di legittimazione?, en P. Prodi/W. Reinhard (eds.), Identit collettive tra medioevo ed et moderna, Bologna 2002, pp. 197-216. PIERANGELO SCHIERA 13 solo ese individuo que posea los bienes constituidos por la educacin y la fortuna sufcientes para sobrevivir ms all de los ligmenes de proteccin que, en la antigua sociedad estamental del absolutismo, servan de barre- ra ante la dureza de la vida. Bajo ambos aspectos, el constitucionalismo ha sido una respuesta efcaz y rpida a las necesidades del momento, impuestas por insuperables urgencias histricas, que generalmente se identifcan con el empuje de la revolucin industrial pero que naturalmente tenan races profundas en la misma mentalidad de los hombres y en el profundo cambio de criterios y medidas producido con el despegue de esta nueva edad moderna. Pero como se ha dicho mil veces, y de manera insuperable por Tocqueville con la guillotina no hubo un repentino paso de la esclavitud a la libertad. Hubo por el contrario una increble pero lenta y progresiva mejora de las condiciones de vida de los hombres, de la seguridad de la vida y tam- bin, ciertamente, de la dignidad civil y poltica. El mrito corresponde al constitucionalismo por su capacidad de ofrecer una medida nueva de regulacin de las relaciones de los hombres entre ellos y con el poder. Una medida que, a primera vista, parece estar basada en la perfecta sintona entre los dos grandes pilares que son la economa y el derecho, sobre los que la traviesa de la constitucin ha formado el portal de un edifcio social slido y muy efciente 12 . Al estar regulado por las exigencias y las nece- sidades concretas de los individuos que estaban en grado de reconocerse, de identifcarse, en la primaca de la economa y del derecho. Sin embargo, se trataba solo de una medida: destinada como todas las medidas a envejecer, a sufrir modifcaciones internas y externas, por el continuo cambio tecnolgico y social. Una medida en suma que, antes o despus, deba ser sustituida por otras. Esta es la consideracin que he podido realizar en torno al cons- titucionalismo, durante mi permanencia en Espaa. Y ella me ha movido a publicar de manera monogrfca este pequeo libro que seguramente no ser la versin fnal de mi opinin sobre la materia, pero por ahora representa un balance ante todo para m de la conjuncin misteriosa, y tambin maravillosa, que subyace al trabajo de investigacin, sobre todo 12 Reaparece aqu, de nuevo, la politisch-soziale Bauform einer Zeit demi con- cepcin hintze-brunner-schmittiana de la constitucin, que cultivo desde los lejanos tiem- pos de mi traduccin al italiano de E.-W. Bckenfrde, La storiografa costituzionale te- desca nel secolo XIX. Problematica e modelli dellepoca, Milano 1970. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 14 al que se dedica al estudio de los hombres y al enigma de su sociabilidad. Una conjuncin entre el deseo de comprender cmo se ha producido y la esperanza de llegar a entender lo que suceder. Ya que aunque el cons- titucionalismo haya terminado su ciclo, sus frutos no deben dilapidarse. Debemos ser capaces de trasplantarlos a nuevos campos para que pro- duzcan ms frutos, quizs distintos, pero ciertamente ms abundantes en la medida en que lleguen a ms gente y puedan ser apreciados segn los gustos y costumbres de ella. La metfora quiere referirse al otro tema que ahora me interesa, en conexin con el de la medida, y que suele llamarse sintticamente glo- balizacin. Mi impresin es que en un mundo global es difcil reprodu- cir sistemas de regulacin del poder y tambin de relaciones entre los hombres con una base exclusivamente jurdica y econmica. Pero no s ir mucho ms all de esta constatacin. Aunque el estudio de la historia constitucional de Occidente me ha convencido de que en ella el elemento de unidad y de unicidad siempre se ha entretejido (como la trama y los hilos) con el del pluralismo y la diversidad. Como el elemento de la ef- ciencia siempre ha convivido con el de la participacin. Salvo que cada vez, segn las necesidades dominantes, uno u otro de esos elementos ha adquirido hegemona hasta dar la impresin, tal vez, de haber destruido completamente a los otros. No creo que la historia constitucional futura de la humanidad pue- da separarse mucho de este cuadro, as como no creo que la hegemona de la teora y praxis jurdico-econmica deba ser eterna. Mezclando todos estos ingredientes, es probable que surja tras agitarlos bien un cctel aceptable. Pero hay que probarlo primero. Para encuadrar de manera plausible la siguiente interpretacin del constitucionalismo en la, ms amplia y compleja, historia del Estado y quizs tambin de la poltica, permtaseme sintetizar mi pensamiento sobre ello. El Estado (moderno) 13 no es ms, a mis ojos, que lo poltico tomado en su momento culminante (respecto a la precedente experiencia, 13 E. Rotelli/P. Schiera (eds.), Lo Stato moderno, I: Dal Medioevo allEt mo- derna; II: Principe e ceti; III: Accentramento e rivolte, Bologna 1971-1974; G. Miglio, Ge- nesi e trasformazioni del termine-concetto Stato, nueva edicin de y con introduccin de P. Schiera, Brescia 2007; P. Schiera, Lo Stato moderno. Origini e degenerazioni, Bologna 2004. PIERANGELO SCHIERA 15 externamente policntrica e internamente confictiva del medievo 14 ) de poder. El prncipe de Maquiavelo y la soberana de Bodino han sido los indicadores de mayor xito. He afrmado recientemente que ese Es- tado fue por mucho tiempo la medida poltica del poder en la edad mo- derna hasta la llegada, precisamente, de la constitucin. Esta ltima ha intentado superar el Estado en su momento culmi- nante de prestacin de orden y seguridad (Gute Ordnung und Policey fue la expresin de moda del cameralismo alemn durante ms de un siglo, entre el XVII y el XVIII 15 ), transformando el motivo dinmico de la feli- cidad de los sbditos en un conjunto de intervenciones y medidas estata- les, con base inicialmente fscal-administrativa 16 , y cada vez ms jurdica 17 . El movimiento en curso de la sociedad se entreteja obviamente con el desarrollo de las ideas y prcticas ilustradas, dando una impronta cada vez ms activa, en vez de pasiva, a las necesidades de felicidad que origi- naba y transformndolas progresivamente en pretensiones de derechos. Este conjunto es lo que defno como necesidad de constitucin y es el mal que ha atacado las estructuras del Estado y de la sociedad de antiguo rgimen (para los alemanes la altstndische Gesellschaft, contrapuesta a la ya citada brgerliche Gesellschaft) provocando, segn las reacciones de los distintos pases, reforma o revolucin 18 . 14 P. Schiera, Il Buongoverno melancolico di Ambrogio Lorenzetti e la co- stituzionale faziosit della citt, Scienza & Politica 34 (2006), pp. 93-108; A. Zorzi, I confitti nellItalia comunale. Rifessioni sullo stato degli studi e sulle prospettive di ricer- ca, en d. (ed.), Confitti, pace e vendetta nellItalia comunale, Firenze 2009; P. Costa, Bonum commune e partialitates: il problema del confitto nella cultura politico-giuridica medievale, in corso di stampa. 15 H. Maier, Die ltere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, Mnchen 1966; P. Schiera, Dallarte di governo alle scienze dello Stato. Il Cameralismo e lassolutismo te- desco, Milano 1968. Vase tambin, con una orientacin distinta, A. Wakefeld, The Disor- dered Police State. German Cameralism as Science and Practice, Chicago/London 2009. 16 Este es el sentido de la creacin, en 1727, de las dos ctedras de cameralstica en las universidades prusianas de Halle y de Frncfort del der, por obra del rey Federico Guillermo I. 17 Federico II caracteriz en tal sentido su empeo en la misma direccin de polica del padre, hasta llevar a cumplimiento la gran codifcacin del Allgemeines Land- recht fr die Preuischen Staaten, publicada en 1794, poco despus de su muerte. 18 R. Koselleck, Preuen zwischen Reform und Revolution. Allgemeines Land- recht, Verwaltung und soziale Bewegung von 1781 bis 1848, Stuttgart 1967. Pero sobre ello ya haba incidido, con gran resolucin, Alexis de Tocqueville, con su Ancien Rgime et la Rvolution, de 1856. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 16 Con la constitucin comienza a no valer ya el Estado como es (es- tado, precisamente), sino como debe ser. Su criterio ya no es la soberana sino el ordenamiento, que es la suma de soberana y orden que produce drsticamente unidad y unicidad de gobierno y sociedad (civil) 19 . Esto su- cede gracias a procesos de asimilacin cultural (en alemn Bildung) de la poblacin que, romnticamente, puede convertirse en pueblo si se es capaz de encontrar la frmula justa (lengua, historia, costumbres: en una palabra nacin). Sobre el pueblo se inserta los grandes elementos de la soberana y del consenso, a travs de la capacidad comunicativa y circulatoria de la opinin pblica. Soberana popular, monarqua constitucional y poder legislativo son los mecanismos fundamentales del constitucionalismo, en los que se expresa plenamente la degeneracin del viejo Estado a travs del agra- vamiento en sentido unitario y exclusivo de la funcin del derecho, y despus de lo social 20 . El conjunto del proceso fue rpido pero al mismo tiempo muy vis- coso, es decir difcil de apresar en la regularidad de su desarrollo. Sin em- bargo, me parece necesario realizar el esfuerzo de una lectura que intente mantener unidos episodios aparentemente tan distintos como el movi- miento de independencia americana, la revolucin francesa, las luchas de liberacin de Napolen, la restauracin del Congreso de Viena y el libera- lismo de la primera mitad del siglo XIX (para los alemanes Vormrz: es decir el periodo que corre entre Viena y las revoluciones liberales ini- ciadas en marzo de 1848). No veo ningn obstculo para usar el trmino- concepto constitucionalismo para describir lo que estoy exponiendo, aunque s que otros estudiosos, de manera comprensible y legtima, lo entienden con otros signifcados. Para intentar dejar todava ms clara mi intencin, retomo alguna seal que ya haba puesto al comienzo de mi inters por el tema 21 , intentando explicar de esa manera la ltima cosa que 19 P. Schiera, Melancola y Derecho. La confrontacin entre individuo y disci- plina a favor del ordenamento, en C. Petit (ed), Pasiones del Jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin (Textos de A. Hespanha, A. Mazzacane, P. Schiera y P. Costa), Madrid 1997, pp. 115-160. 20 P. Schiera, Lo Stato moderno. Origini e degenerazioni, cit. 21 Este libro es, de alguna manera, una refexin discursiva que he realizado con mi mismo durante el periodo de estudio en la Carlos III de Madrid, sobre temas que estaba estudiando desde los tiempos de mi primer periodo berlins en los aos 90 del pasado siglo, dando lugar a tres congresos internacionales y las respectivas publicacio- PIERANGELO SCHIERA 17 quiero explicar aqu: es decir el ttulo de este libro, en el que el constitu- cionalismo se asimila a discurso poltico. Al trazar en 1997 las premisas histrico-poltico-culturales de la foracin del constitucionalismo, como fenmeno europeo de circulacin de modelos inspirados en la misma necesidad de una nueva medida de vida polticamente organizada, listaba los siguientes factores: la tendencia proto-cientfca, tanto en el mbito naturalista como en el mbito humanista, a la construccin de visiones sistemticas delos distintos mundos, segn criterios de tipo organizativo-orgnico 22 ; el inters creciente a incluir en tal tendencia la clasifcacin de los comportamientos humanos, en las relaciones cotidianas dentro de la nue- va sociedad burguesa 23 ; el nacimiento y progresiva organizacin de nuevas agregaciones humanas, en formas asociativas destinadas a sustituir los viejos tipos es- tamentales de agregacin: esto dentro del fenmeno ms general de for- macin de un pblico que se refera tanto a aspectos culturales (teatro, conciertos, bibliotecas) como sociales de la naciente vida burguesa 24 ; nes de las actas: M. Kirsch/P. Schiera (eds.), Denken und Umsetzumg des Konstitutio- nalismus in Deutschland und anderen europischen Lndern in der ersten Hlfte des 19. Jahrhunderts, Berlin 1999; M. Kirsch/P. Schiera (eds.), Verfassungswandel um 1848 im europischen Vergleich, Berlin 2001; M. Kirsch/A.G. Kosfeld/P. Schiera (eds.), Der Verfasungsstaat vor der Herausforderung der Massengesellschaft. Konstitutionalismus um 1900 im europiaschen Vergleich, Berlin 2002. Pero el ncleo central del presen- te libro retoma, con algunos cambios, mi ensayo Das europische Verfassungsdenken um 1800: Komponenten und Zielrichtung eines europischen Konstitutionalismus, en P. Brandt/M. Kirsch/A. Schlegelmilch, Handbuch der europischen Verfassungsgeschichte im 19. Jahrhundert. Institutionen und Rechtspraxis im gesellschaftlichen Wandel. I: Um 1800, Bonn 2006, pp. 127-164 y un segundo ensayo en prensa en el vol. II del mismo Handbuch. 22 E.-W. Bckenfrde, Organ-Organismus-Organisation, en O. Brunner/W. Conze/R. Koselleck (eds.), Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur poli- tisch-sozialen Sprache in Deutschland, Stuttgart 1974-1997. 23 A. von Knigge, Umgang mit Menschen, Berlin 1788: sobre el mismo vase P. Schiera, Staatsrson, Benehmen und Melancholie: Ein politischer Teufelkreis der ita- lienischen Renaissance?, en L. Schorn-Schtte (ed.), Aspekte der politischen Kommu- nikation im Europa des 16. und 17. Jahrhunderts. Politische Theologie Res Publica- Verstndnis konsensgesttzte Herrschaft, Mnchen 2004, pp. 329-346. 24 T. Nipperdey, Gesellschaft, Kultur, Theorie. Gesammelte Aufstze zur neue- ren Geschichte, Gttingen 1974; O. Dann (ed.), Vereinswesen und brgertliche Gesell- schaft in Deutschland, Mnchen 1984. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 18 la creciente conciencia de este pblico y de estas asociaciones para prestar atencin y progresivamente participar en el movimiento de re- forma en curso: lo que estuvo facilitado, a partir de un momento, por la extensin de una movilizacin a favor de la liberacin de la ocupacin napolenica 25 ; el surgimiento de la categora ciencia como criterio de medida y verifcacin de los distintos procesos de modernizacin en curso: en el plano flosfco de las distintas corrientes idealistas y romnticas 26 , en el de la formacin de tcnicos y empleados pblicos 27 , y fnalmente en el de la formacin de los ciudadanos 28 . Conclua esta resea provisional observando que el constitucio- nalismo puede servir de conclusin como de con-causa de ese cambio de poca que tras el dominio plurisecular de los principios primero escolsti- cos, despus humanistas y barrocos del bonum commune, de la razn de Estado y de la felicidad material de los sbditos, revelaba el sentido y la esencia de la poltica en una autonoma de la sociedad y del Estado ahora cientfcamente fundada sobre propias leyes y con propias formas 29 . Sigo pensando que la justifcacin ms funcional del constitucio- nalismo es la que se puede derivar de la doctrina, especialmente alemana, de la contraposicin entre Estado y sociedad. En la composicin de estos dos factores est en efecto el sentido de otra manera difcil de apreciar en su aparente contradiccin de la sntesis histrica revolucin y res- tauracin que cambi el curso de la poltica entre los siglos XVIII y XIX. Esto gracias a la instauracin, durante un periodo largo y afortunado, de 25 Koselleck, Preuen, cit. 26 C. De Pascale, Etica e diritto. La flosofa pratica di Fichte e le sue ascenden- ze kantiane, Bologna 1995. 27 M. Borch, Obrigkeit und Widerstand. Zur politischen Soziologie des Be- amtentums, Tbingen 1954; W. Bleek, Von der Kameralausbildung zum Juristenprivi- leg. Studium, Prfung und Ausbildung der hoheren Beamten des allgemeinen Verwal- tungsdienstes in Deutschland im 18. und 19. Jahrhundert, Berlin 1972; K.P. Tieck, Riforme amministrative e proflo etico del funzionario dotto in Prussia (1808-1830), Annali dellIstituto storico italo-germanico in Trento 16 (1990), pp. 215-261. 28 Schiera, Il laboratorio borghese. Scienza e politica nella Germania dellOt- tocento, Bologna 1987. 29 P. Schiera, Konstitutionalismus, Verfassung und Geschichte des europi- schen politischen Denkens. berlegungen am Rande einer Tagung, en Kirsch/Schiera (eds.), Denken und Umsetzung, cit., p. 27. PIERANGELO SCHIERA 19 la unidad y unicidad de orden jurdico y econmico por los hombres que la necesitaban, que fue la fuerza motriz y hegemnica de la alabada burguesa. Un proceso, que estuvo tambin protagonizado por el Estado, que vena de ms lejos. Y el proceso se expresaba en formas histricas precisas, que sin embargo no deben identifcarse ni confundirse con su verdadera naturaleza y esencia. Esto sirve, por ejemplo, para las cartas constitucionales, para el movimiento a favor de los derechos del hombre o para las primeras manifestaciones de inters por el socialismo. De es- tos alimentos se nutri obviamente tambin el constitucionalismo, y una buena historia del constitucionalismo debera tratarlos a fondo, para re- presentar el carcter completo que tuvo, resumiendo en modo variable todos los aspectos que al inicio he puesto dentro de la historia constitu- cional a la que tiendo. Tambin esta vez, me quedo en la manifestacin de la intencin, ya que todo lo que he logrado hacer ha sido aludir en el ttulo del libro a este fascinante problema. Discurso poltico fue ciertamente el constitucionalismo desde la mitad del siglo XVIII hasta la mitad del siglo XIX, pero quizs se pueda decir hasta la Primera guerra mundial, en el sentido de que cuando las circunstancias del momento estuvieron maduras supo traducir en prcti- cas los objetivos de nuevos sujetos polticos (sintetizados en la burguesa) y supo individuar los instrumentos tcnicos necesarios (sintetizados en el derecho en sus distintas manifestaciones), dentro de un cuadro integrado (hegelianamente) de manera elstica de instituciones y de doctrinas que derivan del contenedor multiuso de la constitucin. Se trat, en mi opi- nin, del mejor resultado que poda encontrar ese proyecto jurdico que, segn Pietro Costa, durante siglos haba acompaado el desarrollo de la civilizacin poltica europea. El proyecto se convierte en discurso cuando pas de los gabinetes de los profesores a los despachos de los operadores comerciales y de los funcionarios estatales y se mostr como un conjunto real de cosas por hacer, usando dos fuerzas todava no aprovechadas com- pletamente: la de la razn y la de la voluntad. El proyecto se convierte en discurso gracias tambin a la accin conjunta de dos grandes factores de modernizacin: por una parte la ciencia, por otra la opinin pblica. Pero de nada sirve hablar continuamente de factores si no se re- cuerda que tras ellos haba hombres y grupos de hombres concretamente operantes, titulares de necesidades y de tcnicas para satisfacerlos. Un discurso es tal porque circula y esto de la circulacin me parece que es EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 20 otro elemento imprescindible del discurso poltico constitucional. La cir- culacin era caracterstica peculiar de las doctrinas ilustradas 30 , pero en el siglo XIX su ritmo crece, tambin gracias a la expansin del desarrollo tecnolgico. Este ltimo por otra parte no poda sino responder a las exi- gencias de esos mismos hombres ya mencionados. Por ello el siglo del constitucionalismo decimonnico fue tambin el de la refundacin de la Universidad, partiendo como suele pasar de Alemania y del modelo hum- boldtiano, que fue sin embargo estudiado y copiado en otros muchos pa- ses, incluidos los emergentes Estados Unidos de Amrica. Un discurso para concluir y para volver sobre mis pasos con base fuertemente jurdica, al lmite de una verdadera y autntica hege- mona del derecho sobre las otras ciencias sociales. Esto justifca en bue- na medida tambin una visin en clave jurdica de la constitucin y del mismo constitucionalismo. Se entiende que en el siglo XIX fuese as. Se entiende menos hoy, cuando me parece que el derecho atraviesa una pro- funda crisis como todas las disciplinas superespecializadas en las que se ha fraccionado el sistema de las ciencias sociales y del Estado. El cons- titucionalismo es un proceso que se ha convertido en algo distinto de lo que era (el Estado en su manifestacin de monopolio de la fuerza legti- ma o ms simplemente del poder en la leccin clsica europea 31 ) y est destinado a ir ms all o quizs ya lo ha hecho, como sugiero en la parte conclusiva de este libro. 30 F. Venturi, La circolazione delle idee in Europa, Rassegna storica del Ri- sorgimento XLI (1954). 31 M. Stolleis, Die Idee des souvernen Staates, in Entstehen und Wandel ver- fassungsrechtlichen Denkens.Tagung der Vereinigung fr Verfassungsgeschichte in Hofgeismar vom 15. 3.-17. 3. 1993 (Beihefte zu Der Staat, 11) Berlin 1996, p. 82; D. Willoweit, Die Herausbildung eines staatlichen Gewaltmonopols im Entstehungsprozess des modernen Staates, en A. Randelzhofer/W. Sss (eds.), Konsens und Konfikt, Berlin 1986. PARTE PRIMERA IUSNATURALISMO Y REVOLUCIN 23 1 Estado y sociedad Para un espectador actual, el constitucionalismo aparece como un meca- nismo de percepcin (desde el punto de vista doctrinal) y de regulacin (desde el punto de vista institucional) de las formas de convivencia orga- nizada, un mecanismo capaz de poner y de mantener unidos en la lnea de la tradicin poltica occidental inspirada en el bien comn los dos productos principales de esa tradicin: el Estado y la sociedad. Quiero subrayar por ello, por una parte, el origen antiguo del fenmeno consti- tucional incluso en los trminos propios de la vieja Europa de la societas civilis sive status que, durante largo tiempo, dominaron la poltica occi- dental 1 y, por otra, su proyeccin ideolgica posterior, ms cercana a no- sotros y a nuestro gusto poltico, en los trminos de la acertada frmula poltica del siglo XIX de la separacin del Estado y la sociedad 2 . Pero, al mismo tiempo, tambin quiero afrmar con claridad que, al hablar de constitucin y de constitucionalismo soy consciente de que me refero a una fase de la historia humana europea y occidental, del siglo XVII al XX que hoy parece estar en crisis, cuando no ya en vas de extincin; probablemente porque ha perdido intensidad la necesidad presente durante ms de tres siglos en Europa y en Occidente superada por otras que an no reconocemos con sufciente evidencia de darse una constitucin. Tratar de seguir las huellas de la necesidad constitucional para tratar de esbozar la reconstruccin de los orgenes del constitucio- nalismo moderno, partiendo de las condiciones de las que parece haber surgido y haberse desarrollado esa necesidad. 1 O. Brunner, Neue Wege der Verfassungs- und Sozialgeschichte, 3 ed., Gt- tingen 1980. 2 W. Conze (ed.), Staat und Gesellschaft im deutschen Vormrz 1815-1848, Stuttgart 1970. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 24 Aunque esto pueda no gustar a los paladares fnos del constitucio- nalismo de cuo liberal, no hay mejor punto de partida que la defnicin que Thomas Hobbes proporciona de Civil Law en ese manifesto, no solo del Estado moderno sino tambin de la poltica moderna, que es su Le- viatn 3 . En el captulo XXVI expresamente dedicado al tema, precisa que entiende por ley civil el conjunto de leyes que los hombres deben obede- cer, no por ser miembros de este o aquel Estado, sino porque, en general, son y se consideran parte de una obligacin poltica. En efecto, esa ley no es un mandato cualquiera, sino como diramos nosotros un man- dato legtimo, ya que procede de una autoridad (el prncipe) que tiene la pretensin reconocida de ser obedecido por aquel a quien se dirige (el sbdito). La ley es, por lo tanto, mandato del propio Estado, es decir, de la Commonwealth, para la defnicin de lo que es justo o errneo, de lo que es contrario a la regla de gobierno (Rule) 4 . Arrancar con Hobbes permite tambin sacar el constitucionalismo de la perspectiva algo reduccionis- ta de mera oposicin al absolutismo del antiguo rgimen para darle, en cambio, un valor ms amplio y estructural como elemento esencial de la dinmica del Estado moderno, dentro de los lmites en los que fue capaz, precisamente durante el antiguo rgimen, de dar respuesta a las nuevas necesidades que salieron a la luz por el nacimiento y la primera consolida- cin de la sociedad civil. Normalmente, la historia del constitucionalismo se reconstruye a partir del factor sociedad, dirigiendo la atencin sobre todo hacia el tema de los derechos y de la participacin de los ciudadanos y determi- nando as las dos vas del propio constitucionalismo 5 , con la consecuen- cia obvia de proyectar en l, hasta el Antiguo Rgimen por no decir ms all, conceptos, sentimientos y categoras propias de ese siglo de las ideo- logas (el siglo XIX) que fue tambin el siglo por excelencia de las cons- tituciones 6 . En cambio, considero necesario introducir tambin el factor 3 Th. Hobbes, Leviathan, or The Matter, Forme and Power of a Common- Wealth Ecclesiasticall and Civil, London 1651. 4 M. Ricciardi, Hobbes, en R. Gherardi (ed.), La politica e gli Stati. Problemi e fgure del pensiero occidentale, Roma 2004, pp. 115-124. 5 L. Compagna, Gli opposti sentieri del costituzionalismo, Bologna 1998. 6 R. Blnkner, Der Vorrang der Verfassung. Formierung, Legitimations- und Wissensformen und Transformationen des Konstitutionalismus in Deutschland im ausge- henden 18. und frhen 19. Jahrhundert, en R. Blnkner/B. Jussen (eds.), Institutionen PIERANGELO SCHIERA 25 Estado en el discurso sobre el constitucionalismos en el periodo de las revoluciones 7 . As pues, quisiera proponer una especie de historia cons- titucional del constitucionalismo 8 , que trate de sacarlo de la interpreta- cin civil-burguesa que se le da habitualmente como etapa inicial del gran episodio liberal decimonnico, para recuperar en cambio sus elementos estructurales, los fundamentales, en la lnea bsicamente estatal de la evolucin poltica de Occidente. Un primer problema sera el de comprobar si es verdad, como sostuvo en su tiempo Werner Nf 9 , que un pensamiento constitucional propiamente dicho solo pudo desarrollarse en pases como Francia y las colonias inglesas de Amrica del Norte, donde, gracias a la explosin revo- lucionaria, el Estado logr una constitucin totalmente nueva en la que la unin de Herrschaft y Gemeinschaft, es decir de poder monrquico y re- presentacin civil, pudo encontrar, por una parte, una nueva justifcacin y, por otra, posibilidades operativas reales. Si el problema se reduce a la superacin de eso que en Alemania se llam altstndische Gesellschaft 10 y en Francia socit corporative 11 , es entonces admisible exaltar los impul- sos procedentes de la revolucin con su pretensin primordial de eliminar los privilegios (es decir, los viejos estamentos) y de sacralizar el Tercer estado (es decir, los nuevos intereses burgueses). Pero si el discurso se und Ereignis. ber historische Praktiken und Vorstellungen gesellschaftlichen Ordnens, Gttingen 1998, pp. 295-325. 7 L. Bergeron/F. Furet/R. Koselleck, LAge des rvolutions europennes (1780- 1848), Paris 1973. 8 O. Bsch, Gesellschaftlicher und politischer Ordnungswandel in europisch- en Lndern im Zeitalter des Konstitutionalismus. Ansatz und Appell zu einer vergleichen- den europischen Geschichtsbetrachtung, en O. Bsch/A. Schlegelmilch (eds.), Wege eu- ropischen Ordnungswandels. Gesellschaft, Politik und Verfassung in der zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts, Hamburg 1995, pp. 1-20. 9 W. Nf, Der Durchbruch des Verfassungsdenkens im 18. Jahrhundert, Sch- weizer Beitrge zur Allgemeinen Geschichte, 11 (1953), pp. 108-120. 10 R. Blnkner, Von der Staatsbildung zur Volkswerdung. Otto Brunners Perspektivenwechsel der Verfassungshistorie im Spannungsfeld zwischen vlkischem und alteuropischem Geschichtsdenken, en L. Schorn-Schtte (ed.), Alteuropa und Frhe Moderne. Deutungsmuster fr das 16. bis 18. Jahrhundert aus dem Krisenbewutsein der Weimarer Republik en Theologie, Rechts- und Geschichtswissenschaft, pp. 87-135. 11 L. Blanco, La storiografa corporativa e costituzionale di Emile Lousse: osservazioni e linee di verifca, Annali dellIstituto storico italo-germanico in Trento 13 (1987) pp. 271-326. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 26 ampla para comprender, junto a la dimensin civil tambin la monrqui- ca, y examina sobre todo la faceta organizativa, administrativa y material de la vida poltica, entonces sigue teniendo valor incluso para Francia la interpretacin dada en su momento por Hedwig Hintze de la persistencia del elemento federal a lo largo y ms all de la Revolucin francesa 12 . Por lo dems, ese elemento federal es tambin perfectamente congruente con la tradicin histrica alemana 13 y, como enseguida veremos, con la de la propia Inglaterra y su expansin ultramarina americana. Quiero decir con esto que los esfuerzos de racionalizacin y de reforma realizados en los principales Estados europeos en el periodo absolutista fueron conside- rados, si no como fases preliminares del constitucionalismo moderno, s al menos como motores de un proceso que, puesto en marcha y apoyado tambin en otros factores en particular los relativos a la sociedad civil, no poda quedarse en la superfcie funcional y organizativa de la vida p- blica. Deban cuestionarse tambin los elementos ms vitales de la legi- timacin y de la economa, que representan remitiendo, por una parte, a los dos planos de los valores y de los sentimientos de la ciudadana y, por otra, a las necesidades o intereses materiales burgueses los dos extre- mos de la nueva dinmica poltica lanzada y sostenida por el impulso del primer capitalismo. Se trataba, como ha recordado Reinhart Koselleck en uno de los primeros actos de su magisterio historiogrfco 14 , del contexto burgus que estaba naciendo, consciente de ser indispensable en lo po- ltico para la vida del Estado, pero tambin de su dfcit jurdico como representacin de las nuevas condiciones de ciudadana. Un contexto formado de intereses comunes, de estilos de vida homogneos, de men- talidades semejantes (se trata de la opinin pblica que est naciendo 15 ) y sobre todo de conciencia individual, y por eso a la bsqueda tambin de formas de representacin general como dir Rousseau autorizada y de- 12 H. Hintze, Staatseinheit und Fderalismus im alten Frankreich und in der Revolution, Frankfurt am Main 1989. 13 R. Koselleck, Bund, Bndnis, Fderalismus, Bundesstaat, en O. Brunner/W. Conze/R. Koselleck (eds.), Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur poli- tisch-sozialen Sprache in Deutschland, vol. I, Stuttgart 1972, pp. 582 ss. 14 R. Koselleck, Kritik und Krise. Zur Pathogenese der brgerlichen Welt, 2 ed., Mnchen 1976. 15 J. Habermas, Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, Frankfurt am Main 1990. PIERANGELO SCHIERA 27 fnitivamente con su volont gnrale y ya no solo estamental o cor- porativa. Desde este punto de vista, debemos considerar que el constitucio- nalismo tuvo, desde el principio, cuatro elementos principales: el de la tradicin (aplicable sobre todo, con el signifcado que adquiri posterior- mente, al caso ingls, pero con un papel decisivo tambin en Francia y en Alemania); el pragmtico, por llamarlo as (tpicamente americano pero a su vez inseparable de la tradicin inglesa de la ancient constitution y no muy diferente del reformismo francs o alemn del antiguo rgimen) de los Estados Unidos de Amrica; el de la revolucin (americana y francesa, pero sin olvidar que el fenmeno revolucionario-constitucional se haba activado en la Inglaterra del siglo XVII y de all se export en clave cons- titucional a toda Europa y luego al resto del mundo); y el ltimo, pero no por ello menos importante, el de la reforma (quiz ms visible en el caso alemn pero decisivo tambin en Inglaterra, y que tampoco se puede olvi- dar en Francia si se piensa en los esfuerzos fnalmente fallidos para fundar una autntica monarqua administrativa tras la muerte de Luis XIV). Pero, en mi opinin, ha de aclararse que a esta clasifcacin no le corresponde en modo alguno una serie de modelos alternativos ni, por as decir, nacionales de constitucionalizacin de la poltica y del Estado, mientras deberan tratarse ms bien los distintos elementos del mismo fenmeno (el constitucionalismo) que tienen entre s una corresponden- cia variable, para que pudiera determinarse, segn las circunstancias, la misteriosa mezcla de cada uno de los casos histricos. Esta realidad ser especialmente evidente en el siglo XIX, colmado de intentos continuos por mantener unidos los elementos citados. 29 2 Los elementos tradicionales del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo ingls Pero probablemente existe un secreto y se encuentra, en mi opinin, en la superioridad crono y lgica del caso ingls. Como se acaba de recor- dar, se basa en la tradicin (aunque acompaado como se ha indicado de pragmatismo, revolucin y reforma), pero presenta tambin un contenido originario ms especfco que, hasta hoy y puede que tambin en el futuro, ha sido probablemente un rasgo relevante e indestructible del constitucio- nalismo occidental. Me refero al tema crucial de la tutela del individuo en la comunidad. Me lo parece, por ejemplo, el derecho de nacimiento (birthright) del que habla De Lolme 1 , pero tambin podra ser la propia esencia de la commonwealth de la que se ocupa, entre otros, Blackstone 2 . Aqu se encuentra, adems, la razn ltima de la idea, tpicamente anglosajona y a la vez profundamente constitucional, de la corporacin-asociacin (corporation-trust), que luego fue retomada en su momento por Maitland en una simptica polmica con Gierke 3 , pero que entretanto represent un papel muy importante en la evolucin constitucional norteamericana, no solo en el sentido de la combinacin que all se recibi de los pode- 1 J. L. De Lolme, La Constitution dAngleterre ou ltat du Gouvernement An- glais compar avec la forme rpublicaine et avec autres monarchies de lEurope, Amster- dam 1771; vase: d., Constitucin de Inglaterra, estudio y edicin de Bartolom Clavero, Madrid 1992. 2 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 4 vols., Oxford, 1765. 3 P. Schiera (ed.), Societ e corpi. Scritti di Lamprecht, Gierke, Maitland, Bloch, Lousse, Oestreich, Auerbach, Napoli 1986. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 30 res pblicos 4 , sino tambin en el tocquevilliano de la democracia en Amrica 5 . Esta especie de cadena lgica que hunde las races en el pluralis- mo medieval y en la correspondiente capacidad de los juristas de enton- ces para apropiarse, siguiendo una nueva direccin poltica, de conceptos y categoras de tipo asociativo propias del antiguo derecho romano es totalmente inglesa pero fue decisiva para las transformaciones consti- tucionales de todo Occidente hasta la actualidad: o mejor dicho, esta es una de las herencias ms fructferas que la tradicin constitucional occi- dental puede ofrecer como dote (o dejar en herencia, una vez agotadas por completo sus pretensiones hegemnicas) al resto del mundo como contrapeso, en cierto sentido, a los confictos provocados por la prctica desmedida de la globalizacin. Si, en efecto, el birthright se considera como el ms simple y a la vez el ms slido fundamento individual de la libertad que ofrece el pensamiento poltico occidental, la concepcin corporativa de la com- monwealth, es decir de la comunidad poltica o del Estado, supone una hiptesis de pluralismo (cuando no de federalismo) que solo puede servir de antdoto al exceso de estatalismo implcito en el fundamento hobbesia- no de la poltica y del Estado modernos 6 . Me parece que la dimensin histrica que toma aliento en torno a la Commonwealth contiene el rasgo dominante de la refexin constitu- cional inglesa, sobre todo a lo largo del siglo XVIII. Para esta opinin me baso en particular en la obra de De Lolme y Blackstone, pero no es intil recordar la tradicin secular de los denominados contratos de gobierno (Herrschaftsvertrge) 7 , que suministraron en Inglaterra, desde la poca de la Conquista, los ejemplos ms gloriosos y con mejores resultados a partir de la Charter of Forest y de la ms conocida Magna Charta 8 . Se trataba, en mi opinin, de una tradicin muy presente en la an- 4 M. Calise, Corporate Authority in a long-term Comparative Perspective. Differences in Institutional Change between Europe and the United States, Beihefte zur Rechtstheorie, Berlin 2002, pp. 307-324. 5 A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, Paris 1835. 6 E. Rotelli/P. Schiera (eds.), Lo Stato moderno, 3 vols., Bologna 1971-1974. 7 W. Nf, Die Herrschaftsvertrge des spten Mittelalters, Bern 1951. 8 F. Thompson, Magna Charta: its role in the making of the English constitu- tion: 1300-1629, Minneapolis, 1950; A. L. Poole, From Domesday Book to Magna Char- ta: 1087-1216, Oxford 1955. PIERANGELO SCHIERA 31 tigua concepcin del bien comn 9 pero que ya haba fjado en la Edad moderna sus dos pilares en los temas fundamentales y ejemplares de la le- gitimacin y de la economa, como confrmacin de la importancia adqui- rida en Inglaterra por la sociedad civil, entendida no como una simple suma de individuos o de intereses privados, sino como algo que pertenece precisamente a la propia commonwealth y, por lo tanto, tiene relacin tanto con la presencia del individuo en la comunidad como con la accin de gobierno incluso frente a los individuos. En las Lectures of Jurispru- dence, Adam Smith hablaba expresamente de la naturaleza del gobierno civil (nature of civil government), que sera la base de la divisin del tra- bajo y, por consiguiente, de la diferencia entre los pueblos primitivos y los civilizados, incluso como vanguardia de la disciplina y del orden pblico: los dos criterios para el funcionamiento tanto de la economa como del ejrcito. En este marco tambin estaban comprendidos los derechos, como parte integrante del origen histrico de la constitucin inglesa, como puede verse precisamente en Blackstone y De Lolme. De hecho, me parece que el motor de la transformacin con la continuidad que deba caracterizar necesariamente la antigua constitu- cin (ancient constitution) se encuentra para ambos en la idea de re- presentacin en la que entonces se condensaba (y en la que sigue con- sistiendo todava hoy) la posicin del individuo en la comunidad. Una representacin de tipo general pero de base individual que, a su vez, se inspira en una constante preocupacin de tipo pedaggico-poltico, nece- sitando cada vez menos la antigua disciplina social propia del sistema de estamentos y encaminada en cambio a la nueva forma de uniformidad social burguesa de la opinin pblica. El sentido comn de Paine 10 , que tanto xito tuvo en la experien- cia revolucionaria y constitucional de Norteamrica, se convierte no solo en un lugar social y de comunicacin de la convivencia en libertad, sino en su premisa tica. Precisamente en Inglaterra, la diatriba asociada a las dos 9 P. Hibst, Utilitas publica-Gemeiner Nutz-Gemeinwohl, Frankfurt am Main 1991; M. S. Kempshall, The Common Good in Late medieval Political Thought, Oxford 1999; H. Mnkler/H. Bluhm (eds.), Gemeinwohl und Gemeinsinn. Historische Semantik politischer Leitbegriffe, Berlin 2001; P. Schiera, La misura del ben comune, Macerata 2010. 10 Th. Paine, Common Sense, Philadelphia 1776. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 32 revoluciones en torno al vnculo que se deba establecer entre los intereses individuales y las leyes establecidas por el soberano continu durante el siglo XVIII siguiendo las fuctuaciones acostumbradas entre el punto de vista optimista (como, por ejemplo, con Shaftesbury y Pope) y el pesimista (con Mandeville y Burke). Pero lo especfco ingls es el hecho de que all se lograra un punto de unin de una gran efcacia gracias al xito de una concepcin ya arraigada desde la poca isabelina en la flosofa inglesa, no solo la poltica sino la cientfca en general: el utilitarismo. Desde el punto de vista flosfco, Hume fue el fundador de esta lnea ms seguido, por el simple hecho de sostener que la nica medida a partir de la cual puede ser resuelta cualquier controversia es la opinin general. Esto representa un paso importante hacia la emancipacin de la refexin poltica de la doctrina del contrato social, proporcionndole una base aceptable y adaptada a la poca para transformarla en ciencia, y ello gracias sobre todo al recurso a la historia o, mejor, a una nueva con- cepcin ms cientfca de la historia; que fue la que triunf despus con el historicismo durante el siglo XIX, y fue tambin el cauce permanente del progreso terico y prctico del constitucionalismo. Aplicada al producto defnitivo de la doctrina del contrato, es decir, a la declaracin de derechos del hombre, la concepcin de Hume conduce a Burke y a su poderosa obra de denuncia de la revolucin (francesa) 11 , en una mezcolanza no siempre fcil de entender entre motivaciones utili- taristas (el alto grado de insatisfaccin de los hombres por la destruccin del orden social) y motivaciones conservadoras (la Revolucin francesa en particular supone, ante todo, una violacin del ideal de humanidad porque se opone al Cristianismo). Lo que me parece relevante para una refexin sobre el constitu- cionalismo como la que estoy desarrollando es que Burke conden la Re- volucin francesa basndose en argumentos de tipo constitucional referi- dos histricamente a la experiencia fundamental de la revolucin inglesa whig que, segn l, no contena desde luego, ni siquiera en la obra de su representante ms ilustre, John Locke, las premisas para un desarrollo tan drstico y subversivo como el que se produjo en tierras francesas. La razn soberana, elemento supremo para cualquier forma de legislacin, 11 E. Burke, Refections on the Revolution in France and on the Proceedings in Certain Societies in London relative to that Event, en A Letter intended to have been sent to a Gentleman in Paris, London 1790. PIERANGELO SCHIERA 33 es para Burke el antdoto para la improvisacin y para el desorden; se basa en la ciencia y en la historia, y est lejos de los perjuicios que se guardan en el alma en los que, en cambio, parecen inspirarse los movimientos revolucionarios de su poca. Lo mismo puede decirse de los nuevos de- rechos por los que se lucha: tienen un fondo de verdad metafsica pero al ponerlos en prctica se vuelven falsos inmediatamente, tanto en el plano moral como en el poltico. Burke, como un autntico whig, pretende permancer fel a la doc- trina del contrato pero no acepta la conclusin histrica que de ella extra- jeron los revolucionarios americanos y franceses. Y de este modo, vive en un dilema no resuelto entre la condena de los principios, y sobre todo de la prctica revolucionaria, y la conservacin del principio fundamental de la necesidad y del carcter originario del contrato social. La solucin al dile- ma solo llegar con el utilitarismo pleno de Bentham, pero entre tanto, la denuncia burkiana del jacobinismo supone un contrapeso dialctico rele- vante a la difusin del credo revolucionario y, en el futuro, an represen- tar un terreno ms estable de concentracin y recuperacin de ideales y prcticas constitucionales, cuando la propia revolucin haya acabado como dir Napolen despus de haber conquistado el poder absoluto dejando tras s residuos incompatibles con las exigencias de desarrollo del constitucionalismo europeo en relacin con los problemas de la llamada restauracin. En opinin de De Lolme, el objeto central de la constitucin son las [] causas que produjeron originalmente la libertad de Inglaterra o por las cuales todava se conserva. Su esquema interpretativo es, pues, elemental y muy pragmtico: libertad a travs del gobierno, en un marco de materialismo y de evolucin histrica 12 . Una libertad que necesita de sujetos capaces de estipular pactos para crear confederaciones sli- das y numerosas (close and numerous confederacies); sujetos dotados de la igualdad primitiva (primeval equality, los barones normandos de la Conquista) e iluminados por un spirit of liberty, capaces por ello de confederacy. As pues, la constitucin descrita por De Lolme tiene una base, no solo histrica, sino tambin pacticia, transaccional; por eso es di- nmica y est relacionada con el compromiso, no est ligada a dogmas ni a ideales, sino que se dirige empricamente a objetivos concretos; tambin porque todo se apoya casi desde el principio, por lo tanto histricamente, 12 De Lolme, La Constitution dAngleterre, cit. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 34 en la unidad territorial y poltica del Reino: Inglaterra tiene una segunda ventaja sobre Francia: forma un Estado indiviso 13 . Una constitucin que contena ya en potencia desde sus orgenes la public liberty, siempre que no hubiese una inmensa distancia entre la elaboracin de las leyes y su observancia. As pues, la English liberty es una public liberty, como demostr la glorious revolution de 1689 tras la dramtica experiencia negativa de la constitucin melanclicamente conspiradora de Cromwell y sus compa- eros de viaje. Es oportuna aqu una ltima referencia a Hobbes en relacin con su exigencia continuamente repetida de contar siempre con un Estado unitario e indiviso. En efecto, el mayor peligro del Estado-Leviatn era para l la eventualidad de conspiraciones (conspiracies) por la accin de individuos con malas intenciones y subversivos (melanclicos) 14 : todo lo contrario de las confederaciones (confederacies) que sern elogiadas un siglo ms tarde por De Lolme, que eran en cambio la libre expresin de la actividad pacticia que tambin para Hobbes era la base del contrato social pero que, sobre todo, eran producto de la accin de sujetos que no eran subversivos ni melanclicos porque eran iguales originariamente. As pues, el resultado tena que ser defnitivo: [] Con la Revolucin se cerr el crculo. En esta poca los autnticos principios de la sociedad civil fueron completamente establecidos. Rey, Parlamento y supremaca de la ley constituyen un trptico siempre en movimiento, es decir, en constante equilibrio para garantizar tambin, a travs de la public liberty, la libertad concreta y privada de los individuos, que consiste, prosaicamente, en propiedad, seguridad perso- nal y libertad de movimientos. El clebre birthright no es ms que esto. Pero aado que, precisamente para hacerlo posible y garantizarlo, naci en Occidente la poltica, que luego se convirti en Estado y ahora esta- ba pendiente de convertirse en constitucin. En la experiencia inglesa, los tres estadios parecen confundirse. Es el juego o, mejor, el papel del mito (fundado claramente en la memoria y en la historia), para el cual 13 Vase la descripcin coetnea de Robertson sobre las diferencias en cuanto al origen y la realidad histrica del feudalismo en Inglaterra y en Francia, que tiene tambin relacin con el diferente grado de unidad de los dos pases o Estados, W. Robertson, The History of the Reign of the Emperor Charles V, 3 vols., London 1796. 14 P. Schiera, Il moderno e la melancolia. Con qualche riferimento a Thomas Hobbes, en d.,: Specchi della politica. Disciplina, melancolia, socialit nellOccidente moderno, Bologna 1999, pp. 361-386. PIERANGELO SCHIERA 35 era til de modo natural la descripcin histrico-constitucional de De Lol- me, porque ataa a la necesidad de justifcacin y de educacin poltica de la sociedad inglesa de su poca. Tampoco se olvida el sencillsimo si- logismo de Paine: Una constitucin no es el acto de un gobierno, sino el de un pueblo constituyendo un gobierno; y gobierno sin constitucin es poder sin derecho 15 . Era precisamente la necesidad de constitucin que se extenda por la sociedad la que haca necesarias las grandes obras de reconstruc- cin como la del ginebrino en Londres, o los comentarios histrico-jurdi- cos como es el caso de William Blackstone. Redujo la constitucin a una political union, como regulacin histricamente variable del enfrenta- miento entre las diferentes fuerzas que compiten en la comunidad 16 . Con l se entra en contacto de forma ms directa con el tema de la participa- cin diferenciada pero garantizada a todos los ciudadanos en el nombre de su igualdad coetnea (coeval equality), otro principio en el que arraiga el espritu de libertad. Tambin en Blackstone encontramos una lnea l- gica que va desde la equivalencia constitucin-libertad a la idea de que la libertad debe ser tambin pblica y, por ello, referirse a la igualdad; precisando que de esta, ms all de la primeval equality (que es la ori- ginaria), hay tambin un segundo tipo que es adems la que lleva a los hombres a la confederacy (y sera la coeval equality que nos acabamos de encontrar). Se trata de una lnea de libertad-igualdad-confederacin como trama de la constitucin y como puente entre la condicin privada y la pblica. Como se intuye con facilidad, se trata de una lnea, no discor- dante, sino plenamente coincidente con la que se acaba de destacar en De Lolme; y son todos ellos factores modernos e importantes del constitucio- nalismo que estoy tratando de describir aqu como un movimiento dirigi- do sin duda contra la (antigua) sociedad estamental, pero no solo a favor del individuo, sino tambin, y gracias precisamente al Estado reformador, a favor de una esfera pblica en creciente expansin (opinin pblica, pero tambin economa pblica y administracin pblica). Si la constitucin puede entenderse como un terreno de regula- cin del ciclo poltico (propuesta de proyectos y realizacin prctica), de- bemos esforzarnos en determinar las fuerzas que la sostienen en el perio- do histrico al que nos referimos. En el caso ingls, dichas fuerzas parecen 15 Th. Paine, Rights of Man, London 1791-1792. 16 Blackstone, Commentaries, cit. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 36 ser: la predisposicin revolucionaria, la idea de progreso-civilizacin, la tradicin y la ciencia. Son fuerzas histricas que actan en el nuevo su- jeto colectivo que, durante el siglo XVIII, estaban encontrando en Ingla- terra una defnicin sociolgica en aquella clase media de la poblacin (middle rank of population) y que, desde las primeras intuiciones de William Robertson y Adam Smith, se habran difundido en toda Europa como una seal de los nuevos tiempos precisa, indiscutible y fnalmente asociativa 17 . 17 M. Silberschmidt, Das politische Weltbild der Briten im 18. Jahrhundert, Schweizer Beitrge zur Allgemeinen Geschichte 14 (1956) pp. 57-77; S. Collini, The noble science of politics: a study in nineteenth century intellectual history, Cambridge 1983; A. Flew, David Hume: Philosophy of moral science, Oxford 1986; J. T. Young, Economics as a moral science: the political economy of Adam Smith, Cheltenham 1997. 37 3 Los elementos prcticos del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo americano As como la Paz de Westfalia de 1648 favoreci la transformacin defni- tiva de los territorios alemanes en Estados 1 , haciendo realidad por pri- mera vez ese sistema europeo de Estados sin el cual ni siquiera hubiera podido comenzar la historia del constitucionalismo, del mismo modo los Tratados de Pars de 1783, al poner fn a la guerra entre Gran Bretaa y los Estados Unidos, reconocieron a estos como Estado soberano recibido de pleno derecho en aquel sistema. Este es el momento idneo para comentar el papel de precursor en el pensamiento constitucional europeo de Hugo Grocio. En efecto, sin la propuesta de regulacin y de garanta de las relaciones internacionales de su De jure belli ac pacis (1625) hubiera sido imposible pensar incluso en la constitucin como norma para regular la vida interna de un Estado. Esto confrma la necesidad de comprender y escribir la historia del cons- titucionalismo ms en trminos internacionales que nacionales, como se tiende a hacer normalmente. Como estaba sucediendo casi al mismo tiem- po entre Jean Bodin (Les six livres de la Rpublique, 1576; De Republica libri sex, 1586) y Thomas Hobbes en el plano interno de los Estados, se puso de manifesto tambin en el plano internacional la necesidad de un criterio de legitimidad para resolver el problema de la soberana 2 . 1 E.-W. Bckenfrde, Der Westphlische Frieden und das Bndnisrecht der Reichsstnde, Der Staat, 8 (1969) pp. 449-478. 2 O. Brunner, Bemerkungen zu den Begriffen Herrschaft und Legitimi- tt, en VV.AA., Festschrift fr Hans Sedlmayr, Mnchen 1962, pp. 116-133; H. Hof- mann, Legalitt gegen Legitimitt: der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 38 Volviendo a los Estados Unidos, la Declaracin de Independencia, aprobada el 4 de julio de 1776 en Filadelfa por el Congreso Continental, en el que tenan asiento los representantes de las trece colonias inglesas de Norteamrica que desde haca doce aos tenan un agrio e insupera- ble litigio con su tierra natal, no fue sino el resultado de una escalada de reivindicaciones en el ms puro espritu constitucional ingls que se remontaba a la tradicin medieval mientras, desde el punto de vista f- losfco-poltico, se inspiraba en la doctrina, desde luego explcitamente constitucionalista, de John Locke 3 pero reinterpretada a la luz de los principios del sensismo flosfco escocs, lleno de referencias al senti- miento interior (internal sense) y al sentido comn (common sense) y, en todo caso, a la dimensin no solo racional sino sensitiva (o sentimental) de la experiencia (incluida la poltica). Tampoco faltaron las manifesta- ciones procedentes de la ilustracin poltica francesa, desde Montesquieu a Rousseau, pero el carcter eclctico de las infuencias tericas de los Padres constituyentes americanos son prueba de su relativamente escaso inters por el enfoque terico de los problemas en benefcio del enfoque decididamente pragmtico del enfrentamiento con su tierra natal. La Gloriosa Revolucin de 1688-89 represent un autntico par- teaguas histrico al colocar las Cmaras de los Lores y de los Comunes en una importante situacin de paridad con el Rey y limitar mucho los poderes de la prerrogativa regia 4 . En particular, a lo largo del siglo XVIII, sobre todo gracias a la actuacin de la gentry, la Cmara baja se convirti en el centro de decisin del reino, conquistando poderes casi sobera- nos. Esto contradeca la estructura constitucional del viejo imperio (old empire) del que obviamente tambin formaban parte las colonias ame- ricanas, gobernado an segn los principios de la ancient constitution y basado por ello en una multiplicidad de centros polticos autnomos. De esta contradiccin, ahora ya escrita en la historia, deriv la incapacidad para resolver por va jurdica y poltica la controversia en torno a la Stamp Act de 1765 que dio comienzo luego al proceso revolucionario. Neuwied-Berlin 1964; D. Quaglioni, I limiti della sovranit. Il pensiero di Jean Bodin nella cultura politica e giuridica dellet moderna, Padova 1992. 3 J. Locke, Second Treatise of Government, London 1690. 4 J. I. Israel (ed.), The Anglo-Dutch Moment: Essays on the Glorious Revolu- tion and its World Impact, Cambridge 1991; H. Trevor-Roper, From Counter-Reforma- tion to Glorious Revolution, Chicago 1992. PIERANGELO SCHIERA 39 Esto dio tambin lugar a una paradoja por la cual los colonos, in- mersos an en la tradicin constitucional inglesa, retrocedieron respecto al nuevo panorama que entre tanto se haba producido en el Reino. Este choque de fuerzas, todas constitucionales por diferentes ttulos, dio ori- gen a uno de los ms formidables impulsos que haya conocido jams un proceso de modernizacin poltica: el constitucionalismo. Y se confrma el impacto que produjo en los colonos americanos la obrita Common sense de Thomas Paine, en la que Jorge III, el royal brute de Londres, era acu- sado de tirana y los americanos eran incitados a liberarse de ella 5 . Esto se recogi felmente en la segunda parte de la Declaracin de Independencia del mismo ao, en la que se afrma que un tirano semejante es indigno de gobernar un pueblo libre, y se une a la fccin (semejante a la utilizada en la Gloriosa Revolucin inglesa por Jaime II) de que el rey haba abdicado ante sus sbditos americanos. Es signifcativo que el principio con el que se gobernaban las co- lonias, ms emprico que terico o doctrinal, fuese una mezcla de auto- noma y de consenso basada en las exigencias concretas impuestas por los espacios, los tiempos y los hombres de aquellos nuevos pases. Con la acelerada expansin comercial y tambin demogrfca que se produjo en la primera mitad del siglo XVIII, estos principios adquirieron un valor mtico y conectaron con la mentalidad veteroconstitucional que se acaba de mencionar. Fue en Amrica donde el middle rank, del que hablaba Smith en su Wealth of Nations el mismo ao de la Declaracin, se con- virti en aquella clase media (middling sort) que, reunida por ejemplo en Boston en el rgano de representacin que se llamaba sencillamente cuerpo (body), dio lugar al Boston Tea Party que fue posteriormente el acto que dio comienzo a la revolucin. El juego entre internal sense y common sense hace posible com- prender las verdades evidentes por s mismas que constituyen el ncleo fundamental de la Declaracin y de la consiguiente accin revoluciona- ria hasta la defnitiva prctica constitucional. Naci as [...] un universo poltico ordenado por principios verdaderos y comprendido a travs de los afectos, un cosmos humano centrado en la idea de pueblo, es decir, de comunidad de individuos que aceptaron las verdades evidentes por s mismas y, de este modo, fueron capaces de autogobernarse, es decir, 5 Paine, Common sense, cit. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 40 soberanos 6 . Pueblo, libertad, derechos: son el resultado que la Declara- cin transmiti tambin al mundo europeo y a su necesidad de constitu- cin segn una modalidad casi natural, es decir, evidente por s misma, por ser fruto de un largo recorrido histrico que no poda tener sino aquel resultado. En esto reside su fuerza, que fue ms una fuerza de conviccin fctica, pragmtica, que fruto de una superioridad doctrinal o militar. Esta es tambin la diferencia en la huella que la revolucin americana y la constitucin que de ella deriv dejaron en el constitucionalismo eu- ropeo: un impacto basado fundamentalmente en un nuevo mecanismo de legitimacin de una comunidad in feri, tanto desde el punto de vista social como desde el estatal, y que ya no consista en la tradicin, sino en la participacin voluntaria, y por ello moral (cuando no religiosa), en la lucha por parte de cada colono; un mecanismo que las teoras de Locke convirtieron en verdad flosfco-poltica. Es necesario subrayar este peculiar encuentro entre espritu cons- titucional y sensismo para recuperar, por una parte, el aspecto valorati- vo especfco de la constitucin americana, pero tambin para no perder de vista, por otra, el aspecto pragmtico que caracteriza desde siempre la combinacin poltica de los valores en los Estados Unidos. Esto tie- ne como consecuencia que el dato doctrinal, que es siempre el resultado de una suma de valores y de prcticas, construye prcticamente un mo- delo aparte, intermedio entre las dos formulaciones de base estatal y de base social ms habituales en Europa. Tambin se comprende mejor de este modo el papel dinmico que tuvieron en Amrica instituciones como trust y corporation, sobre todo en conexin con el tipo particular de individuo que, proviniendo siempre de Locke y del sensismo escocs, im- pregna por s solo esta pgina constitucional que tiene como tema central la voluntad libre e igual de los individuos. Se comprende tambin, dentro del cauce interpretativo abierto por Alexis de Tocqueville en la Dmocratie en Amrique, la infuencia ms sutil que ejerci el ejemplo americano en el pensamiento constitucio- nal del liberalismo europeo, y en particular el continental, a lo largo del siglo XIX. Junto a la obvia infuencia en sentido federal, se subraya, en efecto, la amplitud del ejemplo comunitarista americano, acompaado de un sentido prctico de la poltica aplicada a la convivencia. Si bien 6 T. Bonazzi (ed.), La Dichiarazione dindipendenza degli Stati Uniti dAme- rica, Venezia 1999. PIERANGELO SCHIERA 41 esto hunda sus races en la tradicin constitucional inglesa del siglo XVIII, fue en la experiencia de los Estados Unidos donde, durante el siglo XIX, tuvo una aplicacin que ser un caso aparte cuya peculiaridad, aun estrictamente constitucional, no puede olvidarse ni siquiera hoy, pues es una de las principales razones de la distancia existente entre la poltica americana y la europea. Promulgada en 1787, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica consta de 4.543 palabras distribuidas en un prembulo y siete artculos: en los tres primeros se trata del poder legislativo, ejecutivo y ju- dicial; les siguen otros cuatro sobre la posicin de los Estados miembros, sobre la modifcacin de la constitucin, sobre la superioridad federal y sobre la puesta en prctica de la constitucin. Ya no hay nada divino ni eterno, sino algo que debe referirse siempre a la poca, en consideracin a un objetivo principal y muy concreto. El problema de la unin fue crucial desde el principio: al concluir la guerra de la independencia, el estatuto confederal pareca demasiado amplio y se intent unir ms estrechamente entre s a los trece United States of America. As, en la Annapolis Conven- tion se estableci hacer [] una constitucin del Gobierno Federal ade- cuada a las exigencias de la Unin 7 . El proyecto se someti a la asamblea el 12 de septiembre, se aprob el 15 y fue frmado por los treinta y nueve miembros el 17. Con ello, el mito americano sali ms reforzado. Ideada para las exigencias concretas de la poca y escrita por hombres corrientes, la constitucin federal fue desde el principio un documento encaminado de manera pragmtica a un objetivo que deba ponerse en prctica direc- tamente, conforme a la experiencia americana que se confguraba entre la Declaracin de Independencia de 1776 y la Asamblea Constituyente de 1787. Hija de la ilustracin, confrmaba la supremaca de la razn como nico instrumento para resolver los problemas del Estado. Una razn que no era la diosa de la flosofa, sino el simple sentido comn, universal y concreto a la vez, en el que se inspiraban los nuevos ciudadanos de las ex colonias, es decir, los ciudadanos de los nuevos Estados que se haban constituido sobre las ruinas de las viejas colonias de Norteamrica me- diante un proceso perfectamente asimilable al de la ancient constitution inglesa. 7 Proceedings of commissioners to remedy defects of the Federal Government, Annapolis in the State of Maryland, September 14 th 1786. 43 4 Los elementos del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo francs Tambin debe examinarse la transformacin de la situacin poltica en Francia para comprender el sentido preciso que fue adquiriendo la nece- sidad constitucional a lo largo de unos pocos decenios, entre 1740 y 1814. Esta se expres en la exigencia de recoger las pretensiones estamentales (dolances) en un cuerpo constitucional cada vez ms concreto jurdi- camente. Al fnal, solo este ltimo ser constitucin, fjndose un texto escrito, una carta que defne, delimita y, en defnitiva, decide. En la retrica parlamentaria de los aos 40 del siglo XVIII en el que, como personaje ms vlido, destacaba Montesquieu 1 , era an ma- nifesta la conviccin de que Francia haba crecido histricamente a tra- vs de la experiencia monrquica, con una conciencia de una intensidad poco frecuente en el resto de Europa, salvo quiz Inglaterra cuya anti- gua constitucin era admirada. En el centro de esta concepcin histrico- evolutiva se encontraba el rey, ms an que en Inglaterra, mientras los ministros, esto es, el ejecutivo, eran considerados los responsables de la desviacin desptica contra la que se alzaba la exigencia de interpretar mejor el sentido histrico de la constitucin francesa para restablecerla. La del monarca era una fgura fundamental, porque estaba en el centro de una red de cuerpos y de estamentos profundamente arraigados en la estructura, no solo social, sino tambin estatal y poltica de la Fran- cia de Antiguo Rgimen. Pero dicha estructura, lastrada con la multiplica- 1 C.L. de Secondat de Montesquieu, De lEsprit des lois ou du rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les murs, le climat, la religion, le commerce, etc., Genf 1748. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 44 cin de los ofcios y la venalidad con la que se gestionaban, ya no estaba en condiciones de representar las fuerzas y los intereses de la sociedad francesa. Rousseau, con su Contrat social, fue el genio capaz de conjugar la necesidad de representacin con la de decisin, es decir, la vieja y la nueva Francia, inventanto la grandiosa metfora de la voluntad general con la que, de una tacada, se dejaba de lado tanto la estril fuerza repre- sentativa de los estamentos y de los rdenes, como tambin el principio desptico de la mayora. El 17 de junio de 1789, el Tercer estado se proclamaba audazmente Asamblea Nacional, el 20 sus miembros pronunciaban el juramento del Jeu de Paume, el 23 se negaban a dejar la sala en la que estaban reunidos y el 27 el rey exiga a los otros dos estados, clero y nobleza, que se reuniesen con el Tercero. No se puede refexionar sino con estupor y admiracin so- bre la obra formidable del abate Sieys y su elemental y condensada intui- cin verdaderamente revolucionaria contenida en la pregunta Qu es el Tercer estado? (Quest-ce que le Tiers tat?) 2 . Sobre esta base, la Asamblea comenz su labor constituyente con la abolicin de los dere- chos feudales y de los privilegios y con la proclamacin de la ilegitimidad de los poderes arbitrarios (ser la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano). Aun de manera turbulenta y sin una efcacia prctica inmediata, la idea ya extendida de constitucin encontrar el modo de llenarse de contenidos y se concretar en actos formales pero muy colma- dos de contenidos a travs de los diferentes textos constitucionales que se sucedern hasta 1799, cuando la rapidsima consolidacin de esta nueva forma de la poltica justamente el gobierno constitucional encuentre en su interior los primeros obstculos y deba enfrentarse a un nuevo tipo de despotismo, el napolenico, que acabar por sofocarla. Pero no se comprende la consistencia del fenmeno si no se in- tenta recordar todo el panorama conceptual en el que esta idea de cons- titucin logr su signifcado. Ms all de los principios fundamentales de libertad y de igualdad y de la fgura fundamental de la monarqua, queda la referencia quiz ms decisiva a la nacin, que, a su vez, remite a la soberana y, por consiguiente siempre refrindose a la fgura del monar- ca al importante tema de la divisin de poderes. Este conjunto produce necesariamente (porque lo necesita) un marco normativo que es, hasta nuestros das, un rasgo de enorme novedad aportado por los franceses a 2 E.J. Sieys, Quest-ce que le Tiers tat?, sl 1789. PIERANGELO SCHIERA 45 la historia del concepto de constitucin junto a la historia de lo poltico en Occidente 3 . Cercana a la idea de ley, entre las herramientas de la poca se incluye tambin la felicidad, siempre con la misma doble lgica 4 de origen y resultado de tipo natural y tradicional por una parte, y de clculo preciso de los pros y de los contras basndose en la experiencia por otra. Y si se tiene en cuenta que el encuentro de la ley con la felicidad estuvo presente desde siempre en la historia propia de ese particular canal de desage que fue, en la historia de las doctrinas y de las prcticas polticas europeas, el bien comn 5 , solo queda preguntarse si la consolidacin de la constitucin en la Europa del siglo XVIII no se refere tambin a los contenidos esenciales de esta historia, formados de valores positivos (felicidad) que hay que perseguir y de medios igualmente positivos (ley) para conseguirlos 6 . No es muy diferente la breve defnicin que de la Constitution po- litique dar LEncyclopdie mthodique (conomie politique), de 1784: si una nacin quiere construir una sociedad poltica, debe darse la cons- titucin ms adecuada, que es la que atiende a su salud [...], perfeccin [...] y felicidad. Los Cahiers de 1789 hablan directamente de una consti- tucin feliz 7 . 3 W. Schmale, Constitution, Constitutionnel, en R. Reichardt/H.-J. Lusebrink (eds.), Handbuch politisch-sozialer Grundbegriffe in Frankreich 1680-1820, Mnchen 1992, en especial p. 37: [] das Verfassungsdenken wird von einem wachsenden Rechts- positivismus durchgezogen. 4 P. Schiera, Dal bencomune alla pubblica felicit. Appunti per una storia delle dottrine, en H. Keller-W. Paravicini-W. Schieder (eds.), Italia et Germania. Liber Amicorum Arnold Esch, Tbingen 2001, pp. 113-131; Schmale, Constitution, cit. 5 En uno de los textos que explican la alegora del buen gobierno en el fresco de Ambrogio Lorenzetti, en el Palacio Pblico de Siena (primera mitad del siglo XIV) se habla expresamente del bien comn, que consigue [...] frutos civiles tiles, necesarios y gratos. 6 P. Schiera, berlegungen zum Problem des Konstitutionalismus in Europa im bergang vom 18. zum 19. Jahrhundert, en Chr. Dipper/L. Klinkhammer/A. Nt- zenadel (eds.), Europische Sozialgeschichte. Festschrift fr Wolfgang Schieder, Berlin 2000, pp. 93-112; d., Gemeinwohl in Italien und Deutschland von der konstitutionnel- len ra bis zum Totalitarismus. Schlagwort, politische Praxis oder Lehre, en Chr. Dipper (ed.), Deutschland und Italien 1860-1960, Mnchen 2005, pp. 69 ss. 7 La cita en P. Goubert/M. Denis (eds.), Les Franais ont la parole Cahiers de dolances des Etats gnraux, Paris 1964, una antologa que dedica a la palabra consti- tution las pp. 59-69. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 46 Es opinin admitida 8 que los trabajos de la Asamblea no se distin- guieron por el deseo de poner en prctica (o incluso solo de contemplar) doctrinas polticas especiales, aun cuando, obviamente, sus miembros ms prestigiosos tuvieran ms o menos clara la orientacin doctrinal. El primer Comit de Constitution, por ejemplo, as como el propio Mirabeau que era su principal exponente, se inspiraba explcitamente, aunque no solo, en la constitucin inglesa a travs de la obra de Montesquieu; sin embargo no puede decirse que por esta va lograran atraer a toda la Asam- blea. Y es tambin escassimo, en los trabajos de esta ltima, el inters real por la Constitucin americana, guiada en efecto por un ideal diferente al de los Constituyentes franceses, es decir, por un criterio federal; todo lo ms, en el mejor de los casos, Jean-Jacques Rousseau a quien tambin se refera Sieys, y sobre todo por lo que atae al tema de la voluntad nacio- nal que, junto al de la ley, era el principal pilar de una asamblea que se haba constituido por s sola como constituyente, superando el antiguo principio de la divisin en tres estados y del voto de los representantes convocados por el rey, no por cabeza, sino precisamente por estado. Voluntad nacional y ley son las dos prerrogativas de esta Asam- blea: la primera acta en el plano de la legitimacin, la segunda en el de la funcin, de la accin, de la dedicacin a un objetivo. Y la Constitucin que surge de ella (tras la solemne Declaracin de derechos) es su resultado y su condensacin. La fnalidad era demasiado elevada como para dejar que se debilitara por la referencia a otras situaciones (la inglesa y la america- na), tan distintas de la gloriosa de Francia. Solo era til un fundamento terico y doctrinal que incluyera el acto constituyente, con toda la carga revolucionaria que hubiera alcanzado y que, en cualquier caso, la acompa- ara en el largo camino de la historia francesa. Aqu se entiende mejor tambin el puesto de Rousseau, cuya in- fuencia requiere alguna precisin, sobre todo por lo que atae a las im- plicaciones jurdico-constitucionales de su pensamiento, adems de la indiscutible infuencia ejercida por el Contrat social sobre los ilustrados en general. Esto se entiende mejor examinando un texto, por as decir, secundario, como su proyecto de Constitucin para Polonia 9 . En l, Rous- 8 Vase la tesis de doctorado de P. Duclos con el ttulo La notion de Constitu- tion dans lOeuvre de lAssemble Costituante de 1789, Paris 1932. 9 J.-J. Rousseau, Considrations sur le gouvernement de Pologne, et sur sa rformation projete en avril 1772. PIERANGELO SCHIERA 47 seau afrma: Veo todos los Estados de Europa corriendo hacia su ruina. Monarquas, Repblicas, todas esas naciones instituidas de manera tan magnfca, todos esos hermosos gobiernos ponderados de manera tan sa- bia, cados en decadencia, amenazan con una muerte cercana [...] 10 . Y contina: Uno de los mayores inconvenientes de los grandes Estados, el que hace ms difcil conservar en ellos la libertad, es que la potestad legislativa no puede mostrarse como es y no puede actuar sino por dipu- tacin. Esto tiene su lado malo y su lado bueno, pero gana el malo. Un cuerpo Legislativo es imposible de corromper, pero fcil de engaar. A sus representantes es difcil engaarlos, pero es fcil corromperlos y es raro que no lo estn 11 . Es el tema de la representacin en la formacin de la decisin, que lo dice todo sobre la importancia de la obra de Rousseau en el pensamiento de los revolucionarios. El nexo lgico es siempre la idea de igualdad, pero ser con la re- cuperacin de la voluntad general por obra de Sieys como se har notar su infuencia: La voluntad general hace la ley, se escribe en el Cahier de dolances de Pars, en el esbozo de declaracin de derechos que en l se contiene. Pero el texto de referencia es el manifesto del Abate, en el que el Tercer estado es sociolgicamente defnido como el conjunto de ciuda- danos que pertenece al orden comn, y por este rasgo social especfco es llamado a levantarse contra quienes no pertenecen a l, es decir, quienes estn fuera de l ofendindole con sus privilegios 12 . Esto se mantiene. Acabada y destruida la revolucin, el instru- mento de la constitucin no se perder, al contrario, registrar una evi- dente interiorizacin, tanto en la conciencia como en la prctica de los hombres convocados para remendar los retales de la historia. Y esto ocu- rrir en un marco que se inspira sin duda en la reaccin antinapolenica y ante todo en la restauracin de las antiguas monarquas, pero encamina- do tambin a la paz mundial tras la destruccin llevada por toda Europa, junto a los principios revolucionarios, por los ejrcitos franceses. Sobre el tema de la paz perpetua ya se haba desarrollado en Francia, durante el siglo XVIII, un intenso debate que tuvo en el abate de Saint Pierre uno de sus ms ilustres representantes y fue comentado 10 Ibdem, cap. I, tat de la question. 11 Ibdem, cap VII, Moyens de maintenir la Constitution. 12 La volont gnrale fait la loi; ensemble de citoyens qui appartiennent lordre commun. Sieys, Quest-ce que le Tiers tat?, cit. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 48 a su vez de modo excelente por el propio Jean-Jacques Rousseau 13 . Para ambos, la paz universal no solo representa el mayor bien para los sbditos y su felicidad, sino que corresponde tambin al inters de los prncipes, y por eso es ciertamente realizable. Partiendo de la premisa de que Una vez conocidas las causas del mal, el remedio, si existe, es indicado por es- tas convenientemente, puede concluir: Si hemos argumentado correc- tamente en la exposicin de este Proyecto, se ha demostrado: en primer lugar, que el establecimiento de la Paz perpetua solo depende del consen- timiento de los Soberanos y que no hay ms difcultad por allanar que su resistencia; en segundo lugar, que este establecimiento les sera til de todas maneras y que no hay ninguna comparacin que hacer, incluso para ellos, entre los inconvenientes y las ventajas; en tercer lugar, que es razo- nable suponer que su voluntad es acorde con su inters; y fnalmente, que una vez formado este establecimiento sobre el plan propuesto, sera frme y duradero y colmara perfectamente su objetivo [...] Si pese a todo este Proyecto no se ejecuta, no es que sea quimrico, sino que los hombres no son sensatos y que es una especie de locura el ser sabio entre locos 14 . 13 J.-J. Rousseau, Extrait du projet de paix perptuelle de Monsieur lAbb de Saint Pierre. Jugement sur le Projet de Paix perptuelle (1761). 14 Ibdem. 49 5 Los elementos de reforma del constitucionalismo europeo a travs del ejemplo alemn Sobre el mismo tema, no es menos importante Immanuel Kant que, ms all de la autoridad de su refexin flosfca, debe ser considerado como un puente entre el antiguo y el nuevo rgimen incluso en el plano pol- tico. Actu en dos niveles, abriendo el camino a las opciones liberales que caracterizaron luego el constitucionalismo alemn y europeo en el si- glo XIX. La primera es la expresada en la excelente respuesta Atrvete a saber (Sapere aude) a la pregunta Qu es la ilustracin? (Was ist Aufklrung) 1 : es como decir que los temas del bienestar y de la felicidad material, de los que se ocuparon los tericos y los prcticos del absolu- tismo ilustrado, no bastan para garantizar la satisfaccin de la mxima necesidad individual de libertad. Hay que atreverse a saber, para ir ms all del paternalismo de un Estado asistencial y de un prncipe-tutor. Pero cunto ms all? Teniendo a la vista la paz universal, es decir la nica condicin de la existencia que puede servir de base para el autntico ejer- cicio de la libertad. Kant dedic una atencin atormentada a este tema, ponindose como meta poder encontrar la solucin en el plano flosfco ms que en el institucional. Pero su intencin no era solo terica 2 . Si se pudiera proponer una comparacin de este gnero entre el elemento ms autoritario y el ms liberal de esta fase inicial del constitucionalismo europeo, dira que, como para Hobbes, tambin para Kant el presupuesto necesario de cualquier discurso sobre la paz universal es la unidad poltica que representa el Es- 1 I. Kant, Was ist Aufklrung? (1784), en d., Was ist Aufklrung? Aus- gewhlte kleine Schriften, Hamburg 1999. 2 I. Kant, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf, Knigsberg 1795. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 50 tado; y este Estado-comunidad debe tener una constitucin interna que asegure a cada individuo el ejercicio de las tres funciones fundamentales que caracterizan su vida social y poltica: el reconocimiento de su condi- cin de ser humano, la posibilidad de participar en la comunidad como ciudadano y tambin como sbdito, y la necesidad de obedecer al po- der constituido. Polemizando con las monarquas del absolutismo ilustra- do, Kant seala la repblica como la forma de convivencia organizada (de poltica) en la que las tres funciones pueden ejercerse. Con esta indi- cacin, ofrece a sus contemporneos el mejor vitico para salir de las pro- fundidades del constitucionalismo ilustrado que quiz ya no tena nada que ofrecer y requera un fuerte estmulo a la necesidad (hobbesiana) de una relacin directa de poder entre autoridad y sbditos, a la vez que el reconocimiento, prioritario para estos ltimos, de la condicin de ciuda- danos y hombres libres. No debe extraar el haber introducido con Kant el elemento refor- mista del pensamiento constitucional, si bien es cierto que, precisamente a travs de l y de todo el idealismo de la experiencia administrativa del Estado de polica de los Hohenzollern, pudo convertirse a lo largo del siglo XIX en el Estado de derecho de los liberales alemanes 3 . El trasfon- do es una lnea interpretativa que considera que la paz de Westfalia es el comienzo de una poltica alemana centrada en la gestin prctica de la vida colectiva y que percibe que su efecto primordial es la preocupacin y la obligacin en Prusia a partir de Federico Guillermo I y en Austria de Leopoldo I, pero ms an con Federico II y Mara Teresa, respectivamen- te de construir la proyectada mquina estatal que estaba hacindose 4 . Repito que esto no signifca interpretar en clave nacional los distintos ingredientes de la historia europea del constitucionalismo ni tampoco proponer un anlisis comparado de esta como la suma tan solo de los dife- rentes casos nacionales. El puente que se acaba de mostrar entre Rous- seau y Kant sobre el tema crucial de la paz es la prueba evidente. Signifca ms bien suponer de modo, por as decir, simblico que 3 R. von Mohl, Die Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen des Rechtssta- ats, Tbingen 1832. 4 O. Brunner, Staat und Gesellschaft im vormrzlichen sterreich im Spiegel von Ignaz Beidtels Geschichte der sterreichischen Staatsverwaltung 1740-1848, en W. Conze (ed.), Staat und Gesellschaft im deutschen Vormrz, Stuttgart 1962, pp. 39-78; P. Schiera (ed.), La dinamica statale austriaca nel XVIII e XIX secolo. Strutture e tendenze di storia costituzionale prima e dopo Maria Teresa, Bologna 1981. PIERANGELO SCHIERA 51 una de las condiciones previas para el nacimiento en Europa de la necesi- dad de constitucin fue el peso creciente que adquiri la administracin a partir del siglo XVII. Esto signifca, en particular para el caso alemn, poner el acento en las complicaciones de la vida pblica que siguieron a la Reforma y a las guerras de religin y en los efectos de sus distintas so- luciones sobre la relacin soberano/sbditos, con la pretensin de estos ltimos, ya como individuos, ya como miembros de un estamento, de no ser aplastados por las competencias de gobierno del primero. La presin creci entre los siglos XVIII y XIX mientras, gracias a los efectos de la revolucin francesa, la funcin administrativa fue logrando un perfl ms sistemtico y ms comprometido: podra decirse orgnico, en el sentido precisamente de organizacin 5 . En tierras alemanas, la Reforma refor- z la fgura de los prncipes territoriales a travs del buen resultado de sus pretensiones de autonoma frente al poder imperial aceptadas en la Paz de Westfalia, proporcionndole al mismo tiempo una legitimacin mayor e idnea, fundamentalmente por el bien de los sbditos. De ello surgi un fuerte vnculo entre la laicidad del Estado (es decir, su instru- mentalizacin respecto a la libre expresin de la capacidad individual) y su explicacin en trminos prcticos por la felicidad de los individuos, a travs de una especial conexin de la funcin administrativa con la eco- nmica y fscal que dio lugar al cameralismo 6 , variante alemana con un contenido poltico-doctrinal muy intenso de ese gran fenmeno euro- peo, demasiado olvidado, que fue el mercantilismo 7 . 5 E.-W. Bckenfrde, Art. Organ, Organismus, Organisation, Plitischer Kr- per, en Geschichtliche Grundbegriffe, vol. 4, Stuttgart 1978, pp. 561 ss. 6 A.W. Small, The Cameralists.The Pioneers of German Social Policy, Chicago 1909; K. Zielenziger, Die alten deutschen Kameralisten. Ein Beitrag zur Geschichte der Nationalkonomie und zum Problem des Merkantilismus, Jena 1914; A. Tautscher, Ka- meralismus, en Handwrterbuch der Sozialwissenschaften, vol. 5, Stuttgart/Tbingen/ Gttingen 1956; P. Schiera, Dallarte di governo alle scienze dello Stato. Il Cameralismo e lassolutismo tedesco, Milano 1968. 7 L. Sommer, Die sterreichischenn Kameralisten in dogmengeschichtlicher Darstellung, Wien 1920-25 (reimpres. Aalen 1967); H. Hassinger, Johann Joachim Be- cher 1635-1682: ein Beitrag zur Geschichte des Merkantilismus, Wien 1951; E. Heck- scher, Mercantilism, New York 1955; I. Bog, Der Reichsmerkantilismus. Studien zur Wirtschaftspolitik des Heiligen Rmischen Reiches im 17. und 18. Jahrhundert, Stuttgart 1959; K.P. Tieck, Staatsrson und Eigennutz: drei Studien zur Geschichte des 18. Jahr- hunderts, Berlin 1998. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 52 El primer profesor de cameralstica, en la nueva ctedra instituida por el rey de Prusia Federico Guillermo en la Universidad de Frankfurt an der Oder en 1727 (pero al mismo tiempo en la Universidad de Halle), fue Justus Christoph Dithmar. Para l, la ciencia de la polica ensea a mantener en buena constitucin y en orden (in guter Verfassung und Ordnung) el sistema interior y exterior del Estado en funcin de la felici- dad general (allgemeine Glckseligkeit) 8 . An ms clara y sistemtica es la argumentacin del fundador cientfco de la cameralstica acadmica, Georg Heinrich Zincke, que public en 1751-52 una imponente Camera- listen-Bibliothek, totalmente basada en la relacin fn-medios entre la fe- licidad material y los instrumentos, tambin materiales, de los que debe disponer la autoridad y, en particular, aquellos a quienes las sociedades civiles (brgerliche Gesellschaften) han transferido el poder supremo para que cuiden del bienestar comn, que consiste en una vida segura y tranquila 9 . Se trata, obviamente, del soberano, a quien se subordinan to- das las fuerzas del pas y de la poblacin persiguiendo la seguridad, la paz y la tranquilidad de todos. Aun subordinados al prncipe, las fuerzas y los sbditos de la so- ciedad deben estar equilibrados entre s, y el mecanismo de dicho equili- brio lo siguen proporcionando los estamentos, incluso en la nueva conf- guracin que consiguieron en el seno del Estado prusiano, bien descrita en el gran monumento de la codifcacin ilustrada que es el Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten 10 . Aparece ya aqu el vaco de 8 J.Ch. Dithmar, Einleitung in die conomischen, Policey- und Cameral- Wis- senschaften nebst Verzeichniss eines zu solchen Wissenschaften dienlichen Bchervorra- thes und ausfhrlichen Register. Mit neuen Anmerkungen zum Gebrauch conomischer Vorlesungen vermehret und verbessert von D. Daniel Gottfried Schreber, 6 ed., Frank- furt an der Oder 1769. 9 G.H. Zincke, Cameralisten-Bibliothek, Worinne nebst der Anleitung, die Ca- meral- Wissenschaft zu lehren und zu lernen, ein vollstndiges Verzeichniss der Bcher und Schriften von der Land- und Stadt- Oeconomie dem Policey- Finanz- und Cammer- Wesen zu fnden, so theils kurz beurtheilet, theils umstndlich vorgestellt worden, Leipzig 1751-1752. 10 Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten von 1794. Mit einer Ein- fhrung von H. Hattenhauer und einer Bibliographie von G. Bernert, 2 ed. ampliada, Neuwied-Berlin 1994; F. Ebel (ed.): Gemeinwohl, Freiheit, Vernunft, Rechtsstaat: 200 Jahre Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten. Symposium der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, 27-29 Mai 1994, Berlin/New York 1995; B. Dlemeyer/H. Mohn- PIERANGELO SCHIERA 53 participacin poltica tan caracterstico de la Alemania de la Edad mo- derna, que se puede comprender mejor con la historia de la cameralstica, y el benefciario, por as decir, de ese defecto no fue tanto el prncipe como su administracin, que asumi en seguida un fundamento y una justifca- cin de tipo funcional (adems de una estructura concreta materializada en formas y prcticas), es decir, prcticamente tcnico, casi neutro y, en cierta medida, apoltico; y sobre ella se perfeccion rpidamente (al me- nos en Prusia) la maquinaria del Estado de polica (Policey-Staat) del que propongo aqu una combinacin particular con el constitucionalismo. Johann Heinrich Gottlob Justi (1717-1771) es un buen ejemplo de ello. Vinculado tanto a la experiencia austriaca como a la prusiana, no se sustrajo a la infuencia del pensamiento constitucional europeo, en par- ticular la de Montesquieu. Al tratar de las ciencias del gobierno (Re- gierungswissenschaften) le atribuy un papel fundamental a la economa de Estado (Staatswirthschaft), que no es ms que la actividad de coor- dinacin, de gua, de impulso del Estado para estimular la economa y el bienestar del pas 11 . Se crea de este modo un nuevo espacio dedicado genricamente a la poltica en el que puede establecerse y difundirse la necesidad de constitucionalismo que estamos estudiando. En efecto, en sus Grundstzen 12 Justi la defne como la institucin interior del Esta- do (innerliche Einrichtung des Staats), es decir, como un fn de este l- timo (visible en la felicidad comn) y, a la vez, como el medio principal de alcanzarlo. Con Justi y Joseph Sonnenfels (1733-1817) 13 las ciencias del Es- tado (o mejor dicho de polica) 14 elaboraron principios acordes con las haupt (eds.), 200 Jahre Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten, Wirkungs- geschichte und internationaler Kontext, Frankfurt am Main 1995; G. Birtsch/D. Willoweit (eds.), Reformabsolutismus und stndische Gesellschaft, 200 Jahre Preuisches Allge- meines Landrecht, Berlin 1998. 11 J.H.G. von Justi, Staatswirtschaft, Leipzig 1755. 12 J.H.G. von Justi knigl. Grossbritannischen und Churfrstl. Braunschweig- Lneburgischen Berg-Raths Grundstze der Policey-Wissenschaft in einem vernnfti- gen Zusammenhange und zum Gebrauch Academischer Vorlesungen abgefasset, 2 ed. muy ampliada, Gttingen 1759. 13 J. von Sonnenfels, Grundstze der Policey, Handlung und Finanz, Wien 1770. 14 H. Maier, Die ltere deutsche Staats- und Verwaltungslehre (Polizeiwissen- schaft). Ein Beitrag zur Geschichte der politischen Wissenschaft in Deutschland, Neu- wied/Berlin 1966. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 54 necesidades constitucionales que iban surgiendo en las discusiones tcni- cas de derecho natural, para ser luego recogidos en las primeras consti- tuciones escritas. Este desarrollo se vio favorecido por la prctica del dis- ciplinamiento social (Sozialdisziplinierung) 15 ejercida con sabidura en los principales Estados alemanes: gracias a la concepcin administrativa del Estado se proyectaron estos contenidos en el plano constitucional, fa- voreciendo una sntesis efcaz de elementos diferentes con una base jur- dica y codifcadora propia de la doctrina del derecho natural racionalista. Que el debate en el seno del derecho natural fue tambin desde fnales del siglo XVII de tipo constitucional est demostrado por el rigor con el que Samuel Pufendorf denunciaba la crisis constitucional del Sacro Imperio Romano de la Nacin Alemana y con el que Leibniz peda, a su vez, una autntica reforma constitucional del Imperio coherente con la nueva realidad de los Estados territoriales 16 . Mientras, para Pufendorf, en el terreno concreto del comportamiento, el derecho natural se ocupa del forum humanum, es decir, de la gua de las acciones externas del indi- viduo, las internas (de tipo tico) interesan en cambio a la flosofa mo- ral 17 . De la confuencia de ambas lneas surge la peculiaridad alemana de la felicidad material de los sbditos, necesariamente unida a un sistema de deberes pblicos que los somete al soberano y al Estado: una clave de lectura con un fundamento ms bien autoritario que solo por obra del idealismo podr descubrir tambin, con el tiempo, los elementos profun- dos de libertad individual. El mensaje de Pufendorf fue quiz ms eclctico que original, pero al fnal fue aceptado, tanto que se construy sobre l una propuesta para la 15 Chr. Sache / F. Tennstedt (eds.), Soziale Sicherheit und soziale Disziplinie- rung: Beitrge zu einer historischen Theorie der Sozialpolitik, Frankfurt am Main 1986; H. Schilling (ed.), Kirchenzucht und Sozialdisziplinierung im frhneuzeitlichen Europa, Berlin 1994; P. Prodi (ed.), Disciplina dellanima, disciplina del corpo e disciplina della societ tra Medioevo ed et moderna, Bologna 1994; Schiera, Specchi della politica, cit. 16 J. A. Schumpeter, History of economic analysis, edited from manuscript by Elisabeth Boody Schumpeter, 6 ed., London 1967; M. Stolleis (ed.), Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert, Frankfurt am Main 1977; H. Schilling, Hfe und Allianzen. Deutsch- land 1648-1763, Berlin 1989; M. Senellart, Justice et bien-tre dans les Miroirs des princes de Osse Seckendorff, en A. De Benedictis (ed.), Specula principum, Frankfurt am Main 1999. 17 P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dua- lismo tra coscienza e diritto, Bologna 2000. PIERANGELO SCHIERA 55 constitucionalizacin de la poltica y del derecho en la que se notan nume- rosas infuencias, desde Grocio a la escolstica espaola y hasta Hobbes. Es ms incisivo el discurso del profesor de Halle Christian Thomasius, para quien la sociedad no era un fenmeno natural, sino que era solo una institucin instrumental para la realizacin de los fnes individuales, que para l podan sintetizarse tambin en el logro de la felicidad material. El empirismo ingls, el de John Locke en particular, dej en sus Funda- menta 18 una huella decisiva en un sentido poltico-institucional. Los res- tos de la escolstica, junto a los aristotlicos tanto viejos como nuevos, fueron superados e incluso condenados: ya no es necesaria una fuente divina para justifcar el poder o incluso solo para buscar la felicidad. Para Thomasius, las decisiones nacen exclusivamente ex ratiocinatione animi tranquilli, esto es, de la refexin sosegada acerca de lo que el individuo considera necesario. La relacin con el soberano es pacticia y se basa en el inters recproco. Quedara por hablar de Christian Wolff, que funda su propio em- pirismo utilitarista, con un fuerte fundamento hedonista, en la doctrina leibniziana de la armona preestablecida. Se construyeron as los ci- mientos para la bsqueda y la construccin de un sistema de normas, no solo jurdicas sino tambin sociales, que constituirn el ordenamiento y que, antes o despus, exigirn tambin una constitucin. Y se podra vol- ver as por otra va, la de la flosofa prctica, al nudo poltico del enfoque kantiano 19 . En resumen: la faceta mercantilista del Estado moderno entre los siglos XVII y XVIII consisti sobre todo en la combinacin de las nece- sidadees fnancieras del prncipe (para mantener y hacer funcionar las estructuras fundamentales del Estado, el ejrcito y la burocracia) y las de proteccin de los sbditos (para defender y hacer prosperar sus propios intereses, que desembocaban cada vez en mayor medida en la sociedad ci- vil). La satisfaccin combinada de ambas exigencias deba dar como resul- tado el bienestar o felicidad comn, a la vez objetivo del Estado (es decir, 18 Chr. Thomasius, Fundamenta Juris Naturae et Gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernentur principia Honesti, Justi ac Decori, cum adjun- cta emendatione Institutionum Jurisprudentiae divinae, 2 ed., Halle 1718 (1 ed., Halle 1705). 19 N. Pirillo, Luomo di mondo fra morale e ceto: Kant e le trasformazioni del Moderno, Bologna 1987. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 56 del prncipe y de su aparato de poder para legitimar este ltimo) y medio para consentir que los sbditos vivieran mejor (Wohlfahrt) y se convir- tieran al mismo tiempo en ciudadanos. Este es el papel representado en Alemania por la administracin y por la concepcin administrativa del Estado absoluto ilustrado en relacin con el constitucionalismo, entendi- do como necesidad social y como instancia jurdica: en efecto, su objetivo eran, en igual medida y con una buena dosis de ingenuidad flosfca y po- ltica, la localizacin y la formulacin terica de los valores fundamentales de la vida en sociedad, considerados como valores objetivos y, por consi- guiente capaz de ser medidos racionalmente, as como la elaboracin de los procedimientos necesarios para realizar concretamente esos mismos valores. 57 6 Los fnes comunes del constitucionalismo europeo: la legalidad y la igualdad del orden jurdico atendiendo a las fases constitucionales del sur de Europa Si se quiere sacar alguna conclusin de todo lo que se ha dicho, vale la pena advertir que, al observar las posibles combinaciones de los cuatro elementos examinados, parecen surgir de nuevo los dos elementos de la constitucin en su periodo fundacional: por una parte, la prioridad de la civil society para defnir los intereses que se deben perseguir y defender (en trminos de felicidad material y por medio de motivaciones y de tc- nicas utilitaristas) y, por otra, la necesaria importancia de la institucin estatal, en una suma de centralizacin y autonoma que permite aproxi- mar en el ciclo largo, tanto hacia atrs como hacia la actualidad y hacia el futuro, los diferentes casos nacionales en los que el constitucionalismo, en su ya larga elaboracin histrica, fue acomodado con demasiada fre- cuencia y rapidez. Pero este apresurado recorrido tambin dio lugar en toda Europa, aun bajo diferentes modalidades segn las distintas tradi- ciones nacionales, a una esfera de regulacin de las relaciones humanas externas a la sociedad (estamental) de tipo tradicional. Es lo que debera llamarse ordenamiento (jurdico), con normas cada vez ms universales y abstractas pero tambin con posturas mentales de aceptacin y adapta- cin de las conductas sociales a los valores y a los fnes comunes. Creo que la constitucin, en el complejo sentido en el que la he presentado aqu, puede ser considerada como la premisa o incluso la puerta de entrada al nuevo terreno de la convivencia ordenada. En efecto, mientras esta l- tima asegura la proteccin de una esfera de ejercicio de la libertad, tanto privada como pblica, contra los abusos del despotismo contiene tambin EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 58 severas medidas sancionadoras frente a quien (persona privada o pblica) no sepa adaptarse al sentir comn. El elemento-ordenamiento comenz en la Asamblea nacional francesa, que elabor una Constitucin que, en cierto modo, siguiendo el espritu de Jean-Jacques Rousseau, recordaba y necesitaba del Estado- persona, encarnacin de la nacin y por ello superior tanto al rey como al propio pueblo y capaz de actuar solo por la forma de sus decisiones (la ley, fruto de la voluntad general) y de sus instrumentos ejecutivos (los rganos, reducidos todos ellos a la condicin de poderes constituidos, sujetos por lo tanto a la ley y carentes de vida propia). Se ha querido ver en ello, en trminos quiz demasiado kelsenianos, una tendencia a consi- derar el Estado [...] no solo una persona jurdica soberana, sino un orden normativo total, confundido con el Derecho y exigiendo la total sumisin de los sbditos en todas sus actividades 1 . Me parece que se encuentra aqu la transformacin que produjo en la historia constitucional euro- pea la Revolucin francesa, un autntico embudo de todo el proceso cons- titucional primero ingls y americano, en parte tambin alemn y luego europeo-continental, desde fnales del siglo XVII hasta fnales del XIX. Naturalmente, el paso revolucionario mediante el cual Francia se dio (y dio al mundo entero) una constitucin no termin con la Asamblea Nacional. Al contrario, como es bien sabido, la Constitucin de 1791 no se aplic prcticamente al ser superada por los acontecimientos que pusie- ron en el candelero a otros personajes y otras ideas. La primera constitu- cin francesa de verdad fue la de 1793, que culmin a su vez en el Terror ofreciendo una demostracin casi de laboratorio de lo corto que puede ser a veces el paso de la libertad a la sumisin, incluso en un contexto consti- tucional. Surgi, con otra constitucin, la imponente fgura de Napolen Bonaparte que, por una parte, proclam que la revolucin ha termina- do (la rvolution est fnie) pero, por otra, llev adelante sus resultados constitucionales, tanto en Francia, con una impresionante actividad le- gislativa (pinsese en el Concordato de 1801 y en la titnica empresa del Code civil de 1804), como en Europa con el ejrcito (es sintomtico, por ejemplo, que el decreto de entrada en vigor del Cdigo para el Reino de Italia, a partir del 1 de abril de 1806, estuviera fechado en Mnich nada menos que el 1 de enero del mismo ao). Este es tambin un indicio del predominio que pronto adquiri, 1 Duclos, La notion, cit., pp. 233 ss. PIERANGELO SCHIERA 59 en el caso francs, la faceta de ordenamiento bajo forma jurdica. Frente al despotismo napolenico y a la propia confguracin internacional del Imperio, puede y debe desde luego objetarse que no se trataba an de un Estado de derecho. Pero como en el caso del Allgemeines Landrecht en Prusia o del sterreichisches Gesetzbuch austriaco (por no mencionar la enorme produccin de la codifcacin ilustrada en toda Europa) 2 el de- recho exista e impona la unifcacin para su creacin (poder legislativo) y su gestin (poder ejecutivo), mientras segua siendo dudoso e incierto el lugar que ocupaba la jurisdiccin, pese a la amplitud y el xito en toda Europa de los intentos de colocar todos los aspectos y los grados del poder judicial bajo el control del prncipe soberano, como lo demuestran tanto la doctrina 3 como la prctica codifcadora en esta materia 4 . Por estos motivos me parece que en vez de defnir como Estado de derecho el resultado de la Asamblea Nacional, es ms adecuado re- currir a la idea de Estado-ordenamiento: a causa del contrato entre rey y pueblo estipulado por la Asamblea, la Constitucin se convierte en una ley con la que se funda el Estado, [...] es decir, un ordenamiento jurdico obligatorio que posee el poder de mandar 5 . Pero podra haber an algo ms: una realidad muy formal y coactiva que comprende en s misma el Estado y la sociedad, es decir, que consiente, en los trminos ms tradicio- nales de toda la historia europea, el encuentro y el desencuentro entre el rey y la nacin, pero dentro de unos lmites formales respetados de forma precisa, por medio y en nombre del derecho y a travs de la aplicacin del principio de la divisin de poderes. La constitucin dejara entonces de registrar y de refejar el equilibrio de fuerzas y de poderes establecido con vistas a la libertad pero siguiendo el orden tradicional de la antigua sociedad estamental. Servira expresamente para crear un orden nuevo, movindose con prudencia entre poderes, rganos y funciones, sin dis- tinguir nunca hasta el fnal los planos, pero garantizando a fn de cuentas una estrategia triunfante, la jurdica. En defnitiva, el Estado de derecho como resultado fnal y no como condicin previa o punto de partida del constitucionalismo europeo. 2 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna 1998. 3 C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, ed. de G. Francioni, Milano 1984. 4 L. Berlinguer/F. Colao (eds.), La Leopoldina nel diritto e nella giustizia in Toscana, Milano 1989. 5 Duclos, La notion, cit., p. 207. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 60 Precisamente por ser jurdica, la estrategia de la constitucin de- ba ser adems formal, ya que solo a travs de la forma poda convertir en poderes diferentes las antiguas potestades. En efecto, la forma crea y limita al mismo tiempo: es decir, crea los poderes y al unifcarlos los limita y acota. Asimismo, solo la forma produce, en un plano abstracto, un ordenamiento jurdico unitario y legtimo, obligatorio para todos los ciudadanos y del que deriva la competencia de todo lo que es poder en la colectividad. De este modo, al fnal, forma e igualdad confguran una hendadis inseparable, mostrando una vez ms la infuencia ejercida por Rousseau sobre los Constituyentes 6 . Este, el de un ordenamiento jurdico unitario, legtimo y obligato- rio, podra ser el criterio para medir el fenmeno, incluso de dimensiones europeas, del jacobinismo italiano (ms all del posterior constituciona- lismo de iniciativa inglesa en el Mediterrneo y de los correspondientes proyectos constitucionales inexorablemente destinados al fracaso). Inspi- rndose siempre en el ejemplo parisino, al menos como causa desenca- denante, esas constituciones fueron en realidad unos productos hbridos de infuencia constitucional mixta, con presencia intermitente (a menudo negativa pero a veces tambin positiva) de otras experiencias, adems de la prctica poltica inglesa. Entre las ms signifcativas est, desde luego, la Carta de la Repblica napolitana proclamada el 21 de enero de 1799, que marc el comienzo de la gran aventura revolucionaria del Sur conti- nental de Italia. Ser, por su signifcado tanto activo como pasivo 7 , seal permanente de todo el Risorgimento italiano, igual que ella fue, a su vez, fruto de una larga tradicin de pensamiento y de accin del Reino de N- poles vinculada al mundo del reformismo ilustrado y a las ms importan- tes infuencias culturales y cientfcas europeas 8 . Tras la fuga del rey a Palermo, la primera tarea de los republicanos fue redactar una carta constitucional, siguiendo el ejemplo de lo que haba sucedido en Roma, con la intervencin de un pequeo grupo de legisla- dores enviados ex profeso desde Francia. El 20 de mayo de 1799 comenz en la Comisin Legislativa la discusin del proyecto de Constitucin de la Repblica Napolitana, propuesto principalmente por Mario Pagano, 6 Ibdem, pp. 224 ss. 7 V. Cuoco, Saggio storico sulla rivoluzione di Napoli (Milano 1806), Intro- duccin y notas de P. Villani, 2 ed., Milano 1999. 8 F. Valsecchi, LAssolutismo illuminato in Austria e Lombardia, 2 vols., Bo- logna 1931-1934. PIERANGELO SCHIERA 61 discpulo de Genovesi y de Filangieri y fruto de la importante tradicin reformista napolitana del siglo XVIII 9 . Compuesto de un Prembulo, una Declaracin de derechos y de la propia Constitucin, el texto es el resul- tado de una acertada sntesis entre la herencia francesa (segn el modelo de la Constitucin de 1795) y la tradicin ilustrada tanto napolitana como de toda Italia, con la doble fnalidad de superar los excesos jacobinos y de proteger lo especfco de la experiencia napolitana (tanto la revolucionaria como la reformista que la haba precedido, desde la poca del primer Bor- bn, Carlos). Se fracas en toda regla por el peso superior de las armas y por la supremaca de los ingleses que, desde el 1 de junio de 1799 y desde Procida e Ischa, comenzaron con las matanzas para vengarse y abrieron la sangrienta pgina de la represin borbnica. Pero el juego no haba terminado y volvi a comenzar en seguida cambiando en parte los autores, precisamente en la Palermo que acaba- ban de abandonar los Borbones y que volvi a acogerlos en 1806 al huir de los ejrcitos napolenicos, y de nuevo con protagonistas ingleses. Ade- ms de oponerse con las armas a la expansin francesa, estos trataron en realidad de luchar tambin, all donde pudieron, contra los principios constitucionales de la Revolucin, sin olvidar en cambio, cuando era el caso, el recurso a los que eran propios de Inglaterra. Se pudo hablar as de un Laboratorio Sicilia en el cual las lneas doctrinales liberales (desde luego inglesas) se confrontaron con las antiliberales, despticas y autori- tarias del rgimen napolenico 10 . Esto era tambin fomentado por la tra- dicional admiracin de los reformadores italianos, sobre todo los del Sur, por la constitucin y el estilo de vida ingls. El conficto explot en Sicilia, en 1810, por el nico motivo de la aprobacin de unos impuestos que el Parlamento rechaz, provocando no solo la reaccin del rey, sino tambin la intervencin de los ingleses en la isla que, entre 1811 y 1814, convirtie- ron en cabeza de puente, tanto militar como ideolgica, contra Bonaparte (que an ocupaba con sus tropas parte del Reino de Npoles) y contra el bonapartismo imperante en los estratos liberales. 9 F.M. Pagano, Saggi politici de principii, progressi e decadenza delle societ, 2 ed., Napoli 1791; vase tambin la antologa con textos de Antonio Genovesi, Francesco Longano, Domenico Grimaldi, Francescantonio Grimaldi, Gaetano Filangieri, Francesco Mario Pagano, Giuseppe Maria Galanti, Giuseppe Palmieri y Melchiorre Delfco, en F. Venturi (ed.), Illuministi italiani, tomo V: Riformatori napoletani, Milano/Napoli 1962. 10 A. Romano, Costituzione del Regno di Sicilia stabilita dal Parlamento dellanno 1812 (Palermo 1813), reimpres. Messina 1996. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 62 El nacimiento del Estado constitucional siciliano se basaba en la convergencia de dos lneas divergentes. Por una parte estaban, sin duda, los intereses polticos de Gran Bretaa en el Mediterrneo, no solo respec- to a Sicilia, sino tambin a Cerdea (donde, desde el Piamonte, se haban refugiado los Saboya) y a Crcega, de las que precisamente deberamos tambin ocuparnos aqu por el proyecto constitucional de 1794 en la este- la de Jean-Jacques Rousseau y del ilustrado piamonts Francesco Vasco Dalmazzo 11 . Por otra parte, era evidente la exigencia de la aristocracia is- lea de volver a instaurar su papel de estamento dominante adecuado a las nuevas circunstancias, tanto las relacionadas con la fuerza como con la ideologa. En el discurso de apertura del Parlamento extraordinario, el 18 de junio de 1812, el vicario general Francisco Borbn (hijo del rey Fernan- do) ampliaba el discurso del autntico texto constitucional a la necesidad de [...] establecer un orden pblico bien regulado, sealando el ejem- plo de Inglaterra y de su sabia y bien ponderada constitucin 12 . Paolo Balsamo, principal autor del texto, se refri desde luego a Blackstone y a De Lolme, combinndolos con la doctrina jurdica tradicional y hasta con viejos captulos del Reino 13 . El resultado fue un texto desordenado y prolijo que no supo, o qui- z ni siquiera pudo, limitarse a los autnticos problemas constitucionales, pero se ampli para reformar los sectores ms variados del ordenamien- to, partiendo del mundo penal para llegar a tocar, en la lnea del novsimo Code Napolon, aspectos de la vida moderna quiz demasiado alejados de la realidad siciliana. Si a la inefcacia del texto se aade el clima de agria confictividad en el propio partido constitucional, se comprender el fracaso al que fatalmente se vio abocado el experimento, provocando la insatisfaccin de los espritus liberales por una parte, y el resentimiento de la aristocracia ms reaccionaria por otra. Tambin en Espaa, la oposicin a los franceses (apoyada por los ingleses) no era solo militar, sino tambin ideolgico-constitucional, como lo demuestra precisamente el caso de la Constitucin de Cdiz de 1812; que, a su vez, no haba surgido por casualidad, pues si por una parte es evidente que deriva de la Constitucin francesa de 1791, por otra es 11 Para profundizar, vanse los resmenes del proyecto corso de constitucin de Francesco Vasco Dalmazzo, Suite du contrat social (1765). 12 A. Romano, Prefazione, en d. (ed.), Costituzione del Regno di Sicilia, cit. 13 P. Balsamo, Memorie sulla istoria moderna del Regno di Sicilia (1816). PIERANGELO SCHIERA 63 tambin indudable que en la Espaa del siglo XVIII era conocido el pen- samiento constitucional britnico, gracias sobre todo a la infuencia de Locke (considerable hasta en las Cortes de Cdiz) y a la de Montesquieu, que se infltraba incluso en las flas de los pensadores reacios a las Luces y a la primera concepcin liberal. Por no hablar de la tempransima recep- cin, tambin en Espaa, de la Constitution dAngleterre de De Lolme, que circul en seguida tanto en el original francs de 1771 como en la tra- duccin inglesa de 1776 14 . Prueba de ello son los autores constitucionalis- tas espaoles como Jos Mara Blanco-White y sobre todo Jovellanos, de- fensores y divulgadores ambos del modelo ingls conforme a la doctrina de la monarqua mixta y equilibrada, una doctrina que fue dominante tambin en las Cortes de Cdiz, si bien en la versin de los cuerpos inter- medios de Montesquieu, ms respetuosa con las situaciones y las liber- tades aristocrticas. As pues, tambin en este caso, tenemos un hbrido ms intelectual que operativo entre las dos experiencias constitucionales ms slidas, una basada en el principio de la tradicin y la otra en el de la revolucin; pero tambin en este caso, un proyecto que no pudo ponerse en prctica. 14 J. Varela Suanzes, El debate sobre el sistema britnico de gobierno en Espaa durante el primer tercio del siglo XIX, en J.M. Iurritegui/J.M. Portillo (eds.), Constitucin en Espaa. Orgenes y destinos, Madrid 1998, pp. 79 ss. En particular, De Lolme fue traducido al espaol (Constitucion de Inglaterra, o descripcion del Gobierno Ingls comparado con el democratico, y con las otras Monarquias de Europa) por Juan de la Dehesa en 1812, pocos meses despus de la aprobacin de la Constitucin de Cdiz, para comprobar precisamente la infuencia creciente de los libros franceses en Espaa: J. Varela Suanzes, La Constitucin de Cdiz y el liberalismo espaol del siglo XIX, Revi- sta de las Cortes Generales 10 (1987), pp. 28 ss., y Los modelos constitucionales en las Cortes de Cdiz, en F.-X. Guerra (ed.), Revoluciones hispnicas, independencias ame- ricanas y liberalismo espaol, Madrid 1995, pp. 243 ss. La traduccin italiana apareci en Palermo en 1814 con el ttulo Costituzione dellInghilterra ovvero lo stato del governo inglese comparato con la forma repubblicana e con le altre Monarchie dEuropa: vase E. Sciacca, La recezione del modello costituzionale inglese in Sicilia, en V.I. Comparato (ed.), Modelli nella Storia del pensiero politico, vol. II: La rivoluzione francese e i modelli politici, Firenze 1989, pp. 307-26. Para Francia, vase G. Bonno, La Constitution Britan- nique devant lopinion franaise de Montesquieu Bonaparte, Paris 1931. 65 7 Eplogo: legitimidad histrica frente a ideologa en el fundamento postrevolucionario del constitucionalismo europeo Quiz es excesivo interpretar el fracaso del jacobinismo como prueba en contrario de la necesidad de unidad del ordenamiento (con sus indispen- sables rasgos de universalidad y legitimidad) para que el fenmeno cons- titucional sea realmente efcaz. Pero puede ayudar a buscar y encontrar algunas lneas de continuidad en el proceso constitucional entre la poca de la revolucin y la inmediatamente posterior de la restauracin. Tras el tema de la legalidad se descubre, pues, el de la legitimidad que, como el primero, se haba presentado ya desde haca tiempo como uno de los ingredientes originarios de la fase estatal de la poltica oc- cidental, tanto en la confguracin interior de los Estados (Jean Bodin) como en la exterior del sistema internacional (Hugo Grocio). Ahora, en la nueva fase constitucional, ambos temas adquieren una importancia crucial y, combinados entre s, proporcionan la receta decisiva para fjar la nueva forma estatal que ser, para el siglo XIX burgus, el Estado de derecho en su doble forma de monarqua constitucional y de monarqua parlamentaria. Parece sobre todo que el recurso a la legitimidad fue la jugada ganadora entre los intentos de restauracin realizados en Viena por las potencias vencedoras en los aos que siguieron a la cada de Na- polen, gracias a la diablica labor de mediacin realizada por Talleyrand entre los Imperios de Rusia, Austria, Inglaterra y el Reino de Prusia. Entre los casos ms signifcativos estaba precisaamente el alemn, por la forma que fnalmente se le dio a la Confederacin Alemana, inven- tada en sustitucin del Sacro Imperio Romano de la Nacin Alemana que ya no poda ser restaurado. El art. 13 del Acta fundamental de Viena del 8 de junio de 1815 (que constituy precisamente la Confederacin el da EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 66 anterior a la frma del documento fnal del Congreso) dispona que los Es- tados miembros deban dotarse de constituciones territoriales inspiradas en el criterio del principio monrquico (monarchischen Prinzips). Puede que se tratara de la decisin ms importante que se tom en el Congreso de Viena, si bien es cierto que ese principio, reiterado despus con la Wiener Schlussakte de 15.5.1820, art. 57, represent uno de los momen- tos fundamentales en el desarrollo del pensamiento y de la prctica cons- titucional europeos durante el siglo XIX, sobre todo en Alemania pero no solo all 1 . Durante aquellos aos viajaba por Europa, tras el edicto de Pars decretado nada menos que por Bonaparte, Madame de Stal, hija del l- timo ministro de fnanzas anterior a la Revolucin, el banquero ginebrino Necker. Quiz nadie personifc mejor que ella el sentido de un consti- tucionalismo ideolgico pero basado en la bsqueda de legitimidad his- trica y cultural y caracterizado por ello, no tanto por signos polticos de ruptura jacobina, sino por el reconocimiento del valor (en el gran debate entre romanticismo y clasicismo) de los aspectos intelectuales y morales de la experiencia nacional. Escritas ya en 1788 las Lettres sur les crits et le caractre de Jean- Jacques Rousseau, en el ao 1800 redact De la littrature considre dans ses rapports avec les institutions sociales 2 . Al margen del conteni- do, se puede hablar de autnticos manifestos contra el poder estatal y, al mismo tiempo, de proclamas a favor de la opinin pblica y de la libertad de expresin. En este sentido, la actuacin de esta mujer extraordinaria se vincula perfectamente a una de las lneas fundamentales del constitu- cionalismo del siglo XVIII (la pedaggico-poltica tambin favorable a la libertad de opinin). Corinne ou lItalie de 1806 y De lAllemagne, manda- da quemar en su primera edicin de 1810 por Napolen, son ejemplos de esta actividad, adems de las Considrations sur la rvolution franaise prcticamente terminadas en 1817 cuando Madame de Stal muri 3 . Al mismo ambiente pertenece tambin The History of the Italian 1 M. Kirsch, Monarch und Parlament im 19. Jahrhundert. Der monarchische Konstitutionalismus als europischer Vewrfassungstyp Frankreich im Vergleich, Gt- tingen 1999. 2 Madame de Stal-Holstein, De la littrature considre dans ses rapports avec les institutions sociales, 2 vols., Paris 1800. 3 El manuscrito no fue publicado hasta 1906 por J. Vinot. PIERANGELO SCHIERA 67 Republics in the Middle Ages de Sismondi, una de las cabezas ms fnas y complejas del pensamiento europeo (econmico, histrico y poltico) de la primera mitad del siglo XIX. En Sismondi actan complejos motivos ideolgicos que deben situarse entre dos extremos: por una parte el de los pequeos Estados y, por otra, el de la vocacin europea comn a las grandes monarquas de Europa 4 . Hay que citar tambin otras dos obras de Sismondi (adems de los Nouveaux principes dconomie politique), con un notable contenido constitucional y publicadas por l con un ttulo casi idntico en un espa- cio de cuarenta aos (1801, Recherches sur les Constitutions des Peuples libres y 1836, Etudes sur les Constitutions des Peuples libres). En la introduccin a esta ltima obra 5 Sismondi escribi: En las ciencias fsicas, suele llamarse constitucin al conjunto de las condiciones para la existencia de un cuerpo, es decir las que hacen que viva y desem- pee sus funciones. Con esto por analoga se aplica tambin en el orden poltico el nombre de constitucin al modo de existir de una sociedad civil, indicando con esta palabra el conjunto de leyes y usos que hacen un todo de estos individuos reunidos en un solo cuerpo para actuar en pro de su propia conservacin a travs de una voluntad comn. Si por lo general no debe darse un Estado sin constitucin ya que nada existe sin su forma de ser, Sismondi concluye sin embargo al respecto que solo son conside- rados como constitucin las condiciones para la existencia que garanti- za la felicidad, condiciones que la ciencia aprueba. En todo caso, segn Sismondi el sistema poltico de los Estados europeos est en crisis: las 4 El caso y el destino de Sismondi sirven para entender tambin el xito del modelo constitucional ingls en el siglo XIX europeo: en la biblioteca de su padre, Gdon Franois Sismondi, estaban, por ejemplo, las obras de W. Robertson, The History of the Reign of the Emperor Charles V, que sali en 3 volmenes en 1796, y de W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, en la edicin londinese de 1791 en 4 volmenes. Como se vio, ambas son caractersticas de la faceta republicana y burguesa de la histo- ria constitucional europea, en relacin tambin con la recepcin de un autor como Monte- squieu, que ocupaba precisamente de manera natural un lugar preeminente en la bibliote- ca sismondiana: vase F. Sofa, Una biblioteca ginevrina del settecento. I libri del giovane Sismondi, Roma 1983, p. 84, as como, d., Il diritto naturale in uno Stato repubblicano. Ginevra alla fne dellancien rgime, en R. De Lorenzo (ed.), Lorganizzazione dello Stato al tramonto dellAntico Regime, Napoli 1990, pp. 9-43. 5 G.C.L. Simonde de Sismondi, Studi intorno alle costituzioni dei popoli liberi, Capolago, Tipografa e Libreria Elvetica, 1839, pp. 11, 14, 18, 19, 28 y 34. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 68 viejas repblicas de Italia, Alemania, los reinos en Polonia, el Reino Unido de Holanda, Suiza todos han fracasado o estn ms o menos en crisis. Asimismo, el progreso es dudoso en las monarquas constitucionales: ni en Inglaterra (de estas, con mucho la ms sabia y la ms dichosa), ni en Francia (donde en 1830 el pueblo consigui una importante victoria en pro del progreso y contra el avance de los partidos retrgrados), ni en Alemania, Italia, Portugal y Espaa hay indicio alguno de una orga- nizacin defnitiva. Es peor an en Amrica, en particular en las colonias espaolas y portuguesas; en las inglesas la situacin sin embargo es mejor aunque desde hace algunos aos no pasa ni un solo da en el que los americanos no hagan sonrojarse a los amigos de la libertad. De Rusia, nada que decir, que es el nico lugar de la cristiandad en el que se puede encontrar un gobierno servil en la ms dura y completa desnudez. Por consiguiente, la constitucin debe ser razonable y estar de acuerdo con el autntico avance de la ciencia social. Debe garantizar lo que permanece, y tambin velar por el progreso y crear los medios para que lo nuevo pueda germinar y crecer. Al ser abstracto, ningn prin- cipio poltico es superior a otro: ni el monrquico ni el aristocrtico ni el democrtico. Todos deben adecuarse a los diversos lugares y tiempos y siempre deben medirse con la tradicin, o mejor con los antepasados, lo que sugiere que el orden y la medida se mantienen en las novedades. Por otra parte, la constitucin puede no ser bien comprendida en su ms amplio signifcado cuando, en sentido estricto, es ms bien considerada como un orden acorde con la ciencia social. Por eso, para salvaguardar al pueblo del despotismo, se mantienen en ella su fn y su signifcado ms profundo: es decir, que no es dada por una autoridad ilimitada ni some- tida por ningn grupo. Me parece oportuno volver a citar, tras Mme. De Stal y Sismondi, a una tercera voz menor, alemn esta vez, Karl Heinrich Ludwig Plitz, quien fue un escritor muy prolfco de temas histricos, de derecho pbli- co y de ciencias del Estado. Experto como Stal y Sismondi, y tambin como Wilhelm von Humboldt a quien desgraciadamente no puedo tratar aqu 6 en lengua y literatura e historia, nos interesa aqu su sensibilidad 6 De la enorme bibliografa que trata de l quisiera recordar, por su pertinencia con nuestro tema, C. Menze, Die Verfassungsplne Wilhelm von Humboldts, Zeitschrift fr Historische Forschung 16 (1989), pp. 329-346, que aborda tambin la infuencia que tuvo en Alemania el modelo constitucional ingls. PIERANGELO SCHIERA 69 histrico-constitucional, como se desprende del ttulo de su obra de 1811- 12 Geschichte der souvernen Staaten des Rheinbundes, que se convier- te en 1817-18, incluyendo tambin el Imperio austriaco y la monarqua prusiana, en el Handbuch der souvernen Staaten des teutschen Bundes. Debe citarse tambin, en la misma lnea, Die Staatensysteme Europas und Amerikas seit dem Jahre 1783, una exposicin histrico-poltica de 1826, y, al menos, el maravilloso ttulo de 1831, Das constitutionelle Le- ben nach seinen Formen und Bedingungen dargestellt, junto al ms so- fsticado an de 1831-33, Staatswissenschaftliche Vorlesungen fr gebil- dete Leser in constitutionellen Staaten 7 . Plitz es importante sobre todo por la primera coleccin de textos constitucionales publicada con una intencin sistemtica y cientfca, ade- ms de con una clara conciencia de la absoluta novedad que representa en su poca el nuevo fenmeno de la constitucin. La obra Die Constitutio- nen der europischen Staaten seit den letzten 25 Jahren. In zwey Theilen apareci en Leipzig y Altenburg en tres volmenes entre 1817 y 1825, para ampliarse progresivamente desde la segunda edicin de 1832 (Die euro- pischen Verfassungen seit dem Jahre 1789 bis auf die neueste Zeit) y colocarse a la cabeza de una produccin aun lejos de haber terminado. Esa literatura es una prueba evidente de la difusin epidmica del bacilo cons- titucional durante los siglos XIX y XX, tanto en Europa como en Amrica, siguiendo un ritmo y con unos perodos que habrn de ser analizados con precisin para poder comprender en su totalidad sus implicaciones y su signifcado. Pero sobresalen claramente dos aspectos. El primero se refere a la continua circulacin de los modelos y, por consiguiente, a la posibilidad de elaborar una tipologa constitucional referible, a su vez, a exigencias histrico-polticos que habr que determinar segn las circunstancias. El segundo apunta, en cambio, a la posibilidad de hallar unas curvas preci- sas de evolucin del inters por la constitucin a tenor del nivel de evolu- cin de los diferentes sistemas polticos. Bajo este segundo aspecto, se evala en particular el grado de unin que, en el entrelazamiento varia- ble de los dos elementos estado y sociedad, se alcanza entre la cons- titucin y la administracin durante el largo proceso de degeneracin del Estado moderno que sigue al perodo revolucionario-constitucional y 7 Los ttulos proceden del artculo del Allgemeine Deutsche Biographie, vol. 26, reimpresin Berlin 1970, pp. 389-392. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 70 que da lugar, en el amplio y controlado cauce del ordenamiento, a las di- ferentes formas de Estado, espurias todas ellas, en mi opinin, respecto al tipo del Estado (moderno) originario y que se suceden durante los siglos XIX y XX en sus dos variantes principales de Estado de derecho y social. De este breve esbozo de historia constitucional del constituciona- lismo se desprende la conclusin de que este represent una de las ms elevadas invenciones de la poltica moderna en su larga historia que co- mienza, ms o menos, en el ao 1000. De modo ms preciso, su esencia consiste en la invencin de un mecanismo de regulacin de la relacin- tensin entre los intereses de la sociedad y la intervencin del Estado. Desde comienzos del siglo XVIII, fue la administracin del absolutismo con diferentes grados de ilustracin la que proclam en toda Europa las promesas de felicidad y bienestar, fundamento de la exuberante lozana econmica y social de los nuevos estratos burgueses. Pero fueron estos precisamente los que reaccionaron con creciente suspicacia ante el des- potismo administrativo cuando este no saba regularse por s mismo me- diante las reformas oportunas. No es casual que las cartas constitucio- nales no interrumpan, sino que aumenten su difusin tras el fnal de la revolucin, acabando por representar el instrumento esencial para una restauracin que, en ltima instancia, solo podr ser liberadora. Pero la consolidacin liberal del Estado de derecho deber ajus- tar pronto sus cuentas con el nacimiento de nuevos sujetos sociales y po- lticos, ms all de sus mensajeros burgueses originarios, dando lugar a polticas de intervencin estatal que llevarn al Estado social, sustenta- das en el extraordinario desarrollo de las nuevas ciencias sociales y del Estado, en la ciencia de la administracin, en el derecho pblico, en la economa poltica y en la ciencia fnanciera. Hacia fnales del siglo XIX, la voracidad social provocada por las necesidades de la sociedad de masas solo podr saciarse gracias a una voracidad estatal inesperada que choca- ba con los preceptos liberales del laisser faire. Para Lorenz von Stein, la administracin se ha convertido en una constitucin viviente (lebendige Verfassung), aunque perdiendo terreno frente a la urgencia cada vez ms amplia y compleja de prestaciones estatales que acabarn por exigir una nueva legitimidad y una nueva legalidad. Ante la insufciente respuesta de la ciencia poltica y de la sociologa, el excedente poltico que resulte de tal inconveniente alimentar las tendencias totalitarias de diferentes tipos que abrumaron Occidente durante la primera mitad (y ms) del siglo XX. PARTE SEGUNDA RESTAURACIN Y LIBERALISMO 73 1 Legitimacin y legitimidad El periodo 1815 a 1847 que ahora vamos examinar desde la vertiente del pensamiento constitucional europeo se caracteriza por dos rasgos: por una parte, se consuma la separacin del Antiguo Rgimen y, por otra, se construye una nueva Europa basada en principios forzosamente enfren- tados a los del largo perodo anterior. No es un error considerar la cons- titucin como un acontecimiento, no solo simblico, sino muy funcional y prctico para esta transicin; con tal de que de esta nueva situacin, se estudien no solo su contenido y signifcado polticos habituales vinculados directamente al fenmeno memorable de la revolucin, sino su relacin con el profundo cambio que se produjo y tambin con la poca real en el plano social, econmico y cultural, por su relacin con el nacimiento de nuevos sujetos polticos (adems de nuevos modos de produccin eco- nmica y cultural) que, a lo largo del siglo XIX, ganaron la batalla por la hegemona. Quedan as fjadas las lneas del mtodo que habr de seguirse para reconocer el pensamiento constitucional de la primera mitad del siglo XIX, manteniendo la coherencia con lo hecho para el perodo anterior en la primera parte. Tras el vendaval revolucionario y napolenico, se segui- r hablando ms de Europa que de los Estados, intentando escribir una historia europea del pensamiento constitucional en vez de una simple historia comparada (o de la transferencia de modelos) de las diferentes corrientes nacionales de pensamiento. Se ver en particular que el ele- mento aglutinador de todo el proceso de restauracin del orden europeo, fundamento de las negociaciones y de las decisiones tomadas en el Con- greso de Viena, fue el principio de legitimidad, considerado como deno- EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 74 minador comn de las distintas situaciones nacionales. Se interpret, no en el sentido de restablecer las condiciones anteriores a la Revolucin lo que se estimaba de forma casi unnime como imposible e intil, sino en la perspectiva de crear un nuevo orden internacional que deba bene- fciar los ordenamientos nacionales tomando como base precisamente el principio de legitimidad. De ello deriva una segunda lnea metodolgica: la necesidad de considerar pensamiento constitucional, no cualquier teora o doctrina de aquella poca referida a la reorganizacin de la vida poltica tras el desbarajuste revolucionario, sino solo las refexiones capa- ces de comprender la novedad de la poca, el Zeitgeist. Este ser, junto a la perspectiva europea, el segundo instrumento de medida de nuestra exposicin, en la inteligencia de que el pensamiento constitucional aqu considerado habr de traducirse en valoraciones concretas aplicables a las necesidades que exiga la reconstruccin de Europa en el plano econmi- co, social, cultural y poltico en los diferentes Estados que se refundaban tras la cada del Imperio napolenico, con una referencia especial al nuevo producto que, en cualquier caso, haba surgido de la Revolucin: la cons- titucin. De modo que si para el perodo anterior, casi hasta 1800, se haba tratado de describir en la primera parte la prepotente manifestacin de una necesidad de constitucin que se haba extendido por toda la Eu- ropa del Antiguo Rgimen y se haba realizado luego con mayor o menor presteza y virulencia a travs sobre todo de la revolucin no solo por adhesin, sino tambin por reaccin contra ella, se trata ahora de ver hasta qu punto las diferentes sendas por las que esa necesidad general se manifest y fue satisfecha (tradicin, revolucin, pragmatismo, reformis- mo) son an reconocibles en el nuevo recorrido que emprende el constitu- cionalismo en el perodo que arranca del Congreso de Viena. Tampoco es inttil recordar que se anticipaba el proceso de de- generacin del Estado (moderno) 1 . El creciente grado de aproximacin de los dos terrenos normativos, el de la constitucin y el de la administra- cin, lleva a la bsqueda gracias tambin al desarrollo coetneo y, por ello, necesario de las ciencias sociales y del Estado de nuevos modelos organizativos de la vida en sociedad. Estos tienden a alejarse de la fgu- ra tradicional del Estado, cuya razn fundamental era la consolidacin 1 G. Miglio, Genesi e trasformazioni del termine-concetto Stato, ed. de P. Schiera, Brescia 2007. PIERANGELO SCHIERA 75 (status) del aparato tcnico del que se serva el soberano para garantizar el gobierno uniforme de los diferentes rdenes de ciudadanos o esta- mentos del territorio comn. Ahora avanzamos, en cambio, hacia un r- gimen ms popular o democrtico, que se caracteriza por la necesidad de gobierno expresada por una masa consciente pero indistinta de ciuda- danos, dotados de derechos inviolables y convencidos y dispuestos por ello a gobernarse por s mismos. Es fcil percibir el enorme cambio de sentido al que fueron sometidos en este proceso los dos indicadores pol- ticos clsicos de la legalidad y la legitimidad, por virtud tambin del papel representado en el proceso descrito por la ideologa y la opinin pblica. La intencin de los vencedores de Napolen, reunidos en Viena junto a los representantes de los otros pueblos de Europa, era la de resta- blecer la unidad cultural europea rota por la revolucin 2 . Las razones ex- plcitamente conservadoras de las grandes potencias y de las respectivas dinastas se mezclaban con las presiones sociales de carcter ms racional y progresista que imponan una nueva regulacin de la tensin entre los intereses de la sociedad y la intervencin del Estado en el nombre de unas condiciones de vida cada vez ms materiales: en una palabra, del progre- so. Si las respuestas ms directas se encontraron en la produccin econ- mica y la correspondiente ciencia de la economa poltica, no fue menos relevante la orientacin coetnea de la refexin flosfco-poltica en un sentido de libertad y de responsabilidad individual, sancionadas por la declaracin de los derechos fundamentales del hombre. Esta fue tam- bin una de las principales fuentes del pensamiento constitucional y del correspondiente constitucionalismo, que fue, pues, entendido en un sen- tido amplio y no solo jurdico-dogmtico, como se hace habitualmente. En conclusin, es indispensable prestar atencin al doble aspecto, valorativo y tcnico, de las doctrinas y las instituciones que caracterizan esta fase de la historia constitucional europea: esto supone en realidad tener en cuenta los dos criterios fundamentales, la legitimidad y la legalidad, pero con la cautela exigida siempre por la investigacin de los fenmenos que estn a mitad de camino entre la ciencia y la ideologa (los numerosos -is- 2 Comte de Angeberg (seudnimo de L. J. B. Chodzko) (ed.), Le congrs de Vienne et les traits de 1815, prcd et suivi des actes diplomatiques qui sy rattachent, 2 vols., Paris 1963; W. Sombart, Unit di cultura e costituzione in Europa. Tre esempi storici/Verfassung und kultureller Einheit Europas. Drei historische Beispiele, trad., intr. y ed. de P. Schiera, Napoli 2005. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 76 mos de los que hay que ocuparse a menudo de la historia del pensamiento poltico) 3 . Si este es el camino del constitucionalismo europeo a lo largo del siglo XIX, para recorrerlo habr que tener presente que a los cuatro cri- terios para determinar la necesidad constitucional de la que se habl se unieron, tras la experiencia revolucionaria francesa, la expansin napo- lenica y la cada fnalmente de esta ltima, en una amalgama que infuy en toda Europa. Es necesario subrayar este rasgo europeo, sin limitar- se a considerar los casos de transferencia doctrinal o de comparacin de modelos, aunque luego se busquen tambin las peculiares combinaciones que el proceso adopt en los diferentes pases. Y precisamente por este ca- rcter europeo, el caso americano debe salir de nuestro escenario. Se eli- mina as la novedad quiz ms importante desde la vertiente de la forma de gobierno, la que se refere a la alternativa repblica/monarqua 4 ; en cambio, el aspecto federal no representaba ralmente una novedad tras la larga duracin del Sacro Imperio Romano y ante la existencia de un mo- delo Bund tanto en Alemania como en Suiza. Desgraciadamente, tambin el caso ruso seguir estando excluido de nuestra investigacin sobre el pensamiento constitucional europeo. Tras el glorioso 1812 y la igualmente prestigiosa actuacin del zar Alejandro en Viena, a Rusia le alcanz, en efecto, el esfuerzo reformador constitucional procedente de Europa, pero en el plano de la Weltanschauung prevaleci la tendencia a favorecer su misteriosa excentricidad histrica, religiosa, cultural y moral. Me parece 3 O. Brunner, Bemerkungen zu den Begriffen Herrschaft und Legitimitt, en VV.AA., Festschrift fr Hans Sedlmayr, cit., pp. 166-133. La misma preocupacin me- todolgica caracteriza los Geschichtliche Grundbegriffe en los que Otto Brunner, Werner Conze e Reinhart Koselleck han hecho coincidir los resultados de una investigacin co- lectiva sobre algunos conceptos polticos fundamentales que modifcaron su signifcado en aquella poca que Koselleck llam, con gran acierto, Sattelzeit y que comprende el perodo histrico a caballo entre el siglo XVIII y XIX. 4 K.H.L. Plitz, Die Staatensysteme Europas und Amerikas seit dem Jahre 1783, geschichtllich-politisch dargestellt Dritter Theil: Zeitraum von 1814-1825, Leipzig 1826, pp. 32 ss., seala el ao 1815 como el de entrada del sistema americano de Estados en la Weltgeschichte (de los Estados Unidos Estado federal, a Hait Estado insular von Negern und Mulatten gestiftet, und auf schriftliche Verfassungsurkunden gesttzt []). Entre 1814 y 1825 hubo un gran crecimiento der neuen Freistaaten Amerikas: pero en Europa no surgi ms que una sola repblica (Suiza) entre muchas monarquas; mientras en Amrica hubo solo una monarqua (Brasil) entre muchas repblicas. PIERANGELO SCHIERA 77 que este es el sentido de la extraordinaria repercusin incluso poltica de la literatura rusa, de la que se pueden extraer convincentes observaciones sobre todo por lo que se refere a la opinin sobre Occidente, considerado durante mucho tiempo como el autntico enemigo del pueblo ruso por los valores y los fnes exclusivamente materialistas que pona en prctica 5 . Era acorde con el carcter europeo del constitucionalismo la di- mensin internacional que el proceso tuvo desde el principio, gracias a la huella que dej el Congreso de Viena y a la permanente accin internacio- nal de las potencias vencedoras (de Austria en particular) para mantener las condiciones all establecidas y fjadas 6 . El constitucionalismo se ti as de derecho internacional. Este aspecto se uni y se superpuso al ya citado rasgo monrquico, dando lugar, con la suma de ambos factores y a travs del principio de legitimidad, a la fgura (transitoria) del Estado de la Restauracin 7 . Ya no absoluto pero todava no democrtico, se 5 A. Besanon, La falsifcation du Bien. Soloviev et Orwell, Paris 1985, y la introduccin de V. Strada a la edicin italiana (Bologna 1987). 6 La ejecucin en el plano internacional del Congreso de Viena se realiz en las etapas sucesivas de Aquisgrn (octubre de 1818: para readmitir a Francia entre las grandes potencias), de Karlsbad (agosto de 1819: para implicar a los monarcas alemanes en el pro- yecto austro-prusiano del Deutscher Bund), de Troppau-Laybach (1820-21: para las insu- rrecciones de Npoles y del Piamonte) y de Verona (1822: para la cuestin griega, espaola y portuguesa). Surgi as un nuevo Sistema europeo de estados, a cuya consolidacin contribuy tambin la Santa Alianza, representando un cierto papel en la opinin pblica europea y otro menor, pero no irrelevante, en la construccin de una communis opinio entre entre los gobernantes de las potencias que vencieron a Napolen. Sobre la Santa Alianza vase la voz coetnea de Karl Rotteck en el Staats-Lexikon. As pues, Metternich defni el Acta del Congreso como das heutige Grundgesetz des europischen Staatskr- pers; carta del 7 de febrero de 1818 al enviado en Suiza, citada en Plitz, Staatensysteme, cit., p. 96. Sobre el marco sistemtico de la nueva poltica europea, incluso diplomtica, vanse P.W. Schroeder, Metternichs Diplomacy at Its Zenith 18201823, Austin 1962; d., The Transformation of European Politics 17631848, New York 1994 7 V. Sellin, Die geraubte Revolution. Der Sturz Napoleons und die Restaura- tion in Europa, Tbingen 2001, p. 282: In Talleyrands Argumentation wurde somit die Legitimitt zum Gegenbegriff der Revolution []. Legitimitt war nur noch als monar- chische Legitimitt, als Gottesgnadentum, vorstellbar. Los vencedores se apoyaban en argumentos de este tipo para dar a Europa un orden duradero, aunque hubiera muchas ambigedades como subraya Plitz, Staatensysteme, cit., p. 19: Noch herrscht keine Ue- bereinstimmung unter den Diplomaten ber diesen, erst seit 12 Jahren als politischen Grundsatz aufgestellten, Begriff der Legitimitt, weil er bald im weitern, bald im engern, bald im dogmatischen, bald im historischen Sinne gebraucht wird. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 78 cubrir ms tarde con los ropajes del derecho y de lo social. A travs de la supremaca que adquiri el ordenamiento, la legalidad y la legitimidad se colocaron, en la mezcla de revolucin y de restauracin, en una nueva posicin que dio lugar, en parte ya en la etapa previa a 1848 pero sobre todo a partir de mediados de siglo, al Estado de derecho. Pero este ser incapaz de responder, con el simple laisser faire, laisser passer, a las exi- gencias sociales fruto de la industrializacin, y tender a transformarse en democracia deformando peligrosamente el origen constitucional de todo el proceso. Pero en aquel tiempo, hasta 1848, la nueva mezcla de legalidad y legitimidad con base monrquica estaba perfectamente en su poca; es decir, era expresin de un espritu particularmente vivo que consista en la advertencia precisa e ineludible del deber de enfrentarse a las exigencias o necesidades de esta poca, midiendo con l las propias acciones que, en muchos terrenos, se convirtieron en prestaciones y fue- ron la huella visible de la presencia de los nuevos individuos a los que se diriga en particular nuestro constitucionalismo 8 . De ah el carcter fuertemente poltico del pensamiento constitu- cional. Este transmite un contenido muy pragmtico, como se desprende de la defnicin propuesta por Karl Heinz Ludwig Plitz, el polgrafo de Tbingen que, aun permaneciendo vinculado al marco de referencia tra- dicional de los Estados alemanes, supo percibir la novedad del cambio que se efectu en la poca de las constituciones: Con constitucin en el nuevo signifcado del trmino, entendemos el documento escrito que con- tiene el conjunto de las condiciones sobre las que reposa la vida interna de un Estado determinado (es decir, realmente existente) en la unidad de sus distintas partes []. As, de la mezcla de lo antiguo y lo nuevo surge el sistema poltico que los diplomticos han instituido como sustitucin del precedente sistema del equilibrio poltico y de las nuevas relaciones jur- dicas sobrevenidas en muchos estados y reinos desde la poca del dominio francs. En efecto, este nuevo sistema poltico solo puede responeder a las 8 K.H.L. Plitz, Das konstitutionelle Leben, nach seinen Formen und Bedin- gungen, Leipzig 1831, p. V, habla de [] diesen Zeitpunct der schriftlichen Verfassungs- urkunden [] y lo defne expresamente como una Bedrfniss: lo demuestran las nume- rosas constituciones escritas, pero lo demuestra tambin [] der krftige Aufschwung aller inneren Lebenskrfte und die ber das ganze innere Staatsleben verbreitete Ord- nung, Gleichmigkeit und Festigkeit der staatsbrgerlichen Formen in der Mitte aller der Reiche und Staaten, welchen eine Verfassung gegeben ward, die dem Bedrfnisse des Volkes und der Zeit vllig entsprach. PIERANGELO SCHIERA 79 exigencias de la nueva poca si logra abarcar a la vez la vida interna y la externa del Estado 9 . Esto ya lo intuy Mme. de Stal en sus Considrations pstumas, preguntndose si Francia tena una constitucin antes de la Revolucin. No lo sabe, pero comenta que la situacin se haba vuelto insostenible al terminar el siglo incluso para quienes consideraban que en el Antiguo Rgimen exista una constitucin. De tal modo, concluye, aunque hubiera existido una constitucin, la Revolucin hubiera sido deseada asimismo para elaborar una nueva y hacer luego todo lo posible por conservarla 10 . La nueva no poda ser sino la preconizada por su amigo Simonde de Sis- mondi, fundada en las recientes ciencias sociales, capaces de interpretar las condiciones de vida de la poca y de dar el impulso necesario a la re- novacin. 9 Ibdem, p. 1. Defnicin que puede completarse y comprenderse an me- jor con la observacin coetnea sobre la reciente constitucin de los Estados Unidos de Amrica: [] die neue amerikanische Verfassung vom 17. Sept. 1787 das erste Grundge- setz war, welches in einer schriftlichen Urkunde die wesentlichen Bedingungen des ges- ammten innern Staatsleben nach ihrem nothwendigen Zusammenhange aussprach und durchfhrte. 10 Considrations sur les principaux vnemens de la Rvolution Franoise. Ouvrage posthume de Madame la Baronne de Stal, publi par M. le Duc de Broglie et M. le Baron de Stal, Paris 1818, II d., Tome III, V e partie, Chap. XI: Y avoit-il une constitu- tion en France avant la Rvolution?, pp. 129-154. 81 2 Nuevos sujetos polticos y viejos criterios constitucionales Pese a la intensa unidad del carcter europeo que asumi el pensamiento constitucional en la primera parte del siglo XIX, y para mantener cierta continuidad con la situacin anterior, quisiera retomar alguno de los cri- terios ya utilizados para seguir las fases iniciales del constitucionalismo en torno a 1800 y para describir tambin sus primeros cambios. La pri- mera transformacin se refere a la tradicin. En la reconstruccin pos- napolenica este factor adquiri tambin pleno signifcado en el continen- te, aun por caminos y motivos diferentes. En Francia, sirvi sobre todo para apuntalar el discurso de la legitimidad, pilar de la reconstruccin estatal posnapolenica 1 . En Alemania, la apelacin a la tradicin sirvi ms bien para potenciar el discurso de la legalidad: as se interpret, en efecto, el recurso al principio monrquico y, en l, a la constitucin territorial-estamental en el mbito de la Confederacin Germnica 2 . 1 G. Ferrero, Reconstruction. Talleyrand Vienne (1814-1815), Paris 1940, p. 53, sostiene que [] les principes do dcoulent les rgles pour lattribution et la transmission du pouvoir lhrdit et llection dans le monde occidental sont les prin- cipes de lgitimit qui etablissent le droit de commander et le devoir dobir. 2 Todava en 1845 Friedrich Julius Stahl escribir su clsico Das Monarchi- sches Prinzip. Eine staatsrechtlich-politische Untersuchung, acentuando el tono conser- vador de su concepto de representacin popular. En el art. 13 de la Bundesakte de 1815 puede leerse: In allen Bundesstaaten wird eine landstndische Verfassung stattfnden. Vanse K. von Rotteck, Ideen ber die Landstnde, Karlsruhe 1819. Sobre este tema, va- se tambin W. Mager, Das Problem der landstndischen Verfassungen auf dem Wiener Kongre 1814/15, Historische Zeitschrift 217 (1973) pp. 296-346, y sobre todo K. Krger, Die landstndische Verfassung, Mnchen 2003. Sobre el Deutschen Bund: E. Treichel (ed.), Quellen zur Geschichte des Deutschen Bundes, Parte I: Quellen zur Entstehung und Frhgeschichte des Deutschen Bundes, 1813-1830, Vol. 1: Die Entstehung des Deutschen Bundes 1813-1815, Mnchen 2000, y las notas pp. 97 ss. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 82 En cambio, en Inglaterra, el discurso de la tradicin parece perder terreno ya en los ltimos aos del reinado de Jorge III ante la evidente corrupcin. La insatisfaccin por el rgimen vigente se manifestaba en el plano terico del debate tico-poltico y adems en el pragmtico de la opinin pblica que estaba surgiendo. Los efectos de la Revolucin ameri- cana repercutieron en Inglaterra sobre todo en la combinacin tradicin- constitucin, junto a una nueva forma de considerar la propia Revolucin francesa, antes tan atacada. En el plano constitucional, el resultado fue una doble necesidad: la de ampliar la base electoral y la de organizar el discurso de los partidos. De tal modo, enfrentarse a la tradicin llev a la innovacin, con la confusin de los cuatro factores en una dinmica dif- cil de describir pero utilsima para explicar la circulacin de los modelos constitucionales en esta fase especial y tan acelerada del proceso poltico. Es bsico el problema ya citado de los nuevos sujetos, sobre todo los econmicos y sociales: fue la constitucin la que les confri tambin dig- nidad poltica, de un modo mucho ms concreto y pragmtico de como se haba intentado y logrado a travs de la revolucin. Fue una vez en ms Inglaterra donde el fenmeno consigui la primera evidencia, como lo demuestra el nacimiento de una opinin pblica muy politizada. Esta conciencia de la clase media (middle rank) ciudadana no se refera solo a la dominacin de la aristocracia territorial, sino que se contrapona a los problemas y las expectativas del proletariado industrial, que se expresa- ran en lo que se conoca como cartismo. Tambin en el continente exista el problema de los nuevos suje- tos, aun con combinaciones diferentes. En Francia, por ejemplo, se ha- blaba de clase media (classe moyenne) sobre todo bajo la forma de bur- guesa, con una gran participacin de la dimensin burocrtico-estatal, es decir, con un fuerte vnculo monrquico-tradicional. Se le contrapona una persistente vocacin revolucionaria en cierto sentido republicana, napolenica y al fn cesarista del elemento ms popular, que se convirti despus de 1789 en una fuerza constitucional permanente. En Alemania triunf ms bien la necesidad de volver a la tradicin estamental (stn- disch), ya constitucionalizada a lo largo del siglo XVIII (incluido el All- gemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten) y cada vez ms frtil por el reconocimiento de la burguesa (Brgertum), incluido su elemento ms tnico, instruido y culto agrupado en el gremio (Berufsstand) de los acadmicos (Gelehrten) 3 . 3 K.-P. Tieck, Staatsrson und Eigennutz, cit. PIERANGELO SCHIERA 83 El tema de los nuevos sujetos polticos tuvo dos consecuencias principales en el plano institucional: por una parte, un punto de vista completamente nuevo del problema crucial de la representacin, sobre todo respecto al papel legislativo 4 del Parlamento y a la consiguiente relacin-proporcin entre la tradicional Cmara alta y la electiva; y por otra, un frme compromiso de resolver los problemas de autogobierno segn las diferentes formas que adopt, respectivamente, en el autogo- bierno (self-government) ingls, en el sistema de departamentos y pre- fecturas francs (autonomie administrative) y en la autoadministracin (Selbstverwaltung) alemana. En todos los casos se intensifc el recurso a la reforma como instrumento para encontrar la solucin adecuada bajo un punto de vista que se caracterizaba, no solo por las opciones ideolgi- cas destinadas a ganar importancia en la dimensin participativa y com- petitiva del siglo XIX, sino tambin por las decisiones que, en la prctica, inspir en toda Europa el movimiento liberal 5 . En nuestro perodo, durante mucho tiempo, la titular de la acti- vidad reformista fue la monarqua. Cuando John Austin tuvo que aplicar su canon analtico al tema palpitante del debate constitucional ingls del siglo XVIII, el de la limitacin del poder monrquico, solo pudo concluir: Como se supone que el del monarca es un poder limitado, decir monar- qua limitada es una contradiccin en sus trminos 6 . En realidad, Aus- tin se ocupaba de rectifcar una defnicin de political society sacada del Fragment de Bentham, y establece que la soberana no soporta limita- ciones salvo que se trate de la public opinion 7 . El trasfondo de esta evo- 4 E.-W. Bckenfrde, Gesetz und gesetzegebende Gewalt. Von den Anfngen der deustchen Staatsrechtslehre bis zur Hhe des staatsrechtlichen Positivismus, Berlin 1981 (1 ed. 1958). 5 M. Cioli, Pragmatismus und Ideologie: Organisationsformen des deutschen Liberalismus zur Zeit der zweiten Reichsgrndung (1878-1884), Berlin 2003. 6 As meaning monarchical power limited, the name limited monarchy in- volves a contradiction in terms J. Austin, The Province or Jurisprudence Determined (1832), New York 1970, p. 241, cit. aqu a travs de M. Piccinini, Corpo politico, opinione pubblica, societ politica. Per una storia dellidea inglese di costituzione, Torino 2007, quien comenta: La opinin pblica se ha convertido, entre miedo y utilidad, en la otra cara de la soberana. La historia constitucional del perodo burgus ser valorada desde esta perspectiva. 7 A este propsito, debe citarse el siguiente comentario de Robert Peel en una carta a Wilson Crocker de 23 de marzo de 1820: Do not you think that the tone of Eng- land of that great compound of folly, weakness, prejudice, wrong feeling, right feeling, EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 84 lucin constitucional fue descrito por Walter Bagehot como la creciente democracia estructural del comercio ingls [], en el sentido de que esta representaba la vanguardia de una nueva clase de sujetos emprendores, sealando al mismo tiempo un punto decisivo en la transformacin del sistema poltico ingls 8 . En opinin de otro protagonista poltico liberal-conservador en su pas, el historiador Guizot, tambin en Francia, con la Monarqua de julio y con la nueva Carta de Luis Felipe, se fue consolidando un rgimen para defender y conservar los intereses burgueses en el nombre de aquella classe moyenne que era ya el partido ms fuerte y exclusivo de la mo- narqua 9 . Refexiones que se interpretan tambin de forma a la vez ms pomposa (respecto a la clase media) y ms prudente (respecto a la monar- qua constitucional) en una obra de de 1838 de Duvergier de Hauranne 10 . Mientras, para Benjamin Constant el fn exclusivo de las asocia- ciones humanas es la libertad poltica y, sobre todo, la individual, so- bre cuya base evala, cotejndolos con la obra de Gaetano Filangieri, los progresos de la especie humana en legislacin y en poltica desde hace casi medio siglo. Al triunfo de la libertad le acompaa el del comercio, pero ambos necesitan la constitucin para funcionar: Sin constitucin, los pueblos no tendran ninguna seguridad de que las leyes sean observadas. Solo la constitucin tiene la fuerza coercitiva necesaria para obligar al po- der a respetar las leyes y esto se produce del mejor modo posible en la mo- narqua constitucional gracias al poder neutro del que goza el rey en ella. Pero es igualmente importante la referencia indirecta al sistema represen- obstinacy, and newspaper paragraphs, which is called public opinion is more liberal to use an odious but intellegible phrase, than the policy of the Government? Do not you think that there is a feeling, becoming daily more general and more confrmed that is, inde- pendent of the pressure of taxation, or any immediate cause in favour of some undefned change in the mode of governing the country?; la cita est sacada de B. Fontana, Whigs and Liberals: the Edinburgh Review and the liberal movement in Nineteenth-Centu- ry Britain, en R.P. Bellamy (ed.), Victorian Liberalism. Ninenteenth Century Political Thought and Practice, London 1990, pp. 42-57, la cita en p. 52. 8 W. Bagehot, The History of the Unreformed Parliament, and Its Lessons. An Essay, London 1860, pp. 21 ss. 9 F. Guizot, Lhistoire de la France depuis 1789 jusquen 1848 raconte mes petits-enfants. Leons recueillies par Madame De Witt, ne Guizot, Paris 1878, vol. II, p. 728. 10 P.L. Duvergier de Hauranne, De la Chambre des Dputs dans le gouverne- ment reprsentatif, Paris 1838, pp. 51, 71. PIERANGELO SCHIERA 85 tativo que Constant realiza en este punto: El gobierno representativo no es ms que la admisin del pueblo a participar en los asuntos pblicos. La conclusin de la refexin expresa tambin la diferencia entre el nuevo pensamiento constitucional posrevolucionario e incluso algo restaurador de Constant y el problablemente ilustrado pero vinculado an a la imagen del Estado absoluto de Gaetano Filangieri: Lo que Filangieri quiere con- seguir del poder en favor de la libertad, quiero que una constitucin se lo imponga al poder [...] Donde Filangieri ve gracia, yo percibo un derecho; y all donde l implora proteccin, lo que yo reclamo es libertad 11 . An ms interesante es la opinin de Plitz sobre la misma Char- te borbnica: en clara oposicin al proceso constitucional revolucionario, haba sustituido el principio de la soberana popular por el monrqui- co. Todo el poder estatal emanaba de nuevo del monarca, partiendo de la propia constitucin que era, desde luego, otorgada por el rey. A lo sumo, el pueblo participaba en el poder pero no lo fundaba. Y al tratarse solo de participacin (y no ya de fundacin por parte de todos en el nombre de los principios de libertad y de igualdad), participaba quien poda, es decir, los pocos y ricos, miembros de la clase media ya conocida, en plena conexin con el naciente liberalismo econmico 12 . Pese a su pretensin restauradora, la Charte da un paso hacia la realizacin, sobre otras bases, de los principios de la Revolucin: consisten esencialmente en el princi- pio de legitimacin, aunque con matices diferentes y contradictorios. Y en relacin con el caso alemn, Plitz aade la preocupacin por los esta- mentos, de cuyas variadas situaciones jurdico-constitucionales dependen las diferencias entre los distintos sistemas representativos. En efecto, la nueva monarqua debe admitir la representacin, solo que esta a falta de soberana popular se organiza segn las frmulas ms diversas que van desde la recuperacin de los antiguos estamentos hasta el reconocimiento de las nuevas agrupaciones sociales propias de la sociedad civil organi- 11 Sobre la recepcin y posterior desarrollo del pensamiento constitucional de Benjamin Constant en Portugal y en Latinoamrica a travs de Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) vase Cristina Nogueira da Silva, Libertad, derechos naturales y multicultu- ralismo en el pensamiento de Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846), en Esteban Conde Naranjo (ed.), Vidas por el derecho, Madrid 2012, pp. 221-241. 12 Advirtase, entre parntesis, que el propio Constant escribi de forma breve, al fnal de su Commentaire a las Oeuvres del Filangieri: Pour la pense, pour lducation, pour lindustrie, la devise des gouvernements doit tre: Laisser faire et laisser passer. B. Constant, Commentaire sur louvrage de Filangieri, en G. Filangieri, Oeuvres. Traduites de lItalien, vol. III, nouvelle dition, Paris 1840, pp. 187-410, para la cita, 410. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 86 zada jurdicamente. As pues, adems del sistema propiamente repre- sentativo y del estamental, un autntico sistema de intereses polticos, basado en el hecho de que ya no estn representados los estamentos sino los mismos intereses primarios del Estado aunque a travs de los miem- bros de la sociedad civil provenientes de las distintas profesiones 13 . Este nuevo sistema expresa los distintos intereses fundamentales de la vida civil a los que deben corresponder, sin esfuerzo ni coaccin, cada una de las [] condiciones profesionales al interior del Estado []. Me parece que por esta va, forzando un poco las cosas, se puede llegar fcilmente a la monarqua social de Lorenz von Stein, de la que saldr otro aconteci- miento, el perodo posterior a 1848, en el que el Estado de derecho, siem- pre en clave constitucional, se transformar en social. Quedndonos por ahora con Plitz, l distingue tres clases principales de intereses: los de la propiedad territorial, los de las actividades empresariales ciudadanas (manufacturas, fbricas y comercios) y los de la inteligencia (las personas instruidas, los empleados del Estado y los artistas); a este propsito, cita al Freiherr vom Stein que, en la Circular del 24 de noviembre de 1808, escriba sobre todas las autoridades estatales superiores: Mi plan era que cada ciudadano activo, tuviese cien herraduras o una, o se dedicase a la agricultura, a la fabricacin o al comercio, pudiera tener un ofcio civil o estar vinculado al Estado por lazos espirituales y tuviera el derecho de representacin 14 . Lo que surge en el plano europeo aun con diferentes condiciones econmicas y sociales que habran de medirse para comparar las diferentes curvas del desarrollo constitucional de los diferentes pa- ses es el nexo entre representacin, intereses, sociedad y economa; un nexo que, dondequiera, pasa por la institucin de la monarqua, ya sea para restaurarla como en la Francia posnapolenica, ya para reformarla en un sentido limitador como en el ejemplar modelo ingls, ya para ele- varla a principio como en Alemania. 13 Plitz, Leben, cit., p. 81. 14 Ibdem, p. 90. Para una opinin contraria al pensamiento constitucional de Stein vanse M. Hundt, Stein und die preuischeVerfassungsfrage in den Jahren 1815 bis 1824 (vormodern-stndisches Verstndnis) y W. Siemann, Stein und der sddeutsche Konstitutionalismus (frhkonstitutionelles Verstndnis), ambos en H. Duchhardt (ed.), Stein. Die spten Jahre des preuischen Reformers 1815-1831, Gttingen 2007, pp. 59-82 y 83-98 respectivamente. 87 3 El constitucionalismo monrquico frente a la monarqua constitucional Se puede comenzar de nuevo con la Inglaterra de fnales del siglo XVIII, cuando ya la doctrina de la monarqua mixta y equilibrada haba ido perdiendo fuerza gradualmente a favor de un sistema centrado en el Ga- binete responsable en primer lugar ante los Comunes. En efecto, se pre- tenda sustituir el equilibrio de cuo blackstoniano entre monarqua, aristocracia y democracia, bajo el control decisivo de la monarqua, por la relativa supremaca de los Comunes siguiendo una lnea whig de in- terprecin muy bien enunciada, desde los primeros aos del siglo XIX, por la Edinburgh Review 1 . Bagehot ser quien seale que el secreto de la efciencia de la constitucin inglesa resida en la estrecha unin, o en la fusin casi completa, de los poderes legislativo y ejecutivo con el Cabinet como enlace 2 . La constitucin inglesa recibi en Francia toda la atencin que mereca a partir de Constant. Pero no es en l, sino ms bien en los ambientes de un liberalismo ms conservador donde se pueden ver las huellas ms profundas del signifcado que la monarqua sigui teniendo en Francia, incluso tras la Revolucin y despus de Napolen. Son huellas tan profundas que explican por s solas la facilidad que es tambin la felicidad, si se me autoriza el juego de palabras con la que se produjo la vuelta de los Borbones en 1814. Como conclusin de la obra dedicada a la prehistoria del rgimen representativo, Franois Guizot subraya la importancia poltica de los dos 1 E.L. Woodward, The Age of Reforms, 1815-1870, Oxford 1938, p. 30: The Edinburgh was a whig journal, conservative in literary standards, but not afraid of innova- tions in politics. La revista tena una tirada en torno a los 10.000 ejemplares. Sobre su relevancia poltico-constitucional, vase B. Fontana, Whigs and Liberals, cit., pp 42 ss. 2 W. Bagehot, The English Constitution, London 1867, pp. 11 ss. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 88 temas del orden y de la libertad, atribuyendo a la monarqua legtima y constitucional de los Borbones la defensa del derecho y, en consecuencia, el ms slido apoyo al Estado. La legalidad completa as el marco de refe- rencia monrquico, y en la Ley sobre la regencia, que el propio Guizot se apresura a hacer aprobar en 1842 tras la muerte del Delfn, se confrman los principios esenciales de la realeza constitucional, que son la herencia, la ley slica, la unidad del poder real y la inviolabilidad [] 3 . Aun con una lgica y con un tono diferentes, la postura de Constant no es muy di- ferente: La monarqua constitucional tiene una gran ventaja, la de crear este poder neutro en la persona de un rey ya rodeado de tradiciones y de recuerdos y revestido de una potestad de opinin que sirve de base a su potestad poltica. El verdadero inters de este rey no es en absoluto que uno de los poderes derribe al otro, sino que todos se apoyen, se entiendan y acten de consuno [...] El rey, autoridad neutra e intermedia, est en medio de esos tres poderes, sin inters alguno, desde luego, por romper el equilibrio, sino al contrario, con todo el inters por mantenerlo 4 . El secreto de una constitucin es que prevea, no solo poderes ac- tivos, sino tambin un poder neutro; de hecho, cuando se hizo recaer toda la autoridad en el legislativo (como en las repblicas italianas del Renacimiento, durante el Long Parliament ingls o en la Convention re- volucionaria francesa) se convirti en un poder arbitrario y en una tira- na sin lmites; sin embargo, cuando, se incorpor al ejecutivo (como en Roma) dio lugar al despotismo. En cambio, para Constant, el fn exclusivo de las asociaciones humanas es la libertad poltica y sobre todo la indi- vidual. Pero fue en el mundo alemn posnapolenico donde la monarqua se revisti de un principio expresamente formulado durante el Congreso 3 lhrdit, la loi salique, lunit du pouvoir royal, linviolabilit []. F. Guizot, Histoire des origines du gouvernement reprsentatif en Europe, 2 vols., Paris 1851, pp. 412, 429-431. 4 La monarchie constitutionnelle a ce grand avantage, quelle cre ce pouvoir neutre dans la personne dun roi, dj entour de traditions et de souvenirs, et revtu dune puissance dopinion qui sert de base sa puissance politique. Lintrt vritable de ce roi nest aucunement que lun des pouvoirs renverse lautre, mais que tous sappuient, sentendent et agissent de concert Le roi est au milieu de ces trois pouvoirs, autorit neutre et intermdiaire, sans aucun intrt bien entendu dranger lquilibre, et ayant, au contraire, tout intrt le maintenir. B. Constant, Cours de politique constitutionnel- le, 3 ed., Bruxelles 1837, p. 2. PIERANGELO SCHIERA 89 de Viena y obra suya 5 . Basada en el principio de legitimidad, la poltica restauradora de las Potencias vencedoras no tena nada que restaurar en Alemania porque todos los Prncipes haba vuelto a su lugar y Austria y Prusia no consideraban urgente pensar en una Alemania unida y menos an ocuparse de ella. Y tampoco haba mucho que eliminar, salvo las con- secuencias de la ocupacin napolenica y del correspondiente patrimonio de ideas e instituciones provenientes en parte de la Revolucin francesa; y, sin embargo, sin volver del todo a la situacin anterior, porque a fn de cuentas el Sacro Imperio Romano algo haba signifcado y, en particular, haba cambiado profundamente la posicin constitucional de la nobleza y, de manera ms general, la de los Stnde, que deban dar con una nueva regulacin jurdica de su status al haberse producido, junto al ocaso del Imperio, el del viejo Estado estamental (Stndestaat). Plitz observa que en su poca todava no estaban de acuerdo los diplomticos acerca del concepto de legitimidad, fjado sin embargo doce aos antes en el Congreso de Viena como principio poltico fundamental. De hecho, era empleado unas veces en un sentido ms estricto, otras ms amplio, otras ms dogmtico y otras ms histrico. He aqu explicada en pocas palabras, y adems de la poca, la amplitud de este concepto fun- damental que, sin embargo, Plitz considera como historiador, y entonces legitimidad solo puede signifcar los justos herederos en el gobierno, y esto vale para las monarquas hereditarias (y por lo tanto no para las electivas o para los principados eclasisticos, y menos an para las rep- blicas). De este modo, se pasa con toda sencillez de la legitimidad a la mo- narqua que, obviamente, es solo la hereditaria y se implanta el principio monrquico. Una muy reciente coleccin de constituciones sigue describien- do el principio monrquico como comienzo de un nuevo curso y como fundamento de las constituciones posteriores a la Restauracin 6 . Desde 5 Plitz, Staatensysteme cit., p. 158: So erhielt auch das practische eu- ropische Vlkerrecht seit dem Jahre 1814 eine Erweiterung durch die drei neuen poli- tischen Grundstze: des monarchischen Prinzips, der Legitimitt, und des Rechts der Einmischung in die innern Angelegenheiten eines andern Staates, namentlich bei der Be- grndung neuer schriftlicher Verfassungsurkunden. 6 D. Gosewinkel/J. Masing, Introduccin a Die Verfassungen in Europa 1789-1949, Mnchen 2006, pp. 9-70, aqu p. 25. No puede negarse que, pese a la orden de no continuar con las constituciones, con la Restauracin se produjo una reactivacin que dio lugar a una especie de Grundstruktur, die den Frhkonstitutionalismus lngerhin EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 90 el punto de vista constitucional, no hubo nada relevante en el mundo ale- mn antes de 1848. La Confederacin Germnica, en funcin de la cual se acu en Viena el principio monrquico, desempe una funcin predominantemente conservadora, cuando no reaccionaria, incluso por el lugar que en ella ocupaba Austria. Es ms abierta e innovadora la Unin Aduanera (Zollverein) tambin con el carcter de cuestin germnica (Deutsche Frage) que dominar en la opinin pblica y en la propia po- ltica alemana a partir de 1848, que requiere sin embargo una interpre- tacin puesta al da en trminos constitucionales, ms all del indudable signifcado en el plano aduanero y econmico 7 . En cambio, la refexin doctrinal fue muy intensa. Sin necesidad de hacer aqu la historia, aun sucinta, del primer liberalismo alemn, bastar con recordar los intentos de enmarcar esos temas en el desarrollo de las distintas ramifcaciones de la ciencia jurdica alemana 8 . Entre tanto, en el plano de la politologa, en los temas de la constitucin y de la monarqua es fcil identifcar una lnea que va de Dahlmann al Staatslexikon de Rotteck y Welcker 9 . Y tampoco prgen und auch darber hinaus ungeachtet vielfltiger Weiterentwicklung das ganze Jahrhundert ber wirkmchtig bleiben sollte. 7 H. Bhme (ed.), Vor 1866. Aktenstcke zur Wirtschaftspolitik der deutschen Mittelstaaten, Hamburg 1966; J. Mller, Der deutsche Bund 1815-1866, Mnchen 2006. Se puede encontrar una primera interpretacin histrico-administrativa y constitucional en F. Schnert-Rhlk, Aufgaben des Zollvereins, en K.G.A. Jeserich/H. Pohl/G.-C. Un- ruh (eds.), Deutsche Verwaltungsgeschichte, vol. 2, Vom Reichsdeputationshauptschlu bis zur Aufsung des Deutschen Bundes, Stuttgart 1983, pp. 285-300. A este respecto, sobre las nuevas tendencias en la investigacin vase M. Kreutzmann, Brokratische Funktionseliten und politische Integration im Deutschen Zollverein (1834-1871), Histo- rische Zeitschrift 288 (2009), pp. 613-645. 8 H. Brandt (ed.), Restauration und Frhliberalismus 1814-1840, Darmstadt 1979. 9 Se pone de manifesto la intervencin de Welcker en la Badischen Zwei- ten Kammer el 15 de octubre de 1831, a consecuencia de la Revolucin de julio parisina, a favor de una Vervollkommung der organischen Entwicklung des Deutschen Bundes zur bestmglichen Frderung deutscher Nationaleinheit und deutscher staatsbrgerlicher Freiheit por medio de un Nationalrath. Mller, Der Deutsche Bund, cit., pp. 12 ss., in- siste en el endurecimiento que se produjo en 1832 por parte de la Bundesversammlung, con un agravamiento de las medidas represivas, presente ya en los Karlsbader Beschlsse de 1819, que condujo al Verbot politischer Vereine, as como a la censura de la imprenta y a un control ms rgido de las universidades: M.M. Arnold, Pressefreiheit und Zensur im Baden des Vormrz. Im Spannungsfeld zwischen Bundestreue und Liberalismus, Berlin 2003. PIERANGELO SCHIERA 91 hay que infravalorar la contribucin a estos temas de la Escuela Histrica de la Economa, en cuyo mbito se atendi concretamente a los aspectos y las modalidades de la necesaria reorganizacin de la estructura estatal tradicional 10 . Este es, creo, el sentido de la monarqua constitucional en la pri- mera mitad del siglo XIX. Prevalece el papel constitucional de la monar- qua (es decir, de creacin y de garanta y defensa de la constitucin) so- bre el de lmite de la propia monarqua por parte de la constitucin. Por eso prefero insistir ms en el constitucionalismo monrquico que en la monarqua constitucional 11 . En trminos generales, la restauracin de la monarqua en el Congreso de Viena podra considerarse como un sim- ple fenmeno de continuidad de la tradicin, cuando no como una ope- racin reaccionaria en el nombre de viejos intereses estamentales y de concepciones antiguas del mundo y de la poltica. Pero no se puede negar la evidencia histrica de la enorme novedad que introdujo el instrumento jurdico-poltico de la carta constitucional; ni puede negarse que, histri- camente, ese instrumento fue utilizado en primer lugar por la monarqua. Finalmente, no puede negarse que ambas realidades han entrado en un proceso irreversible, independiente tanto de la constitucin como de la monarqua, y que consiste en la enorme energa que han adquirido los factores de produccin en la economa y en la sociedad, dando nacimiento a nuevos sujetos y a nuevos objetivos. 10 Ya H. Zehntner, Das Staatslexikon von Rotteck und Welcker. Eine Studie zur Geschichte des deutschen Frhliberalismus, Jena 1929, destac que fue List el primero que tuvo la idea, en 1832, de publicar una enciclopedia de las ciencias del Estado para la educacin poltica de la Brgertum y de los Beamten, subrayando el nuevo papel de las constituciones. 11 M. Kirsch, Monarch und Parlament im 19. Jahrhundert. Der monarchische Konstitutionalismus als europischer Verfassungstyp. Frankreich im Vergleich, Gttin- gen 1999, en especial pp. 40-57, 386-411. 93 4 Constitucin y derecho. La representacin de la burguesa De los tres principios que estableci y difundi la revolucin, el de la li- bertad fue el que se acept con mayor amplitud en los duros aos de la restauracin. Fue acogido como un notable factor de transformacin y progreso sobre todo en el plano personal del desarrollo individual, pero tambin, en consecuencia, como una asuncin de responsabilidad y como una reivindicacin de la capacidad de accin en lo social. Ms difcil y lenta fue en cambio su aplicacin poltica, en particular en el ejercicio de una soberana cada vez ms ajena al monarca y atribuida, mediante fr- mulas incluso diferentes entre s, a procedimientos de representacin: es decir, correspondientes no solo a la sociedad sino tambin a la dimensin interna del Estado. Ms difcil an fue la aplicacin de ese principio en la dimensin externa, es decir, la internacional que, en ciertos casos, implicara el abandono de tierras ocupadas por parte de las grandes po- tencias y, como mnimo, la renuncia de estas a cualquier forma de inter- vencin en la evolucin de los asuntos internos de los Estados 1 . Desde nuestro punto de vista histrico-constitucional, el mbito en el que la libertad individual se mostr ms efcaz fue el de la participa- cin de los ciudadanos en el proceso para determinar las medidas desti- nadas a legislar de manera constante y regulada con el fn de atender a las exigencias y a las necesidades de la sociedad. Era en esta franja intermedia 1 V. Sellin, Restauration et lgitimit en 1814, en Francia 26/2 (1999), p. 283; otro hermoso pasaje es que la legitimidad de los gobiernos consiste en el inters de los pueblos, porque solo pueden ser estables los gobiernos legtimos, ibdem p. 118. Es evidente que argumentos de este gnero eran tiles para la preocupacin principal de los vencedores de darle a Europa un orden duradero: de este modo, la legitimidad se con- virti en el Leitbegriff de la Santa Alianza. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 94 donde, entre los siglos XVIII y XIX y en concomitancia con la revolucin industrial y comercial, se estaba produciendo la gran transformacin. Avanzaba sobre tres pies: el individualismo liberal en rpido desarrollo, la profunda aceleracin del sentido burgus de la llamada sociedad civil y la creciente labor reformadora que el Estado deba asumir en consecuen- cia. Creo que son dos los aspectos del pensamiento constitucional que se deben tener en cuenta: el primero afecta a la relacin entre poder monr- quico y representacin popular; el segundo, dentro de esta, consiste en la relacin entre el principio de libertad y el principio de igualdad. Un resultado que no se poda eliminar de los acontecimientos re- volucionarios americanos y franceses de la segunda mitad del siglo XVIII era la defnitiva desconfanza hacia el absolutismo monrquico y el con- tinuo e insoportable predominio de la funcin ejecutiva sobre la legis- lativa. Este resultado fue posible precisamente por la reivindicacin de las fuerzas sociales para participar en el poder de hacer las leyes en una relacin ms o menos coordinada con el monarca. Por una parte la re- volucin francesa y por otra la experiencia constitucional inglesa cons- tituyeron los presupuestos para el desarrollo de este proceso despus de 1815; pero era tambin inevitable, obviamente, la referencia a los rgidos criterios restaurativos del Congreso de Viena en un sentido legitimista. En particular, el principio talleyrandiano de la legitimidad se opona a la pretensin asamblearia de legislar de forma independiente 2 . Es re- presentativo el caso francs porque relaciona la vuelta de los Borbones (es decir, el principio de legitimidad precisamente) con la aprobacin de una constitucin (ligada inevitablemente a los principios revolucionarios y, por lo tanto, tambin a la nueva concepcin del poder legislativo). En el Senado, que haba presentado su propio proyecto de constitucin, Luis XVIII contrapuso con rapidez la voluntad de asumir por s mismo la fun- cin constituyente elaborando una Charte que, si bien no se diferenciaba gran cosa de la propuesta popular, afrmaba sin embargo que el poder constituyente solo resida en el Rey 3 . Apareci as, en muy poco tiempo, 2 Segn Talleyrand, la vuelta de los Borbones a Francia deba servir de pre- cedente para la vuelta de otros soberanos legtimos de otros lugares de Europa (en parti- cular Sajonia, Polonia y Npoles): vase Sellin, Die geraubte Revolution, cit., p. 289: Die Errichtung des neuen Regimes in Frankreich ermglichte den Abschlu des Friedens mit der Kriegskoalition gegen Napoleon und schuf damit zugleich die Voraussetzung fr die Neuordnung Europas auf dem Wiener Kongre. 3 La importancia de la cuestin del poder constituyente es sealada por Se- PIERANGELO SCHIERA 95 un texto constitucional relativamente liberal que abri el camino para la paz, combinando los intentos del Senado por legitimar revolucionaria- mente la invitacin al rey para ocupar el trono con la exigencia de este de legitimar su vuelta por un derecho propio nacido de la tradicin 4 . En defnitiva, esto constituy una especie de anticipacin de todo el Congreso de Viena siguiendo una receta que, a continuacin, fue aplicada a todas las cuestiones sobre la restauracin que se plantearon en las diferentes partes afectadas de Europa. Si el problema de fondo era el legislativo, su solucin no poda si- tuarse de manera alternativa entre el rey y el pueblo y segua siendo some- tida al recurrente subterfugio del espritu de la poca, segn el cual por ms legtimo que sea un poder, su ejercicio debe variar segn los objetos sobre los que se aplica, a tenor de la poca y del lugar. Ahora, el espritu de la poca en la que vivimos exige que en los grandes Estados civiles el poder supremo no se ejerza sin el concurso de corporaciones salidas del seno de la sociedad a la que gobierna 5 . Esto era tambin refejo de que, con la revolucin, y ms an con Napolen, se haba consumado la marginacin de gran parte de los an- teriores poderes estamentales, siendo sustituidos por nuevas fuerzas so- ciales que exigan y obtuvieron en seguida de manera inevitable una estructura constitucional a travs precisamente del instrumento de la re- llin, ibdem, p. 228: Mit der Erklrung von Saint-Ouen bekannte sich Ludwig also zur konstitutionellen Monarchie. Er wollte die Verfassung des Senats vom 6. April zwar nicht einfach bernehmen, aber wesentliche Bestimmungen dieser Verfassung wollte er auf- rechterhalten. Damit war die Aufgabe einer Verfassungsrevision oder einer Verfassungs- neuschpfung gestellt. 4 P. Simon, Llaboration de la Charte constitutionnelle de 1814 (1er Avril 4 juin 1814), Paris 1906; Sellin, Die geraubte Revolution, cit., p: 268, quien, citando a Beugnot por su Rapport au Roi sur la forme de la promulgation de la Charte constitu- tionnelle del 2.6.1814, sostiene que la Charte as promulgada representaba die Aufhe- bung der Revolution in der Monarchie. 5 Talleyrand (Rapport au Roi pendant son voyage de Gand Paris, junio 1815), cita tomada de Ferrero, Reconstruction, cit., p. 60; sobre esta opinin, vase tam- bin Sellin, Die geraubte Revolution, cit., p. 284. Tambin Plitz, Die Staatensysteme, cit., p. 5: Deshalb mute im innern Staatsleben der gebildeten und gesitteten Vlker, an die Stelle der Willkhr, die feierlich ausgesprochen und durch Verfassungsurkunden festbegrndete Herrschaft des Rechts [] eintreten, y termina: Allein die europische Menschheit des neunzehnten Jahhrunderts lebt, nach ihren Individuen und nach ihren Vlkern, schneller, als die Vorzeit. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 96 presentacin. En los treinta aos posteriores a la cada de Napolen (que es precisamente nuestro perodo) tuvo lugar en toda Europa un movimen- to en este sentido que sigui dos modelos. El primero era el americano y luego de Sieys del poder constituyente depositado en la nacin; el segun- do era el de Talleyrand y del Congreso de Viena del poder descendente, porque este solo poda residir en manos del soberano legtimo entre cuyos deberes estaba tambin el de adaptar las instituciones a las necesidades (Bedrfnissen) de la poca. En ambos casos, la carta fue el instrumento al que se recurri, de modo que se ha hablado a menudo, a este respecto, de dos vas constitucionales diferentes: una revolucionaria y otra restaura- dora. Me parece ms bien que no ha existido ms que una va aunque con variantes. La unidad del camino depende del carcter que he tratado de sacar a la luz en la primera parte de este ensayo: el carcter eminentemen- te monrquico del constitucionalismo europeo posterior a Napolen. Esto no supone poner simplemente de manifesto el dato obvio de que la forma de Estado proponderante en Europa fue la monarqua, sino que quiere subrayar, ante todo, que en esta primera fase, la preocupacin ms impor- tante era la de volver a otorgarle espacio a la institucin de la monarqua, gravemente amenazada y ultrajada por las dos revoluciones (americana y francesa) y genialmente recuperada por Talleyrand gracias al principio de legitimidad. Es entonces necesario examinar el antdoto que atenu la restauracin monrquica en el terreno constitucional, cambiando a la fuerza su sentido en la autntica direccin del constitucionalismo, que era la de acompaar y secundar las nuevas fuerzas de la sociedad segn el espritu de la poca 6 . Despus de Francia, fue en Alemania donde el tema de la repre- sentacin tuvo una aplicacin constitucional casi de libro, en el sentido de una solucin elaborada de modo artifcial en los cuarteles del Congreso de Viena y aplicada a la fgura poltica, nueva y bastante abstracta de la Deutscher Bund. En el art. 53 de las Wiener Schluakte del 15 de mayo 6 Sellin, Die geraubte Revolution, cit., p. 288: en el Prembulo de la Charte Beugnot hizo escribir: Wir waren, dem Beispiel Unserer Vorgnger gem,verpfichtet, die Auswirkungen der stndig wachsenden Fortschritte der Aufklrung, die neuen Ver- hltnisse, die jene Fortschritte in die Gesellschaft eingebracht, die Richtungen, die sich dem Geistleben seit einem halben Jahrhundert eingeprgt haben, und die schwerwie- genden Vernderungen, die daraus erwachsen sind, abzuschtzen: Wir haben erkannt, da der Wunsch Unserer Untertanen nach einer Verfassungsurkunde der Ausdruck eines echten Bedrfnisses war. PIERANGELO SCHIERA 97 de 1820 que se refere a ella (defnindola como una federacin conclui- da entre prncipes soberanos) se recogi el principio monrquico del que hemos hablado a menudo. Tuvo precedentes tanto en la constitucin bvara de 26 de mayo de 1818 como, antes an, en el prembulo de la pro- pia Charte de 1814 de Luis XVIII. Es un dato histrico que, a continuacin de los acuerdos de Karlsbad entre los prncipes alemanes en agosto de 1819 y del congreso de ministros en Viena entre 1819 y 1820, la conclusin a la que se lleg el 15 de mayo de 1820, una vez comunicada a Frankfurt, se convirti en ley general de la Confederacin Germnica. Esta se enten- da como una unidad poltica europea, es decir, en un sentido plenamente internacional, como un conjunto de Estados autnomos y soberanos inte- resados todos ellos en la seguridad interior y exterior de Alemania 7 . En cambio, en el mbito interno, el terreno de ejercicio del prin- cipio monrquico fue el poder legislativo (gesetzgebende Gewalt) que vi- mos ya directamente implicado tambin en la actuacin del principio de libertad que luego mostr ser el fruto ms maduro de la revolucin 8 . Ob- jeto hasta hoy de minuciosos estudios de historia constitucional, el tema ya haba sido tratado directamente por uno de los principales tericos de la poca, Robert von Mohl. No solo escribi en 1841 una Geschichte der Rechtsgesetzgebung whrend der ersten 25 Regierungsjahre Knig Wil- helms, sino que incluso se haba doctorado en 1821 bajo la direccin de Eduard Schrader con una tesis (dissertatio) titulada Discrimen ordinum provincialium et constitutionis repraesentativae que empieza con estas palabras: Hace seis aos se estableci en el artculo XIII del tratado de confederacin germnico que todas las ciudades confederadas se gober- nasen por la constitucin. Por eso, no se podr tomar como algo precipi- tado recorrer con la mirada Alemania y ver cmo se ha sometido a esta ley 9 . 7 Johann Christian Freiherr von Aretin, Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, ed. de K. von Rotteck, 2 ed., Leipzig 1823 (1 ed. Altenburg 1824). 8 Sobre el concepto general de revolucin remito a M. Ricciardi, Rivoluzione, Bologna 2001. 9 R. von Mohl, Discriminen ordinum provincialium et constitutionis reprae- sentativae, Tbingen 1821; d., Geschichte der Rechtsgesetzgebung whrend der ersten 25 Regierungsjahre Knig Wilhelms, en Festschrift zu der Jubelfeier der 25jhrigen Re- gierung Seiner Majestt des Knigs Wilhelm von Wrttemberg. Ausgegeben auf den 30. Oktober 1841 (= Monatsschrift fr die Justizpfege in Wrttemberg, Auerordentliches Beilagenheft), Ludwigsburg 1841, pp. 5-83. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 98 El tantas veces citado Plitz tambin atribuye al triunfo del dere- cho en el territorio, tras la cada del Imperio napolenico, el mrito prin- cipal del ilimitado desarrollo del gnero humano e incluso el del propio Estado, porque cada Estado contiene una parte del gnero humano com- pleta en s misma y unida para la ciudadana. Es muy hermoso el comen- tario que hace, en ese contexto, a propsito del poder del soberano: Este no es un contrato del Estado segn el De Cive de Hobbes o el Contrat social de Rousseau o la Restauration der Staatswisssenschaft de Haller; pero s es un contrato del Estado por el que abogan la razn ilustrada y la clara conciencia de los propios prncipes. Gracias a este tipo de contratos se asienta el trono y el derecho impera en el seno de un pueblo libre y que progresa 10 . Se trata de la vida constitucional conforme a sus formas y con- diciones basada en una carta escrita en la que se codifca la madurez y la mayora de edad polticas de los pueblos 11 . Esta se manifesta en la forma de la representacin, segn que se trate del sistema representativo o del sistema estamental o, fnalmente, del intermedio entre ambos, el de los principales intereses de los ciudadanos. Y este es el mejor sistema porque est vinculado a las reformas y a una representacin bicameral. Se resuelve as la relacin entre monarca y pueblo por lo que se refere a la participacin en el poder legislativo. 10 Se trata del Sistema de reformas, mucho mejor que los otros dos sistemas (de la revolucin y de la reaccin): vase K.H.L. Plitz, Die drei politischen Systeme der neuern Zeit nach ihrer Verschiedenheit in den wichtigsten Dogmen des Staatsrechts und der Staatskunst, Leipzig 1829. Sobre Hegel que se ha preferido no incluir en esta presentacin del pensamiento constitucional de principios del siglo XIX en el sentido propuesto aqu, vase E. Cafagna, La libert nel mondo. Etica e scienza dello Stato nei Lineamenti di flosofa del diritto di Hegel, Bologna 1998. 11 Plitz, Das constitutionelle Leben, cit., p. IV de la Introduccin. El ttu- lo completo de la obra de Carl Ludwig von Haller citada por Plitz es Restauration der Staatswissenschaft oder Theorie des natrlich-geselligen Zustands, der Chimre des knstlich-brgerlichen entgegengesetzt, 2 ed., Winterthur 1832; contiene un himno a la fuente natural de toda asociacin humana y poltica y, por lo tanto, del Estado al que, por ello, es intil buscarle otros fundamentos jurdicos (como, por ejemplo, la moderna constitucin). 99 5 Constitucin y poltica. El legislativo Como reza el ttulo de su libro, el tema de la modernidad de la poltica es tambin el tema central para Christoph Dahlmann. Esta modernidad se vincula expresamente a la gran novedad de la constitucin, autntico punto de unin de la nueva Europa teniendo como base el modelo in- gls al que aspiran todos los Estados. Esto confrma la admiracin de Dahlmann por la historia constitucional inglesa, que haba manifestado ya en su traduccin al alemn de la Constitutional History de De Lolme 1 . Coherente con sus planteamientos poltico-institucionales, Dahlmann se vio tambin envuelto en 1838 en el episodio de los Siete de Gttingen que represent uno de los puntos lgidos del Vomrz, sntoma eviden- te del aumento de la tensin entre las fuerzas liberales y la postura ms bien favorable a la represin del Deutschen Bundes. Dahlmann escribi en aquella ocasin: Puede una constitucin territorial destruirse como un juguete ante los ojos de la Confederacin? Una constitucin de la cual es imposible negar que ha nacido con una reconocida efcacia, que ha in- fuido despus sobre el futuro de Alemania, y que continuar ifuyendo en el futuro prximo 2 . 1 Las citas estn tomadas de F.Ch. Dahlmann, Ein Wort ber Verfassung (1815). La obra ms importante de Dahlmann es Die Politik, auf den Grund und das Maa der ergegebenen Zustnde zurckgefhrt, vol. I: Staatsverfassung, Volksbildung, Gttin- gen 1835. Para los ensayos menores de Dahlmann, vase d. Kleine Schriften und Reden, ed. de C. Varrentrapp, Stuttgart 1886. 2 Vertheidigung des Staatsgrundgesetzes fr das Knigreich Hannover, ed. de Dahlmann, Jena 1838. Vase tambin la introduccin de Dahlmann a W.E. Albrecht, Die Protestation und Erlassung der sieben Gttinger Professoren, Leipzig 1838. Sobre el episodio de los siete profesores de la Universidad de Gttingen, K. von See, Die Gttinger EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 100 Como representante del primer liberalismo alemn, Dahlmann presenta ya los rasgos principales de lo que ser la gran escuela del libera- lismo avanzado en el siglo XIX: capacidad para elaborar tericamente los ideales de la nueva poca y de los nuevos sujetos; actitud pragmtica en la persecucin de objetivos concretos para la convivencia de dichos sujetos; profundo compromiso de reforma de las instituciones recurriendo am- pliamente a los instrumentos cada vez ms articulados y completos pro- porcionados por las ciencias sociales (derecho, economa, sociologa) en proceso de cambio 3 : la poltica como proyeccin cultural y cientfca del espacio institucional para la libre accin de los individuos en comunidad; por consiguiente, la poltica como resultado refejo y consciente del juego histrico entre Estado y constitucin; la poltica, en fn, como reino de lo posible, de lo que los hombres pueden hacer realmente para darse reglas y activar la convivencia, a travs de la constitucin y a travs de una rela- cin permanente y dialctica entre la constitucin y el Estado: lo que da al Estado su valor y su peculiaridad debe ser escrito completamente en la constitucin: esta es la tarea. Y tambin, en la introduccin a la Politik: antes del Estado no existe ningn estado civil en el que acten fuerzas ciegas ni hombres sin razn. La condicin natural del hombre es poseer la razn para distinguir lo que est por encima y por debajo de l 4 . El Estado existe desde el principio, pero la tarea histrica de la hu- manidad consiste en hacer crecer el estatalismo en la conciencia popular e individual. Esto sucede histricamente en los dos niveles: el de la cons- titucin (que representa la unidad del Estado y es, por lo tanto, ms fcil de representar) y el de la administracin (que, en cambio, se articula en terrenos diferentes y exige por ello un diseo cada vez ms complejo a me- dida que aumentan las tareas del Estado). Esta es la importante contribu- cin de Dahlmann a la historia del pensamiento constitucional alemn, en una lnea que terminar por consolidarse en ese concepto de Rechtsstaat que luego se convertir mucho ms all de lo que era su contenido ori- ginal en la doctrina alemana del siglo XIX 5 en el instrumento que gui Sieben. Kritik einer Legende, 2 ed., Heidelberg 1977; G. Dilcher, Der Protest der Gt- tinger Sieben. Zur Rolle von Recht und Ethik, Politik und Geschichte im Hannoverschen Verfassungskonfikt, Hannover 1988. 3 W.P. Brklin/W. Kaltefeiter (eds.), Freiheit verpfichtet. Gedanken zum 200. Geburtstag von Friedrich Christoph Dahlmann (13. 5. 1985), Kiel 1985. 4 Dahlmann, Die Politik, cit., p. 3. 5 Entre los coetneos, vase por todos R. von Mohl, Die Polizei-Wissenschaft PIERANGELO SCHIERA 101 la resistencia contra el totalitarismo y refund el constitucionalismo en el siglo XX y hasta nuestros das. Siguiendo en nuestro periodo, basta con pensar en Karl von Rotteck, que dedic al Rechtsstaat casi toda la introduccin del Staats- Lexikon, editado por l junto con Karl Welcker a partir de 1834 6 . l tam- bin parta de la nueva ciencia del derecho, entendida como doctrina comprensiva de las tareas atribuidas al Estado de derecho y de razn. Su propsito no era sino el de dar a los titulares del poder estatal una gua, un instrumento para la mejor consecucin de todos los fnes racionales humanos y civiles 7 . El poder legislativo se present pues como una sntesis de muchos itinerarios transversales del constitucionalismo europeo de la primera mitad del siglo XIX: en primer lugar, como una autntica barrera para la monarqua restaurada, en calidad de manifestacin de la soberana po- pular; en segundo lugar, como rgano destinado a producir ese derecho sin el cual el propio constitucionalismo no se hubiera convertido en una nach den Grundstzen des Rechtsstaates, Tbingen 1832. En cuanto a la literatura actual, vanse: R. Herzog, Die Grundlagen der Lehre vom Rechtsstaat, en T. Maunz/G. Drig (eds.), Grundgesetz, Art. 20, Mnchen 1980, pp. 257-266; Ph. Kunig, Das Rechtsstaats- prinzip. berlegungen zu seiner Bedeutung fr das Verfassungsrecht der Bundesrepu- blik Deutschland, Tbingen 1986; M. Stolleis, Rechtsstaat, en Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte 4 (1990) pp. 367-375; E.- W. Bckenfrde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, en d., Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt 1991, pp. 65- 92; d., Art. Rechtsstaat, en Historisches Wrterbuch der Philosophie, vol. 8 (1992), en particular pp. 332-342; M. Fioravanti, Lo Stato di diritto come forma di Stato. Notazioni preliminari sulla tradizione europeo-continentale, en d., La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della costituzione tra Otto e Novecento, 2 vols., Milano 2001, pp. 855-869. 6 C. Rotteck/C. Welcker (eds.), Staats-Lexikon oder Encyklopdie der Staats- wissenschaften in Verbindung mit vielen der angesehnsten Publicisten Deutschlands, 15 vols., Altona 1834-1843. Una antologa utilsima para nuestro objetivo se encuentra en H. Klenner (ed.), Rechtsphilosophie bei Rotteck/Welcker. Texte aus dem Staats-Lexikon 1834-47 , Freiburg/Berlin 1994. 7 No es difcil percibir el nexo entre afrmaciones de este tipo y las ya vistas en Plitz. Esto queda confrmado indirectamente por la opinin sobre la Staatswissenschaft de Friedrich Blau, que fue el continuador de los Jahrbcher de Plitz y public en los Neue Jahrbcher der Geschichte und Politik, 2/2 (1839), pp. 268-272, un artculo con el ttulo Aphorismen ber Staatswissenschaft. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 102 prctica; fnalmente, como centro de un sistema de representacin fun- dado en los intereses de la fuerza social la burguesa que se dispona a convertirse en hegemnica gracias precisamente al constitucionalismo. Resultan tiles algunas refexiones hechas hasta aqu a lo largo de este ensayo: al reunirlas se concreta el pensamiento constitucional del que es- tamos tratando; y se demuestra que este no puede quedarse en una mera enumeracin de intervenciones tericas o doctrinales sobre los temas cl- sicos del liberalismo (el individuo, la libertad, los derechos, la divisin de poderes, etc.). La constitucin un episodio autnticamente memorable en la his- toria constitucional europea moderna, un momento crucial comparable al representado por la creacin del Estado (moderno) en los albores de la Edad Moderna y al ms antiguo de la invencin (o el descubrimiento o re- descubrimiento) de la poltica en la Edad Media fue el compendio de una serie de circunstancias (carencias, objetivos, necesidades) que marcaron, con sus contradicciones, la poca entre mediados del siglo XVIII y me- diados del siglo XIX (que es tambin la del comienzo de la propia historia contempornea: en alemn Zeit-geschichte) 8 . Puesto en circulacin por la rebelin americana y por la revolucin francesa, el instrumento constitu- cional se salv de la reaccin posterior a la revolucin penetrando como una cua, a modo de instrumento gil e indispensable, entre la necesidad de acabar con el Antiguo Rgimen y con la vieja Europa y la necesidad de preservar posiciones polticas y sociales consolidadas aunque desde una perspectiva de evolucin y de cambio ecnmico y social. Junto a la recu- peracin de la monarqua, se abri un mbito para la nueva dimensin de los derechos del hombre y del ciudadano. La operacin no habra tenido xito de no haberse apoyado en formaciones sociales slidas y con una buena base. Junto a la aristocracia y la monarqua (autnticos ejes, como se ha visto repetidamente, del programa de legitimacin desarrollado en el Congreso de Viena) surgieron nuevos estratos burgueses dotados de una nueva fuerza legitimadora, que no provena de la tradicin, sino del 8 Con el fn de dividir en perodos la historia de la ciencia francesa e italiana, se distingue en ella la nueva poca de la historia contempornea justamente a travs del descubrimiento del tiempo hacia el cual dirigi en adelante el hombre su actividad y su productividad. La historia de la ciencia alemana relaciona estas circunstancias con la no- cin koselleckiana de Sattelzeit. PIERANGELO SCHIERA 103 espritu de la poca, y que ahora se difunda ya en un sentido de rendi- miento, no solo en un sentido econmico, sino tambin cultural y social 9 . En la interseccin de estas dos grandes corrientes se encontraba el motor del legislativo, autntica fuerza productiva de la poca consti- tucional burguesa, tanto por lo que se refere a la capacidad estatal de intervencin y reforma de la sociedad en vas de transformacin, como por lo que se refere a la fexibilidad de esta ltima y al grado y al modo de participacin en su evolucin por parte de los nuevos sujetos sociales directamente interesados. De all haba surgido y desde all se haba desarrollado el consti- tucionalismo ingls de fnales del siglo XVII, convirtindose durante todo el siglo siguiente en el modelo de referencia europeo; y an en Inglate- rra, se llev a cabo durante la primera mitad del siglo XIX el paso a la fase madura del constitucionalismo (en la propia Europa y tambin en el gran continente americano, de lo que ser muestra el xito de Jeremy Bentham) 10 . Como sabemos, Bagehot es insuperable al describir las razo- nes sociales del cambio que tuvo lugar en Inglaterra en nuestro perodo. Resulta especialmente expresivo el contraste que describe entre al antes y el despus, entre lo viejo y lo nuevo, centrndolo en una diferencia y un choque de clases que no solo tena un contenido econmico, sino tambin de comunicacin y de sentimientos comunes: Haba una oposicin entre las dos clases que haca que la ms alta fuera incomprensible para la ms baja, y la ms baja desagradable para la ms alta. La educacin, por otra parte, se generalizaba. La formacin poltica de las clases aristocrticas no era tan superior a la de otras clases como lo haba sido antes. La conclusin es lapidaria y contiene an hoy un mensaje de histo- ria constitucional insuperable por su simplicidad: Una constitucin ade- cuada a la Inglaterra de 1700 tiene que ser necesariamente inadecuada para a la Inglaterra de 1832. Cambios tan trascendentales como los que ha 9 Me gustara recordar el papel representado en Francia, en este mbito, por el Code civil, que no solo super sin difcultades la Restauracin y los movimientos re- volucionarios de 1830 y de 1848 (G. Liberati, Introduzione a la edicin italiana de F. Wieacker, Diritto privato e societ industriale, Napoli 1974, p. XVI), sino que se convirti prcticamente en la biblia de la Monarqua de julio y fue el fruto de la evolucin de la so- ciedad francesa, puesto que dio lugar a la burguesa y la llev al poder. 10 Para una visin de conjunto sobre las fuentes al respecto, H.J. Hanham, The Nineteenth Century Constitution, 1815-1914. Documents and Commentary, Cambridge 1969, en particular los captulos 1, 4 y 7. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 104 habido en estos aos en nuestra sociedad requieren e imponen un cambio semejante en nuestra poltica 11 . Son palabras que encuentran confrmacin en el debate terico que se produjo en Inglaterra en aquellos aos cruciales, a partir de la aporta- cin de Jeremy Bentham y en particular de su Constitutional Code 12 . Os- cilando entre el enfoque emprico tradicional de la Ilustracin inglesa y la reciente tendencia hacia el positivismo de cuo comtiano, la obra propo- na una sntesis de los dos temas clave de la felicidad individual (pero para el mayor nmero de personas) y de la soberana popular (ejercida por me- dio de la constitutional authority). Una hermosa pareja de conceptos que permiti una combinacin infnita de aplicaciones para uso de todas las naciones y de todos los gobiernos que sigan las opiniones liberales, como rezaba el ttulo del primer volumen, aparecido an en vida de Bentham 13 . Aunque posiblemente no estaba en la lnea de los eventuales problemas de la reforma constitucional en Inglaterra, la obra de Bentham tuvo sin embargo una grandsima infuencia en todo el constitucionalismo del si- glo XIX, determinando ese movimiento cultural que lleva el nombre de benthamismo y al que se le dedica una enorme atencin en el continente americano y en particular en America del Sur 14 . Volviendo al tema central de mi razonamiento sobre la importan- 11 Bagehot, The History, cit., p. 21. 12 Obra muy madura, comenzada en 1822 y publicada pstumamente: J. Bentham, Constitutional Code. For the Use of All Nations and All Governments Profess- ing Liberal Opinions, 3 vols., London 1830-1841, ed. en F. Rosen/J. H. Burns, The Col- lected Works of Jeremy Bentham, vol. I: Constitutional Code, Oxford 1991. Para nuestros propsitos, vanse: F. Rosen, Jeremy Bentham and Representative Democracy. A Study of the Constitutional Code, Oxford 1983; B. Pends Garca, J. Bentham: Poltica y derecho en los orgenes del Estado Constitucional, Madrid 1988. 13 J. Varela Suanzes-Carpegna, Governo e partiti nel pensiero britannico (1690-1832), Milano 2007, p. 115. 14 Vanse tambin, entre la literatura ms antigua, las obras clsicas de A.V. Dicey, Lectures on the Relation Between Law & Public Opinion in England During the Nineteenth Century, 2 ed., London 1926 (que divide el periodo en tres fases: old Toryi- sm or legislative quiescence, 1800-1830; benthamism or individualism, 1825-1870; collec- tivism, 1865-1900), y L. Stephen , The English Utilitarians, London 1900, en particular el cap. VI, pp. 235 ss.: Benthams Doctrine: 1. First principles, 2. Springs of Action, 3. The Sanctions, 4. Criminal Law, 5. English Law, 6. Radicalism, 7. Individualism. Sobre la compleja y desigual recepcin americana, vase la tesis doctoral de P. Rudan, Dalla costi- tuzione al governo. Jeremy Bentham e le Americhe, Universit di Bologna, 2007. PIERANGELO SCHIERA 105 cia del legislativo para el pensamiento constitucional del principios del siglo XIX, se subraya el nexo que estableci Bentham entre los elementos principales de su poltica: la constitutive authority es expresin de la vo- luntad popular y reside en el pueblo, en dialctica con la legislature que es el poder omnicompetente (pero no omnipotente) del parlamento (rgano central del Estado, superior incluso al ejecutivo y, como tal, sometido, no a lmites, sino a controles) 15 . La importancia de Bentham como constitucionalista no est tanto en el valor liberal de sus propuestas (en las que, desde luego, fue superado por otros representantes ms en la lnea de la nueva tendencia) como en la modernidad del mtodo de anlisis y de refexin sobre el sis- tema social y poltico (por decirlo en una palabra, de pensamiento cons- titucional) que propuso. En el centro se encuentra una nocin, no formal, sino sustancial, de libertad, articulada concretamente a travs de la liber- tad de expresin, de imprenta, de asociacin, de comercio y de migracin de un pas a otro; en los principios de garanta y de opinin pblica; y basada en el rechazo al gobierno arbitrario y desptico incompatible con el pueblo. Esto explica la infuencia de Bentham y del benthamismo en el desarrollo posterior del pensamiento constitucional e incluso en la direc- cin social que encontraremos luego en la segunda mitad del siglo XIX. Entonces se acallarn los temas estructurales de la constitucin (gobierno + parlamento) y surgir el problema tan confictivo de su contenido, que es tambin el contenido que se ha de dar tambin al nuevo Estado; y ser el acuerdo incompleto entre estos dos elementos fundamentales el que dar lugar al totalitarismo del siglo XX. Una idea de democracia vinculada a una reforma gradual e impulsada por el principio de expectativa y por la participacin popular mediante la ampliacin del sufragio: en defnitiva, libertad y seguridad 16 . Pero tambin una democracia que apunta a la ac- 15 Rosen/Burns (eds.), The Collected Works, cit., vol. I, cap. VI, pp. 41 ss. 16 F. Rosen, The Origin of Liberal Utilitarianism: Jeremy Bentham and Lib- erty, en R. Bellamy (ed.),Victorian Liberalism. Nineteenth Century Political Thought and Practice, London 1990, pp. 58-70, aqu pp. 64 ss. Para un mbito ms institucional del perodo de las reformas, con atencin particular al comienzo de la poca victoriana, vase Woodward, The Age, cit., al que remite tambin S. Conway, Bentham and the ni- neteenth century revolution in government, en Bellamy (ed), Victorian Liberalism, cit., p. 71, quien destaca las enormes proporciones de los problemas sociales surgidos ya en la poca de Bentham entre uno y otro siglo, a los que ste siempre haba respondido con anlisis crticos de las instituciones existentes. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 106 tivacin legislativa, hasta el punto de que las Benthamite Ideas han sido defnidas explcitamente como la reforma del derecho desde un punto de vista que no se puede resumir mejor que con la expresin el bentha- mismo decay con el espritu de la poca, aunque fuera en la atmsfera dominante del habitual conservadurismo ingls, impregnado de pragma- tismo, utilitarismo y sentido comn 17 . Es en una atmsfera cultural de este gnero donde se puede com- prender el paralelismo entre las ideas de Jeremy Bentham, el benthamis- mo propiamente dicho y las corrientes tericas y doctrinales, pero tam- bin organizativas y prcticas que, desde principios de siglo, participaron en el despertar del sistema poltico e institucional ingls hasta el Reform Bill de 1832 y, en general, hasta la subida al trono de la reina Victoria. Me refero en concreto a los acontecimientos de la Edinburgh Review 18 y del cartismo 19 , fenmenos que muestran un proceso de modernizacin del Estado que habra llevado, hacia mediados del siglo, a una nueva concep- cin del conservadurismo paralela a la visin utilitarista-reformista que describimos ya en el benthamismo. Bajo este aspecto, se seala el valor que John Park otorg a la entrada en vigor de la Reform Bill, que se es- peraba que fuera una autntica revolucin para el sistema ingls, con la crisis del radicalismo poltico y de la mentalidad whig y con el vigoroso restablecimiento de los tories con una orientacin conservadora 20 . 17 Citas tomadas de Dicey, Lectures, cit., pp. 133, 167. En la p.124 escribi: Utilitarian individualism, which for many years under the name of liberalism determined the trend of English legislation, was nothing but Benthamism modifed by the experience, the prudence, or the timidity of practical politicians. The creation of this liberalism was the death-blow to old toryism, and closed the era of legislative stagnation. 18 Fontana, Whigs and Liberals, cit.; F. Jeffrey, Contributions to the Edinburgh Review, 3 vols. 2 ed.,. London 1846. La revista se fund en 1802 y Francis Jeffrey fue su nico editor entre 1803 y 1829. 19 Dicey, Lectures, cit., p. 210: por muchos motivos, el cartismo, que se puede datar en la segunda mitad de la dcada 1830, es el mejor indicador de la contradiccin entre una concepcin radical y el espritu tradicional. El principal representante del car- tismo, Richard Cobden, dirigi la protesta contra la Corn Law que vi, mezclados en una extraa alianza, a los ms pobres luchando contra la miseria junto a los representantes de la rica burguesa en lucha contra la aristocracia agraria (benefciada por la Corn Law). En cambio, el redactor de la Peoples Charter en 1838 fue Lovett, autor tambin de Chartism: a new Organization of the People, intentando tambin conciliar la clase trabajadora con la clase media. 20 J. Park, Four Lectures, being the frst, tenth, eleventh, & thirteenth, of a PIERANGELO SCHIERA 107 course on the Theory & Practice of the Constitution, London 1832 (en particular los captulos A Conservative Reform y The Dogmas of the Constitution). Park estudi en Gttingen, donde percibi el inters por comparar los aspectos terricos y prcticos de la constitucin. Al mismo tiempo, se contaba entre los numerosos admiradores ingleses de Auguste Comte, de quien cita en la primera pgina una frase del Systme de politi- que positive: Les savants doivent aujourdhui lever la politique au rang des sciences dobservation. 109 6 Cambio social y transformacin poltica Se podra terminar aqu si no fuera porque hay otro gran constituciona- lista que, en la primera mitad del siglo XIX, dio prueba de una inteligen- cia que se manifest plenamente a partir de mediados de siglo. Hablo de Alexis de Tocqueville que, junto a Bentham, debe ser reconocido como uno de los mayores pensadores polticos del liberalismo. Aunque solo ms tarde, en el Ancien Rgime et la Rvolution de 1856, tratar de explicar los momentos de ruptura y de continuidad en la historia de Europa entre los siglos XVIII y XIX 1 , ya en el perodo entre 1830 y 1848, tan importante para la historia constitucional francesa, percibi el episodio ms transfor- mador que entonces se estaba cimentando, aunque fuera del continente europeo: el de la democracia. Se puede empezar por las impresiones sobre la situacin revolucionaria de Inglaterra que recogi en el Voyage en Angleterre, terminado en 1833, pero el discurso solo concluy gracias a otro viaje mucho ms difcil, el que realiz a Amrica del Norte con el fn de examinar y dar cuenta, por encargo del gobierno francs, del sistema penitenciario all vigente. Desde el punto de vista histrico-constitucional que nos interesa aqu, se dice que lo que ms impresion a Tocqueville no fue ni la estructura federal que se haban dado los Estados Unidos ni la forma republicana de su gobierno, sino ms bien el modo articulado y difuso mediante el cual se haban realizado en la sociedad americana los principios de igualdad y de libertad, tan tpicos de la experiencia europea 1 Sobre la importancia y el empleo de esta publicacin de Tocqueville en la nueva historia constitucional europea, vase G. Stourzh, From Vienna to Chicago and back. Essays on intellectual history and political thought in Europe and America, Chi- cago 2007, 3 Parte: The Tocquevillian Moment. From hierarchical status to equal rights. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 110 y de la francesa en particular, dando lugar a un sistema poltico absoluta- mente nuevo que podra incluso servir de modelo para la futura transfor- macin del Estado en Europa. Pero tambin para su posible degeneracin, como considera desde el principio Tocqueville (y luego cada vez con mayor insistencia), bajo la doble faceta tanto del sistema poltico (del que prev una evolucin en un sentido tirnico) como de la propia condicin humana (que podra em- peorar en un sentido excesivamente individualista) 2 . El punto crucial de la refexin creo que se encuentra en la aparente contradiccin en una democracia entre el reconocimiento de la superioridad de la mayora y la necesidad de ponerle lmites continuamente. Si lo pensamos bien, es el mismo problema por el que haba entrado en crisis el Antiguo Rgi- men: por una parte la legitimidad del poder absoluto del rey, por otra la necesidad de ponerle todos los lmites posibles. La soberana del pueblo sustitua ahora basndose en el principio de igualdad a la del monarca y se manifestaba a travs de la voluntad de la mayora. El problema era comprender cmo haba sucedido eso y, fnalmente, cmo poda garan- tizarse la libertad en una sociedad igualitaria 3 . Pero, antes, el problema era comprender el alcance de la Revolucin, no solo en la dimensin per- sonal que haba impresionado entonces al propio Tocqueville a travs de su familia, sino tambin por la recurrencia del proceso tras 1789, 1830 y luego 1848-51. En la primera parte de la Dmocratie Tocqueville incluy el captu- lo Tyrannie de la majorit en el que se bosquejaba cierta degeneracin del Estado que poda conducir al totalitarismo. De modo que cuando veo que se le otorga el derecho y la facultad de hacerlo todo a una potestad cualquiera, llmese pueblo o rey, democracia o aristocracia, se ejerza en 2 Para este ltimo aspecto es relevante sobre todo A. de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, II, Paris 1840. Vase A.M. Revedin, Tocqueville e Rousseau. Malinconia e utopia, Trieste 1992. 3 F. Furet/F. Mlonio, Introduction a A. de Tocqueville, Oeuvres, vol. III, Pa- ris 2004, p. IX: Comment comprendre la forme rvolutionnaire prise par la transition dmocratique en France?. Este es el tema recurrente de la voz sobre De la Dmocratie en Amrique, 1835-40, que Furet escribi en el Dictionnaire des oeuvres politiques, dirigido por F. Chtelet/O. Duhamel/E. Pisier, 3 ed., Paris 1995, pp. 1223-1235. Sobre el tema de la igualdad, vase M. Fioravanti, Il principio di eguaglianza nella storia del costituziona- lismo moderno, en d., La scienza, cit., II, pp. 797-819. PIERANGELO SCHIERA 111 una monarqua o en una repblica, digo: ah se encuentra el germen de la tirana, y trato de ir a vivir bajo otras leyes 4 . En la segunda parte de la Dmocratie el diseo es ms general y abstracto y contiene ya la visin melanclica de una utopa no realizada. En 1848 ser evidente en Tocqueville la conviccin de la relatividad de los regmenes polticos. Luego vendr el gran libro de historia LAncien Rgime et la Rvolution. A lo largo de este camino es muy posible califcar a Tocqueville como uno de los principales escritores que, en la historia del pensamiento constitucional de nuestra poca contempornea, hicieron de puente entre la democracia y el totalitarismo. Le acompaar digna- mente, dos o tres generaciones despus, Max Weber (y, entre ambos, Karl Marx). La referencia a los Estados Unidos permite sealar, fnalmente, dos temas de gran fuerza que, sin embargo, se han descuidado en estos breves trazos de historia del pensamiento constitucional europeo entre 1815 y 1847. Me refero a la repblica y a la federacin. Por lo que se refere a la primera, es natural que su propia posibilidad de existir estuviera en clara oposicin con la premisa de legitimidad sobre la cual construy su fundamento la restauracin posrevolucionaria desde Viena en adelante. Segn este principio, solo la monarqua poda ser considerada como una forma de gobierno capaz de enlazar el presente y ms an el futuro con el pasado prerrevolucionario. Tambin porque, tras los primeros resul- tados de la revolucin, con la difusin del principio democrtico en toda Europa por obra el Imperio napolenico, se restableci ya un principio monrquico-constitucional. Haba asimismo razones de peso que se opo- nan a la conveniencia del rgimen republicano: este poda estar indicado, todo lo ms, en pequeos Estados de tercer o cuarto rango en los que, adems, podan funcionar tambin los sistemas representativos monoca- merales o incluso directos 5 . Naturalmente, estaba la excepcin de Suiza, que recibi un trato particular en el Congreso de Viena gracias al Pacto Federal suizo (Schweizer Bundesvertrag) de 1815, que se basaba todava 4 Lors donc que je vois accorder le droit et la facult de tout faire une puissance quelconque, quon lappelle peuple ou roi, dmocratie ou aristocratie, quon lexerce dans une monarchie ou dans une rpublique, je dis: l est le germe de la tyrannie, et je cherche aller vivre sous dautres lois. Tocqueville, De la Dmocratie, cit., I, p. 263, cit. en Revedin, Tocqueville, cit., p. 43. 5 As lo cree Plitz, Das constitutionelle Leben, cit., p. 10. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 112 esencialmente en una multitud de constituciones cantonales impregnadas de un fuerte espritu tradicional, al menos hasta 1830 6 , cuando los acon- tecimientos franceses liberaron energas ms jvenes tambin por par- te de la aristocracia suiza y se lograron constituciones ms democrticas que, a su vez, provocaron una puesta al da de la propia Confederacin 7 . El tema de la federacin es ms complejo. Tambin aqu Suiza re- present, obviamente, el ejemplo ms revelador, aunque en una versin en la que, durante mucho tiempo, la dimensin local de los Cantones pre- valeci sobre la ms amplia y general de la autntica Confederacin. Por lo que se refere a Alemania 8 , ante la imposibilidad histrica de restaurar el antiguo Sacro Imperio Romano Germnico (Heiliges Rmisches Reich der Deutschen Nation) roto en pedazos en 1806 9 , la propia Deutsche 6 Sobre la capacidad del concepto de orden para evolucionar tambin en la moderna sociedad burguesa vase, para el ejemplo de Zrich, B. Weinmann, Eine an- dere Brgergesellschaft. Klassischer Republikanismus und Kommunalismus im Kanton Zrich im spten 18. und 19. Jahrhundert, Gttingen 2002. 7 H. Ulmann, Europa im Zeitalter der Reaktion, en J. von Pfugk-Harttung (ed.), Weltgeschichte. Die Entwicklung der Menschheit in Staat und Gesellschaft, in Kul- tur und Geistesleben, vol. VI: Geschichte der Neuzeit: das nationale und soziale Zeitalter seit 1815, Berlin 1908, pp. 131-239, aqu p. 184; Gosewinkel/Masing, Die Verfassungen, cit., p. 30; A. Klz, Neuere Schweizerische Verfassungsgeschichte. Ihre Grundlinien vom Ende der Alten Eidgenossenschaft bis 1848, Bern 1992, pp. 181 ss. El Bundesvertrag se promulg el 7 agosto de 1815; comprenda un Bund de 22 Cantones soberanos, cada uno de ellos con su constitucin: vase, en particular, Parte VIII: Die Entstehung der Bundes- verfassung von 1848. 8 M. Dreyer, Fderalismus als ordnungspolitisches und normatives Prinzip. Das fderative Denken der Deutschen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1987. Vanse tam- bin: H. Rumpler, Fderalismus als Problem der deutschen Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts (1815-1871), Der Staat 16 (1977), pp. 215-228; Th. Nipperdey, Der deutsche Fderalismus zwischen 1815 und 1866 im Rckblick, en A. Kraus (ed.), Land und Reich, Stamm und Nation. Probleme und Perspektiven bayerischer Geschichte. Festgabe fr Max Spindler zum 90. Geburtstag, vol. 3: Vom Vormrz zur Gegenwart, Mnchen 1984, pp. 1-18; adems del artculo clsico de R. Koselleck, Bund, Bndnis, Fderalismus, Bundesstaat, en R. Koselleck/O. Brunner/W. Conze (eds.), Geschichtliche Grundbegriffe, Stuttgart 1972, I, pp. 582-671. 9 Adems de la obra clsica de Karl Otmar von Aretin, Heiliges Rmisches Reich 1776-1806. Reichsverfassung und Staatssouvernitt, 2 partes, Wiesbaden 1967 (ver tam- bin d., Das Alte Reich 1648-1806, 4 vols., Stuttgart 1993-2000), vanse, por todos: V. Press, Altes Reich und Deutscher Bund. Kontinuitt in der Diskontinuitt, Mnchen 1995: B. Mazohl, Zeitenwende 1806. Das Heilige Rmische Reich und die Geburt des modernen PIERANGELO SCHIERA 113 Bundesakte con todo el debate relacionado con ella mantuvo evidente- mente el carcter federal 10 . Ello se deba tambin al refuerzo seguido de las secularizaciones y de las mediatizaciones de los primeros aos del siglo XIX de importantes Estados medianos como los reinos de Hannover, Baviera y Wrttemberg. Estos, a diferencia de los Estados ms pequeos y de los estados seoriales mediatizados, preferan una solucin confe- derada una sociedad de Estados, es decir, una confederacin, algo que pudiera confgurarse como un cuerpo poltico federal a cualquier tipo de restauracin imperial. Sobre estas bases, se realiza actualmente una documentada revisin historiogrfca de la autntica entidad histrico- constitucional del Deutschen Bundes 11 , entendido, por una parte, como Europa, Wien 2005; W. Burgdorf, Ein Weltbild verliert seine Welt. Der Untergang des Alten Reiches und die Generation 1806, Mnchen 2006. Con carcter interdisciplinar, la historia del Sacro Imperio con el enfoque de nacionalismo federal asociado al mo- derno Estado nacional alemn, D. Langewiesche/G. Schmidt (eds.), Fderative Nation. Deutschland-konzepte von der Reformation bis zum Ersten Weltkrieg, Mnchen 2000, (en particular la introduccin de los editores, pp. 9-30). 10 Les Etats de lAllemagne seront indpendants et unis par un lien fdratif se deca en la primera Paz de Pars el 30 de mayo de 1814; en el Congreso de Viena se debati durante meses sobre la solucin tcnica que deba adoptarse hasta que surgiese la solucin, que deseaban tanto los Mittelstaaten como las dos mayores potencias alemanas, Austria y Prusia, de una politische Federation como el Deutscher Bund, formalizado luego rpidamente en la Deutsche Bundesakte sancionada el 10 de junio de 1815. El rumbo propiamente restaurador se emprendi al principio, con los Karlsbader Beschlssen de 1819 y luego con la Wiener Schlussakte del 15 mayo de 1820, que declaraba explcita- mente el llamado principio monrquico, tras lo cual el prncipe soberano deba conservar todo el poder del Estado (art. 57). Ver L. Gall, Der Deutsche Bund als Institution und Epoche der deutschen Geschichte, en D. Albrecht/K.O. von Aretin/W. Schulze (eds.), Eu- ropa im Umbruch 1750-1850, Mnchen 1995, pp. 257-266; R. Darmstadt, Der Deutsche Bund in der zeitgenssischen Publizistik. Zur staatlichen und politischen Neugestaltung Deutschlands vom Wiener Kongre zu den Karlsbader Beschlssen, Bern/Frankfurt am Main 1971. 11 J. Mller, Deutscher Bund und Deutsche Nation, 1848-1866, Gttingen 2005; d., Der Deutsche Bund, cit., con bibliografa tambin para todo lo que se refere a las fuentes. De la abundante literatura, vanse: E. Weis, Der Durchbruch des Brgertums 1776-1847, Frankfurt am Main 1975; Th. Nipperdey, Deutsche Geschichte 1800-1866. Brgerwelt und starker Staat, Mnchen 1983; R. Rrup, Deutschland im 19. Jahrhun- dert 1815-1871, Gttingen 1984; W. Hardtwig, Vormrz. Der monarchische Staat und das Brgertum, Mnchen 1985; H. Lutz, Zwischen Habsburg und Preuen. Deutschland 1815-1866, Berlin 1985; H.-U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, vol. 2: Von der EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 114 una estructura no imperial ni estatal o nacional, sino interesado solo en la permanencia y la seguridad de los Estados miembros, pero tambin, por otra, como un antecedente del Deutschen Reichs de 1871, en combinacin o no con el Zollverein 12 . Tambin en los Pases Bajos se instaur, a partir de 1815, una for- ma federal de convivencia entre la parte de la poblacin holandesa y belga hasta que, en 1830, Blgica sali de la unin y se dio una constitucin 13 . Pero la cuestin federal fue muy signifcativa tambin en Italia, al menos en el plano terico del pensamiento constitucional, pues fue esa la clave en la que mayor parte de los pensadores polticos vio la solucin del pro- blema que, junto al de la liberacin de la ocupacin extranjera, era crucial para la Pennsula, el de la unifcacin nacional 14 . Partiendo de situacio- Reformra bis zur industriellen und politischen Deutschen Doppelrevolution 1815- 1845/49, Mnchen 1987; E. Fehrenbach, Verfassungsstaat und Nationsbildung 1815- 1871, Mnchen 1992; W. Siemann, Vom Staatenbund zum Nationalstaat. Deutschland 1806-1871, Mnchen 1995; D. Langewiesche, Europa zwischen Restauration und Revo- lution 1815-1849, 4 ed., Mnchen 2004. Sobre la Bundesakte, la opinin de Mller es drstica: sie war kein Grndungsdokument eines nationalen (Verfassungs-) Staates, sondern lediglich ein drres Organisationsstatut fr eine Allianz von heterogenen Einzel- staaten. Gleichwohl bedeutete die Bundesakte keine generelle Absage an die weitere poli- tische, konomische und soziale Integration Deutschlands(Der Deutscher Bund, cit., p. 6). 12 W. Hardtwig/H. Hinze (eds.), Vom Deutschen Bund zum Kaiserreich 1815- 1870, Stuttgart 1997. La incapacidad prusiana en el mbito nacional se atenu por el enor- me xito del sistema aduanero que englob gradualmente, gracias al ministro prusiano von Motz, los Estados miembros del Deutscher Bund anexionados a Austria. Por otra par- te, los territorios del norte se unieron a comienzos de la segunda mitad del siglo. Sobre la unin aduanera, de modo especial, A.-W. Hahn, Geschichte des Deutschen Zollvereins, Gttingen 1984. 13 La constitucin belga resultado de una suma de elementos heterogneos unifcados en la revolucin independentista que estall en Bruselas ante la noticia de la revolucin parisina de julio de 1830 es considerada unnimemente, con la de Cdiz de 1812, como un modelo privilegiado del desarrollo constitucional europeo de la primera mitad del siglo XIX. 14 P. Schiera, Presentazione, en J.-C.-L. Simonde de Sismondi, Storia delle Repubbliche italiane, Torino 1996, pp. IX-XCVI. Para el signifcado que tuvo el elemento federal hasta mediados del siglo XIX en la recepcin del constitucionalismo norteame- ricano a travs de los liberales italianos, vase G. Bognetti, The American Constitution and Italian Constitutionalism. An Essay in Comparative Constitutional History, Bologna 2008, pp. 17-19, 26. PIERANGELO SCHIERA 115 nes histricas diferentes e incluso con fnes polticos distintos, escritores como Gioberti, Balbo, Capponi, Ricasoli y dAzeglio propugnaban la inde- pendencia y reformas polticas y administrativas siguiendo una va lega- lista y flopapal. A muchos de ellos la solucin federal para la unifcacin del pas les pareca la nica realizable histricamente, teniendo en cuen- ta los fuertes intereses que las potencias vencedoras, Austria en primer lugar, tenan en Italia y que haban sido rechazados por el Congreso de Viena 15 . La propuesta ms slida fue quiz la presentada por Gioberti de una Confederacin italiana bajo la gua del Papa, soberano del Estado de la Iglesia y pontfce de Roma, fundndose en las esperanzas que suscit en 1846 la eleccin de Po IX quien, al principio, mostr su inclinacin hacia posiciones liberales. Ms excepcional an fue el caso de Giuseppe Mazzini, pensador y agitador poltico italiano que ejerci su infuencia en toda Europa. La Giovine Italia fundada por l en 1831 inspir una seria de motines contra la opcin monrquica del ala moderada del naciona- lismo 16 todos ellos con un fundamento unitario y republicano, que no tuvieron xito y produjeron el efecto opuesto de favorecer las corrientes ms moderadas del Risorgimento y, en particular, la neogelfa. En todo caso, el tema federal era tan sensible que repercuti incluso en teoras po- lticas de alto nivel, como las que elaboraron sucesivamente Carlo Catta- neo y Giuseppe Ferrari, que propugnaban el federalismo basndose en los intereses econmicos y sociales de las regiones.Tanto ms sorprendente 15 En realidad, Italia fue el nico pas en el que todo qued como antes y esta fue, de hecho, la verdadera compensacin que Austria obtuvo por su parte en la victoria sobre Napolen. Sobre el concepto del Deutscher Bund, equiparable a las refexiones aus- triacas sobre la reestructuracin federal de Italia, vase K. Grossmann, Metternichs Plan eines italischen Bundes, Historische Bltter 4 (1931), pp. 3776. 16 Para el pensamiento nacionalista italiano de la Restauracin, A.M. Banti, La nazione del Risorgimento. Parentela, santit e onore alle origini dellItalia unita, Torino 2000; P. Bagnoli, Lidea dellItalia 1815-1861, Reggio Emilia 2007; M. Isabella, Risor- gimento in Exile. Italian migrs and the Liberal International in the Post-Napoleonic Era, Oxford-New York 2009. Con carcter general, para las corrientes de pensamiento en la Italia de la primera mitad del siglo XIX, K. Singer, Konstitutionalismus auf Italienisch. Italiens politische und soziale Fhrungsschichten und oktroyierten Verfassungen von 1848, Tbingen 2008, pp. 22-34 (evolucin de la idea de constitucin), 61-72 (los debates pblicos sobre la constitucin teniendo en cuenta en particular las refexiones de Roma- gnosi). Sobre los orgenes del pensamiento constitucional italiano en el largo siglo XVIII ilustrado, A. Trampus, Storia del costituzionalismo nellet dei Lumi, Roma-Bari 2009. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 116 resultar la realidad de los acontecimentos histricos, la solucin centra- lista que tuvo la unidad italiana gracias a Garibaldi y a la expedicin de los Mil, que dio lugar en 1861 al Reino de Italia que se le conf a la dinasta piamontesa de los Saboya. 117 7 El sueo de la revolucin liberal de 1848 Quisiera aadir, a modo de conclusin, que a lo largo del Vormrz perdi pie lenta y progresivamente una acepcin propia del contenido de la cons- titucin y del constitucionalismo vinculada al desarrollo de la ideologa Estado-sociedad, as como a la aspiracin a la perfeccin y al creciente inters por las constituciones estatales y las formas de gobierno 1 . Se prepar de este modo el viraje al perodo posterior a 1848, en el que el constitucionalismo se convertir en un problema de valores y principios y de ideologas y doctrinas. La constitucin logr entonces conquistar plena autonoma respecto al ordenamiento, sobre todo despus de que la cues- tin del legislativo encontrara soluciones institucionales parlamentarias equilibradas entre el pueblo y el monarca, gracias a los resultados, ms o menos tardos, de las revoluciones de 1848. El derecho constitucional ocupar cada vez ms el lugar de las ciencias sociales y del Estado y se repartir con la otra criatura, el derecho administrativo, el inters no solo de los juristas, sino de todos los que se ocupaban de los problemas del Estado y de su adaptacin a las crecientes necesidades y expectativas de una sociedad que iba perdiendo gradualmente su carcter civil-burgus para adquirir el de masa. No se puede adelantar demasiado respecto al periodo posterior a 1848. Pero debe decirse con claridad que, al menos desde el punto de vista de la historia del pensamiento constitucional, 1848 represent un viraje 1 K. von Rotteck, Allgemeine Geschichte vom Anfang der historischen Ken- ntni bis auf unsere Zeit, Braunschweig 1844, vol. I, Allgemeine Betrachtungen ber die erste Periode, Cap. I, Brgerlicher Zustand; 1. Kultur berhaupt, 1, p. 208; y II. Staats- verfassung und Regierungsform, 2, p. 210, respectivamente. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 118 importante, semejante en cierta medida al de 1789. Aquel ao salieron dos obras que no hubieran podido dibujar mejor el perfl del nuevo pa- norama social y cultural que estaba madurando: el Manifesto del Parti- do Comunista de Marx y Engels y los Principles of Political Economy de John Stuart Mill. Los campos opuestos quedaban bien sealados en ade- lante y se iban precisando las respectivas ideologas. El constitucionalis- mo ya no deba servir a la monarqua, sino que deba cargarse de objetivos y de banderas vinculadas a las diversas expectativas de una sociedad en rpida evolucin y, sobre todo, cada vez ms henchida de expectativas de intervencin por parte del Estado. El Estado de la restauracin, de Estado de derecho, se convirti en Estado social y, gracias al crecimiento de la administracin, recuper e incluso super el nivel de compromiso y de prestaciones propias del Estado de polica del siglo XVIII. El ejecutivo contra el que se lanz la revolucin, recuper ahora toda la autoconfanza, gracias solo al reconocimiento de una ciencia del derecho pblico sofsti- cada y sabia, capaz aparentemente de asegurar una cobertura formal a los excesos en las expectativas y en las prestaciones 2 . Todo esto no impide que el proceso de realizacin del constitu- cionalismo, iniciado como se vio en el siglo XVIII, prosiguiera su curso en la segunda mitad del XIX, aunque con fnes y quiz tambin conte- nidos nuevos. Se consolida as un fenmeno que hemos aprendido a re- conocer como europeo y como estrechamente vinculado a los problemas polticos de una sociedad, como la europea, productiva y burguesa, que an durante todo el siglo XIX seguir considerando el instrumento de la constitucin como la va para resolver sus exigencias de consolidacin y de hegemona. La mejor demostracin de ello es el canal especial de trans- ferencia de modelos constitucionales que se realiz gracias a la enorme difusin de obras que, en distintos pases y en distintas lenguas, recogan las constituciones que iban entrando en vigor de forma progresiva, ilus- trando sus valores y sus defectos y proporcionando con frecuencia, en aclaradoras introducciones, comentarios referidos tanto a los diferentes textos constitucionales, como al signifcado poltico del proceso que se es- 2 R. Gherardi/P. Schiera, Von der Verfassung zur Verwaltung: brgerliche Staatswissenschaft in Deutschland und Italien nach der nationalen Einigung, en E.V. Heyen (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Regime. Europi- sche Ansichten, Frankfurt am Main 1984, pp. 129-146. PIERANGELO SCHIERA 119 taba realizando 3 . El estudio de esas colecciones muestra que, aun sin debilitar el valor fundamentalmente liberal que se le debe atribuir al cons- titucionalismo en sus diversas manifestaciones histricas europeas, existe sin embargo la necesidad de dejar ms espacio al elemento pragmtico que form la trama del constitucionalismo desde el principio, en el senti- do de que el instrumento constitucional fue, tras la Revolucin francesa y tambin tras el Congreso de Viena y la Restauracin, el modo ms simple e indispensable para reconquistar la legitimacin para las comunidades polticas en formacin, por muy viejas o muy nuevas que fueran. Y esto prescindiendo prcticamente de los contenidos de las diferentes Cartas constitucionales y dejando a salvo el principio fundamental de la libertad individual que, desde entonces, es bsico en las declaraciones de dere- chos. Las colecciones de constituciones a las que me refero fueron realizadas a centenares, por motivos diferentes entre s y con un amplio abanico de objetivos que iban desde el apoyo tcnico para los legisladores progresivamente comprometidos a la elaboracin de Cartas, pasando por la formacin de expertos en las facultades de derecho y de ciencias polti- cas (con fnes didcticos, pues, para la formacin de futuros operadores) y sobre todo desde la ruptura de 1830 4 por la creacin de una opinin 3 Que tiende un arco desde la coleccin de K.H.L. Plitz, Die europischen Ver- fassungen seit dem Jahre 1789 bis auf die neueste Zeit: mit geschichtlichen Erluterun- gen und Einleitungen, 4 vols., 2 ed., Leipzig 1832-1847 (precedida, entre 1817 y 1825, por la annima Die Constitutionen der europischen Staaten seit den letzten 25 Jahren, 2 partes) a la muy reciente de Gosewinkel/Masing, Die Verfassungen, cit. Vanse tambin la coleccin de constituciones publicada entre 1820-1821 durante la Revolucin napolitana con textos de Italia, Francia, Espaa, Noruega y USA: A. Lanzellotti (ed.), Costituzioni politiche delle principali nazioni raccolte da, 3 vols., Napoli 1820-1821. Del periodo ms reciente, vase D. Willoweit/U. Seif (eds.), Europische Verfassungsgeschichte, Mnchen 2003; H. Dippel (ed.), Constitutions of the World 1850 to the Present. Verfassungen der Welt 1850 bis zur Gegenwart, Mnchen 2004 ss.; d. (ed.), Constitutions of the World from the late 18 th Century to the Middle of the 19 th Century. Sources on the Rise of Modern Constitutionalism/Verfassungen der Welt vom spten 18. Jahrhunderts bis Mitte des 19. Jahrhunderts. Quellen zur Hausbildung des modernen Konstitutionalismus, Mnchen 2005 ss. Vase tambin la til sinopsis sobre las ms recientes ediciones de constituciones y el descarnado balance crtico respecto del panorama de la evolucin de la historiografa alemana de E. Grothe, Die groe Lehre der Geschichte. ber neuere Editionen zur Ver- fassungsgeschichte, Rechtsgeschichte 9 (2006), pp. 148-166. 4 J.A. Schmidt-Funke, Revolution als europisches Ereignis. Revolutionsre- EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 120 pblica burguesa educada polticamente, hasta la autntica batalla ideol- gica a favor de uno u otro modelo constitucional. De aqu puede deducirse la profunda capacidad tambin ideolgica del constitucionalismo para in- troducirse en la evolucin social realizada durante el siglo XIX tanto por la burguesa europea como por los nuevos estratos populares emergentes. zeption und Europakonzeptionen im Gefolge der Julirevolution von 1830, Jahrbuch fr Europische Geschichte 10 (2009), pp. 149-194, quien destaca la enorme diversidad de los procesos de transferencia de la Revolucin de julio, los cuales fomentaron la formacin de la opinin pblica europea y la experiencia de Europa. 121 De la cuestin social al totalitarismo: hacia la globalizacin La primera fase del constitucionalismo europeo se caracteriz por la con- fuencia, realmente afortunada, de los elementos histricos de la tradi- cin, la reforma y la revolucin. La segunda fase, una vez acabada la re- volucin, mantuvo los criterios de la tradicin y la reforma, sustituyendo, por decirlo as, la revolucin por la administracin y conjugando luego dichos criterios en una clave que quera ser vieja (es decir, de restauracin de los buenos tiempos antiguos, cuando no del antiguo rgimen) pero que demostr ser novsima: la de la legitimacin. En la tercera fase de desar- rollo del constitucionalismo se asiste a una fuerte torsin de este ltimo aspecto en trminos cada vez ms con-temporneos. El perodo que sigui a 1848 fue el de mayor desarrollo del consti- tucionalismo como discurso poltico, tanto desde el punto de vista doctri- nal (liberalismo) como desde el institucional (monarqua parlamentaria representativa). Partiendo precisamente del simblico ao 1848 se tiene una representacin plstica de los ingredientes principales de la receta poltico-constitucional del poder fnalmente constituido de la clase que, desde haca un siglo, esto es desde el comienzo del discurso consti- tucional, aspiraba a la hegemona: la burguesa. Los ingredientes son el pueblo, la nacin, el parlamento, el electo- rado, los partidos, y la reforma social y democrtica. Cada uno de ellos ex- presa, sinttica pero tambin por ello ideolgicamente, aspectos de la ne- cesidad de modernizacin que pas desde entonces a ocupar el lugar de la vieja necesidad de constitucin de la que partimos para conocer los orge- nes del constitucionalismo en el siglo XVIII. Me refero a la necesidad, por una parte, de responder a las demandas de asistencia motivadas por el incesante avance de la revolucin industrial y por los enormes cambios EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 122 tanto territoriales (urbanismo) como sociales (proletariado) que provoc en la poblacin y, por otra, de ampliar la base de la representacin popu- lar sobre la que descansaba cada vez ms el consenso exigido por la nueva forma de gobierno de base parlamentaria. Tras declararse en el perodo revolucionario los principios de libertad e igualdad, era ahora la bandera de la fraternidad la que ondeaba como una amenaza para el criterio de legalidad (burguesa) que el constitucionalismo haba formalizado durante la primera mitad del siglo gracias al modelo del Estado de derecho. Se trataba de nuevas necesidades a las que no haba podido dar respuesta la revolucin inmadura de 1848, que en realidad se haba ago- tado rpidamente al debilitarse la interpretacin liberal de los verdade- ros problemas que empezaban surgir, contando entonces tan solo con las concesiones constitucionales de los monarcas y desatendiendo o no percibiendo la formacin de nuevos sujetos polticos: el proletariado, es decir nada menos que las masas. Pero la fallida revolucin liberal de 1848 1 no fue intil ya que, por el contrario, favoreci la consolidacin, precisamente en torno a la Constitucin, de todos los aspectos doctrinales e ideolgicos que, antes de marzo de 1848 (Vormrz), tenan vida propia. Dicha consolidacin fue debida tambin a la nacionalizacin del problema econmico que, en la segunda fase de la revolucin industrial, impona intervenciones cada vez ms apremiantes en la formacin y la tutela de los mercados nacionales 2 . As aunque hasta entonces haba bastado con una gestin confederada (como en el caso alemn de la Deutscher Bund y de la Zoll- verein), ahora tena un peso poltico creciente la cuestin econmica y fnanciera. Para responder a ello solo se contaba, una vez ms, con las monarquas, que recibieron as una nueva legitimacin y reforzaron su propia posicin constitucional. Pero su respuesta result ser cada vez ms nacional en la medida que deban basarse en una fctio iuris como el pueblo, una vez liberado del aura romntica que lo haba hecho nacer 3 . Inevitablemente, el viejo sistema se fue agrietando, movindose 1 C. Dipper/U. Speck (eds.), 1848, Revolution in Deutschland, Frankfurt am Main 1998. 2 I. Cervelli, Liberalismo e conservatorismo in Prussia, 1853-1858, Bologna 1983. 3 M. Ricciardi, Linee storiche sul concetto di popolo, Annali dellIstituto storico italo-germanico in Trent 16 (1990), pp. 303-369, as como todo el fascculo del Giornale di storia costituzionale, 18 (2009), dedicado al tema Politiche del popolo. PIERANGELO SCHIERA 123 en una direccin democrtica pero sin sacrifcar las viejas instancias au- tocrticas de la monarqua. Por decirlo lisa y llanamente, la confrontacin bipolar entre esta ltima y las fuerzas liberales se complic y se ampli a sujetos no tomados hasta entonces en consideracin porque an no eran portadores de necesidades explcitas. La nueva perspectiva democrtico- liberal encontr muchas vas de actuacin. En primer lugar la inglesa de la constante atencin reformadora a los cambios que se realizaban tanto en el plano interno como en el internacional. Tambin la alemana del con- stante anlisis cientfco, conectada a la atencin a la educacin (Bildung) de toda la poblacin (pero sobre todo de la clase dirigente) y a un refor- mismo de tipo social con objetivos casi de religin laica. Para acabar con la francesa, que se manifest, como era usual, por vas drsticas que pre- ludiaban dramticamente futuros desarrollos en una direccin populista- cesarista y, en consecuencia, de tendencia autoritaria. Pero no fue solo la monarqua la que represent un papel impor- tante en el cambio que se estaba produciendo: en los tres casos histricos que hemos atendido hasta aqu la situacin se presentaba, en efecto, de una manera muy estructurada. Si empezamos por la Gran Bretaa en el largo periodo victoriano, bajo el reinado de la reina Victoria tuvo lugar un poderoso refuerzo de los poderes fuertes de la sociedad. Segn la brillante interpretacin de Bagehot 4 , se apoy en la capacidad de asimilar valores viejos y nuevos y de comunicarlos y hacerlos circular por obra de una public opinion que supo asegurar, ms an que el sistema de partidos, la continuidad y la fexibilidad del sistema poltico. La distincin pragmtica entre la vertien- te realista de la poltica (representada por el liberalismo econmico) y la simblica (encarnada en los mitos y en los ritos de una sociedad burgue- sa totalmente apegada al estilo monrquico) acompa e hizo posible el triunfo del modelo ingls en el mundo, por mimetismo frente a los otros Estados civilizados o por imposicin respecto a las diferentes partes del imperio colonial. Distinta fue la cuestin en Alemania, donde la evolucin constitu- cional no poda dejar de enfrentarse, despus de 1848, al gran problema de la unifcacin nacional. Este era tambin, desde luego, un problema ideolgico y cultural, pero tena poderosas razones de carcter prctico manifestadas en las exigencias econmicas de mercado, as como en las 4 W. Bagehot, The English Constitution, London 1867. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 124 razones polticas de una gran potencia que el propio funcionamiento del sistema europeo de Estados impona. Pero la solucin de la cuestin alemana (Deutsche Frage) encontraba enormes problemas en ambas di- recciones por la inevitable dualidad austro-prusiana que la caracterizaba. Durante toda la parte central del siglo haba estado presente la alternativa entre la solucin de la gran Alemania (que comprenda Austria y haca por lo tanto imposible el escapar a su hegemona) y de la pequea Alema- nia (sin la monarqua de los Habsburgo y, por ello, bajo la inevitable he- gemona prusiana); y solo se encontr una solucin drstica con la guerra, que enfrent a los dos pases por el control de Schleswig-Holstein y que concluy con la victoria prusiana en Sadowa. Sigui inmediatamente la victoria sobre los franceses en Sedn que dio lugar a la proclamacin del Deutsches Reich en 1871, nada menos que en las salas del palacio de Ver- salles. En todo ello tuvo un lugar preeminente la dinasta de los Hohen- zollern, que ya haba engrandecido Prusia durante los dos siglos anterio- res 5 . Asumi ahora, en la nueva dimensin federal-imperial que adopt el constitucionalismo alemn al que tambin los liberales, guiados por Bismark, haban proporcionado pleno apoyo, el papel de intrprete del nuevo perodo incluso en la dimensin social que acabamos de ver. La situacin de Francia es diferente una vez ms, tambin a causa de la derrota ya mencionada que sufri el ejrcito francs en Sedn por obra de los prusianos. Tras el intenso perodo de 1848, pronto admi- rado precisamente por Stein que haca entonces una estancia en Pars 6 , el fuego volvi a arder en 1871 y dio lugar a la Commune parisina que, durante mucho tiempo, fue el espantajo de las clases dirigentes europeas pero tambin la ocasin para un experimento poltico que an no se haba visto en el mundo constitucional: el del cesarismo republicano, e inme- diatamente despus imperial, representado por Luis Bonaparte 7 . La III
Repblica que de ello surgi mostr ser uno de los perodos ms felices de la historia constitucional francesa en el que no solo pareci que se apla- caban las turbulencias que haban acompaado normalmente el camino 5 O. Hintze, Die Hohenzollern und ihr Werk, Fnfhundert Jahre vaterlndi- scher Geschichte, Berlin 1915. 6 L. von Stein, Der Sozialismus und Kommunismus im heutigen Frankreich, Leipzig 1842; Die sozialistischen und kommunistischen Bewegungen seit der drit- ten franzsischen Revolution, Stuttgart 1848; Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, 3 vols., Leipzig 1850. 7 I. Cervelli, Rivoluzione e cesarismo nellOttocento, Torino 2004. PIERANGELO SCHIERA 125 posrevolucionario (y restaurador) en Francia, sino que tambin tomaron forma conceptos e ideales polticos de gran inters para otros pases, eu- ropeos o no. El constitucionalismo, como discurso poltico, manifest una gran efcacia para entusiasmar por su capacidad de ser tambin un si- stema de comunicacin, con la posibilidad aadida de modifcar, segn las circunstancias, el cdigo propio en relacin con los sujetos a quienes iba dirigido. As pues, adems de los aspectos legislativos y ejecutivos que lo caracterizaban, se estudiara la capacidad para comunicar que a menu- do, dependiendo de los pases, inund el aspecto ideolgico. Esto atae, en primer lugar, al efecto que el constitucionalismo produjo en la necesidad de la sociedad civil de organizar y manifestar sus propios intereses. Estoy convencido de que el constitucionalismo alcanz aqu uno de sus mayores xitos al saber extraer de s mismo materiales y formas adaptados a este fn. Pero debo precisar una vez ms que la inter- pretacin que estoy ofreciendo de todo el fenmeno est muy infuenciada por la experiencia de mi propio estudio, que se ha detenido durante aos en el examen en concreto del caso alemn. Sin embargo algunas visiones recientes, ms rpidas y circulares, de otras situaciones me animan a pro- poner una interpretacin que, en sus lneas generales, debera tener valor europeo, manteniendo tambin la coherencia con el enfoque que, desde el principio, he querido dar a mi estudio del constitucionalismo como di- scurso poltico comn al pensamiento constitucional europeo. Uno de los elementos que han de subrayarse consiste en la antigua frmula del bien comn que, desde la Edad Media, acompa los cam- bios para adaptar la poltica a las exigencias de la poca 8 . A l siguieron refrindose tambin, con todas las actualizaciones necesarias, las nuevas ciencias sociales (derecho, estadstica, economa, sociologa) que crecan con fuerza en todas partes, bien como disciplinas cientfcas, bien como materias de enseanza acadmica para la preparacin de los empleados pblicos de alta graduacin, bien incluso para la formacin de la clase dirigente de la burguesa. 8 P. Schiera, Dal ben comune alla pubblica felicit. Appunti per una storia delle dottrine, en H. Keller/W. Paravicini/W. Schieder (eds.), Italia et Germania. Liber Amicorum Arnold Esch, Tbingen 2001, pp. 113-131; d., Gemeinwohl in Italien und Deutschland von der konstitutionellen rabis zum Totalitarismus. Schlagwort, politische Praxis oder Lehre?, en C. Dipper (ed.), Deutschland und Italien 1860-1960. Politische und kulturelle Aspekte im Vergleich, Mnchen 2005, pp. 69-105. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 126 Este viraje en sentido material (para el bienestar de los sbditos) del constitucionalismo tambin toc de cerca al Estado por los proble- mas que, desde el punto de vista operativo, ataan a los aspectos tcnicos vinculados a su capacidad para las prestaciones administrativas, tanto en trminos econmicos como jurdicos. Pero desde un punto de vista ms general, estaban implicados los propios fundamentos de su legitimacin, que ya no podan agotarse en argumentos de tipo tico e histrico de- pendiendo de las diferentes tradiciones nacionales tanto de derecha como de izquierda, sino que deban buscar otros argumentos ms populares, relacionados con las expectativas crecientes de las masas 9 . En efecto, la combinacin de los dos factores hizo que tanto el Estado como la sociedad civil alcanzasen un carcter ms social, que sustituy al civil-burgus que haba caracterizado todo el perodo entre la gran revolucin y las ms pequeas de mediados del siglo XIX. No se trat solo de una cue- stin terminolgica o ideolgica pues entre sus contenidos ms importan- tes estaba la toma de conciencia de que en la propia sociedad se encon- traba la fuente de los confictos sociales; Lorenz von Stein fue el primero en expresarlo al estudiar tanto la cuestin francesa como la alemana y, en particular, en su exposicin de la monarqua Hohenzollern como una monarqua social 10 . Pero entonces de qu constitucionalismo se trataba en esta nueva fase que sigui a la rigurosamente legal expresada en la frmula, sobre todo terica pero tambin prctica, del Estado de derecho? En Alemania sobre todo, ante la presin de la cuestin social, el liberalismo perdi el contacto con la realidad social e incluso con la mo- narqua, que se defna cada vez ms en sentido administrativo. Por ello decreci la ntima conexin que el propio constitucionalismo haba man- tenido hasta entonces con el liberalismo, y este, tras haber alcanzado el objetivo de la unifcacin nacional, ya no supo retomar su ideal primero de libertad, vencido por las exigencias de igualdad y de asistencia social 9 G. Gozzi, Democrazia e diritti in Germania dallo Stato di diritto alla demo- crazia costituzionale, Bari 1999. 10 R. Gherardi/P. Schiera, Von der Verfassung zur Verwaltung: brgerliche Staatswissenschaft in Deutschland und Italien nach der nationalen Einigung, en E.V. Heyen (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Rgime, Frankfurt am Main 1984. PIERANGELO SCHIERA 127 que venan desde abajo: degener as en una versin eclctica y oportuni- sta, abierta a todo con tal de sobrevivir 11 . Respecto a ello, se produjo en cambio un crecimiento de los par- tidos de masas, favorecido por el inesperado retorno al escenario poltico de las fuerzas catlicas que se haban retirado durante la breve fase de hegemona liberal. Este fue tambin un fenmeno europeo, desde Blgi- ca hasta Francia, Austria e Italia, por no hablar de Alemania, y en todas partes la doctrina social del bien comn represent un posible hilo con- ductor para comprender esta trans-mutacin del constitucionalismo en sus diferentes aspectos, tanto ideolgicos y doctrinales como operativos e institucionales, como incluso en el plano cada vez con mayor impacto de los confictos sociales 12 . El paso a un constitucionalismo postliberal, vinculado tambin a la transformacin de la doctrina de los derechos humanos en una doc- trina ms centrada en las expectativas sociales, se tradujo, en el plano institucional, en la superacin del Estado de derecho por parte del Estado social 13 . En sntesis, el Estado de derecho se fundaba en la funcin del derecho como fuerza cultural e institucional de legitimacin del poder constituido. Y ello en la doble alternativa de la pretensin del monopolio estatal en lo pblico, por una parte, y, por otra, de la necesidad de tu- tela de los sujetos que actuaban en lo privado (ciudadanos) como titula- res exclusivos de los derechos constitucionales. Con el Estado social, en cambio, fue ms bien la administracin, como realidad ejecutiva, la que adquiri el signifcado de instrumento principal de la actividad del Estado para realizar sus tareas y sus objetivos. Desde luego esto no suceda fuera del derecho que, al contrario, precisamente para ello se enriqueci con una nueva rama muy importante y resolutiva: la del derecho administra- tivo pero comportaba una disminucin evidente de la pretensin del de- recho de agotar en s mismo la legitimacin del poder 14 . Desde la famosa defnicin de Stein de la administracin como constitucin viva hasta 11 D. Langewiesche, Liberalismus in Deutschland, Frankfurt am Main 1988. 12 Para una visin general, vase la voz de Giovanni Tarello, Corporativismo, en A. Negri (ed.), Scienze politiche I (Stato e Politica), Milano 1970, pp. 68 ss.; para un estudio sobre la persistencia del tema an en la poca nacionalsocialista, vase. M. Stol- leis, Geneimwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlin 1974. 13 D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt am Main 1991. 14 L. Lacch, Il costituzionalismo liberale, en prensa en uno de los volmenes de Treccani sobre la cultura jurdica en Italia. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 128 la afrmacin de Otto Mayer de que el derecho constitucional cambia y el administrativo permanece se extiende un camino a lo largo del cual el tema del bien comn se vincula a los de la ampliacin de las tareas esta- tales y de la correspondiente capacidad de prestacin de la administra- cin pblica 15 . Como se ve una vez ms, recurro a Alemania para aportar algn comentario, pero es cierto que, por lo que respecta a la atencin al fenmeno administrativo, los estudiosos franceses no fueron en realidad menos importantes mientras como se ver rpidamente ms adelante el infujo de ambas doctrinas produjo efectos tambin en otros pases. En suma, no parece fuera de lugar considerar la idea general de bien comn como la base de una doctrina poltica capaz de mantener unida la instancia unitaria y centralista de la monarqua y del estrato bur- gus al que esta representaba, por una parte, con la tendencia comunitaria y popular, reformista e igualitaria, por otra, en el camino hacia la conso- lidacin del constitucionalismo maduro (y social) de fnales del siglo XIX. Mi antigua opinin de que la cuestin social pudiera entenderse tambin como una cuestin burguesa me parece que se confrma en esta fase que represent, simultneamente, el breve espacio de dominacin efectiva de la burguesa como clase y la incubacin material de su peor enemigo, precisamente de clase: el proletariado, que pretenda incluso cambiar el mundo y a s mismo en el mundo con la revolucin, pero que no consigui evitar, del mismo modo y con las mismas culpas que su antagonista burgus, la vorgine de la de-generacin totalitaria del Esta- do en el siglo XX. Este me parece ser el sentido ltimo de la cuestin social que, de hecho, puede considerarse como la autntica bandera de la segunda mi- tad del siglo XIX (ondeando, a merced del viento, hacia una u otra parte en el escenario de clase). Quiero decir que esta no afect solo a los estratos subalternos, empujados por los efectos de la revolucin industrial a pedir y a exigir la atencin a sus necesidades, tanto materiales y sociales como representativas y polticas; afect tambin a la burguesa, por la necesi- dad que esta tena de no sucumbir ante las presiones del proletariado, a su parecer subversivas, recurriendo a medidas tanto legislativas como administrativas. 15 Rudolf Smend, Der Einfu der deutschen Staats- und Verwaltungsleh- re des 19. Jahrhunderts auf das Leben in Verfassung und Verwaltung (1939), en d., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsze, 1955, pp. 326 ss. PIERANGELO SCHIERA 129 Ello condujo a una expansin inesperada del Estado y de sus fun- ciones, en particular de la administrativa, vista la creciente propensin del parlamento ms a discutir que a decidir. Esto fue solo una aparente contradiccin, pues en realidad siempre haba sido mrito del constitucio- nalismo el favorecer la conciliacin de las fuerzas sociales en juego a tenor de la valoracin de las respectivas necesidades. Quiz no estaba previsto que surgiera de ello un refuerzo de las estructuras estatales que parece oponerse al principio limitativo del Estado (laisser faire, laisser pas- ser) inscrito en la lgica gentica del constitucionalismo; pero le sirve de contrapeso (y explica su lgica real) la excepcional ampliacin de la base social y poltica de la poblacin destinada por los nuevos sistemas electo- rales constitucionales a pretender y a expresar una representacin cada vez mayor. Esa politizacin pas a travs de un fltro prioritario y fundamen- tal, el de la opinin pblica. Tambin remiten a ella naturalmente las ide- ologas, que representan el otro registro en el que son la marcha triun- fal del constitucionalismo, adems del de la renovacin institucional (a travs del binomio parlamento y administracin pblica). Nunca como en esta poca adquiri tanta importancia el discurso pblico, compue- sto de valores y de principios, a travs de un intenso debate articulado entre el arraigo popular de estos ltimos mediante un incisivo adoctri- namiento ideolgico y la aplicacin administrativa de los mismos pre- via actuacin deliberante del parlamento. Por este motivo insisto tanto en estas pginas en el movimiento de compenetracin entre la ciencia, la doctrina y la opinin pblica. Ser esta, fnalmente, la trama fundamental de esta fase culminante del constitucionalismo europeo. Pero una trama que haba comenzado a aparecer con el primer constitucionalismo, en concomitancia con el nacimiento de lo pblico y tras llevarse a cabo me- diante la polica ilustrada el famoso arte de gobierno de los siglos XVII y XVIII 16 , en el momento en que se inici la ambiciosa va de las ciencias sociales (desde la economa con Adam Smith al derecho con Savigny y con el prodigioso desarrollo de las diferentes Escuelas histricas, y a la so- ciologa a partir de Comte pero con las enormes variaciones de un Lorenz von Stein o de un Tocqueville; por no hablar de la historiografa, por mu- chas razones la reina de todas estas clebres ciencias de la experiencia, Erfahrungswissenschaften, como las llaman los alemanes). 16 M. Foucault, Dits et crits 1954-1988, Paris 2001, 2 vols., II, pp. 719 ss. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 130 Ejemplo de ello es la Alemania imperial, habitualmente tomada en consideracin, durante su periodo bismarckiano, solo por el carcter militar y policial de su sistema poltico. He aqu las palabras con las que Gustav Schmoller recordaba, veinte aos despus, la fundacin de la cle- bre Asociacin para la Poltica Social (Verein fr Socialpolitik): Durante los primeros das de octubre de 1872 se reuni en Eisenach un gran nme- ro de hombres de todos los partidos polticos para una consulta sobre las cuestiones sociales ms importantes de la poca, desde la legislacin so- bre las fbricas a las asociaciones sindicales y a la cuestin de la vivienda. Se trataba de un acuerdo de sntesis que se remontaba a los aos de la fun- dacin industrial de la Alemania moderna, antes de la unifcacin polti- ca. Se expresaba en l el reconocimiento de una nueva estructura social incluso con la participacin de diferentes partidos que apareca como una concausa pero tambin como el resultado del excepcional progreso tcnico y econmico que se haba producido: los problemas sociales lla- maron a la puerta de la legislacin, el moderno estrato obrero alcanz la autoconciencia; de aqu la gran necesidad de nuevos ideales y nuevos ordenamientos e instituciones. Con esta fnalidad, uno de los instrumen- tos fue la Asociacin (Verein), que asumi una posicin intermedia entre la herencia del radicalismo y del republicanismo de los aos 40 y 50 y los liberales conservadores seguidores de la escuela de Manchester. Sus obje- tivos no eran ni revolucionarios ni utpicos: Solo queramos mostrar, a la luz de la ciencia, el camino de la praxis, instruyendo a la patria y a nosotros mismos sobre aspectos especfcos y concretos de las cuestiones sociales y de las reformas, dando audiencia, en la lucha diaria entre los distintos intereses y pasiones, a la justicia, a la razn y a la ciencia. Todo ello con vistas a una posible paz social y gracias al nuevo mtodo de someter las diferentes cuestiones sociales al criterio del bienestar general (allgemeinen Wohlfahrt) 17 . Estos son temas cruciales que ataen a problemas internos de hi- storia de la ciencia, en particular de la ciencia econmica que capitaneaba Schmoller como cabeza de la Escuela histrica de la Economa de segunda generacin y del llamado socialismo de ctedra (Kathedersozialismus). 17 G. Schmoller, Der Verein fr Socialpolitik und die soziale Reform, en d., Zur 25jhrigen Feier des Vereins fr Socialpolitik (1897-1917). Aufstze und Vortrge, Mnchen/Leipzig 1920, pp. 43-49 (publicado originariamente en la Tgliche Rundschau del de 16 septiembre de 1897). PIERANGELO SCHIERA 131 Son temas sobre los que se habra desarrollado tambin la polmica de Max Weber y Werner Sombart contra Schmoller; y, en general, son temas que como ya he adelantado perdern signifcado con la crisis del con- stitucionalismo en la que la propia ciencia econmica ms an que el derecho adoptar formas cada vez ms contrarias al idealismo 18 . En esta lnea en la que he profundizado en otro lugar y para otras disciplinas que se van especializando en el seno de las ciencias sociales y del estado (Sozial- und Staatswissenschaften) 19 no puedo dejar de esta- blecer un paralelo con Italia, para tratar de mostrar tambin el papel de modelo que en aquel perodo representaba Alemania, con su ciencia ale- mana (Deutsche Wissenschaft), para toda Europa; as como para sealar el signifcado que tuvo tambin para un pas perifrico como Italia la tran- sformacin del constitucionalismo liberal en un sentido a la vez material y cientfco. En Italia, a travs de Bismarck, se admiraba la caracterstica de Alemania de un gobierno estable y seguro en el que las diferentes fuerzas sociales haban encontrado unidad y moderacin, gracias tambin al clima cultural y cientfco que le haba precedido y acompaado. Se estableci as la idea de la modernidad alemana, en particular por lo que se refera al Estado y a su funcionamiento 20 . Esto se traslad tambin al plano de la imitacin cientfca, sobre todo en el terreno econmico y jurdico, con autores im- portantes que se consagraron a una comparacin crtica, dando lugar a un movimiento que se llam germanismo econmico 21 , cuyos dos puntos sobresalientes consistan en apoyar la legitimidad de la intervencin esta- tal en la economa (contra las posiciones rgidas de los liberales, que esta- ban por el principio del laiser faire, laisser passer) y en recordar el peso del proceso tico como factor interno de las leyes econmicas, razn 18 P. Schiera/F. Tenbruck (eds.), Gustav Schmoller e il suo tempo: la nascita delle scienze sociali in Germania e in Italia / Gustav Schmoller in seiner Zeit: die Ent- stehung der Sozialwissenschaften in Deutschland und Italien, Bologna/Berlin 1989; P. Schiera/M. Bock-H. Homann (eds.), Gustav Schmoller oggi: lo sviluppo delle scienze so- ciali in Germania e Italia / Gustav Schmoller heute: die Entwicklung der Sozialwissen- schaften in Deutschland und Italien, Bologna-Berlin 1989. 19 P. Schiera, Il laboratorio, cit. 20 F. Chabod, Storia della politica estera italiana dal 1870 al 1896, Bari 1990. 21 Desde Luigi Cossa a Giuseppe Ricca Salerno y a Antonio De Viti De Marco, desde Paolo Emiliani Giudici a Giuseppe Toniolo: vase, en general, R. Faucci, La scienza economica in Italia, 1850-1943: da Francesco Ferrara a Luigi Einaudi, Napoli 1981. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 132 por la cual el Estado acababa por convertirse en uno de los mayores y ms signifcativos factores de produccin, como no dud en decir Fedele Lampertico. Mientras Vittorio Cusumano, en un ensayo de 1875 con el signifcativo ttulo de Las escuelas econmicas de Alemania en relacin con la cuestin social, afrmaba que la posicin de la ciencia econmica se situaba a medio camino entre el individualismo econmico y el socia- lismo, a favor de una idea moderna de Estado que deba entenderse como ordenamiento jurdico social, como se deduca precisamente del proceso tico tan presente en la produccin de Gustav Schmoller 22 . Como es sabido, ni en Italia ni en Alemania hubo tras sus re- spectivas unifcaciones nuevas cartas constitucionales, de modo que su constitucionalismo se desarroll ms en el plano de la evolucin material que en el plano formal. Pero no falt en ninguno de los dos pases una gran especulacin terica que represent, sobre todo en Italia, un papel importantsimo en la construccin de una conciencia constitucional cada vez ms amplia de la unifcacin que se haba producido, y dio tambin instrumentos tcnicos al nuevo Estado para organizar su capacidad de in- tervencin. Quiz pueda hablarse en ambos casos de una especie de con- stitucionalismo interno, es decir, que se movi en el seno del sistema constitucional ya existente, un poco como cuando se habl para Alemania de una constitucin interna del Imperio realizada por obra de grandes publicistas como Paul Laband con el apoyo y a la sombra de la consti- tucin bismarkiana de 1871. En Italia, este papel lo represent sobre todo Vittorio Emanuele Orlando 23 . Muchos fueron los temas sobre los que se desarroll el encuen- tro (y naturalmente tambin el desencuentro) de los sujetos implicados. 22 V. Cusumano, Le scuole economiche della Germania in rapporto alla que- stione sociale, Napoli 1875. Es particularmente interesante, por lo que a Italia se refere, el hecho de que esta orientacin general de las ciencias sociales en el ltimo cuarto del siglo XIX se vinculase a los problemas de la fundacin del nuevo Estado unitario. En el esfuerzo de reinterpretacin histrica que se remonta al pasado medieval italiano de las ciudades primero libres y luego seoriales, no es casual que hiciera referencia a la obra que Simonde de Sismondi haba dedicado a Italia, escribiendo la Histoire des Rpubliques italiennes au Moyen Age (vase nota 9 de la Introduccin). 23 A. Sandulli, Costruire lo Stato. La scienza del diritto amministrativo in Ita- lia (1800-1945), Milano 2009; S. Cassese, Auf der gefahrenvollen Strasse des ffentlichen rechts. La rivoluzione scientifca di Vittorio Emanuele Orlando, Materiali per una sto- ria della cultura giuridica, 41 (2011), pp. 305-318. PIERANGELO SCHIERA 133 Temas viejos y temas nuevos, pero siempre necesitados de adaptacin a la vertiginosa mudanza de los tiempos. No se puede hablar aqu de ello, empezando por la cuestin electoral, que era evidentemente importante para la transformacin del sistema monrquico de simplemente consti- tucional en parlamentario. Pero es obvio que ese aspecto aun con una predominante dimensin iuspublicista, con todas sus implicaciones tcni- cas tambin tena su origen en la rpida evolucin en un sentido demo- crtico de los pases europeos en la vida pblica polticamente organizada. En temas como este, la historia del pensamiento constitucional y del propio constitucionalismo siguen mostrando su signifcado predominante de discurso poltico. En efecto, el discurso se basa en momentos cognitivos fuertes que, a lo largo del siglo XIX, accedieron inevitablemente a las posiciones positivistas de la ciencia. Gracias a ella el constitucionalismo se separ de todas las otras corrientes de pensamiento y de accin que le haban precedido en la historia constitucional europea. Gracias a la ciencia el constitucionalismo consigui una enorme capacidad de intervencin en los problemas a los que deba enfrentarse. Por ejemplo, recurri constan- temente al nuevo instrumento de investigacin estadstico-sociolgico de la encuesta, para garantizar, con una observacin regular y cientfca, la recogida constante de las necesidades crecientes; y, por eso, estuvo prepa- rado para recurrir a tcnicas cada vez ms refnadas de intervencin para encontrar y dar respuesta a aquellas 24 . Pero en mi opinin, de este modo, el constitucionalismo se fue enfriando, fue perdiendo contacto con los valores propios de las fuerzas polticas de las que era expresin y a las que, por lo tanto, deba servir. Quiero decir que quiz, precisamente a travs de la ciencia, el constitucio- nalismo fue perdiendo esa extraordinaria capacidad de adaptacin y de transformacin que demostr durante todo el siglo XIX. Si a esto se aade que, a fnales de siglo, incluso las propias fuerzas polticas que haban for- mulado el constitucionalismo manifestaron sntomas de debilidad y per- dieron combatividad, ahogadas por el potente crecimiento de la poblacin poltica de masas en todos los pases europeos 25 , se entiende que el fnal del constitucionalismo como discurso poltico no estuviera lejos. 24 P. Wagner, Sozialwissenschaften und Staat: Frankreich, Italien, Deutschland 1870-1980, Frankfurt am Main 1990. 25 M. Cioli, Pragmatismus und Ideologie. Organisationsformen des deutschen Liberalismus zur Zeit der Zweiten Reichsgrndung (1878-1884), Berlin 2003. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 134 Pero como, entretanto, las necesidades sociales no disminuan sino que aumentaban y, con ellas, la pretensin del Estado de darles re- spuesta a travs de su administracin pblica, se entiende igualmente que la desaparicin de la infuencia ideolgica y de los valores que repre- sentaba el constitucionalismo junto al aumento de la capacidad tcnica de prestacin administrativa del Estado 26 terminaran por formar una mezcla terrible hecha de fuerzas de intervencin y de debilidad ideolgica, una mezcla que, al explotar, fue una de las causas principales no solo del fnal del constitucionalismo sino tambin del nacimiento en toda Europa pero tambin con cierto eco incluso al otro lado del Atlntico de las ten- taciones y de los experimentos totalitarios. He de decir que todos estos son los elementos con los cuales puede construirse y desarrollarse una historia del pensamiento constitucional de mediados del siglo XIX, en torno a la construccin del Estado liberal parlamentario representativo que deseara convertirse tambin en demo- crtico pero que, al hacerlo, produce tal presin sobre la expansin de las necesidades y de las expectativas sociales que engendra en su seno la cuestin social y la lucha de clases. Pero existe otro resultado externo de la segunda revolucin in- dustrial: la evolucin en sentido imperialista de la colonizacin y de los viejos Imperios. Esto produjo una fuerte internacionalizacin de la polti- ca a la que el sistema de Estados nacido de Viena vio cada vez ms difcil dar respuesta. En primer lugar, como siempre, estaba Gran Bretaa; pero Alemania, unifcada en el Imperio (Reich), pronto supo tomar el camino acertado para completar su transformacin en gran potencia, comen- zando incluso una competicin con los ingleses en el terreno martimo (Flottenfrage). Esta fue la seal decisiva del fnal del concierto de nacio- nes surgido del Congreso de Viena y del nacimiento de una nueva msica, plagada de disonancias nunca escuchadas hasta entonces, que abriran el camino a una poltica de carcter (de envergadura!) mundial. Dos guer- ras con este nombre ms una tercera, ms larga, que hemos preferido llamar fra acompaaron felmente, durante el siglo XX, al nacimiento de la globalizacin poltica. Pero no es esto lo que debe interesarnos aqu, aunque sea necesa- 26 P. Schiera, Die gemeineuropische Geschichte des Verwaltungsrechts als Grundstruktur des modernen Konstitutionalismus, en Handbuch Ius Publicum Euro- paeum, vol. IV, Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft, ed. de A. von Bogdandy/S. Cassese/P.M. Huber, Heidelberg 2011, pp. 399-424. PIERANGELO SCHIERA 135 rio recordar el vnculo entre la base estructural econmica, la respuesta estructural interna de los Estados y el cambiante marco estructural in- ternacional. De hecho, todo ello produce reacciones incluso en el plano que estamos examinando, es decir, en el conjunto institucional y doctri- nario que basndose en el anlisis cientfco a travs de la circulacin de la opinin pblica atae a la vida diaria de los hombres normales. En defnitiva, interesa preguntarse si, con los resultados de los que estamos hablando, puede seguir el constitucionalismo aspirando al califcativo de discurso poltico que le hemos atribuido en su poca culminante, desde mediados del siglo XVIII hasta mediados del XIX. Los ms recientes estudios de relaciones internacionales tratan de fjar el momento en el que pudo comenzar la globalizacin. Sus races se perciben a menudo precisamente en el periodo del constitucionalismo en declive del que estamos hablando, coincidiendo con la desaparicin del concierto europeo de naciones que mantuvo el equilibrio en Europa y asegur la paz global durante sesenta aos. Bien se trate de las guerras prusianas anteriores a la fundacin del Imperio alemn (Reichsgrn- dung), o de las que condujeron a la independencia y a la unifcacin de Italia, el hecho es que en ese cuarto de siglo el panorama internacional sufri una sacudida decisiva que, para Carl Schmitt, correspondi incluso al fnal de la experiencia multisecular del ius publicum europaeum. A partir de la ampliacin del marco internacional, el pensamiento constitucional entre 1848 y 1879 sera estudiado tambin bajo el aspecto de la consolidacin de las ideas y de los movimientos nacionalsocialistas en el interior de los Estados; pero sin dejar de lado la creciente tendencia imperialista impuesta en particular por la expansin britnica. Sobre todo porque esta fue la va a travs de la cual se produjo la exportacin a otras partes del mundo de los conceptos bsicos del constitucionalismo. Pero este puente colonial hizo que a los principios del constitucionalismo oc- cidental se sumase esa carga tan pragmtica y decididamente administra- tiva que la necesidad de constitucin del siglo XVIII de la que hemos partido en nuestra reconstruccin del constitucionalismo haba querido sin embargo abandonar, haciendo de ella el principal enemigo (identifca- do en el poder ejecutivo del monarca) contra el cual haba que combatir y hacer la revolucin. Esta ser tambin la diferencia en el futuro prximo. Y por eso es cada vez ms urgente someter tambin a un tratamiento de historia EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 136 constitucional las evoluciones ms recientes del pensamiento y de la pra- xis de la vida en comn que, en el horizonte global en el que nos encon- tramos, se van consolidando casi dondequiera. Me refero en particular a todas las experiencias en distintos niveles de regulacin y control de las acciones y de las prestaciones colectivas (micro y macro) que se designan como gobernanza (governance). 137 Albrecht, Dieter, 113n Albrecht, Wilhelm Eduard , 99n Alessandro, zar de Rusia, 76 Angeberg, conde de, 75n Aretin, Johann Christian, Freiherr von, 97 Aretin, Karl Otmar, von, 112n, 113n Arnold, M. M., 90n Auerbach, Inge, 29n Austin, John, 83 y n Bagehot, Walter, 84 y n, 87 y n, 103, 104n, 123 y n Bagnoli, Paolo, 115n Balbo, Cesare, 115 Balsamo, Paolo, 62 y n Banti, Alberto Mario, 115n Beccaria, Cesare, 59n Becher, Johann Joachim, 51n Bellamy, Richard P., 84n, 105n Bentham, Jeremy, 11n, 33, 83, 103, 104 y n, 105 y n, 106, 109 Bergeron, Louis, 25n Berlinguer, Luigi, 59n Bernert, Gnther, 52n Besanon, Alain, 77n Beugnot, Jacques Claude, 95n, 96n Birtsch, Gnter, 53n Bismarck, Otto, Frst von, 130, 131 Blackstone, William, 29 y n, 30, 31, 35 y n, 67n Blanco, Luigi, 10n Blanco-White, Jos Mara, 63 Blnkner, Reinhard 24n, 25n Bleek, Wilhelm, 18n Bloch, Marc, 29n Bluhm, Arald, 31n Bobbio, Norberto, 9n Bock, Michael, 131n Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, 13n, 17n, 37n, 51n, 83n, 101n, 138 Bodin, Jean, 12, 15, 37, 38n Bog, Ingomar, 51n Bogdandy, Armin, von, 134n Bognetti, Giovanni, 114n Bhme, Hartmut, 90n Bonazzi, Tiziano, 40n Bonno, G., 63n Borch, Martin, 18n Brandt, Hardtwig, 90n Brandt, Peter, 17n Brunner, Otto, 10 y n, 13n, 17n, 23n, 25n, 26n, 37n, 50n, 76n, 112n, 138 Blau, Friedrich, 101n Burgdorf, Wolfgang, 112n Burke, Edmund, 32 y n, 33 Brklin, Wilhelm P., 100n Burns, James Henderson, 104n, 105n Bsch, Otto, 25n Cafagna, Emanuele, 98n Calise, Mauro, 29n ndice onomstico EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 138 Capponi, Gino, 115 Carlo I de Borbn, rey de las Dos Sicilias, 61 Carlo V, emperador, 34n Cassese, Sabino, 132n, 134n Cattaneo, Carlo, 115 Cervelli, Innocenzo, 122n, 124n Chabod, Federico, 131n Chtelet, Franois, 110n Cioli, Monica, 83n, 133n Clavero, Bartolom, 12n, 29n Cobden, Richard, 106n Colao, Floriana, 59n Collini, Stefan, 36n Compagna, Luigi, 24n Comparato, Vittor Ivo, 63n Comte, Auguste, 107n, 129 Constant, Benjamin, 84, 85 y n, 87, 88 y n Conway, Stephen, 105n Conze, Werner, 17n, 23n, 26n, 50n, 76n, 112n Cossa, Luigi, 131n Costa, Pietro, 11n, 15n, 16n, 19 Crocker, Wilson, 84n Cromwell, Oliver, 34 Cuoco, Vincenzo, 60n Cusumano, Vittorio, 132 y n Dahlmann, Friedrich Christoph, 90, 99 y n, 100 y n DAzeglio, Massimo, 115 Dalmazzo, Francesco Vasco, 62 y n Dann, Otto, 17n Darmstadt, Rolf, 113n De Benedictis, Angela, 54n De Lolme, Jean Louis, 29 y n, 30, 31, 33 y n, 34, 35, 62, 63, 99 De Lorenzo, Renata, 67n Denis, Michel, 45n De Pascale, Carla, 18n De Viti De Marco, Antonio, 131n Dicey, Albert Venn, 104n, 106n Dilcher, Gerhard, 100n Dippel, Horst, 119n Dipper, Christof, 45n, 122n, 125n Dithmar, Justus Christoph, 52 y n Dlemeyer, Barbara, 52n Dreyer, Michael, 112n Duchhardt, Heinz, 86n Duclos, Pierre, 46n, 58n, 59n Duhamel, Olivier, 110n Drig, G.,101n Duvergier de Hauranne, Prosper, 84 y n Ebel, Friedrich, 52n Einaudi, Luigi, 131n Emiliani Giudici, Paolo, 131n Engels, Friedrich, 117 Esch, Arnold, 45n, 125n Faucci, Riccardo, 131n Federico Guillermo I, rey de Prusia, 15n, 50, 52 Federico II, rey de Prusia, 15n, 50 Fehrenbach, Elisabeth, 113n Fernando, rey de las Dos Sicilias, 62 Ferrara, Francesco, 131n Ferrari, Giuseppe, 115 Ferrero, Guglielmo, 81n, 95n Filangieri, Gaetano, 61 y n, 84, 85 y n Fioravanti, Maurizio, 101n, 110n Flew, Anthony, 36n Fontana, Biancamaria, 84n, 87n, 106n Foucault, Michel, 129n PIERANGELO SCHIERA 139 Francisco de Borbn, 62 Francioni, Gianni, 59n Furet, Franois, 25n, 110n Galanti, Giuseppe Maria, 61n Gall, Lothar, 113n Garibaldi, Giuseppe, 116 Genovesi, Antonio, 61 y n Gherardi, Raffaella, 24n, 118n, 126n Jaime II, rey de Inglaterra, 39 Gierke, Otto, von, 29n Gioberti, Vincenzo, 115 Jorge III, rey de Inglaterra, 39 Gosewinkel, Dieter, 89n, 112n Goubert, Pierre, 45n Gozzi, Gustavo, 125n Grimaldi, Domenico, 61n Grimaldi, Francesco Antonio, 61n Grimm, Dieter, 127n Grossmann, Karl, 115n Grote, Ewald, 119n Grozio, Hugo, 37, 55, 65 Guerra, F. X., 63n Guillermo, rey de Wrttemberg, 97 y n Guizot, Franois, 84 y n, 88 y n Habermas, Jrgen, 26n Hahn, Hans-Werner, 114n Haller, Carl Ludwig, 98 y n Hanham, H. J., 103n Hardtwig, Wolfgang, 113n, 114n Hassinger, Herbert, 51n Hattenhauer, Hans, 52n Heckscher, Eli, 51n Herzog, Roman, 101n Hespanha, Antonio, 16n Heyen, Erk Volkmar, 118n, 126n Hibst, Peter, 30n Hintze, Hedwig, 26 y n Hintze, Otto, 10 y n, 13n, 124n, 138 Hinze, Helmut, 114n Hobbes, Thomas, 11n, 24 y n, 30, 34 y n, 37, 49, 50, 98 Hofmann, Hasso, 37n Homann, Harald, 131n Huber, Peter M., 134n Humboldt, Wilhelm, von, 68 y n Hume, David, 32, 36n Hundt, Michael, 86n Iurritegui, Jos Maria, 63n Isabella, Maurizio, 115n Israel, Jonathan I., 38n Jeffrey, Francis, 106n Jeserich, Kurt G. A., 90n Jovellanos, Gaspar Melchor, 63 Jussen, Bernhard, 24n Justi, Johann Heinrich Gottlob, 53 y n Kaltefeiter, Werner, 100n Kant, Immanuel, 49 y n, 50, 55 y n Keller, Hagen, 45n, 125n Kempshall, Matthew S., 31n Kirsch, Martin, 16n, 17n, 66n, 91n Klenner, Hermann, 101n Klinkhammer, Lutz, 45n Knigge, Adolf, von, 17n Klz, Alfred, 112n Koselleck, Reinhart, 12n, 15n, 17n, 18n, 25n, 26 y n, 76n, 102n, 112n Kosfeld, Anne G., 17n Kraus, Andreas, 112n Kreutzmann, Marko, 90n Krger, Kersten, 81n Kunig, Philip H., 101n EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 140 Laband, Paul, 132 Lacch, Luigi, 127n Lampertico, Fedele, 132 Lamprecht, Karl, 29n Langewiesche, Dieter, 113n, 114n, 127n Lanzellotti, Angelo, 119n Leibniz, Gottfried Wilhelm, 54, 55 Leopoldo I, imperador, 50 Liberati, Gianfranco, 103n List, Friedrich, 91n Locke, John, 32, 38 y n, 40, 55, 63 Longano, Francesco, 61n Lorenzetti, Ambrogio, 14n, 45n Losito, Marta, 10n Lousse, Emile, 29n Luis Felipe, rey de Francia, 84 Luis Napolen Bonaparte, 124 Luis XIV, rey de Francia, 27 Lusebrink, Hans-Jrgen, 45n Lutz, Heinrich, 113n Machiavelli, Niccol, 15 Mager, Wolfgang, 81n Maier, Hans, 15n, 53n Maitland, Frederic William, 29n Mandeville, Bernard, 32 Margiotta, Costanza, 9n Maria Teresa dAustria, 50 y n Martnez Neira, Manuel, 9 Marx, Karl, 111, 118 Masing, Johannes, 89n, 112n Matteucci, Nicola, 9n Maunz, Theodor, 101n Mayer, Otto, 128 Mazohl, Brigitte, 112n Mazzini, Giuseppe, 115 Melchiorre, Delfco, 61n Mlonio, Franoise, 110n Menze, Clemens, 68n Metternich, Klemens, von, 77n, 115n Miglio, Gianfranco, 11 y n, 14n, 74n, 137 Mirabeau, Honor Gabriel, Riqueti de, 46 Mohl, Robert, von, 50n, 97, 100n Mohnhaupt, Heinz, 52n Montesquieu, Charles-Louis, de Secondat, de, 38, 43 y n, 46, 53, 63 Mller, Jrgen, 90n, 113n, 114n Mnkler, Herfried, 31n Nf, Werner, 25n, 30n Napolen Bonaparte, 16, 18, 44, 47, 58, 61, 62, 66, 74, 75, 77n, 81, 86, 87, 89, 95, 96, 98, 111, 115n Necker, Jacques, 66 Negri, Antonio, 127n Nipperdey, Thomas, 17n, 112n, 113n Ntzenadel, Alexander, 45n Oestreich, Gerhard, 29n Orlando, Vittorio Emanuele, 132 y n Osse, Melchior, von, 54n Pagano, Francesco Mario, 61 y n Paine, Thomas, 31 y n, 35 y n, 39 y n Palmieri, Giuseppe, 61n Paravicini, Werner, 45n, 125n Park, John, 106 y n, 107n Peel, Robert, 84n Pends Garca, Benigno, 104n Petit, Carlos, 16n, 85n PIERANGELO SCHIERA 141 Pfugk-Harttung, Julius, von, 112n Piccinini, Mario, 83n Pinheiro Ferreira, Silvestre, 85n Pio IX (Giovanni Maria Mastai Ferretti), papa, 115 Pirillo, Nestore, 55n Pisier, Evelyne, 110n Pohl, Hans, 90n Plitz, Karl Heinrich Ludwig, 68, 69, 76n, 77n, 78n, 85, 86, 89 y n, 95, 98 y n, 101n, 111n, 119n Poole, Austin L., 30n Pope, Alexander, 32 Portillo, Jos Maria, 63n Press, Volker, 112n Prodi, Paolo, 12n, 54n, 137 Pufendorf, Samuel, 54 Quaglioni, Diego, 38n Randelzhofer, Albrecht, 20n Reichardt, Rolf, 45n Reinhard, Wolfgang, 12n Revedin, Anton Marino, 110n, 111n Ricasoli, Bettino, 115 Ricca Salerno, Giuseppe, 131n Ricciardi, Maurizio, 24n, 97n, 122n Robertson, William, 33n, 34n, 36, 67n Romagnosi, Gian Domenico, 115n Romano, Andrea, 61n, 62n Rosen, Frederick, 104n, 105n Rotelli, Ettore, 14n, 30n, 137 Rotteck, Karl, 77n, 81n, 90, 91n, 97n, 101, 117n Rousseau, Jean-Jacques, 26, 38, 44 y n, 47 y n, 48 y n, 58, 60, 62, 66, 98, 110n Rudan, Paola, 104n Rumpler, Helmut, 112n Rrup, Reinhard, 113n Sache, Christoph, 54n Saint Pierre, Charles- Irne, abate de, 48 y n Sandulli, Aldo, 132n Savigny, Friedrich Carl, von, 129 Schieder, Wolfgang, 45n, 125n Schilling, Heinz, 54n Schlegelmilch, Arthur, 17n Schmale, Wolfgang, 45n Schmidt, Georg, 113n Schmidt-Funke, Julia A. 120n Schmitt, Carl, 10 y n, 37n, 135, 138 Schmoller, Gustav, 130 y n, 131 y n, 132 Schnert-Rhlk, Frauke, 90n Schorn-Schtte, Luise, 17n, 25n Schrader, Eduard, 97 Schreber, Daniel Gottfried, 52n Schrder, Paul W., 77n Schulze, Winfried, 113n Schumpeter, Elisabeth, 54n Schumpeter, Joseph Aloys, 54n Sciacca, Enzo, 63n Seckendorff, Veit Ludwig, 54n Sedlmayer, Hans, 37n See, Klaus, von, 99n Seif, Ulriche, 119n Sellin, Volker, 77n, 93n, 94n, 95n, 96n Senellart, Michel, 54n Shaftesbury, Anthony Ashley Cooper, conde de, 32 Siemann, Wolfram, 86n, 114n Sieys, Emmanuel Joseph, 44 y n, 46, 47 y n, 48, 96 EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 142 Silberschmidt, Max, 36n Simon, P., 95n Singer, Kerstin, 115n Sismondi, Jean Claude Louis, Simonde de, 11, 12n, 67 y n, 68, 114n, 132n Small, Albion W., 51n Smend, Rudolf, 128n Smith, Adam, 31, 36, 39, 129 Sofa, Francesca, 67n Sombart, Werner, 75n, 131 Sommer, Luise, 51n, Sonnenfels, Josef, von, 53n Speck, Ulrich, 122n, Spindler, Max, 112n Stal, Anne-Louise Germaine Necker, baronne de, 66 y n Stahl, Friedrich Julius, 81n Stein, Heinrich Friedrich Karl, Freiherr vom, 86 y n Stein, Lorenz, von, 70, 86 y n, 129 Stephen, Leslie, 104n Stolleis, Michael, 20n, 54n, 101n, 127n Stourzh, Gerald, 109n Strada, Vittorio, 77n Stuart Mill, John, 117 Sss, Werner, 20n Talleyrand, Charles Maurice, de, 65, 77n, 81n, 94n, 95n, 96 Tarello, Giovanni, 59n, 127n Tautscher, Anton, 51n Tennbruck, Friedrich Heinrich, 131n Tennstedt, Florian, 54n Thomasius, Christian, 55 y n Thompson, Faith, 30n Tieck, Klaus Peter, 18n, 51n, 83n Tocqueville, Alexis, de, 13, 15n, 30n, 40, 109 y n, 110 y n, 111 y n, 129 Toniolo, Giuseppe, 131n Trampus, Antonio, 115n Treichel, Eckhardt, 81n Trevor-Roper, Hugh R., 38n Ulmann, Heinrich, 112n Unruh, Georg Christoph, von, 90n Valsecchi, Franco, 60n Varela Suanzes-Carpea, Joaqun, 63n, 104n Varrentrapp, Conrad, 99n Venturi, Franco, 20n, 61n Vinot, John, 66n Villani, Pasquale, 60n Victoria, reina de Inglaterra, 84n, 105n, 106, 123 Wagner, Peter, 133n Wakefeld, Andre, 15n Weber, Max, 10 y n, 111, 131 Wehler, Hans-Ulrich, 113n Weinmann, Barbara, 112n Weisz, Eberhard, 113n Welcker, Karl, 90, 91n, 101 Wieacker, Franz, 103n Willoweit, Dieter, 20n, 53n, 119n Wolff, Christian, 55 Woodward, Ernest L., 87n, 105n Young, J. T., 36n Zehntner, Hans, 91n Zielenziger, Kurt, 51n, Zincke, Georg Heinrich, 52 y n Zorzi, Andrea, 14n 143 Nota sobre el autor Pierangelo Schiera (Como 1941) fue discipulo de Gianfranco Miglio en la Universidad Catlica del Sacro Cuore de Miln (donde en 1963 se gradu en Derecho) y comenz su especializacin en la Fundacin Italiana para la Historia Administrativa de Miln. Fue profesor ordinario de Historia de las doctrinas polticas en la facultad de Ciencias polticas de la Universidad de Bolonia, donde consi- gui en 1975 la ctedra de esa materia; desde 1977 ense la misma asig- natura en la facultad de Sociologa de Trento, de la que fue en dos ocasio- nes Decano. Colabor durante mucho tiempo con Paolo Prodi en el Instituto histrico italo-germnico de Trento; dirigi per chiara fama, desde 1994 hasta 2001, el Instituto Italiano de Cultura de Berln. Desde noviembre de 2006 es profesor emrito. Actualmente pre- side la Fundacin Roberto Rufflli de Forl y colabora en la Escuela supe- rior Giacomo Leopardi de la Universidad de Macerata. Vive y trabaja en Fano, Roncosambaccio 126, I-61032 Italia (schiera@me.com). Entre su publicaciones adems de numerosos artculos, voces de diccionario, introducciones y ediciones de volmenes colectivos sobre- lasen: Dallarte di governo alle scienze dello Stato. Il Cameralismo e lassolutismo tedesco, Milano 1968. Lo Stato moderno, 3 vols. (editados junto a Ettore Rotelli), Bo- logna 1971-73. Il laboratorio borghese. Scienza e politica nella Germania dellOttocento, Bologna 1987 (trad. alemana 1991). Specchi della politica. Melancolia, socialit e disciplina nellOc- cidente moderno, Bologna 1999. EL CONSTITUCIONALISMO COMO DISCURSO POLTICO 144 Lo Stato moderno. Origini e degenerazioni, Bologna 2004. Melancolia tra arte e societ, Urbino 2005. Ha traducido del alemn obras de grandes estudiosos de historia constitucional alemanes, como: Otto Hintze, Otto Brunner, Gerhard Oe- streich, Carl Schmitt, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, facilitando la difu- sin de las diferentes metodologas en la cultura historiogrfca italiana. Dirige la revista electrnica Scienza & Politica, editada por la Uni- versidad de Bolonia. Actualmente se ocupa de temas cruciales para la historia y el de- sarrollo de la poltica en Occidente: la historia del constitucionalismo europeo desde el siglo XVII a la actualidad; el estudio de la melancola, como condicin humana de infelici- dad y asociabilidad y como punto de partida para la amplia accin de dis- ciplinamiento (y civilizacin) a travs de la cual se ha instaurado, durante todo el segundo milenio, el discurso tpicamente occidental de poltica, del cual los dos fenmenos del Estado moderno y de la constitucin demo- crtica han sido las expresiones ms signifcativas en la actualidad; la defnicin historiogrfca de la medida, como clave de lectura de la especfca capacidad de adaptacin al tiempo histrico que la civili- zacin poltica europea ha sabido elaborar, produciendo tanto en el plano doctrinal como en el institucional una mezcla dominante de racionalidad y capacidad de desafo que ha permitido la supremaca de la que hasta ahora ha podido gozar el mundo Occidental. Profesor visitante de numerosas Universidades extranjeras, ha sido Fellow del Wissenschaftskolleg de Berln en el ao acadmico 1982- 83 y de otros renombrados institutos de investigacin internacionales y es desde 1996 Profesor honorario de la Humboldt-Universitt de Berln. Por sus mritos cientfcos y organizativos en la promocin de las rela- ciones culturales entre Alemania e Italia obtuvo en 2001 del Presidente de la Repblica Federal Alemana la Gran Cruz del Orden al Mrito de la Repblica Federal Alemana. En el ao acadmico 2011-2012, ha disfrutado de una Ctedra de Excelencia en la Universidad Carlos IIII de Madrid. PROGRAMA HISTORIA DEL DERECHO PUBLICACIONES 1. Luis Grau, Origenes del constitucionalismo americano. Corpus do- cumental bilinge / Selected Documents Illustrative of the Ame- rican Constitutionalism. Bilingual edition, 3 vols., Madrid 2009, 653+671+607 pp. http://hdl.handle.net/10016/5669 2. Luis Grau, Nosotros el pueblo de los Estados Unidos. La Constitucin de los Estados Unidos y sus enmiendas. 1787-1992. Edicin bilinge / We the People of the United States. The U.S. Constitution and its Amendments. 1787-1992. Bilingual edition, Madrid 2010, 338 pp. http://hdl.handle.net/10016/8517 3. Carlos Petit, Fiesta y contrato. Negocios taurinos en protocolos sevilla- nos (1777-1847), Madrid 2011, 182 pp. http://hdl.handle.net/10016/10145 4. Pablo Mijangos y Gonzlez, El nuevo pasado jurdico mexicano. Una revisin de la historiografa jurdica mexicana durante los ltimos 20 aos, Madrid 2011, 110 pp. http://hdl.handle.net/10016/10488 5. Luis Grau, El constitucionalismo americano. Materiales para un curso de historia de las constituciones, Madrid 2011, xxii+282 pp. http://hdl.handle.net/10016/11865 6. Vctor Tau Anzotegui, El taller del jurista. Sobre la Coleccin Docu- mental de Benito de la Mata Linares, oidor, regente y consejero de Indias, Madrid 2011, 175 pp. http://hdl.handle.net/10016/12735 7. Ramon Llull, Arte de Derecho, estudio preliminar de Rafael Ramis Bar- cel, traduccin y notas de Pedro Ramis Serra y Rafael Ramis Barcel, Madrid 2011, 178 pp. http://hdl.handle.net/10016/12762 8. Consuelo Carrasco Garca, Legado de deuda? A vueltas con la Pan- dectstica, Madrid 2011, 158 pp. http://hdl.handle.net/10016/12823 9. Pio Caroni, Escritos sobre la codifcacin, traduccin de Adela Mora Caada y Manuel Martnez Neira, Madrid 2012, xxvi + 374 pp. http://hdl.handle.net/10016/13028 10. Esteban Conde Naranjo (ed.), Vidas por el Derecho, Madrid 2012, 569 pp. http://hdl.handle.net/10016/13565 11. Pierangelo Schiera, El constitucionalismo como discurso poltico, Ma- drid 2012, 144 pp. http://hdl.handle.net/10016/13962
La Doctrina de Smend Como Punto de Inflexión de La Hermenéutica y Concepción de Los DDFF Por Los Tribunales Constitucionales A Partir de La Posguerra - Joaquín Brage Camazano
(Colección Dykinson Constitucional.) Müller, Friedrich-La Positividad de Los Derechos Fundamentales - Cuestiones para Una Dogmática Práctica de Los Derechos Fundamentales-Dykinson (2016) PDF