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A Persecuo Criminal do Estado

Roberto Genofre

1. Consideraes preliminares; bem jurdico, fato tpico e jus puniendi.
A persecutio criminis do Estado.

Para entender a persecuo criminal do Estado preciso primeiro
explicitar o conceito de jus puniendi, bem como a noo de bem jurdico.

1.1. Bem jurdico. O bem jurdico nasce de uma seleo de valores de
uma determinada sociedade que, num certo momento, resolve eleger direitos e
garantias indispensveis sobrevivncia do ser humano na sociedade. Assim,
so escolhidos valores importantes, indispensveis existncia do prprio
Estado, como; o direito a vida, o direito integridade fsica, direito ao
patrimnio, direito honra, etc. Em face disso, o Estado assume a
responsabilidade de proteger e tutelar esses direitos, denominados bens
jurdicos. Da decorre que a funo do Direito Penal a proteo dos bens
jurdicos. O bem seria o interesse juridicamente tutelado e a norma penal o
meio para a sua proteo.
com essa viso que o saudoso Francisco Assis Toledo conceituou bens
jurdicos como, aqueles valores ticos que o direito seleciona, com o objetivo
de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam
expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.
O conjunto consolidado de normas de vrias reas da vida social de uma
sociedade, estabelecendo regras de convivncia entre as pessoas e entre elas
e a sociedade (esfera civil, comercial, constitucional, tributria, criminal, etc) o
que denominamos de Direito Objetivo.

1.2. Fato tpico e jus puniendi. Em defesa e na tutela desses bens
jurdicos a sociedade edita normas penais, aplicando sanes para os que
violam tais bens, editando normas penais. Tais sanes so explicitadas nas
normas criadas pelo Estado visando manuteno da paz social. So normas
penais que possuem coercibilidade para garantir a sua aplicabilidade, eis que
descrevem uma conduta no desejada pela sociedade. o chamado fato
tpico, constitudo de normas primrias e normas secundrias.
Normas primrias penais so aquelas que descrevem uma conduta, uma
ao no desejada pelo Estado, como por exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal
- matar algum. As normas secundrias penais so aquelas que prevem
uma conseqncia jurdica, uma sano, como por exemplo; pena recluso
de 06 a 20 anos, da, com o fato tpico, o nascedouro do jus puniendi (o
dever- direito de punir) do Estado.
A esse conjunto de normas penais estabelecidas pelo Estado para evitar o
crime e proteger a paz social, o professor Basileu Garcia, da USP denominou
de Direito Penal Objetivo. Assim surgem na sociedade os crimes tipificados
no Cdigo Penal, cada um deles protegendo um ou mais bens jurdicos (vida,
patrimnio, honra, etc) atravs de normas abstratas. No momento em que
esses bens so violados, ofendendo a ordem jurdica, a paz social, colocando
em risco a segurana pblica e individual da comunidade, o direito abstrato,
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previsto hipoteticamente na norma penal, se transforma em direito concreto do
Estado, surgindo o direito denominado de direito de punir.
Como descrevem alguns doutrinadores, o jus puniendi equivale legtima
defesa do Estado, pois a sociedade tem a obrigao de defender seus
conviventes contra qualquer pessoa que ponha em risco sua tranqilidade e a
paz social, adotando as medidas pertinentes, desencadeando a denominada
persecutio criminis, visando aplicar a sano prevista na norma secundria
penal. Da o conceito de Frederico Marques; O direito de punir o direito que
tem o Estado de aplicar a pena cominada na norma penal contra quem praticou
a ao ou omisso descrita, causando um dano ou leso jurdica a outrem.

1.3. A persecutio criminis. O caminho adotado pelo Estado, para
atingir o objetivo de punir o autor de aes violadoras dos bens jurdicos, o
que denominamos de persecuo criminal do Estado ou persecutio
criminis, visando aplicar a sano prevista na norma penal secundria. Mas
como essa atividade no auto-aplicvel, o Estado o faz, utilizando o princpio
do devido processo legal (due process of law), representado por um conjunto
de princpios constitucionais (juiz natural, contraditrio, ampla defesa, etc). O
papel do Estado se distribui pelo Estado-Executivo (Polcia Judiciria, na 1
fase) Estado titular do jus puniendi e Estado - Jurisdio (Ministrio Pblico e
Magistratura na 2 fase) e o Estado Executivo (Dirigentes do sistema da
execuo da pena).
Por isso que, desencadeando a persecutio criminis do Estado, a
instaurao do inqurito policial se justifica, bastando somente que o fato
noticiado seja tpico, seno ensejar a impetrao de habeas corpus para
trancar o inqurito policial por atipicidade caracterizando constrangimento ilegal
contra o indiciado, por faltar a justa causa para o prosseguimento do inqurito
policial. O mesmo ocorrendo em juzo, no tocante denuncia ou a queixa, eis
que ambas devem conter elementos suficientes de tipicidade e tambm de
autoria para serem recebidas pelo juiz criminal.

2. Conceitos de persecuo criminal.

2.1.A atividade estatal de persecuo criminal ocorre, como dizia
Pessina, 1882, quando o dever de punir do Estado sai de sua abstrao
hipottica e potencial para buscar existncia concreta e efetiva. O surgimento
do delito, por obra do ser humano, torna imperativa sua persecuo por parte
da sociedade, a fim de que seja submetido o delinqente pena prevista em
lei.
Pessina partiu do conceito de que o direito penal um direito abstrato e
hipottico e o direito processual penal, concreto e efetivo, a partir da ocorrncia
da infrao penal.
O Estado, tomando conhecimento da ocorrncia de uma infrao penal, de
um fato aparentemente delituoso, desencadeia uma atividade no sentido de
perseguir o autor da infrao para a aplicao da sano preconizada na
norma penal, desencadeando a propositura da ao penal que visa
condenao do infrator.

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2.2. aquela em que o Estado, responsvel pela paz social, tem o direito
da persecuo criminal com que procura tornar efetivo o jus puniendi
resultante do crime para impor, assim, ao delinqente, a sano penal.
( Berner).

2.3. a atividade estatal de proteo penal da sociedade. (Ernst
Belling, 1939).

3. Objeto da persecuo criminal.

A persecutio criminis tem um trplice objetivo para realizar o jus puniendi
do Estado;
a) preparar a acusao, por intermdio de um procedimento preliminar.
b) invocar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz para julgar a acusao
apresentada, atravs da propositura de uma ao penal. Os doutrinadores
denominam esta fase de persecutio criminis in judicio (fase judicial da
persecuo criminal.
c) executar a sentena condenatria, aplicando pena ou conseqncia
jurdica prevista na norma penal. Representa a fase do cumprimento da
sentena judicial.

4. Formas da persecuo penal.

4.1 Fases. Em face do trplice objetivo acima assinalado, podemos identificar
as formas com que se apresenta a persecuo penal, em trs fases:
a) 1. fase; da investigao criminal;
b) 2. fase; da ao penal;
c) 3. fase; da execuo penal.
A primeira fase, realizada pelo Poder Executivo, por intermdio da polcia
Judiciria, estadual ou federa, que se torna responsvel pela apurao de um
fato criminoso ou aparentemente criminoso, at seu completo esclarecimento,
procedendo a autoridade policial uma verdadeira reconstituio dos fatos, no
procedimento denominado inqurito policial ou termo circunstanciado, da
mesma forma que o juiz criminal, no frum, tambm o far no processo penal,
porm investido da jurisdio e sob a gide do contraditrio, com a participao
obrigatria das partes.
A segunda fase, de responsabilidade constitucional do Ministrio Pblico,
pleiteando a condenao do ru, atravs de uma denncia que, recebida pelo
juiz, desencadeia o incio da ao penal. Poder, ainda, ser realizada por queixa
crime, se a ao penal for de iniciativa privada.
A terceira fase a da execuo da sentena, com o cumprimento da pena
determinada pelo Poder Judicirio, estendendo-se at o trmino da aplicao da
sano.

4.2. Natureza das fases. A primeira fase eminentemente administrativa e
no judicial; a segunda, eminentemente jurisdicional e, a terceira fase,
denominada mista, pois h momentos de atividades administrativas e outros
momentos de atividades jurisdicionais previstas na Lei de Execuo Penal. (lei
11.761/2008).