HACIA UNA REDEFINICIN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE REMUNERACIN EN

LOS PROCESOS DE SUBCONTRATACIN*

Vctor Renato Sarzo Tamayo
Asesor de la Direccin de Capacitacin y Difusin Laboral del MTPE.
Profesor del Centro de Educacin Continua de la PUCP.

I. INTRODUCCIN

Tal como expone Neves Mujica, [e]l principio de igualdad supone comparar dos
situaciones y conferir el trato correspondiente: igual trato a situaciones iguales y desigual
trato a situaciones desiguales. Tanto el Estado como los particulares, en nuestros actos
normativos o no, estamos obligados a procurar este trato equivalente.
1


La relacin jurdica laboral no es ajena a este principio. Por ello, el artculo 26.1 de la
Constitucin dispone que [e]n la relacin laboral se respetan los siguientes principios: ()
[i]gualdad de oportunidades sin discriminacin. Al respecto, la jurisprudencia es unnime
al interpretar este precepto como la consagracin del principio de igualdad de trato en la
relacin de trabajo.
2


En el Derecho del Trabajo, tradicionalmente, se ha entendido que la operatividad del
principio de igualdad comienza y termina en la relacin trabajador-empleador.
3
Por lo

* Mi especial agradecimiento a la Srta. Silvia Rebaza Santa Cruz, por su valiosa colaboracin en la
preparacin del presente artculo.
1
NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral. Lima:
Palestra, 2006, p. 339.
2
Para el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad de oportunidades [e]n puridad, plantea la
plasmacin [en la relacin laboral] de la isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin; el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. () La
igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los
particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende,
arbitraria. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de agosto de 2005 (ff.jj. 22 y 23). Recada en el
Exp. 008-2005-PI/TC (la negrita es nuestra).
3
Por ejemplo, para Blancas Bustamante, el principio de igualdad de trato en la relacin laboral, supone el
derecho del trabajador a recibir por parte de su empleador un trato igual al que reciben los dems
trabajadores. En ese sentido, la igualdad de trato en la relacin laboral no se mueve, como la igualdad ante la
ley, en el marco de las relaciones entre el individuo y el Estado como poder legislativo, administrativo o
judicial sino dentro de una relacin entre dos sujetos particulares, el empleador y el trabajador, el
primero de los cuales est dotado de un poder de direccin respecto de cuyo ejercicio dicho principio debe
operar como un lmite o control para evitar diferenciaciones arbitrarias de trato. BLANCAS BUSTAMANTE,
dems, esto es lgico si se parte de la premisa de que no existe ningn otro actor de
relevancia en dicha relacin jurdica. Es decir, el contractualismo bilateral, que limita el
contrato de trabajo a una relacin entre dos sujetos, determina los alcances del principio
de igualdad.

Sin embargo, la subcontratacin de obras y servicios no se ajusta a la premisa antes
referida, pues en la respectiva relacin laboral, si bien formalmente existen slo dos
sujetos (contratista y trabajador desplazado), materialmente participa un tercer sujeto,
esto es, la empresa principal. En nuestra opinin, esta configuracin triangular de la
relacin laboral no slo desafa la tradicin del contractualismo bilateral
4
, sino que,
adems, pone en tela de juicio la eficacia del principio de igualdad.

Las lneas que siguen buscan redefinir los alcances del principio de igualdad en un
tema especfico: las condiciones remunerativas de los trabajadores de la empresa
contratista frente a las de los trabajadores de la empresa usuaria.

II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE REMUNERACIN EN LA SUBCONTRATACIN
DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Y ESPECIALIZADOS

A contracorriente de la tendencia flexibilizadora en materia laboral, el legislador se
preocup del problema planteado lneas arriba. Por ello, en el artculo 7 (segundo prrafo)
de la Ley 27626, que regula la subcontratacin de actividades complementarias y
especializadas, dispuso lo siguiente:

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o
cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, tienen
derecho durante dicho periodo de prestacin de servicios a percibir las

Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. Primera edicin. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007, p. 148 (la negrita es nuestra).
4
Para Arce Ortiz, el principio contractualista bilateral es precisamente uno de los obstculos para la
regulacin eficiente de la subcontratacin: [L]os principales obstculos de regulacin eficiente del fenmeno
de la subcontratacin vienen anudados al propio derecho. Los conceptos jurdicos decimonnicos, que se
mantienen inmutables a lo largo del tiempo, generan cierta insatisfaccin en los estudiosos del derecho. Y ello
porque el derecho mantiene principios de regulacin que [no] se condicen con las nuevas realidades ()
[entre ellos] i) el principio de personalidad jurdica del empleador y ii) el principio contractualista bilateral.
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin. Persiguiendo un
gigante o un molino de viento? En: SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (SPDTSS). Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerizacin, inspeccin y
derechos colectivos. Tercer Congreso Nacional de la SPDTSS, 2008, p. 25.
remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria
otorga a sus trabajadores.

Posteriormente, el artculo 5 del Decreto Supremo 003-2002-TR (Reglamento de la
Ley 27626) precis la norma citada en el sentido siguiente:

Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria
otorga a sus trabajadores se extienden a los trabajadores destacados
cuando son de alcance general, de acuerdo con la categora ocupacional o
funcin desempeada, mientras dure el destaque. No son extensivos los
que sean otorgados por la existencia de una situacin especial objetiva,
inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades
especficas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones
especficas.

No procede la extensin de derechos y beneficios cuando las labores
desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por
ningn trabajador de la empresa usuaria.
5


Las normas en mencin reflejan que los procesos de subcontratacin no pueden
desarrollarse al margen de los principios constitucionales laborales, en este caso, el
principio de igualdad de remuneracin. Frente al nuevo contexto de descentralizacin
productiva, estos principios deben adquirir, entonces, una nueva configuracin
constitucional para seguir siendo vinculantes. Al respecto, el caso expuesto resulta
paradigmtico, pues el principio de igualdad se aparta del contractualismo bilateral para
determinar un nuevo elemento de comparacin: la igualdad salarial de los trabajadores
desplazados no tendr como parmetro las condiciones remunerativas de los propios
trabajadores de la contratista, sino la de los trabajadores de la empresa usuaria que
realicen una misma funcin.

III. PROBLEMAS EN LA OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
REMUNERACIN EN LOS PROCESOS DE SUBCONTRATACIN


5
Comentando estas normas, Arce Ortiz ha expresado lo siguiente: La ntima relacin de este precepto
[artculo 7 de la Ley 27626] con el artculo 2.2 de la Constitucin, referido al principio de igualdad y a la
prohibicin de toda discriminacin, impide que se haga una distincin entre trabajadores de la empresa
usuaria y trabajadores de la empresa de servicios, salvo que exista una razn objetiva que justifique la
diferencia de trato. Por eso, el Reglamento de la Ley 27626 ha venido a establecer con acierto que las
remuneraciones o condiciones de trabajo de estos dos colectivos de trabajadores no podrn equipararse
cuando concurran una situacin especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de
actividades especficas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones especficas (artculo 5).
Me parece que hubiera sido suficiente dejarlo en la mencin de calificaciones personales o singularidades de
la prestacin del servicio. ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratacin entre empresas y relacin de trabajo en el
Per. Coleccin Derecho PUCP, Serie Derecho Laboral Contemporneo, N 1, Lima: Palestra, 2006. p.92.
No obstante la bondad de una regulacin como la expuesta, es preciso detenerse en
dos problemas que surgen de ella y dificultan la vigencia real del principio de igualdad de
remuneracin: i) las normas citadas, que se refieren a la subcontratacin de actividades
complementarias y especializadas, encierran en s mismas el germen de la ineficacia del
principio que pretenden proteger; y ii) la Ley 27626 y su Reglamento no agotan el rgimen
de la subcontratacin de servicios en el Per.

Sobre el primer problema, es necesario indicar que el artculo 5 del Decreto Supremo
003-2002-TR exige, para la equiparacin de las condiciones remunerativas del trabajador
destacado, que exista un trabajador de la empresa usuaria que realice su misma labor. Al
respecto, si bien es posible que el supuesto de hecho recogido por la norma ocurra en la
realidad, represe que, por lo general, la externalizacin de la actividad complementaria o
especializada de la empresa usuaria se realizar por completo, pues, de esta forma, se
abaratan los costos de la subcontratacin. Por tanto, es probable que el trabajador
destacado no cuente con un trabajador referente en la empresa usuaria. Siendo esto
as, la vigencia del principio de igualdad de remuneracin, en lo que a los trabajadores
desplazados respecta, se ve seriamente reducida.

En relacin con el segundo problema, represe que la Ley 27626 slo regula la
subcontratacin de actividades complementarias y especializadas, no la tercerizacin de
la actividad principal de la empresa usuaria. Esta ltima materia es tratada por la Ley
29245, norma que no prev la equiparacin de las condiciones remunerativas entre los
trabajadores de las empresas contratista y usuaria.
6
En ese sentido, por lo menos a la luz
de esta normativa, los trabajadores destacados en el marco de la subcontratacin de la
actividad principal de la empresa principal no gozaran del derecho a la equiparacin de
sus condiciones remunerativas. Sin duda, esto representa una clara vulneracin del
principio de igualdad ante la ley, pues los trabajadores antes referidos se encuentran en la
misma situacin que aquellos destacados para ejecutar una actividad complementaria o
especializada de la empresa usuaria.

6
En lo que a nosotros interesa, la Ley 29245 se limita a declarar en sus artculos 4 y 7.2 que [l]os contratos
donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades
productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social
de dichos trabajadores () y que [l]os trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin laboral utilizada, como todo
trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los
derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente (). Como se ve, de estas
normas no resulta posible inferir una equiparacin remunerativa como la prevista por la Ley 27626.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIN

Consideramos que la solucin al primer problema (igualdad salarial limitada a la
existencia de un trabajador en la empresa usuaria que realice la misma labor que el
trabajador destacado) consiste en la optimizacin del principio de igualdad de
remuneracin en la subcontratacin de actividades complementarias y especializadas. En
efecto, aquel principio no tiene por qu entenderse solamente como igual remuneracin
por trabajo igual (tal como lo asume la Ley 27626 y su Reglamento), pues la normativa
internacional que vincula al Estado Peruano es clara en afirmar un segundo aspecto del
principio de igualdad de remuneracin: igual salario por trabajo de igual valor.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Artculo 7:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que
le aseguren en especial: a) Una remuneracin que proporcione como
mnimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo
de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe
asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a la de los
hombres, con salario igual por trabajo igual; ().
7


Siendo esto as, ante la ausencia de un trabajador de la empresa usuaria que
desempee la misma labor que el trabajador destacado, el principio de igualdad de
remuneracin exigir que la equiparacin de las condiciones remunerativas se efecte
entre trabajos de igual valor. En ese sentido, corresponder al trabajador destacado un
salario similar al percibido por un trabajador de la usuaria que se desempea una labor
diferente, pero de igual valor que la de aquel.

Ahora bien, nuestra propuesta podra ser criticada en tres sentidos: i) ninguna norma
legal dispone la igualdad salarial, entre trabajos de igual valor, en los casos de
subcontratacin de actividades complementarias y especializadas; ii) el procedimiento
para determinar el valor de los puestos de trabajo no se encuentra normado; y iii) no tiene

7
Cabe resaltar que este principio ha tenido un tratamiento especial por la legislacin internacional a propsito
del trabajo prestado por mujeres. Es as que el Convenio OIT N 100 prev el derecho de las mujeres a gozar
de igual remuneracin que los hombres por un trabajo de igual valor, sin discriminacin por razn de sexo. En
efecto, el artculo 2.1 de la citada norma seala que [t]odo Miembro [Estado] deber, empleando medios
adaptados a los mtodos vigentes de fijacin de tasas de remuneracin, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a todos los trabajadores del principio de igualdad de
remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
sentido proceder a dicha determinacin y comparacin porque la subcontratacin es, en
esencia, temporal.

Sobre la primera crtica, debe resaltarse que no estamos efectuando ninguna
interpretacin extensiva del artculo 5 del Decreto Supremo 003-2002-TR. Es ms, el
sustento de nuestra solucin no se encuentra recogido en una norma con rango legal. El
fundamento de nuestra propuesta descansa directamente en el artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es una norma de rango
constitucional (por ser un tratado de derechos humanos)
8
y, adems, resulta directamente
aplicable en nuestro ordenamiento jurdico.
9
Siendo esto as, la subcontratacin de
actividades complementarias y especializadas no puede quedar exenta de esta
disposicin.

Sobre la segunda crtica, cabe responderla citando a Meja Madrid:

Ningn instrumento internacional establece disposiciones sobre la forma
en que debe determinarse el valor del trabajo; sin embargo, puede
exigirse la evaluacin de trabajos sobre la base de criterios objetivos.
Dos trabajos que no sean idnticos pueden ser comparados en cuanto a la
dificultad de sus funciones, competencias para el puesto, condiciones de
trabajo, calificacin, esfuerzo fsico o mental, rendimiento, habilidad,
experiencia, atencin o responsabilidad; dichos criterios adems deben
aplicarse de manera comn a todos los trabajadores, excluyendo la
discriminacin.
10


8
As lo ha confirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 25 de abril de 2006 (f.j. 26).
Recada en los expedientes N 25-2005-PI/TC y 26-2005-PI/TC (acumulados).
9
Su aplicabilidad inmediata deriva del hecho de que se trata de una norma que forma parte del derecho
nacional, tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin.
10
MEJA MADRID, Renato. La igualdad de remuneracin por trabajo de igual valor. En: Revista Ius et veritas,
N 37, 2008, pp. 129-130 (la negrita es nuestra).
Cabe precisar que, en materia de igualdad salarial entre hombres y mujeres por trabajos de igual valor, por lo
general son cuatro los factores utilizados en las legislaciones extranjeras para la evaluacin y comparacin de
los empleos: calificacin o aptitud, esfuerzo, responsabilidad y condiciones de trabajo que demanden los
puestos respectivos.
Al respecto, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, en su estudio sobre el
Convenio OIT N 100, nos explica en qu consisten dichos factores: La calificacin profesional (o los
conocimientos respaldados por un ttulo o diploma o por la prctica y las aptitudes derivadas de la experiencia
adquirida), el esfuerzo (esfuerzo fsico o mental, o las tensiones, fsicas, mentales o nerviosas, relacionadas
con el cumplimiento de la tarea) y la responsabilidad (o grado de decisin) necesarios para dar cumplimiento a
la tarea (considerando la naturaleza, amplitud y complejidad de las tareas inherentes a cada trabajo), y las
condiciones en las que debe realizarse (comprendidos factores tales como el grado de peligro asociado al
trabajo) son los criterios a los que ms a menudo se hace referencia en la legislacin sobre igualdad de
remuneracin, a fin de comparar el trabajo que debe ser realizado por hombres y mujeres (y no la manera
cmo se lo realiza). () En aplicacin del principio de igualdad de remuneracin por un trabajo de igual valor,
los [mencionados] criterios para evaluar las exigencias inherentes a cada trabajo dan un comn denominador
para comparar trabajos o empleos de diferente naturaleza, de manera que la restriccin a un trabajo igual,
anlogo o sustancialmente anlogo, que aparece en diversas leyes, no parece estar vinculada
Consideramos que sobre la base de estos criterios es posible determinar y comparar
el valor de la ocupacin tanto del trabajador destacado como del trabajador de la empresa
usuaria, a efectos de proceder a la equiparacin de las condiciones remunerativas.
11


En cuanto a la tercera crtica, consideramos que sta responde ms a una percepcin
que a un dato de la realidad. Es cierto que los contratos mercantiles entre las empresas
contratista y usuaria se pactan, generalmente, slo por un determinado periodo de tiempo;
sin embargo, tambin es verdad que la mayora de estos se renuevan. Siendo esto as,
esta crtica, por s misma, no es suficiente para enervar nuestra propuesta de solucin.

Finalmente, la superacin del segundo problema (exclusin del derecho a la igualdad
de remuneracin en los casos de subcontratacin de la actividad principal) descansa en la
aplicacin del artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales. Como toda norma de rango constitucional, tiende a irradiarse a todo espacio
de la realidad. En ese sentido, ningn mbito de la tercerizacin puede quedar excluido
de su vinculatoriedad. Por lo tanto, tambin en este caso, los trabajadores destacados
tienen derecho a que sus condiciones remunerativas sean las mismas que las que gozan
los trabajadores de la empresa usuaria que realizan una idntica labor o una labor
diferente, pero de igual valor.

V. CONCLUSIN

Ya la normativa legal que regula la subcontratacin de las actividades
complementarias y especializadas nos anticipaba la necesidad de superar la tradicin del
contractualismo bilateral para que los derechos constitucionales laborales se vean
adecuadamente protegidos en el contexto de una descentralizacin productiva. La
redefinicin que postulamos, a la luz de la normativa internacional y teniendo presente la

intrnsecamente al enfoque escogido y puede ser descartada progresivamente. COMISIN DE EXPERTOS
EN APLICACIN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES. Estudio general de las memorias relativas al
Convenio (nm. 100) y a la Recomendacin (nm. 90) sobre igualdad de remuneracin, 1951. Primera
edicin. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1986. pp. 43-44.
11
Es ms, incluso en el supuesto de que no haya otro trabajo de igual valor que el desempeado por el
trabajador de la contratista, considero factible proceder a una equiparacin remunerativa en escala o
proporcional. Por ejemplo, si el valor asignado a una labor realizada por un trabajador de la empresa usuaria
es el doble del que se ha determinado respecto de la funcin ejecutada por el trabajador de la empresa
contratista, entonces, ste debera recibir la mitad de lo percibido por aquel, sin perjuicio del respeto al
derecho a una remuneracin mnima.
configuracin triangular de la relacin laboral, pretende seguir dicha lnea, a fin de que el
principio de igualdad de remuneracin tenga operatividad en este nuevo mbito.

VI. BIBLIOGRAFA

ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Imputacin de cargas laborales en la
subcontratacin. Persiguiendo un gigante o un molino de viento? En: SOCIEDAD
PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(SPDTSS). Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerizacin, inspeccin y
derechos colectivos. Tercer Congreso Nacional de la SPDTSS, 2008.

Subcontratacin entre empresas y relacin de trabajo en el Per. Coleccin
Derecho PUCP, Serie Derecho Laboral Contemporneo, N 1, Lima: Palestra, 2006.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin
de trabajo. Primera edicin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 2007.

COMISIN DE EXPERTOS EN APLICACIN DE CONVENIOS Y
RECOMENDACIONES. Estudio general de las memorias relativas al Convenio (nm.
100) y a la Recomendacin (nm. 90) sobre igualdad de remuneracin, 1951. Primera
edicin. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 1986.

MEJA MADRID, Renato. La igualdad de remuneracin por trabajo de igual valor. En:
Revista Ius et veritas, N 37, 2008.

NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional del Per. Jurisprudencia y
Doctrina Constitucional Laboral. Lima: Palestra, 2006.