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Victor R.

Corvaln

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Captulo XII
LA EXCARCELACION


A partir de una regulacin inquisitiva donde la regla era la prisin y
la excepcin la libertad del imputado, el instituto de la excarcelacin
adquiri una importancia fundamental, como logro de la actividad
defensista. Sobre todo cuando luego de concedida el procedimiento
pasaba a un aletargamiento que muchas veces lo conduca a la
prescripcin de la pretensin. Con los nuevos cdigos se invierte la
situacin, ya que la regla es la libertad y excepcionalmente se
dispone la prisin preventiva. Sin embargo la vigencia en muchos
modelos procesales de este instituto, nos obligan a criticarla en los
comentarios que ocupan el presente captulo.


1. Consideraciones generales.
Si por el "estado de inocencia", del que goza toda persona por mandato
constitucional, la regla es que permanezca en libertad durante el curso del
proceso penal, entonces los cdigos deberan ocuparse de las hiptesis de
procedencia de la detencin o de la prisin preventiva exclusivamente.
1


Sin embargo, todos los cdigos procesales penales que siguieron la corriente
de los llamados para entonces modernos (1938 Crdoba) como el C.P.P. de la
Nacin (ley 23.984) y el viejo de Santa Fe (ley 6740) tratan tanto la procedencia
de la prisin preventiva, como la de libertad provisional (en algunos casos
llamada exencin de prisin y en otras simplemente excarcelacin).

1
As constituye un ejemplo el nuevo cdigo procesal penal de Crdoba (ley 8.123), que regula en el artculo 281 los requisitos para
la procedencia de la prisin preventiva. En ste como en otros temas fue decisiva la influencia del Dr. Jos I. CAFFERATA NORES
quien vena insistiendo en la necesidad de "invertir el sistema de regulacin de la coercin personal del imputado. (Ver:
CAFFERATA NORES Jos I.: "Medidas de coercin en el proceso penal", Lerner, 1983, y en lo puntual: Introduccin al nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba" pg.51, Marcos Lerner Editora Crdoba)

Derecho procesal penal

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Por su parte, como lo hemos visto en el captulo anterior, las verdaderas lneas
modernas -como lo constituyen el cdigo del Chubut o el nuevo de Santa Fe
(ley 12.734)-, se limitan a prescribir la regulacin de la procedencia de la
prisin, ya que parten de que la libertad es la regla. Sin perjuicio de ello,
tambin se regulan mecanismos alternativos a la prisin preventiva, instituto
que ya haba adoptado el cdigo de la provincia de Buenos Aires, precisamente
tomando como modelo el proyecto que tuviramos oportunidad de elaborar en
1992 para Santa Fe (art. 195). La idea fundamental de estos cdigos nuevos,
parte de tratar por todos los medios, de evitar el encarcelamiento preventivo,
cuando razonablemente se pudiera lograr con otras medidas menos graves
para el imputado (art. 221CPP de Santa Fe ley 12.734).

Escribir sobre la procedencia de la excarcelacin, aunque parezca obvio,
supone un imputado que ha sido privado legalmente de su libertad, y que
pretende ejercer el derecho de permanecer libre -aunque con algunas
limitaciones-, mientras una sentencia condenatoria no le imponga una pena
que destruya aquel estado de inocencia del que hablbamos.

Sin embargo, a poco que analicemos el instituto que nos ocupa,
veremos que no siempre ello es as, y que si bien el viejo
ordenamiento procesal penal de Santa Fe (ley 6740) no contempla la
"eximicin de prisin" del modo como lo haca el derogado Cdigo
procesal penal de la Nacin, como tambin el actual -art. 316, ley
23.984- ("exencin de prisin"), existen situaciones donde procede la
libertad bajo promesa o caucin para quien nunca fue sometido a
detencin.

En realidad el cdigo procesal penal para la Nacin, en una incorrecta
tcnica legislativa engloba en el instituto que llama "excarcelacin"
(artculo 317 - ley 23.984), supuestos que en rigor se deben
considerar de cese de prisin preventiva. Excepcin hecha, claro est,
del primer inciso que remite a la procedencia de la exencin de prisin.
Por lo que todos ellos sern analizados posteriormente en oportunidad
de tratar dichos institutos similares.

En el diseo de las medidas de coercin personal del nuevo cdigo para
Santa Fe (ley 12.734), puede ocurrir que la originaria detencin
ordenada o convalidada por el Fiscal, no sea luego convertida en prisin
preventiva, cuando llegue el momento de ser solicitada al Juez. Es
posible entonces, que sobrevenga una libertad como alternativa a la
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medida de la prisin, que si bien no lleva el nombre de excarcelacin,
tiene todas sus caractersticas.



2. Procedencia de la excarcelacin.
En general los cdigos que siguen el sistema tradicional de regular cundo se
debe liberar a un imputado recientemente detenido, van a jugar con los montos
de las penas que se fijan en el cdigo penal o leyes especiales, para los delitos
de los que se trate. As, cuando el o los delitos que se eligen para encuadrar
provisionalmente la conducta del imputado no contemplen en sus penalidades
mximas un monto que supere determinada pena (como por ejemplo pueden
ser seis u ocho aos), va a corresponder siempre la procedencia de la
excarcelacin. En cambio, cuando ese monto se vea superado, generalmente
porque se trata de un concurso real donde, como sabemos, se suman las
penas mximas, para que proceda la excarcelacin se tomar en cuenta la
pena fijada como mnima, que haga posible la condena condicional, o sea tres
aos o menos.

El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984) en realidad intenta distinguir
dos figuras procesales: la exencin de prisin y la excarcelacin. La primera
parece referir a la libertad provisional obtenida antes de que se dicte la prisin
preventiva y la excarcelacin -como lo anticipamos precedentemente- contiene
entre otros, los mismos supuestos que tornaran procedente aqulla. No resulta
sencillo advertir la razn de ser de la coexistencia de ambos institutos, en un
sistema que adems como hemos visto tiene previstos los casos en que procede
el dictado de la prisin preventiva.

La exencin de prisin -figura equiparable en su denominacin y estructura a la
eximicin que regulaba el viejo cdigo procesal penal de la Nacin- no reconoce
antecedentes en el modelo de Crdoba, pero existe en el C.P.P. de Salta (art.
305). Sin embargo, de la simple comparacin de ambos textos surgen notables
diferencias. La exencin que regula el procedimiento nacional lo es de la prisin
preventiva, cuando el instituto en Salta pretende evitar la detencin.

Esta distincin tiene importancia, porque como venimos sealando no se
advierte la utilidad de crear un medio para eximir de prisin preventiva, cuando
precisamente el sistema de la ley 23.984 contempla las hiptesis en que sta
procede. De manera que llegado el momento del dictado del auto de
procesamiento, el Juez podr o no dictar la prisin preventiva, a partir de la
misma situacin en que se encuentra quien puede utilizar el mecanismo de la
exencin de prisin. Por el contrario si se tratare de evitar la detencin, que
como sabemos importa un medio de coercin personal menos gravoso, sobre
todo por el menor lapso que puede ocupar, sera entendible la regulacin de tal
situacin singular.
Derecho procesal penal

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Pero adems, tampoco aparece compatible esta exencin de prisin, cuando la
propia excarcelacin debe admitir que durante su tramitacin en determinadas
circunstancias (presentacin espontnea o citacin) se realice evitando privar de
la libertad al imputado (art. 318 C.P.P. de la Nacin). As entendemos debe
interpretarse el funcionamiento de la excarcelacin para quien an no ha sido
encarcelado preventivamente, de lo contrario la propia norma estara admitiendo
que debe detenerse a fin de poder ponerlo en libertad, lo que resulta un
contrasentido que repugna a la lgica.
En cuanto a la procedencia de la exencin de prisin esta se refiere a que se
trate de un imputado a quien se le atribuye uno o varios hechos cuya pena
mxima no supere los ocho aos de prisin, o excediendo dicho tope fuera "pri
ma facie" viable la condena de ejecucin condicional (art. 316 C.P.P. de la Na
cin). Tal como ya lo sealamos, esta hiptesis es reiterada en el artculo 317
inciso 1 como un supuesto en que tambin procede la excarcelacin.
En realidad -insistimos- es la nica alternativa excarcelatoria porque entendemos
que los dems supuestos se refieren a casos de cesacin de prisin preventiva y
como tales los trabajaremos en su oportunidad.

El ordenamiento provincial santafesino (ley 6740) en cuanto a la procedencia de
la excarcelacin, establece en el art. 337: "Salvo las limitaciones del artculo
siguiente, el imputado contra quien aparezca procedente o se haya dictado pri
sin preventiva deber ser puesto en libertad bajo caucin o promesa jurada:....".
Dejando de lado las hiptesis que contempla el primer inciso del artculo que
nos ocupa, y que luego comentaremos, la procedencia de la libertad provisional
que regula este cdigo, importa en general un reconocimiento implcito de que
otro medio de coercin personal ha sido errneamente utilizado. As para dar un
ejemplo, quien debi ser citado a tenor de lo dispuesto en el art. 301 C.P.P.S.F.,
ya que era "prima facie" viable una eventual condena de ejecucin condicional
(art. 26 C.P.), fue detenido y puesto a disposicin del juez competente.

No puede aceptarse, ya que repugna a la lgica natural, que se detenga a una
persona con la idea previa de que a poco, recuperar su libertad mediante la
excarcelacin.

Sin embargo, puede hipotticamente concebirse que la situacin fctico-jurdica
vare desde que se evaluara para la procedencia de la detencin hasta
determinado momento del proceso, en que es viable un distinto encuadramiento
legal de la conducta reprochada. En tales casos claro, se impone la solucin
por la va del instituto que nos ocupa. Ello siempre que nos mantengamos dentro
de figuras penales que contengan una pena privativa de libertad no alternativa
con la de multa, porque si as fuera, debe cesar la detencin, en una correcta
interpretacin sistemtica de la regulacin legal que se ocupa puntualmente del
tema (arts. 306, 7, 301 ss. y concordantes del C.P.P.S.F. ley 6740). Aunque
lamentablemente no exista una norma que consigne tal presupuesto de un modo
expreso. Desde la teora general del proceso, en el ejemplo que tratamos,
podramos decir, que entre la situacin de detencin y la pena en expectativa
(multa o inhabilitacin) falta proporcionalidad.

Tampoco parece lgico aceptar que si desaparece la apariencia de
responsabilidad, por una prueba sobreviniente, se acuda al dispositivo
excarcelatorio, cuando en rigor se trata de una libertad por falta de uno de los
presupuestos para una medida cautelar. Es que si bien para la detencin se
necesita la "sospecha bastante" del art. 316 C.P.P.S.F., ya indagado el imputado
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para resolver sobre la procedencia de su excarcelacin se impone hacer la
relacin con la procedencia de la prisin preventiva que como sabemos, exige
un auto de procesamiento o sea, un juicio de probabilidad.


Ni siquiera es preciso recurrir a la reformada versin, de la libertad por falta de
mrito que contempla el art. 308 C.P.P.S.F. ley 6740, ya que basta para fundar la
liberacin del detenido, con ocurrir a la norma general y piedra basal de todo el
sistema, contenida en el art. 306 del mismo cdigo.

La norma contempla dos alternativas para que pueda ser utilizada a fin de
consagrar el derecho del imputado a permanecer en libertad provisional durante
el proceso penal. La primera es que aparezca procedente el futuro dictado de
una prisin preventiva (excarcelacin propiamente dicha o anticipada). Y la
segunda, que ya fue dictada la conversin de detencin en prisin preventiva, lo
que implica una cesacin de la misma y en rigor, encuentra regulacin en el art.
331 del viejo cdigo de Santa Fe.

Como fuera, en ambas hiptesis se trabaja con figuras penales, que tienen pena
privativa de libertad no alternativa con la de multa. Y adems est presente en el
nimo del juez o en la resolucin ya dictada, el juicio de probabilidad que impone
todo auto de procesamiento, a quien puede acompaar la prisin preventiva cu
yos efectos se evitan con este instituto.

De la sistemtica del cdigo se deduce que la primera alternativa, solamente
funciona desde la detencin y no ms de diez das despus de que tuvo lugar la
declaracin indagatoria, ya que en tal plazo el juez debe resolver la situacin
procesal del imputado, sea procesando, sobreseyendo o dictando el auto de falta
de mrito. Por lo que toda prolongacin del mencionado plazo, pese a su
naturaleza ordenatoria, convierte en ilegal la detencin que viene sufriendo el
imputado, y su gravedad se advierte si pensamos en que agotados los recursos
que ordinariamente se disponen, sera viable la interposicin de un hbeas
corpus, para hacer cesar tal situacin irregular.

La segunda hiptesis, referida a que ya se dict la prisin preventiva, en teora
debera ser utilizada infrecuentemente, ya que de no variar el encuadramiento
legal, el imputado debi ser excarcelado merced a la anterior variante ya
comentada. Sin embargo, una prctica no muy ortodoxa de los tribunales de
Rosario, al extender la libertad del imputado que originariamente fuera citado
a tenor del art. 301 del cdigo, hace que se llegue muy comnmente al
procesamiento y prisin preventiva en tal situacin de libertad, que en rigor no
contempla el sistema. Entonces, es necesario recurrir a la excarcelacin apenas
se notifica de dicha resolucin. Sobre el particular volveremos en oportunidad de
tratar sobre el trmite.

La procedencia de la libertad bajo promesa o caucionada, es obligatoria para el
juez a disposicin de quien se encuentra el detenido, para el que constituye un
derecho, tal como lo concibe la doctrina.
2


Resulta interesante comparar el "deber" del artculo 337 que comentamos, con
la facultad que le confiere el cdigo en el art. 302 C.P.P.S.F. ley 6740 al juez,
quien "podr librar orden de detencin" contra el imputado.

2
VELEZ MARICONDE, Alfredo; ob. citada, T I , pg. 320 y ss.

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Por lo expuesto, al ser obligatorio para el juez conceder la libertad siempre que
se den los supuestos de procedencia y no exista ningn obstculo de los
enumerados en el artculo siguiente, incurrira en grave responsabilidad funcional
e incluso eventualmente en un ilcito penal (arts. 269 o 273 C.P.), aquel que
demorara o denegara sin fundamentacin jurdica vlida la libertad del imputado,
titular del derecho conculcado.

La procedencia de la excarcelacin -tal como la regulan en general todos los
sistemas procesales-, tiene un carcter autnomo, desde que se otorga o
deniega en relacin a un determinado procedimiento penal,
independientemente de las acumulaciones que por diversas causas luego
sobrevengan, o por las violaciones a las reglas del concurso real que obliguen
a una ulterior sentencia que unifique penas. Sobre este particular aspecto de la
autonoma que cada procedencia de libertad provisional ofrece, volveremos en
oportunidad de analizar la revocacin de la misma.

Anticipamos nuestra crtica en el sentido que, as considerada, presenta
ficciones absurdas, ya que se llega a la situacin de quien, estando
encarcelado preventivamente en un ulterior proceso penal, se lo tiene por
"excarcelado" en aquel originario que todava no lleg a sentencia definitiva.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia:
"En principio el imputado goza del derecho constitucional de permanecer en li
bertad durante el trmite del proceso, como se deduce incuestionablemente de
su estado de inocencia (nadie puede ser penado sin juicio previo art. 18 de la
C.N.) y de su derecho a la libertad ambulatoria (contenido en el art. 14 de la C.N.)."
(Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala II; 31/10/84, "Correa, Omar
Ramn Hurto calificado-Incidente de excarcelacin")

"El derecho constitucional a la excarcelacin slo puede denegarse por razones
de absoluta necesidad, cuando hay peligro de frustracin de los fines del proce
so y con el propsito de afianzar la justicia segn lo seala en el Prembulo
Constitucional." (Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala II; 12/7/86,
"Aguado, Jos Julio, s/incidente de excarcelacin").

"Es necesario admitir en el tema de las medidas cautelares una singular exigen
cia de adecuacin al caso concreto, incorporando , de tal manera, la equidad
como ingrediente fundamental de la decisin. Teniendo en cuenta la preceptiva
bsica en esta materia sentada en el art. 306 del C.P.P.S.F. cuando puntualiza
que "la libertad personal slo podr ser restringida... en los lmites absolutamen
te indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de
la pretensin punitiva", se abre la posibilidad de una vertiente jurisprudencial
innovativa en la seleccin de los resortes garantizadores adecuados para el lo
gro de la realizacin de un proceso en regla y de la ejecucin de su veredicto."
Victor R. Corvaln

7
(Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala de Feria; 28/1/87- A.M.F. s/ Abuso
de armas y amenazas; Zeus, T. 44, 1987, pg. J-138).

"El procesamiento es un acto procesal que adquiere la condicin de presupuesto
formalmente indispensable para mantener al imputado privado de su libertad
cautelarmente ms all del trmino autorizado para la simple detencin (art. 325,
327, 329 y ccas del C.P.P.)." (Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala II;
11/7/86, "Ayala, Carmelo Genaro"; 23/12/85, " De Giorgi, Osvaldo Adrin";
31/10/84, "Nuez, Ubaldo Domingo Miguel).

"Que ante la pretensin del impugnante solicitando la libertad de su asistido y
encontrndose vencido con exceso el trmino sealado por el art. 325, el juez
de primera instancia debi resolver de inmediato la situacin procesal del impu
tado y no valerse simplemente de la calificacin provisional prevista en el 2* prrafo
del art. 342 para fundamentar el rechazo de la peticin referida. No se trata
de imprimir perentoriedad al plazo citado, pero s de conferir a la excarcela cin
presentada ulteriormente a la extincin del trmino el significado de una
instancia para definir, pronta y formalmente, la condicin del fumus bonis iuris."
(Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario , Sala II; 31/10/84, "Nunz, Ubaldo
Domingo Miguel)


3. Las hiptesis de procedencia constituyen presunciones que no
admiten prueba en contrario.

En la primera hiptesis de procedencia de la libertad bajo promesa jurada o
caucin, los cdigos que tratamos como tradicionales, presumen segn la
doctrina tradicional, "juris et de jure", que por el monto mximo de la pena
correspondiente al delito o delitos que se le atribuyen, no se justifica mantener
privado de la libertad al imputado
3
. Ello porque en el balance entre el riesgo de
que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia y el mantenerlo en
libertad, se ha preferido lo segundo, an cuando la pena a imponer sea de
cumplimiento efectivo. Ya vamos a ver luego que esta presuncin se va a
modificar cuando se trate de las causales de improcedencia, siendo que las
primeras importan la aplicacin a contrario sensu, de estas que ahora vemos
como liberadoras.

Puede no parecer desacertado el criterio si no fuera porque el monto mximo
consignado de ocho o seis aos resulta quizs exagerado. En efecto, una

3
Confr. 8 aos para el C.P.P. de la N. y 6 aos para el C.P.P. de Santa Fe ley 6740.

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posible condena a cumplir en forma efectiva a ocho o seis aos de prisin,
puede perfectamente constituir el incentivo para eludir el accionar judicial. Tres
aos como pena mxima configurara una aceptable justificacin para que la
presuncin legal encontrara respaldo en la sistemtica no slo procesal, sino
tambin penal. Pensamos, que en realidad, esta hiptesis es sobreabundante y
contradictoria, ya que el tema se reduce a pronosticar una eventual condena
efectiva o en suspenso. Si se concluye que la primera alternativa es la viable,
entonces correspondera evaluar si se puede presumir que tal dato importa de
por s "peligrosidad procesal". En el segundo supuesto, claro est, nunca
podra funcionar el encarcelamiento preventivo durante el transcurso del
proceso, tal como lo sealramos precedentemente.

Pero la principal crtica a estas hiptesis, pasan por otro ngulo de anlisis, que
recin adelantamos. Qu pasa cuando estas mismas normas son utilizadas
para denegar la libertad provisional? No hay inconvenientes en aceptar que la
presuncin legal de ausencia de peligrosidad procesal, reposa en la ficcin
legal de la pena mxima en expectativa, an corriendo el riesgo de que no
fuere as en la realidad. Mas cuando se la quiere hacer jugar en contra de la
libertad del imputado -para afirmar que en tanto la pena mxima supera ese
tope-, hay siempre una presuncin de peligrosidad que no admite prueba en
contra, se enfrenta una situacin que venimos denunciando hace muchsimos
aos, como realmente injusta e insostenible desde la lgica.

Es que al constituirse en presunciones "juris et de jure", siempre ofrecen una
rigidez que conducen a situaciones por lo menos contrarias a la lgica. En
efecto, la circunstancia de una pena mxima determinada, no tiene de por s la
virtud de detectar una presunta peligrosidad procesal en el imputado, quien
tendra que por lo menos contar con la alternativa de poder probar en contrario,
para que se demostrara la vigencia de aqul principio fundamental que los
cdigos contienen para interpretar las normas que regulan estos temas
4
.-


4
Confr. los artculos 280 del C.P.P. de la Nacin y 306 C.P.P.S.F ley 6740.

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Por otro lado, ocho o seis aos de pena mxima de ningn modo autorizan a
despejar toda posible sustraccin a la accin de la justicia por parte del
imputado, a quien para denegarle su excarcelacin, ser necesario recurrir a
los obstculos consignados en otros artculos.

Tal como lo venimos sealando, con la segunda de las hiptesis excarcelatorias
previstas tanto en el artculo 316 del C.P.P. de la Nacin como en el art. 337 del
C.P.P.S.F. ley 6740 bastara para regular integralmente la procedencia de la
misma.
Cabe destacar que el inciso 2 del artculo 337 del C.P.P. de Santa Fe ley 6740 ha
sufrido muchas modificaciones en su redaccin. Destacaremos la ltima que le
ha dado el texto todava hoy vigente.
Mediante la ley provincial 10564 de diciembre de 1990, procede la libertad bajo
caucin o promesa jurada, cuando a pesar de superar la pena mxima del delito
que se le atribuye -los seis aos de prisin-, "sea posible el dictado de una
condena condicional".
En efecto, en la opcin libertad provisional-encarcelamiento preventivo, luego de
superado el anlisis del "fumus bonis juris" y el "periculum in mora", queda
exclusivamente evaluar si existe proporcin entre la medida cautelar de coercin
personal y la futura eventual condena a pena privativa de libertad. Por lo que si
se estima simplemente que ser posible suspender su ejecucin, debe proceder
el ejercicio del derecho a la libertad aunque provisional, durante el curso del
proceso.

Con la reforma se han intentado superar las notorias dificultades que traa apare
jada la anterior redaccin que -recordemos- consignaba la necesidad de evaluar
todas las pautas subjetivas y objetivas contenidas en el artculo 26 del cdigo
penal, para arribar a una conclusin en uno u otro sentido. Sobre todo si
tenemos presente que generalmente la procedencia de la excarcelacin se
analiza muy al comienzo del procedimiento o mejor dicho, cuando apenas se
inicia la investigacin instructoria. Entonces, los elementos reunidos pueden ser
escasos para la merituacin tanto de las condiciones personales como fcticas.
Ello pese a que quedaba claro que se deba resolver con el material reunido
hasta ese momento, siendo inaceptable que se considerara improcedente por no
contar an con suficientes elementos de prueba que confirmen fehacientemente
el pronstico de condicionalidad futura.

Sin embargo, no desconocemos que con la redaccin actual no faltar quien
pretenda interpretar que nada ha cambiado. Que el anlisis de la eventual
posibilidad de condena condicional obliga a merituar todos los elementos que
exige el instituto penal. Nos parece que tal enfoque no es el correcto. En primer
lugar, porque por alguna razn la ley ha modificado su discurso suprimiendo que
se estime prima facie la condena de ejecucin condicional, teniendo en cuenta
las caractersticas particulares del hecho y las condiciones personales del
imputado. La nueva norma limita al Juez a un pronstico si se quiere terico de
"posibilidad" de aplicacin de la condena condicional. No le exige como antes un
"ponerse en el lugar del sentenciante". Simplemente se trata de advertir que tal
posibilidad es viable en funcin de dos elementos: primero, que el delito tenga
un mnimo de tres aos de prisin como mnimo; y segundo, que se trate de la
primer condena que en el futuro va a recibir el imputado, o en su caso hayan
pasado los tiempos requeridos para una segunda (artculo 27 del Cdigo Penal).
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Se dejan de lado entonces, los otros elementos que contiene el mencionado
artculo 26 o sea, aquellos objetivos referidos a las caractersticas del hecho y a
las condiciones subjetivas del autor, para permitirle fundamentar que una
condenacin efectiva ser ms perniciosa para los fines de la pena.

Como sabemos, la reforma introducida por la ley 23.057 al Cdigo Penal refleja
toda una nueva poltica criminal, que en el art. 26 del mismo, se traduce en
limitar la aplicacin de la pena privativa de libertad a los casos donde realmente
se justifiquen los fines repersonalizadores que ella conlleva. Ahora el Juez o
Tribunal, deber fundadamente decidir la suspensin de la ejecucin, teniendo
en cuenta toda circunstancia que demuestre la inconveniencia de la prisin.

Las interpretaciones a que daba lugar en la jurisprudencia la anterior redaccin,
conducan muchas veces a tremendos despropsitos, toda vez que eran
absurdos ciertos encarcelamientos preventivos, para luego llegar a una condena
que no tendra en cuenta el tiempo cumplido en prisin cautelar.

De all que prefiramos la nueva redaccin que en definitiva se asemeja a
anteriores textos del originario cdigo procesal penal de Santa Fe (ley 6740), ya
que siempre ser mejor un imputado en libertad durante el curso del
procedimiento y no una prisin preventiva injustificada a la hora de imponer una
sentencia condenatoria en suspenso. Ello an corriendo el riesgo de que en la
sentencia final no se comparta tal criterio. Insistimos en que es preferible que, a
quien estuvo en libertad provisional luego se lo encarcele con motivo de una
condena, a que sea liberado quien sufri los efectos de la "prisonizacin".
5


La reforma que comentamos, evidentemente importa una mayor posibilidad de
libertad en el colapsado estado actual del procedimiento penal, ms all de las
intenciones polticas que pudieron existir espuriamente para favorecer a
determinados casos en trmite -como se ha intentado sealar- y que no
podemos analizar por carecer de elementos serios en tal sentido. Consideramos
siempre muy grave el aplicar la improcedencia de la libertad provisional en un
juicio que estrictamente considerado, es propio de una sentencia condenatoria, y
no de un incidente que resuelve una medida cautelar. En realidad el Juez,
cuando decide la libertad provisional de un imputado a quien se le atribuyen
numerosos hechos en concurso material (hiptesis que generalmente ocupa el
encuadre en el inciso 2), no est causando mayor perjuicio al procedimiento
penal, y por el contrario est dejando en total libertad de accin al Magistrado
que tiene que imponer la sancin con arreglo a las pautas de los arts. 40 y 41 del
C. Penal. Pero en cambio, impedir la libertad provisional, arguyendo una
supuesta condena efectiva en el futuro, puede causar un perjuicio irreparable y
adems funciona como una presin para el juez de sentencia, quien
psicolgicamente tiene que vencer la barrera de una prisin preventiva que debe
considerar intilmente cumplida. Es por ello que es tan comn asistir a la lectura
de sentencias condenatorias a tres aos de prisin o menos, que la dan por
cumplida con el tiempo de encarcelamiento preventivo, cuando si hubiera
funcionado el instituto excarcelatorio, con base en el nuevo art. 26 del C.Penal
se podra fundar la inconveniencia de la ejecucin de la pena, y dejarla en
suspenso.


5
ZAFFARONI, Eugenio Ral; "Poltica criminal latinoamericana", Editorial Hammurabi, Bs. As., 1982, CARRANZA, Elias y otros;
"El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe", ILANUD.

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Idnticas consideraciones valen para interpretar el artculo 316 del C.P.P. de la
Nacin, en cuanto exige que "prima facie" se estime que proceder condena de
ejecucin condicional. Esa estimacin -reiteramos- no debe tener el rigor exigido
por el artculo 26 del C.Penal para viabilizar fundadamente (bajo sancin de
nulidad) que la condena no se cumpla efectivamente.

Jurisprudencia:
"Que la persistencia excepcional del encarcelamiento preventivo exige la
existencia de tres condiciones bsicas: en primer lugar, la verosimilitud del
derecho perseguido o aparente fundamento de la pretensin punitiva (fumus
bonis iuris); en segundo lugar, peligro que el imputado en libertad frustre los fines
del proceso (periculum in mora); y en tercer lugar, proporcionalidad del
encarcelamiento preventivo con la pena que racionalmente puede esperarse
como resultado definitivo de la causa...En nuestra legislacin procesal, y para la
prisin preventiva, el fumus bonis iuris se satisface con la probabilidad
jurisdiccionalmente declarada en el procesamiento, en tanto que la existencia del
periculum in mora y la proporcionalidad entre la pena y la cautela se presumen,
genrica y legalmente, cuando el caso planteado no encuadra en alguna de las
dos hiptesis de excarcelacin prevista en el art. 337 del C.P.P., o cuando se
verifica cualquiera de los obstculos sealados en el art. siguiente." (Cm. de
Apelacin en lo penal de Rosario, sala II; 31/10/84, "Correa, Omar Ramn- Hurto
calificado-Incidente de excarcelacin").

"Que en efecto, existe una indiscutible subordinacin entre el encarcelamiento
preventivo y la pena de prisin estatuida por el C. Penal es decir una relacin de
dependencia entre lo fundamentalmente cautelado y la cautela pues de lo
contrario se corre el riesgo de autorizar un aseguramiento procesal que
sobrepasa la medida del mismo derecho, potestad o pretensin sustancial objeto
del pronunciamiento definitivo." (Cm. de apelacin en lo penal de Rosario, sala
II; "Correa, Omar Ramn-Hurto calificado-Incidente de excarcelacin").

Corresponde reconocer que la jurisprudencia ha dado un importante cambio en
la interpretacin de las normas que fijaban hiptesis de excarcelacin y ha
comenzado a aceptar que son pautas que admiten prueba en contrario. De
ninguna manera impiden que los imputados realmente puedan demostrar que
carecen de peligrosidad procesal y obtener igual el beneficio, ms all de las
escalas penales que le corresponda a la o las figuras penales seleccionadas
para encuadrar su conducta. As, resulta significativo el fallo dictado por la
Cmara Nacional de Casacin Penal Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela
Mara s/ recurso de casacin e Inconstitucionalidad" SALA III C.N.C.P.
REGISTRO NRO. 840/2004, que tuviramos oportunidad de comentar en su
momento.
6



6 Confr. nuestro comentario en Revista de Derecho Procesal Penal- Excarcelacin - Doctrina Actualidad- Peligrosidad procesal y
sistema acusatorio (Reflexiones con motivo de los fallos en los casos Macchieraldo de la sala III de la Cmara Nacional de
Casacin Penal) Rubinzal - Culzoni Editores en noviembre de 2005.



Derecho procesal penal

12

Sin dejar de reconocer el esfuerzo intelectual hecho por jueces comprometidos
con los principios constitucionales que garantizan a los imputados un
tratamiento digno y respetuoso de su ficcin de inocencia, lo cierto es que en
muchas ocasiones, por ms pruebas que se arrimen de la ausencia de
peligrosidad procesal, se los dejar igualmente detenidos en funcin del grave
delito atribuido. Precisamente, los casos jurisprudenciales parten de
situaciones donde los imputados lo son de delitos de inteligencia, como por
ejemplo la ley penal tributaria, donde socialmente pareciera tolerable que
espere en libertad el inicio del juicio.

Por otra parte, parece una locura especular en que dadas determinadas
situaciones o circunstancias, el imputado no se va a sustraer a la persecucin
penal, cuando llegue el momento del juicio. Quin puede con seriedad
asegurarlo? Qu juez se quedar tranquilo liberando a un sujeto acusado de
delitos, que cuando lo condenen, seguramente deber cumplir una importante
pena de prisin? Entramos en un terreno de predicciones, donde parece
necesario contar con dotes de adivino, para ver el futuro de esa causa y de ese
imputado que pretende esperar en libertad la condena, cuando el sistema lo
llegar a premiar evitando su sentencia, para el caso en que se fugue!!

Volvemos a insistir en lo que ha sido reiteradamente dicho en este libro, la
solucin se encuentra en que un eficaz ejercicio de la accin procesal,
determine que se acorten los tiempos entre el momento en que se cont con
una investigacin suficiente y se empiece de una vez el juicio. Ello en general,
acortar el plazo existente entre la ocurrencia del hecho y la sentencia que se
dicte. De lo contrario, que el actor penal reconozca su imposibilidad de acusar
por no contar con pruebas incriminantes, pero si las tiene que no se demore
ms. Para lo cual es preciso contar con el nmero de fiscales y jueces capaces
de responder a estos objetivos de eficacia y mientras tal ideal no se consiga,
por lo menos se sincere el sistema con una correcta y responsable utilizacin
de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin.

Victor R. Corvaln

13
4. La improcedencia de la excarcelacin en los C.P.P. tradicionales.
Adems de la interpretacin que "a contrario sensu" se puede hacer de las
hiptesis que antes comentamos para fundar la improcedencia de la libertad
provisional a contrario sensu, los cdigos tradicionales regulan otras hiptesis
para permitir justificar que deba permanecer cautelarmente en prisin. Ello ms
all de que el mximo no supere los ocho o los seis aos, e incluso que el
mnimo se encuentre por debajo de los tres aos.

La idea es que los tribunales dispongan de herramientas para
dejar preso a quienes es insostenible liberar, fundamentalmente
por la repercusin que socialmente ha tenido el hecho atribuido
o el escndalo que implicar su excarcelacin.

El C.P.P. de la Nacin establece en el artculo 319 lo que llama "restricciones" a
la procedencia tanto de la exencin de prisin como de la excarcelacin, ms las
hace depender facultativamente del criterio judicial, al que le brinda ciertas
pautas que sern motivo de anlisis. As, seala que el Juez podr denegar el
derecho a mantenerse en libertad durante el procedimiento penal, respetando "el
principio de inocencia" y en una innecesaria remisin a la norma del artculo 2
del mismo cdigo asegura una interpretacin restrictiva de las normas que
restringen la libertad para el imputado.
El viejo sistema procedimental de Santa Fe, en este tema aparece como ms
riguroso, ya que vuelve a operar con presunciones -a veces "juris et de
jure"(ej.el carcter de reincidente)- , intentando impedir al Juez aplicar como
corresponde la norma fundamental contenida en el art. 306 C.P.P.S.F. del que ya
nos ocupamos.

4.1. El carcter de reincidente.
En una clara demostracin que interesa el pasado delictivo del aqu imputado,
en esta nueva causa en relacin a la que se encuentra detenido, aparece como
foco de nuestra crtica, la condicin de reincidente que porta el sujeto.
La improcedencia del instituto que estamos analizando en el viejo cdigo
procesal penal de Santa Fe, la encontramos en el art. 338. As, comienza
diciendo que no se conceder la libertad caucionada o bajo promesa: "1) A los
reincidentes, en los trminos del Cdigo Penal...."

El carcter de reincidente opera de este modo como un obstculo para la
procedencia de la excarcelacin cuando por el monto de la pena mxima
prevista en el o los delitos que se le atribuyen, hubiera correspondido su
liberacin. Claro que en el anlisis, siempre se parte de que se trata de la
amenaza de una pena privativa de libertad no alternativa con la de multa, pero
ahora se le suma que no exceda los seis aos en su mximo o que superndolo,
sea simplemente posible una condena condicional. No obstante, este ltimo
Derecho procesal penal

14
supuesto contemplado en el inciso 2 del artculo anterior, es de imposible
aplicacin y de nada vale que se haga jugar la calidad de reincidente para
obstaculizar la liberacin provisional, ya que la misma se ve impedida por el art.
27 del C.Penal que no admite una segunda condenacin en suspenso si no han
pasado los plazos que el mismo prev. En el caso del reincidente, en rigor se
tratara de una tercera condena, ya que para adquirir tal carcter, debi ser
condenado en dos oportunidades anteriores al hecho que motiva el proceso
penal en relacin al cual se encuentra privado de su libertad a penas privativas
de libertad que debi cumplir efectivamente aunque sea en forma parcial.
Por lo tanto, el obstculo que nos ocupa se reserva exclusivamente a la
situacin de quien podra ejercer el derecho a vivir en libertad su proceso penal,
por encuadrar su pretensin en el inciso 1 del art. 337, donde no importa en
principio su pasado delictual.

La improcedencia de la libertad caucionada o bajo promesa a quien adquiri el carcter de
reincidente, importa un obstculo que, por funcionar como una presuncin "juris et de jure" -
an cuando no exista peligrosidad procesal-, termina por alterar la finalidad cautelar de la
medida de coercin; pues viene a adelantar el cumplimiento de una pena que, adems, todava
es inexistente, porque en ese momento no hay nueva sentencia condenatoria.

Lo aqu expuesto, tambin se extiende a aquellos dispositivos donde sin exigir
la calidad de reincidente, refieren a que tenga una condena anterior o pueda
llegar a ser declarado reincidente en la causa donde se analiza su liberacin.

Entendemos que en todos esos casos, la improcedencia de la libertad
durante el proceso penal al que se lo vincula, afecta la garanta
constitucional del "non bis in idem". En efecto, el reincidente lo es por
haber merecido dos sentencias condenatorias anteriores que lo penaron
por sendos hechos que motivaron su juzgamiento. Y luego, en el siguiente
proceso penal, se le deniega la excarcelacin exclusivamente por esa
circunstancia ya vivida. Es entonces de esta manera, que -como
advertimos- se lo vuelve a castigar con una prisin preventiva que se
impone irremediablemente como resultado de las dos condenas
anteriores y no porque surjan elementos para aconsejar la aplicacin de
una medida cautelar de la gravedad que tiene la prdida de libertad pese
al "estado de inocencia" que se proclama. En concreto, se le deniega la
libertad automticamente por la circunstancia de ser reincidente, cuando
por los hechos que motivaron tal carcter ya purg las respectivas
condenas.
Victor R. Corvaln

15

Los efectos estigmatizantes de la reincidencia avanzan ms all de lo
querido por la teora del delito o de la pena para extenderse al campo del
derecho procesal penal, lo que a nuestro juicio resulta inadmisible, ya que
entonces se utiliza al procedimiento como un instrumento de represin
abiertamente inconstitucional.

En otro orden de cosas, a nadie escapa que el sistema penitenciario tal como
funciona en nuestro pas, y especialmente en la provincia de Santa Fe -que no es
una excepcin al resto de las provincias, sino que simplemente analizamos por
residir en ella, y nuestro mayor conocimiento de situacin, en consecuencia-, por
diversas causas no cumple con el objetivo "repersonalizador" que debe tener la
aplicacin de una pena privativa de libertad. Queda en un mero castigo, y por
ende, el sujeto cuando recupera su libertad vuelve a la vida en sociedad ms
despersonalizado que cuando entrara. Como consecuencia, y en general, el
fenmeno de la reincidencia importa en la hora actual, un reconocimiento
evidente del fracaso del Estado por intentar evitar que el sujeto vuelva al delito.

En otras palabras, reincidir en el delito, es prcticamente ineludible para aqul
que en sus dos anteriores cumplimientos de pena, no recibi por parte del
sistema penitenciario, ningn "tratamiento" eficaz tendiente a su
repersonalizacin.

Por el contrario, la "institucin total" que supone toda crcel
7
, se encarg de
imponerle rgidas pautas disciplinarias, de colocarle un uniforme, de pasar a ser
un "interno", en suma, de despersonalizarlo, aislndolo de las normas sociales
que son las que debe internalizar.

A todo ello se le agrega que el reincidente comience anticipadamente sus
penurias en la crcel, porque si fuera inocente del hecho que se le atribuye, por
su condicin de tal, no podr permanecer en libertad pese a su "estado de
inocencia".

7
FOUCAULT, Michel; "La verdad y las formas jurdicas", pg. 129, Gedisa.

Derecho procesal penal

16

Frente a una situacin como la que comentamos, ser necesario analizar
dentro de una estrategia general que contemple la lnea de defensa elegida, la
conveniencia de plantear la inconstitucionalidad de normas como la que nos
ocupa.

Como la calidad de reincidente deviene objetivamente del juego de las
disposiciones pertinentes del cdigo penal y de las constancias acreditantes
sobre los antecedentes condenatorios del imputado, ser imprescindible que no
obstante, se solicite la excarcelacin denunciando la colisin con la
Constitucin Nacional en base a argumentos fundados en el mencionado "non
bis in idem" que contemplan todos los cdigos en sus primeros artculos como
normas fundamentales (Ej. el art. 4 del propio C.P.P.S.F. ley 6740).- Ello con las
reservas puntuales para -llegado el caso-, intentar viabilizar un recurso
extraordinario tanto ante la sede provincial como nacional.

De este modo se permitir al juez el anlisis de la cuestin constitucional
propuesta y se intentar remediar una privacin de libertad que se aparta del
principio general donde la libertad es la regla y la prisin la excepcin, para
permitir entonces el libre juego de las dems disposiciones referidas a la
libertad bajo promesa o caucionada.

Otro argumento para tachar de inconstitucional a dispositivos que impidan la
excarcelacin del reincidente, se basa en que las provincias no pueden agravar
los delitos que contempla el cdigo penal, ya que ello es resorte exclusivo de la
Nacin tal como lo dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Sin
embargo, ello ocurre con el obstculo de la reincidencia, toda vez que siendo
procedente la libertad por el monto de la pena mxima atribuida, el delito se ve
agravado al anticiparse su pena mediante el disfraz de "medida cautelar".
Obviamente, si no existiera en otras provincias tal improcedencia, se afectara
la "igualdad ante la ley", en relacin al juicio previo requerido por la
Constitucin Nacional.

Victor R. Corvaln

17
4.2. Otras pautas de improcedencia.
En general, los cdigos contemplan como obstculo a la procedencia de la
excarcelacin -que vena apareciendo viable para el caso en relacin a las penas
mximas o las mnimas aplicables- a determinadas condiciones del imputado,
que permiten fundar una sospecha de existencia de peligro para el proceso.

Un claro ejemplo lo encontramos en aquella consabida frase que se refiere "a los
que por sus antecedentes, por carecer de residencia, por haber sido declarados
rebeldes o por su presunta peligrosidad, o por la calidad y monto de los
perjuicios causados, pudieran ser sospechados de que tratarn de eludir la
accin de la Justicia o perturbar las investigaciones" (Confr. inc. 2, art. 338
C.P.P.S.F. ley 6740).

A diferencia de la anterior, en sta se trata de pautas dirigidas al Juez para que
deniegue la excarcelacin, pero que funcionan "juris tantum". Queremos decir,
que no por existir alguna de las circunstancias mencionadas en la primera parte
del inciso, automticamente surja el obstculo que impide la libertad. As, ser
necesario conectarlas con la sospecha de que tratar de eludir la accin de la
justicia o perturbar la investigacin. De modo que dicha sospecha es generada
en aquellas circunstancias reveladoras de "peligrosidad procesal"
8
.

Interesa el anlisis pormenorizado de cada una de estas circunstancias.

4.2.1. Los antecedentes del imputado.
La frmula es ms amplia que la utilizada en la otra hiptesis antes analizada,
por lo que, para quien no es reincidente- cabe merituar todos aquellos
antecedentes penales que figuran informados por los respectivos registros que,
como sabemos, solamente se limitarn a los ocurridos en los ltimos diez aos
(art. 51 C. Penal). Refiere entonces a las condenas, incluidas las condicionales,
y a las causas penales en trmite -tengan o no excarcelacin concedida,
quedando excluidas las infracciones a leyes provinciales como por ejemplo, los
cdigo de faltas o contravenciones.


8
CAFFERATA NORES, Jos I.; "La excarcelacin", T. I, pg. 23, Depalma 1988.

Derecho procesal penal

18
Como ya dijramos, la sola circunstancia de que el imputado cuente con
antecedentes, no constituye el obstculo a la procedencia de la excarcelacin,
sino que lo determinante aqu es el contenido de los mismos, de modo que revelen alguna
sospecha de peligro para el proceso. Por lo tanto, parece de la mayor importancia que
la constatacin de los antecedentes, no se limite a nmero de causas -delitos-
y que las mismas se encuentran en trmite, sino que precisamente se conozca
el estado procesal y el nivel de responsabilidad lo ms acabadamente posible;
o sea, que se personalicen los antecedentes porque casualmente se recaban
para determinar o no, la existencia de una personalidad con significacin
especfica para el derecho procesal penal.

Para una mejor explicacin, permtasenos recurrir a un ejemplo: de la planilla
prontuarial surge que el imputado registra una causa por robo con intervencin de
la justicia de instruccin de otra circunscripcin o distrito; si el informe del
tribunal respectivo se limita a que est en trmite, nos queda por saber si en
realidad se dict el procesamiento o, como puede ocurrir, un auto de falta de
mrito, que por lo tanto no habla de un trmite que conduzca al futuro juicio.

Esta segunda alternativa es evidentemente distinta a la hora de la conclusin
respecto al diagnstico de peligroso para el proceso a fin de fundar la
improcedencia de la excarcelacin. Para formar criterio sera aconsejable, si las
circunstancias lo permiten, solicitar "ad effectum videndi" el sumario o
expediente.

Sealamos finalmente -aunque parezca obvio- que los antecedentes penales a
que refiere la norma que nos ocupa, son aquellos que no se utilizan para la
improcedencia, en una interpretacin a contrario sensu de las normas ya
analizadas. Claro que s incluyen -tal como lo adelantamos- aquellos procesos
penales en trmite en los que obtuvo el derecho a la libertad provisional
mediante sendas excarcelaciones. Ellas eventualmente podrn importar un
obstculo objetivo, que algunos cdigos contemplan y luego comentaremos.

4.2.2. Carencia de residencia.
Victor R. Corvaln

19
Residencia, del latn "residens", en una primera acepcin, implica la accin y
efecto de residir, o sea de estar en un lugar.
9
. De modo que se refiere al sitio
donde se reside. Desde este punto de vista, es imposible que una persona no
tenga residencia. Siempre su existencia impone una relacin fsica con el lugar,
as como con el tiempo histrico que le toca vivir.

La ley procesal ha preferido el concepto amplio de residencia, antes que el
jurdico de domicilio. De cualquier manera, resulta absurdo el slo pensar en
una hiptesis como la prevista. Quiz por ello, el Cdigo Civil cuando se ocupa
del domicilio y distingue el real o de hecho, del ficto o legal donde se lo
presume residiendo, nunca admite que una persona carezca de este atributo
de la personalidad. Incluso en el art. 90 inc. 5 C.C. refirindose a los
transentes o personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen
domicilio conocido, se presume sin admitir prueba en contrario, que lo tienen en
el lugar de su residencia actual. Ello obedece al principio de necesidad del que
participa el domicilio, y entonces se justifica el recurrir a lo que la filosofa del
derecho modernamente llama "las ficciones fundantes del sistema jurdico".

Por lo tanto, consignar la carencia de residencia como circunstancia
generadora de peligrosidad procesal, importa partir de una violacin al principio
de no contradiccin que debe respetar el orden jurdico en su totalidad.
Adems, las leyes procesales penales, como normas provinciales deben por
imperio del art. 31 de la Constitucin Nacional, adecuarse al Cdigo Civil. Por
lo tanto, si un juez alega que el imputado carece de residencia como
fundamento de la denegatoria de la excarcelacin, corresponder impugnar por
inconstitucional a la resolucin y norma que la contempla.

Ello sin perjuicio de que discutamos la sospecha de peligrosidad procesal,
nacida al amparo de una residencia, que no se equipara a aqulla que poseen
las personas afincadas con carcter permanente en un domicilio fijo. No tener
domicilio fijo, puede obedecer a diversas circunstancias que debern ser

9
Diccionario de la Lengua Espaola, XX Edicin 1984, T. II, pg. 1178.

Derecho procesal penal

20
analizadas cuidadosamente, para concluir afirmando la sospecha que ello
importa respecto a un futuro eludir de la justicia.

La peligrosidad procesal aqu se limita a este nico objetivo, ya que no parece
lgico inferir que perturbar las investigaciones. En rigor, la ausencia de
domicilio estable viene a dificultar seriamente las posibilidades de
comunicacin entre el Tribunal e imputado. Pero ello debe tratar de
solucionarse con alternativas que impidan el encarcelamiento preventivo, que
queda como ltimo recurso coercitivo. La constitucin de un domicilio a los
fines procesales, puede ser la solucin para quien por su estilo de vida, ha
elegido no echar races en determinada comunidad. Claro que ser obligacin
del imputado, informarse permanentemente sobre los requerimientos que el
juez haga de su persona, a fin de dar cumplimiento en trmino. Distinto el caso
de quien intencionalmente y por su accionar delictivo, ha decidido no afincarse
con carcter permanente en algn lugar.

4.2.3. La rebelda:
Es tambin frecuentemente regulada por los cdigos procesales penales y en
sntesis, se trata de aqul que decide ausentarse para no asumir las
responsabilidades penales que le pudieran corresponder.

Como ya vimos en el captulo VIII, en nuestro sistema, la declaracin de
rebelda va a impedir que el imputado y su defensor sean odos, y si bien la
etapa instructora podr avanzar hasta agotar la investigacin, no ser posible
tramitar el plenario, corriendo en favor del contumaz los beneficios de la
prescripcin de la pretensin punitiva.
10


Se trata de una rebelda que puede ser declarada, tanto en otro proceso penal
distinto, como en el mismo donde se intenta la excarcelacin.

10
Como ya lo sostuvimos en otros pasajes de este libro, pese a la mayoritaria posicin de la doctrina y la jurisprudencia, no nos
parece que nuestra Constitucin Nacional impida el juzgamiento penal de quien voluntariamente decide asumir una actitud rebelde,
sustrayndose a la accin de la Justicia. Por el contrario, con dispositivos constitucionales similares en otros pases (ej. EE.UU.), es
perfectamente viable la tramitacin del juicio sin la presencia del imputado, a quien se le designa un defensor de oficio para que
asuma su representacin. Es que la garanta del juicio previo opera siempre en beneficio del imputado, quien bien puede no querer
utilizarlo y preferir la clandestinidad, que -obviamente- no puede ser premiada con el beneficio de la paralizacin del procedimiento
seguido en su contra.

Victor R. Corvaln

21

Idnticas crticas desde el punto de vista constitucional, podemos formular
frente a supuestos en los que al ser declarado rebelde en otra causa distinta,
sus efectos no slo son sufridos en aqulla, sino que se extienden
transitivamente a sta, con lo que dos veces se castiga por un mismo hecho.

Adems, la rebelda debe ser analizada restrictivamente porque -por ejemplo-, en la tesitura
que venimos analizando, tambin ostentara tal virtualidad impeditiva de la excarcelacin,
aquella declarada en un proceso penal donde su objeto lo constituye un hecho que no tiene
pena privativa de libertad (y por lo tanto es inadmisible la prisin preventiva: pues as como
no tuvo efectos permanentes en la libertad del imputado, tampoco puede tenerlos en la causa
donde tramita el incidente de excarcelacin).

En definitiva, esta causal sigue teniendo carcter transitivo, y si en la causa
donde se declar la rebelda no se lo pudo privar de la libertad por la especie
de la pena en expectativa, ello significa que no puede ser usada para causar
tan grave consecuencia en un proceso penal donde distinta fue su conducta, ya
que por ejemplo, se present espontneamente o compareci toda vez que fue
citado.


4.2.4. La presunta peligrosidad criminal.
Aqu los cdigos se refieren a la llamada "peligrosidad delictual o criminal" de la
que se ocupa la criminologa. Esta concepcin acuada por el positivismo de
Lombroso, Ferri y Garfalo, hoy sigue vigente aunque haya variado la
fundamentacin criminolgica que le dio origen. Lo importante es advertir las
dificultades que aparecen en la prctica para determinar cundo un imputado
es un peligroso para la vida en sociedad y, sorteado este obstculo, an falta
conectarlo con la otra peligrosidad o sea, la procesal.

En una primera aproximacin intelectual a este apasionante tema, que tanta
discusin suscita en los mbitos doctrinarios, sera posible afirmar que toda
persona con una conducta demostrativa de una peligrosidad alarmante,
siempre constituye un peligro para los fines del proceso. Baste para ello con
Derecho procesal penal

22
advertir que el proceso penal, como todo fenmeno jurdico, pertenece a la
vida en sociedad. No obstante, en nuestra opinin, a este discurso que
pretende respetar la garanta constitucional de que nadie puede ser penado sin
juicio previo, o sea sin que exista una sentencia firme que lo condene; se le
opone otro, quiz ms realista aunque menos liberal: se trata de aqul que con
urgencia y de modo exigente impone la prisin como cautela de la propia
sociedad que no quiere asumir el riesgo del peligroso en libertad. As, el
proceso penal en realidad se convierte en un instrumento de represin, y la
prisin preventiva en una pena anticipada a la eventual sentencia.

Originariamente, la norma vinculaba la peligrosidad criminal con la posibilidad
de que el imputado en libertad continuara su actividad delictiva. La crtica
fundada en la garanta constitucional mencionada, hizo que se derogara esta
ltima finalidad, para vincular aquella circunstancia al moderno concepto de
peligrosidad procesal. Es por ello que en rigor esta hiptesis que nos ocupa,
por diversos motivos, no se utiliza expresamente para fundar una denegatoria
de excarcelacin. Resulta ms simple acudir a las otras hiptesis que venimos
analizando.

Como tuvimos oportunidad de ver precedentemente, la ley 25.430 la ha
incorporado a la ley 24.390, para que el Fiscal pueda fundar su oposicin a la
cesacin de prisin que pretende un imputado que lleva ms de dos aos en
prisin preventiva sin que se le dicte sentencia.

4.2.5. Los perjuicios causados.
Por ltimo, habr que analizar la posible conexin entre los perjuicios
ocasionados por el hecho atribuido al imputado, y la sospecha de que por ello
eludir su responsabilidad penal o intentar perjudicar la marcha de la
investigacin.

Tal pauta no es novedosa, ya que tiene raigambre penal: de este tema se ocupan,
puntualmente, los artculos 40 y 41, as como el artculo 26, del Cdigo Penal.
Victor R. Corvaln

23
La tarea del juez no ser simple, puesto que primero corresponder merituar
la calidad de los perjuicios, lo que importa su relacin con las jerarquas de los
bienes jurdicos protegidos por la ley penal, y luego deber determinar el monto
trasladado a valor pecuniario. Recin entonces podr comenzar la labor para
examinar si dichos perjuicios son reveladores de peligrosidad procesal. Toda
esta interpretacin debe ser restrictiva, ya que se trata de concluir en la
excepcional aplicacin, de una medida de coercin personal de naturaleza
cautelar.

Resta decir que la utilizacin de esta pauta para denegar la excarcelacin, se
relaciona con un caso antes encuadrable en aquellas hiptesis donde la pena
mxima no superaba determinado monto de prisin y que ya comentramos.
Ello porque si ese mximo es superado y se tratara de evaluar una posible
condenacin condicional futura, frente por ejemplo a un concurso material de
delitos, el monto de los perjuicios ocasionados vendr a fundamentar la
improcedencia de la excarcelacin, aplicando los dispositivos liberadores "a
contrario sensu".

4.2.6. Peligro de fuga o de entorpecimiento.
La ltima parte de las frmulas que comentamos, y que contienen en general
todos los cdigos tradicionales para obstaculizar la procedencia de la
excarcelacin, consigna los dos objetivos en funcin de los cuales todas las
circunstancias precedentemente analizadas encuentran razn de ser.

Equivalen al aseguramiento de la pretensin punitiva y al descubrimiento de la
verdad. O sea a los dos fines del procedimiento penal, que con tendencia
marcadamente inquisitiva, le adjudica en general la doctrina
11
.

En nuestra opinin, y como ya lo dijimos en el captulo anterior, el fin eventual de la
pena puede justificar el encarcelamiento preventivo, siempre y cuando se
acorte notoriamente el plazo de duracin del proceso. Ello se conseguir a
partir de una reforma profunda del sistema procesal, con la implantacin del

11
VELEZ MARICONDE, Alfredo, op. citada, T. II, pg.122.

Derecho procesal penal

24
juicio oral en aquellas provincias -como Santa Fe, que todava siguen (y seguirn
algn tiempo ms, pese a la reciente reforma), apegadas al escriturismo-, lo que
supone una instruccin meramente preparatoria y obviamente a cargo del
Ministerio Pblico Fiscal con la colaboracin de la polica judicial.

Mientras tanto, la lentitud del procedimiento, burocratizado con la delegacin
permanente de las funciones del juez, desnaturalizan la medida cautelar
convirtindola en un anticipo de pena de mayor gravedad que la que se le
impondr eventualmente en la sentencia.

Adems pensamos que "la verdad", o mejor dicho, el desafo que impone
descubrirla -muchas veces con caractersticas dramticas-, siempre le incumbe
en primer lugar al actor y al imputado, y en segundo trmino al Tribunal. Ello
con todas las dificultades que supone conocer una realidad ya pasada, la que
se intenta reconstruir con auxilio de la criminalstica y las limitaciones que nos
sealan interdisciplinariamente la psicologa y ms modernamente la
lingstica, en el abordaje del nico instrumento que importa: "el discurso"
12
. En
efecto, el hecho ocurrido intentar ser reconstruido, sobre la base de discursos
que pronuncien tanto las partes, como los rganos de prueba (testigos y
peritos).

Por lo expuesto, antes que pretender omnipotentemente "descubrir la verdad",
preferimos con toda humildad simplemente aceptar que ciertos discursos
aparecen verosmiles para el Juez, quizs porque se apoyan en otros discursos
-verbigracia los de testigos y peritos-, y todo ello, a la luz de la propia
experiencia, llevan a ste a convencerse de que los hechos sucedieron segn
lo alega una u otra parte.

Pero mayor desatino supone un encarcelamiento preventivo por la mera
circunstancia que el imputado puede llegar a perturbar la tarea del actor o del
propio juez, en la labor de investigacin emprendida. Si bien es posible aceptar

12
LEGENDRE, Pierre y otros; "El discurso jurdico. Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos", Edit. Hachette,
1982.

Victor R. Corvaln

25
que en un primer momento, y con la finalidad de asegurar la coleccin de
aquella prueba que con el transcurso del tiempo se perder, puede justificarse
la privacin de libertad del imputado (y se tema que intentar que ello ocurra), es
inadmisible legitimar una prisin preventiva prolongada, con base en el
argumento que el propio imputado en libertad impedira una instruccin en
marcha.

Es que entonces, se lo priva de libertad con la finalidad de investigar su
conducta pasada? Todo indica que los trminos se deben invertir y recin
entonces, como resultado de la investigacin practicada, sobreviene la medida
cautelar en la bsqueda de asegurar el otro fin, o sea la eventual aplicacin de
una importante pena privativa de libertad que de otro modo se tornara ilusoria.

En realidad, el rgimen constitucional, al proyectar un proceso penal
acusatorio, acepta que el imputado no colabore con la instruccin que
casualmente se practica en su contra. Es as que su silencio no implica una
presuncin cargosa. Por el contrario, al rodear de garantas su discurso, debe
conocer que tanto el polica que lo interroga, como el Juez que le toma declaracin
no le exigen su colaboracin, tal como ocurre con el testigo o el perito.

4.2.7. Jurisprudencia.
Veamos ahora algunos casos resueltos por los tribunales, para poder verificar
en el plano de la realidad el funcionamiento del programa normativo. No por
casualidad los fallos pertenecen a la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo
penal de Rosario, ya que es en esta Sala donde produce sus votos el Dr.
Ramn T. Ros, que, como sabemos, en el derecho procesal penal es una
autoridad reconocida y de quien tanta influencia hemos recibido en nuestra
formacin. Por lo tanto, su impronta garantista se encuentra presente en los
fallos que sometemos a consideracin del lector con la esperanza de que
puedan serles de utilidad.

4.2.7.1. Interpretacin restrictiva de los obstculos a la libertad.
Derecho procesal penal

26
"Que este Tribunal ha sostenido en casos similares que las causales
denegatorias de la libertad provisional deben ser interpretadas restrictivamente
quedando la institucin de la prisin preventiva efectiva reservada a los casos
estrictamente necesarios y por ende excepcionales en cuanto sea de inters a
la dilucidacin de la causa y buen xito de la investigacin." (Cmara de
Apelacin en lo penal de Rosario; Sala II, 7/8/84, "Ramirez, Luis Ramn -
Excarcelacin-Robo calificado").

4.2.7.2. La reiteracin de hechos como obstculo a la libertad.
"La reiteracin de hechos es un factor que no tiene cabida en la causal
obstativa de la libertad provisional que da lugar a la grave sospecha de que el
imputado habr de eludir la accin de la justicia." (Cm. de Apelacin en lo
penal de Rosario, Sala II, 7/8/84, "Ramirez, Luis Ramn-Excarcelacin-Robo
calificado").

"La multiplicidad de persecuciones penales en trmite, configura la
circunstancia obstativa prevista en el art. 338 inc. 2 del C.P.P., cuando de su
valoracin conglobante se extraiga la conclusin que la pena en expectativa del
concurso real acriminado, tenga entidad suficiente como para presumir que el
imputado habr de sustraerse a la accin de la justicia." (Cm. de Apelacin en
lo penal de Rosario, Sala II; 28/3/88, "Martinez, J. Norberto s/ hurto calificado.
Excarcelacin").

"Que como punto de partida debe aclararse la necesariedad de una evaluacin
integral y conglobante de la situacin procesal del imputado teniendo en
cuenta, no slo la causa aislada donde se promueve el incidente
excarcelatorio, sino la constelacin de sumarios en trmite seguidos
actualmente al peticionario. Para definir la procedencia o improcedencia de la
medida cautelar la presunta peligrosidad se dimensiona con el contexto integral
de las incriminaciones." (Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario, Sala II,
12/7/86, "Aguado, Jos Julio s/ Incidente de excarcelacin").

Victor R. Corvaln

27
"Ahora bien, para llegar a esa conclusin, no solo es necesario computar el
nmero de causas, sino el modus operandi del supuesto autor, sus
caractersticas personales, el monto de los perjuicios causados, su contumacia
y falta de arrepentimiento, etc (art. 26 del C.P. y 337 inc. 2 del C.P.P.)." (Cm.
de Apelacin en lo penal, Sala II; 1/9/88, "Mastrantuoni, Marcela-
Excarcelacion").

"El bice no puede pasar por la estimacin de la peligrosidad en la lnea de la
reiteracin ilcita, debe ceirse a una concreta peligrosidad procesal, vale decir
entorpecer la investigacin o eludir la accin de la justicia." (Cm. de Apelacin
en lo penal de Rosario, Sala II, 2/6/88, "Isolina Margarita Caraffo s/ libertad
provisional").

4.2.7.3. El peligro de fuga del imputado, frente a la pena a aplicarle.
"Este peligro de frustracin de los fines del proceso no es arbitrariamente
deducido en autos; parte de comprobar cierta y objetivamente la circunstancia
de que frente a la expectativa hipottica pero amenazante del resultado del
proceso, el imputado se incline a evadir la accin de la justicia." (Cm. de
Apelacin en lo penal de Rosario, Sala II, 12/7/86, "Aguado, Jos Julio s/
Incidente de excarcelacin").

4.2.7.4. Carencia de residencia.
"En efecto, la carencia de residencia y el modus operandi del accionar
endilgado nos ilustra respecto a un sujeto cuyo desplazamiento lo pone en
situacin ptima para eludir la accin de la justicia.
La incursin de la defensa en la temtica constitucional no merece objecin en
tanto evidencia solvencia jurdica, mas no es til en la cuestin que ahora nos
ocupa en razn de que el encartado recibe un trato discriminatorio por ser
extranjero, de momento que como cualquier otro habitante, su condicin
jurdica est sujeta a los resguardos del art. 338 del C.P.P.- Si en vez de
extranjero hubiera sido nacional, la carencia de residencia obstara igualmente
a la procedencia del beneficio." (Cm. de Apelacin en lo penal de Rosario,
Derecho procesal penal

28
Sala II, 8/4/88, "Pacheco Ojeda, J. R. s/ excarcelacin"; "Montero Rodriguez, L.
s/excarcelacin").

4.2.7.5. Negativa a identificarse.
"La renuencia del imputado a identificarse, conjuntamente con la circunstancia
de no contar con domicilio en la provincia, son elementos que autorizan a
presumir -sin perjuicio de la inmediata revisin ulterior si existieran los
elementos ahora faltantes- que Gerber habr de sustraerse a la accin de la
justicia (art. 338 inc. 2)
Que en cuanto a la negativa a someterse al procedimiento de identificacin
personal vale puntualizar que la actitud no significa el ejercicio de un derecho,
ni la compulsin a identificarse dactiloscpicamente infringe agravio a garanta
constitucional alguna. El estado, la sociedad, el sistema de control social,
cuentan con la potestad ineludible de saber quin es quin en la comunidad
organizada pues, de otra manera, se correra el riesgo de la disolucin y la
anarqua del grupo y peligrara la seguridad y la libertad misma de sus
integrantes. En la especie, con mayor rigor se pone de manifiesto cmo la
actitud de no identificarse puede redundar en perjuicio del propio renuente,
determinando la prolongacin de su encarcelamiento preventivo por una mera
decisin de su voluntad, cuando el medio de coercin personal es indisponible
y jams puede quedar librado a la opcin del justiciable." (Cm. de Apelacin
en lo penal de Rosario, Sala II, 11/12/87, "Gerber, A.- Incidente de
Excarcelacin").

En este caso la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo penal de Rosario,
aborda dentro de un incidente de excarcelacin, la problemtica de los
derechos del imputado que tienen consagracin constitucional y sigue a la
doctrina mayoritaria que no le asigna la facultad sino el deber de identificarse
que toda persona tiene y no se modifica por su situacin en relacin a un
proceso penal.

4.2.8. Dos excarcelaciones anteriores.
Victor R. Corvaln

29
Algunos cdigos contemplan como otro obstculo a la procedencia de la
libertad provisional del imputado, la circunstancia de que hubiere obtenido la
libertad bajo promesa o caucionada en uno o dos procesos anteriores en
trmite.
No es novedoso este dispositivo en Santa Fe, ya que anteriormente el viejo
cdigo procesal penal de 1896 y luego la ley 6740 en su redaccin original,
contenan similar dispositivo. Su derogacin fue producto de la crtica fundada de
doctrina y jurisprudencia, lo que lleg con la ley 8774 que suprimi el inciso 2
del art. 338 cuya redaccin era idntica.
Por ello, coincidimos con el Dr. Ramn T. Ros cuando a poco de salir la
modificacin que nos ocupa, se encarga de criticar la vuelta al obstculo objetivo
para impedir la libertad y no duda en calificarla metafricamente como propia de
la "prehistoria" del proceso penal santafesino.

La gravedad que asume el aplicar este obstculo reside en que funciona como
presuncin jure et de jure de peligrosidad procesal, cuando como veremos es
todo lo contrario, y en rigor se trata de evitar mediante institutos
procedimentales (que no estn para ello) la reiteracin presuntamente delictiva
del imputado. Con lo que se traduce en un instrumento al servicio de una
represin punitiva inconstitucional.

Ello porque como venimos sosteniendo, la poltica criminal utiliza a los
mecanismos procesales como sus instrumentos para reprimir, pero de un modo
ilegal, ya que la nica represin que aceptamos segn el programa
constitucional, es la que sobreviene con la sentencia condenatoria.

4.2.8.2.1. La exigencia de procesos en trmite.
Los procesos anteriores en trmite donde le fueran concedidas las
excarcelaciones, son "antecedentes" que el Juez debi merituar antes como
circunstancias reveladoras de la sospecha de peligrosidad procesal a que
refieren los cdigos que la exigen
13
.

La simple circunstancia de contar con excarcelaciones anteriores, para impedir
la nueva liberacin, recibe la crtica de la mayora de la doctrina procesal penal
de corte garantista a la que desde siempre nos sumamos.

13
Confr. Art. 319 C.P.P. de la Nacin.

Derecho procesal penal

30

En primer lugar, -como ya lo anticipamos- la circunstancia de que un imputado
tenga excarcelaciones concedidas, funciona al igual que la reincidencia, como
una presuncin "juris et de jure", de modo que el Juez debe simplemente
verificar tal extremo mediante los informes pertinentes.

Vuelve a tener vigencia por el principio de supremaca legislativa, el art. 51 del
Cdigo Penal, por lo que los informes que brinden los Registros provinciales,
sern desde los ltimos diez aos a la fecha del pedido. Ello porque debe
interpretarse comprendido en la caducidad de todos los registros con el paso
de los diez aos, y entender que el mismo, pese a limitarse a las
excarcelaciones concedidas, importa tambin un informe sobre antecedentes
penales.

Lo grave es que se intenta dejar en prisin preventiva -o por lo menos en una
detencin de das- en espera de un auto de falta de mrito, a un eventual
sospechoso de reiterarse en la actividad delictiva.

Para la ley, el hecho de que haya obtenido ya excarcelaciones en procesos
anteriores que an no han obtenido sentencia, convierten al imputado (de un
modo gravemente estigmatizador), en un sujeto peligroso para el nuevo proceso
penal en relacin al cual se le denegar el derecho a permanecer en libertad.

La situacin es mucho ms grave que lo comentado respecto al
reincidente. Aqu no se trata de alguien que fuera condenado en
dos oportunidades y que se podra suponer -por lo menos en
teora-, que no recept la metodologa repersonalizadora
impuesta por el sistema penitenciario. Muy por el contrario, se
trata de quien nunca recibi terica ni prcticamente ningn
tratamiento penitenciario, por la sencilla razn de que todava no
fue condenado a cumplir una pena privativa de libertad. Y las
razones que provocan tal estado de cosas le son ajenas.

Victor R. Corvaln

31
Aqu nadie puede responsabilizarlo por reiterarse en el delito apartndose de
un esfuerzo hecho por el Estado para que ello no ocurra. El sistema judicial se
encuentra en una crisis mayor o ms grave que el propio cumplimiento de la
pena y en consecuencia, el gran nmero de causas en trmite hace que
solamente se gestionen regularmente las que tienen al imputado encarcelado
preventivamente.

Como resultado de tal situacin, quien posee procesos en trmite no tiene ms
remedio que soportar sin plazo, que se lo presuma "peligroso" para la
eventualidad de ser sometido a un nuevo proceso penal, y en vista de ello,
permanecer preso sin condena alguna. Eso s; ahora seguramente se van a
agilizar los trmites de las causas que estaban paralizadas.

Esta presuncin legal no se compadece con todo lo afirmado desde la teora
general del proceso ni es presupuesto exigible como para despachar una
medida de coercin personal, que como sabemos slo puede tener naturaleza
cautelar.

En segundo trmino podemos afirmar que con este obstculo a la procedencia
de la excarcelacin, se intenta evitar cumplir con el popular dicho de que los
delincuentes entran por una puerta y salen por la otra, expresin que los
medios de difusin se encargan dramticamente de resaltar. Este prejuicioso y
simplista enfoque de la realidad procesal de los imputados, deja en el camino el
anlisis de las verdaderas causas que impiden una actuacin eficaz de la
justicia penal.

En rigor, a poco que se observe crticamente el estado de colapso en que se
encuentra el sistema de enjuiciamiento criminal, se advertir que otras son las
razones que originan el fenmeno. Primero, porque la eficacia de la
investigacin en la recoleccin de pruebas que permitan fundar la apariencia de
responsabilidad penal como presupuesto de toda cautela, est en crisis debido
a las carencias criminalsticas en que se desenvuelve todo el accionar policial.
La solucin a este primer segmento, algunos la encuentran en la creacin de la
Derecho procesal penal

32
polica judicial, pero para nosotros basta con responsabilizar al Ministerio
Pblico Fiscal, de la tarea instructora. Poner a la actual polica bajo su mando.

Ello es posible con la implantacin del sistema de citacin directa o
investigacin preparatoria a cargo del rgano de la accin, que excelentes
resultados brinda desde hace tiempo en el derecho comparado tanto en el
extranjero como en aquellas provincias que lo contemplan como ocurre en
Tucumn, Crdoba y provincia de Buenos Aires. Ese es el camino seguido por
Santa Fe tras la reforma.

La segunda razn -pero no por ello menos trascendente, y que est relacionada
con el mensaje simplista de los medios de comunicacin-, es que se aparta -no
por casualidad- del postulado constitucional, referido a que nadie puede ser
penado sin juicio previo. Todo ello demuestra la existencia de una ideologa
autoritaria y por ende no democrtica y menos republicana, que intenta exigir la
inmediata prisonizacin del presunto delincuente.

No solamente sin esperar la sentencia que se dicte luego del debido proceso,
sino tambin aunque no existan circunstancias fcticas que justifiquen la
aplicacin de una medida cautelar, a fin de evitar que la pena a imponer
hipotticamente no pueda cumplimentarse por la ausencia de quien la deba
sufrir. Pero fundamentalmente, se soslaya el verdadero objetivo de un moderno
sistema penal que encuentra en la pena un instrumento de repersonalizacin.
Se sigue pretendiendo con esta represin inconstitucional, disminuir los ndices
de la criminalidad.

Como resultado, se deja de lado el enfoque de las causas que llevan al hombre
al delito, en lugar de atacarlas con una poltica general del Estado que atienda
la cuestin social, econmica, educacional, y de salud psquica de la poblacin,
para entonces s, erradicar de modo relativo el fenmeno del delito.

La confirmacin de nuestro punto de vista se advierte con este dispositivo que
los cdigos agregan a tanta excusa para dejar preso a los imputados, que no
Victor R. Corvaln

33
deben estar en libertad, por razones que en realidad siempre se ocultan. Se
advierte con claridad, que la poltica criminal del Estado Nacional, en este caso,
se traslada a las Provincias para agravar la situacin de determinados
imputados, por la mera circunstancia de haber ejercido el derecho a la libertad
en dos procesos penales en los que incluso, pueden aspirar legtimamente a
obtener un pronunciamiento desincriminatorio.

Una vez ms, el proceso penal es utilizado como un instrumento de represin,
en lugar de funcionar como garantizador de los derechos tanto del Estado
(potestad), como de vctima e imputado.
De esta manera es posible cuestionar la constitucionalidad del obstculo que
nos ocupa, ya que por imperio de la Constitucin solamente la Nacin puede
legislar en materia de agravamiento de penas y para ser prolijo el trabajo ello
debe ocurrir en el cdigo penal. A nadie escapa que una prisin preventiva a
cumplir efectivamente por improcedencia de la excarcelacin con motivo de ya
tener dos o ms anteriores, importa una pena encubierta dispuesta por la
legislacin procesal, de modo similar a otros antecedentes que en su momento,
declaraban inexcarcelable el hurto de ganado o el cheque sin fondos.

Partimos de que la poltica criminal es de competencia exclusiva y excluyente
del mbito nacional. Las provincias deben limitarse a regular el procedimiento,
ineludible para posibilitar su aplicacin, pero nada ms.
14


Esta distorsin provocada por la intromisin provincial en la poltica criminal,
genera evidentes situaciones de desigualdad, ya que el mismo encuadramiento
jurdico penal de una conducta, en una provincia permitir la libertad durante el
proceso, y en otra no. Ello no es lo querido por la Constitucin Nacional, ni
tampoco por el propio Cdigo Penal.


14
En realidad siempre se ha afirmado que a la Nacin le est vedado el dictar un Cdigo Procesal Penal para todo el pas, y que ello
le corresponde a las Provincias ya que se trata de un poder no delegado. Pensamos con Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO
("Estudios Procesales" pg. 141, Editorial Tecnos, Madrid 1975), que ello no es as. Que en realidad en 1853 el derecho procesal en
general no tena autonoma legislativa, por lo que el constituyente lo omite del mismo modo que pasa por alto -obviamente- el
cdigo aeronutico. Sin querer insistir en el polmico tema histrico, lo cierto es que en materia de libertades se impone una
legislacin que unifique criterios al respecto. Ello para evitar diferencias que se pueden plantear de una provincia a otra en cuanto al
rgimen excarcelatorio.
Derecho procesal penal

34
Adems, el sistema implantado da lugar a tremendas injusticias, sucediendo
que se encuentra en mejor situacin para obtener la libertad provisional, aqul
que ya fuera condenado en las causas que conformaban sus antecedentes y
no quien por razones ajenas a su voluntad y slo imputables a la morosidad del
sistema, la tenga en trmite, por lo que en ellas obtuvo sus excarcelaciones.

Como fuera, las crticas al instituto pasan por otro perfil de la cuestin. Y desde
nuestra postura, la solucin no es otra que considerar de un modo realista, que
toda excarcelacin caduca cuando quien la goza vuelve a caer en prisin o
detencin vinculada a otro proceso penal, sea o no acumulable. Entonces
corresponder nuevamente hacer el anlisis de su libertad o cautela, en orden
a las mismas pautas contenidas en el art. 58 del Cdigo Penal, o sea
atendiendo a la pena nica que en expectativa existe. De esta manera se
termina con la ficcin de que para un Juez el imputado est excarcelado y para
otro est en prisin preventiva.

De cualquier forma, es preciso contestar a la pregunta Qu se
entiende por proceso penal en trmite? Debemos interpretar
restrictivamente el concepto proceso
15
penal en trmite al que
alude el inciso que nos ocupa. Y as ha de ser interpretado segn
lo imponen aquellas normas que reclaman una interpretacin
restrictiva de todo dispositivo que restrinja la libertad. En esa idea,
por proceso en trmite se debe entender aqul, que en la etapa
instructora transita hacia el plenario, o que ya en l, avanza hacia
el dictado de una sentencia. Entonces, no podr considerarse en
trmite el proceso que, paralizado en algn momento, se
encuentra a la espera de la prescripcin de la accin penal.
Tampoco aqul en donde se dictara un auto de falta de mrito, ya
que ello supone que desapareci el presupuesto de toda medida
cautelar constitutivo de apariencia de responsabilidad
(verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris). Ahora bien, puede

15
En realidad dejamos aqu de lado el verdadero concepto de proceso que gracias al aporte de Humberto BRISEO SIERRA y
Adolfo ALVARADO VELLOSO cuantificamos en captulos anteriores. Ello porque nos obliga la metodologa dogmtica que
estamos utilizando.

Victor R. Corvaln

35
estar resuelta la situacin procesal del imputado con el dictado de
un auto de procesamiento y una prisin preventiva que se deja
sin cumplir, por confirmarse casualmente esa excarcelacin a que
alude el obstculo como antecedente. Pero constituye todo un
exceso afirmar que se trata de un proceso penal en trmite, aquel
donde slo se le recibi indagatoria, se le tramit la excarcelacin
y nada ms se hizo en plazos procesales que se encuentran
ampliamente vencidos.

4. 3. La caducidad de la excarcelacin:
Los cdigos procesales en materia penal presentan una laguna en materia de
caducidad de las libertades provisionales que regulan. No contemplan la
posibilidad de que el imputado, que ya obtuvo su libertad por el mecanismo de
la excarcelacin o incluso el de las medidas alternativas a la prisin preventiva,
-como la llama el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe-, vuelva a caer
detenido en relacin a otra causa distinta.

Hasta ahora, se recurre a la ficcin de considerar que sigue en la misma
situacin de libertad provisional, cuando en realidad se encuentra encarcelado,
aunque a disposicin de otro juez y por causa diferente. Cuando la nueva
causa se acumula a la anterior, en realidad interviene el mismo juez y no puede
ignorar que se encuentra detenido, por lo que al resolver su situacin se va a
considerar globalmente todas las causas. Sin embargo la acumulacin no
siempre es posible, por alternativas que se relacionan con el diferente estado
de las mismas o simplemente porque pertenecen a distintas jurisdicciones, por
ejemplo una federal y otra provincial, o ambas de distintas provincias. Es en
estas hiptesis, donde la falta de acumulacin, provoca trmites paralelos, que
pero no puede aceptarse la vigencia de una libertad carente de sentido, cuando
el sujeto ha sido detenido o se le ha dictado una prisin preventiva en otra
causa.

Esta situacin vino mereciendo nuestra crtica ya que no es realista seguir
sosteniendo que para una causa estuviera preso y para otra no. La persona es
Derecho procesal penal

36
una sola, est en libertad para todas las causas que lo tienen como imputado, o
se encuentra preso para todas, sobre todo cuando la pretensin punitiva
consiste siempre en una pena de prisin que alguna vez tendr que unificarse.
Ello porque finalmente se trata de causas que no se acumulan y, por lo tanto,
las sentencias que se dictarn, tendr que ineludiblemente violar las reglas del
concurso material, que como sabemos tiene que sumar los mximos y aceptar
el mnimo mayor.

Fue as que propiciamos una norma en el proyecto de 1992 para Santa Fe
(art.204), que ahora ha dado lugar al artculo 229 del nuevo cdigo ley 12.734.
Segn esta regulacin, que primero fue adoptada por el cdigo procesal penal
para la provincia de Buenos Aires (art. 167), todas las libertades provisionales
que sean alternativas a la prisin preventiva, caducarn de pleno derecho,
cuando el imputado fuere detenido en relacin a otro procedimiento penal. En
esos casos, se lo deber poner a disposicin de todos los tribunales
intervinientes y un nuevo examen de la viabilidad de la prisin preventiva o sus
alternativas, ser analizada a pedido de la defensa, teniendo en cuenta todas
las causas en trmite. El juez competente para entender en ese anlisis, lo
ser el de la sede ante quien corresponda en el futuro acumular las
pretensiones punitivas. En realidad, la idea es que fuera competente aqul
tribunal, que luego tendr a su cargo la unificacin de las sentencias
condenatorias, tal como lo manda el art. 58 del cdigo penal. Pero para ello, es
preciso un convenio interprovincial y con la Nacin, que fije este mecanismo.

5. La libertad provisional en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe
(ley 12.734).
No podamos terminar este captulo sin hacer contacto con las reformas que
introduce en esta materia la ley 12.734
16
, aunque recin veamos como se
incorpor el instituto de la caducidad de las excarcelaciones con motivo de que
el imputado en libertad fuera detenido, en relacin a otra causa no acumulable.


16
Sobre el funcionamiento de la coercin personal puede verse el comentario que a cada uno de los nuevos artculos, realizan Daniel
ERBETTA, Toms ORSO, Gustavo FRANCESCHETTI y Carlos CHIARA DIAZ, Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Santa Fe, comentado ob. cit. pg. 416 en adelante.-
Victor R. Corvaln

37
Como sealbamos en el captulo anterior, la prisin preventiva en el nuevo
sistema solamente puede proceder si primero existe un pedido concreto en ese
sentido, de parte del actor penal pblico (nuevo art. 219 C.P.P. ley 12.734).

En el nuevo sistema de Santa Fe, la regla es la libertad y la excepcin es la
prisin, que como lo establece el mencionado artculo solamente proceder
cuando adems de la probable autora o participacin punible en el hecho que
se est investigando, sea posible pronosticar que en caso de condena sufrir
una pena de prisin efectiva y adems, las circunstancias del caso autoricen a
presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin.

Ms all de las dificultades que en el terreno de las especulaciones lgicas se
encuentran para arribar a la conclusin de que se pueda presumir esa
peligrosidad procesal, lo cierto es que la ley no puede generar esa situacin y
menos hacerlo sin admitir que se pueda probar lo contrario. Siempre se
impondr que se analice cada caso con sus particularidades, aunque el artculo
220 del nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, pueda sealar algunas
pautas a tener en cuenta para concluir en que pueda haber presuncin de
peligrosidad procesal. Ellas son la magnitud de la pena en expectativa, la
importancia del dao a resarcir y la actitud que el imputado adopta al respecto,
la ausencia de residencia fija y el comportamiento del imputado que indiquen
su voluntad de no perturbar la investigacin en marcha.
Es evidente que con este nuevo mecanismo adoptado por el cdigo, donde se
han copiado prcticamente todo lo proyectado en 1992, se ha superado el viejo
esquema objetivo de presunciones basadas en el mnimo y el mximo de las
penas previstas para el tipo penal elegido para encuadrar la conducta del
imputado.
Lo interesante del nuevo sistema es que por un lado no hay ms pautas
estrictas, sino que corresponder el anlisis particular de cada caso concreto y
adems, se generan alternativas a la prisin preventiva, cuando el peligro de
fuga o de entorpecimiento probatorio se pueda evitar razonablemente con la
aplicacin de medidas menos gravosas que el encierro. En el artculo 221 del
nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, se dan algunos ejemplos de
Derecho procesal penal

38
medidas alternativas que de ninguna manera pretenden cerrar las posibilidades
que incluso, se le otorgan para que de oficio las pueda resolver el juez. Entre
las que se encuentran la obligacin de someterse al cuidado de un tercero, el
presentarse peridicamente ante la autoridad, la prohibicin de no abandonar
un mbito territorial determinado, concurrir a determinados lugar o comunicarse
con ciertas personas, la prestacin de una caucin patrimonial o la simple
promesa jurada de sometimiento al procedimiento penal.
Este instituto que tiene como antecedente el anteproyecto del ao 1992, ya
haba sido adoptado por el cdigo procesal penal de la provincia de Buenos
Aires y viene siendo aplicado en su territorio.
Adems, el sistema admite la posibilidad de que la prisin sea morigerada, lo
que ocurrir aun de oficio, segn lo dispone el nuevo artculo 222 del C.P.P. de
Santa Fe, para autorizar la prisin domiciliaria, las salidas diarias para trabajar
o peridicas para afianzar vnculos familiares y el ingreso en una institucin
educadora o teraputica, que sirva a la personalizacin del imputado.
Cuando el imputado se encuentre detenido, el Fiscal deber solicitar la
aplicacin de la prisin preventiva, una vez concluida la audiencia imputativa
que viene a reemplazar a la inquisitiva declaracin indagatoria y se la
contempla en el art. 274 del nuevo cdigo procesal penal para Santa Fe. En
esa audiencia es donde el imputado o su defensor pueden gestionar recuperar
la libertad perdida.
Cabe sealar que a esa audiencia se llegar como consecuencia de la
instancia que por escrito deber formular el Fiscal al Juez donde mencionara
los hechos atribuidos y su calificacin jurdico penal, tal como lo disponen los
artculos 223 y 224 del nuevo CPP de Santa Fe. En esa audiencia la defensa
podr contradecir las afirmaciones del Fiscal, que para avalar su pedido de
prisin preventiva tendr que construir su teora del caso con existencia de
peligrosidad procesal, fundado en hechos concretos de la causa. Cuando
exista contradiccin de parte de la defensa en materia fctica, tendr que
producirse la prueba pertinente y luego vendrn los alegatos de las partes y la
decisin final del Juez, que deber anticiparse verbalmente y luego redactarse
por escrito.
Victor R. Corvaln

39
Otra novedad que trae el cdigo de Santa Fe es la posibilidad de ulterior
revisin a lo decidido en esa audiencia, sea porque aparecieron nuevos
elementos de prueba a tomar en cuenta o simplemente por el transcurso del
tiempo que lleva en prisin. En ste ltimo caso el cdigo establece que deber
mediar un lapso no menor de sesenta das entre las sucesivas audiencias. (art.
226).

En la hiptesis de que un imputado estuviere privado de su libertad y el fiscal
no planteara su instancia por escrito reclamando la conversin en
encarcelamiento preventivo, el cdigo autoriza el planteamiento directo de un
hbeas corpus, porque es evidente que la privacin de libertad se convierte en
ilegal al vencimiento de los plazos que se le imponen al Fiscal para que acte.

Finalmente, en el artculo 227 del nuevo CPP de Santa Fe, se regula la
cesacin de la prisin preventiva, la que tambin podr proceder de oficio en
las dos hiptesis que se contemplan, a saber: a) el tiempo de duracin de la
prisin preventiva no es proporcional al que razonablemente le podra
corresponder en caso de sentencia condenatoria, y b) se excedan los dos
aos. Pero en sta ltima circunstancia, el fiscal puede solicitar una prrroga
del encarcelamiento preventivo, que ser otorgada excepcionalmente por un
plazo mximo de un ao ms. Si a su vencimiento no comenz la audiencia de
debate, la prisin preventiva cesar definitivamente.

Como vemos los plazos de duracin de la prisin preventiva son compatibles
con los fijados en la ley 24.390, por lo que cualquiera de los dos dispositivos
normativos conducen al mismo resultado, instrumentando la garanta del
juzgamiento en un plazo razonable al que alude la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que ya tuvimos oportunidad de analizar.

La posibilidad de que los jueces acten de oficio a favor del imputado, nos
sigue produciendo inquietudes, ya que no se nos escapa que obedece al
ejercicio de un poder que no responde al esquema acusatorio. Hubiramos
preferido que los jueces sean celosos vigas del cumplimiento por parte del
Derecho procesal penal

40
defensor de sus deberes, con lo que se lograba satisfacer la garanta de que
nunca deje su sitial de imparcialidad, lo que va a ocurrir inevitablemente
cuando supla con su actuacin oficiosa, lo que debera haber peticionado una
de las partes.