Corvalán CAPITULO XV Las Impugnaciones y La Doctrina Del Fallo Casal. Versión Al 26 de Octubre de 2009

Victor R.
Corvaln
1
CAPITULO XV
LAS IMPUGNACIONES
LA DOCTRINA DEL FALLO CASAL

Las impugnaciones que las partes pueden formular contra los actos del
tribunal, constituyen una excelente expresin del derecho de defensa
genricamente considerado. Sin embargo, no se puede desconocer el
carcter poltico que sobre todo los recursos llamados extraordinarios
poseen, para permitir a la jerarqua judicial disciplinar a los jueces, para
que sigan sus interpretaciones. Una demostracin de ello, lo constituye el
fallo Casal. La importancia que para la vigencia de los cdigos
procesales penales, ha tenido y tiene este fallo, nos moviliza a dedicarle
nuestras reflexiones crticas.

1. Introduccin.
Con esta doble denominacin titulamos al ltimo captulo de este libro. Precisamente, era
necesario primero hacer el recorrido de las cuestiones que en el procedimiento penal nos
merecen crticas puntuales, para ahora abordar el estudio de los medios que las partes
tienen a disposicin para tratar de poner en crisis algn acto procesal; una actividad
considerada defectuosa o bien si se intenta modificar una resolucin jurisdiccional que les
ha sido adversa. Inmediatamente despus, analizaremos el que no dudamos constituye
uno de los fallos ms importantes dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, no slo para reformular al recurso de casacin, sino fundamentalmente para
ayudar a definir qu se entiende por debido proceso.
La denominacin genrica de impugnacin para lo que en realidad constituye una
verdadera instancia de parte, responde a la doctrina y legislacin italiana
1
, de donde la

1
Conf. MANZINI V. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Castellano de Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, trad. de Sents Melendo y Ayerra
Redin, Bs. As. 1954.
Derecho procesal penal
recoge el maestro Jorge Clari Olmedo y en general nuestra doctrina. En Espaa, por el
contrario, se habla de recursos, aunque modernamente se acepte como gnero a los
medios de impugnacin.
Por su parte en Alemania se emplea la voz "remedio" (Rechtsmittel"), aunque entre
nosotros pareciera que en realidad el remedio recin se obtiene con la nueva decisin
jurisdiccional que acepta la instancia impugnativa. Como fuere, es comn aceptar que
todas las impugnaciones son, en cierta medida, remedios que pretenden solucionar los
agravios que genera a por lo menos una de las partes, determinada situacin procesal o
resolucin jurisdiccional.
De todas ellas, que incluso contienen los incidentes de nulidad, nos vamos a dedicar
especialmente a los recursos, que conforman una especie de impugnacin, la que a su
vez admite una nueva clasificacin que luego veremos.
En nuestro pas -ms precisamente: en la doctrina de la Escuela de Crdoba del derecho
procesal penal-, se ha estudiado en profundidad a los recursos, por eso merece ser
citada la obra de Manuel N. Ayan, quien ha sido considerado por el Profesor Ricardo
Nez en el prlogo de su obra como el "mejor fruto dejado por Alfredo Vlez
Mariconde"
2
. Manuel N. Ayan propone definir a los recursos desde dos puntos de vista:
sustancial y formal. En primer trmino -es decir sustancialmente-, el recurso es una
manifestacin de voluntad de quien ataca una resolucin jurisdiccional que se considera
ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dict u otro de grado superior (alzada)
mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule. Desde lo formal, es la
instancia o solicitud que contiene dicha manifestacin de voluntad, y que determina un
procedimiento encaminado a lograr esa finalidad; es decir, que provoca un nuevo juicio
lgico o una nueva fase procesal
3
.
Sin embargo, la conceptualizacin no nos conforma, ya que del mismo modo en que
ocurre en otros temas, el intento por encerrar todas las notas singulares del fenmeno de
que se trata, termina por fracasar a raz de su amplitud y generalidad. Sabido es que no
es la misma actividad la de quien interpone una apelacin, de quien recurre por nulidad.

2
Conf. AYAN Manuel N., Recursos en materia penal, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1985.
3
Conf. autor y obra citada, pg. 40.-
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3
Tampoco es idntica la intervencin de la alzada, cuando le llegan los autos en virtud de
un mandato legal, que cuando el caso le viene por la actividad de la parte que impugna.
Es por ello que con Humberto Briseo Sierra
4
acordamos en que el tema merece ser
replanteado en su cuantificacin, sobre todo si por impugnar se entiende tanto una
cuestin de competencia, un incidente de tacha de testigo, una revocatoria, un hbeas
corpus y el recurso de casacin. Actividades completamente dismiles y casi imposibles
de agrupar en un compendio terico que le sirva de marco comn.
Est claro que toda actividad impugnativa, importa una instancia en la relacin entre el
hombre y el Estado. La particularidad que se ofrece en este caso es que quien impugna,
insta porque se resiste a aceptar lo resuelto.

2. Condiciones del funcionamiento de las impugnaciones:
Pese a que aceptamos como vlido cuantificar a toda impugnacin como una instancia
dinmica, no puede confundirse con otras instancias como lo es la accin procesal. Para
distinguirla y siguiendo las enseanzas del maestro de Mjico que venimos citando, es
preciso analizar las condiciones que se precisan para su funcionamiento:
En primer lugar, es imprescindible la ocurrencia de una cierta conducta ajena al titular
de la instancia impugnativa, sea positiva o negativamente. Es decir: un supuesto que
debe existir es la resolucin o la omisin de una autoridad, que est precisamente
conduciendo la serie procesal: el Tribunal.
En segundo trmino, existen determinados requisitos de tiempo, forma y contenido
para que se pueda formular la instancia impugnativa vlidamente:
- Tiempo: porque casualmente lo que tiende a convertirse en resolucin inalterable (por
eso se llama, precisamente: cosa juzgada), necesita -a veces- del transcurso de
determinado plazo temporal (horas o das) para que las partes tengan la seguridad de la
firmeza o de la habilitacin de la instancia impugnativa.

4
Conf. autor y obra citada, tomo IV, pg. 670.-

- A esa seguridad contribuyen los resguardos formales que las normas exigen para la
formulacin de la instancia (ej. escrito o verbal pero con acta).
- Finalmente, para individualizar mejor a la impugnacin se debe precisar el contenido de
la misma (ej. motivacin, ulterior expresin de agravios).
En cuanto al procedimiento que se utiliza en las vas impugnativas, es correcto aceptar
el criterio de que son dos: la horizontal que se transita ante la propia autoridad que dict la
resolucin impugnada, como ocurre con la revocatoria; o la vertical que supone la
intervencin de otro Tribunal de grado superior en jerarqua. Adems, en los casos en que
exista previa sustanciacin, o sea bilateralidad de la instancia, no hay duda que
estaremos frente a una verdadera accin procesal, aunque se la denomine impugnacin o
recurso.
Respecto de la finalidad que la impugnacin tenga, el Profesor Humberto Briseo
Sierra, entiende posible distinguir tres finalidades que conllevan distintas conductas por
parte del titular de la instancia: a) censurar, b) criticar, y c) controlar.
En realidad, esta sistematizacin no termina de cuantificar las caractersticas de las
impugnaciones, para permitir agrupar sus notas comunes y distintivas. Pensamos que
todo aqul que impugna, siempre asume una actitud crtica. Casualmente porque se
resiste a cumplir con lo resuelto, a acatar la decisin, debe imperiosamente ensayar una
argumentacin crtica como fundamento de su obrar. De lo contrario, sera una mera
actitud caprichosa, que pretende negarse al cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad.
Ahora bien, esa crtica siempre busca un control, la verificacin de otra autoridad o de la
misma, lo que siempre importa una revisacin de lo hecho. En ese objetivo la crtica
puede ser destructiva -o sea lo que Humberto Briseo Sierra llama censura-, es decir
utilizar la nulidad como base de la impugnacin. El impugnante que opera como un
censor, tambin critica, y al valorar lo resuelto lo descalifica, lo lleva a quitarle todo valor.
Intenta la desaparicin de lo resuelto.
Por el contrario, quien ejerce una crtica constructiva, tiene una actitud distinta. Se coloca
en la posicin del Tribunal e intenta recorrer el mismo camino de ste, pero para llegar a
una resolucin completamente distinta. Ello ocurre con los recursos de revocatoria o de
apelacin, donde la materia impugnada no es desestimada, sino valorada crticamente.
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Pero siempre se busca un control de lo resuelto, a partir de una expresin de voluntad en
tal sentido. Distinto es el control que importa un medio de verificacin, que la ley ha
querido otorgar por razones de estricta poltica legislativa en materia procesal, a
determinados tribunales de mayor jerarqua, respecto de algunas resoluciones de otros de
menor grado. Este mecanismo de control funciona sin ninguna iniciativa de las partes. En
este caso la ley oficiosamente pretende la intervencin controladora de un Tribunal
superior an frente a la inactividad de las partes, dada la importancia del tema, para
verificar si lo resuelto por el inferior se ajusta a derecho
5
.
Este mtodo, que no responde a la idea de impugnacin que venimos trabajando,
responde a una fuerte idea inquisitiva, donde la concentracin del poder en los Tribunales,
los lleva a no tener que depender de la decisin de los sujetos procesales para poder
ejercer su facultad controladora de lo actuado en baja instancia. Adems, demuestra no
slo una actitud de sospecha respecto a la diligencia de las partes en el ejercicio de sus
derechos, sino fundamentalmente se legisla sobre la base del reconocimiento de la
posible equivocacin, en que incurran los tribunales inferiores. Claro que nada asegura la
infalibilidad de los superiores.
El control que nos interesa, es el que es fruto de una actividad impugnativa, donde
simplemente a partir de la queja de una de las partes, el mismo Tribunal u otro superior,
sin necesidad de realizar nuevamente las audiencias del juicio, verifica si en el caso
concreto se ha respetado la legislacin aplicable. Ello en definitiva, es lo que ocurre en
todo tipo de control, desde la verificacin de adecuacin a las normas jurdicas, hasta
analizar si la prueba ha sido correctamente valorada, pasando por admitir si se han
violado o no aquellos dispositivos garantizadores, que conminan con la invalidez de la
actividad o del acto. As sucede en la apelacin, en la nulidad, en la casacin e incluso en
los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad.
3. Concepto de impugnacin.
No basta con aclarar que impugnar quiere decir atacar, que bien vale su raz etimolgica
para explicar su sentido, para poder cuantificar un fenmeno que pertenece
especficamente al mundo jurdico, y que aparece intentando comprender mltiples
conductas. Como hemos visto, es posible especificar determinadas caractersticas,

5
Un ejemplo de control oficioso lo contempla la ley 24.390, que fuera motivo de anlisis en el captulo XI.

supuestos, requisitos y presupuestos que hacen a las condiciones para que pueda haber
una actividad impugnativa. Es a partir de entonces, que resulta posible cuantificar el
fenmeno de la impugnacin como gnero, de la cual el recurso ser una especie a
considerar luego.
En consecuencia, propiciamos caracterizar al acto impugnativo como el derecho de
instancia, legalmente condicionado para obtener mediante una crtica a lo resuelto,
el control de una conducta del rgano jurisdiccional.
Nos negamos a calificar a dicha conducta a priori como autoritaria, tal como lo exige de
modo ineludible Humberto Briseo Sierra, al intentar sistematizar la instancia
impugnativa
6
: nos parece un error exigir tal calificacin respecto del acto atacado; no es
necesario alegar autoritarismo para motivar los agravios; no puede esto requerirse como
condicin para estar frente a una instancia impugnativa, puesto que inclusive la nueva
resolucin podr -eventualmente- rechazar la crtica del impugnante -porque estima que
lo resuelto es un acto de autoridad que se ajusta a derecho-, y no por eso vamos a
concluir, entonces, que si no hubo autoritarismo tampoco existi como tal la instancia
impugnativa. Todo lo contrario, gracias a que la hubo, se justifica la nueva resolucin,
aunque sta confirme lo ya resuelto.-
4. Cundo impugnar? Caractersticas de la impugnacin.
Sin seguir a un autor determinado, sino guindonos por nuestro propio criterio de
mantener una lgica y, fundamentalmente, ser intelectualmente coherentes, podemos
establecer algunas caractersticas que presentan las impugnaciones en nuestros sistemas
procesales penales.
Como vimos precedentemente, las impugnaciones responden a una decisin de la parte,
que puede o no ocurrir. En muchos casos donde no se interponga la impugnacin, la
revisin posterior de lo actuado por un defensor o un fiscal, puede concluir en un juicio por
mala praxis o en un sumario administrativo ante un incumplimiento funcional. De all que
como la ltima palabra siempre la tiene el imputado, en el caso de la defensa, mal no le
viene documentar por escrito que se decida no impugnar determinada resolucin. Por el

6
Op. cit. pg. 686.-

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lado del fiscal, bastar con recibir el respaldo de su superior, para que su decisin no
tenga el da de maana que generarle reproches.
La idea de impugnar siempre debe nacer, dentro de una estrategia general, tanto para el
ejercicio de la accin, como para la defensa. Llegar a tomar la decisin de impugnar,
impone en todos los casos superar un doble examen: por un lado el del beneficio que ello
importa para la parte interesada y por otro, ms all de las expectativas que
razonablemente se tengan en el xito de la actividad emprendida, que no se distorsione
esta finalidad con otros objetivos antiticos. Nos referimos puntualmente, a aquella
actividad impugnativa que lo nico que persigue es dilatar el procedimiento, cuando se
sabe de antemano que no se lograr modificar lo resuelto.
Existe una equivocada concepcin que obligara a todos los defensores, a deducir en
todos los casos impugnaciones, contra resoluciones que perjudiquen a sus defendidos.
Esa idea, no slo carece de respaldo normativo, sino que adems, no tiene posibilidades
de obtener fundamentacin lgica. Cada caso, con su singularidad, merecer un anlisis
apropiado, para decidir sobre la impugnacin, donde muchas variables debern tenerse
en cuenta.
Esta primera caracterstica, que muestra cmo la actividad impugnativa es esencialmente
eventual, responde perfectamente a la idea del proceso adversarial, donde el impulso de
las partes es el que marca el ritmo y las alternativas del trmite.
La segunda caracterstica que presentan las impugnaciones, pone de relieve cmo juega
el discurso sobre la verdad, tanto en materia de proposiciones fcticas, como jurdicas. Si
la impugnacin se realiza porque la visin de los hechos o del derecho aplicable, que ha
tenido el juez, no satisface a la parte, es obvio que se busca un diferente enfoque en el
tribunal de alzada. La mirada crtica que luego se puede hacer sobre lo ocurrido, cuando
se consigue exitosamente que el segundo tribunal llegue a distintas conclusiones, llevar
a mostrar con evidencia la relatividad epistmica que presentan los hombres y a la que no
escapan por tener el ttulo de abogados. El mismo material probatorio analizado por
distintos tribunales, conduce a diferentes conclusiones, no slo jurdicas sino fcticas. Ello
es perfectamente posible y de hecho, las colecciones de jurisprudencia lo demuestran
fcilmente. De manera que muchas veces sorprende a la poblacin la noticia sobre un
revs judicial que tuvo una causa, cuando antes se haba transmitido una sentencia tan
diferente a la que ahora se conoce, producto de la actividad impugnativa. Esta situacin
suele provocar una crisis que, como tal, lejos de tranquilizar, obviamente genera una
cuota de inseguridad, que hay que aceptar en tanto se comience por reconocer que
estamos frente a una de las tantas actividades polticas del hombre. Por mejor que sea la
seleccin de las personas que componen el elenco de Magistrados, nada impide que
existan distintas lecturas del mismo caso.
Es obvio que la ideologa a la que adhieren determinados Magistrados (por ejemplo, los
integrantes de una Corte), marcadamente garantistas
7
, permitir comprender una
diferente lectura de una causa, fallada en su hora por jueces que no tenan demasiado
compromiso con el Estado de Derecho y los postulados constitucionales. Algo de ello ha
ocurrido en casos jurisprudenciales paradigmticos que venimos citando en el presente
libro.
Desde este enfoque, la actividad impugnativa de la parte, perseguir el objetivo de que la
causa sea revisada por personas, de las que se espera otra lectura. Incluso la fuerza
moral de los precedentes jurisprudenciales, adems de las razones de economa
procesal, contribuyen a que los jueces se sometan a criterios que si bien no comparten,
son los que se sostienen en los tribunales superiores.
En esta caracterstica que venimos analizando -donde se pone en juego la circulacin del
discurso sobre la verdad adems de las diferentes formaciones culturales o ideolgicas de
los Magistrados-, hay que tener presente las reales posibilidades para revisar lo actuado.
Precisamente una caracterstica fundamental de la metodologa oral para la realizacin
del debate y fundamentalmente para la recepcin de la prueba, lo constituye la
inmediacin que se provoca entre el juez y el rgano productor. Esa realidad es
incomparable y difcilmente sustituible por otros medios, si bien las filmaciones bien
hechas, pueden permitir arrimarse a lo que ocurriera en la sala de audiencia.
Por supuesto que, cuando se trata de revisar las interpretaciones jurdicas que el anterior
tribunal formul con el fin de resolver el caso, no hay ningn otro lmite que el que pueda
llegar a poner naturalmente cada nuevo juez en su individualidad. La labor de control
sencillamente se limitar a la lectura de los argumentos en los que se funda determinada

7
Sobre qu es el garantismo, puede verse FERRAJOLI Luigi, op. cit. pg. 851. Ms concretamente al garantismo procesal se refiere Adolfo
ALVARADO VELLOSO, en Activismo y garantismo procesal, pg. 145, publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, Edit. Advocatus, Crdoba, 2009.

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interpretacin sobre un tipo penal o un aspecto de la teora del delito, de la misma forma
en que se puede leer crticamente una ponencia presentada en un congreso.
El problema que luego analizaremos, se relaciona con la posibilidad de examinar
proposiciones fcticas, que se afirman reconstruidas discursivamente en la sala de
audiencia. Aqu, la situacin es muy diferente: no se trata de anlisis en abstracto de
normas o teoras jurdicas, sino de discursos que evocando un pasado ya ocurrido,
convencieron a un tribunal en determinado sentido, que la parte disconforme pretende
revisar y en ello basa su impugnacin.
Otra caracterstica de la actividad impugnativa, es que determina la competencia del
rgano revisor, lo que tambin se compadece con el modelo acusatorio. En general los
cdigos prohben la reforma de lo resuelto, aumentando el perjuicio de quien impugna. De
manera que los jueces se encuentran limitados por los puntos que contienen las
expresiones de agravios.
La desaparicin del conflicto originario, recin en la etapa recursiva, viene ganando
terreno para que los tribunales acepten que por el acuerdo de las partes, la resolucin
debe acogerlo y poner punto final al tema. Nos referimos a la situacin que se genera
cuando la defensa se agravia de lo resuelto en primera instancia, mientras que al
contestar el fiscal de segunda instancia, acuerda con los agravios, con lo que de alguna
manera adhiere al recurso interpuesto y acompaa en la pretensin de que se revoque la
decisin impugnada.
El otro punto conflictivo, lo constituye la actividad impugnativa que pretenden ejercer los
actores penales, mediando una sentencia absolutoria del imputado. Hace muchos aos,
que fuimos convencidos de que tal posibilidad, supone por un lado volver a hacer correr
riesgos al imputado que ya fue juzgado y result absuelto, lo que implica afectar la regla
de prohibicin de mltiple persecucin penal, y por otro, cuando la condena sobreviene
por primera vez en un tribunal cuya competencia es exclusivamente revisora, el imputado
se queda sin la posibilidad de ejercer el derecho a la segunda instancia que contempla la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Si el poder penal lo ejercen los representantes del Ministerio Pblico Fiscal y
excepcionalmente la vctima constituida como querellante, si el acusado es absuelto, la
persecucin penal finaliz, no se la puede mantener para conseguir un tribunal que
acepte el punto de vista del actor. Se lo vuelve a juzgar aunque se trate de la misma
causa que se prolonga, ya que en esencia la funcin cumplida por los jueces es
precisamente esa de resolver si corresponde condenarlo o absolverlo. Si ya fue absuelto,
cuando se concede el recurso se habilita a que un rgano ubicado en un lugar de
superioridad jerrquica, pero no por ello en mejor condicin para llegar a la verdad, vuelva
a revisar si la acusacin deba ser atendida o mantener su rechazo.
Esta corriente de pensamiento fue introducida en la doctrina nacional, por Julio B. J.
Maier
8
, quien alertaba sobre la afectacin al non bis in idem, toda vez que frente a una
absolucin, se concediera un recurso de casacin o de inconstitucionalidad.
En cuanto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, nunca puede conferir a los
Tribunales Superiores o Cortes Supremas, condicin de revisor transformando la instancia
en una apelacin ordinaria, en aquellos supuestos donde la condena recin aparece en
segunda instancia, ya que haba sido absuelto en primera y contra esa sentencia se alz
el fiscal o el querellante (!), sobre todo si la defensa limita sus agravios a esta ltima
circunstancia y no discute el fondo del asunto. De cualquier forma, reconocemos que el
tema es sumamente polmico y resulta interesante la resistencia que se ofrece a aceptar
que ningn tribunal, por alta que sea su ubicacin poltica, tiene mejores posibilidades de
dictar sentencias y an si en el caso concreto se reconoce la mala calidad del fallo de
primera instancia, de tal extremo no se puede responsabilizar y perjudicar al imputado, en
todo caso nos deberamos ocupar para mejorar la seleccin de los magistrados.
Las dificultades que el tema ofrece, son innegables, frente a la necesidad de dar
cumplimiento a los tratados internacionales dando satisfaccin al doble conforme y por
otro lado atender el reclamo de justicia, de evitar la impunidad, en definitiva el desafo es
salir de lo que se ha dado en llamar un callejn sin salida
9
.
Estas conclusiones no se modifican, porque se alegue una invalidacin de la sentencia
absolutoria, cuando la causa de tal extremo no le es imputable al beneficiado. La idea
central es que el Estado tiene solamente una oportunidad, para conseguir la condena que
pretende el rgano de persecucin penal. Lo mismo, el pretendido querellante, ya que no
cambia la situacin porque sea un acusador particular quien impugne una absolucin.

8
Confr. MAIER Julio B. J., ob. cit., Tomo I, pg. 635.
9
Erbetta, Daniel y Gamba, Silvi: Recurso contra sentencias absolutorias: un callejn sin salida? , Revista N 3 T 107 Zeus, 19 de Mayo de 2008.

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El derecho a recurrir que consigna la mencionada Convencin y que como sabemos, tiene
jerarqua constitucional, se reconoce para toda persona que ha sido condenada, para que
otro tribunal distinto, pueda revisar el fallo. De modo que la firmeza del fallo, depende en
primer lugar de la voluntad del propio condenado, quien obviamente no est obligado a
impugnar.
Decidida la impugnacin, el tribunal que intervenga tendr que satisfacer esa garanta
constitucional, pero en el mbito donde se ubica, o sea como tribunal revisor de segunda
instancia y con las caractersticas que ofrece tal circunstancia. En consecuencia, no se
puede pedir que un tribunal de segunda instancia, vaya a valorar situaciones que
solamente los jueces que estuvieron en la audiencia pudieron percibir. Fuera de ello, la
idea que ha sostenido la jurisprudencia, es que se revise todo lo revisable. Que no se
pongan excusas para no revisar, situaciones que son motivo de agravios por parte del
condenado.
As lo resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el conocido fallo Matas
Casal
10
, donde dio por terminada con aquella limitacin del recurso de casacin que
tradicionalmente se reservaba solamente para cuestiones de derecho y nunca de hechos.
Pero tal como lo adelantamos, la Corte seala que el nico lmite para no poder revisar lo
impone la misma naturaleza de la inmediacin que permite solamente el juicio oral.
La trascendencia de dicho fallo y las distorsiones que aparecieron luego, llevando las
cosas a situaciones que ni siquiera la Corte pudo tomar en cuenta, nos llevaron en su
momento a profundizar su anlisis, lo que ahora incorporamos a este captulo.
5. Comentarios sobre el caso Casal
En rigor, a partir de este fallo, nace una nueva interpretacin de la procedencia del
recurso de casacin (art. 456 CPPN), para permitir satisfacer el derecho a la segunda
instancia del condenado en sede penal.
5. 1. Importancia del fallo.
En Casal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha modificado el concepto que se
tena del recurso de casacin, que como sabemos- antes se lo limitaba al examen de las

10
Confr. C.S.J.N. , Matas CASAL, FALLO 328:3399.

cuestiones de derecho, siendo en principio imposible introducir el anlisis de los hechos y
las pruebas. Ahora, a partir de ste precedente, la Cmara de Casacin, deber analizar
todos los temas cuestionados en los recursos que interpongan los condenados, para
poder satisfacer de esta manera, la garanta de la doble instancia que consagra la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y que se encuentra incorporada a
nuestra Constitucin Nacional. Solamente se excepciona aquello que depende
exclusivamente de la inmediacin obtenida por el Tribunal juzgador en la audiencia de
debate.
Hemos dejado pasar un tiempo razonable para reflexionar sobre este fallo, cuya originaria
lectura nos impresionara fuertemente por la trascendencia que tiene para el recurso de
casacin en particular y por las claras definiciones polticas que en general se hacen a
favor del sistema procedimental acusatorio. Sin embargo, no podemos evitar
sealar las preocupaciones que se nos aparecen sobre el futuro del funcionamiento del
sistema procesal penal en nuestro pas, tanto por las consideraciones que expresamente
se consignan en el fallo, como por todas las otras cuestiones que no se analizan.
No resulta comn que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dicte una sentencia con
tantos fundamentos ideolgicos e histricos para modificar nada menos que el
funcionamiento y alcance del recurso de casacin. Lo hace a partir de una nueva
construccin interpretativa de una norma vigente. De manera que para ampliar el objeto
del recurso casatorio, no necesita recurrir a la declaracin de inconstitucionalidad de
ninguna norma en particular.
Las razones alegadas para tomar la decisin de generar una interpretacin distinta sobre
la limitada procedencia que el recurso de casacin tena hasta el momento, se refieren a
la necesidad de superar el riesgo de un reproche internacional hacia nuestro pas, al no
dar cumplimiento al derecho constitucional de los condenados para poder acudir ante un
Tribunal superior al que dict el originario pronunciamiento, a fin de conseguir que se
revise el fallo.
La Corte encuentra la solucin a esta discordancia procedimental, producto de la instancia
nica que es aneja al juicio oral, con una nueva interpretacin que propone para el
recurso de casacin, ms all de su denominacin, su historia, su naturaleza y su
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concepcin en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera, que lo
reservaban exclusivamente a cuestiones de derecho.
Este fallo ofrece diversos aspectos que permiten mostrarlo en toda su importancia. A partir
del respeto que los tribunales inferiores tienen por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, es obvio que se van a modificar muchos comportamientos tanto
en la Cmara Nacional de Casacin Penal, como en los tribunales orales donde
seguramente se va a tener especial cuidado en la redaccin de las Actas del debate y las
argumentaciones que funden las sentencias. Porque de ello se trata. De compartir o no,
las argumentaciones que los jueces de los tribunales de juicio utilizan para fundar sus
sentencias, en relacin a las constancias que sobre las pruebas que se rindieron en la
audiencia pblica y oral, da cuenta el acta del debate.
Ahora los defensores debemos estar tan atentos a las declaraciones de los testigos o
peritos, como a las constancias del acta que labran los Secretarios, que pasan a asumir
una funcin determinante para la suerte del recurso.
Como veremos, el caso elegido para tan importante variante interpretativa de un
dispositivo del cdigo procesal penal de la Nacin es, en realidad, bastante simple y no
ofrece ninguna otra complicacin, que la que surge entre las dos lneas que presenta el
fallo, sobre la eleccin de un encuadre jurdico penal. La mayora condena a robo
calificado y la minora condena pero a robo simple -por el beneficio de la duda-, sobre la
existencia del arma.
En rigor, todo se reduce a la credibilidad que para unos u otros, ofrece la declaracin de
quien alega su condicin de vctima, ya que el arma si existi- nunca fue secuestrada.
Frente a esta puntual discrepancia (que imaginamos debe ser bastante comn, si
repasramos las sentencias de los tribunales penales de nuestro pas), se presenta la
consabida respuesta de la Cmara de Casacin, que se niega a examinar cuestiones de
hecho y prueba, ya que le resultan ajenas a su competencia funcional.
Aqu aparece el agravio de la defensa del condenado, que pone en juego el derecho a la
doble instancia, nacido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que fuera
incorporada al texto Constitucional.
La trascendencia que ofrece la rica fundamentacin de la sentencia, nos obliga a
examinar pormenorizadamente todos sus antecedentes y an corriendo el riesgo de
reiterar argumentos, debemos hacer un repaso previo al dictamen del Sr. Procurador ante
la Corte Suprema de Justicia, que a nuestro criterio es quien tomando algunos ejes
presentados por la defensa que insiste con sus recursos y sus quejas, diagrama la lnea
conductora del razonamiento que luego adopta el mximo Tribunal de nuestro pas, para
modificar los alcances del recurso de casacin.
5. 2. Antecedentes judiciales:
El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de Buenos Aires conden a
Matas Eugenio Casal a la pena de 5 aos de prisin y costas por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma (artculos 29,
inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Cdigo Penal). El tribunal dispuso adems que Casal recibiera
tratamiento de rehabilitacin por su adiccin a las drogas. La defensa de Casal interpuso
recurso de casacin que fue declarado inadmisible por el Tribunal Oral N 5. La Cmara
Nacional de Casacin Penal desestim el recurso de queja, lo que impuls a la defensa a
interponer un recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motiv la
presentacin de un nuevo recurso de queja pero esta vez ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
5. 3. Hechos que los dos votos del tribunal consider probado:
En el fallo originario la mayora de sus integrantes consideraron probado que El 10 de
marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local bailable
Metrpolis, sito en la avenida Santa Fe y su interseccin con la calle Darragueyra, Matas
Eugenio Casal y Gastn Pablo Borjas ascendieron al vehculo de alquiler [...] conducido
por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez all,
por sta hasta Plaza. En esos momentos el conductor decidi comunicar a la central el
destino del viaje, oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrs suyo lo tom
del cuello con ambos brazos y Borjas arranc el micrfono y le apoy un arma de fuego
en la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la zona
de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detencin del vehculo
sacando las llaves de contacto. Obligaron a la vctima a bajarse y Casal lo golpe con el
arma de fuego en la cabeza cuando se resisti a que se llevaran sus documentos y los del
Victor R. Corvaln
15
automotor. A bordo de ste finalmente huyeron con la referida documentacin y poco ms
de $ 150 que tambin sustrajeron. Aproximadamente a las 7.20 del mismo da, sobre la
avenida General Paz, a la altura de la calle Vctor Hugo, personal policial vio la detencin
del vehculo en cuestin. Advirti que dos sujetos descendan. La alarma sonaba y stos
no slo no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, despus
de una corta persecucin fueron detenidos los imputados secuestrndose todo lo
sustrado, excepto el dinero.
11

5. 4. Acusacin del Fiscal en el alegato
En oportunidad de producir su alegato el Fiscal que actuaba ante el Tribunal Oral, acus
a Casal como coautor del delito de robo pero no calificado sino simple. El cambio en la
calificacin, fue consecuencia de que a su criterio no haba prueba suficiente que
permitiera afirmar que en la comisin del hecho hubiera sido utilizada un arma. Al
respecto, seal las imprecisiones y contradicciones que, a su juicio, presentaba la
versin brindada por la vctima durante la audiencia, as como las contradicciones
existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante la instruccin, y mencion
diversas circunstancias, relacionadas con la mecnica de la lesin comprobada (sta no
fue cortante sino un chichn a pesar de lo que indica la experiencia cuando se usa un
arma de metal con la violencia que indica la vctima; tampoco se acredit lesin alguna en
la boca), el tiempo transcurrido y el comportamiento en general de los imputados, las
cuales, a su entender, lejos de avalar la hiptesis de la existencia de un arma
conformaban un cuadro de indicios que contribua a ponerla en duda. Todas estas
circunstancias obran en el acta de debate a la que remite la sentencia.
5. 5. Lnea de la defensa:
El defensor de Casal tambin haba cuestionado la existencia del arma con sustento en
las declaraciones de los policas, que no habran visto a los imputados arrojar ms que un
bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las inmediaciones. Adems,
seal las contradicciones en que habra incurrido, a su entender, el damnificado en sus
cuatro declaraciones. Pero tambin sostuvo que el robo haba quedado tentado, pues el
vehculo estaba monitoreado satelitalmente y se poda hacer cesar su marcha, de modo
que el titular del rodado nunca perdi el dominio sobre l, saba dnde estaba y poda

11
Los destacados son nuestros. De aqu en adelante indicaremos las citas textuales del mismo modo.
cortarle la electricidad. Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor,
no pudieron disponer libremente del mismo. Estas consideraciones tambin figuran en el
acta del debate.
5. 6. Argumentos de la mayora respecto a la existencia y el uso del arma:
Los votos de la mayora entienden probada la existencia del arma, aunque no fuera
hallada. Precisamente su bsqueda por parte de la polica es indicadora de que la vctima
aludi a su existencia. Tampoco se encontr el dinero que el taxista alude como sustrado
y sin embargo ello no es bice para considerar consumado el delito. Consideran que los
dichos del damnificado son coherentes en lo sustancial y no se advierten circunstancias
que permitan dudar de su versin. Desde un primer momento fue firme en sostener que
haba existido un arma. Las escasas diferencias sealadas en la audiencia al testigo,
respecto de sus manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicacin en la
conmocin sufrida con motivo del hecho. Refiri que a raz de ste no pudo trabajar por
cinco das. Por ello, consideran que hubo robo calificado por el uso de arma.
5. 7. Argumento de la mayora sobre si el robo se haba consumado o haba
quedado tentado:
Respecto a que era un robo consumado la mayora entiende que efectivamente ello
ocurri porque los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de lo
sustrado y el dinero que portaba la vctima no fue hallado. Esta ltima circunstancia
exime de contestar los argumentos de las defensas, en cuanto sostienen que qued en
grado de tentativa.
5. 8. Argumento de la vocal que vot en minora:
Por su parte la vocal que vot en minora, no poda considerar que el robo se califique por
el uso de arma, ya que tena dudas de su existencia. Puso en crisis las declaraciones de
la vctima, ya que las prestadas en la etapa instructora no coincidan con la vertida en la
audiencia, e incluso este ltimo relato exhiba tambin en s mismo incongruencias.
Luego de describir puntualmente algunas de ellas y poner nfasis en la conmocin que
debi haber sufrido el damnificado, consider que la confusin de su discurso, no poda
ser interpretada en contra de los imputados.
Victor R. Corvaln
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Otro razonamiento que efecta la vocal, es que a partir de la agresividad de Casal y su
prctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) el objeto duro
que caus el chichn en la cabeza pudo haber sido una mano, usada con firmeza, de
canto, en un golpe seco, elemento que, sin embargo, no podra ser considerado arma
impropia.
Por ltimo, invocando las reglas de la experiencia, la vocal mencion varias circunstancias
que, a su juicio, contribuan de manera significativa a generar la duda, a saber:
1) que a pesar de tratarse supuestamente de una importante arma de fuego no haya sido
utilizada en ningn momento para intimidar, que es el uso normal en los asaltos,
2) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio para que
no quedaran huellas, y
3) que la nica lesin nada diga de la estructura metlica de la pistola, que en general
deja seas ms elocuentes.
Por estas consideraciones, concluy que si bien no haba certeza acerca de que el arma
no hubiera existido, tampoco la haba respecto de su existencia, de modo que ante la
duda deba calificarse el hecho como robo simple.
5. 9. Los dos agravios de la defensa.
El primero se refiere a la incorrecta aplicacin del tipo agravado del artculo 166 inciso 2
del cdigo penal, ya que la prueba producida durante el debate no era suficiente para
acreditar como lo haba sostenido el tribunal de juicio que en la realizacin del robo
Casal y su coautor se valieron de un arma.
El segundo agravio consiste en la calificacin del hecho como robo consumado. Sostuvo
la defensa que se haba logrado probar durante el juicio, que el titular del rodado nunca
haba perdido dominio sobre l, ya que gracias a un sistema de control satelital siempre
se pudo saber dnde se encontraba el vehculo e incluso habra sido posible cortarle la
corriente, lo que haba ocurrido.
5. 10. Argumentos para desestimar la queja en la Cmara de Casacin:
Llegado el expediente a la Cmara de Casacin, consider que no poda prosperar el
recurso de hecho intentado. El argumento utilizado es que los agravios revelan la
discrepancia de la defensa, con la manera en que el Tribunal a quo valor la prueba
producida. La forma en que el Tribunal estructura la plataforma fctica, para dar por
consumado el delito con la existencia de un arma, es una atribucin que le es propia y
que en principio resulta ajena salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no
se verifican en la especie al control casatorio.
Por esa razn, no se puede provocar un nuevo examen de la prueba que dio base a la
sentencia. Para la Cmara de Casacin, la valoracin de pruebas que no estn tarifadas y
que corresponden a la propia apreciacin del Tribunal del Juicio segn las reglas de la
sana crtica, no es incumbencia del recurso de casacin, dejando a salvo las hiptesis de
arbitrariedad o de notoria falta de lgica que lleve a razonamientos absurdos, que afirman
que no existen en este caso. Esta ltima afirmacin es la que va a atacar la defensa al
deducir el extraordinario federal.
5. 11. El argumento de la defensa para sostener el recurso extraordinario:
La defensa sostuvo en el recurso extraordinario, que se haba denegado el recurso de
casacin sobre la base de frmulas dogmticas y genricas y, por tanto, en violacin a las
reglas del debido proceso legal, pues luego de postular que la valoracin de la prueba era
revisable en casacin en caso de arbitrariedad, rechaz la queja sin efectuar anlisis
alguno de los agravios y sobre la nica base de afirmar dogmticamente que no adverta
ese vicio en la sentencia del tribunal.
Agreg que lo resuelto significaba una lesin al principio in dubio pro reo (mencionado
ahora expresamente en los artculos 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticas, en funcin de lo
establecido por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional) pues si al tribunal de
casacin le era posible advertir mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de
la sentencia y de otras piezas documentales que el tribunal de juicio haba infringido esa
regla, aunque no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediacin, s
deba disponer la anulacin de la condena.
En lo que luego ser el eje fundamental de lo que resuelva la Corte, expres que este
modo de proceder era el nico que permitira que el recurso de casacin pudiera dar
Victor R. Corvaln
19
cabal satisfaccin al derecho a recurrir la sentencia condenatoria (artculos 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos), pues la garanta exige, para ser tal, que el tribunal de
casacin pueda controlar si el fallo condenatorio se bas en un cuadro probatorio idneo
como para sustentar la conviccin judicial sobre la participacin culpable del condenado
en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo as el principio de inocencia que
asista a ste por imperio de la normativa aludida supranacional, tambin de jerarqua
constitucional (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional).
Resulta importante destacar que hay en el discurso de la defensa dos argumentos de
mucha fuerza emocional, referidos a su agravio relativo a la no utilizacin de armas en el
hecho. En primer lugar, la ntima interconexin que exista entre errores en la apreciacin
de los hechos y mala aplicacin del derecho. En segundo lugar, la profunda desazn que
produce el carcter irrevisable de un fallo condenatorio en materia criminal, cuando se
discrepa razonadamente con el tribunal respecto de la apreciacin de la prueba.
5. 12. Los fundamentos del Procurador ante la CSJ:
Como lo advertimos inicialmente, si se observa con detenimiento casi todos los
principales argumentos que luego va a utilizar la Corte, ya estn presentes en los
fundamentos del Sr. Procurador, por lo que en justicia, corresponde reconocer en su
discurso, buena parte del mrito que esta lnea jurisprudencial seala. Por otra parte, una
correcta actitud de quienes alegan defender el modelo acusatorio, comenzara por
reconocer en toda su extensin a la pretensin del Sr. Procurador, que tradicionalmente
solo se lo menciona a la hora de destacar que fue odo.
5. 12. 1. Comienza afirmando que procede el recurso extraordinario cuando se le niega al
justiciable la procedencia del recurso de casacin, sin fundamentacin idnea suficiente,
ya que se trata de salvaguardar las garantas del debido proceso y de la defensa en juicio,
(Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526).
5. 12. 2. La jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones
de su vigencia (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional) esto es, tal como la
convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicacin por los tribunales internacionales competentes para
su interpretacin y aplicacin (Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555).
5. 12. 3. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el informe n 24/92
(Costa Rica, casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del
2 de octubre de 1992) expres que el recurso de casacin es una institucin jurdica que,
en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos
procesales importantes, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en
prctica el derecho reconocido por el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino
que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la
sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales
del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso (pargrafo 30).
Tambin manifest, que ese derecho implica el control de la correccin del fallo tanto
material como formal, con la finalidad de remediar la aplicacin indebida, la falta de
aplicacin o errnea interpretacin de normas que determinen la parte resolutiva de la
sentencia, y de revisar la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en
la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado
indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las
pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin
de las mismas (Informe n 55/97, Argentina, caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de
noviembre de 1997, en especial pargrafos 261 y 262).
5. 12. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de julio de
2004, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, indic que el recurso que contempla el
artculo 8.2.h de la citada convencin, sea cual fuere su denominacin, debe garantizar un
examen integral de la decisin recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas
en el tribunal inferior (pargrafos 165 y 167) entre ellas, de la pena impuesta (pargrafo
166).
5. 12. 5. En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el recurso,
que la defensa impugn la interpretacin y aplicacin del derecho comn que hizo el
tribunal de juicio, especficamente, del artculo 166, inciso 2, del Cdigo Penal, y sostuvo
Victor R. Corvaln
21
que esa errnea aplicacin de la ley de fondo al caso fue producto de la apreciacin
arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la prueba.
La resolucin del a quo por la que se neg el acceso a la instancia casatoria importa una
restriccin indebida de esa va recursiva, en la medida que no cumple con las reglas
establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a
obtener una revisin amplia de la condena por parte de un juez o tribunal distinto y de
superior jerarqua orgnica. Las razones que sustentan esta conclusin sern
desarrolladas en detalle en los acpites siguientes.
5. 12. 6. Orgenes histricos del recurso de casacin y las consecuencias que han dejado
en la configuracin actual del recurso.
5.12. 6. 1. Fue configurado en su momento como un recurso limitado. Es,
en definitiva, esta limitacin la que hoy en da est siendo criticada, con
base en el derecho del condenado a la revisin amplia de la sentencia,
por la Corte Interamericana en la sentencia Herrera Ulloa y,
anteriormente, ya por el Comit de Derechos Humanos de la O.N.U. en
los casos Sineiro Fernndez c. Espaa, dictamen de 7 de agosto de
2003, prrafos 7 y 8, y Gmez Vsquez c. Espaa, dictamen de 20 de
julio de 2000, prrafo 11.1).
5.12. 6. 2. En principio, la casacin nunca haba sido pensada como un
recurso para la defensa de los derechos de las partes, pues su misin
era controlar a los jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias
contrarias al texto de la ley (las divergencias de los jueces en la
determinacin de las cuestiones de hecho no desafan a la autoridad que
dict la ley).
5.12. 6. 3. Posteriormente, al recurso de casacin le fue atribuida, como
parte de la funcin nomofilctica, la misin de unificar la jurisprudencia, y
as qued definido el contenido de la funcin poltica (extraprocesal) del
recurso de casacin: asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo.
5. 12. 6. 4. Por ltimo, junto a la proteccin de las reglas materiales, el
legislador francs coloc en pie de igualdad las formas por l impuestas
para el juicio, y la casacin fue extendida tambin a los vicios in
procedendo.
5.12. 6. 5. Lleg a nuestro pas a partir de 1940 con la sancin del
Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba. Este diseo del
recurso de casacin pas dcada tras dcada a distintas provincias,
hasta que en 1992 se lo estableci en el cdigo nacional actualmente
vigente.
5.12. 6. 6. La necesidad de que los recursos estn dirigidos a
salvaguardar el derecho de las partes, abri la casacin a cuestiones de
hecho ante el reconocimiento de que para los justiciables era tan grave,
si no ms, una condena dictada por un error de hecho que una fundada
en un error jurdico. La estrategia ms utilizada ha consistido en utilizar
las reglas que imponen el deber de fundamentar la sentencia, como
vehculo para introducir como material revisable las reglas lgicas
empleadas en la motivacin de la sentencia, incluido el juicio probatorio,
que qued as sometido a un control de logicidad.
5. 12. 6. 7. En Alemania, una vez consolidada la opinin de que la
distincin entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era
lgicamente imposible, y que por ello esa delimitacin deba practicarse
segn puntos de vista teleolgicos, fue posible ampliar la casacin a
cuestiones que antes haban quedado fuera de su alcance.
En nuestro pas, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho
debe ser dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.
5. 12. 7. Los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuracin del
recurso del condenado contra la sentencia establecen:
5. 12. 7. 1. Que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones
humanas, y especialmente las que se toman desde el poder pblico, son
susceptibles de todo tipo de equivocaciones;
5. 12. 7. 2. Que el error judicial que conduce a una condena penal,
cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mnima tolerancia en
razn de las graves consecuencias que conlleva; y
5. 12. 7. 3. Que el imputado slo puede ser condenado, en todo caso,
despus de que la decisin haya superado unos rigurosos controles de
calidad, entre los que se cuenta especialmente la facultad del condenado
de impugnar ampliamente la sentencia como parte de su derecho de
defensa en juicio (derecho a defenderse una vez ms).

5. 12. 8. Conclusin del Sr. Procurador:
Afirm que los alcances de lo revisable en general en casacin, es decir, de lo dispuesto
por el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debe ser compatible con el
derecho fundamental del condenado a una revisin realista y eficaz de su sentencia.
No hay ninguna razn jurdica para no atribuir al recurso de casacin la funcin de permitir
al imputado que, a travs de ese medio de impugnacin, denuncie todos los errores que
considere existentes en la sentencia condenatoria con independencia de su naturaleza.
Victor R. Corvaln
23
Satisfecha la segunda instancia, podr el orden jurdico establecer lmites a la revisin
ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa impugnacin slo
ante motivos especiales (cuestin federal, precedentes contradictorios, etc.), pero el
primer recurso contra la sentencia de condena no puede contener tales limitaciones al
objeto de lo impugnable.
Se impone la aplicacin de la llamada teora de la potencialidad o capacidad de
rendimiento elaborada en Alemania. Segn la cual el tribunal de casacin tiene
competencia (poder en potencia), para revisar y eliminar de la sentencia condenatoria
todos aquellos errores cuya comprobacin no dependa de la inmediacin propia del juicio
oral.
En conclusin, para el Sr. Procurador de la Corte Suprema de la Nacin el recurso de
casacin tiene que ser entendido de ahora en ms, como un instrumento de impugnacin
que no est limitado a las cuestiones de derecho y por medio del cual sea posible revisar
integralmente todos los aspectos de la sentencia cuestionados por el recurrente
12
,
siempre que lo impugnado no est en relacin directa con percepciones exclusivas de
quien ha presenciado el juicio oral.
5. 13. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION:
Los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Ral Zaffaroni y Ricardo
Luis Lorenzetti elaboran un voto conjunto, en tanto la Dra. Elena I. Highton de Nolasco, el
Dr. Carlos S. Fayt y la Dra. Carmen M. Argibay votan cada uno segn su propia redaccin
del voto, aunque en lo sustancial hay coincidencia. En el punto siguiente analizaremos el
voto de la mayora y luego particularizaremos con quienes han redactado su propio voto.
5. 13. 1. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO:
Comienza la Corte afirmando que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carcter de definitiva y
pone fin al pleito. Adems proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna
el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Casacin Penal.

12
Parece claro que para el mximo representante del Ministerio Pblico Fiscal, los agravios del recurrente limitan la competencia del Tribunal, que
por lo tanto no est obligado a analizar otras cuestiones oficiosamente. Tal como veremos luego, esta importante aclaracin se encuentra
expresamente en el voto de la Dra. Carmen M. Argibay.

La cuestin federal est presente ya que se debate el alcance otorgado al derecho del
imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que forman parte de la Constitucin Nacional, a partir de su
inclusin en el art. 75, inc. 22.
Por ello, como se cuestiona el alcance de una garanta de jerarqua de derecho
internacional, el tratamiento resulta pertinente por la va establecida en el art. 14 de la ley
48, puesto que la omisin en su consideracin puede comprometer la responsabilidad del
Estado argentino frente al orden jurdico supranacional. Como ya lo anticipamos, ste es
el principal argumento que asume la Corte para decidirse a imponer una distinta
interpretacin sobre la procedencia del recurso casatorio.
Finalmente, se advierte que existe relacin directa e inmediata entre las normas
internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisin es contraria al
derecho federal invocado por el recurrente.
5. 13. 2. SE DEBE INTERPRETAR LA REGULACION DE LA PROCEDENCIA DEL
RECURSO DE CASACION:
Como la Cmara de Casacin haba rechazado el recurso, era indispensable determinar
el alcance otorgado a la garanta en cuestin.
La primera pregunta que se formulan es cmo se encuentra regulado en el mbito
nacional el recurso de casacin? En este sentido, el art. 456 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, establece que el recurso de casacin es admisible en el supuesto de
"inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad,
caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de nulidad absoluta, el
recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o
hecho protesta de recurrir en casacin".
Aqu comienza la interpretacin sobre el alcance de este dispositivo legal, ya que de sta,
depende la extensin de la materia revisable en casacin. Las opciones son dos: a) la
casacin es un recurso limitado conforme a la versin originaria, en la cual tena por
exclusivo o predominante objetivo la unificacin de los criterios jurisprudenciales (su
Victor R. Corvaln
25
llamado objetivo poltico) o b) es un recurso ms amplio. En esta segunda hiptesis que
es la que va a adoptar la Corte, corresponde preguntarse en qu medida lo es?
Es ste el eje fundamental de la cuestin planteada: Hasta dnde la amplitud de su
materia podra apartarse de la limitada versin originaria sin afectar la oralidad del
plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en funcin del inc. 22, del art. 75 de la Constitucin Nacional.
La Corte reconoce que la oralidad del plenario que implica la inmediacin entre los Jueces
y la prueba, no poda afectarse por la ampliacin del recurso de casacin. Ese es el
equilibrio que se busca.
5. 13. 3. COMO FUNCIONO LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA:
Para tratar de fundar la respuesta a esa difcil cuestin que se plantea, la Corte hace un
repaso histrico de cmo vino funcionando hasta ahora nuestra tradicin jurisprudencial
en materia procesal penal. Se afirma que ella no responde a lo que se suele denominar
interpretacin progresiva en sentido estricto.
Se reconoce que en general, no fue la jurisprudencia la que avanz sobre las leyes
procesales, sino que stas fueron progresando y la jurisprudencia acompa ese avance.
Afirman que se oper un acompaamiento jurisprudencial a una legislacin lentamente
progresiva.
O sea, primero era la ley la que introduca los supuestos progresos procesales, mientras
que la jurisprudencia vena conservadoramente comentando esas modificaciones.
En lo que constituye una importante declaracin de principios la Corte reconoce que La
Constitucin Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con
participacin popular.
Adems reconoce que la legislacin nacional no se adecu a este objetivo, aunque la
perspectiva histrica muestra una progresin hacia la meta sealada, que justifica por el
subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional.
La Corte coloca a la labor de la jurisprudencia constitucional en un plano menor, de
subordinacin; de acompaamiento de este progreso histrico, al que de ningn modo lo
apresura... como si la Constitucin Nacional obligara distinto a los componentes de los
poderes del Estado. As, justifica que en ningn momento se haya declarado la
inconstitucionalidad de las leyes, que establecieron procedimientos que no se
compaginaban con la meta constitucional. Segn lo interpretan, ello pone de manifiesto la
voluntad judicial de dejar al legislador la valoracin de la oportunidad y de las
circunstancias para cumplir con los pasos progresivos que tal tarea requiera.
En realidad, se puede tener otra lectura de esta situacin de progresividad o maduracin
que la Corte pretende justificar; y es que, en realidad, los integrantes de Cortes y
Superiores Tribunales no slo no queran declarar inconstitucionalidades, sino que -por el
contrario- estaban totalmente de acuerdo con los modelos inquisitivos, que se
implementaban en contra del programa Constitucional. Por lo menos, reconoce la
lentitud a veces exasperante- con que esta progresin legislativa se va cumpliendo, y
as es respetada por los tribunales. Esta ltima afirmacin tiene sus excepciones, como
cuando una Cmara de Apelacin provincial cuestiona dispositivos excepcionalmente
acusatorios, como ha ocurrido entre nosotros.
13

En este panorama histrico que resume la Corte, y llama respeto judicial por los tiempos
legislativos, es donde se va a insertar la introduccin y la interpretacin del alcance del
recurso de casacin en materia penal.
5. 13. 4. Breve historia de la casacin.
Comienza la Corte por hacer una breve historia del recurso de Casacin, que como
sabemos existe entre nosotros a partir del cdigo de Crdoba de 1940.

13
En Rosario (Santa fe) se confirm una condena a reclusin por tiempo indeterminado que nunca fue peticionada por el fiscal durante el juicio. El
Juez Correccional de la 5ta. Nominacin Dr. Eduardo Enrique Costa, al considerarlo autor del delito de violacin de domicilio le haba impuesto a
Daniel Jacinto Merayo, una condena a un ao de prisin efectiva, pero adems consider viable agregarle la accesoria que contempla el art. 52 del
Cdigo Penal. Apelada la sentencia por la defensa, la Sala IV de la Cmara de Apelacin en lo penal, para poder confirmarla tuvo que declarar la
inconstitucionalidad del artculo 402 II, segundo prrafo del cdigo procesal penal de la provincia de Santa Fe (ley 6740, con la reforma de la ley
12.162), ya que esa norma no permite que se apliquen penas ms graves que las solicitadas por el Fiscal en el transcurso del juicio. Comentando en su
momento esta novedad acusatoria en un cdigo marcadamente inquisitivo, decamos que la pena peticionada por el actor penal, es la que fue motivo
de contradiccin de parte de la defensa, y por lo tanto no es posible que el Tribunal vaya ms all de lo pedido, si se pretende que no abandone su
posicin de tercero imparcial e impartial. De lo contrario, si el Tribunal puede aplicar una pena superior en su monto o ms grave en su especie,
estara asumiendo el papel de actor, que le corresponde a la parte acusadora. Es ms, estara suplindola y en tales casos, la defensa asistira
sorprendida a una pena que nunca pudo estar en sus clculos porque aparece por obra y gracia de la decisin de quien se esperaba que resolviera el
conflicto partivo y no que avanzara ms all de lo que se haba planteado. Confr. nuestro Acerca de la Reforma Procesal Penal. Ley 12.162.
Comentarios crticos, pg. 216, Edit. Juris, Rosario, 2004.

Victor R. Corvaln
27
La casacin, en realidad, era ajena a nuestro sistema y ello le permite a la Corte
considerarla como cua de extraa madera en el orden jurdico.
Es cierto que el objetivo poltico proclamado en su versin originaria, que consiste en
controlar la actividad de los jueces para que con sus interpretaciones no se aparten de la
voluntad del poder legislador, es poco compatible con la estructura y funciones que la
Constitucin Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.
Repasa la Corte una breve historia de la casacin, que, en su versin originaria
tradicional o clsica surgi como resultado del control poltico que en tiempos de la
Revolucin los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que
con sobrada razn desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo
rgimen llamados parlamentos fueron reemplazados, y se consider que era
menester cuidar que los nuevos no cayesen en anlogos o peores vicios. Con ese objeto
se cre un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de romper las sentencias
en que los jueces, por va de interpretacin (funcin que se consideraba usurpadora del
poder poltico), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibicin de la
interpretacin (o, como mximo, la admisin del solo mtodo de interpretacin gramatical)
y la casacin, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los aos
y el advenimiento del Imperio, se mont un poder judicial altamente burocratizado y
jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no caba esperar que se separase
de las leyes pues haba sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicacin (escuela
exegtica). En esas circunstancias careca de sentido mantener un tribunal extrajudicial
para controlar la pirmide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio,
siempre igual, y, por ende, se consider llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro
del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el
poder poltico (Parlamento, Emperador) haba usado al margen del judicial, pasaba a ser
cabeza de ste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerrquica, es decir,
corporativa. El tribunal de casacin dej de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos.
De ese modo se garantizaba por lo menos tericamente el estricto y celoso
cumplimiento de la voluntad poltica expresada en la ley.
Cabe agregar de nuestra parte que, en ese acontecer histrico, lo que ha cambiado
notablemente es el concepto mismo sobre el derecho, al que hoy modernamente se lo
reconoce como un discurso desde el poder y sobre el poder. De manera que en todo caso
este sinceramiento pone sobre la mesa, la discusin sobre los alcances del ejercicio del
poder por parte de los jueces, ya que no hay duda en que toda su labor es interpretar la
ley. En este camino, se concluye que no hay ley que no sea interpretable, porque -
precisamente- exponer con claridad su contenido es resultado de una interpretacin.
5. 13. 5. La casacin slo revisa interpretaciones del derecho.
A partir de esta concepcin, la Corte reconoce que se vea a la casacin como la instancia
que no entenda de hechos, sino slo de la interpretacin de la ley, para que sta no se
distorsionase en su aplicacin con el objetivo poltico de garantizar la voluntad del
legislador y reducir al juez a la boca de la ley.
De este modo, los tribunales superiores no permitan las sentencias que se apartaban de
esa voluntad poltica expresada en la letra de la ley. Lo que la Corte no dice es que en
definitiva, slo era considerado contrario a la ley lo que la cpula del poder judicial
calificaba de ese modo, lo que de ninguna manera garantiza que ello fuera realmente as.
Como fuere, lo cierto es que -como lo seala la Corte-, el modelo se extendi rpidamente
por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalizacin de la segunda guerra
mundial.

5. 13. 6. El modelo estadounidense.
Mientras tanto, como lo reconoce la Corte, este modelo de organizacin judicial no tiene
nada en comn con el que pensaran Juan Bautista Alberdi y los constituyentes de 1853,
que haban optado por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo
al europeo, su antpoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el
modelo que luego tomara la Constitucin Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino
del poder central federal que creaban. Teman generar un monstruo que lesionase o
suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitucin de los
Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino slo las leyes
federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no queran instituir
un poder central federal que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario
anlogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad
de las leyes y, en ltima instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano
Victor R. Corvaln
29
no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el nico elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de
encargar a los legisladores el control de los jueces como los franceses, los
norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
5. 13. 7. Diferencia entre casacin y recurso extraordinario.
La Corte distingue entre dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde
al modelo de los jueces controladores de la legislacin; el recurso de casacin proviene
del modelo de legisladores controladores de las sentencias.
Originariamente, la casacin fue un tpico recurso propio de un Estado legal de derecho;
el recurso extraordinario, de un Estado constitucional de derecho.
5.13. 8. El Estado constitucional de derecho:
Es as que para la Corte, desde 1853 y pese a las mltiples ocasiones en que se lo ha
desvirtuado o desviado nos rige el mandato de hacer de la Repblica Argentina un
Estado constitucional de derecho. En realidad, no se est reconociendo que con
anterioridad a 1853, existieron muy serios intentos para conseguir ese objetivo y de all la
sangrienta lucha entre argentinos que se desata y pone fin la batalla de Caseros.
Como fuere, la Corte reconoce que en este sistema nunca se puede concebir un recurso
que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una nica voluntad
interpretativa de la ley con el afn de no desvirtuar la voluntad poltica del legislador
ordinario; porque -por el contrario-, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que
permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremaca de la Constitucin sobre la
voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de
sta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente,
refractaria al llamado recurso de casacin en su limitada versin tradicional u originaria.
5. 13. 9. El debido proceso penal y el proceso penal adeudado.
Decidida la Corte a fundar histricamente su fallo, afirma que el proceso penal que en la
legislacin comparada y a partir del modelo napolenico acompa a los estados legales
de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente
organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e
inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la polica de investigacin
criminal. El plenario acusatorio es pblico, pero las pruebas del sumario inquisitorio
siempre pesan
14
. El viejo modelo del proceso penal napolenico se extendi por Europa,
junto con el modelo judicial vertical y la casacin, siendo inseparable de sta en materia
penal.
Reconoce la Corte que, por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial
horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, pblico, porque de
alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y
valorativa de las sentencias. De all que nuestra Constitucin previera como meta el juicio
criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, pblico.
En un prrafo que muestra a la Corte renuente a aceptar el jurado tradicional, afirma que
posiblemente sea necesaria aqu s una interpretacin progresiva, para precisar el
sentido actual de la meta propuesta por la Constitucin. Llega a decir que habra que
determinar si el jurado que ese texto coloca como meta, es actualmente el mismo que
tuvieron en miras los constituyentes -conforme a los modelos de su poca-, o si debe ser
redefinido segn modelos actuales diferentes de participacin popular.
No obstante esta no muy feliz digresin, concluye en que cualquiera sea el resultado de
esta interpretacin, lo cierto es que, desde 1853 la Constitucin reitera en su texto la
exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el
juicio por jurados, como una de las ms idneas para lograr la publicidad. La circunstancia
de que el deber ser, no haya llegado a ser por la va legislativa no puede ocultar que la
Constitucin opt por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta
progresin de la legislacin argentina a lo largo de un siglo y medio.
Reconoce la Corte que la casacin penal lleg a la Argentina acompaando el modelo
procesal penal europeo, considerado en su momento con toda justicia como un
notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva
histrica en que se produjo este hecho. La contradiccin se explica porque nuestros
legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del
proceso penal espaol en el momento ms inquisitorio de su historia contempornea.

14
Precisamente estas crticas las venimos formulando desde nuestra actividad docente y profesional y quedaron plasmadas en el captulo XIII.

Victor R. Corvaln
31
Con claridad meridiana, afirma la Corte que el procedimiento que se estableci en el
mbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instruccin,
extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes
poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debi llenar urgentemente un vaco
que se haca insoportable. La repblica por va de sanciones provinciales y del propio
Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires se rega por un cdigo penal
basado en la mejor tradicin liberal europea, la sancin del primer cdigo penal nacional
no alter esa tradicin inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm
von Feuerbach y el cdigo de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal
profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era
requerida porque la Repblica necesitaba cdigos con urgencia y no haba tiempo de
modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto
eminentemente provisorio, pero que perdur ms de un siglo y, adems, fue imitado por
todas las provincias.
La Corte le rinde merecido homenaje a Toms Jofr, autor de los cdigos de San Luis
primero y de la Provincia de Buenos Aires ms tarde, aunque su obra se vio rpidamente
neutralizada con la delegacin de la actividad instructora directamente en la polica
dependiente del Poder Ejecutivo.
Como lo hizo desde siempre la mejor doctrina, la Corte reconoce que nuestra legislacin
procesal penal, durante ms de un siglo, se apart de las lneas que le trazara la
Constitucin. Incluso ni siquiera respet el modelo europeo o francs napolenico, pues
eligi una variante mucho ms inquisitoria y mucho menos pblica. Lo que no fue ms
que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal despus de
tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el pas haba
alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos mrgenes de los
legisladores de las ltimas dcadas del siglo XIX. De este modo perdur -durante todo un
siglo-, un cdigo procesal inspirado en la restauracin borbnica.
Afirma la Corte que durante buena parte del siglo pasado y en lo federal, hasta fines de
ese siglo no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial
horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de
derecho). Es ms: ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales
corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el
producto de una coyuntura histrica espaola mucho ms inquisitoria y derogada en su
propio pas de origen.
No necesitbamos la casacin, porque en el procedimiento escrito se impona la
apelacin, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La
unificacin interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad
de ley y los plenarios.
Sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba ms
de medio siglo de vigencia, el cdigo de Crdoba de 1940 represent un avance notorio.
Trajo el cdigo italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el
napolenico con mejor tcnica jurdica, aunque proviniese de la obra jurdica del fascismo
valga la paradoja y fuese propio de un Estado legal de derecho toda vez que no se
poda considerar al Estatuto Albertino una Constitucin en sentido moderno, se
acercaba mucho ms a la Constitucin Nacional que el modelo inquisitorio escrito
entonces vigente. Dicho cdigo incorporaba el plenario oral, es decir, cumpla el requisito
de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un
tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediacin; dificultaba o
impeda directamente la delegacin del ejercicio real de la jurisdiccin y, si bien mantena
la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes.
Con este texto viaj desde Europa el recurso de casacin como inseparable
acompaante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales
orales de una misma provincia.
5. 13. 10. Innecesariedad de la doble instancia.
Se entendi en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y
poco compatible con la inmediacin del plenario oral. Como lo seala el mismo presidente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia
del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N 107 Corte Interamericana de Derechos
Humanos, del 2 de julio de 2004 (prrafo 35), se entendi que la doble instancia se
compensaba con la integracin plural del tribunal sentenciador y ste fue el criterio
dominante en los textos que siguen el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica.
De all que se importase una casacin limitada a las cuestiones de derecho y as la
entendi buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento al menos en el caso
Victor R. Corvaln
33
argentino pasa por alto que si bien la introduccin de un modelo procesal menos
incompatible con la Constitucin Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el
sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todava
el que desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, adems, debe hoy cumplir
con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal
superior del art. 8.2. ap. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y del
concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

5. 13. 11. El recurso casatorio es el que permite cumplir la garanta de la doble
instancia.
Sin necesidad de llegar a asumir sus propias culpas, la Corte reconoce que tambin
admiti esta interpretacin progresiva. En un primer momento antes de la reforma
constitucional y en vigencia del viejo cdigo de procedimientos en materia penal
entendi que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del
condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumi que a partir de
la incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al bloque
constitucional mediante el art. 75, inc. 22, el recurso establecido en el art. 14 de la ley
48 no satisfaca el alcance del derecho consagrado en el art. 8 , inc. 2 , ap. h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que
restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera
eficaz el contenido de esta garanta (confr. Fallos: 318:514).
Adems, la Corte reconoce que luego se produce la creacin de la Cmara Nacional de
Casacin como tribunal intermedio y a partir del precedente indicado, se considera que en
el estado actual de la legislacin procesal penal de la Nacin, los recursos ante la Cmara
de Casacin Penal constituyen la va a la que todo condenado puede recurrir en virtud del
derecho que consagran los arts. 8, inc. 2, ap. h., de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

5. 13. 12. El imperativo constitucional por su reforma de 1994, obliga a interpretar
distinta la procedencia del recurso.
La Corte, siguiendo con su repaso de la historia de la codificacin en la Argentina,
reconoce que el Cdigo Procesal Penal de la Nacin sigui el modelo que se haba
iniciado en Crdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del inc. 2
de su art. 456. No exista ningn obstculo constitucional para interpretar que ese
dispositivo legal mantena el recurso de casacin en forma tradicional u originaria. La
cuestin dependa del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurdico
interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos pasaron
sin duda alguna a configurar un imperativo constitucional.
Es claro afirma la Corte - que un recurso que slo habilitase la revisin de las cuestiones
de derecho con el objetivo poltico nico o preponderante de unificar la interpretacin de la
ley, violara lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o
sea, que sera violatorio de la Constitucin Nacional. Pero tambin es claro contina
diciendo- que en la letra del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
nada impide otra interpretacin. Lo nico que decide una interpretacin restrictiva del
alcance del recurso de casacin es la tradicin legislativa e histrica de esta institucin en
su versin originaria. El texto en s mismo admite tanto una interpretacin restrictiva como
otra amplia: la resistencia semntica del texto no se altera ni se excede por esta ltima. Y
ms an: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretacin limitada originaria siga
vigente en el mundo. La legislacin, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran
en casi todos los pases europeos una sana apertura del recurso de casacin hasta
abarcar materias que originariamente le eran por completo extraas, incluso por rechazar
la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difcil de
sostener.
Despojada de aquella limitacin interpretativa, la Corte afirma que la "inobservancia de las
normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad"
abarca las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula
la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentacin. El art. 398
establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crtica.
Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase
Victor R. Corvaln
35
errneamente carecera de fundamentacin. Por ende, no existe razn legal ni obstculo
alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el
anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas en
el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta.
Siguiendo con el notable esfuerzo que la Corte hace para no invalidar ninguna norma
positiva del cdigo, argumenta que si se entendiese de este modo el texto del inc. 2 del
art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sin forzar en nada su letra y sin apelar a
una supuesta jurisprudencia progresiva, an dentro del ms puro mtodo exegtico y
siguiendo nuestra tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del
legislador, resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin,
con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no slo
resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede
imponerse una interpretacin restrictiva, basada slo en el nomen juris del recurso y
asignndole la limitacin que lo tea en su versin napolenica, pasando por sobre la
letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido tambin expresamente
por la Constitucin Nacional y por sobre la evolucin que el propio recurso ha tenido en la
legislacin, doctrina y jurisprudencia comparadas.
5. 13. 13. Interpretacin correcta del 456 del cpp de la N.
De esta manera, la Corte llega a la conclusin de que nada impide que el art. 456 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin sea ledo en la forma en que exegticamente se
impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado anlogo al consagrado en
la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que
sera el agotamiento de la capacidad de revisin. Leistung es el resultado de un esfuerzo
y Fhigkeit es capacidad la expresin se ha traducido tambin como capacidad de
rendimiento, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casacin
debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin
de lo revisable.
5. 13. 14. El principio de inmediacin y lo no revisable.
Realmente, esta concepcin alemana era para nosotros desconocida, y por lo poco que
de ella se dice, parece quedarle exageradamente grande la denominacin de teora. Nos
preguntamos si era necesaria tal utilizacin, si la Corte Suprema de Justicia deba recurrir
a ella para sostener la necesidad de que la Cmara de Casacin profundice su revisin.
La Corte seguidamente va a preguntar qu es lo no revisable? Ella misma se responde
que, lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin. Esto es
as porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades
reales y en el nivel jurdico porque la propia Constitucin no puede interpretarse en
forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un
dispositivo constitucional como cancelatorio de otro.
Es que la Corte se encuentra con el problema de que los textos de la Convencin
Americana y del Pacto Internacional no podan ser interpretados en forma contradictoria.
Por un lado, los arts. 8.5 de la Convencin Americana y 14.1 del Pacto exigen la
publicidad del juicio, con lo cual estn exigiendo la oralidad, que es inseparable condicin
de la anterior, y, por otro se concede el derecho al recurso. Lo que no puede entenderse
es que exista contradiccin entre aquellos dispositivos y los arts. 8.2. h. de la Convencin
Americana y 14.5 del Pacto, en tanto impongan un requisito que cancela aquella
garanta.
En consecuencia la Corte considera que debe interpretarse que los arts. 8.2. h. de la
Convencin y 14.5 del Pacto exigen la revisin de todo aquello que no est
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio
oral.
Esto es lo nico que los jueces de casacin no pueden valorar, no slo porque cancelara
el principio de publicidad, sino tambin porque directamente no lo conocen, o sea, que a
su respecto rige un lmite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitacin
fctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De
all que se hable de la Leistung, del rendimiento del mximo de esfuerzo revisable que
puedan llevar a cabo en cada caso.
5. 13. 15. Se magnifica la inmediacin.
La Corte recoge planteos que podran considerar a esta revisin amplia, con la garanta
del juicio oral, y para salir a contestarlos, considera que ese sector doctrinario en realidad
magnifica lo que es puro producto de la inmediacin. Si bien esto slo puede establecerse
Victor R. Corvaln
37
en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la caracterstica
de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediacin.
La Corte admite que, por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa
registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestin, generalmente,
queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que stos
deponen (!). Pareciera aorar aquella oralidad actuada, que proponan autores
decididamente escrituristas, como Mario Oderigo, en famosos debates del siglo pasado,
con Alfredo Vlez Mariconde.
Por lo menos reconoce que lo no controlable es la impresin personal que los testigos
pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si
pretende que se la tenga como elemento fundante vlido, pues a este respecto tambin el
tribunal de casacin puede revisar criterios; no sera admisible, por ejemplo, que el
tribunal se basase en una mejor o peor impresin que le cause un testigo por mero
prejuicio discriminatorio respecto de su condicin social, de su vestimenta, etc.
As considera que no existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisin amplia en
casacin. En la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediacin, es
decir, en la medida en que se realiza el mximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se
agote la revisin de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio
general del derecho: la exigibilidad tiene por lmite la posibilidad o, dicho de manera ms
clsica, impossibilium nulla obbligatio est.
El mensaje de la Corte es bien claro: no se les exige a los jueces de casacin
que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan
conocer, o sea, que su esfuerzo de revisin agote su capacidad revisora en el
caso concreto. Puntualmente agregamos nosotros- si existieron o no
pruebas de que el hecho fue cometido con arma, para permitir la calificante
del robo. As de sencillo.

5. 13. 16. Aplicacin de la teora del agotamiento de la capacidad de revisin:
La Corte vuelve a insistir que si se interpreta distinto el texto del art. 456 (exegticamente)
para que exista armona con los arts. 8.2.h de la Convencin Americana y 14.5 del Pacto
Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teora que en la doctrina alemana se
conoce como del agotamiento de la capacidad de revisin o de la capacidad de
rendimiento (Leistungsfhigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitacin del
recurso de casacin a las llamadas cuestiones de derecho.
Insistimos en que en el discurso de la Corte pareciera existir una sobrevaloracin de algo
tan simple, como pedirles a los jueces que ejerzan su capacidad lgica y crtica, para
revisar todo lo que puedan revisar.
5. 13. 17. Problemas en distinguir hechos y derecho:
Ahora la Corte, se introduce en el tema que tradicionalmente permiti mantener vigente al
recurso de casacin. Nos referimos a la distincin entre cuestiones de hecho y de
derecho, que la Corte va a reconocer como problemtica y en definitiva, si bien parece
clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se
ha demostrado largamente en la vieja clasificacin del error en el campo del derecho
sustantivo.
En lo que va a ser la parte ms medular del razonamiento de la Corte, va a
negar la posibilidad de distinguir con facilidad entre hechos y derechos,
recurriendo al simple ejemplo de que una falsa valoracin de los hechos lleva
a una incorrecta aplicacin del derecho, y va ms all, al plantear que la
misma valoracin errnea de los hechos, depende de que no se hayan
aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurdicas que se
imponen a los jueces para formular esa valoracin. De modo, concluye la
Corte, que en cualquier caso puede convertirse una cuestin de hecho en
una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal como
puede ser el beneficio de la duda puede considerarse como una cuestin
de hecho.

Luego, para descalificar la actitud de la Cmara de Casacin, en tanto se niega a
intervenir en cuestiones de hecho, la Corte va a sealar que esta indefinicin se traduce,
en la prctica, en que el tribunal de casacin quedara facultado para conocer lo que
considere cuestin de derecho, o de no conocer lo que considere cuestin de hecho.
Ello sera -a criterio de la Corte-, una grave arbitrariedad, que va en contra del bloque
constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos
Victor R. Corvaln
39
satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de
los arts. 8.2. h de la Convencin Americana y 14.5 del Pacto Internacional
15
.

5. 13. 18. Deformacin de la prctica recursiva en casacin.
La Corte afirma que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto
de diferenciacin entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in
procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificacin
diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la prctica recursiva ante la
Casacin Nacional.
Considera -con acierto- que los recurrentes en general, advertidos de la poltica restrictiva
en la admisin de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la frmula
del inc. 1 del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, es decir, bajo el supuesto
de inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva, en casos en los cuales se
discuten problemas de subsuncin. La verdad, es que gran parte de estos planteos
introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y
la valoracin que se haga de sta, sea para demostrar la existencia o inexistencia de
algn elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que
conforman el tipo penal.
Insiste la Corte en lo difcil, cuando no imposible, de realizar esta comparacin entre
cuestiones de hecho y de derecho y, adems, es sabido que los defensores, conociendo
la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y
su valoracin en el mbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1 del art. 456
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Sin embargo, ubicando la cuestin en sus
correctos trminos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjuncin de
ambos incisos del artculo citado, con lo cual no puede realizarse una separacin tajante
de la materia a revisar.

15
Para abundar ms en su postura, trae una cita de Piero Calamandrei, cuando dijo: "la estricta exigencia de rigurosa distincin entre cuestiones de
hecho y de derecho a los fines del recurso de casacin ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distincin, en particular
cuando la objecin se centra en el juicio de subsuncin, esto es, en la determinacin de la relacin especfica trazada entre la norma y el caso
particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casacin Civil", trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina,
1945, t. II, pgs. 294 y sgtes.). Por si la cita no fuera suficiente, recurre al filosofo garantista, para recordar que por otra parte, tambin pasa por alto el
hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripcin de los presupuestos fcticos del fallo est condicionada ya por el juicio normativo
que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razn. Teora del garantismo penal", trad. de P. Andrs Ibez y otros, Madrid, Trotta, 1995, pgs. 54 y
sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisin, la Corte propone no atender a
una distincin meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en los
agravios, como as tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del
recurso. Por el contrario, considera que se deben contemplar y analizar los motivos de
manera complementaria, con independencia de su clasificacin.
5. 13. 19. No son aplicables los criterios de la arbitrariedad.
Es as que la Corte, en funcin de todo lo enunciado, considera que no pueden aplicarse
al recurso de casacin los criterios que se establecen en materia de arbitrariedad, pues
ms all de la relatividad de la clasificacin de los recursos en ordinarios y extraordinarios
coincidimos que no tiene ninguna relevancia, es claro que, satisfecho el requisito de
la revisin por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casacin entendido
en sentido amplio, ella se reserva slo la funcin de corregir los casos en que resulte una
arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno.
Puesta a distinguir entre la funcin de la casacin y la de la Corte, establece la siguiente
diferencia: en materia de prueba, la casacin debe entender en todos los casos valorando
tanto si se ha aplicado la sana crtica, como si sus principios se aplicaron correctamente,
en tanto que le va a corresponder a la Corte entender slo en los casos excepcionales en
que directamente no se haya aplicado la sana crtica.
Es que queda claro que no es la Convencin Americana la que exige el recurso del que
conoce la Corte, sino la propia Constitucin Nacional. As, el conocimiento de la
arbitrariedad por parte de la Corte, a su entender, es una garanta supletoria que refuerza
la garanta de revisin, ms all de la exigencia del propio texto de la Convencin.
5. 13. 20. Reflexiones sobre la sana crtica.
La Corte va a insistir sobre el contenido de la materia de casacin propio de los tribunales
nacionales y provinciales competentes, en la extensin exigida por la Constitucin
Nacional (garanta de revisin), para diferenciarlo adecuadamente de la materia de
arbitrariedad que a ella se le reserva, como complementaria de la anterior exigencia pero
no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitucin.
Por ello se dedica a reflexionar sobre la regla de la sana crtica.
Victor R. Corvaln
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Lo que sigue en gran medida, va a dirigirse a atajar cualquier intento que lleve a pensarse
que aquella doctrina alemana, tambin debera ser utilizada por la propia Corte. En
nuestra interpretacin, se advierte ese temor en el discurso de la Corte, por lo que va a
recurrir al anlisis del sentido de la sana crtica, para reclamar que la revisin de su
aplicacin sea en principio competencia de la segunda instancia.
Empieza por afirmar que la doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensin de
que pueda ser vlida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos, una
sentencia que se funde en la llamada libre o ntima conviccin, en la medida en que por
tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y
respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de
razonamiento, que lleva a la conclusin de que un hecho se ha producido o no, o se ha
desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, dice la Corte, se exige como
requisito de la racionalidad de la sentencia, para que sta se halle fundada, que sea
reconocible el razonamiento del juez. Se le impone que proceda conforme a la sana
crtica, que no es ms que la aplicacin de un mtodo racional en la reconstruccin de un
hecho pasado.
Esta es la parte ms dbil de tan profundo fallo, ya que le falta a la Corte avanzar sobre
los significados epistemolgicos, que anteceden cualquier mtodo de valoracin de la
prueba. Estos temas ya fueron analizados en el captulo X, pero recordemos que para
nuestro punto de vista existe un solo mtodo de conocimiento, una sola forma de valorar y
corresponde a momentos anteriores a la redaccin de la sentencia.
5. 13. 21. El mtodo de la historia
En el afn de limitar su competencia y que no se confunda con lo que le reclama a la
Cmara de Casacin, la Corte se equivoca al afirmar que el mtodo para la
reconstruccin de un hecho del pasado, no puede ser otro que el que emplea la ciencia
que se especializa en esa materia, o sea, la historia.
Confunde la labor del juez con la del historiador, lo que nos resulta increble. No le importa
que los hechos del proceso penal no tengan carcter histrico, ya que desde el punto de
vista de este saber, ello no deja de ser una eleccin un tanto libre de los cultores de este
campo del conocimiento.
Lo pone al juez en la tarea de la indagacin acerca de un hecho del pasado y el mtodo
camino para ello es anlogo. Entiende que los metodlogos de la historia suelen
dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o captulos que deben ser cumplidos
por el investigador: la heurstica, la crtica externa, la crtica interna y la sntesis. Recurre a
bibliografa especfica cuando tomando como ejemplar en esta materia el manual, a su
juicio quiz ms tradicional, que sera la Introduccin al Estudio de la Historia, del profesor
austraco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en
Barcelona en 1957), vemos que por heurstica entiende el conocimiento general de las
fuentes, o sea, qu fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crtica externa
comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crtica interna la refiere
a su credibilidad, o sea, a determinar si son crebles sus contenidos. Por ltimo, la sntesis
es la conclusin de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hiptesis respecto del
hecho pasado.
Antes de expresar nuestra crtica a esta comparacin que nos resulta insostenible,
sigamos examinando la argumentacin de la Corte.
Para la Corte es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso
penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y est
obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer
al acusado de la posibilidad de que aporte ms pruebas que renan esas condiciones e
incluso a proveerlas de oficio en su favor.
Menos mal que antes se haba expedido a favor del modelo acusatorio, porque estas
frases son dignas del sistema inquisitivo.
Siguiendo con su cometido dice la Corte que la heurstica procesal penal est
minuciosamente reglada. A la crtica externa est obligado no slo por las reglas del
mtodo, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia
configuran conductas tpicas penalmente conminadas. La crtica interna se impone para
alcanzar la sntesis, la comparacin entre las diferentes pruebas, la evaluacin de las
condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su
inters en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc.
No puede menos que reconocer que la sntesis, ofrece al historiador un campo ms
amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hiptesis, o sea, que la
Victor R. Corvaln
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asignacin de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el
caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las
conclusiones o sntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en funcin de la
regla de la sana crtica funcionando en armona con otros dispositivos del propio cdigo
procesal y de las garantas procesales y penales establecidas en la Constitucin, dispone
de menor libertad para la aplicacin del mtodo histrico en la reconstruccin del hecho
pasado, pero no por ello deja de aplicar ese mtodo, sino que lo hace condicionado por la
precisin de las reglas impuesta normativamente.
La comparacin entre el juez y el historiador no es realmente un acierto de la Corte, sobre
todo si estamos pensando en el juez del sistema adversarial. Claro que si pensamos en el
inquisidor, es probable que se acerque a la naturaleza del historiador.
En primer lugar, un juez es siempre un poltico, en cambio un historiador es un cientfico.
Por lo tanto, ya desde ese punto de partida, sus mtodos no pueden ser similares. El
mtodo histrico, por supuesto hoy sumamente cuestionado por la moderna filosofa, no
se plantea como objetivo la solucin de un conflicto discursivo entre dos partes. El juez
precisamente, nada tiene que ver con la historia del pasado, sino con el presente de los
discursos, en tanto presentan dos teoras del caso y el debe optar por cul de las dos es
la que ofrece verosimilitud. A partir de esta primera definicin, donde el juez es realmente
un rbitro, vendr la tarea de encontrar la solucin que la ley le permita o le ordene. Un
historiador poco y nada tiene que ver en la utilizacin de leyes y menos si se trata de
cdigos positivos, que contienen mandatos y prohibiciones.

5. 13. 22. Arbitrariedad en el poder.
Superada esta poco feliz relacin entre la actividad jurisdiccional y la del historiador, la
Corte concluye en que la regla de la sana crtica se viola cuando directamente el juez no
la aplica en la fundamentacin de la sentencia. Puede decirse, seala la Corte, que en
este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violacin a
la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casacin como
por esta Corte.
Sin embargo, vuelve con aquella comparacin con la historia, al afirmar que no hay
utilizacin de la sana crtica, cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicacin
del mtodo histrico en la forma en que lo condicionan la Constitucin y la ley procesal.
Esa sera una sentencia que no tiene fundamento. En el fondo, dice la Corte con una
dureza increble, hay un acto arbitrario de poder.
Aqu la Corte, no slo confunde la tarea del inquisidor con el Juez del modelo acusatorio,
sino que la produccin de la sentencia, reclama de la utilizacin del mtodo histrico,
cuando la relatividad de los discursos de las partes, llevan a conclusiones completamente
diferentes a las que aqu sostiene el alto tribunal.
Entiende la Corte que puede suceder que el mtodo histrico se aplique, pero que se lo
haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y
procedentes; que la crtica externa no haya sido suficiente; que la crtica interna sobre
todo haya sido contradictoria, o que en la sntesis no se haya aplicado adecuadamente
el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas
anteriores.
Tal como lo anticipamos, aqu vuelve a aflorar el temor a que se pueda considerar que
tambin la Corte debe trabajar para agotar todo lo revisable. Entonces afirma que: La
valoracin de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casacin
y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte.
Entiende la Corte que slo cuando las contradicciones en la aplicacin del mtodo
histrico o en las reglas que lo limitan en el mbito jurdico, sean de tal magnitud que
hagan prcticamente irreconocible la aplicacin misma del mtodo histrico, como cuando
indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitucin, configuran la
arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdiccin extraordinaria por esta Corte.
Claro a esta altura, nos preguntamos Quin establece la magnitud que reclama la Corte
para ser competente? Obviamente ella y en cada caso, sin que podamos tener
parmetros previos para pronosticar el futuro de ciertos recursos.
5. 13. 23. Conclusiones:
La Corte finalmente va a elaborar ciertas conclusiones, donde resume su
recorrido que nos hemos ocupado de glosar precedentemente.
Victor R. Corvaln
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Empieza, obviamente, por marcar cul debe ser la interpretacin del art. 456
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, conforme a la teora del mximo de
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de
casacin agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y
particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar.
La Corte va a archivar la impracticable distincin entre cuestiones de hecho y
de derecho. Va a colocar a la Casacin en custodio de la correcta aplicacin
racional del mtodo de reconstruccin histrica en el caso concreto. Ello como
resultado de un entendimiento entre la ley procesal penal vigente acorde con
las exigencias de la Constitucin Nacional y que, por otra parte, es la que
impone la jurisprudencia internacional.
La Corte trae en respaldo de su conclusin a la conocida opinin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el
recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin en tanto no
se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con
relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia
recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado" (Informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisin
del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429,
10.469, del 2 de octubre de 1992).
Reitera la Corte que no es slo el art. 8.2.h de la Convencin Americana el que
impone la garanta de revisin. El art. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un
delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley". Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.5) ni la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la
sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en
cualquier caso exigen la posibilidad de revisin amplia por medio de un
recurso que se supone debe ser eficaz. Dice la Corte que cabe recordar a
nuestro respecto el caso nmero 11.086, informe 17/94 de la Comisin
Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razn,
la Comisin consider insuficiente la nica posibilidad de revisin a travs del
recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitacin y formalidad del
recurso, lo que llev a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del
condenado y la Comisin desistiese de la accin, por lo cual sta no lleg a
conocimiento de la Corte Interamericana.
Recuerda la Corte que el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de
las Naciones Unidas se pronunci el 20 de julio de 2000 en la comunicacin
701/96 declarando que el recurso de casacin espaol, por estar limitado a las
cuestiones legales y de forma, no cumpla con el requisito del art. 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Anlogo criterio sostuvo el
Comit en el caso M. Sineiro Fernndez c/ Espaa (1007/2001), con dictamen
del 7 de agosto de 2003. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
pareca sostener que el recurso de casacin legislado en los cdigos de la
regin satisfaca el requisito del art. 8.2.h de la Convencin Americana o, al
menos, no se haba pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos despej toda duda tambin en el
sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia
con lo sostenido en los dictmenes del Comit de Naciones Unidas contra
Espaa, consider que el recurso de casacin previsto en la ley procesal de
Costa Rica cuyo cdigo es anlogo al nuestro en la materia, por lo menos
en la forma limitada en que oper en el caso que examin la Corte, no satisfizo
el requisito del art. 8.2.h de la Convencin Americana. Con cita expresa del
Comit de Naciones Unidas contra Espaa, la Corte Interamericana declar en
el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el
fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho" (prrafo 164). Y aada: "Independientemente de la
denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo
importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisin
recurrida" (prrafo 165).
Por lo que la Corte, insiste en que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de
la sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin
de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada
caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediacin,
slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las
cosas.
La mejor sntesis la hace cuando explicita que dicho entendimiento se impone
como resultado de (a) un anlisis exegtico del mencionado dispositivo, que
en modo alguno limita ni impone la reduccin del recurso casatorio a
cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad prctica de distinguir entre
cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un mbito de
arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretacin limitada o amplia de la materia
del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser sta la nica
compatible con lo dispuesto por la Constitucin Nacional (inc. 22, del art. 75,
arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2.h de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser tambin la nica
compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5. 13. 24. Por qu procede el recurso extraordinario en este caso.
Faltaba a todo lo dicho explicar la procedencia del recurso extraordinario. La Corte analiza
lo argumentado por Casacin para rechazarlo, y hace textuales transcripciones como las
que siguen:
Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechaz el recurso de casacin, al
considerar que, "...por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus
agravios, slo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valor la
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prueba producida y estructur la plataforma fctica...atribucin que le es propia y que
resulta ajena..." a la instancia casatoria.
Asimismo agreg que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia
provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no est prefijado y corresponde a la propia
apreciacin del tribunal de mrito determinar el grado de convencimiento que aqullas
puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspeccin casacional...".
Entonces la Corte descalificando lo actuado en Casacin, afirm que lo transcripto
precedentemente demuestra claramente que la interpretacin que del recurso hace el
tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casacin, ya que no se avoc
a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la
construccin de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos.
La Corte afirma que no exista obstculo alguno para que la Cmara Nacional de
Casacin Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediacin no
impeda examinar el razonamiento lgico expresado en la sentencia y el procedimiento de
valoracin probatoria, a fin de evaluar la presencia del elemento objetivo "arma" que
califica ms gravosamente la conducta, as como los argumentos a favor o en contra del
estado consumativo de la conducta.
Por lo tanto y en consecuencia, la Corte concluye en que la interpretacin del alcance de
la materia revisable por va del recurso de casacin, se contrapone con la garanta
internacional de revisin del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, que en forma alguna veda la posibilidad de revisin en el
fallo casacional.
5. 13. 25. Arbitrariedad al carecer de fundamentacin.
Pero la Corte no se queda solamente con poner en crisis el rechazo a la admisibilidad del
recurso, sino que considera que adems resulta arbitrario por carecer de fundamentacin
y, en tales condiciones, resuelve acoger favorablemente el recurso sin que ello importe
abrir juicio sobre el fondo del asunto.

5. 13. 26. Nuevo fallo a dictarse.
La Corte, que recin ahora se acuerda del seor Procurador General de la Nacin,
resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin
efecto la resolucin recurrida. Por lo tanto dispone que vuelvan los autos al tribunal de
origen, para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aqu expuesta.
No conocemos cul fue el destino final de Matas Casal, seguramente la Sala de la
Cmara de Casacin se excus y se decidi la intervencin de otra Sala, que puesta a
resolver debi decidir si le asista razn al defensor de Casal en relacin a la existencia
del arma y otros temas de hecho y prueba que haba planteado.
5. 14. Argumentos en el voto de la seora vicepresidenta doctora doa Elena I.
Highton de Nolasco.
Sus argumentos son sustancialmente los mismos que los de la mayora, aunque ms
sintticos y sin el anlisis histrico de la codificacin procesal penal en Argentina, as
como sin las valoraciones del recurso de casacin en cuanto a sus fines polticos.
5. 15. Argumentos en el voto del Dr. Fayt.
No varan en nada, respecto de todo lo expuesto por la mayora. Es el ms sinttico de
todos y trata de justificar el cambio que se produce en la jurisprudencia de la Corte al
cambiar el criterio interpretativo, sobre todo teniendo en cuenta el caso Giroldi.
5. 16. Argumento del voto de la Dra. Argibay: la limitacin que imponen los agravios
de las partes.
La Dra. Argibay formula una importante aclaracin respecto del alcance que tiene esa
revisin tan amplia que se utiliza para modificar la naturaleza del recurso casatorio.
En su excelente voto, afirma que el carcter total de la revisin no implica per se que el
examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir
ms all de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es as porque, al tratarse de un
derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta
incorrecto intentar derivar de la garanta en cuestin una exigencia normativa que obligue
Victor R. Corvaln
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a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisin del
tribunal examinador.
5. 17. Reflexiones finales.
Como lo dijimos anteriormente y en reiterados pasajes de este libro, el fallo Casal, tiene
una importancia notable en la vida del procedimiento penal en nuestro pas, ya que de
ahora en ms, los tribunales orales en lo federal, debern tener presente que todo lo que
digan como fundamentos de sus sentencias podr ser revisado por la Cmara de
Casacin, ya que ha desaparecido la limitacin respecto de los hechos, de la prueba, de
la valoracin por sana crtica, de las calificacin jurdicas que no se explican
convenientemente, etc.
Por primera vez, desde que nuestro pas adoptara la convencin Americana sobre
derechos humanos en 1984, se reconoce la necesidad de que todos los condenados
tengan derecho a una doble instancia, con la amplitud que permita el caso concreto, ya
que solamente quedar al margen de la revisin aquello que dependa exclusivamente de
la relacin de inmediatez entre el Juez y lo ocurrido en la audiencia pblica y oral.
El problema que aparece ahora, es distinguir entre qu queda para esa ntima relacin y
qu integra el material de lo revisable.
Lo trascendente de este fallo es que se termina con la casacin pura, o sea la reservada a
las cuestiones de derecho, por lo que los condenados van a poder llevar al control de esa
instancia superior, otras cuestiones no estrictamente jurdicas sino las que se conocen
como de hecho y prueba, con toda la amplitud que resulte posible en el caso concreto.
La excepcin que hace la Corte a la posicin que en forma unnime sostiene la doctrina
procesal penal respecto de la imposibilidad de criticar la valoracin de la prueba, por parte
de jueces que no estuvieron presentes en su produccin, pretende quedar a salvo cuando
la rescatan como el lmite que va a impedir revisar la sentencia en crisis.
De los argumentos que utiliza la mayora, es notable la sntesis que se hace de la historia
del proceso penal, aunque nos queda la sensacin que falta una explicacin un poco ms
profunda de las razones que originaron el funcionamiento casatorio en sus antecedentes
europeos. En realidad no hay por qu distinguir a la casacin con cualquier recurso de
apelacin, ya que en definitiva lo nico que logra es trasladar a instancias de poder
superior en jerarqua la posibilidad de controlar el funcionamiento de tribunales inferiores.
Adems nos parece que en estas cuestiones de poder poltico, siempre est en juego el
alcance de la circulacin de la verdad en tanto, los tribunales superiores, se consideran
con mayor capacidad de hablar acerca de ella. Estuvo instalado durante mucho tiempo
como consecuencia del episteme medioeval, que quienes ejercan el poder en su cspide
lo hacan por mandato e inspiracin divina, de all que no tenan margen de error en sus
fallos
Nada asegura que los tribunales superiores no cometan errores al revisar los
fallos de primera instancia.
Esta obligacin de revisar todo lo revisable, de asumir el esfuerzo de agotar las
posibilidades de revisin que el caso ofrece, no tiene lmites precisos en tanto
resulta imposible advertir si determinada decisin adoptada por el juez no ha
sido la consecuencia de una impresin intuitiva incorporada al escuchar el
testimonio de un testigo, la versin de la vctima o del propio imputado en la
audiencia.
Cuando se analiza el tema del funcionamiento de la sana crtica parece
superficial el anlisis de cmo los jueces valoran la prueba. Las reglas de la
llamada sana crtica o libre conviccin en realidad no son pura lgica del
razonamiento con base en la experiencia y en el conocimiento cientfico, sino
que tambin est presente la intuicin como modo de conocer los valores. Por
lo tanto -desde nuestro punto de vista- resulta perverso pedirles que expliquen
racionalmente la adquisicin de conocimientos que obtuvieron por esa va de la
intuicin.
La intuicin es la que permite concluir en que un testigo miente o dice la verdad. Si los
jueces creyeron que el taxista al relatar en la audiencia que el asaltante us un arma de
fuego para golpearlo, ms all de que existan otras declaraciones anteriores donde no
explicitaba tal circunstancia, si entendieron que esas contradicciones estaban justificadas
por los momentos de nervios que le toc vivir, son todas valoraciones intuitivas que no
tienen explicaciones racionales. Le creyeron porque esa sensacin la tuvieron en el
momento en que lo escucharon.
En realidad lo que se pide, es que se confronte el razonamiento expuesto en la sentencia
para justificar determinada construccin fctica que se tiene por probada; pero no se
puede ingresar en la mente de los jueces en el momento en que tomaron la decisin y
conocer por qu llegaron a ella. Es probable que no fueran razones del orden de la
lgica, sino sentimientos de verosimilitud adjudicada a la versin de una persona, donde
Victor R. Corvaln
51
entra en juego todo lo que esa persona es (o significa para el Juez), as como el modo en
que transmiti su versin. Son formas de conocer directas e inmediatas sin razonamiento
de por medio, donde la intuicin permite llegar enseguida a una conclusin, pero que
resulta imposible luego tener que explicar por qu la obtuvieron.
As como se hizo una sobrevaloracin del principio de inmediacin, lo real es que tambin
se sobrevalora a la sana crtica racional, olvidndose que los mecanismos de conocer del
hombre son mucho ms complejos como para simplificarlos y poder analizar crticamente
un discurso contenido en una sentencia judicial.
Advirtase que una de las cuestiones que se pone en juego en el caso Casal es si ste
obr con un arma de fuego para cometer el robo, lo que le permite al tribunal por voto
mayoritario concluir en que el robo era calificado y de all imponer la pena de cinco aos
de prisin. Como el arma no fue secuestrada, no aparece en el escenario de los hechos
objetivada, sino que las referencias a su existencia provienen de los dichos del taxista,
que para colmo no son coincidentes en sus distintas versiones (policiales, instructoras y
en el debate oral). De all que cuando la Cmara de Casacin le toque analizar esta
cuestin de hecho y prueba, es probable que concluya en que este extremo es imposible
revisar ya que ninguno de los que les toca juzgar en segunda instancia han estado
presentes en la audiencia en que declar el taxista, como para poder valorar si es
convincente la presencia del arma de fuego en manos del asaltante, o ello queda en el
mbito de la duda razonable que obviamente beneficia al imputado.
Como ya lo anticipamos, en el discurso de la Corte, la defensa brilla por su ausencia. Una
lstima tanta falta de respeto al abogado, que laboriosamente y con mucha conviccin en
lo que haca permiti que se dictara este importante fallo.
Con las dificultades y limitaciones que tenemos -al no poder acceder a los escritos de la
defensa-, nos vamos a permitir introducir alguna crtica. Porque pareciera que no se
agravia de la utilizacin que el Tribunal Oral hace del dispositivo que le permite aplicar
una pena ms grave que la peticionada por el Fiscal, a partir del cambio de calificacin
que oficiosamente introduce.
Este tema que permiti al Tribunal Oral condenar por mayora de votos a cinco aos de
prisin, considerando que la calificacin correcta era la de robo calificado y no la de robo
simple, no ha sido motivo de impugnacin alguna. Sin embargo he aqu una cuestin
fundamental, para poner en crisis el sistema procedimental que regulan los cdigos
procesales penales y que la Corte se encarga de reconocer que son inconstitucionales.
En tanto establecen posibilidades para aumentar penas de oficio sin que las partes lo
pidan, nos encontramos en una clara violacin al derecho de defensa, al debido proceso y
adems se afecta la garanta de imparcialidad del Juez que est juzgando, pero que al
mismo tiempo est tomando partido por un tema que el actor no introdujo.
Digamos como necesaria ratificacin de principios antes expuestos, que como
se encarga de explicitar a lo largo de todos los votos, esta interpretacin amplia
de la norma del artculo 456 del C.P.P. de la N. es solamente para que proceda
el recurso de casacin del condenado, de ninguna manera sera viable pensar
que tambin le sea de utilidad al Ministerio Pblico Fiscal, frente a una
absolucin que no le satisface.
La pregunta es si para el fiscal hay otra interpretacin que hacer en relacin al
art. 456 y le quedara la posibilidad de un recurso casatorio limitado solamente
a la interpretacin del derecho positivo, o si directamente al Fiscal no le
corresponde ningn recurso frente a una sentencia que no acoja su pretensin
punitiva como lo propone Julio B. J. Maier.
Lo mismo vale para quien alegara su condicin de vctima y se le permitiera
asumir el carcter de querellante.
Si concluimos que tanto para el fiscal como para el querellante conjunto la
posibilidad casatoria se reduce al concepto clsico y tradicional, que lo limita al
examen del derecho, muchos de los argumentos utilizados en este fallo,
caeran en una notoria contradiccin. La falta de coherencia argumental sera
la derivacin lgica de impedir que la contraparte del proceso adversarial que
pretende defender la Corte, utilice la misma herramienta que se le est
reconociendo al condenado.
Por cierto que el argumento ms fuerte de poltica procesal, implica reconocer que al
imputado ya se le hizo correr una situacin de riesgo y al conseguir su absolucin,
no puede tolerarse que vuelva a correrla, porque ello supone una afectacin al non
bis in dem. La seguridad jurdica exige claridad en estas reglas de juego.
Por lo tanto, es de esperar que por va de la legislacin procesal o por la
interpretacin que haga la Corte, en el futuro quede consolidada la posicin que
solamente admite el recurso para el condenado, de ninguna manera para los
actores, sean estos pblicos o privados. No hay dudas que un segundo fallo en una
instancia superior, es un nuevo juzgamiento. Por ms esfuerzo argumentativo que
se haga para querer mostrarlo como el mismo proceso con dos instancias, la
Victor R. Corvaln
53
prohibicin refiere al doble juzgamiento y ello ocurre cuando primero se lo absuelve
y luego se vuelve a fallar la causa pero arribando a una condena. Si se mantiene la
posibilidad de que los actores apelen las absoluciones, la importancia que adquiere
el tribunal de Alzada, hasta condiciona el funcionamiento del primer tribunal. No es
lo mismo que un juez absuelva, sabiendo que ello es un fallo definitivo, a dictar su
sentencia a sabiendas que la Cmara podr revisarla, revocarla y condenarlo.
Tampoco ser la misma la estrategia de la defensa, cuando se es consciente que la
ltima palabra en materia de absolucin la tiene siempre el tribunal de segunda
instancia.
Desde nuestro punto de vista, insistimos en que se trata de preservar el valor
seguridad que se afecta, cuando hay fallos contradictorios en una misma causa.
Estamos convencidos que la segunda instancia, de ninguna manera garantiza una
mirada ms eficaz, una supervisin. Por el contrario, la presencia directa de los
jueces en la audiencia donde se produce la prueba, los legitima para tener un
conocimiento nico e irrepetible, imposible de suplir por mejores que sean los
medios audiovisuales que se utilicen. Se debe insistir en defender a la inmediacin,
como garanta de la calidad del juzgamiento en el juicio oral. Slo por razones de
poltica procesal, cuando se quiere asegurar que quien vaya a la crcel sea
realmente culpable y merecedor de la condena, se ha consagrado el doble
conforme, es decir, la necesidad que frente a su decisin impugnativa, sean dos los
tribunales que acuerden con la sentencia en su contra. Pero cuando la sentencia lo
favorece, ese objetivo desaparece y no puede el actor que ha fracasado en su
intento de incriminarlo, insistir con otra posibilidad de juzgamiento, donde quienes no
han estado presentes en el debate, vengan a revisar las razones expresadas por los
jueces que absolvieron. Muchas veces este esfuerzo en la redaccin del fallo,
resulta de cumplimiento imposible, porque los hombres que componen el tribunal
tienen naturales limitaciones en su capacidad intelectual, para explicitar desde la
razn aqul conocimiento obtenido en el plano de la intuicin. Resulta hasta
perverso exigirlo. Por qu el juez duda y absuelve? Por qu no arrib a la
certeza? Por qu no le crey a la vctima? Son algunas de las preguntas cuyas
respuestas difcilmente puedan darse en el plano racional.
Digamos finalmente que el pasado 6 de agosto de 2009, la Sala IIa. de la Cmara
de Apelacin de Rosario, resolvi el primer recurso de apelacin interpuesto por la
defensa de quien resultara condenada en una instancia oral y pblica que tramit
bajo el nuevo rgimen procesal penal de Santa Fe
16
. As, de la pluma del Dr. Ramn
T. Ros y citando el fallo Casal, se aprovecha la ocasin para dejar sentado que el
recurso de apelacin de ninguna manera puede reemplazar el juzgamiento en
primera instancia mediante la metodologa oral y solamente se trata de una revisin
del modo en que se han comportado las partes y el tribunal sentenciador, con las
limitaciones que supone un examen posterior al debate. De cualquier modo las
pretensiones de ambas partes, fueron rechazadas por el Tribunal, quien confirm la
sentencia impugnada.

16
Confr. Resolucin N 320, T 8, F 268, Expediente N 773/2009 del Registro de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala IIa.
integrada, en la causa seguida a A., M. D. s/ Homicidio simple. Resulta provechoso la lectura de este fallo sobre todo para los defensores que
equivocadamente utilizan distintas teoras del caso, lo que los conduce a contradicciones que debilita la verosimilitud de sus discursos,

Corvalán CAPITULO XV Las Impugnaciones y La Doctrina Del Fallo Casal. Versión Al 26 de Octubre de 2009

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Victor R.

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