EL DERECHO EN EL SISTEMA DE LA PREHISTORIA

INTRODUCCIN
Es comn pensar que el complejo mundo de la justicia actual nos lleve a
creer que el Derecho, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los
hombres de una colectividad, es una creacin reciente. La verdad es que tuvo sus
primeras manifestaciones en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en
que nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus derechos, unas veces a partir
de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco, otras por mandato de los
ancianos de la tribu o el clan y otras por orden divina.
E!isten dos rasgos que caracteri"an el Derecho que conocemos de todas la
#pocas. La aceptacin por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la
conducta de sus miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y
el surgimiento de un poder sancionador que dispone de la facultad de coercin
sobre aquellos que las transgreden.
En la historia de las civili"aciones ha e!istido un esfuer"o permanente por
fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, as$ como la facultad de
sancionar su incumplimiento% en consecuencia, lo que hoy conocemos como
Derecho surgi mucho antes de que apareciera la nocin moderna de Estado, ya
que la coaccin, sin la que no e!istir$a regla de derecho, puede ser obra de una
colectividad &familia, tribu' o de una individuo m(s fuerte que otros &el padre
respecto a los hijo, el amo respecto a los esclavos'. )ambi#n las prescripciones
religiosas convertidas en imperativas por e temor de un castigo divino, tendr$an un
car(cter jur$dico.
I.- EL DERECHO ENTRE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS
*organ fue el primero que con conocimientos de causa trat de introducir
un orden preciso en la prehistoria de la humanidad, y su clasificacin permanecer(
sin duda en vigor hasta que una rique"a de datos m(s considerables no obligue a
modificarla.
De las tres #pocas principales+salvajismo, barbarie civili"acin slo se
ocupa, naturalmente de las dos primeras y del paso a la tercera. ,ubdivide cada
una de estas dos #pocas en los estados inferior, medio y superior.
1.1 Salvajismo- .o hay Estado
1.1.1 Esta!o I"#$%io%.- Los hombres permanec$an en los bosques
tropicales o subtropicales y viv$an en los (rboles% #sta es la nica e!plicacin de
que pudieran continua e!istiendo entre las grandes fieras salvajes. Los frutos, las
nueces y las ra$ces serv$an de alimento, el principal progreso de esta #poca es la
formacin del lenguaje articulado.
1.1.& Esta!o M$io.- ,e emplea el fuego y el empleo del pescado con este
nuevo alimento los hombres se hicieron independientes del clima y los lugares%
siguiendo el curso de los r$os y las costas de los mares pudieron, aun en estado
salvaje, e!tenderse sobre la mayor parte de la tierra. Los toscos instrumentos de
piedra sin pulimentar de la primitiva Edad de /iedra, conocidos con el nombre
de paleol$ticos, pertenecen todos o la mayor$a de ellas a este periodo y se
encuentran desparramados por los confidentes, siendo una prueba de esas
emigraciones.
1.1.' Estaio S()$%io%.- 0omien"a con la inversin del arco de flechas,
instrumento muy complejo que supone una larga e!periencia acumulada y
facultades mentales desarrolladas. 1parecen las comunidades gentilicias o gens,
es decir, indicios de residencias fija llamada aldeas. Este estado es un tr(nsito al
sedentarismo.
1.&. Ba%*a%i$- ,urge el Estado.
1.&.1.- Esta!o I"#$%io%.- En este estadio se desarrollan las gens, viven en
aldeas aqu$ encontramos un pre+estado. .o hay normas jur$dicas sino sociales. ,
e sita una democracia gentilicia, la comunidad elegia al jefe de la gens de
acuerdo a su habilidad, fuer"a, etc. )en$a un cargo temporal, pues si no cumpl$a
con lo encontramos era cambiado por otro. 1qu$ e!iste la endogamia y
e!ogamia. 1 la ve", la mayor$a, la hechicer$a, el totemismo.
1.&.&.- Esta!o M$io.- Desaparece poco a poco la antropofagia, que ya no
sobrevive sino como un rito religioso o como un sortilegio. Encontramos que
surge el Estado pues, viven las normas jur$dicas que enla"an a grandes
cantidades de gens. 1qu$ es alcan"aba la vida sedentaria. El r#gimen gentilicio
fue destruido por la divisin del trabajo que dividi la sociedad en clases, y
reempla"os por el Estado.

1.&.' Estaio S()$%io%.- El estado surgi directamente de al conquista de
vastos territorios e!tranjeros que el r#gimen gentilicio era importante par
dominar. La econom$a dom#stica es comunista, lo que se hace y se utili"a en
comn es de propiedad comn. /ero el constante crecimiento de la produccin,
sobre todo en la agricultura, aumento el valor de la fuer"a de trabajo del hombre.
1parece la esclavitud an en estado naciente y espor(dico. Los metales
preciosos empe"aban a convertirse en a mercanc$a moneda. La deferencia entre
ricos y pobres se sumo a la e!istente libre y esclavos. La familia individual
empe" a convertirse en la unidad econmica de la sociedad.
II.- LA CIVILI+ACIN
,e inicia por un nuevo proceso de la divisin del trabajo% sobre todo
acentuando el contraste entre la ciudad y el campo &lo cual permite a la ciudad
dominar econmicamente el campo'.
La esclavitud, alcan" su desarrollo m(!imo bajo la civili"acin. La fuer"a
cohesiva de la sociedad civili"acin la constituyente el estado. El estado reprime
a la clase oprimida a la clase oprimida y e!plotada en los periodos. )ambi#n es
caracter$stica de la civili"acin, fijar la oposicin entre la ciudad y el campo
como base de toda divisin social del trabajo social.
La civili"acin se2ala una diferencia y contraste que saltan a la vista del
hombre menos inteligente, en el sentido de que da casi todas los derechos a una
clase y casi todas los derechos a la otra.
El t#rmino civili"acin procede de civita+ciudad o estado entre los
antiguos+y su relatividad se desprende de la comparacin entre diversas
agrupaciones sociales. ,e considera pueblo civili"ado al que reglamenta
permanentemente su vida, posee una cultura propia e intima cohesin entre sus
agregados.
III.- DERECHO CIVIL
La familia es considerada como la c#lula social por e!celencia. El estudio de
la familia comien"a en 3453, con el derecho materno de 6ichofeen. El autor
formula all$ las siguientes tesis-
3' /rimitivamente los seres humanos vivieron en promisevidad se!ual.
7' )ales relaciones e!cluyen toda posibilidad de establecer con certe"a la
paternidad, por lo que la filiacin solo pod$a contarse por l$neas maternas,
segn el derecho materno, esto se dio entre todos los pueblos antiguos.
8' Las mujeres, como madres, go"aban de un gran aprecio y respeto, que
llegaba, segn 6ichofeen, hasta el dominio femenino absoluto.
9' El paso de la monograf$a, en la que la mujer pertenece a un solo hombre,
encerraba la trasgresin de una antiqu$sima ley religiosa los decir, del derecho
inmemorial que los hombres ten$an sobre aquella mujer,
En la actividad, se acepta el patrimonio fongrafo, y posteriormente el
matrimonio pol$gamo, cronolgicamente hablando pasamos a describir estas
formas de matrimonio-
La Mo"o,amia.- cuando se trata de un varn con una mujer viene a ser la
forma predominante del matrimonio% relacin, f$sica, moral y legal para la
conservacin y propagacin de la especie.
La Poli,amia.- Es la unin del individuo con varios del otro se!o, :ay dos
clases de poligamia.
+ La poliandria, descubierta por *ac Leman cuando es el caso de varios
hombres casados con una mujer. .o es prostituci;n es m(s bien una derivacin
restringida del matrimonio comunal.
+ < la poliginia, es decir, el derecho del hombre, generali"ado en los pueblos
salvajes y en tiempo actuales, de tener varias mujeres.
En relacin con el matrimonio primitivo hay que refiere a la e!ogamia y a
la endogamia.
La $"o,amia es el r#gimen que establece las relaciones se!uales dentro
del grupo y las proh$be fuera del mismo. 0ierta forma de endogamia se prolonga a
las actividades civili"acidas. E!isten hasta hoy impuestos por la moda los
prejuicios de sangre las tendencias racistas o el rango social. ,i los pr$ncipes se
casan con personas de un rango inferior pierden sus derechos din(sticos. La
cultura occidental menos precia las uniones legales entre los blancos con los
negros o los amarillos. El movimiento na"ismo alem(n prohibi a los arios bajo
severas penas, contraer nupcias o mantener concubinato con los semitas.
La $-o,amia, es el sistema que prescribe las relaciones se!uales fueran del
grupo y las proh$be dentro del mismo obedece en algunos casos a la disminucin
de mujeres en algunos tribus. Dur=heim la vincula al totemismo, al temor de
derramar% por medio de desfloramiento, la sangre del ttem que circula entre todas
los miembros de la tribu.
,ummer *ain invoca la debilidad de la prole en las cru"amientos entre
parientes pr!imos. >tra hiptesis la vincula a la vanidad del hombre salvaje de
tener como trofeo a las mujeres de otras tribus.
IV.- EL CLAN
?rupo humano familiar de ascendencia unilateral, pudiendo ser matrilineal
o patrilineal. El clan es, pues, una unidad biolog$a determinada. La unidad del clan
generalmente tendr( un nombre, y muy a menudo un s$mbolo especial, por
ejemplo, un animal o un objeto determinado, que respetan todos sus miembros.
/or ejemplo- 0ndor, 1guilar, del /rado, la @osa, etc. Los primitivos sab$an
distinguir entre los parientes de consaguinidad y el parentesco por afinidad.
Los primitivos conocieron dos instituciones que tienen gran influencia dentro
de su derecho familiar y que son-
+ El Mat%ia%.ao.- La mujer es el eje de la familia porque se ignora al
padre, pedido entre la multiplicidad de hombres que tuvieron trato se!ual
con la madre. El parentesco se trasmite por l$nea materna. Los bienes de la
madre pasan a sus hijos, quienes heredan tambi#n a sus t$os. El t$o materno
cuida a los hijos de su hermana. El matriarcadismo se encuentra en los
or$genes de @oma. @mulo conoce a su madre @ea ,ilvia, pero ignoro a su
padre. &E!iste el derecho materno'.
+ El Pat%ia%.ao.- Es el r#gimen a dominio e!clusivo del hombre ya no es
la noche sino el padre el eje de la familia, que determinar la filiacin y
transmite la herencia. El car(cter que distingue a al familia paterna es el
poder del padre, la patria potestad que dec$an los romanos. .ingn pode,
ni la gens, ni la tribu puede intervenir en las decisiones paternas y nadie,
dentro de la familia, tiene facilidad para reclamar contra, ellas la patria
potestad se e!tiende no solamente a las personas, sino tambi#n a Las
cosas. La mujer es elegida a las labores dom#sticas.
El r#gimen domiciliario /mat%olo.al0 si el marido se ha establecido en el
territorio del clan de la mujer o /Pat%ia%.al, si a la inversa, es la mujer la que se
establece en el territorio del clan del marido.
>tras formas de matrimonio primitivo son-
EL LEVIRATO.- Es la forma por el cual algunas sociedades determinan que
la esposa del hermano fallecido pase a ser del mismo hermano que queda vivo, y
soltero a la ve". Este sistema fue utili"ado por el grupo sacerdotal israel$ de donde
proviene su nombre.
EL SERORATO.- 1qu$ se e!ige que un viudo contraiga nupcias con la
hermana de la esposa fallecida. La condicin es que la hermana sea soltera. Entre
los apaches, chiricaohuas de los Estados Anidos se practica este sistema
matrimonial
1sociado al matrimonio de los primitivos, se encuentra el llamado /recio de
la novia, que puede apro!imadamente con un pago de boda hecho por un marido
o con m(s frecuencia por la familia de la desposada. Este pago desempe2a varias
funciones, entre las cuales est(n-
a' ,imboli"ar la posicin econmica de las familias que van a unirse por
afinidad.
b' Establecer un v$nculo econmico entre las familias de las novias para
asegurar la estabilidad del matrimonio.
c' /roporciona a la familia de la novia un medio de reempla"ar a #sta por
hijos pol$ticos.
Esta institucin se encuentra con mucha frecuencia entre las 6agandas del
pa$s de Aganda, Bfrica >riental.
V.- DOTE
,e compone de los bienes que lleva la mujer al matrimonio de los que
guante #l, adquiere gratuitamente conforme a ese titulo. /ero si bien, como hemos
visto e!isten ente los primitivos los matrimonios con fuer"a tendencia a la
indisolubilidad% por otra parte e!iste tambi#n el divorcio como medio de poner
fin% y ello por diversas causales como por ejemplo, adulterio de la mujer que se
castiga a veces con la muerte, esterilidades de la misma, maltratos inferidos a la
mujer y holga"aner$a e incapacidad con que puede ser disuelto.
Cinalmente, diremos con respecto al derecho de la familia primitiva algo
eferente a la adopcin, figura que tambi#n se representa en dos formas% una a
saber si una familia adopta como a hijo a una e!tra2a% y otro cuando bien una
familia o comunidad m(s hasta adopta a un enemigo o prisionero otorg(ndole los
miembros de una comunidad, as$ sucede por ejemplo entre los Droqueses que ya
hemos mencionado varias veces.
VI.- LA COSTUMBE PRIMITIVA 1 LOS MORES
En el estudio de las primitivas de la organi"acin jur$dica encontraremos
que las costumbres de las sociedades desaparecidas solo pueden ser establecidas
mediante el m#todo etnolgico y #ste nos lleva a diferenciar dos modos de
conducta social aceptada y cuya violacin provoc sanciones muy graves y en el
otro una del tipo que pondr$amos sancin informal o difusa. Entre las costumbres
del grupo quechua, formado el mesti"aje de arahuacos y collas podr$amos se2alar
la manera de vestirse de trabajar la tierra, decorado de la cer(mica, etc. como las
t$picas costumbres cuya violacin no tra$a una sancin severa.
Los Mo%$s% son reglas morales como aquellas famosas frases ama =ella,
ama sua, ama llulla, que evidentemente encerraban los principios #ticos del
pueblo quechua, proyectados aquellos desde la m(s remota antigEedad.
Los mores son normas obligatorias ante una situacin especificada. La
/osicin de la sociedad primitiva del /er, abarcada al grupo del que forma parte
el trasgresor.
Desde que los hombres viven en comunidad, la regulacin moral de la
conducta ha sido necesaria para el bienestar colectivo. 1unque los distintos
sistemas morales se establec$an sobre pautas arbitrarias de conducta,
evolucionaron a veces de forma irracional, a partir de que se violaran los tabes
religiosos o de conductas que primero fueron h(bito y luego costumbres, o
asimismo de leyes impuestas por l$deres para prevenir desequilibrio en el seno de
la tribu.
VII.- LA MA2IA3 LOS MITOS 1 LAS CREENCIAS RELI2IOSAS
En las sociedades primitivas estos tres elementos estuvieron presentes en
la formulacin del Derecho en todos sus aspectos, tanto civiles como penales.
0asi en todas las culturas se aplicaron sanciones m(gicas a los que
violaban las normas establecidas, en ese sentido la magia representaba un
instrumento del que se vali el Derecho para ser administrado.
,egn Cra"er F es un sistema espurio de leyes naturales as$ como gu$a
errnea de conductaF. La magia supone que un hecho sigue a otro necesaria y
obligatoriamente, salvo la intervencin en contra de otro poder tan grande o
mayor que el del mago que inicia la accin.
En el /er antiguo, no slo fue creencia con poderes ocultos cuyo
intermediario era el hechicero, sino una forma de control social.
La magia es considerada como una forma de control en la conducta del
hombre para conseguir beneficios o maleficios &magia blanca y magia negra'. La
primera se caracteri"aba porque se somete, implora, ruega y alaba a las deidades
para conseguir beneficios para #l o sus semejantes. La segunda amedrenta,
amena"a, chantajea, impreca, etc. a las deidades malignas &demonios' para
conseguir el mal para sus semejantes.
Los mitos tienen una relacin directa con el mantenimiento de sus sistemas
de valores y creencias, tras ellos subyacen un conjunto de mensajes subliminales
sobre su situacin y relaciones respecto al mundo. ,on narraciones que e!plican el
origen de las costumbres, valores culturales, hechos histricos, temores, etc. de un
grupo social o un pueblo determinado.
Los mitos y las creencias religiosas sirvieron para sustentar el poder
pol$tico de los jefes, todos de origen divino y para e!plicar el origen de los
pueblos. De hecho estas creencias fueron utili"adas en la formulacin del Derecho
/blico.
VIII.- LA PERSONALIDAD TOT4MICA
/ara @adclife G 6roHn, el totemismo es Funa serie de costumbres y
creencias por las que se establece un sistema especial de relaciones entre la
sociedad y los animales, plantas y dem(s objetos naturales que son importantes
para la vida socialF
*uchas tribus creyeron encontrar su origen en estos totemes. El totemismo
es el culto que se les rinde al ttem padre y protector de la tribu.
RESPONSABILIDAD CORRELACIONADA
0omo consecuencia de la personalidad tot#mica, se produce el desarrollo
de un concepto de responsabilidad que abarca a todos los miembros del grupo por
los actos que cualquiera de los integrantes hubiera reali"ado en contra de las
costumbres establecidas. En ninguna de las culturas primitivas aparece ni el
sentido de beneficio individual ni el sentido de la responsabilidad desarrollada
fuera del grupo, se puede distinguir la e!istencia de una conciencia tot#mica en
casi todas las sociedades humanas.
I5.- EL MUNDO DE LOS OB6ETOS7 LA PROPIEDAD
La sociedad primitiva tuvo un mundo de los objetos bastante limitados
pero ello tambi#n podr$a suponer que los objetos se clasificaron en muebles e
inmuebles.
Los primeros eran todos los tiles de uso personal y el segundo
fundamentalmente la tierra o el lugar donde viv$an, la posesin de objetos,
muebles que eran los que #l mismo fabricaba, fueron el comien"o de lo que hoy
llamamos propiedad individual, pero que para ellos ten$a una caracter$stica sui
g#neris por cuanto si de una parte era de uso personal, de otra la comunidad no
permit$a que supiera libremente de ellos, por el temor de que podr$an ser usados
en da2o no slo del poseedor sino de los dem(s miembros del grupo.
E!ist$a la idea de propiedad comunitaria o propiedad olnica, pero sobre
todo por motivos de creencia m(s que todo religiosas, por cuanto el usufructo de
estos objetos durante la vida de su poseedor era plena, sin embargo hay que hacer
notar que la posesin de estos objetos nunca sirvi para el ejercicio del poder
sobre los dem(s.
En un momento de evolucin posterior, cuando predominan los pueblos
ca"adores sobre los agricultores, el principio del Derecho de /ropiedad evoluciona
como consecuencia de la guerra en la que los jefes victoriosos asumen el control
sobre la propiedad de los vencidos, los que en algunos pueblos se les conserva la
vida, pero pasando a la condicin de esclavos o siervos.
Las creencias m(gicas y religiosas hac$an suponer que quien pose$a algo
de una persona pod$a ejercer mediante esa posicin cierto poder sobre el due2o de
la cosa y sino slo era posesin de objetos muebles, sino que si llegaba a beber
sangre de un jefe vencido, se llegaba a tener dominio sobre le (nima de todo su
pueblo, de ah$ el porqu# del horror de los pueblos primitivos a que sus objetos
pudieran caer en el comercio de los hombres o ser derrotados en una guerra,
porque eso significaba para ellos males tremendos y el sometimiento total de sus
enemigos.
/or esa ra"n normalmente no e!iste el concepto de la herencia, porque los
objetos muebles deben ser enterrados con su poseedor o destruidos mediante la
incineracin en una pira funeraria y la ausencia de nocin sobre la propiedad de la
tierra de la que se sent$an parientes e hijos, imped$a tambi#n que se pensara en la
herencia.
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