Sentencias constitucionales.

Proceso de
cumplimiento. Exigibilidad de
no contradiccin
19 septiembre, 2011

SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

EXPEDIENTE NMERO: 147-2010
DEMANDANTE: NANCY CAJAN ALCANTARA
DEMANDADO: SALVADOR DE LA CRUZ TIRADO
MATERIA: CUMPLIMIENTO
PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, a los 21 das del mes de junio de 2011,la Sala Constitucionalde Lambayeque, integrada por los Magistrados
Huangal Naveda, Figueroa Gutarra y Pineda Ros, pronuncia la siguiente resolucin:

ASUNTO
Recursos de apelacin interpuestos por:
1. Salvador de la Cruz Tirado contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2010, que DECLARA FUNDADA la demanda
de cumplimiento de autos.
2. Enrique Salazar Fernndez, en su calidad de Procurador Pblico Regional del Gobierno Regional de Lambayeque,
contra la misma sentencia.

ANTECEDENTES
La pretensin de la demandante (p. 45-49) tiene por objeto el cumplimiento de la Directiva 001-2010 GR.LMAMB/DR/OA-
PER de fecha 05 de enero de 2010, y del memorando 061-2010-GR.LAMB/DREL/DIE NLT, de fecha 01 de marzo de 2010,
con los cuales la recurrente ha venido dictando clases en la institucin educativa Nicols La Torre en Chiclayo. Ha sucedido,
sin embargo, que se le ha obligado a dictar en 3ro y 4to de secundaria, afectando el sentido de la Directiva 001-2010.
El seor de la Cruz Tirado, Director de la institucin emplazada, contesta la demanda (p. 193-199) y pide se declare
infundada la demanda en vista de que el memorando a que hace mencin la emplazante, fue dejado sin efecto debido a que
a la demandante, con especialidad en Biologa y Qumica, no se le debi asignar el dictado del rea en Ciencia, Tecnologa y
Ambiente.
El Procurador Pblico igualmente contesta la demanda (p. 298-313) y solicita se declare improcedente la demanda por
existir vas procedimentales especficas.
El juez A-quo expide sentencia (p. 320-324) y seala que el memorando 061-2010 antes citado, cumple los requisitos
mnimos del proceso de cumplimiento y procede su exigencia.
La impugnacin de de la Cruz Tirado (p. 331-334) indica que no se ha tenido en cuenta que el memorando 061-2010 tena
el carcter de tentativo y provisional y que al ser dejado sin efecto tcitamente, perdi su condicin de mandato vigente.
La apelacin del Procurador Pblico Regional (p. 336-348) seala, de la misma forma, que no ha habido un estudio detenido
de autos y que la presente peticin no es discutible en esta va.

FUNDAMENTOS
El proceso de cumplimiento en la jurisprudencia constitucional
1. Histricamente, la institucin que ms se asemeja al proceso de cumplimiento es el Writh of Mandamus, remedio jurdico
que se interpona contra el abuso del poder estatal que se negaba a ejecutar o hacer algo de su competencia. En el mbito
continental, la Corte Suprema de EE.UU. se encuentra facultada para dictar mandatos contra cualquier autoridad o
funcionario estatal, siendo el antecedente latinoamericano ms cercano de esta institucinla Constitucin Colombiana de
1991, la cual refiere en su artculo 87 que la accin de cumplimiento procede para hacer efectivos una ley o un acto
administrativo.
2. En la prctica jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha fijado los caracteres mnimos para que una pretensin sea
exigible en la va de cumplimiento[1] y ha consolidado, a juicio nuestro, que se considere el proceso de cumplimiento como
un proceso en rigor constitucional y no simplemente constitucionalizado, en crtica de su verdadera eficacia en sede
constitucional.
3. Nos explicamos. La crtica sostiene que la finalidad del proceso de cumplimiento no es tutelar bienes constitucionales,
sino el acatamiento de obligaciones provenientes de normas legales o actos administrativos[2]. Si es as, no sera un
proceso constitucional, sino constitucionalizado, pues no obstante estar reconocido en la Carta Magna, no comparte los
fines de los procesos constitucionales. Sin embargo y como posicin contraria, la doctrina en contrario sostiene que s es un
proceso constitucional[3], pues acta sobre la base de derechos constitucionales objetivos: primero, en la constitucionalidad
de los actos legislativos, y segundo, en la legalidad de los actos administrativos.
4. En propiedad, el proceso de cumplimiento busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos,
convirtiendo el cumplimiento de normas legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho
fundamental de los ciudadanos. Protege as un derecho fundamental no enumerado.
5. Finalmente, el proceso de cumplimiento satisface tanto la finalidad objetiva (supremaca constitucional) como la subjetiva
(tutela de derechos fundamentales) de los procesos constitucionales[4].

Anlisis del caso concreto
6. A juicio nuestro, el argumento relevante de la presente litis reside en si efectivamente el memorando 061-2010 (p. 7)
cumple los requisitos del proceso de cumplimiento previstos en el precedente vinculante 168-2005-PC/TC, pues en la
medida que se satisfagan las exigencias del aludido precedente, el mandato debe ser inexorablemente acatado. De la misma
forma, si el mandato all contenido no resulta acorde con los lineamientos del precedente en mencin, corresponde
desestimar la pretensin.
7. En nuestro anlisis reviste importancia si no existe mandato contrario al memorando 061-2010 y del examen de los
mismos recaudos acompaados por la actora, la misma reconoce en su carta de folios 8 que en la fecha (en que dirige la
carta sub judice) se ha dispuesto lo contrario al memorando citado. En consecuencia, ya no existe la vigencia propia que
exige elmandamus en la estructura del proceso de cumplimiento y por consiguiente el mandato propio de este proceso
constitucional, ha perdido su valor.
8. Ahora bien, si de un lado es cierto que todo acto administrativo o mandato legal reviste en s un hacer o no hacer
exigible, es relevante para el proceso de cumplimiento, de otro lado, que el mandato asignado no encuentre contradiccin
razonable alguna y que como mandamus sea ejecutable en todos sus trminos. En el caso sometido a debate, la emplazada
ha dispuesto la modificacin de los trminos del memorando 061-2010 y por tanto, ya no existe la exigibilidad constitucional
del mandato propio que el precedente vinculante 168-2005-PC/TC exige.
9. Ahora bien, lo alegado por la actora tampoco debe quedar en situacin de indefensin y corresponder que la misma
haga uso de las vas especficas que la ley prev en tanto al no cumplirse las condiciones del mandamus del precedente
168-2005-PC/TC, ya no es la va constitucional el medio adecuado para satisfacer su pretensin, que por cierto ha de
resultar exigible para sus propios intereses mas ya no en la va constitucional. En ese orden de ideas, corresponde
desestimar la pretensin.

DECISIN:
Por estos fundamentos, la Sala Constitucionalde Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitucin Polticadel
Per, REVOCA la sentencia de autos, que4 declara fundada la demanda; REFORMNDOLA, DECLARA IMPROCEDENTE la
demanda; y DISPONE su publicacin en el diario oficial EL PERUANO.
Publquese y notifquese.

SS.
HUANGAL NAVEDA
FIGUEROA GUTARRA
PINEDA ROS

[1] STC 168-2005-PC/TC caso Villanueva Valverde
14. Para que el cumplimiento de la norma legal o la ejecucin de un acto administrativo sean exigibles a travs del proceso
de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber
contar con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) ser un mandato vigente;
b) ser un mandato cierto y claro,
c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares,
d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento,
e) ser incondicional,
f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante.()
[2] GACETA JURIDICA. Proceso de cumplimiento. Editorial El Bho, Lima, 2008. p. 11
[3] LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. p. 141.
[4] GACETA JURIDICA. Proceso de cumplimiento. Editorial El Bho, Lima, 2008. p. 14
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Por Ricardo Percy Ayala Gordillo
Ismael consulta:

Dr. mi pregunta consiste en lo siguiente: es legal que me enven un memorando si no me han solicitado
primero un informe por escrito con los hechos ocurridos. estarn violando mi derecho a defenderme y a
manifestar mi opinin sobre los hechos ocurridos?.De antemano muchas gracias.
Apreciado lector :
En la Administracin Pblica, el memorando es un documento de uso
interno empleado, generalmente, por el superior o funcionario o servidor
pblico de igual jerarqua laboral para disponer o comunicar alguna
accin en particular.Algunas veces es tambin empleado como medio
para imponer la sancin mal denominada llamada de atencin.La
llamada de atencin legalmente no existe; en el DECRETO SUPREMO
N 005-90-PCM REGLAMENTO DE LA LEY DE BASES DE LA
CARRERA ADMINISTRATIVA -y normas conexas; por usos y
costumbres, suele llamarse as a lo que la Ley califica como
AMONESTACION.Si con tu consulta te refieres a que con el
memorando te estn amonestando, sin antes haberte informado sobre
alguna presunta falta atribuida a ti, ni haberte facilitado el acceso a la
denuncia o facilitado copia de ella, ni haber solicitado tu descargo, se
est transgrediendo el DEBIDO PROCESO PREVIO A LA SANCION A
IMPONER, por ser todas estas condiciones relacionadas a la
oportunidad para que EJERZAS TU DERECHO A LA DEFENSA-,
entonces, s, esa sancin es ilegal; respecto al cual puedes optar o por
dejarlo tal cual por no tener valor legal, o bien impugnarla con el
necesario concurso de Abogado con arreglo a Ley N 27444.
Frente a una denuncia el Jefe inmediato no puede limitarse a informar al
superior de su conocimiento sino por el contrario es el primer llamado a
actuar en torno a conocer los hechos como a pedir el elemental descargo
al denunciado, facilitndole el contenido de la denuncia interpuesta
contra su persona.
Con el descargo ser el jefe inmediato quien evaluando los hechos como
las circunstancias en que fue cometida, la forma de comisin, la
concurrencia o no de varias faltas, si particip solo o con ms servidores
en la comisin de la falta y los efectos que produce la falta, decida o: el
ARCHIVAMIENTO de la denuncia por haberse desvirtuado los hechos
que se le atribuyen (por ejemplo que se te atribuya haberla cometido
cuando realmente no estuviste ese da en el trabajo); o bien que si
cometi la falta pero que solo amerita una AMOONESTACION VERBAL,
(v.b.: si la cometiste solo, por alguna razn inevitable y que el perjuicio
es mnimo y reparable), caso en el cual, para ser vlidamente impuesta,
llamar en privado al funcionario o servidor para imponerla y participarle
en el mismo acto que lo est amonestando verbalmente, lo cual est
obligado a comunicarla -mediante acta suscrita por ambos o mediante
memorando o informe u oficio- dirigido directamente a la Jefa de
Personal de la entidad a efectos que sea incorporada al legajo personal
del sancionado; o bien, que cometiste la falta la cual en consideracin a
los elementos antes descritos pero no deja de ser leve y amerita que la
AMONESTACION sea ESCRITA, la cual para su validez, requiere, que
sea propuesta al superior inmediato quien con su aprobacin ser quien
informando de lo actuado solicite directamente a la Jefa de Personal de
la entidad a efectos que oficialice la amonestacin escrita mediante
Resolucin Administrativa, adjuntando el expedientillo que sustenta sus
actuaciones; o bien que por la gravedad de la falta pase A LA
COMISION PERMANENTE DE PROCESOS ADMINSTRATIVOS
DISCICPLINARIOS.
Tu consulta nos da pie a ampliar al respecto.
Los trabajadores suelen reclamar, como ahora lo hace nuestro amable
lector:
-Mi jefe dice que hoy da le informe lo que pas x da!- (o sobre lo que
le ha dicho tal o cual persona).
-Mi jefe me ha llamado para hacerme leer un documento, le he pedido
una copia y me ha dicho que no, que me hace un favor al permitirme
leerla, porque no tengo derecho a pedir nada, que solo que haga mi
informe y si no lo presento hoy da me pasarn a proceso administrativo!-
-Me grit delante de todos, dijo que mas quera que asi me estaba
llamando la atencin, que lo peor era que informe a mis superiores; me
sent morir, me ha humillado delante de mis compaeros!-
Por su parte, suele ser el reclamo de los jefes:
-Estoy cansado de llamarle la atencin y no se corrige, sigue haciendo
de las suyas!-
-He llamado x veces la atencin y nada, ya no se que hacer, se
aprovechan porque son nombrados!-
Las anteriores son sin duda parte de parte de las expresiones mas
usuales dichas en mejores o peores trminos por funcionarios o
servidores pblicos, ante una inminente o posterior sancin con las
denominadas llamadas de atencin.
Como afirm en lneas anteriores, la llamada de atencin legalmente,
no existe.
El DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM hace mencin expresa a la
Amonestacin en los artculos 155 y 156:
Artculo 155.- La Ley ha prescrito las sanciones siguientes:
a) Amonestacin verbal o escrita;
b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta (30)
das;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta (30)
das y hasta por doce (12) meses; y
d) Destitucin.
Como se advierte, la Amonestacin en la referida norma, est prevista
como una de las cuatro UNICAS clases de sanciones administrativas
disciplinarias. Artculo 156.- La amonestacin ser verbal o escrita. La
amonestacin verbal la efecta el jefe inmediato en forma personal y
reservada. Para el caso de amonestacin escrita la sancin se oficializa
por resolucin del Jefe de Personal. No proceden ms de dos
amonestaciones escritas en caso de reincidencia.
De la relectura del citado artculo fluyen las siguientes consideraciones:
1) Que la Amonestacin tiene dos formas : puede ser verbal o
escrita;
2) Que solo la impone el jefe inmediato
3) Que la Amonestacin VERBAL : Se impone en forma personal y
reservada.
4) Que la Amonestacin ESCRITA: Se oficializa por Resolucin del
Jefe de Personal.
5) Que, NO PROCEDEN MAS de dos amonestaciones, si el servidor
es REINCIDENTE.
Las AMONESTACIONES como las suspensiones temporales sin goce de
haber hasta por un maximo de 30 dias (Artculo 157.- La suspensin sin
goce de remuneraciones se aplica hasta por un mximo de
treinta(30)das. El nmero de das de suspensin ser propuesto por el
jefe inmediato y deber contar con la aprobacin del superior jerrquico
de ste. La sancin se oficializa por resolucin del Jefe de
Personal.) Son sanciones que directamente puede imponer el Jefe
inmediato y estn reservadas para las denuncias que son calificadas
como FALTA LEVE.
Como puede advertirse al final del artculo 155 : Las sanciones se
aplican sin atender necesariamente el orden correlativo sealado como
suelen invocar o reclamar como justificante los sancionados o cuando los
jefes inmediatos por su desconocimiento o inexperiencia se encuentran
confundidos en casos que siendo la falta grave, amonestan cuando
realmente debi ser sometido el servidor a un proceso administrativo
disciplinario previo.

El hecho que el DECRETO SUPREMO N 005-90-PCM solo haga mencin expresa a la Amonestacin en los
artculos 155 y 156, no significa que se imponga sin mayor orden, por el contrario, requiere que sea
concordada con los artculos relacionados de la misma norma, como del D.Leg. 276; con las disposiciones
que informan el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, los PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR regulado en la LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY N 27444, la
Jurisprudencia y Precedentes Vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional y recogida como emitida por
el Tribunal del Servicio Civil y por supuesto, todas dentro del gran marco de la Constitucin Poltica de 1993
con sujecin a las cuales suele reglamentarse de manera especial en cada sector o entidad, con garantas
semejantes a las que le es aplicable a un servidor o funcionario sujeto a PAD,
Justamente, dada la recurrencia de vicios y para llenar los vacos que se argumentaban en torno a estas sin
un criterio uniforme, que muchas veces ha dado lugar a abusos por parte de unos y otros, con acierto el
Tribunal de Servicio Civil ha emitido el PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA para toda la
Administracin Pblica, que puedes ver en el siguiente
link http://inst.servir.gob.pe/index.php/es/tribunal/precedentes-de-observancia-obligatoria.html, y contiene
entre otros, la Resolucin de Sala Plena N 001-2012-SERVIR-TSC:

Aplicacin del principio del debido procedimiento administrativoen los
procedimientos disciplinarios seguidos por las entidades empleadorasal
personal a su servicio y el derecho de defensa en el marco del rgimen
laboraldel D. Leg 276 y su Reglamento aprobado por DS 005-90-PCM.
Para quien es sancionado cuando no ha cometido una falta alguna hasta la amonestacin verbal puede ser
sumamente gravosa porque atenta contra su dignidad y por ello es impugnable y de verificarse su inexistencia
o la infraccin a alguno de los elementos que conforman el debido proceso resulta amparable en sede
administrativa y/o judicial .
La imposicin de una falta administrativa no puede ser un instrumento de venganza ni hostilidad, sino
estrictamente necesario y su carcter es aleccionador para quien le es impuesta como para su entorno.
En contrario, el servidor infractor si bien puede alegar hostilidad o venganza a efectos de eludir una falta que
aun cuando fuera la primera vez, en realidad por la naturaleza de la infraccin cometida resulte pasible o de
una amonestacin escrita o acaso incluso ser sometido a PAD y sancionado con la sancin mas rigurosa que
preve el ordenamiento legal.
Lo ideal es que el servidor o funcionario cumpla su funcin con sujecin a las normas laborales y que una
EXHORTACION general como oportuna por parte de la autoridad sea la suficiente para prevenir que incurra
en algn tipo de falta administrativa.
RICARDO PERCY AYALA GORDILLO
ABOGADO