un simple cotejo con el artculo 269, primera

parte, est sealando que en el que ahora

nos ocupa artculo 270 se produce una ma-
nif iesta disminucin de la penalidad, tanto en
la multa como, especialmente, en la inhabilita-
cin absoluta. Y ello no tiene excusa, a poco
que se advierta que el dictado de una prisin
preventiva, tanto ms si a ella sigue una pro-
longada detencin, suele ser de consecuencias
mucho ms graves para quien la soporta que
otras "resoluciones" dictadas en otros f ueros, e
incluso en el mbito penal. Y el asombro es
an mayor, si se recuerda que en el Proyecto
de Cdigo penal de 1891, por ejemplo, esta
disposicin apareca entre los delitos contra la
libertad y que la arbitraria modif icacin es de-
da al Proyecto de 1906, y mantenida por el
Cdigo vigente.
En ef ecto, los proyectistas de 1891, observa-
ban atinadamente que "tiene por objeto esta dis-
posicin (la que f uera luego inconsultamente
modif icada) reprimir injusticias harto f recuen-
tes en los tribunales argentinos", porque "la
simple detencin acordada durante las primeras
investigaciones de un delito se convierte con
demasiada f acilidad en prisin preventiva y una
vez el procesado en la crcel su vuelta a la
libertad queda indef inidamente aplazada". "Con
la enmienda que introducimos agregaban
cesar este estado de cosas y no ocurrir ya,
como ha ocurrido, que procesados por delitos
que merezcan un mes de arresto permanezcan
preventivamente detenidos durante tres o cua-
tro aos sin ms motivo que el de no haberse
dictado sentencia f irme". En cambio, la ines-
perada suavidad de la sancin prevista por e:
artculo 270, hace de este delito, tan grave, por
lo menos, como el de privacin de la libertad
o el de abuso de autoridad, una f igura privile-
giada con respecto a cualquiera de ellos. Ello
obliga a Sebastin Soler, en aras de buscar una
explicacin, a sostener que el artculo 270 slo
debe ser aplicado cuando el juzgador ha obrado
con negligencia o con imprudencia, es decir
cuando ha actuado culposa y no dolosamente.
Pero, la sola interpretacin gramatical de la
norma en estudio, nos est indicando, sin
1
u-
gar a dudas, que no ha sido esa la intencin
del errado legislador.
La redaccin del artculo tambin es conf usa
cuando se ref iere simplemente al decreto de pri-
sin preventiva, sin hacer ref erencia a la efec-
tiva detencin del presunto inculpado, que aa
sido sin duda la idea de los autores del Cdigo,
a poco que se advierta la redaccin de la ltima
parte del mismo artculo, a la que haremos re-
f erencia en seguida. Y es tambin conf usa
cuando exige, para que el delito se conf igure,
que dicha prisin preventiva, sea decretada "por
delito en virtud del cual no procede", ya que
el Cdigo no advierte concretamente, en nin-
guna parte, cules son esos delitos. Por ello,
tambin aplicando el criterio deducible de la
ltima parte del artculo, doctrina y jurispru-
dencia han concluido que tales delitos son los
sancionados exclusivamente con pena no priva-
tiva de la libertad, o sea, con multa o inhabi-
litacin.
La tercera y ltima posibilidad de prevari-
cato slo posible para los jueces del f uero pe-
nal, lo seala el mismo artculo 270, cuanao
reprime tambin con multa de quinientos a dos
mil quinientos pesos e inhabilitacin absoluta
de uno a seis aos, al juez "que prolongare
la prisin preventiva que, computada en la f or-
ma establecida en el artculo 24, hubiere ago-
tado la pena mxima que podra corresponder
al procesado por el delito imputado". Seale-
mos, en primer trmino, que caben aqu la
r
,
mismas f undadas objeciones que hacamos al
anterior supuesto, adonde nos remitimos. Se tra-
ta, aqu, otra vez, de un caso ref erido a Ja
prisin preventiva (ttulo XVII, del Libro se-
gundo del Cdigo de procedimientos en lo cri-
minal, para la justicia f ederal y la Capital de
la Repblica). Se sanciona ahora, como pre-
varicato, la indebida prolongacin de esa pri-
sin preventiva, bastando, como acota Mario
A. Oderigo, la simple omisin dolosa del corres
pondiente decreto de libertad que ocasione la
prolongacin ef ectiva de la detencin. Para no
errar, los jueces del crimen tienen la gua cer-
tera del artculo 24 del Cdigo penal, que tex-
tualmente dice: "la prisin preventiva se compu-
tar as: por dos das de prisin preventiva,
uno de reclusin; por un da de prisin pre-
ventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin
o la cantidad de multa que el tribunal f ijase
entre cuatro y diez pesos". Y el delito queda
consumado, por el solo transcurso del tiempo,
cuando ya se hubiere agotado la posibilidad de
que el reo resultara condenado al mximo de
la pena correspondiente al delito que se le in-
crimina. As, por ejemplo, si el delito imputado
f uere el de hurto simple (art. 162 del Cdigo
penal), cuyo mximo de pena es de dos aos
de prisin, y el encartado llevare ms de dos
aos suf riendo prisin preventiva, y el juez no
decretare su libertad, el prevaricato estara con-
sumado.
Debemos sealar la inexistencia de una ju
risprudencia importante, en materia de preva
ricato, en todos sus supuestos, lo que nos in-
duce a esbozar un elogio para la justicia argen-
tina, muchas veces vapuleada, desde que ello es
un sntoma evidente de que no se da con f re-
cuencia la comisin de delito tan odioso.
4. Prevaricato de abogados y mandatarios in-
dicales. El artculo 271 del Cdigo penal, es-
tablece: "Ser reprimido con multa de dos-
cientos a dos mil pesos e inhabilitacin especial
de uno a seis aos, el abogado o mandatario
judicial que defendiere o reperesentare partes
contrarias en el mismo juicio, simultnea o su-
cesivamente o que de cualquier modo, perju-
dicare deliberadamente la causa que le estuvie-
re confiada".
Son sujetos activos de esta modalidad del
prevaricato, slo los abogados y mandatarios ju-
diciales. Manuel Ossorio y Fiorit, en un inte
resante trabajo (voz "Abogado, en Omba, I,
pg. 65), escribe que "la palabra abogado
proviene de la voz latina advocatus, que a su
vez est formada por la partcula ad, a o para,
y por el participio vocatus, llamado; es decir,
llamado a o para, porque, en ef ecto, estos pro-
fesionales son requeridos por los litigantes para
que les asesoren o acten por ellos en las con-
tiendas judiciales". Y Csar Augusto Abelen-
da, en sesudo estudio (voz "Mandatario", en
Omelaa, XVIII, pg. 979) nos recuerda que
"la f igura del mandatario aparece en el pen-
samiento jurdico como exponente en la nece-
sidad de dar solucin al problema de la gestin
de los negocios de personas que, por como-
didad, imposibilidad o impedimentos, no que-
ran o no podan actuar, personalmente, en
f orma directa para el ejercicio de sus derechos",
estando su f igura legislada por el contrato de
mandato en el Cdigo civil. Claro est que,
en el supuesto del artculo 271, no cualquier
mandatario es susceptible de cometer el delito
all configurado, sino pura y exclusivamente el
mandatario "judicial", o sea, quien acte en
un juicio cualquiera, en representacin de su
mandante, como ocurre claramente con los pro-
curadores.
De lo expuesto, se desprende que la ley
penal se refiere aqu a abogados y mandatarios
que acten en un juicio, por lo que quedan
excluidas las mismas personas, que slo se ha-
yan limitado a aconsejar a un cliente. Y si
alguno de ellos, valido del conocimiento ad-
quirido por este ltimo medio, de secretos del
aconsejado, los descubriera a la parte contra-
ria, podr ser juzgado en funcin del artculo
156 del Cdigo penal (violacin de secretos)
mas no como prevaricador.
En la inf luencia que la legislacin espaola
ha tenido en el captulo X del ttulo XI del
Libro II del Cdigo penal argentino, hay que
buscar la inclusin de abogados y mandatarios,
junto a los jueces, como posibles autores del
delito de prevaricato, ya que se los considera
auxiliares de la justicia, cuya buena adminis-
tracin, como hemos visto, constituye el bien
jurdico tutelado.
Pueden cometer la infraccin de dos ma-
neras: a) defendiendo o representando "paftfs
contrarias en el mismo juicio; o b) perjudi-
cando deliberadamente la causa que les estu-
viere confiada. Se advierte, pues, que el se-
nrico y el primero especfico, ya que la d
f ensa o representacin de partes contrarias <
un mismo juicio, es una evidente f orma <
perjudicar deliberadamente, por lo menos a u:
de las dos partes, que haya confiado a aboj
dos o mandatarios, la defensa en juicio de s
intereses.
El primer supuesto exige la defensa o rep
sentacin de partes contrarias, lo que apare
aun sin constituir delito, como una tremer
f alta de tica. Si, como bien sostiene don i
gel Ossorio y Gallardo, en El alma de la te
el profesional ha de poner todo su empei
entusiasmo en la def ensa del derecho que
ha sido confiado, "atendindolo como si f u
propios intereses pero sintindolos como
nos", no aparece posible el cumplimiento
este verdadero mandamiento del buen abe
si ha de defenderse a partes adversas u oj
tas. Autores de marcada notoriedad, naci
les o forneos, han puesto reparos a una
plia interpretacin, sin embargo, de este c
defender o representar a partes contrarias. I
zini requiere, por ejemplo, que las partes
gan en el proceso una situacin formaln
contradictoria. Pacheco y Tejedor, admiten
se pueda defender o representar a parte
versas, en juicios de larga duracin. Mala
ga lo disculpa, cuando las partes dan su
sentimiento para que as ocurra.
Frente a estas opiniones, alienta algn
que dispuso instruir proceso a dos abogadi
legrantes del mismo estudio jurdico, qv
tendan intereses contradictorios en un :
juicio, porque "esa vinculacin dijo el
nal (Cmara Federal de La Plata) cual
sea la actitud que los mismos hayan a;
dentro del juicio, es incompatible con \
dad y correccin profesional, porque <
partes opuestas en el litigio al consejo j
ramiento del mismo estudio". No es ne
para que el delito se configure, como s
Carrara, la existencia de un acuerdo
abogado o mandatario realice, con de
miento de uno de sus clientes, con 1
contraria. Basta, en cambio, y nuevamei
rece aqu la influencia de la ley pen
ola, la sola circunstancia de defend
reses contrapuestos.
Claro est que la ilegal defensa o i
tacin ha de acaecer en el mismo juicic
tnea o sucesivamente. Quien defienda
en juicio contra Pedro, podr defender
en juicio contra Diego, sin caer en
ilicitud. Pero al referirse al mismo i
ley no distingue entre juicios contei
VHMSKaJfiS, v abarca todas las relacii
oesales a que de lugar la litis, aun<
entiende, que la contrariedad u opc
intereses debe persistir en el momenl
mir la segunda funcin.
El segundo supuesto contemplado por el ar-
tculo 271, se ref iere al abogado o mandatario
judicial que de cualquier modo, perjudicare de-
liberadamente la causa cpe le estuviere con-
f iada. A mi entender, la clara alusin al per-
juicio aqu consignada, en prraf o genrico, m
hace discrepar con la opinin de Oderigo, cuan-
do ref irindose al supuesto anterior, especf ico,
sostiene que el delito se consuma con la asun-
cin de la def ensa o representacin, aunque
no se cause perjuicio. La existencia de perjui
ci deliberado lo que excluye el obrar cul-
poso hace irrelevante que el lucro sea o no
el motivo determinante del actuar delictivo. Una
de las causas ms notorias, ventiladas en nues-
tros tribunales, sobre la situacin que estudia-
mos, f ue la seguida contra Rodolfo Moreno y
Carlos Meyer, que motivara el f allo de la C-
mara en lo Criminal y Correccional de la Ca-
pital, publicado en Jurisprudencia Argentina,
tomo 29, pg. 822, adonde nos remitimos bre~
vitatis causa.
El perjuicio requerido por la ley ha de ser
ef ectivo, y puede cometerse mediante accin
u omisin, como sera el caso del abogado o
mandatario judicial que deliberadamente no
interpusiera recursos o dejara perimir instan-
cias. Se trata pues, tanto en este caso, como
en el contemplado anteriormente, de un delito
material y no f ormal.
La pena aplicable a ambos supuestos del ar-
tculo 271, es la de doscientos a dos mil pesos
de multa, sancin marcadamente leve y a la
que alcanza la misma crtica que ya f ormul-
ramos al ocuparnos de la sancin correspon-
diente al artculo 269 (primer prraf o), y la
de inhabilitacin especial (conf orme a lo nor-
mado por el art. 20 del Cdigo penal), lo que
signif icar por lo tanto la privacin del ejer-
cicio prof esional durante el lapso de la condena.
5. Prevaricato de fiscales, asesores y otros
juncionarios. El artculo 272 del Cdigo pe-
nal establece, que "la disposicin del artculo
anterior ser aplicable a los f iscales, asesores
y dems f uncionarios encargados de emitir su
dictamen ante las autoridades". La conf usa re-
daccin del precepto ha trado como conse-
cuencia opiniones encontradas en su interpre-
tacin, por parte de aquellos autores que se han
ocupado del tema.
En primer lugar hemos de sealar que este
artculo, porque as lo estipula expresamente
su texto, ha de correlacionarse con el anterior
(art. 271), pero de inmediato se observa que
resulta muy dif cil, por no decir imposible, que
los f iscales, asesores y dems f uncionarios alu
didos, def iendan o representen partes contra-
rias en el mismo juicio. De donde resulta que
la correlacin ha de efectuarse con la ltima
parte del artculo 271, y se sancione en con-
secuencia a los f uncionarios nombrados, cuando
de cualquier modo, causaren deliberado per-
juicio en la causa en que acten.
Sujetos activos de esta manera de prevaricar,
sern los fiscales, o sea los representantes del
ministerio pblico, que ejercitan la represen-
tacin y defensa del Estado y de la sociedad, y
que invisten la calidad de un mandatario p-
blico en toda clase de causas, pero en especial
en las de carcter penal, siendo a ms custodios
del Derecho vigente, ejerciendo una especie
de superintendencia jurisdiccional (de acuerdo:
Flix Olmos, Voz ''Ministerio Pblico", en
Omeba, XIX, pg. 768). En la Capital Fede-
ral, quedan comprendidos en la disposicin
los procuradores f iscales de Cmara en lo Fe-
deral; los procuradores f iscales en lo Federal
en lo civil y comercial, en lo criminal y co-
rreccional y en lo contencioso administrativo;
los f iscales de Cmara en lo civil; los agentes
f iscales en lo civil y comercial; el f iscal de
Cmara en lo comercial; los f iscales de Cmara
y agentes fiscales en lo criminal y correccional;
los agentes f iscales de paz; los f iscales de C-
mara y f iscales del trabajo; y el f iscal de C-
mara y fiscales en lo penal econmico.
Tambin lo sern los asesores, vocablo que
a nuestro entender no puede tomarse aqu en
un sentido genrico, sino ref erido exclusiva-
mente a los Asesores de Menores, f uncionario
letrado que, conforme a la ley, es parte nece-
saria en todo juicio en que resulten interesados
incapaces, debiendo intervenir en cada opor-
tunidad procesal en que deba ser odo, a io
largo de la actuacin que el juicio provoque
(de acuerdo: Eduardo Ernesto Borga, voz "Ase-
sor de Menores", en Omeba, I, pg. 813). En
la ciudad capital de nuestra Repblica, se in-
cluyen en esta norma el asesor de menores de
Cmara y los asesores de menores en lo civil
y comercial.
Por f in, son asimismo posibles sujetos acti-
vos del delito a que se ref iere el artculo 271,
los que este precepto enuncia como los "dems
f uncionarios encargados de emitir su dictamen
ante las autoridades", locucin muy poco f eliz,
pues pareciera abarcar a cualquier tipo de f un-
cionarios y ante cualquier autoridad, siendo
que toda la redaccin del captulo est indi-
cando que se ref iere a las autoridades judicia-
les. Dentro del giro expresado, cabe sealar en
primer trmino a aquellos defensores que, den-
tro de nuestra organizacin judicial son f un-
cionarios expresamente nombrados para inter-
venir en aquellas causas en que, por diversas
razones, se requiere asistencia prof esional, para
quien no la posea. As ocurre con los def en-
sores de pobres, incapaces y ausentes ante la
justicia f ederal; en lo civil y comercial; en lo
criminal y correccional; con los defensores de
pobres y ausentes en lo penal econmico; v
con el curador of icial. En ocasiones, alcanzar
tambin a aquellos otros f uncionarios que, sin
pertenecer ni actuar normalmente en la esf era
judicial, son llamados por los jueces a producir
dictmenes en materias ref erentes al mbito de
su respectiva tarea administrativa. Pero no com-
prender a los peritos de ningn tipo, ya que
su obrar delictivo respecto de la pericia que
practiquen, constituye delito de f also testimo-
nio (arts. 275 y 276 del Cdigo penal), de
manera que en el concurso aparente de leyes
que se produce, ha de optarse por la aplicacin
de la norma especf ica. Ni tampoco a los se-
cretarios en ninguna de las instancias, no slo
porque no estn expresamente consignados en
la enumeracin de los diversos delitos contem-
plados en los artculos que integran el captuio
al que nos venimos ref iriendo, sino tambin
porque en el ltimo de los supuestos que es-
tudiamos nunca emiten dictmenes, sino a lo
sumo meros inf ormes, que de ser f alsos, cae-
ran dentro de otras f iguras delictivas, mas no
en el prevaricato.
6. Aspecto subjetivo del -prevaricato. Sebas-
tin Soler ha estudiado concienzudamente este
aspecto del delito que nos interesa. Seala, que
la apreciacin objetiva de la resolucin tildada
de delictiva, no satisf ace a nadie, puesto que
el prevaricato no consiste en que una resolu-
cin sea contraria a la ley o en que el juez
aplique equivocadamente el Derecho, ya que
si as f uera, toda sentencia revocada debera
dar lugar a un proceso por prevaricato.
Por eso habr prevaricato, cuando, como di-
cen Ohauveau y Hlie, el juez traiciona su
conciencia; o como af irma Cuello Caln, tiens
conciencia de que el f allo que dicta es injusto;
o como seala Daz, produce una violacin
consciente de la ley; o como acota Gonzlez
Roura, su f allo es una injusticia maliciosa; o
como sostiene Moreno, manif iesta mala f e; o
como, por f in, explica Pacheco, el juez tiene
conocimiento de la injusticia que comete.
No es suf iciente ni la negligencia ni el des-
cuido, ya que el prevaricato culposo no est
penado; y el error y la ignorancia de derecho
excluyen el prevaricato. No existe, por lo tanto,
un prevaricato objetivo o inadvertido por el
juez. Soler lo dice brillantemente: "para im-
putar un hecho como prevaricato, no basta mos-
trar la incorreccin jurdica de una sentencia;
ser preciso mostrra la incorreccin moral del
juez".
7. ^Diferencia con otros delitos. No ha de
conf undirse el prevaricato con la denegacin o
el retardo de justicia, contemplados en el ar-
tculo 273 del Cdigo penal, ya que en este
caso, como se desprende de los propios verbos
utilizados, se sanciona al juzgador que se ne-
gare a juzgar o que retardare el hacerlo, en
tanto que, como se deduce de la f igura ge-
nrica del prevaricato (art. 269, primera parte)
en ste se reprime al juez que juzga, peto lo
hace dictando resoluciones contrarias a la ley.
Tambin se dif erencia con el cohecho (art,
257 del Cdigo penal), porque en ste, el obrar
ilcito del juez est movido exclusivamente por
el af n de lucro, en tanto que en el prevari-
cato las razones que lo generan sern la ene-
mistad, la bajanza, la venganza, etctera, pero
no la ddiva.
Tiene una cierta semejanza con el abuso de
autoridad (art. 248 del Cdigo penal), en
cuanto tanto en ste como en el prevaricato,
se dictan resoluciones contrarias a las leyes
pero, adems de las dif erencias de detalle que
surgen de lo expuesto en el curso de este tra-
bajo, el delito que nos ocupa es de exclusiva
comisin de los jueces, en tanto que el abuso
de autoridad alcanza a cualquier f uncionario
pblico, segn la denominacin def inida por
el artculo 77 del Cdigo.
8. Antecedentes de nuestra legislacin. Con
un sentido talional de la pena, el antiguo De-
recho espaol es remoto antecedente de este
delito en nuestra legislacin criminal, y ms
modernamente hemos de citar, entre las le-
gislaciones extranjeras a los Cdigos espaoles
y a los de Uruguay, Alemania, Chile, Hun-
gra e Italia.
Ya con ref erencia directa a Cdigos y pro-
yectos argentinos, anteriores al Cdigo vigente,
mencionaremos al Cdigo Tejedor que en su
artculo 385 dice, que "comete prevaricato (de
lito que ubica entre los que son peculiares a
los empleados pblicos): el juez que expide
sentencia def initiva manif iestamente injusta; el
juez que conoce en causa que patrocin como
abogado; el juez que cita hechos o resolucio-
nes f alsas; el juez que se niega a juzgar b '
pretexto de obscuridad o insuf iciencia de la
ley; y el juez que se apoya en leyes supuestas
o derogadas". En su artculo 386: "Los que
incurren en cualquiera de los tres primeros
delitos comprendidos en el artculo anterior,
sern castigados con suspensin del empleo de
seis meses a un ao. Los que incurran en los
dos ltimos delitos sern condenados a suspen
sin de tres a seis meses". En su artculo 387;
"Cometen tambin prevaricato los abogados y
procuradores que def ienden o representan a
ambas partes simultneamente o que despus
de patrocinar o representar a una parte, de-
f ienden o representan a la contraria en la mis-
ma causa". En su artculo 388: "Los reos ex-
presados en el artculo anterior suf rirn multa
de cien a quinientos pesos f uertes". Y en su
artculo 389: "Los jueces-arbitros, los asesores
y los peritos quedan sujetos en sus respectivos
casos a las disposiciones anteriores.
El Proyecto de 1881, bajo el rtulo de "pre-
varicacin", dice en su artculo 137, que la
comete: "el juez que maliciosamente expide
sentencia injusta, o que viola a sabiendas las
leyes del procedimiento y jurisdiccin; y el que
se niega a administrar justicia dentro de los
trminos sealados por las leyes". En el ar-
tculo 138: "Los delitos comprendidos en el
primer inciso del artculo anterior sern casti-
gados con la pena de suspensin mayor, y los
comprendidos en el inciso segundo con la de
suspensin menor". El artculo 139 es similar
al artculo 387 del Proyecto de Carlos Teje-
dor, estableciendo para este caso la pena de
multa mayor (art. 140), resultando tambin
idntico al artculo 389 del proyecto mencio-
nado, el artculo 141, aunque incorpora tam-
bin a los fiscales, en su enumeracin.
El Cdigo penal de 1886, dentro del ttulo
"De los delitos peculiares a los empleados p-
blicos", se refiere al prevaricato en su artculo
245, mencionando tres casos: el del juez que
expide sentencia def initiva o interlocutoria que
tenga f uerza de tal, si fuese contraria a la ley
expresa invocada en los autos (f rase sta que
con leve modif icacin reitera luego el Cdigo
vigente), salvo prueba de que ha procedido por
error; el del juez que conoce en causa que
patrocin como abogado (lo que modernamente
ha de corregirse por el camino procesal de la
excusacin o la recusacin); y el del juez que
a sabiendas cita hechos o resoluciones f alsas
(introduciendo as el verbo "citar" respetado
despus por el Cdigo de 1921). El artculo
246 expresaba: "Los jueces que incurran en
cualquier delito de los expresados en el artculo
anterior, sern castigados con destitucin e in-
habilitacin perpetua para ser juez. Si la sen-
tencia se hubiese ejecutado, siendo condena-
toria, suf rir adems la misma pena que im-
puso" (resabio del talin). El artculo 247, re-
f erido a los abogados y procuradores, sancio-
naba la violacin de secretos (erigida ahora en
delito independiente), como as tambin la si-
tuacin prevista en la primera parte del actual
artculo 271. El art. 248 impona a dichos abo-
gados y procuradores las penas de cien a qui-
nientos pesos de multa y suspensin del ejer-
cicio profesional por cuatro a seis aos. Por
f in, el artculo 249 someta a las disposiciones
anteriores a los jueces arbitros o arbitradores,
a los asesores y a los peritos (encuadrados ahora
en el f also testimonio)".
La ley 4189 del ao 1902, derog los ci-
tados artculo 245 y 246 del Cdigo de 1886
y en su reemplazo introdujo una disposicin
igual a los actuales arts. 269 y 270, sealando
en otro inciso como reo de prevaricato, al juez
que dictara sentencia manif iestamente injusta.
El Proyecto de 1891, introduce la expresin
"delitos contra la administracin pblica" para
ubicar el bien jurdico tutelado, y su artculo
316 era similar al actual artculo 269. El ar-
tculo 317 era semejante al actual artculo 271,
en su prraf o inicial, al que se agregaba que
"si, a consecuencia del prevaricato, se hubiere
impuesto al def endido o representado pena su
perior a dos aos de penitenciara, el prevari-
cador suf rir la de dos a seis aos de peniten-
ciara e inhabilitacin especial por doble tiem-
po". Por f in, su artculo 318 era de redaccin
igual al actual artculo 272.
El Proyecto 1906, considerndolo tambin
delito contra la administracin pblica, tena
en sus artculos 288 al 291, semejante redac-
cin a los ya comentados artculos 269 al 272
de la ley penal actualmente vigente.
9. Proyectos modificatorios posteriores al C-
digo fenol vigente. Realicemos ahora una r
pida recorrida por los proyectos de modif ica-
cin al Cdigo penal, posteriores al ao 1921.
El proyecto Coll-Gmez de 1937, segua ubi-
cando el prevaricato entre los delitos contra la
administracin pblica, y le daba un trata-
miento idntico al del Cdigo que pretenda
ref ormar (arts. 340 a 342).
El proyecto Peco de 1941 es el primero que
lo menciona como delito contra la administra-
cin de justicia, pero, en sus artculos 366
al 368, no introduce modificacin alguna sobre
la norma vigente. Posteriormente, el legislador
nacional Celestino Valdez propici el agregado,
como segundo prraf o del artculo 271 del C-
digo penal, de la siguiente disposicin: "Las
mismas penas se aplicarn a los abogados y
mandatarios que disf rutando de sueldos, sala-
rios, remuneraciones, emolumentos u honora-
rios del Estado o de sus organismos autrquicos,
patrocinen o representen a partes contrarias al
Estado o a sus organismos autrquicos, ante los
estrados judiciales o en gestiones administra-
tivas, ya sea directamente, o por persona inter-
puesta por acto simulado". El proyecto, que no
tuvo sancin, entenda que quienes sirven al
Estado y reciben por su trabajo el correspon-
diente estipendio, incurren en prevaricato si
simultneamente se ponen en contra del Estado.
El proyecto de Cdigo penal del Poder Eje-
cutivo, de 1951, legislaba sobre el prevaricato,
como delito contra la administracin de jus-
ticia, y en su artculo 519, repeta el artculo
269 del Cdigo vigente, aunque sealando ex-
presamente que la represin era diversa a los
casos de cohecho. En su artculo 520, creaba
la f orma culposa en los casos de prisin pre-
ventiva ilegal, manteniendo, por lo dems, lo
substancial del actual artculo 270. En su ar-
tculo 521, se ref era al prevaricato de los au-
xiliares de la justicia, sin mayores modif icacio-
nes sobre el actual artculo 271, pero reempla-
zaba los vagos trminos del artculo 272, ref i-
rindose escuetamente pero con mayor claridad
a "los representantes del Ministerio Pblico en-
cargados de dictaminar ante las autoridades".
En su artculo 522, introduca una agravacin
genrica, cuando "se tratare de un acto en causa
penal".
Por f in, el proyecto Soler de 1960, lo en-
casilla entre los delitos contra los deberes de la
f uncin pblica, y su artculo 350, aunque
mantiene en lneas generales la norma del ac-
tual artculo 269 mejora sensiblemente la re-
daccin y penalidad de su primer prraf o, al
sustituirlo por el siguiente: "Se impondr pri-
sin de dos a seis aos al juez que a sabiendas
dictare resoluciones contrarias a la ley o las
f undare en hechos f alsos". Suprime la f igura
del actual artculo 270 proque, dice: "dado el
monto de la pena, resulta explicable solamente
como f orma culposa de prevaricato, lo cual es
incompatible con la estructura propia de este
delito". Divide al actual artculo 271, en dos
preceptos, el artculo 351, que denomina "pa-
trocinio inf iel" y en el que determina, que "ser
reprimido con prisin hasta tres aos y con
multa de treinta a ciento cincuenta das, el
abogado o mandatario judicial que perjudicare
deliberadamente los intereses que le han sido
conf iados, sea por entendimiento con la otra
parte, sea de cualquier modo"; y el artculo
352, que menciona como "doble representa-
cin" y que redacta as: "ser reprimido con
multa de quince a sesenta das el abogado o
mandatario judicial que, despus de haber asis-
tido o representado a una parte, asumiere, sin
el consentimiento de sta, la def ensa o repre-
sentacin de la contraria en la misma causa".
Por f in, su artculo 353, padece de los mismos
inconvenientes oportunamente sealados respec-
to del actual artculo. 272.
10. Casos jurisprudenciales. No es f recuen-
te el hallazgo de f allos ref erentes a peculado,
en ninguno de sus diversos aspectos o f iguras,
y algunos existentes no of recen mayor inters
por lo que omitimos su consideracin. Ello no
obstante sealaremos algunos pocos otros, que
puedan presentar aspectos destacables.
La C.C.C. expres: "Incurre en prevaricato
el abogado que, como mandatario de alguno de
los herederos y mediante la creacin de una
sociedad annima, consuma la transf ormacin
de la masa deudora de un crdito de su man-
dante, colocando a ste en la imposibilidad de
cobrarlo" (Jiirispr. Arg., t. 92, pg. 822).
La Cmara de Apelaciones de La Plata, dijo:
"No comete el delito de prevaricato el apode-
rado de una de las partes en el juicio que, des-
pus de renunciar ese mandato ejerce la re-
presentacin del letrado que lo patrocin para
cobrar de su ex-mandante los honorarios de di-
cho letrado" Quiispr. Arg., t. 34, pg. 1087).
Y la C.C.C., tras sealar que pocos son los
f allos que se registran, respecto del peculado
cometido por abogados o mandatarios judicia-
les, lo que es explicable, en razn de lo in-
slito del delito, sea por un loable uso de la
tica profesional o sea por la acomodacin in-
teligente de muchos prof esionales ante el evento,
resuelve que "no comete prevaricato el que des-
pus de haber intervenido como representante
nico de todos los pretendientes a la herencia
y cesado en su personera por habrsele revo-
cado el mandato, acepta y ejercita un nuevo
poder de uno de sus anteriores representados,
con instrucciones de desconocer la calidad de
heredero de otro de sus ex-mandantes" (Jwrispr.
Arg., t. 74, pg. 696).
BIBLIOGRAFA. Alsina, Hugo, Tratado terico prctico
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Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Bs. As., 1951.
PREVENCIN DE ACCIDENTES. (V.
(HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO).
PREVENCIN DE LA GUERRA. (V.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. ORGANI-
ZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. PACIFISMO.
PAZ).
PREVENCIN POLICIAL.* Uno de los
medios ms usuales de iniciar el sumario en
los delitos que dan lugar a la accin pblica,
es la prevencin policial. En este caso el su-
mario comenzar con las actuaciones y diligen-
cias practicadas por los f uncionarios policiales,
quienes apenas tuvieren conocimiento de un
delito de accin pblica, lo participarn a la
autoridad judicial que corresponda y tendrn
las siguientes obligaciones y f acultades: averi-
guar los delitos que se cometan en el distrito
de su jurisdiccin (es decir, en toda la Capi-
tal Federal, en lo que aqu se ref iere); recibir
las denuncias que se les hicieren sobre los mis-
mos (es inconveniente la iniciacin de suma-
rios sobre la base de denuncias annimas); ef ec-
tuar las diligencias necesarias para hacer cons-
tar sus huellas o rastros, cuando haya peligro
que las mismas desaparezcan; detener al pre-
sunto culpable cuando lo sorprendan in fmganli
delito o haya indicios vehementes o semiplena
prueba de culpabilidad; recoger las pruebas y
dems antecedentes del hecho y practicar todas
las diligencias urgentes que se estimen nece-
* Por el Dr. RICARDO LEVENE (h.).
sarias para establecer su existencia y determinar
los culpables; poner en conocimiento del juez
competente, dentro de las 24 horas (concuerda
con el art. 194), las denuncias recibidas y las
inf ormaciones y diligencias practicadas para la
investigacin criminal; evitar que se altere todo
lo relativo al objeto del crimen y estado del
lugar en que f ue cometido, antes que se prac-
tiquen los exmenes necesarios (concuerda con
el art. 269); ef ectuar las pesquisas e indaga-
ciones tiles, recibiendo las declaraciones de os
ofendidos y los inf ormes y noticias de las de-
ms personas que contribuyan a descubrir la
verdad (f ormando proceso con todas las dili-
gencias, dice el art. 190); secuestrar los ins-
trumentos del delito o cualquier otro que sirva
para la indagacin, lo que complementa la de-
tencin del presunto culpable; conservar inco-
municado al delincuente, si lo exige la investi-
gacin criminal (lo que ocurre casi siempre);
impedir, si es necesario, que persona alguna se
aparte del lugar del delito y de sus adyacen-
cias antes de concluir la investigacin y remi-
tir a los contraventores a la autoridad compe-
tente a f in de que sean penados, salvo justif i-
cacin legal, y hacer uso de la f uerza si f uere
indispensable, para el debido desempeo de
sus f unciones (arts. 181, 183 y 184 del Cd.
de proc. criminales de la Cap.). Esto ltimo,
que en principio parece peligroso, permite que
la polica evite la prdida de valiosos elementos
que sirven para descubrir el delito.
Cuando el juez competente tome la inter-
vencin que le corresponde en el sumario, ce-
sar la de los f uncionarios policiales, que sin
embargo continuarn como auxiliares de aqul,
si as lo ordenare. Debern poner a su dispo-
sicin las diligencias practicadas, los instrumen-
tos y ef ectos del delito y los delincuentes, si
hubieran sido detenidos (art. 185).
Cuando el sumario ha sido iniciado, algunas
veces los jueces de instruccin acostumbran en-
comendar a la polica la realizacin de deter-
minadas diligencias, lo que es distinto a la pre-
vencin policial.
Los f uncionarios policiales podrn ordenar
que los acompaen los dos primeros mdicos
que f ueren habidos, para prestar los auxilios
de su prof esin, si f uere necesario. Si dichos
f acultativos no aceptasen, suf rirn multa de
2.000 a 5.000 pesos, salvo que hubieren incu-
rrido en responsabilidad criminal por su des-
obediencia. Tambin debern pedir permiso a
la autoridad o encargado de un establecimien-
to pblico (los detallados en el art. 401),
cuando no estuvieren f acultados para penetrar
al mismo, en ejercicio de sus f unciones. Dicho
permiso no podr ser negado sin causa leg-
tima (arts. 186, ref ormado por el art. 12 del
decreto-ley 2021/63, y 187).
Si a los ef ectos de la investigacin criminal
o aprehensin de los delincuentes, f uere ne-
cesario penetrar en el domicilio de algn par-
ticular, el f uncionario de polica deber obtener
del juez la respectiva orden de allanamiento,
salvo que se denuncie por uno o ms testigos
que han visto personas asaltar una casa y que
las mismas se han introducido en ella, aparen-
temente a f in de cometer un delito, o cuando
penetra en una casa un reo de delito grave
a quien se persigue para su aprehensin, o
cuando se oyen voces dentro de una casa que
indican que en ella se comete un delito o
cuando se pida socorro (arts. 188 y 189) (esto
concuerda con el art. 152 del Cdigo penal).
Se preserva de tal modo el principio de la in-
violabilidad del domicilio, consagrado por el ar-
tculo 18 de la Constitucin Nacional.
Los f uncionarios policiales deben f ormar pro-
ceso de todas las diligencias que practiquen, lo
que se har en f orma escrita, y aquel conten-
dr el da, mes, ao y lugar en que f ue ini-
ciado; el nombre, prof esin, estado y domicilio
de cada una de las personas que en l inter-
vinieron; el juramento de los testigos y peritos;
las declaraciones o inf ormes de los peritos y
ofendidos y el resultado de las diligencias ten-
dientes a obtener el conocimiento del hecho,
las circunstancias que calif ican el delito y las
presunciones o sospechas que permitan descu-
brir los autores, cmplices y auxiliadores y la
f irma ce todos los que han intervenido en el
proceso, mencionando los que no supieren o
pudieren hacerlo, debindose observar en todo
las mismas f ormalidades que el juez de instruc-
cin. El sumario de prevencin, concluidas las
diligencias urgentes, ser remitido al juez que
corresponda dentro de veinticuatro horas, pero
si as no lo hicieren o los f uncionarios no le
dieren cuenta inmediatamente despus de tener
conocimiento de la perpetracin de un hecho
delictuoso, el magistrado pedir del superior
que corresponda (Ministerio del Interior o jef e
de polica), la amonestacin o correccin dis-
ciplinaria que deba aplicarse, sin perjuicio de
las responsabilidades con respecto al perjudi-
cado. En caso de reincidencia, podr pedir la
suspensin o destitucin del f uncionario res-
ponsable (arts. 190 a 194)-
La ley no establece en qu plazo debern
ef ectuarse las medidas urgentes, pero debe te-
nerse presente que el artculo 237 ordena al
juez que indague al acusado dentro del plazo
mximo de 48 horas desde que aqul f uera
puesto a su disposicin.
Slo con autorizacin judicial puede demo-
rarse el envo de la prevencin sumaria.
Como puede colegirse de lo antes expuesto,
en esta materia de la prevencin policial se
encuentran algunos de los ms graves def ectos
que se le vienen sealando al Cdigo de pro-
cedimientos en lo criminal, vigente en la Ca-
pital desde el I
9
de enero de 1889, y ellos
son, en este aspecto, la enorme amplitud de
esa prevencin policial, cuya actividad predo-
mina sobre la judicial, lo que a su vez hace pre-
valecer el sumario sobre el plenario.
Claro est que no pueden desconocerse las
enormes ventajas de una polica judicial, espe-
cializada, tcnica, independiente del Poder Eje-
cutivo, inamovible, dependiente tan solo del
Poder Judicial y dif erenciada de la polica ad-
ministrativa o de seguridad, como tantas veces
se ha postulado. Ello evitara que la actual po-
lica cumpla, como lo hace ahora, una doble
f uncin, preventiva y represiva, y le permitira
actuar dentro de los principios cientf icos de
la criminalstica.
Entendemos que no es conveniente que la
polica tome declaracin al imputado, como se
lo permiten algunos Cdigos modernos (Cr-
doba, art. 192, inc. 7
9
; La Rioja, art. 197, inc.
7"; Salta, art. 191, inc. 8"; Catamarca, art. 162,
inc. 9
I?
), ya que ese acto procesal, que es f un-
damental medio de def ensa, debe quedar ex-
clusivamente en manos del magistrado.
Naturalmente que ello no obsta a que, si
aqul lo desea, pueda ef ectuar manif estaciones
de las que se dejar debida constancia, porque
de lo contrario podra af ectarse el derecho de
def ensa.
Tampoco coincidimos con los Cdigos y pro-
yectos que f acultan a la polica a tomar decla-
racin a los testigos bajo simple promesa de
decir verdad. El problema de ante quien puede
cometerse el delito de f also testimonio, ha sido
exhaustivamente estudiado, y no se duda que
la autoridad policial, cuando instruye el suma-
rio de prevencin como colaboradora del juez,
para investigar la comisin de delitos, es auto-
ridad competente. As creemos haberlo demos-
trado en un libro que hemos escrito sobre el
tema. Y si la autoridad es competente, el testi-
go no puede ni debe declarar bajo simple pro-
mesa, sino bajo juramento legal, condicin sine
qua non para que pueda incurrir en el delito
de f also testimonio, segn lo exigen la juris-
prudencia y la doctrina.
Como comparacin ilustrativa sealemos que
en el ltimo de los Cdigos procesales penales
sancionados en el pas el de la Pampa, de
1964, se establece que la polica deber in-
vestigar, por iniciativa propia, en virtud de
denuncia, o por orden de autoridad compe-
tente, los delitos de accin pblica, impedir
que los hechos cometidos sean llevados a con-
secuencias ulteriores, individualizar a los cul-
pables y reunir las pruebas para dar base a
la acusacin (art. 175); que los f uncionarios
de la polica tendrn como atribuciones, recibir
denuncias; cuidar que el cuerpo y los rastros del
delito sean conservados y que el estado de las
cosas no se modif ique hasta que llegue al lu-
gar el juez; disponer, en caso necesario, que
ninguna de las personas que se hallaron en
el lugar del hecho o sus adyacencias, se apar-
ten del mismo mientras se llevan a cabo las
diligencias que correspondan, de lo que deber
darse cuenta inmediatamente el juez; si hu-
biere peligro de que cualquier demora compro-
meta el xito de la investigacin, hacer cons-
tar el estado de las personas, de las cosas y
de los lugares, mediante inspecciones, planos,
f otograf as, exmenes tcnicos y dems opera-
ciones que aconseje la polica cientf ica; dis-
poner los allanamientos del artculo 211 y las
requisas urgentes con arreglo al artculo 214;
si f uere indispensable, ordenar la clausura del
local en que se suponga, por vehementes in-
dicios, que se ha cometido un delito grave, o
proceder conf orme al artculo 266; interrogar
a los testigos; aprehender a los presuntos cul-
pables en los casos y f ormas que este Cdigo
autoriza, y disponer su incomunicacin cuando
concurran los requisitos del artculo 196, por
un trmino mximo de 12 horas, que no po-
drn prolongarse por ningn motivo sin orden
judicial; y usar de la f uerza pblica en la
medida de la necesidad, pero no podrn recibir
declaracin al imputado, aunque si ste, es-
pontneamente, quisiera hacer alguna manif es-
tacin, se dejar constancia de la misma (art.
176), ni podrn abrir la correspondencia que
secuestren, sino que la remitirn intacta a la
autoridad judicial competente. Sin embargo, en
los casos urgentes podrn ocurrir a la ms in-
mediata, la que autorizar la apertura, si lo cre-
yere oportuno (art. 177).
Los f uncionarios de la polica comunicarn in-
mediatamente al juez competente todos los de-
litos que llegaren a su conocimiento, pero cuan-
do aqul no intervenga enseguida, y hasta que
lo haga, practicarn una investigacin prelimi-
nar, observando, en lo posible, las normas de
la instruccin.
Para ello se f ormar un proceso de prevencin,
que contendr el lugar, hora, da, mes y ao
en que f ue iniciado; el nombre, prof esin, estado
y domicilio de cada una de las personas que
en l intervinieron; las declaraciones recibidas,
los inf ormes que se hubieren producido y el re-
sultado de todas las diligencias practicadas.
La intervencin de los f uncionarios policiales
cesar cuando comience a intervenir el juez, pero
la polica podr continuar como auxiliar del
mismo, si as se le ordenare.
El sumario de prevencin ser remitido sin
tardanza al juez que corresponda; cuando se
trate de hechos cometidos donde aqul acte,
dentro de los tres das de su iniciacin, y de
lo contrario, dentro del quinto da. Sin em-
bargo, el trmino podr prolongarse en este
ltimo caso hasta ocho das, si las distancias
considerables o las dif icultades del transporte
provocaron dificultades insalvables, de las que
se dejar constancia (art. 178).
Se trata, como se ve, de disposiciones mu-
cho ms precisas, que delimitan perf ectamente
las f acultades policiales, y que sin coartarlas
a f in de no entorpecer la investigacin y la
bsqueda de la verdad real o material (uno de
los principales objetivos del proceso penal con-
temporneo), garantizan tambin los derechos
del individuo, as sea un imputado, respalda-
dos por la Constitucin Nacional.
PREVIA CENSURA. (V. LIBERTAD DE EX-
PRESIN. LIBERTAD DE IMPRENTA).
PREVISIN SOCIAL.* SUMARIO: I. Def ini-
cin. II. Fines y medios. III. El seguro
social. IV. Clasif icacin de los riesgos. V.
Sistemas de cobertura de los riesgos: a)
Capitalizacin individual; b) Capitaliza-
cin colectiva; c) Reparto. VI. Libertad y
obligatoriedad. VIL Antecedentes prximos.
VIII. Previsin, soci al y accidentes de
trabajo. IX. La previsin social en la legis-
lacin comparada. X. Comentario sobre la
reparacin de accidentes en la legislacin
argentina. XI. El sistema jubilatorio ar-
gentino. XII. El verdadero sentido social
de la previsin.
I. La mera lectura de las dos palabras que
integran esta voz, ya da perf ecta idea del con-
tenido del tema a desarrollar. Gramaticalmente
previsin quiere decir accin y ef ecto de pre-
ver, o sea de ver con anticipacin, de conocer,
conjeturar por algunas seales o indicios, lo
que ha de suceder. Y en una acepcin ms
concretamente relacionada con el asunto que
nos interesa, equivale a accin de disponer lo
conveniente para atender a contingencias o ne-
cesidades previsibles. Seguida esa palabra del
adjetivo social, que se refiere a lo perteneciente
o relativo a la sociedad, ya tenemos que las
contingencias o necesidades que han de ser pre-
vistas, son aquellas que contemplan intereses
sociales y no meramente particulares. Concepto
muy similar al de la previsin social, es el
de "seguridad social", puesto que seguridad en
su def inicin gramatical, quiere decir f ianza u
obligacin de indemnidad a f avor de uno re-
gularmente en materia de interses. Si tenemos
en cuenta que indemnidad es tanto como pro-
piedad, estado o situacin del que est libre de
padecer dao o perjuicio, habremos obtenido
una def inicin bien clara y precisa de lo que
son la previsin y la seguridad sociales. Podra-
mos usar indistintamente una u otra expresin,
si bien a mi entender el concepto de seguridad
social puede tener una interpretacin ms am-
plia, porque puede af ectar a aspectos de la vida
colectiva, inclusive los del orden pblico, que
exceden de lo que se entiende por previsin so-
* Por el Dt. MANUEL OSSORIO y FLORIT.
cial, que en el concepto corriente est referido
a aquellas contingencias que pueden repercutir
en la f alta de medios econmicos indispensa-
bles para cubrir las necesidades de subsistencia,
cualquiera sea su origen o causa determinante.
II. A partir de mediados del siglo pasado y
en progresin creciente en lo que va de este
siglo, la previsin social ha venido a constituir
uno de los problemas ms graves y ms deli-
cados de la vida social. Por eso todas las legis-
laciones se vienen ocupando del asunto, tra-
tando de resolverlo del mejor modo posible,
aunque lo hagan con criterios muy divergentes.
Los sistemas de previsin social arrancan de
la necesidad de cubrir en los individuos sus
necesidades de subsistencia, tales como alimen-
tacin, albergue, vestimenta, cargas de f amilia
y cultura. Claro es que esa cobertura se puede
hacer por procedimientos no relacionados con
la previsin social, ya que es evidente que
todas ellas podran ser atendidas con bienes pro-
pios, que pueden ser heredados o adquiridos:
mediante la utilizacin del trabajo de otros; tra-
bajando por cuenta propia; y trabajando por
cuenta ajena. Todos esos mtodos estn some-
tidos a un riesgo: el de perderlos. Los dos pri-
meros modos de atender las necesidades de sub-
sistencia, es decir, los que se hacen con bienes
propios o utilizando el trabajo de otros, no cons-
tituyen una verdadera situacin de prdida del
salario sino de prdida de bienes, con lo cual
lo nico que sucede es que el sujeto no traba-
jador se convierte en sujeto trabajador. Contra-
riamente, los otros dos modos (trabajo por cuen-
ta propia y trabajo por cuenta ajena) af ectan
de modo directo a las posibilidades de trabajar.
Quienes llegan a esa situacin quedaran pri-
vados de toda posibilidad de subsistencia si
no existiesen otros procedimientos de ponerlos
a cubierto en sus necesidades. Veamos cules
han sido ellos a travs de los tiempos, siquiera
el examen que hagamos de los mismos sea muy
breve.
Uno de ellos es el que podramos denominar
la relacin patriarcal, es decir, la proteccin
que el patrono dispensa a los trabajadores que
de l dependen. Basta el enunciado para com-
prender su inef icacia. En primer trmino el
sistema se basa en un concepto de caridad y
no de justicia y es adems incompatible con
la gran industria, porque el empresario no pue-
de conocer ni proteger personalmente a cada
uno de sus asalariados, que a veces represen-
tan cif ras clavadsimas, y, f inalmente, es aten-
tatorio a la dignidad del trabajador, que recibe
lo que le quieren dar y no aquello a que tiene
derecho.
La beneficencia privada constituye otro de los
sistemas pero es tambin inef icaz. Es vejatoria
para el sujeto pasivo de la misma, al cual no
se le reconoce ningn derecho. Es insuf iciente
porque parece indudable que esa benef icencia
no puede cubrir todas las necesidades de las
personas que han perdido por cualquier razn,
su capacidad de ganancia. De ah que la bene-
ficencia privada haya estado siempre limitada
a dos nicas prestaciones: las sanitarias y las
limosnas y aun dentro de ellas vinculndolas
a credos polticos o religiosos.
La asistencia pblica representa ya un avance
en relacin a los otros dos sistemas y tiene
tambin muy antigua data. Ya en los dominios
de Carlomagno era obligatoria la asistencia a
los pobres de la parroquia. En el siglo XVI, el
espaol Vives seal la necesidad de substituir
la caridad por la asistencia, mediante la crea-
cin de hospicios, hospitales y empleos para
ciegos e invlidos. En el ao 1601 Inglaterra
dicta la primera ley que establece una tasa
obligatoria para asistencia a los nios pobres,
para dar trabajo a los desocupados y para so-
correr a los incapaces. En cualquier supuesto,
la asistencia pblica tampoco sirve para resol-
ver el problema. Igual que los dos anteriores,
ataca la dignidad del trabajador y por las mis-
mas razones. Si de esto hiciese f alta alguna
prueba concreta se encontrara en el hecho de
que en algunos pases se priva del voto elec-
toral a quienes estn socorridos por la asisten-
cia pblica. Su insuf iciencia es asimismo no-
toria y todos sabemos que ni siquiera alcanza
a cubrir debidamente las prestaciones sanitarias
a que principalmente se dedican. La Oficina
Internacional del Trabajo, con su indiscutible
autoridad, ha dicho: "Un medio bastante sim-
ple consistira en poner a cargo de la colecti-
vidad a los accidentados, a los enf ermos, a los
invlidos, a las viudas, a los hurf anos, a los
viejos incapaces de ganar su vida por el traba-
jo y desprovistos de recursos. La solucin sera
racional, suf iciente y aceptable para los trabaja-
dores? A pesar de las mejoras llevadas a las
leyes de asistencia a los pobres hacia el f in
del siglo XIX y el principio del XX, el nivel
de los socorros permanece dbil y a veces irri-
sorio. Los socorros acordados a ttulo precario
despus de una investigacin severa sobre los
recursos del peticionario, no representan un
derecho. A despecho de la atenuacin o de la
supresin de las limitaciones de los derechos ci-
viles o polticos consignados en el estatuto de
los indigentes, el benef icio de un socorro de
asistencia acordado en virtud de las leyes sobre
los pobres, es incompatible con la dignidad de
los trabajadores".
Eliminado, pues, este sistema como insuf i-
cientemente ef icaz, ntrase a considerar el del
ahorro individual. Sobre ste se ha hablado ya
con mayor consistencia y sobre bases ms f ir-
mes pero la conclusin es igualmente desalen-
tadora. Los salarios de los trabajadores apenas
si llegan para cubrir sus necesidades ms ele-
mentales y si bien pudiera ser una solucin
para los de mayores ingresos, no lo es para los
de medianos y menores. De ah que un autor
tan responsable como Rubinow haya llegado a
decir que aconsejar el ahorro individual como
medio de solucionar el problema de que esta-
mos ocupndonos, es algo sencillamente inmo-
ral. Obedece y esta af irmacin va ya por mi
cuenta a una concepcin f isiocrtica de la
economa: que cada cual se arregle como pue-
da. Ha sido tambin la Of icina Internacional
del Trabajo la que ha desechado def initiva-
mente aquella posibilidad al decir: "Muchos
trabajadores se esf uerzan por constituirse un
ahorro con el cual hacer f rente a as dificul-
tades que se producirn al sobrevenir la in-
actividad por una causa cualquiera. Pero la
cuestin que se presenta es saber si los asala-
riados, en su conjunto, tienen la posibilidad de
hacer economas importantes. De modo gene-
ral los trabajadores asalariados reciben una re-
muneracin suf iciente para hacer f rente, a la
vez, a sus necesidades cotidianas y a las de
su f amilia y para realizar un ahorro apreciable?
La respuesta no parece dudosa. De manera ge-
neral, y pese a ciertas excepciones de algunos
pases para determinadas categoras de trabaja-
dores calif icados particularmente bien retribui-
dos, se puede af irmar que, en conjunto, los
salarios permanecen dbiles y no permiten reu-
nir las sumas necesarias a la cobertura de los
riesgos profesionales y sociales por medio del
ahorro individual. Por otra parte, incluso para
los trabajadores que reciben salarios relativa-
mente elevados el ahorro individual sera una
solucin insuf iciente para los riesgos de ven-
cimiento incierto, como la enf ermedad, la in-
validez y la muerte prematura que castigan
a los trabajadores jvenes, cuando las econo-
mas que han podido realizar, aun al precio
de esf uerzos asiduos y enrgicos, son poco im-
portantes o muy dbiles".
Viene luego el sistema basado en el seguro
individual, que tiene ya la ventaja de su per-
f ecto tecnicismo pero que es no menos inase-
quible por su elevado costo para los trabajado-
res. Cubrir todas las eventualidades de inca-
pacidad de ganancia mediante el seguro indivi-
dual, resulta sencillamente utpico, tanto ms
cuanto que las compaas de seguros no ac-
tan a prima pura o de riesgo sino a prima de
tarif a. Esa dif erencia constituye el legtimo lu-
cro de las compaas. Precisamente por eso,
la clientela de las mismas est limitada a aque-
lla parte de la poblacin que se encuentra en
posicin econmica desahogada o que tiene
imperiosa necesidad de cubrir sus riesgos pe-
cuniarios. De ah que sean los empresarios y
los comerciantes quienes se cubren del riesgo
de incendio, de responsabilidad civil f rente a ter-
ceros, de prdida de cosecha, de daos, etctera.
Dentro de ese concepto de la accin indi-
vidual, aunque con mayores ventajas, se puede
incluir la mutualidad, no obstante presentar in-
convenientes similares a los del otro. Su costo
sigue siendo elevado, aun cuando elimina la
parte de lucro de las compaas, y bien se com-
prende que los trabajadores no podrn, por un
sistema de mutualidad, cubrir todos los riesgos
que les af ectan. Esto aparte de que la mutua-
lidad se rige por un sistema de reparto de los
riesgos producidos y eso supone siempre una
incertidumbre cuantitativa en lo que al repar-
to se ref iere. Las mutualidades suelen tener
carcter patronal y estn por ello encaminadas
a cubrir los riesgos del propio patrono. Sin du-
da por eso son muy frecuentes, por lo menos
en algunos pases, para cubrir el riesgo de los
accidentes del trabajo.
Un autor tan conocido como Paul Pie ha
dicho: "Todo historiador imparcial de la mu-
tualidad est obligado a comprobar que si las
sociedades de socorros mutuos pueden, sin mu-
cho esf uerzo, gracias al concurso de los miem-
bros honorarios y a los crecidos subsidios de los
poderes pblicos, suministrar socorros tempo-
rales suf icientes a los asociados enf ermos y
atender a los gastos f unerarios, la mayor parte
se encuentra, aun suponiendo una administra-
cin irreprochable, en la imposibilidad absoluta
de asegurar un retiro conveniente a sus miem-
bros de edad avanzada o una pensin a las
viudas e hijos de les miembros fallecidos".
Asentado el sistema mutualista en el reparto
de riesgos, la primera dif icultad que se opone
a su eficacia estriba en que si lo que se re-
parte anualmente o en el perodo que se haya
f ijado son las pensiones mismas que hay que
pagar, el benef iciario de ellas carece de toda
garanta respecto a la percepcin de las pen-
siones en los aos o perodos sucesivos. Y si
se quiere garantizar el derecho f uturo de los
pensionistas repartiendo no las pensiones sino
el costo de los capitales necesarios para la cons-
titucin de las mismas, entonces el reparto
adquiere unas proporciones verdaderamente
elevadas e imposibles de llevar a efecto. Ade-
ms el reparto obliga a un perodo de es-
pera del beneficiario, que es el comprendido
entre el momento en que su riesgo se ha
producido y el momento en que, al f inal
del plazo, se conoce la cuanta del riesgo que
se La de repartir. Cierto que para evitar es-
ta dif icultad algunas mutualidades acudieron
al procedimiento de lo que se llama el re-
parto anticipado y que consiste en calcular
al principio los riesgos que en el perodo de
que se trata se puedan producir y repartir
su cesto entre los mutualistas. Al f inal del
perodo, es decir, cuando ya se conocen los
riesgos ocurridos, se ef ecta un ajuste, recla-
mando de los mutualisas lo que haya podido
f altar o devolvindoles el exceso que haya po-
dido haber, bien de manera directa, bien apli-
cando este exceso a la disminucin del repar-
to anticipado del ao siguiente.
Todava hay algunas instituciones cuyas pres-
taciones son graciables. Representan el sistema
que se llama de pensiones no contributivas.
Dentro de este concepto pueden entrar las que
en ocasiones determinadas otorgan los Poderes
ejecutivos o legislativos a f avor de determina-
das personas y con el pretexto o la realidad
de servicios que ellas o sus causahabientes 'ha-
yan podido prestar al Estado. Es, pues, un
rgimen de f avor. Extendido a todas las situa-
ciones de prdida de la capacidad de ganancia,
es todava ms inasequible que los antes cita-
dos, porque la limitacin de los recursos pre-
supuestarios empleados impide atender a todos
los trabajadores que requieren este tipo de
asistencia; y al no alcanzar para todos, se hace
preciso ef ectuar una seleccin de benef iciarios
y ah s que entran a jugar de lleno el f avor
y la amistad, tanto por motivos que no es pre-
ciso especif icar cuanto por la imposibilidad
de establecer una justa apreciacin de quines
son los ms necesitados. Evidentemente, las
pensiones no contributivas slo alcanzaran, aun
con las imperf ecciones que sealamos, para cu-
brir algn tipo de riesgo mas no todos ellos.
III. Desechados, pues, por inef icaces o por
imposibles los sistemas de cobertura que que-
dan enunciados, hay que entrar ya de lleno en
el otro sistema que queda por examinar. Me
ref iero al seguro social.
El profesor Gonzlez Gal, a quien habr de
mencionarse en la Argentina siempre que se
hable de seguro social o de previsin social,
por cuanto es no slo el iniciador de la ciencia
actuarial en nuestro pas sino tambin uno de
los hombres que ms intensamente han estu-
diado este problema y el de las Cajas de Ju-
bilaciones, ha dicho algo tan interesante como
que el seguro social representa la nica solu-
cin viable y eficaz. Lo justif ica con las si-
guientes palabras: "El seguro posee una tc-
nica muy elaborada y puede encarar, por lo
tanto, con criterio cientf ico, todas estas cues-
tiones. Pero el seguro resulta demasiado caro.
Justamente porque posee una tcnica admirable,
que le permite desmenuzar las contingencias
adversas a que se debe oponer y que en ma-
teria de seguros se llaman riesgos, el seguro nos
marca lmites inf ranqueables cuando se trata
de asegurarle a un hombre, que vive al da
con el producto de su labor, una proteccin
ef icaz para los casos de enf ermedad, de in-
validez, de vejez o de muerte.
"Las cotizaciones o cuotas primas en trmi-
nos tcnicos que tendra que pagar para ase-
gurarse tales beneficios sobrepasan evidente-
mente sus medios. Es decir que nada se puede
hacer Si la asistencia, por exigua y depri-
mente; la mutualidad porque slo alcanza a
una pequea parte de los necesitados; el se-
guro por caro, nos resultan instrumentos igual-
mente inef icaces, hay que buscar una nueva
f orma de proteccin que tome de cada una lo
que sea preciso para alcanzar el f in que nos
proponemos. Esa nueva f orma de proteccin
est hallada hace mucho tiempo. Es lo que se
llama el seguro social".
El profesor Gonzlez Gal tiene absoluta
razn al f ormular la af irmacin precedente por-
que el seguro social constituye una f rmula
combinada en la que intervienen por una parte
la tcnica actuarial del seguro, por otra el sen-
tido cooperativo de la mutualidad y por otra la
aportacin del Estado, al igual que en la asis-
tencia. Queda con esto dicho que el seguro
social exige como requisito esencial ese asen-
tamiento sobre bases tcnicas. Esto es muy im-
portante porque no hay que olvidar que cons-
tituir una renta, sea vitalicia, sea temporal,
tiene un precio o, si se pref iere la expresin,
un costo, exactamente igual que lo tiene f a-
bricar un automvil o edif icar una casa. Es
absolutamente imposible vender un producto,
cualquiera sea su naturaleza, por debajo de
este precio de costo. En consecuencia, tampoco
hay posibilidad ninguna de vender una renta
por debajo de su valor actuarial. Cientfica-
mente no puede haber discrepancia en cuanto
a esta solucin. La dif icultad de un seguro
social arranca de la necesidad de determinar
si con l se han de cubrir unas necesidades
vitales mediante el pago de pensiones que a
ellas corresponden o si basta con que esas pen-
siones resguarden a sus beneficiarios de la po-
breza. Desde un punto de vista puramente
ideal, no cabe duda de que el seguro social
debe tender a ef ectuar prestaciones que cubran
las necesidades vitales. La dif icultad para ello
podr derivar de que tal posicin perf ecta pue-
da representar un excesivo gravamen para el
Estado cuando ste contribuye a su f ormacin,
un excesivo aumento de los costos de produc-
cin y un excesivo descuento en los salarios.
El clebre y conocido plan Beveridge, que
pretenda cubrir las necesidades de todos los
ciudadanos desde la cuna hasta el sepulcro,
hubo de tropezar con la dif icultad precitada y
tuvo que resolverla no en el sentido de cubrir
las necesidades vitales sino en el de poner a
todas las personas a cubierto de la pobreza. En
el ao 1941, f echa aproximada del plan Beve-
ridge, el salario promedio de un trabajador ma-
nual era de 60 a 65 chelines por semana y
las pensiones de vejez slo alcanzaban una
cantidad inicial de 14 chelines y mxima de
24 chelines semanales. Es decir, sobre poco ms
o menos un tercio de los salarios de actividad.
Esa desproporcin entre los salarios de activi-
dad y las pensiones de vejez es la que se man-
tiene actualmente. Y todo ello, pese a la enor-
me contribucin del Estado! Es fcil advertir
que de lo que se trataba en dicho plan era de
que el jubilado no representase ni una carga
de benef icencia ni una carga f amiliar. Es decir,
que dentro de la f amilia el anciano pudiese
subvenir a sus necesidades personales y aun
ayudar un poco a su propia f amilia. Claro es
que esta posicin tiene un motivo cuando las
jubilaciones se hacen a una edad avanzada,
pero el razonamiento resulta inadecuado cuan-
do, como sucede en la Argentina, se entra a la
edad de jubilacin estando en la plenitud ds
la vida.
Conste bien que con las palabras preceden-
tes no estoy def endiendo la teora de que las
pensiones deben ser bajas. Me limito a sea-
lar hechos y posibilidades. Lo cual tampoco es
incompatible con la idea de que mediante un
rgimen de mejoras voluntarias pueda cada cual
aumentar el tipo bsico de su jubilacin. Sera
de desear que todos los trabajadores o todas las
f amilias que integran la nacin disf rutasen de
una vivienda adecuada. Nadie podr negarlo.
Por qu no se hace? Sencillamente por la
oposicin que se presenta entre el ideal y la
realidad. El concepto es aplicable a las pen-
siones jubilatorias.
IV. Examinados ya los sistemas de cober-
tura de los riesgos, es conveniente ahora interca-
lar un breve examen de la clasif icacin de los
riesgos. Esta se encuentra basada en dos teoras
principales. Una de ellas, def endida por Krzec-
zkowsky y otros, segn la cual todos los ries-
gos sociales pueden resumirse en uno solo;
la prdida del salario. Siendo indif erentes las
causas, se llegara a la conclusin de que el
seguro es tambin uno solo. Frente a esta teora
surge la def endida por Pribam y otros autores,
segn la cual los riesgos son mltiples porque
es distinta la causa de cada uno de ellos y, en
consecuencia, deben existir tantos seguros o
tantas clases de seguro como riesgos cubiertos,
porque en def initiva lo caracterstico del riesgo
es la identidad <de posibilidades y no cabe afec-
tar a un solo seguro posibilidades distintas. Sin
embargo, a los f ines de nuestro estudio, esta
discusin sobre si hay uno o varios riesgos re-
sulta en cierto modo bizantina, porque slo im-
porta a ef ectos del seguro que ha de cubrir
tales riesgos. Mas s cabe sealar que desde un
punto de vista del seguro mercantil se man-
tiene la diversidad de seguros derivada de la
diversidad de riesgos, mientras que los seguros
sociales tienden a la unidad de los riesgos y
consecuentemente a la unidad de los seguros.
Mayor importancia presenta el problema de
la diversidad de los riesgos. Acerca de este
punto la opinin de los tratadistas no es coin-
cidente y cabra dividirla del siguiente modo:
Gide seala estos: enf ermedad, vejez, muerte,
accidente prof esional y paro f orzoso. Fcilmente
se advierte que en tal enumeracin han que-
dado olvidadas la maternidad y la invalidez no
prof esional. Cabe suponer que en su intencin
estos dos riesgos se encuentran incluidos en la
enf ermedad, pero ello representara un error
evidente, puesto que el embarazo y el parto no
constituyen ninguna situacin patolgica sino
que representan actos eminentemente biolgi-
cos, as como tampoco hay que conf undir la
invalidez con la enf ermedad. La primera es
permanente o por lo menos de larga duracin,
mientras que la segunda tiene carcter de tran-
sitoria.
Cohn contempla los siguientes riesgos: acci-
dente del trabajo, enf ermedad prof esional, en-
f ermedad (se entiende que no prof esional), ma-
ternidad, invalidez, muerte prematura, vejez,
paro f orzoso, gastos de entierro, viudedad y
orf andad. Observando esta divisin no se en-
tiende bien cual puede ser su sentido. No lo
tiene dividir los riesgos segn los beneficiarios,
estableciendo una diferenciacin entre las viu-
das y los hurf anos. El riesgo es el mismo:
el de muerte. Y no inf luye nada quines sean
los benef iciarios del seguro. Por otra parte, los
gastos de entierro no constituyen un riesgo
sino una mera prestacin en f avor del derecho-
habiente originada en haberse producido el ries-
go de muerte. Y finalmente, tampoco tendra
f cil explicacin citar como riesgo de muerte
la que se produce prematuramente, puesto que
d hecho en s no vara por la circunstancia
de que tal evento suceda tardamente, es de-
cir, a edades avanzadas. El riesgo es siempre
el de muerte y lo que podr variar son sus
consecuencias en orden a la prestacin de las
pensiones de supervivencia.
Rubinow habla le enf ermedad, vejez, acci-
dente prof esional!, paro f orzoso, invalidez y
muerte. A mi criterio esta divisin es pref e-
rible a la de Gide, puesto que distingue entre
los riesgos de enf ermedad e invalidez pero ol-
vida tambin el riesgo de maternidad.
Korkisch enf oca el asunto con visin ms
tcnica, ya que establece dos grandes grupos.
En uno de ellos incluye los derivados de acon-
tecimientos determinados y en otro los que se
originan en situaciones ms o menos durables.
En el primer grupo inserta los accidentes de
trabajo, el parto, la invalidez y la orf andad; y
en el segundo, la vejez, la enf ermedad (que
divide en prof esional y no prof esional), el em-
barazo y el paro forzoso. En principio me pa-
rece admisible la divisin en dos grandes gru-
pos pero inadmisible la subdivisin, puesto que
la invalidez y la orf andad estaran mejor cla-
sif icadas en el segundo grupo, as como las
consecuencias del accidente del trabajo.
La Of icina Internacional del Trabajo con-
templa los siguientes riesgos: enf ermedad, ma-
ternidad, invalidez, accidente del trabajo, ve-
jez, muerte y paro forzoso.
El profesor Gonzlez Gal, a quien ya me
he ref erido, acepta la divisin de la Of icina
Internacional pero establece una distincin en-
tre accidente del trabajo y enfermedad profe-
sional.
Expuesta a grandes rasgos la divisin de los
riesgos segn el criterio de diversos autores,
voy a presentar un criterio propio que se basa
en mi opinin de que los riesgos que af ectan a
las posibilidades de trabajo y, consecuentemen-
te, de ganancia, arrancan de dos situaciones
esenciales. En una de ellas estn aquellos cuya
produccin es eventual y en otra aquellos cuya
produccin resulta inevitable. Dentro de cada
uno de esos grupos, la divisin debe estable-
cerse conf orme a la similitud de perjuicios. As,
pues, los riesgos quedaran clasif icados de la
siguiente f orma: eventuales e inevitables. Den-
tro de los eventuales, los de consecuencias tran-
sitorias y los de consecuencias permanentes. Los
eventuales transitorios comprenderan la enf er-
medad, la maternidad y el paro forzoso. A su
vez la enf ermedad se dividira en prof esional
y no prof esional y accidente del trabajo que
produjese incapacidad temporal; y entre los
eventuales permanentes, los accidentes del tra-
bajo, las enf ermedales de trabajo y las enf er-
medades no prof esionales que produjesen in-
capacidad permanente. Y entre los riesgos ine-
vitables estaran la vejez y la muerte. Estimo
que esta divisin llenara las caractersticas que
me han parecido esenciales para la distribucin
de los riesgos. Conviene, sin embargo, aadir
que esta clasificacin puede ser independiente
de la que se haga a ef ectos de la agrupacin
de los seguros. Expuestos ya cuales son los
riesgos y tanto si se acepta una como otra cla-
sif icacin, me parece interesante hacer una in-
cursin, aunque sea breve, sobre los sistemas
de seguros que pueden servir para la cobertura
de aquellos. Esencialmente son tres: la capi-
talizacin individual, la capitalizacin colectiva
y el reparto.
V. a) El sistema de capitalizacin individual
se caracteriza porque la determinacin de su
costo (prima) se hace con vistas a las circuns-
tancias personales del asegurado (tomador del
seguro) y del benef iciario, ref eridas a la edad,
al sexo, a la profesin, al estado civil, a la
sallud, a los antecedentes f amiliares, etctera.
Entre esas circunstancias juega un papel pre-
ponderante la que se refiere a la edad, puesto
que en ella es esencial para f i j ar el costo en
los seguros de renta vitalicia, de vida y dta-
les. Por ello se ha de tener en cuenta, no lo
que vulgarmente se llama el promedio general
de la vida de las personas sino lo que tcnica-
mente se denomina la esperanza de vida dentro
de cada edad. As, pues, cuando se trata de
concertar un seguro de vida, de renta vitalicia
o dotal, no importa establecer el promedio de lo
que viven las personas entre los O aos y los
100 aos, por ejemplo, sino que es preciso
conocer el clculo de lo que se presume que
de manera promedia ha de vivir todava una
persona que tiene una determinada edad.
Parece ocioso sealar que aun en el sistema
de la capitalizacin individual a que me estoy
ref iriendo se establece para la determinacin
de su costo una compensacin en la que se
tiene presente que si bien unos asegurados ex-
ceden su esperanza de vida, otros, en cambio,
no llegan a cumplirla. Precisamente porque
existe esa compensacin es por lo que las so-
ciedades aseguradoras necesitan contar con un
nmero mnimo de asegurados dentro de cada
riesgo.
b) La capitalizacin colectiva prescinde de
las condiciones individuales y no requiere, por
tanto, contrato individualizado, atenindose al
promedio de condiciones del grupo asegurado,
inclusive cuando ese grupo se encuentra re-
presentado por la totalidad de la poblacin. Es-
to justif ica que en la capitalizacin colectiva
no se tenga en cuenta ni la edad ni la salud
ni el sexo de los asegurados, ya que en esta
f orma de seguro resulta imposible cualquier
discriminacin. De otro modo, el seguro social
caera por su base. En el seguro individual qu
realizan las compaas aseguradoras les es l-
cito ef ectuar una seleccin de los riesgos, que-
dndose con los buenos y rechazando los malos.
Si en el seguro social se procediese en igual
f orma, la f inalidad del mismo quedara desco-
nocida e incluso podra decirse que socialmente
interesa ms cubrir los riesgos malos, es decir,
los de las personas ms propensas al riesgo, que
los buenos.
O Finalmente, el sistema de reparto con-
siste en distribuir los riesgos producidos duran-
te un perodo determinado, generalmente un
ao, entre las personas que tienen que atender
a las prestaciones. En orden al riesgo de ve-
jez, de invalidez y de muerte, consistira en
distribuir entre la poblacin activa las pensio-
nes que ha de percibir la poblacin pasiva.
Dentro de ese sistema se presentan dos f ormas:
una la del reparto de capital y otra la del re-
parto de las pensiones. En otros trminos: el
reparto del costo de los capitales necesarios pa-
ra atender al pago de las pensiones o el reparto
directo de las pensiones mismas, sin constituir
capital que las garantice.
El mtodo de reparto, que se ha aplicado f re-
cuentemente en el sistema mutualista, est ad-
quiriendo de un tiempo a esta parte un ma-
yor nmero de def ensores para aplicarlo aun
f uera del mutualismo estricto. Hace pocos aos
se ref era Schreiber al sistema alemn de re-
parto, entusisticamente def endido y del que
en la Argentina se hizo eco alguna entidad de
tipo patronal. Puede decirse a grandes rasgos
que este sistema estaba basado en una determi-
nacin de salario medio y de puntaje consis-
tente en tantos puntos cuantas veces se per-
cibe el salario medio, ef ectundose un des-
cuento del 10% de los salarios. Schreiber ex-
plicaba el sistema de la siguiente f orma:
"El capital no es necesario para sostener un
sistema de seguridad social. Esto lo compren-
dimos y adoptamos en Alemania desde hace
cuatro aos. La totalidad de la recaudacin o
aportes de los activos se distribuye totalmente
en el ao a los pasivos. La recaudacin jubi
latoria de septiembre de 1961, por ejemplo, se
destina a pagar jubilaciones de septiembre de
1961. En la prctica el sistema se basa en que
las cajas no manejan dinero sino puntos lleva-
dos en solo una f icha que evita legajos. El
hombre que trabaja deposita su aporte y en un
libreta se le anota un punto no una suma de
dinero por cada aporte. Cuanto antes co-
mience a aportar o cuanto ms tarde se retire
ms puntos tendr en su libreta. Cuando se
jubila se suman sus puos y se le da un talo-
nario de cheques. El los llena mes a mes y los
va a cobrar al banco. El mismo dinero que de-
positan los trabajadores activos cobran los ju-
bilados. El dinero entra y sale del banco, las
cajas de jubilaciones slo contabilizan los pun-
tos. La garanta del sistema es el trabajo con-
tinuo de la Nacin. Los propios trabajadores
son los que lo vigilan y aplican eludiendo la
intervencin del Estado en la inversin y ma-
nejo de f ondos que prcticamente no existen
porque entran y salen. Cuando un hombre se
jubila, cobra de acuerdo a los puntos acumu-
lados. Cada punto equivale a un aporte. Si los
sueldos aumentaron, aumentaron tambin los
aportes y cada punto antiguo le equivale a
vtn aporte actualizado. Por lo tanto, tiene ju-
bilacin mvil vacunada contra la inf lacin".
Pese a tan entusiasta def ensa del sistema de
reparto, me parece que sus def ectos son noto-
rios. El primero es la inestabilidad de la pen-
sin, ya que la misma cambia cada ao. El
segundo, la desproporcin existente entre los
diversos benef iciarios, puesto que el reparto
puede ir desde un punto hasta veinte puntos
y como consecuencia de ello las pensiones a
percibir pueden ser en un benef iciario supe-
riores al nivel de vida, mientras que en otros
resultarn inf eriores. Se trata de lo que me
atrevera a calificar de un sistema de reparto
a la inversa. En el reparto normal se deter-
minan los riesgos producidos y su costo se re-
parte entre los obligados a ef ectuar las presta-
ciones. En tanto que en el sistema Schreiber,
si no me equivoco, se reparte lo recaudado en
cada perodo entre los benef iciarios del mismo
perodo O).
VI. Otro problema de suma importancia que
se ref iere al seguro social, es el relativo a si
debe encararse desde un punto de vista de la
libertad d^I seguro o de su obligatoriedad,
problema que f ue muy debatido a principios
de este siglo y que of reci seria resistencia en
algunos autores, por cuanto no admitan un
intervencionismo coactivo del Estado. As, por
ejemplo, el espaol Lpez Nez, def endiendo
la libertad del seguro, af irma que "el rgimen
voluntario tiene mayor virtud educativa, of rece
una nocin ms f ecunda de la responsabili-
dad personal y proporciona al asegurado la
necesaria consciencia de su individualidad y
de su independencia". Claro es que los def en-
sores de la voluntariedad se olvidan de un
detalle muy importante, cual es que el seguro
a quien ms af ecta es al benef iciario (traba-
jador) y no al asegurado (patrono), por lo cual
respetar la libertad patronal de asegurarse o
no, iba en detrimento de la situacin del tra-
bajador, tanto si ste tena que participar en
los aportes como si no haba de hacerlo. En
cualquier supuesto, los propios defensores de
la libertad del seguro no pudieron desconocer
su inef icacia y por eso se ide otro sistema
que f ue llamado de libertad subsidiada y que
consista en <jue los trabajadores, o stos y los
patronos cubriesen voluntariamente el riesgo
de que se tratara y el Estado hiciese una
aportacin o subsidio para f ortalecer el rgi-
men. Tanto la libertad a secas como la liber-
tad subsidiada constituyeron en todas partes
un f racaso rotundo porque eran muy pocos los
que se acogan al sistema. En la omisin ju-
gaba, de una parte, el egosmo patronal, y de la
otra, la imprevisin obrera. Se puede af irmar
que la doctrina en general f ue opuesta al r-
gimen de libertad y entusiasta def ensora del
rgimen de obligatoriedad. Entre los autores
O O
que siguieron esta corriente cabe citar a Pro-
f umo, Ltala, Jay, Pie, Gonzlez Gal, Bren-
tano y muchos otros. Grinda se pronuncia del
siguiente modo:
"La previsin libre es inef icaz, por ser el
patrimonio de un corto nmero de escogidos:
el seguro voluntario no ha trascendido de la
esf era que pudiera llamarse 'aristocracia del
proletariado. La obligatoriedad, lejos de aten-
tar a la libertad individual, libera al obrero.
El enf ermo, el invlido, el viejo, abandonados
a su pobreza, dejan de ser hombres libres. Re-
ducirlos a mendigar. . . es rebajar su digni-
(1) Dentro de la corriente f avorable al sistema de
reparto, se ha publicado a f inales del ao 1965 en Bue-
nos Aires un estudio muy serio y muy interesante titu-
lado Programa Argentino de Seguridad Social, del cual
es autor Agustn Luis Merello, secundado por un amplio
grupo de especialistas. Sus puntos de vista podrn ser o
fio compartidos pero representan un planteamiento mere-
cedor de estudio y consideracin.
dad. El trabajador asegurado no reclama ms
que lo que le es debido, lo que ha adquirido
por su trabajo y ve con el sentimiento de su
derecho exaltarse su independencia personal".
Cabe af irmar que este tema se encuentra ya
superado, entre otras razones porque sobre l
la Of icina Internacional del Trabajo ha senta-
do los siguientes conceptos:
"No habiendo dado el seguro social libre
resultados satisf actorios, se ha impuesto la ne-
cesidad de establecer el seguro obligatorio. Las
primeras leyes de seguro obligatorio han pro-
vocado, en casi todos los pases, importantes
controversias. Pero hoy est umversalmente ad-
mitido que el Estado moderno tiene el derecho
y el deber, en inters general, de imponer la
obligacin del seguro. El individuo no puede
reivindicar legtimamente un derecho a la
imprevisin que puede acabar en caso de inva-
lidez, de muerte prematura o de vejez, dejn-
dole o poniendo a los suyos como una carga
de la colectividad. En todos los continentes y
en todos los regmenes polticos, econmicos y
sociales, liberales o autoritarios, capitalistas o
colectivistas, se reconoce que el seguro obli-
gatorio constituye un elemento esencial de to-
da poltica social razonable".
VIL Claro es que el seguro social no surge
repentinamente o por generacin espontnea,
sino que es un producto de anteriores y pro-
gresivos intentos, entre los que pueden con-
tarse todos aquellos sistemas que hemos des-
echado por inoperantes pero que, en def initiva,
han signif icado unas orientaciones encamina-
das al mismo objetivo.
Entre los antecedentes que ya se vinculan de
manera ms directa al seguro social, hay al-
gunos de simple carcter emprico. Cabe citar
entre ellos y con ref erencia a Francia, el re-
glamento de Colbert del ao 1663 que esta-
bleci un descuento obligatorio en las retri-
buciones de los tripulantes de los barcos de
guerra para atender a los gastos de su hospi-
talizacin. Aos despus, en el ao 1709, se
sigue la misma norma para asistir al personal
civil de los arsenales en caso de accidentes d
trabajo. Y en el ao 1793 encontramos un
proyecto de pensiones a los pobres que hubie-
sen trabajado veinticinco aos. En Alemania se
advierte entre los aos 1827 a 1859 una mar-
cada tendencia a constituir cajas de socorros
mutuos, destacndose las de Niederbrom, Mns-
ter y Petite-Roselle ((AIsacia), as como un
f uerte movimiento mutualista sobre la base de
cotizaciones obligatorias.
Mas lo cierto es que el verdadero camino
hacia el seguro social puede atribuirse a Bis-
marck quien ms que por un prurito de jus*
ticia social, acta segn opinin muy genera-
lizada, que puede encontrarse en Rouast -y
Durant, con una intencin poltica encaminada
de una parte a atajar los avances del socialis-
mo, y de otra a limitar el creciente poder par-
lamentario. Crey que haciendo esas concesio-
nes de tendencia obrerista podra desviar a las
masas de trabajadores de su inclinacin mar-
xista, atrayndolas hacia su posicin guberna-
mental. Eso explica que f uesen los diputados
socialistas quienes mayor oposicin sostuvieron
contra los proyectos de previsin social propug-
nados por Bismarck, en los que vieron un
juego peligroso para sus doctrinas. Pero lo
cierto es que tanto uno como los otros se
equivocaron en sus f inalidades, porque ni a
Bismarck le sirvi el seguro social para con-
tener la marcha de los trabajadores en un sen-
cido muy distinto del que l deseaba, ni los
diputados acertaron al pensar que tales reformas
podan desviar a las masas proletarias de su
orientacin socialista.
Dejando aparte cules f ueron las miras bis-
marckianas para implantar el seguro social,
porque es sta una cuestin que puede inte-
resar para f ormular un juicio poltico, pero no
una consecuencia social, conviene recordar que
el canciller alemn implant en el ao 1883
el seguro de enf ermedades; en el ao 1884, el
seguro de accidentes; y en el ao 1889 el se-
guro de invalidez y de vejez. La importancia
que todos ellos revisten en orden al seguro so-
cial, se halla en que presentan estas caracte-
rsticas: la obligatoriedad; la no seleccin de
riesgos (tpica de la capitalizacin colectiva);
la aportacin bipartita (de patronos y de tra-
bajadores) la subvencin del Estado; y la
separacin de los riesgos. Estas ref ormas de
Bismarck son recogidas en el ao 1911 en el
Cdigo imperial de seguros sociales.
A partir de las leyes de Bismarck, la pre-
visin social va extendindose rpidamente
hasta llegar a la poca actual en que se puede
af irmar que ha invadido al mundo. Posible-
mente y por razones obvias, en parte derivadas
del incremento del industrialismo y en parte
motivadas en un sentimiento humanitario pro-
ducido como reaccin a la enorme cantidad de
siniestros que la industria causaba en los tra-
bajadores, las primeras leyes y las que ms
f cilmente se abrieron camino, f ueron las de
reparacin de accidentes de trabajo y enf er-
medades prof esionales. Ya hemos visto que la
primera de ellas es la de Alemania del ao
1884. Sucesivamente van apareciendo los aos
1894 en Noruega; 1897 en Inglaterra; 1898
en Francia, Dinamarca e Italia; 1900 Espaa;
1903 Blgica; 1912 Rumania; 1915 Argenti-
na; 1916 Chile; 1918 Bulgaria; 1919 Portugal;
1920 Polonia; 1922 Yugoslavia, Rusia y Ja-
pn y 1923 Checoslovaquia. Desde entonces
iodos los pases del mundo promulgan leyes de
reparacin de accidentes.
VIII. He dudado muero respecto a la con-
veniencia de incluir entre las normas de pre-
visin social las leyes de reparacin de acciden-
tes del trabajo, porque evidentemente tienen
un origen y una f inalidad de difcil encuadre
entre los seguros sociales. Verdaderamente con-
tienen en su iniciacin una mera evolucin
dentro del criterio civilstico clsico de las
f uentes de la responsabilidad, porque f rente a
la vieja idea de que la responsabilidad slo
puede nacer del dolo o de la culpa, surgen
los nuevos conceptos de la que unos llaman
responsabilidad objetiva, otros responsabilidad
por el hecho de las cosas, otros responsabilidad
sin culpa, otros responsabilidad por el riesgo
creado, etctera, que vienen a establecer una
autntica revolucin en el campo de las teo-
ras y de las prcticas jurdicas. Sauzet, Samc-
telette, Saleilles, Josserand y algunos otros pue-
den ser considerados como los principales de-
f ensores de esa evolucin. Sobre esas nuevas
ideas genricas se asientan las leyes reparado-
ras de los accidentes de trabajo y enf ermeda-
des prof esionales, ya que prescinden de la res-
ponsabilidad subjetiva (por accin o por omi-
sin) del patrono, para entrar en el terreno
precitado de la responsabilidad objetiva, en
justif icacin de la cual unos hablan de la teo-
ra del riesgo prof esional, otros de la tam-
bin precitada responsabilidad sin culpa, otos
del deber de garantizar la integridad fsica de
los trabajadores, otros del deber de vigilancia o
autoridad, otros de la responsabilidad por el
hecho de las cosas inanimadas, etctera. Con
cualquier denominacin y sobre cualquier teora,
lo cierto es que desde entonces aparece como
una nueva carga de la industria la obligacin
de indemnizar los perjuicios que a causa de
ella suf ren en cada empresa los trabajadores.
Con otra notable caracterstica, que es la rela-
tiva a la inversin de la prueba, pues al legis-
lador no se le pudo ocultar que dejando a
cargo del trabajador accidentado la prueba ao
ya de la culpabilidad del patrono sino la de su
propia f alta de culpabilidad, la reparacin ven-
dra a quedar prcticamente inaplicable, por-
que el accidentado siempre tendra que liti-
gar para establecer la dif cil prueba negativa de
no haber tenido culpa ninguna en el acciden-
te. La responsabilidad objetiva, que por eso se
llam tambin responsabilidad sin culpa, te-
na que f undarse en la presuncin de la in-
culpabliidad del trabajador y de ah que el
patrono no pudiera eximirse d la presuncin
de responsabilidad establecida contra l por la
ley, si no era probando que la culpa del acci-
dente haba sido del propio accidentado y aun
que esa culpa haba sido una culpa grave, ya
que tampoco el patrono quedara exento de
reparar el dao ni en el supuesto de que e!
accidentado hubiese incurrido en una cu
leve por imprudencia ocasionada en la con-
f ianza que produce el hbito mismo del tra-
bajo. Mas son stos aspectos que nos llevaran
a la consideracin detallada de las leyes de
accidentes, apartndonos del tema cuyo exa-
men nos interesa.
Basta el planteamiento que dejo hecho del
asunto para comprender con cunta razn he
vacilado en incluir dentro del rgimen de pre-
visin social las leyes reparadoras de los acci-
dentes. Estas se limitan a sealar que el em-
pleador est obligado a indemnizar a los tra-
bajadores el dao que suf ran en su integridad
corporal a causa de un accidente. Pero sta es
una norma de tipo civil que se da tambin en
relacin a quienes f uera del campo laboral pro-
ducen un dao aun cuando lo hagan sin culpa
y por el slo hecho de poseer elementos capa-
ces de producir el dao. Por eso en muchas ie-
yes de accidentes, se faculta al empleador para
que asegure el riesgo de sus dependientes, con
lo cual se comprende que lo que el patrono
asegura no es el riesgo del trabajador sino su
propio riesgo de tener que pagar una indem-
nizacin exactamente lo mismo que sucede
cuando el propietario de un automvil ase-
gura su responsabilidad por los daos que cau-
se a terceros. A mi juicio, donde empieza a
dif erenciarse el problema es en aquellas le-
gislaciones, muy generalizadas, en las que se
impone la obligatoriedad del seguro, porque
entonces ya no queda asegurado nicamente el
riesgo patronal de tener que pagar una indem-
nizacin, sino el riesgo del trabajador acci-
dentado a que una posible insolvencia patronal
deje burlados sus derechos a obtener la repa-
racin del dao sufrido. Y ese sentido de ma-
yor previsin social puede verse acentuado en
la determinacin legal de las entidades que
pueden cubrir el riesgo de accidentes. En unos
pases lo son las compaas privadas de se-
guros o stas y las mutualidades patronales; en
otros una institucin estatal, f recuentemente
de carcter autnomo, que monopoliza el se-
guro de accidentes y, f inalmente, en otros se
admite la concurrencia de las empresas priva-
dasdas de seguros y del organismo of icial. No
hay duda de que el aspecto de previsin so-
cial para la reparacin de los accidentes de
trabajo est ms y mejor acentuado en aque-
llas legislaciones que slo admiten el seguro
por instituciones of iciales, pues al eliminar los
f ines lucrativos de la entidad aseguradora, so-
bre que abaratan el costo del seguro, eliminan
toda discusin salvo en casos muy claros
acerca del derecho del trabajador accidentado
a percibir la indemnizacin a que tiene de-
recho. Nada descubro al recordar la tctica de
ciertas compaas de seguros que discuten casi
sistemticamente el derecho de los accidenta-
dos, aun cuando slo sea para obligarles a
una transaccin perjudicial pero que dismi-
nuye considerablemente la cuanta de la in-
demnizacin con el consiguiente benef icio pa-
ra la entidad aseguradora.
IX. A efectos de poder apreciar el valor
del sistema jubilatorio argentino, parece nece-
sario f ormarse una idea, siquiera sea somera,
de cmo es el rgimen de seguros sociales en
otros pases. De ese modo se podr establecer
una comparacin que permita f ormar un cri-
terio justo.
En los reamenes aludidos se presentan dos
i i - i
orientaciones en lo que se ref iere al campo
ce aplicacin. Segn la primera de ellas, la
cobertura de los riesgos se refiere nicamente
a los trabajadores y dentro de ellos de manera
principal a los asalariados. La segunda prescin-
de de esa condicin y comprende en los be-
nef icios a toda la poblacin, sea o no trabaja-
dora. Ya ese propsito de proteger a toda la
poblacin, se encontraba determinado en el
clebre plan Beveridge.
En lo que se ref iere a las edades jubilaf ay
rias o de retiro, los criterios son muy distin-
tos, si bien se puede af irmar que la tendencia
generalizada propende a f ijar edades elevadas.
Y frecuentemente dif erentes segn se trate de
hombres y de mujeres.
El sistema de previsin social argentino
comprende tres riesgos distintos: es uno el
de accidentes y enf ermedades prof esionales; es
otro el de maternidad; y es otro el de vejez,
invalidez y muerte, cubierto por las cajas de
jubilaciones de que ms adelante habr de
ocuparme.
Con respecto al seguro de accidentes y en-
fermedades profesionales y a su inclusin o
exclusin dentro del rgimen de previsin so-
cial, doy por reproducido cuanto anteriormente
he dicho y hago remisin a la voz ACCIDENTES
DE TRABAJO. Todos los pases incluyen este
riesgo entre los que interesan a la previsin
social. Permite hacerlo as en relacin a mu-
chos pases, ya que no a todos, el hecho de la
obligatoriedad del seguro, de los organismos ase-
guradores y de la trascendental circunstancia
de que las prestaciones por incapacidades per-
manentes se hagan en f orma de renta. En lo
que a la Argentina se refiere, resulta todava
mucho ms dudosa la posibilidad de incluirla
en el rgimen de previsin social. La ley no-
impone ningn seguro de este riesgo, sino que
instituye la obligacin patronal de reparar el
dao que el trabajador suf ra a causa o como
consecuencia del accidente o de la enf ermedad
prof esional. Para lo que se f aculta al emplea-
dor es para cubrir su riesgo de tener que abo-
nar la indemnizacin correspondiente. Se tra-
ta, pues, de un seguro de tipo mercantil de
iguales alcances que el que podra concertar
para cubrir su responsabilidad civil f rente a
terceros, como en el caso f recuente de los se-
guros de los propietarios de automviles, o para
resarcirse de los daos que le ocasione la ro-
tura de cristales, el robo, el incendio, la pr-
dida de cosechas, etctera. Posiblemente don-
de empieza a vislumbrarse el carcter social de
este sistema, es en la creacin del f ondo de
garanta, tanto porque la f inalidad de ella es
garantizar al accidentado o enfermo la percep-
cin de la indemnizacin a que tiene derecho,
en caso de insolvencia patronal, cuanto por-
que los recursos de que se nutre tienen tam-
bin carcter social ya que estn representacos
por el derecho de la Caja de Garanta a sub-
rogarse en los derechos de los benef iciarios in-
existentes, f allecidos o residentes en el extran-
jero.
X. Mas dejando aparte el aspecto relativo
a la calif icacin que merezca el rgimen de
reparacin de siniestros laborales, estimo in-
dispensable sealar los def ectos que, a mi jui-
cio, tiene en la Argentina.
El primero de ellos deriva de la f orma de
hacerse ef ectiva la indemnizacin. Es sabido
que para los casos de incapacidad permanente
absoluta o de muerte, el accidentado o sus
derechohabientes legalmentc determinados, tie-
nen derecho a percibir 3.000 pesos para los
gastos de sepelio y el salario de 1.000 das de
trabajo hasta un mximo de 60.000 pesos. Se
deja a los benef iciarios la opcin para recibir
la suma indemnizatoria en f orma de capital o
de la renta del capital. Si optan por lo pri-
mero, en la prctica la reparacin resulta in-
eficaz, porque, por lo general, una gran parte
de los trabajadores no est capacitada para
dar a la suma recibida una prudente inversin
y el resultado es que la malgastan o que la in-
vierten imprudentemente y la pierden al poco
tiempo, quedndose en completo desamparo.
Por eso la Organizacin Internacional del Tra-
bajo seala la conveniencia de que la presta-
cin se haga en f orma de renta, salvo en aque-
llos casos en que exista la presumible garanta
de una inversin juiciosa.
Si el accidentado opta por recibir la indem-
nizacin en f orma de renta, la situacin apa-
rece tambin como poco f avorable dentro de
las normas de la legislacin de nuestro pas.
En un primer tiempo se estableci que el ac-
cidentado percibira la renta que produjese en
el caso que examinamos el capital represen-
tado por el jornal de 1.000 das. Como la
cantidad a percibir resultaba demasiado exi-
gua se modif ic el sistema y se dijo que el
accidentado percibira el capital y sus inte-
reses divido en 10 anualidades. Con ello se
acrecentaron las sumas a recibir peridicamente,
pero al cabo de los 10 aos el accidentado se
quedaba con sus incapacidad y sin recibir ab-
solutamente nada.
Finalmente el decreto-ley 4.834/58 ha de-
terminado que el accidentado si siendo mayor
de edad no optase por percibir la indemniza-
cin en f orma de capital, percibir mensual-
mente la renta que produzcan los ttulos de
crdito de la Nacin adquiridos con la suma
ingresada por el patrono. De la lectura de ese
texto, parece deducirse que se ha vuelto al pri-
mer sistema, es decir, al de pagar vitaliciamente
al accidentado los intereses de dichos valores.
En otros pases que han enf ocado el asunto
con criterio social, el trabajador accidentado de
modo permanente, tiene derecho a una presta-
cin vitalicia equivalente a un porcentaje ele-
vado de su retribucin de actividad Cp
or
ejem-
plo el 60, el 75 e inclusive l 100%). El em-
pleador deposita la suma necesaria para cons-
tituir esa renta, teniendo en cuenta la edad del
asegurado. Y como se acta dentro de un r-
gimen de capitalizacin colectiva, el clculo
se hace sobre la base de que el capital y <us
intereses se consuman durante la vida del acci-
dentado, compensando la mayor cantidad que
perciban quienes excedan su esperanza de vida,
con la menor que obtendrn los que queden
por debajo de tal esperanza. Con este sistema
la vctima percibe una reparacin decorosa y
el empleador no tiene que af rontar una eroga-
cin excesiva, tanto menos cuanto que el clculo
actuarial se ef ecta a prima pura, es decir, sin
margen ninguno lucrativo para la entidad en-
cargada de recibir el capital y de pagar la
renta.
Es verdad que en la Argentina este proble-
ma ha quedado en cierto modo mitigado desde
el momento que la ley 12.647 hace compati-
bles las prestaciones por accidente o enf ermedad
prof esional con las de invalidez de las Cajas
Jubilatorias. Mas es sta una solucin relativa
porque de acuerdo a lo dispuesto en la ley
16.588, habindose producido la incapacidad
"en acto de trabajo y por causa exclusiva de
ste" (supuesto que se da siempre en la inva-
lidez por accidente o enf ermedad prof esional)
la jubilacin extraordinaria ser igual al haber
de la jubilacin ordinaria, por lo cual el acci-
dentado, sumadas la indemnizacin por acci-
dente y la jubilacin extraordinaria, quedar en
buena o en mala situacin segn sea la cuan-
ta de esta segunda, lo que no sucedera si se
aplicase el rgimen de reparacin de accidentes
que acabo de exponer como ms conveniente,
Del rgimen de maternidad, casi ni merece
la pena ocuparse porque, en estos tiempos, es
de una pobreza inconcebible en lo que a las
prestaciones se refiere. Dejando aparte el bene-
f icio que pueda representar y que realmente re-
presenta el perodo de descanso anterior y
posterior al parto, la trabajadora tiene derecho
a la percepcin de su salario ntegro hasta la
cantidad de 200 pesos; a la asistencia de m-
dico o partera sustituible por un subsidio de
100 pesos por cada hijo del mismo alumbra-
miento; y a la cantidad de 40 pesos, tambin
por cada hijo, para la adquisicin del ajuar
correspondiente. Sera dif cil imaginar qu ajuar
se podr comprar en estos tiempos con 40 pe-
sos. Si hiciere f alta una prueba ms de lo ana-
crnico del rgimen de maternidad, se encon-
trara en el hedho de que los recursos de la
Caja estn representados por el aporte trimestral
de un da de haber a cargo de la trabajadora,
otro a cargo del patrono y otro a cargo del
Estado, En el ao 1934, f echa de sancin de
la ley 11.933, el salario de una obrera sera
aproximadamente de 4 pesos diarios. Hoy ser,
por lo menos, de 500 pesos diarios. No obs-
tante esa enorme dif erencia, se mantiene el tope
indemnizatorio de los 200 pesos.
XI. El sistema jubilatorio argentino tiene su
precedente en los benef icios que el erario p-
blico conceda a determinados empleados del
Estado, como los jueces y maestros, para obte-
ner una pensin de jubilacin despus de un
cierto tiempo de prestacin de servicios. A los
magistrados, segn creo recordar, despus de
10 aos de ejercer sus 'f unciones judiciales. La
pensin no requera aportes previos de los be-
nef iciarios y estaba representada por la totalidad
del sueldo de actividad. Es de advertir que en
muchos pases europeos los f uncionarios p-
blicos gozaban de un privilegio similar pero con
la dif erencia de que las edades de jubilacin
eran elevadas y las pensiones no alcanzaban
el nivel de los haberes de actividad. En Es-
paa era de 4/5. Esta clase de trabajadores
obtena ese trato privilegiado tanto por las in-
compatibilidades que el ejercicio de algunas
f unciones pblicas supona, cuanto por lo bajo
de las retribuciones del perodo activo. Podra-
mos decir que las clases pasivas obtenan una
retribucin dif erida y, en realidad, no dema-
siado gravosa para el Estado por la razn ya
dicha de que la edad avanzada a que se obte-
na el retiro limitaba mucho el nmero de los
benef iciarios y para los que llegaban a obte-
ner la pensin, disf rutaban de ella durante no
demasiado tiempo. No hace f alta decir que las
pensiones benef iciaban tambin a la mujer y
a los hijos, hasta determinada edad, de los f un-
cionarios f allecidos.
En la Argentina empieza el rgimen de las
Cajas jubilatorias en el ao 1904 con 3a del
personal del Estado (ley 4349). Es de sealar
que once aos despus de la del personal del
Estado, se crea la del personal f erroviario, que
empieza a f uncionar el ao 1919 (leyes 9653
y 10.650). En 1921 (ley 11.110) aparece la
Caja del personal de servicios pblicos, a la
que en 1947 se aaden los trabajadores de
hospitales, clnicas y sanatorios (ley 13.076)
y en 1951 (ley 14.067) el personal de trans-
porte automotor colectivo de pasajeros. La cuar-
ta Caja es la del personal bancario, regulada
en 1923 por la ley 11.232 y en 1929 por la
11.575, a la que se incorpora el personal de
seguros por el decreto-ley 23.682 de 1944 y
la ley 13.196 de 1948. Viene luego la Caja
de periodistas, cuya ley de bases n 12.581
es del ao 1939 y que entra en f uncionamien-
to en 1944 por el decreto-ley 14.535. A ella
se adhiere en el ao 1958 el personal grf ico
en virtud de la ley 14.588. Sigue la Caja del
personal de la navegacin de la marina mer-
cante creada en el ao 1939 por la ley 12.612
y me parece oportuno dedicar con este motivo
un merecido recuerdo al prof esor Anastasi,
presidente a la sazn de la Comisin de Le-
gislacin del Trabajo de la Cmara de Dipu-
tados de la Nacin y verdadero impulsor de
dicha Caja. A ella se adhiere en 1946 (de-
creto-ley 6395) el personal de la aeronutica
civil y af ines. La sptima Caja que se crea es 'a
que, por su volumen, ha adquirido mayor im-
portancia. Es del ao 1944 (decreto-ley 31.665)
comprensiva del personal de comercio y acti-
vidades civiles. El personal de la industria ob-
tiene su Caja en 1946 por el decreto-ley 13.937.
La ley 14.399 y los decretos-leyes 23.391 y
1511 de los aos 1955, 1956 y 1957, respec-
tivamente, crean y regulan la Caja de traba-
jadores rurales.
En ese momento, puede decirse que prc-
ticamente ha quedado cubierto todo el campo
de los trabajadores dependientes o asalariados,
sin ms excepcin que el personal del servicio
domstico; pero ste queda incorporado al sis-
tema jubilatorio en el ao 1956 por el decreto-
ley 11.911. Y si bien no constituye una Caja
propia e independiente pasa a integrar una sec-
cin de la Caja de comercio y actividades
civiles. Los nicos que carecan de proteccin
jubilatoria eran los trabajadores no asalariados;
mas su situacin qued solucionada con la
creacin en el ao 1955 (ley 14.397) de la
Caja de los trabajadores independientes, que
es modif icada en 1956 por el decreto-ley 23.391
y en 1957 por el decreto-ley 1644. Los empre-
sarios crean su Caja en 1955 con las modifica-
ciones de 1956 y 1957 en virtud de las mismas
disposiciones legales que la Caja de los tra-
bajadores independientes. En el ao 1955 la
misma ley 14.397 organiza la Caja de profe-
sionales, la que en el ao 1963 y por el decreto-
ley 7825 y el decreto reglamentario 8923 es-
tablece un nuevo sistema de jubilaciones que
difiere sustancialmcnte del aplicado en todas
las dems Cajas.
Como es sabido, estas Cajas cubren nica-
mente los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
Basta la enunciacin precitada, para advertir
que el sistema jubilatorio argentino se ha con-
cebido con un criterio gremial, es decir divi-
diendo a los trabajadores por actividades e
incluyendo a los de cada actividad dentro de
cada una de las cajas precitadas. Ello era con-
secuencia, en cierto modo inevitable, de no
haberse abordado el sistema jubilatorio de una
sola vez para todos los trabajadores, como lo
hizo la casi totalidad de los pases europeos.
Las Cajas se f ueron creando a impulsos de los
propios gremios y as pudo darse el caso de
que cada una de las Cajas estuvo separada de
las otras por largos perodos. Con relacin a los
trabajadores del Estado, el personal ferroviario
estuvo 11 aos sin proteccin, el de comercio
y actividades civiles 40 aos, el de la industria
42 y el servicio domstico 52.
Otra de las consecuencias del sistema ha
sido que no todas las Cajas coincidan ni en la
cuanta de los aportes de empleadores y de
empleados ni en las edades de obtener la ju-
bilacin, adems de en otros detalles de menor
importancia.
Posiblemente con el criterio de ir unif icando
en cuanto f uera f actible el sistema jubilatorio,
se cre en el ao 1944 el Instituto Nacional
de Previsin Social, cuya f inalidad y desenvol-
vimiento ha suf rido prof undas alternativas, ya
que en un momento dado absorbi la direccin
de las Cajas entonces existentes; pero la resis-
tencia de las mismas hizo f racasar ese intento
que, en mi opinin, compartiendo el criterio de
varios especialistas, pudo ser muy benef icioso
para el sistema jubilatorio argentino. Los gre-
mios no se resignaron, por razones f cilmente
comprensibles, a perder su intervencin directa
en el gobierno de cada organismo jubilatorio
y hubo que volver al sistema de las Cajas
separadas. En consecuencia el Instituto Nacio-
nal de Previsin Social, gobernado por la ley
14.236 del ao 1953, modif icado por la ley
14.397 y por los decretos-leyes 327/56;
15.972/56; 1.716/58 y 33/63 ha quedado limi-
tado en sus funciones a asesorar por medio de su
consejo tcnico a los Poderes pblicos en mate-
ria de previsin; a resolver los conf lictos entre
las Cajas, motivados por cuestiones de compe-
tencia o de incorporacin de af iliados o emplea-
dores; a resolver los conf lictos sobre aplicacin
del sistema de reciprocidad (decreto-ley 9.316/
46) a que luego me ref erir; a entender en los
recursos de apleacin interpuestos contra las
resoluciones de los directorios de las Cajas; y a
intervenir asimismo en la apelacin que inter-
pongan los directores representantes de los
af iliados o de los empleadores contra las reso-
luciones de las Cajas que acuerden o denieguen
benef icios.
Como antes he sealado no es unif orme el
rgimen de f inanciacin de las Cajas. Veamos
los aportes que se hacen en cada una de ellas:
El trabajador el 11 % de su retribucin en las
Cajas del personal del Estado, del personal
bancaro, del personal grf ico, del personal aero-
nutico, del comercio, de la industria; el 9 %
en las del personal f erroviario, del personal de
servicios pblicos, del personal de seguros, de
los periodistas y de la marina mercante; el 6 %
en los trabajadores rurales y el 5 % en el servicio
domstico. El empleador, el 15 % en las Cajas
de trabajadores grficos, de personal de comercio
y de personal de la industria; el 14 % en la del
personal del Estado y en la de bancarios; el
12 % en las del personal f erroviario, de servicios
pblicos y de seguros; el 7 % en la de trabaja-
dores rurales y el 6 % en la de periodistas. Con
respecto a esta ltima Caja (y excluyndose la
parte de los grf icos) el Estado contribuye con
el 5 % Por cierto que es muy signif icativo ad-
vertir que es a sta a la nica Caja que el
Estado contribuye, pues ni siauiera lo hace a
la de sus propios servidores. El motivo de .al
excepcin es claro, aunque no sea ni alabable
ni justo. En las Cajas de trabajadores inde-
pendientes y de empresarios solamente aportan,
como es lgico, los af iliados y lo hacen con
el 10% de sus entradas hasta 10.000 pesos
mensuales.
La Caja de prof esionales establece siete ca-
tegoras, segn que tengan hasta un ao de
ejercicio prof esional; ms de uno hasta cuatro;
ms de cuatro hasta cinco; ms de cinco hasta
nueve; ms de nueve hasta catorce; ms de
catorce hasta diecinueve; y ms de diecinueve
en adelante. La primera categora aporta cien
pesos mensuales; la segunda cuatrocientos cin-
cuenta; la tercera seiscientos; la cuarta sete-
cientos cincuenta; la quinta novecientos cin-
cuenta; la sexta mil doscientos, y la sptima
mil quinientos. Los afiliados a esta Caja pueden
hacer aportes voluntarios adicionales hasta el
cudruple de las obligatorias para mejorar sus
pensiones jubilatorias.
Dejando aparte las Cajas de independientes,
empresarios y profesionales, los aportes totales
de todas las dems (exceptuando la del servicio
domstico que slo llega al 12%) van del 21 %
al 26 %, lo que signif ica la proporcin ms
elevada dentro de los sistemas de previsin
social de todo el mundo.
La edad de jubilacin era dif erente para los
varones y para las mujeres y no unif orme para
todas las Cajas. Pero la ley 16.588 ha unif i-
cado el criterio y ha f ijado para los varones la
edad de 55 aos, salvo para el personal aero-
nutico que, por razones obvias, es de 45 aos;
para los trabajadores rurales, los independientes,
los empresarios y los domsticos, que es de 60
y para los prof esionales que es de 62 (pero
stos pueden seguir ejerciendo la profesin);
y para las mujeres 45 aos para el personal
aeronutico; 47 para ferroviarios, servicios p-
blicos, periodistas y navegacin; 50 para se-
guros, grf icos, comercio e industria; 55 para
personal del Estado, rurales, domsticos, inde-
pendientes y empresarios, y 62 para profesio-
nales.
La estada es de 30 aos para todos los va-
rones, menos en la Caja de prof esionales que
es de 25, lo que se explica bien dado que estos
trabajadores empiezan su actividad laboral des-
pus de terminar sus estudios universitarios.
A las mujeres les basta con 27 aos de servi-
cios en todas las Cajas, excepto en la del per-
sonal del Estado, bancarios y seguros, rurales,
independientes y empresarios y 25 en la de
prof esionales.
El exceso de edad es compensable con la
f alta de aos de servicio y viceversa.
Las piestaciones de las Cajas de jubilaciones,
son las siguientes:
1*) Jubilacin ordinaria que puede ser in-
tegra o reducida, segn se hayan cumplido los
requisitos de edad y de aos de servicio a que
antes me he ref erido, o que habiendo cumplido
los varones af iliados 30 aos de servicio y ten-
gan 50 de edad deseen acogerse a la jubilacin,
en cuyo supuesto se reduce la prestacin en un
5 % por cada ao que f alte para cumplir los
55. Las Cajas de rurales, independientes, em-
presarios, prof esionales y domsticos quedan
excluidas de la norma de la jubilacin redu-
cida.
Anteriormente exista la llamada jubilacin
por retiro voluntario que poda obtenerse des-
pus de 20 aos de servicio, cualquiera fuese
la edad y, naturalmente, con una prestacin
proporcionalmente reducida. De ah que en la
Argentina se pudiera dar el caso de jubilados
en la plenitud de la vida, o sea de alrededor
de 40 aos. Esta f acultad ha sido suprimida por
el decreto-ley 1152/63.
2') Jubilacin extraordinaria establecida para
los casos de invalidez para el trabajo. Presenta
dos modalidades segn sea resultante del tra-
bajo o que proceda de una causa extraa al
mismo. En la primera hiptesis, no se requiere
antigedad ninguna en el servicio, empezando
a correr en el momento mismo de la af iliacin.
El monto de esta jubilacin ser igual al haber
de la jubilacin ordinaria. En la segunda hi-
ptesis, si el invlido tiene menos de 10 aos
de antigedad, el monto de la prestacin no
podr exceder del mnimo f ijado para las jubi-
laciones y si tiene ms de 10 aos de antige-
dad, la prestacin no podr ser inf erior al 4 %
del haber de jubilacin ordinaria por ao de
servicios, hasta el mximo establecido tambin
para esa jubilacin ordinaria a que ms ade-
lante me ref erir.
3
?
) Pensin de supervivencia a f avor de los
derechohabientes del af iliado f allecido ya ju-
bilado o con derecho a jubilarse. Tienen acceso
a esta pensin cuyo monto equivale al 75 %
de la jubilacin ordinaria ntegra, la viuda del
causante en concurrencia con los hijos varones
de menos de 18 aos y con las hijas solteras
de menos de 22; el viudo de ms de 60 aos,
o que hubiere estado a cargo de la causante y
se encontrase incapacitado para el trabajo, tam-
bin en concurrencia con los hijos en iguales
condiciones; los hijos solamente, siempre dentro
de las condiciones expuestas; los viudos en
concurrencia con los padres del causante que
estuvieren a su cargo a la f echa del f alleci-
miento; los viudos en concurrencia con las her-
manas del causante, de menos de 22 aos y
de los hermanos de menos de 18, hurf anos de
padre y madre que se encontraren a cargo del
af iliado en el momento de su muerte; los pa-
dres del causante que renan las condiciones
precitadas; y las hermanas salteras del causante,
de menos de 22 aos y los hermanos de me-
nos de 18, hurf anos de padre y madre que
se encontrasen a cargo de aqul.
Los lmites de edad sealados para hijos y
hermanos no rigen cuando los 'mismos estuvie-
sen incapacitados para el trabajo. En caso de
concurrencia de viudo o viuda con otros de-
rechohabientes, la mitad de la pensin corres-
ponde a aqullos y la otra mitad a stos, distri-
buida por cabezas.
Dejo para ms adelante la explicacin y co-
mentario de la norma que estableci el 82 %
mvil para el cmputo de las jubilaciones.
Que el sistema adolece de graves defectos y
sin entrar en un examen valorativo f rente a
los sistemas de otros pases, parece evidente y
en esta apreciacin existe bastante unanimidad.
A qu obedece esa realidad? Son mltiples las
explicaciones que se dan al respecto. Desde mi
punto de vista, la principal f alla se encuentra
en una carencia inicialmente relativa y poste-
riormente absoluta de todo estudio actuarial.
El pago de una renta o pensin tiene un
costo matemticamente determinado y si se
f ija errneamente por def ecto, el sistema nace
con un df icit actuarial. Y si adems se van
modif icando luego las prestaciones de manera
caprichosa y con criterio poltico, el resultado
es f unesto. Basta para ello considerar el espec-
tculo habitual de las Cajas def icitarias que
pagan con varios meses de retraso. Mas social-
mente considerado, resultara igualmente repro-
bable la existencia de las Cajas con supervit
derivado de recaudar aportes superiores a las
necesidades requeridas para las prestaciones,
porque de esa forma se estaran gravando in-
necesariamente los costos de produccin y jos
descuentos a los trabajadores.
Mas dejando aparte esa situacin de orden
tcnico, cabe sealar como otro de los moti-
vos de la quiebra de las Cajas, la evasin de
los aportes. Para nadie es un secreto que una
gran cantidad de empresarios no slo no in-
gresan en sus Cajas correspondientes los apor-
tes a su cargo, sino que tampoco ingresan los
aportes que han retenido por imperio de la
ley a los trabajadores, aspecto ste ltimo que
les hace aparecer incursos en responsabilidades
de orden penal. La amenaza de stas, que pe-
ridicamente esgrimen las Cajas, adems de
otras cooacciones de orden econmico, logran
muy escasos resultados. Ello es debido a una
razn f undamental: que las cargas sociales re-
sultan excesivas e insoportables, sobre todo para
la pequea industria. Hace ya algunos aos,
tuve ocasin de estudiar este aspecto y llegu
a la conclusin de que alcanzaban al 60%
del importe del costo de la mano de obra, en
tanto que en otros pases venan a representar
alrededor del 30%. Limitando la cuestin al
punto de las jubilaciones por vejez e invalidez
y a las pensiones de superviviencia, nos encon-
tramos con que los aportes en la Argentina
se elevan segn las Cajas a cantidades que
oscilan -como anteriormente he sealado
entre el 21 y el 26 % del importe de los suel-
dos o salarios, salvo en las jubilaciones del
servicio domstico que slo llegan al 12%. El
porcentaje resulta notoriamente excesivo, inclu-
sive para di trabajador, presunto benef iciario,
porque como acertadamente ha sealado el pro-
f esor Ramrez Gronda, el af iliado a las Cajas
trabaja gratuitamente tres meses al ao, ya que
de su retribucin de actividad se le retrae una
cuarta parte del sueldo para atender a la po-
blacin laboral pasiva. Interpreto que el prof e-
sor Ramrez Gronda imputa al trabajador la
parte que ha de aportar el empleador, porque
ste la carga a los gastos de mano de obra.
Entiendo que con ello quiere decir que si el
empresario carga despus en los precios esa
parte de su aportacin, personalmente en nada
se ha perjudicado, causando, en cambio, al
trabajador el dao de no abonarle una parte
que considera como imputable a la mano de
obra. En cualquier supuesto, el importe de esa
aportacin (del 21 al 26%) es muy superior
a la que destinan otros pases para la cobertura
de esos mismos riesgos, si bien sus prestaciones
son tambin inf eriores. Tomemos algunos ejem-
plos: En Austria 12% y 11%, segn se trate
de obreros o de empleados, pagaderos por mi-
tad entre el dador y el tomador de trabajo,
siendo todava inf erior el porcentaje si se tiene
en cuenta que slo se hace el descuento hasta
un tope mximo de 120 chelines diarios; en
Blgica 8,5 % (p
or
mitad) para los obreros y
10,25 % para los empleados (4,25 el trabaja-
dor y 6 % el empleador); en EE. UU. 6 % (por
mitad) hasta un mximo de 4.800 dlares
anuales; en Chile 17,50% para los obreros
(5,50 stos y 12% los empleadores) y 10%
para los empleados, (por mitad), siendo de tener
en cuenta que estn cubiertos adems los ries-
gos de enf ermedad y maternidad; en Francia
18,50 (12,50 a cargo del empleador y 6% a
cargo del trabajador, pero estn incluidos los
riesgos de enf ermedad y maternidad); en M-
xico 6 % de la retribucin media de la clase
(1,50 el trabajador, 3 % el empleador y 1,50%
el Estado) hasta un mximo de 90 pesos dia-
rios; en Portugal 8 %, y en Suiza slo los ries-
gos de vejez y muerte, 4% por mitad.
Lo elevado de los aportes explica, siquiera
sea parcialmente, la evasin de los mismos.
Podr existir en algunos casos una mala volun-
tad o una desidia patronal, pero ella ha de
representar muy poco. Y la prueba se encuentra
en que el propk Estado incurre en la misma
evasin de aportes con relacin a sus empresas
autnomas o mixtas, siendo notorio que adeu-
da a las Cajas de jubilaciones sumas elevadsi-
mas, circunstancias que le impiden exigir a los
particulares lo que l mismo no cumple. A-
dase a esto que el Estado se ha llevado de las
Cajas alrededor de 100.000 millones de pesos
para destinarlos a otras atenciones presupues-
tarias, y se advertir el peso que todo ello
supone para el desenvolvimiento normal de las
Cajas jubilatorias.
Mas no termina ah el asunto: a las causas
expuestas hay que adicionar la evasin de af i-
liacin, ya que se supone y as lo ha seala-
do reiteradamente el prof esor Ramrez Gron-
da que aproximadamente el 40 % de la pobla-
cin af iliable no est af iliada.
Entrando ya en otro aspecto de la cuestin,
me atrevera a sealar que una de las princi-
pales causas del elevado costo de las jubilacio-
nes en la Argentina se encuentra en la baja
edad a que las mismas se empiezan a percibir.
Prcticamente est unif icada en los 55 aos
para los varones y en 47 o 55 para las mujeres.
Dejando aparte el peligro social que tal hecho
representa como f omento a la ociosidad, como
f avorecimicnto de la competencia desleal y como
desaprovechamiento de experiencias, nos encon-
tramos con la enorme dif erencia que para el
clculo actuarial existe entre la jubilacin tem-
prana y la jubilacin avanzada. Se comprende
bien que no todos llegan a esas edades avanza-
das y que los que las alcanzan, tienen menos
aos para disf rutar de las prestaciones.
Tiene razn Cinqualbre, ex presidente del
Instituto Nacional de Previsin, cuando en un
artculo publicado en el diario La Nacin dice
que la baja edad de retiro "es una de las
causas f undamentales del estado f inanciero de
las Cajas" y que la elevacin de la edad "con-
tribuir a su equilibrio". A lograr ese f in se
encaminaba un proyecto del Poder Ejecutivo
de otorgar bonif icaciones a quienes voluntaria-
mente prorrogasen su vida activa por encima de
los 55 aos. La intencin es buena, pero lo
sern tambin los resultados? Me parece muy
improbable, porque una gran parte de los af i-
liados pref erirn, por un concepto que tienen
arraigado, jubilarse pronto aun cobrando algo
menos. En def initiva, pensarn que les tiene
mejor cuenta retirarse con la jubilacin bsi-
ca. . . y seguir trabajando legalmente, si la ley
selo permite, o ilegaimente si se lo impide. La
solucin nos consta a todos que no es nueva.
Personalmente siempre he sido partidario de
afrontar los problemas no con habilidad sino
con decisin basada en un convencimiento.
Honestamente se puede def ender la tesis f a-
vorable a las jubilaciones tempranas, aunque
a muchos nos parezca equivocada; pero si se
parte del supuesto de que las jubilaciones pre-
maturas contribuyen a la ruina del sistema
argentino, vale ms no emplear medias tintas
y modif icar la ley, elevando la edad jubilatoria
para todas las personas y sin dejar a stas el
derecho de optar, sencillamente porque pueden
hacer que el bien intencionado propsito quede
f rustrado.
Debo sealar que la solucin de verdadero
sentido social (y que coincide con la que en
algunos pases se emplea para el personal civil
y militar de la Nacin) es la de f ijar una edad
bsica de jubilacin, que no debe ser otra sino
aquella en que las personas no son aptas para
el trabajo medio normal; por debajo de esa
edad slo se debe admitir, la de quienes reali-
cen f aenas especialmente pesadas o insalubres,
o que tengan conf iada a su pericia y plenitud
f sica la vida de otras personas; y por encima
de aquella edad bsica se debe imponer la de
quienes realizan tareas en las que casi exclu-
sivamente entre en juego la capacidad mental
y casi nada la f sica. Dentro de una misma
actividad, cabra admitir que el pen de pico
y pala de una empresa f erroviaria se jubile a
edad ms temprana que el empleado de of icina
y ste que el gerente, por igual razn que un
capitn debe obtener su retiro a edad menor
que el coronel y ste qxie el general. Lo mismo
en relacin al juez de instruccin con respecto
al camarista. Y as sucesivamente.
Otro aspecto de inters para el enjuicia-
miento del sistema argentino es el relativo a la
cuanta de las prestaciones. La tendencia es de
i rl as aproximando lo ms posible a las retri-
buciones de actividad. La intencin es elo-
giable, pero es f actible? La respuesta se pre-
senta como muy dudosa. Esa aproximacin entre
las remuneraciones de actividad y las de pasi-
vidad, es lo que quiso dar a entender la ley
14.499, cuando estableci que la jubilacin or-
dinaria ntegra sera del 82 % mvil del salario
de actividad. La movilidad de las jubilaciones,
que ya f ue establecida en el artculo 14 bis
introducido en la Constitucin Nacional, me-
diante la ref orma del ao 1957, consiste en que
determinada la cuanta de la jubilacin de
acuerdo con la retribucin y la categora que
se tena en el momento de jubilarse, conf orme
se va aumentando, bien sea por norma legal
o por convenio colectivo, la retribucin de esa
categora, se va aumentando tambin el importe
de la jubilacin, con lo cual sta tiene que
ser reajustada peridicamente. El salario de
actividad, a su vez, se determina por el que
tuviese el interesado en el momento de cesar
en el trabajo, o por el de mayor jerarqua que
hubiese desempeado durante un perodo mni-
mo y contniuado de doce meses.
No f altan autores muy destacados, entre ellos
el prof esor Ramrez Gronda, que han seala-
do la f alacia de ese supuesto 82 % mvil por
cuanto la propia ley modif icada por la ley n
9
16.588, sobre establecer un mximo jubilato-
rio de 70.000 pesos mensuales, f ija una escala
acumlativa de reduccin mediante la cual ese
82 % est ref erido a un sueldo de 8.000 pe-
sos mensuales; si est entre 8 y 10.000, la ju-
bilacin es de 8.000 ms el 70% del exce-
dente; si est entre 10 y 15.000, es de 9.400
ms el 60 % del excedente; si est entre 15 y
20.000, es de 12.400 ms el 50% del exce-
dente; si est entre 26.000 y 40.000, es de
14.900 ms el 40 % del excedente y si es de
ms de 40.000, es de 22.900 ms el 15% del
excedente.
Se advierte f cilmente que quien tuviere un
sueldo de 380.000 pesos mensuales slo per-
cibira 70.000 pesos de jubilacin lo que re-
presenta menos del 20 % del sueldo de acti-
vidad. Si se hubiese aplicado el 82 %, su jubi-
lacin hubiese sido de 362.000. Naturalmen-
te que si el sueldo es superior a los 380.000
pesos mensuales, el porcentaje resulta todava
ms bajo.
No slo en la doctrina sino ante la justi-
cia, ha sido discutido este problema habiendo
determinado la Corte Suprema de la provincia
de Buenos Aires por lo menos en dos o tres
casos, que esa norma es inconstitucional por te-
ner carcter conf iscatorio, por lo cual, en nin-
gn caso, tal reduccin puede o debe exceder
del 33 por ciento.
A mi juicio hay en este asunto dos proble-
mas distintos: uno cualitativo o de principio y
otro cuantitativo. Aplicando un criterio autn-
ticamente social y dentro de un rgimen de
capitalizacin colectiva, estimo muy acertada la
norma de que los trabajadores de mayores in-
gresos, a veces de mucho mayores, sacrif iquen
una parte de sus aportes en benef icio de los
de menores ingresos, a f in de que stos puedan
percibir rentas jubilatorias suf icientes y supe-
riores a las que podran constituirse con slo
sus aportes. Esto nicamente se puede conse-
guir disminuyendo las rentas de aqullos y
aplicando una parte de sus aportes a mejorar
las pensiones insuf icientes. Precisamente so-
bre esta base descansa toda mi concepcin de
un rgimen justo de previsin social, segn ha-
br de ref erir. En def initiva, no hay por qu
asustarse demasiado del sistema, pues, todava,
pueden darse circunstancias ms extremas. Por
ejemplo, la de quien f allece antes, a veces muy
poco antes, de cumplir la edad requerida o el
plazo de estada; o la de quien f allece sin de-
jar benef iciarios, cual sucedera en caso de
inexistencia de viuda o ce existencia de hijos
varones mayores de 18 aos o mujeres mayores
de 22. Todos sus aportes quedaran para l y
para sus derechohabientes ntegramente perdi-
dos, pero habran cumplido la f inalidad social
de posibilitar las jubilaciones de los dems af i-
liados. Y si necesitsemos un ejemplo ms pr-
ximo y concreto, lo encontraramos en el siste-
ma establecido por la Caja de prof esionales, en
la cual hay siete categoras de aportes que van
desde 100 pesos mensuales hasta 1.500 y no
obstante todos ellos cobran una nica jubila-
cin de 10.000 pesos al mes. Quienes quieren
aumentar esa cantidad ef ectan voluntariamen-
te aportes complementarios.
El error cuantitativo de la escala de reduc-
cin, se encuentra en que es excesivo y tremen-
damente desproporcionado. Esto aparte de que
sern muy pocos los trabajadores que perci-
ban el 82 % ntegro, porque actualmente casi
no existen sueldos de 8.000 pesos mensuales.
Habra sido justo aplicar ese 82 % a los sueldos
de por lo menos 20.000 pesos mensuales y cam-
biar los porcentajes de reduccin para quienes
tuviesen sueldos superiores. Cabra meditar en
si la solucin estara en aplicar el criterio de la
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
estableciendo una escala mediante la cual esa
reduccin no superase al 33 por ciento.
Finalmente, y en orden a las prestaciones de
jubilacin, es de advertir que la ley 16.588 es-
tablece cantidades mnimas f ijadas en 7.200
pesos mensuales para las ordinarias ntegras y
en 5.000 para las dems jubilaciones. Para los
trabajadores rurales, la mnima es de 6.000 pe-
sos. En las pensiones de supervivencia el m-
nimo es de 5.400 y de 4.500 para los trabaja-
dores rurales.
XII. Si el sistema jubilatorio adolece de las
f allas que todos le atribuyen, parece evidente
la necesidad de buscar una solucin adecuada.
Debe ser orientada hacia la implantacin de
una previsin social que comprenda la cober-
tura de todos los riesgos que af ectan a la pr-
dida de la capacidad de ganancia. Sobre los
que hoy existen (invalidez, vejez, muerte, ma-
ternidad y accidentes del trabajo) habra que
contemplar la enf ermedad y la desocupacin.
En primer trmino debera promoverse la
unif icacin del sistema, f undiendo en un solo
organismo el Instituto Nacional de Previsin,
pongamos por caso todas las Cajas que hoy
f uncionan separadas, lo cual, entre otras ven-
tajas, tendra la de suprimir el actual sistema
del f ondo de compensaciones que carece de
todo sentido, por cuanto slo sirve para que las
Cajas def icitarias arrastren a igual situacin a
aquellas otras que liquidan hasta ahora sus ope-
raciones con supervit. No f altan autores que
consideran peligroso poner en mano de una sola
institucin todo el sistema jubilatorio porque
ello dif icultara la administracin e inversin
de los bienes. No me parece que el reparo sea
muy exacto; mas an admitiendo que lo fuese,
siempre cabra la solucin de mantener el or-
ganismo centralizado, instituyendo las cajas co-
laboradoras que en cada provincia f uesen ne-
cesarias para el desenvolvimiento del sistema.
La cantidad de autarqua que pudiera darse a
tales instituciones colaboradoras habra de ser
objeto del correspondiente estudio.
No obstante la precitada unif icacin, los f un-
cionarios pblicos nacionales, provinciales y
municipales, debern disf rutar de un sistema
propio y dif erenciado porque, a mi juicio, la
previsin que les af ecta debe estar por lo me-
nos en gran parte a cargo del Estado, de la
provincia o del municipio. As se hace en otros
pases y, como ya hemos visto, en la propia
Argentina antes del ao 1904 exista el rgi-
men jubilatorio de magistrados y docentes en
virtud del cual sin hacer aportaciones de nin-
guna clase se podan retirar con la totalidad del
sueldo al cabo de pocos aos. Dejando aparte
la consideracin que puedan merecer quienes
han consumido su vida al servicio de la colec-
tividad, es evidente que por lo menos en mu-
chas de las f unciones tienen tinas incompa-
tibilidades que no se dan en los trabajadores
privados. Por otra parte (y este es un f actor
muy importante) el empleado pblico, por
muy elevadas que sean sus f unciones, percibe
una retribucin muy inf erior a la que pagan
las empresas particulares. Tomemos por va de
ejemplo la f uncin ms trascendental para la
vida de una Nacin: la judicial. Es evidente
que las retribuciones de esta clase de f unciona-
rios son muy inf eriores hoy da a las que per-
ciben en cualquier empresa comercial o indus-
trial de cierta importancia, muchos empleados
y tcnicos cuyas retribuciones son bastante ms
elevadas. Parece lgico que esa dif erencia est
compensada a ttulo de retribucin dif erida por
un haber jubilatorio decoroso, para lo cual no
se debe suprimir en absoluto los aportes de ios
propios empleados pblicos sino que ellos tan
de contribuir aunque sea en proporcin peque-
a a la f ormacin de su haber jubilatorio. Por
cierto que en materia de contribucin del Es-
tado al sistema jubilatorio, se da el caso curioso
de que con respecto a sus propios empleados
acta como cualquier empleador particular, pero
en cambio, contribuye con el cinco por ciento
a la caja de periodistas y ni siquiera en prove-
cho de todos los afiliados a la misma sino tan
solo de los periodistas prof esionales.
En cuanto al rgimen general de jubilacio-
nes y pensiones debera estar asentado sobre
la base de una igualdad de las prestaciones y
stas en cuanta suf iciente para subvenir a las
necesidades vitales de cualquier persona. Han
pasado ya los tiempos en que slo se cubran
unas necesidades mnimas, no obstante lo cual,
todava en casi todos los regmenes de seguro
social, las pensiones jubilatorias slo represen-
tan una tercera parte aproximadamente de los
sueldos de actividad, segn hemos visto. En la
Argentina se mantiene, tambin segn hemos
visto, la f iccin del 82 % mvil, pero la rea-
lidad es que en muchos casos por la aplicacin
de la escala de reduccin, esas pensiones jubi-
latorias ni siquiera llegan a la tercera parte del
sueldo de actividad y en muchos otros, en que
lo sobrepasan, todava son insuf icientes para
cubrir las necesidades vitales del jubilado.
En cambio, hay jubilados cuyas pensiones ex-
ceden con mucho a las necesidades vitales m-
nimas puesto que pueden llegar hasta los 70.000
pesos mensuales.
Precisa equilibrar y compensar todas esas si-
tuaciones. Las necesidades vitales son idnti-
cas para todos los individuos y lo que al Estado
interesa es que todos ellos cuando por edad o
por invalidez pierdan su capacidad de ganancia,
peiciban una renta suf iciente para cubrir esas
necesidades vitales. Eso nicamente se puede
conseguir haciendo que quienes por percibir ma-
yores ingresos en el perodo de actividad apor-
tan ms dinero a las cajas, destinen una parte
de esos haberes a mejorar las pensiones ms
dbiles. Hasta qu punto deba llegar esa con-
tribucin de los ms f uertes econmicamente,
seria un problema a considerar tcnicamente.
No f altan opiniones merecedoras de todo res-
peto que sostienen que no son iguales las ne-
cesidades vitales de todos los individuos, nor-
que cuando el nivel de vida del perodo de
actividad est asentado sobre la base de la re-
tribucin que se percibe, no es justo que al
perderse la capacidad de ganancia ese nivel ten-
ga que descender a veces considerablemente.
Sin embargo, eso representa salirse del aspecto
social de la cuestin para entrar en el terreno
de las conveniencias de cada cual. Si una per-
sona mientras trabaja ha podido darse el lujo
de tener uno o ms esplndidos automviles,
de veranear en hoteles lujosos de playas elegan-
tes o de darse una vueltecita por Europa cada
dos o tres aos, es lgico que lo quiera seguir
haciendo. Mas es eso algo que no interesa a
la sociedad sino nicamente al jubilado. Este
podr satisf acer sus aspiraciones en f orma ili-
mitada costendose l mismo la diferencia, para
lo cual bastara que dentro de las propias cajas
o del organismo centralizador que las absorba,
se crease un rgimen de mejoras dentro del sis-
tema de la capitalizacin colectiva. En def ini-
tiva, lo que ha establecido la caja de profesio-
nales.
El dilema que se presenta es el de determi-
nar si es mejor que unas personas cobren pen-
siones elevadas a cambio de que otras, la ma-
yora, las perciba misrrimas, o si resulta pre-
f erible que todas cobren pensiones suf icientes
a base del sacrif icio de las ms pudientes en f a-
vor de las menos pudientes. Lo segundo es lo
que tiene un valor de solidaridad social.
PRIMADO.* El "primado" (del latn pr-
mus, "primero") es un jerarca del orden epis-
copal que ocupa una posicin intermedia entre
el patriarca y el metropolitano, y que preside a
los arzobipos y obispos de una regin determi-
nada, generalmente una nacin.
Mientras que en Oriente la consolidacin de
los patriarcados explica la ausencia de primacas,
en Occidente, desde los tiempos medios, van
apareciendo sedes primadas. El origen histrico
de la institucin podra encontrarse en el ma-
yor prestigio que naturalmente f ueron adquirien-
do las sillas episcopales erigidas en ciudades
donde tena su asiento el monarca de la nacin;
otra explicacin, por lo dems no del todo des-
conectada de la anterior, estribara en los le-
gados "natos", es decir, el carcter de repre-
sentante suyo atribuido por el papa a algn
obispo de la nacin para que, en nombre de
la Santa Sede, l vigilara inmediatamente a
los dems prelados del pas.
En la antigua disciplina, los primados po-
sean poderes jurisdiccionales: derecho de ins-
peccin de las provincias eclesisticas de su
primaca; derecho de consagrar los respectivos
metropolitanos; apelacin contra las sentencias
de los mismos: convocatoria y presidencia del
concilio nacional; consagracin de los reyes y
tratamiento de asuntos que interesaban a odi
la nacin, etctera. Estos poderes ii'xisdi-.ciona-
les de los primados se f ueron restringiendo pau-
latinamentr, v n ii actual disciplina han des-
aparecido por completo por lo que concierne
al Derecho cannico comn; subsisten, s, al-
gunas atribuciones jurisdiccionales por Dere-
cho particular (privilegio pontif icio, costum-
bre), as p. ej. en el caso del primado de Hun-
gra adscripto a la sede de Strigonia. Reza so-
bre este tema el canon 271 del Codex luris
Canonici de 1918: "El ttulo de patriarca o
de primado, f uera de la prerrogativa de honor
y el derecho de precedencia, conforme al ca-
non 280, no lleva consigo jurisdiccin espe-
cial, a no ser que por Derecho particular cons-
te otra cosa respecto de algunos". A su vez,
el citado canon 280 dispone que el patriarca
* Por el Dr. LORENZO A. GAKDELLA.
precede al primado y ste al arzobispo. Por su
parte, el canon 223, prraf o 1, n" 2 alude al
derecho y deber de los primados de asistir con
voto deliberativo al Concilio Ecumnico.
Entre los actuales primados pueden mencio-
narse, a ttulo ejemplif icativo: el de Italia, que
corresponde al propio romano pontf ice; el de
Espaa, que pese a ciertas controversias opues-
tas por otras sedes, principalmente Tarragona,
pertenece a Toledo y cuyo origen podra ha-
llarse ya en el XII Concilio Toledano del ao
681 (posee este primado algunas prerrogativas
de Derecho particular, as la de presidir a los
dems obispos espaoles y llevar en nombre
de ellos la voz de la Iglesia, sobre todo ante
la autoridad civil, por asuntos de inters ge-
neral); el de la Repblica Argentina, que por
vez primera otorg Po XI el 29-1-1936 al ar-
zobispo de Buenos Aires; el del Per, en Li-
ma; el de Colombia, en Bogot; el de Blgica,
en Malinas; el de Irlanda, en Armagh; recor-
demos, en f in, que el art. 8' del Concordato
dominicano de 1954 le ratif ica al Arzobispo
de Santo Domingo el ttulo de "primado de
Indias", de acuerdo con la bula de Po VII
Divinis praeceptis del 28-XI-1816.
PRIMERA INTERNACIONAL. Como con-
secuencia principalmente del Manifiesto comu-
nista de Marx y Engels se constituy el ao
1862 la Asociacin 'Internacional Socialista f un-
dada, adems de por Marx, por otras f iguras
relevantes del movimiento obrero, Proudhon
entre otras, cuya f inalidad era la unin del pro-
letariado para avanzar en sus reivindicaciones
sociales y apoderarse del poder poltico. Esa
asociacin constituye el antecedente inmediato
de la que dos aos despus, o sea en 1864, v
con el nombre de Asociacin Internacional de
Trabajadores se constituy en Londres con la
asistencia de delegados obreros de varios pa-
ses y que sigui la inspiracin del propio Marx,
pese a la sobresaliente inf luencia que durante
ciertas etapas ejercieron las doctrinas de Prou-
dhon.
A partir de 1868 Bakunin inici una cam-
paa contra Marx con el propsito de hacer
prevalecer sus ideas anarquistas dentro de la
Primera Internacional de la que f ue expulsado
en 1872,
La Asociacin Internacional de Trabajadores
celebr un congreso en Ginebra en el ao 1866,
otro en Lausana en 1867, otro en Bruselas en
1868, otro en Basilea en 1869 y otro en La
Haya en 1872. En el congreso de Filadelf ia
de 1876 acord su disolucin a causa, tal vez,
del debilitamiento que haba suf rido por la ex-
clusin de las f uertes masas anarquistas que
siguieron a Bakunin, as como tambin por la
persecucin que contra sus af iliados promovie-
ron diversos gobiernos. (M. O. y F.).
PRIMICIAS. (V. DIEZ MOS Y PRIMICIAS).
PRIMOGENITURA. Dignidad, prerrogativa
o derecho del primognito. La institucin de la
primogenitura que tuvo importancia jurdica en
aquellas legislaciones que establecan derecho:;
hereditarios privilegiados a favor del hijo mayor
mediante la institucin del mayorazgo, carece
de importancia en los tiempos actuales, ya que
todos los hijos son herederos legitimarios por
iguales partes en relacin a sus ascendientes.
Sin embargo la determinacin de la primoge-
nitura sigue teniendo inters en algunos casos
concretos y excepcionales, como por ejemplo,
para establecer en el supuesto de parto doble,
cul de los mellizos ostentar la calidad de
primer nacido a efectos de ejercer la tutela o
la cratela sobre ciertos parientes menores o
incapacitados, cuando la ley las atribuye a!
hijo mayor o a efectos de la exencin del hijo
mayor para prestar el servicio militar cuando
la madre es viuda. Por regla general se reputa
primognito al gemelo nacido en primer lugar,
es decir, al que primero se ha dado a luz, aun
cuando este criterio no es unif orme. (V. MA-
YORAZ GO. MELLIZOS. NACIMIENTO SIMULT-
NEO). (M. O. y F.).
PRINCIPE. * Etimologa. El vocablo prin-
cipe proviene de las voces latinas princeps a
su vez derivada de primus primero, y de capa,
capitiis, cabeza.
Concepto. La voz prncipe que de acuerdo
a su etimologa signif ica la cabeza primera o
el primero, designa al que en algn concepto
es jef e o caudillo, habiendo recibido segn las
pocas, aplicaciones muy diversas. Frecuente-
mente se la considera sinnimo de noble; pero
en algunos casos se la ha empleado para de-
signar a los jef es de las tribus que poblaban a
Espaa en la Edad Antigua y as se menciona
el princeps de los Laletanos, y el princeps Ver-
gestanus. Entre los judos el prncipe de los
sacerdotes era el sumo sacerdote en ejercicio.
Historia: En Roma se dio el nombre princeps
del Senado (^princeps senatus~), al senador que
los censores inscriban el primero en la lista
de los senadores y era por lo general una per-
sona del orden consular o uno de los ciudada-
nos ms eminentes por sus mritos o virtudes
y desde el Imperio, f ue siempre el prncipe rei-
nante. El princeps senatus era el primero en
dar su opinin despus de los cnsules, y po-
da ser substituido al renovarse el censo c;
cinco
1
aos. Por derivacin del nombre de prin-
ceps senatus, se denominaron princeps los em-
peradores romanos desde Augusto a Dioclecia-
no (29 antes de J. C. a 285 d. de Cristo) (i).
* Por el Dr. ANTONINO C. VIVANCO.
"Despus de haber vencido a sus enemigos, Oc-
Este ltimo emperador substituy el trmino
prncipe por el de augusto aunque tal denomi-
nacin ya se haba empleado antes, aunque en
f orma imprecisa.
En la poca republicana se dio el nombre de
princeps de la juventud (princeps juventutis~),
al caballero que f iguraba inscripto por el cen-
sor en el primer lugar de la lista de los caba-
lleros. Esta denominacin se origin en el he-
cho de que, en los primeros tiempos, la caba-
llera se compuso solamente por jvenes. El
ttulo de prncipe de la juventud deba aban-
donarse cuando se era elegido senador o au-
gusto; pero desde f ines del siglo I se retuvo
tambin en estos casos. Durante el Imperio,
se dio el nombre de princeps al hijo del em-
perador en el momento que vesta la toga vi-
ril, y por tal motivo entraba en el orden ecues-
tre. Los primeros en recibir este ttulo fueron
Cayo Csar, y Lucio Csar hijos de Julia y
Agripa adoptados por Augusto, concedindose
despus a Germnico, Tiberio y Nern. En el
siglo III se emple el trmino -princeps para
designar a los emperadores que no haban sido
cesares y que tenan ya edad avanzada cuando
llegaban al Imperio. El nombre de princeps se
dio en Roma tambin a otras personas. En
efecto, se design con este nombre a una ca-
tegora de legionarios que armados con lanza,
marchaban detrs de los hstati y delante de
los triara. Se supone que la designacin pre-
vio, dejando subsistente un simulacro de repblica y con-
servando todo lo posible las f ormas acostumbradas, logr
apoderarse del poder supremo. No quiso tomar el ttulo
de dictador perpetuo que suscitaba el odioso recuerdo de
Sila, pero se hizo conf erir sucesivamente todas las digm
j
dades civiles y religiosas. El poder tribunicio que le
f ue concedido en 724, le sirvi sobre todo para estable-
cer su autocracia, dndole desde luego la inviolabilidad,
que ha sido considerada siempre como el atributo de la
soberana, y despus el importante derecho del veto, por
medio del cual, poda anular las decisiones de todos los
dems magistrados y del Senado. Por f in, bajo el ttulo
de princeps, reuni en 727 todos los poderes en 'su
persona. La misma marcha siguieron sus sucesores, COT
ms o menos habilidad, pero siempre triunando; de
suerte que a principios del siglo III, un emperador pudo
llegar a decirse superior a las leyes. Es verdad que to-
mando aisladamente un texto de Dion Cassius, se podr
creer que Augusto haba ya gozado de este exorbitante
privilegio; pero resulta de otros pasajes del mismo autor,
y de numerosos hechos que nos constan, ya por los mo-
numentos ya por los historiadores que, solamente por
excepcin los primeros emperadores f ueron dispensados
de ciertas leyes. Solamente cuando el despotismo impe-
rial f ue enteramente consolidado, el servilismo de los ciu-
dadanos y del senado, persuadi a los dueos de Roma
de que estaban por encima de todas las leyes. A la ca-
beza del Estado estaba el prncipe: Imperator-Princeps
Caesar-Augustus. Estos ttulos le conf eran las atribucio-
nes de Cnsul (mando de los ejrcitos, derecho de de-
clarar la guerra, y hacer los tratados de paz y derecho
de vida y muerte, aun entre los senadores y caballeros);
el poder proconsular (administracin de las provincias);
el poder censor (derecho de nombrar y separar a los sena-
dores), pontif icado (jef atura religiosa del Estado), el po-
der tribunicio (derecho de suspensin por el veto de la
accin de cualquier magistrado, y aun del senado), y ade-
ms le conf era la inviolabilidad de su persona, con lo
cual dicho ttulo le asignaba un carcter de santidad y
soberana". Conf r. Maynz, Carlos, Curso de Derecho
Romano, traducido al espaol por Jos Antonio Pou v
Ordinas, Barcelona, Jaime Molinas, editor, 1887, t. I,
pgs. 262 a 266.
viene del hecho del lugar que ocupaban en
la organizacin anterior a Camilo. Tambin se
daba este nombre, al comandante del campa-
mento de los frumentarii o abastecedores, y al
del campamento de los pretorianos. Asimismo,
se design con igual nombre, al jef e de una
of icina militar o civil, y f inalmente a ciertos
dignatarios municipales, principalmente en las
poblaciones que no estaban constituidas a la
romana.
En la Edad Media el ttulo de prncipe apa-
rece por primera vez en Italia usndolo los se-
ores de Salerno, Benevento y Capua; y de
Italia los normandos lo llevaron a Oriente (prn-
cipe de Antioqua). Durante la poca Mero-
vingia en Francia, se dio el nombre de prncipe
a los jef es que asistan a todos los seores y
aun a simples gentiles hombres; pero poco a
poco f ue adquiriendo mayor importancia que
los dems ttulos nobiliarios, al extremo que
el rey Luis XI prohibi que se usara sin auto-
rizacin expresa del rey, y posteriormente slo
se permiti que se designara con ese ttulo a
los jef es de las casas de Roban y Lmbese como
excepcin ya que slo podan hacer uso del
mismo, los individuos de sangre real. Desde
esa poca comenz a llamarse a los miem-
bros de la casa real prncipes de la sangre.
A partir del reinado de Carlos V, en el siglo
XIV, se dictaron varias ordenanzas sobre este
asunto, y continu regulndose durante los si-
glos XVI y XVII y por ordenanza o edicto de
Enrique III de 1576, se estableci la preemi-
nencia de los prncipes sobre los dems seo-
res, incluso los pares de Francia, llegndose al
extremo de disputar la supremaca a los prnci-
pes de la Iglesia, def endida por los Cardenales
de Guisa y de Borbn. Durante el siglo XVIII,
se distingui entre los prncipes de sangre real
y los prncipes de la sangre. La primera desig-
nacin se la reserv para los hijos, hermanos
y sobrinos del rey. Los prncipes que descen-
dan del rey por lnea directa y masculina,
tenan el tratamiento de Alteza Real, y los de-
ms de Alteza Serensima. De acuerdo con los
cnones de la etiqueta de la Corte, se nombra-
ba al prncipe heredero con el ttulo de Delf n
por tener la soberana del Delf inado. A partir
de 1789, el gobierno surgido de la Revolucin
aboli los ttulos nobiliarios; pero Napolen T
los restableci estableciendo tres categoras:
Prncipe imperial
:
'(heredero de la Corona);
prncipes f ranceses (dems individuos de la f a-
milia real); y prncipes (a los que el empera-
dor honraba con ese ttulo). Desde el siglo
XVI, hasta el reinado de Luis XIV, el ttulo
de prncipe se otorg en f orma particular y re-
servada en Francia, para el jef e de la casa de
Conde (monseor el prncipe); pero posterior-
mente y por motivos polticos, Luis XIV, cambi
la denominacin por la de monseor el duque.
Clases. En la actualidad, se pueden distin-
guir tres clases de prncipes a saber: a) Los
prncipes de la sangre o sea los hijos y herma-
nos del soberano. En Alemania, se lo design
con el nombre de Kromprinz; siendo prncipe
imperial de Alemania y real de Prusia. En
Austria, el ttulo de prncipe no existi usn-
dose en su lugar el de archiduque. En Bl-
gica, el heredero de la Corona lleva el ttulo
de prncipe de Brabante. En Inglaterra el he-
redero de la Corona recibi el ttulo de prncipe
de Normanda mientras Inglaterra retuvo esta
posesin en suelo f rancs; luego se cambi la
designacin por la de prncipe de Cornualles
y desde Enrique III, el de Prncipe de Gales.
En Grecia, el prncipe heredero es Duque de
Esparta; en Holanda, prncipe de Orange; en
Italia, prncipe de Piamonte; en Portugal, prn-
cipe de los Algarbes; en Espaa, prncipe de
Asturias. En Rusia los prncipes de la casa im-
perial, tenan el ttulo de grandes duques, re-
servndose el ttulo de prncipe y princesa, a
los parientes menos prximos del soberano. Al-
gunos soberanos slo llevan el ttulo de prn-
cipe como se da el caso en Luxemburgo, Mo-
naco y Lichtenstein, y antes de la primera gue-
rra mundial, varios soberanos de Alemania.
b) Los jef es de casas no reinantes, pero que
tienen derecho de igualdad de nacimiento con
las casas soberanas son en Alemania bastante
numerosos. Pertenecen a f amilias que en otras
pocas gobernaron Estados del Sacro Imperio.
As por ejemplo Furstemberg, Croy, Isemburg,
Ligne, Metternich-Dalm-Salm, Schwarzemberg,
Starhemberg, Thurn-et-Taxis, Wied, Hohen-
lohe, etctera.
c) Los jef es de algunas casas nobles, a quie-
nes se les ha otorgado o tomaron en poca an-
tigua el ttulo de prncipes. As por ejemplo:
Aldobrandini, Amblise, Arsoli, Bassiano, Ba-
ttemberg, Biscari, Bonaparte, Borghese, Bulow,
Cassano, Colonna, Chimay, Hanau, Hohem-
berg, Ligne, Masserano, Montenuovo, Murat,
Orsini, Palestrina, Pless Roban, Radziwill, Sa-
luzzo, Santo Stf ano, Serra, Strngoli, Teck,
Urach, Vicovaro, etc. En Espaa, se ha reser-
vado el ttulo de prncipe para los herederos de
la Corona y slo en dos excepciones se dio
a personas no pertenecientes a la casa real: la
primera a Manuel Godoy (prncipe de la paz)
y la otra al General Baldomero Espartero (prn-
cipe de Vergara); pero ambos ttulos han sido
concedidos a ttulo personal de manera que
se extinguieron con sus titulares.
PRINCIPIO DE CAUSALIDAD. (V. CAU-
SA DE LOS ACTOS JURDICOS. CAUSALIDAD CRI-
MINAL. RELACIN DE CAUSALIDAD).
PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD. (V.
NuLLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PRAEVIA
LEGE).
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE-
CHO. * SUMARIO: Primera parte: LK
principios generales en la historia jurdica
y en l derecho comparado. I. Desde Roma
hasta la Modernidad. II. Las codificaciones
austracas. III. El derecho f rancs. IV. Los
cdigos italianos. V. El derecho espaol. VI.
Los principios generales en otros rdenes
jurdicos estatales. VII. Principios genera-
les y orden jurdico internacional. VIII.
Principios generales y orden jurdico ecle-
sistico. Segunda parte: El artculo 16 "in
fine" del cdigo civil argentino. I. Las f uen-
tes. II. La doctrina. III. La jurisprudencia.
IV. Los proyectos de ref orma. V. Otros sec-
tores de la positividad argentina. Tercera
parte: Conclusiones. I. Principios generales
y derecho histrico. II. Principios generales
y principios sistemtico-positivo argentinos.
III. Principios generales y derecho natural.
IV. Principios generales y principios siste-
mtico-positivo supranacionales. V. Otras ver-
tientes en el problema de los principios ge-
nerales. VI. Eplogo.
Nuestra exposicin sobre los "principios ge-
nerales del Derecho" tomar como base una
norma positiva que constituye adecuada ilus-
tracin del asunto: el art. 16 del Cdigo civil
argentino. Dicha norma reza as: "Si una cues-
tin civil no puede resolverse, ni por las pala-
bras, ni por el espritu de la ley, se atender
a los principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin f uere dudosa, se resolver por los
principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso". Des-
de luego, este punto de partida no cerrar los
horizontes de nuestra indagacin, que ha de
extenderse a otras ramas del orden jurdico ar-
gentino y, ms all, al Derecho comparado, al
internacional y al cannico; para rematar en un
enf oque jusf ilosf ico, inexcusable en un tema
como este que apareja, como se ver, una "cues-
tin lmite" de la positividad.
PRIMERA PARTE:
LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LA HISTORIA
JURDICA Y EN EL DERECHO COMPARADO
I. Desde Roma hasta la modernidad
La f rmula tcnica "principios generales del
Derecho" pertenece a la codif icacin moderna,
por ms que ella f uera anticipada por dos f i-
lsofos del siglo XIII: Raimundo Lullio, cuan-
do habla de "principios de Derecho" en su In-
troductorio del Arte Magna y General par
todas las Ciencias, y Tomas de Aquino cuando
alude a los "principios universales del Dere-
cho" en su Comentario a las Sentencias 0),
De cualquier modo, toda la tradicin clsica,
* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.
(i) Op. cit., II?, 1, dist. XXIV, Q. 11, art. 4, c.
tanto romana como medieval, acerca de un
ius naturale que f undamentaba y eventualmen-
te supla al ius avile, guarda estrechsimo nexo
con nuestro problema. Como nuestra, y para
no desbordarnos en una investigacin que por
s misma valdra captulo aparte, nos reducire-
mos a dos nicas citas: una romana, cuando en
la ley 13, prrf . 7, del ttulo I
9
, Libro 27 del
Digesto, se acepta que en ausencia de ley ex-
presa podra resolverse segn naturali iusti-
f w(
2
); otra medieval, la Glosa de Godofredo,
donde se ratif ica el rancio principio de que la
ley natural suple a la ley escrita (glosas 51
y 52).
II. Las codificaciones austracas
1) El primer Cdigo que se ocup expre-
samente de nuestro objeto de estudio, bajo la
designacin de "principiso generales y natura-
les del Derecho" (allgemeinde und -natrlichen
Rechtsgnmdstzen^), f ue el que se implantara
en 1797, bap Leopoldo II de Austria, en la
Galitzia Occidental (I, art. 19). Su inspirador,
Carlos Antonio Von Martini, f ue prof esor de
Derecho natural en la Universidad de Viena
y discpulo de Christian Wolf (
3
)(*).
2) La f aena codif icadora austraca, cuyo an-
ticipo acabamos de ref erir, culmina cuando el
1' de enero de 1812 entra en vigor el Cdigo
civil preparado por una comisin cuya f igura
dominante, desplazado ya Von Martini, sera
de cualquier modo otro jusnaturalista, kantiano
f iel: aludimos a Francisco Zeiller. Este Cdi-
go, en su artculo 7, cea la f rmula galit-
ziana, eliminando el concepto "generales" y
quedndose nicamente con "naturales": "No
pudiendo ser resuelto un caso, ni por las pala-
bras ni por el sentido natural de una ley, de-
ber estarse a los casos semejantes resueltos
en as leyes y tomarse en consideracin los
f undamentos de otras leyes anlogas. Si no obs-
tante el caso jurdico permanece dudoso, deber
decidirse de acuerdo con los principios natura-
les del derecho teniendo en cuenta las circuns-
tancias reunidas y meditadamente apreciadas".
Se trataba ac, as pues, de los natrlichen
Eeclitsgrundsitzen: literalmente, "principios na-
turales del Derecho"; en traduccin ms libre
pero ms adecuada, "principios del Derecho
Natural".
El inspirador de la codif icacin, Zeiller, que
(2) El texto completo es: "Si alguno por enf ermedad
u otra necesidad... no pudiere venir al tiempo determi-
nado (para excusarse de la tutela), se le ha de dispen-
sar; para lo cual, aunque baste la justicia natural, la cons-
titucin de los emperadores Severo y Antonino lo ex-
presa tambin" (el subrayado es nuestro).
(3) Para la historia y la f ilosof a de la codificacin
austraca, cf r. Gioele Solari, Filosofa del Derecho Pri-
wo, Buenos Aires 1946, t. I, pg. 317 y sgts.
(4) Christian Wolf f , discpulo de Leibniz y uno de
los maestros del jusnaturalismo moderno; f ue autor de
un Monumental Jus Nature en ocho volmenes, apare-
cido entre 1740 y 1748.
era autor de un prestigioso Tratado de Dere-
cho. Natural (Viena, 1808), no dej lugar a
dudas acerca del alcance tpicamente jusnatura-
lista de la f rmula. Esta tesis domina en las
primeras dcadas de la codif icacin: pueden
mencionarse aqu a Nippel y Schuster, este
ltimo sosteniendo que, para la determinacin
de los "principios naturales del Derecho" del
Cdigo, haba que acudir al "Tratado" zeille-
riano. El pleno imperio de esta interpretacin
jusnaturalista comienza a hacer crisis con ju-
risconsultos tales como Winniwarter y Berger,
y recibir ms tarde un f uerte embate con la
instauracin de la escuela histrica austraca
bajo el comando de Unger (Sistema del dere-
cho privado general austraco'). Unger reduci-
r la signif icacin de los f amosos "principios",
af irmando que la analoga ttris(
5
) basta para
resolver todos los casos dudosos, y que la in-
clusin de la f rmula natrlichen Rechtsgrwnd-
satzen obedeci tan slo a "la satisf accin de
un impulso terico de su autor"; por lo dems,
Unger sealaba la importancia que of reca co-
mo f uente supletoria, antes que el dudoso De-
recho natural, el bien def inido Derecho roma-
no que imperara en Austria hasta la codif ica-
cin moderna. Se inaugura de este modo una
nueva interpretacin del artculo 7
9
del C-
digo de 1812, que atenuara sensiblemente el
sesgo jusnaruralista de dicha norma: a esa ten-
dencia se adscribieron, por ejemplo, Wagner
y Stubenrauch, quienes hablarn de "los prin-
cipios del Derecho austraco". Por ltimo, al
ritmo de ese movimiento pendular que acom-
paa con tanta f recuencia a la historia del
pensamiento humano, ocurrir ms tarde que
resucite en Austria la pretrita corriente jusna-
turalista. Ya Hof f mann y Pf af f , no obstante
su orientacin historicista, admitieron "verda-
des generales del Derecho". Y el propio Un-
ger, a travs de dos artculos aparecidos en
1904 en la Revista de Griinhut, aseverar que
el juez, a la vista de una laguna legal, debe
inspirarse en aquello que es aequo et bonum,
de conf ormidad con el dictamen de su con-
ciencia, y atendiendo a la naturaleza de las co-
sas que se renueva con el desarrollo social:
todo lo cual implicaba, en el f ondo, limar la
primitiva rigidez positivista. Rotondi conjetu-
ra (
6
) que esa evolucin de Unger responde-
ra a la correlativa evolucin del concepto de
Derecho natural operado entre f ines del siglo
xix v comienzos del siglo xx, cuando el Jus-
(5) Analoga inris, por contraposicin a analogia legis,
es aquella que para resolver el ca'so no previsto, acude
no a las previsiones de otra norma particular que con-
templa ^lna hiptesis concreta anloga, sino a las que
resultan de un complejo institucional de diversas normas
concernientes a materia anloga.
(6) Cf r. Mario Rotondi, "Equit e principii general!
del diritto nell'ordinamento giuridico italiano", en Recueil
d'Etudes sur les sources du droit, en l'honneur de Francois
Geny, Pars, t. II, pg. 403 y sgts.
naturalismo atena su contextura abstracta en
homenaje a otra dotada de mayor f lexibilidad.
III. El derecho francs
I
9
) El mismo problema que en su hora se
haba planteado en Austria, vino a surgir en
Francia con motivo de la codif icacin. En el
Proyecto inicial de Cdigo civil (art. 11, t-
tulo preliminar), se preceptuaba: "En las ma-
terias civiles, el juez, a f alta de ley precisa, es
un ministro de la equidad. La equidad es la
vuelta a la ley natural, o a los usos aceptados
por el silencio de la ley positiva"; en cone-
xin con esta norma se haba previsto otra,
que se dej de lado por juzgarla superf ina,
que rezara as: "existe un Derecho universal
e inmutable, f uente de todas las leyes positivas:
es la razn natural en tanto que gobierna a
todos los pueblos de la tierra". A propsito del
art. 11 del Proyecto, Faure explicaba ante el
Tribunado que se aluda all a "mximas de
Derecho natural, de la Justicia natural, de la
sazn"; cabe advertir que expresiones anlo-
gas como "ley natural", "equidad natural",
"principios generales", tambin se haban pro-
puesto al elaborar el Proyecto, junto con otras
ms positivistas como "la ciencia", "el derecho
romano", "el derecho comn", "las antiguas
costumbres", "la jurisprudencia", "los usos y
mximas y decisiones de los Tribunales". De
cualquier modo, esta norma se estim poco sa-
tisf actoria por algunos tribunales, especialmen-
te el de Montpellier; en general, se entenda
crue ella era demasiado f ilosf ica para un C-
digo. Y es as como, en def initiva, la f rmula
proyectada se elimin, sin sustituirla por otra;
de suerte que el Code Napolen qued con
un sensible vaco acerca del "Derecho suple-
torio". Pero es interesante destacar que aquella
misnta f rmula vendra a acogerse por otra
legislacin de entonces, de inspiracin f ran-
cesa: nos ref erimos al art. 21 del Cdigo civil
le Lousiana de 1808 segn el cual "en ma-
terias civiles, en def ecto de ley precisa, el
juez puede proceder conf orme a la equidad;
para decidir conf orme a la equidad hay que
recurrir a la ley natural y a la razn o a los
usos recibidos".
2
9
) De todas maneras, obligado el juez
f rancs a f allar aunque la ley def eccione (ar-
tculo 4' del Code: "El juez que se niegue
a juzgar so pretexto de silencio, de oscuridad
o de insuf iciencia de la ley, podr ser perse-
guido como culpable de denegacin de justi-
cia") qu hacer en tal hiptesis? Algunos
autores consideraron que, en presencia de una
demanda sin concreto apoyo positivo, el ma-
gistrado, al rechazarla, cumpla va con su de-
ber de f allar: as Demolombe y Huc'(
7
). Pero
la corriente dominante ha sido otra: Marcada
sostendr que el artculo 4
9
del Code exige
que, ante el silencio legal, el juez decida po-
sitivamente y no por mero rechazo de la de-
manda, acudiendo para ello a los preceptos de
la razn y de la equidad, ya que dicha nor-
ma ha incorporado, implcitamente, a los prin-
cipios del Derecho natural (
8
); otro tanto af ir-
man Laurent, Demante, Beudant, Baudry-La-
cantinerie y Houques Fourcade (
9
); y, desde
luego, esa ser la tesis del ilustre padre de 1*
"escuela cientf ica f rancesa", Francois Geny,
quien ensea que en def ecto de ley, el juez,
por exigencia del artculo 4
9
del Code, debe
resolver de acuerdo con los principios gene-
rales del Derecho, no escritos, autnomos, sn-
tesis de lo justo y razonable, que imperan ms
all de las normas positivas (
10
).
Aadamos aqu una ref erencia al Derecha
procesal f rancs, a travs de uno de sus ms
prestigiosos maestros: Garconnet ensea, res-
pecto del recurso de casacin, que dicho re-
medio jurisdiccional puede ponerse en marcha
invocando la violacin de "principios umversal-
mente admitidos por el Derecho de gentes o por
el Derecho f rancs", no siendo exigible en
tal caso la cita de textos legales expresos (
n
).
3
9
) La Comisin de Ref orma del Cdigo
civil f rancs, que viene desarrollando sus acti-
vidades desde 1945, elabor un anteproyecto
de Libro Preliminar donde, aparte de eliminarse
los arts. 4
9
y 5
9
del viejo Code (el 4
9
porque
era propio del Cdigo penal, el 5
9
que prohibe
a los tribunales dictar resoluciones generales
porque corresponda al procedimiento civil), ha
prescindido de toda regla sobre mtodos de
interpretacin y derecho supletorio. Se haba
propuesto una norma (artculo 21) que en caso
de oscuridad remita a los jueces al "f in per-
seguido por el legislador", a "las necesidades
sociales del momento" y, en f in, a "la equidad";
v asimismo, para el caso de lagunas, un artculo
24 segn el cual "en def ecto de disposicin le-
gislativa, de tratado diplomtico o de reglamento
administrativo, el juez se pronuncia segn la
costumbre, las reglas prof esionales, los usos y
la equidad". Ambas disposiciones f ueron muy
controvertidas; anotemos que en el curso del
debate, Boulanger sugiri esta otra f rmula para
el Derecho supletorio: ". . .el iuez se pronuncia
segn la costumbre o, en su def ecto, segn los
principios generales del Derecho". A la postre
priv la soluci negativa, que la Exposicin de
Motivos f undamenta as: "Ha parecido que los
(7) Cf r. Demolombe, I, 113; Huc, I, 179.
(8) Cf r. Marcad, I, 80. Implcitamente, en el mismo
sentido, Aubrv et Rau, I, 39 bis.
C9> Ci. DemaTite, 1, IV, Braiant, 1, 183: T5au3i>
Lacantinerie v Houques-Fourcade, I, 237; Laurent, I, 256.
CI O) Cf r. 'Genv, Mthode. . ., edic. 1919, nms. 15.
19, 21; ver tambin nms. 160 a 163 acerca del derecho
natural y la equidad.
(11) Cf r. Garconnet, t. VI, pargraf os 2334 y 2387,
nota 14.
textos que sobre este aspecto f iguran en dife-
rentes Cdigos extranjeros tienen una utilidad
prctica restringida; ellos no aportan ni una
ayuda ef icaz a los jueces, ni, en sentido inverso,
una limitacin apreciable a sus poderes; ellos
son asimismo peligrosos en razn de las contro-
versias que su inevitable imprecisin suscita"
(ver Travaux de la Comission de Reforme du
Cade Civil-Anne 1948-1949, ps. 250/262;
Avant-Projet de Code Civil. Premiare Partie,
p. 50).
IV. Los cdigos italianos
I
9
) El eslabn prximo, en esta cadena de
antecedentes que arranca del Cdigo galitziano
v pasa por el austraco, est constituido por el
Cdigo civil de los Estados Sardos, o Cdigo
albertino, de 1837.
El primer proyecto sardo aluda a los principi
generali del diritto naturale. Esta f rmula pare-
ci poco precisa, y en su reemplazo se sugirieron
otras: "razn natural", propone la Camere dei
Conti, por juzgar que as se indicaba ms clara-
mente "la f uente de aquellas normas que tienen
su origen en la naturaleza humana, y a las
cuales los hombres deben subordinar sus accio-
nes con anterioridad a toda ley positiva"; el
Senado del Piamonte se inclinaba por "el Dere-
cho comn", pero en virtud de que ese Derecho
se hallaba "f undado por completo en el Derecho
natural y de gentes", o si no, sugera "princi-
pios de razn" porque "sta es inmutable y
constituye siempre una gua segura"; por su
parte, el Senado de Saboya propiciaba "prin-
cipios de equidad".
A la postre, y sin que se dieran mayores
explicaciones acerca de la novedad, el concepto
naturale se borra del Proyecto, y as se san-
ciona, como texto def initivo, el siguiente: "Si
una cuestin no puede ser resuelta ni por el
texto ni por el espritu de la ley, se tendrn
en consideracin los casos semejantes que las
leyes hayan previsto especialmente y los f un-
damentos de otras leyes anlogas; si a pesar
de ello la cuestin es todava dudosa, deber
decidirse segn los principios generales del
Derecho, tomando en consideracin todas las
circunstancias del caso" (art. 15). De cual-
quier manera, la sustitucin del concepto "na-
turales" por "generales" parece haber surgido
a ttulo de compromiso, para cortar el debate
sin herir demasiado a ninguna de las posicio-
nes en pugna, y sin que mediara ningn pro-
psito antijusnaturalista. Y tanto as que Por-
talis, ilustre comentador del Cdigo sardo,
explicar que los "principios generales" del
artculo 15 son "esos principios de justicia
universal de donde derivan todas las leyes".
2') La f rmula del artculo 15 del Cdigo
sardo se trasvasa al artculo 3 de las disposi-
ciones preliminares del Cdigo civil italiano
de 1865: "En la aplicacin de las leyes no se
les puede atribuir otro sentido que el emer-
gente del propio significado de las palabras
segn la conexin de ellas y de la intencin
del legislador. Cuando una controversia no
puede decidirse con una precisa disposicin
legal, se tendrn en consideracin las disposi-
ciones que regulan casos smiles o materias
anlogas, cuando el caso quede todava dudoso,
se decidir segn los principios generales de
derecho" (i frinci'pn generali di iritto).
3
9
) El citado artculo 3
9
del Cdigo civil
vigente en Italia hasta 1942, dio lugar a una
ardua contienda doctrinaria, donde pugnaron
dos tendencias radicalmente antagnicas: una
positivista, otra jusnaturalista; dentro del posi-
tivismo, a su vez, se dieron diversos matices.
a) Una corriente positivista histrica (por
ejemplo Gianzana, Bianchi) que entenda por
"principios generales del Derecho" al Derecho
romano mismo o al Derecho comn, tuvo poca
boga C
11 bis
). Se le observ que las exigencias
jurdicas de nuestros tiempos mal podan satis-
f acerse con un Derecho anacrnico, inspirado
en otros principios (lo que resulta visible en
instituciones como la patria potestad, la pro-
piedad privada, la publicidad de los actos, la
tutela de los derechos de terceros, etc.); por
lo dems, consta que en los trabajos prepara-
torios del Cdigo sardo se rechaz la f rmula
del "Derecho comn"; por ltimo, el artculo
48 de las disposiciones transitorias del Cdigo
de 1865 haba abolido todas las leyes y cos-
tumbres que antes imperaron en el reino, in-
cluyndose en dicha derogacin, por lo tanto,
al Derecho romano y comn (
12
).
Otra tendencia positivista de ms vigor, aun-
que tampoco predominante, es la que llama-
ramos cientfica: los "principios generales"
seran, sencillamente, aquellos acuados por la
Ciencia del Derecho; as, Pacchioni sostendr
que por encima de los principios derivados de
la legislacin positiva, estn "los ms generales
principios del Derecho. . . los principios de la
jurisprudencia latamente entendidos. . . el gran
depsito del cual los legisladores modernos han
derivado sus Cdigos y del cual extraen coti-
dianamente sus leyes especiales" (
ls
). Se ha
replicado a Pacchioni que la doctrina no est
reconocida como f uente de Derecho en Italia;
y que, por lo dems, el recurso al "Derecho
cientfico" sera ilusorio, porque resultar dif-
cil bis) Cf r. Gianzana, L'enfiteusi nd passato e nel
presente, Torino 1887, pg. 14; id. F. S. Bianchi, Corso
di Cdice Civile, Jolino 1888, I, n? 5.
(12) Dicho artculo 48 rezaba: "en las materias tra-
tadas por el nuevo Cdigo cesan de regir desde el da
de vigencia del mismo todas las otras leyes generales
o especiales como tambin los usos y costumbres, a los
cuales el Cdigo mismo no se ref iera expresamente".
(13) Cf r. Giovanni Pacchioni, Diritto Civile Italiano,
"Parte I*, Vol. I, pgs. 121/141; ver tambin "I princip
generali del Dirito", en Archivio Giuridico, t. XVI.
cil encontrar coincidencias f undamentales en-
tre los dogmticos del Derecho.
Podramos anotar tambin un positivismo
logkista, representado por Donato Donad con
su f amoso estudio sobre II problema delle.
lacune nell'ardinamento giuridico. Para Do-
nad, la nocin de "principios generales" com-
prende dos ncleos: uno primero, constituido
por aquellos principios que se extraen por ge-
neralizacin progresiva de las normas particu-
lares del ordenamiento, y tales principios son
los que corresponde aplicar antes que nada;
pero, y esto es lo primordial, existe un segundo
ncleo, representado por una nica "norma de
clausura" que va implcita en el ordenamiento
y que cierra lgicamente el sistema al estable-
cer que "todo lo que no est prohibido est
permitido", de donde vienen a excluirse todas
las restricciones a la libertad jurdica que no
surjan en f orma expresa o por generalizacin
de las normas particulares C
14
). Excedera los
lmites de nuestro trabajo una discusin de la
tesis de Donad. Tan slo recordaremos que
segn Groppali, si la "norma de clausura" no
se concibe como Derecho natural sino como
Derecho positivo, ella slo existir realmente
all donde un precepto particular la consigne
de manera expresa (como sucede en materia
penal con el principio nullum crimen, milla
poena sine Z ege) o donde ella pueda despren-
derse por generalizacin de normas particula-
res (como el principio de la plena capacidad
de los sujetos en el Derecho privado); en def i-
nidva, pues, entendida positivamente, la "norma
de clausura" nunca ser de verdad un principio
que por s mismo y en f orma absoluta cierre
todo el sistema (
15
).
Pero la interpretacin positivista que domin
en Italia a propsito de los "principios genera-
les" del Cdigo de 1865, f ue la que podramos
calificar como legalista o estatista. Uno de sus
representantes ms conspicuos, Coviello, la
condensara as: el artculo 3
9
alude a "los
principios f undamentales de la misma legisla-
cin positiva, que no se encuentran escritos en
ninguna ley, pero que son los presupuestos l-
gicos necesarios de las distintas normas legisla-
tivas, de las cuales en f uerza de la abstraccin
deben exclusivamente deducirse. Pueden ser
de hecho principios racionales superiores, de
tica social, y tambin principios de Derecho
romano, y umversalmente admitidos por la
doctrina; pero tienen valor no porque sean
puramente racionales, ticos o de Derecho
cientf ico, sino porque han inf ormado ef ectiva-
mente el sistema positivo de nuestro Derecho,
y llegado a ser de ese modo principios de De-
recho positivo y vigente" C
16
). En la misma
lnea, De Ruggiero hablar de "los principios
del Derecho positivo italiano tal como se dedu-
cen de todo el sistema orgnico. Podrn por
casualidad coincidir con los principios raciona-
les o romanos, en cuanto que las concepciones
de las escuelas f ilosf icas y de los jurisconsultos
romanos hayan pasado a nuestras leyes, pero
lo que les da valor de principiso generales es
su recepcin en el Derecho vigente" C
17
). Otro
tanto Stolf i: se trata de "principios que deben
buscarse en el sistema de la legislacin vigen-
te. . . son connaturales al orden jurdico vi-
gente aunque no estn indicados o expresados
en ninguna ley" C
18
). Mario Rotondi, a su
vez: los principios generales son "la ms alta
abstraccin existente en todo el complejo de
un orden jurdico positivo" (
19
). Ellos repre-
sentan, para Francesco Ferrara, la f orma supre-
ma de analoga, inris (
20
). Francesco Carne-
luti dir que los principios "estn dentro del
Derecho escrito como el alcohol est dentro
del vino; representan el espritu o la esencia de
la ley"; y replicando a los def ensores de las
interpretaciones jusnaturalistas o historicistas,
aseverar que "la historia o la f ilosof a no son
aquello de que se extraen, sino, evenrualmente,
aquello con que se extraen los principios gene-
rales de las normas constituidas, es decir, me-
dios para la interpretacin de stas. Semejan
a los reactivos adoptados para extraer mejor la
esencia"C
21
). Por su parte, Pacif ici-Mazzoni
(14) Cf r. Donato Donati, II problema delle lacune...,
Milano 1910, n? 21.
(15) Cf r. Alessandro Groppali, Filosofa del Dlr'Mo,
Milano 1944, pg. 308.
(16) Cf r. Nicols Coviello, Doctrina general del De
recho Civil, Mxico 1938, pgs. 96/97. Coviello observa
que media una gradacin en estos "principios generales",
los hay que corresponden a una institucin o a varias
af ines, o a toda una rama del Derecho pblico o privado,
o a todo el Derecho pblico o privado, o a todo el orden
jurdico-positivo de un Estado. Y seala que hay que
acudir primero a los principios menos generales, porque
cuanto mayor sea la generalidad, ms riesgo habr de
incurrir en alguna f alacia en el procedimiento inductivo
y menos segura ser la aplicacin del principio inducido
al caso particular en examen.
(17) Cf r. Roberto De Ruggiero, Instituciones de De-
recho Civil, 4* edic., traduc. vol. I, pgs. 153-154.
(18) Cf r. Nicols Stolf i, Diritto Civile, Torino 1919,
vol. 1?, I, n? 844.
(19) Cf r. Mario Rotondi, "Equt e principii gene
rali del diritto nell'ordinamento giuridico italiano", en
Recueil d'Etudes sur les sources du droit, en l'honnew
de Francois Geny, Pars, II, pg. 403 y sgts.
(20) Cf r. Francesco Ferrara, Trattato di Dtrilto Civile,
I, pg. 228.
(21) Cf r. Francesco Carnelutti, Sistema de Derecho
Procesal Civil, Buenos Aires 1944, I, pg. 132. Vase
tambin su Teora General del Derecho (Madrid 1941,
pg. 119), donde af irma que los "principios generales
del Derecho" no son propiamente "derecho", puesto que
la juridicidad presupone "mando", "acto de mandar", y
los "principios" no son en s mismos "mandos" sino tan
slo material de donde se extraern los mandos no pre-
xstos: y es claro que "la materia prima que sirve para
f ormar el producto no puede ser el producto". Segn
esta versin carneluttiana, los "principios generales" con-
sistiran en premisas ticas y econmicas (no slo ticas
al modo jiisnaturalista), las'cuales, por lo dems, se ex-
traen por induccin del material legislativo: no se trata
as de tica o economa puras, sino de aquella tica y
aquella economa que guiaron al legislador positivo.
Groppali le ha replicado a Carnelutti que el "mando"
puede ser no slo particular sino tambk-n genrico, y
que se es el caso de los "principios generales", autn-
ticos principios de Derecho, pues.
explica que el Cdigo quiere, sencillamente,
que en los casos no legislados el juez acte
como lo habra hecho el legislador, o sea, guin-
dose por los mismos principios que vertebran
al Cdigo que dicho legislador confeccion (
22
).
Tambin puede ubicarse en esta posicin a
Fadda y Bensa, Scialoja, Saredo, Micelli, Dusi,
Asquini, Scuto, Longo, Ascoli, Chironi, Abello,
Verdirame, Franceschelli, Venzi, Levi, Grop-
pali, Pugliatti (
23
).
Y por ltimo, habra que mencionar un
positivismo eclctico, que procura combinar al-
gunas de las posiciones precedentes. Por
ejemplo, Pasquale Fiore, si bien insiste en que
el juez debe inspirarse "en el derecho que vive
en la conciencia comn del pueblo, y que sea
la expresin lgica de los principios que regulan
los institutos jurdicos en su complejo org-
nico", observa que en la prctica esto se logra
acudiendo al "derecho cientf ico" que elaboran
los jurisconsultos en contacto con la vida real
que inspira a la legislacin, debiendo destacarse
en tal sentido la importancia del Derecho ro-
mano, "f uente inagotable de sapiencia jur-
dica''^
4
). Asimismo Biagio Brugi, por ms que
adhiera a la tesis de los "principios generales
del Derecho italiano", entiende que tales prin-
cipios no se hallan an suf icientemente siste-
matizados por la doctrina, de modo que prcti-
camente habr que manejarse por ahora con el
Derecho romano, teniendo como "principios ge-
nerales" aquellos del Derecho romano moderni-
zado "que no pugnan con las condiciones socia-
les de hoy" e inclusive aquellos del Derecho na-
tural comprendidos en el Derecho romano, "el
nico Derecho natural que puede estimarse par-
te del italiano" C
25
).
u) Frente a esa f irme corriente positivista,
la tesis filosfica o jusnaturalista cont empero
con distinguidos representantes en Italia; de-
biendo mencionarse antes que nadie a Giorgio
Del Vecchio, con su clebre trabajo sobre Los
principios generales del 'Derecho C
26
). El ilustre
jusf ilsof o restaba signif icacin al argumento
contrario que se pretenda derivar de un cotejo
entre la vieja f rmula austraca "principios na-
(22) Cf r. Emidio Paecifici-Mazzoni, Istituzione Ai DI-
riti Cive Italiano, Fienze 1914, yol. I, pg. XLII y
sgts. de la "Introdu2ione", y pgs 92/93, esp. nota 1.
(23) Las citas especficas acerca de esta bibliograf a
pueden verse en la obra de Del Vecchio que en "seguida
mencionaremos. Aqu nos reducimos a estos aadidos:
Groppali, op. cit., pg. 308 y sgts.; Salvatore Pugliatti,
Introduccin al estudio del Derecho Civil, Mxico 1943,
pg. 65; Alessandro Levi, Teora Genrale del Diritto,
Padova 1950, pg. 55.
(24) Cf r. Pasquale Fiore, Delle disposizioni generaH
sulla publylicazione, aylicazione ed interpretazione delle
legfii, Napoli 1890, vol. II, pgs. 577/578.
(25) Cf r. Biagio Brugi, Instituciones de Derecho Civil,
Mxico 1946, pgs. 29/30.
(26) Seguimos la edic. Bosch, Barcelona 1948. Sa-
bido es que esta valiosa monograf a de Del Vecchio cons-
tituy su leccin inaugural al hacerse cargo de la ctedra
de Filosofa del Derecho en la Universidad de Roma, el
13 de diciembre de 1922.
rurales" y la nueva f rmula "principios genera-
les" que inaugur el Cdigo sardo, observando
que los trabajos preparatorios del Cdigo alber-
tino demuestran que la mudanza no se hizo
en homenaje al positivismo, sino tan slo porque
el otro texto pareca poco preciso; las dems solu-
ciones que se propusieron entonces ("equidad
natural", "razn natural", etc.) eran tambin
de corte jusnaturalista; y si al cabo se consagr
el calif icativo "generales", ciertamente que ello
no ocurri por repudio al jusnaturalismo sino,
ms bien, para cerrar el debate con una f rmula
de compromiso. Por otro lado, si se considera
el sentido obvio del artculo 3' del Cdigo,
resulta dif cil admitir que por "principios gene-
rales del Derecho" deba entenderse "principios
del Derecho italiano": "semejante limitacin
tnica excede por completo. . . tanto del espritu
como de la letra de la ley; la cual, al ref erirse
de un modo tan amplio a los principios, no
poda tener la mira puesta en un sistema de
Derecho nacional, que, adems, apenas se en-
contraba entonces en f ormacin, sino que cla-
ramente se ref era a las verdades supremas del
Derecho in genere, o sea a aquellos elementos
lgicos y ticos del Derecho que por ser racio-
nales y humanos, son virtualmente comunes a
todos los pueblos. La af irmacin de que los
principios generales del Derecho son vlidos
solamente para cada 'puebla particular, es decir,
que existen tantas series de principios generales
cuntos son los sistemas particulares, adems de
ser en puridad una contradictio in adjecto, no
corresponde ciertamente a la creencia en una
ratio inris de carcter general que, desde los
romanos ac, dgase lo que sea quiera en contra-
rio, ha sido patrimonio comn de nuestra con-
ciencia jurdica y, sin duda, inspir tambin a
los autores del Cdigo vigente" C
27
)- Agregaba
Del Vecchio que los secuaces del positivismo
tienen que hacer necesariamente de los "princi-
pios generales" un grado supremo del procedi-
miento por analoga C
28
), un tercer estadio des-
pus de la "analoga legis" (GesetzawaZogte) y
de la "analoga iuris" (Recf otamilogie): pero
esto no concuerda con los propsitos aparentes
del legislador, que distingui entre "analoga"
y "principios generales"; adems, se contradice
as a la lgica de la analoga, que f unciona "de
lo particular a lo particular coordinado", mien-
tras que ac se conectara lo general con lo par-
ticular; y en f in, se choca contra la evidencia
experimental de que "de las normas particulares
f ormuladas por el legislador, aun combinadas
(27) Cf r. Del Vecchio, op. cit., pgs. 48/49. En la
nota 13 a pg. 49 agrega agudamente: "Tendr, pues,
nuestro pueblo un derecho exclusivamente propio? No
sera esa f alta de elementos jurdicos universales una
manif iesta inferioridad, doblemente inverosmil en un
pueblo que es precisamente el heredero de la sabidura
romana?".
(28) As lo reconoca expresamente Francesco Ferrara
(ver supra, nota 20).
ingeniosamente y dndoles un sentido mucho
ms amplio del suyo literal, no siempre puede
obtenerse un principio capaz de resolver los
nuevos casos que ]a vida presenta constantemente
en su continuo f luir. Y si la f uncin del juez
es, a pesar de ello, siempre posible, sobre la
base de la ley, esto ocurre porque la misma ley
ha acogido, adems de la interpretacin anal-
gica, los principios generales del Derecho, dando
a stos, con una f rmula tan amplia como
comprensiva, un reconocimiento especial y una
verdadera y propia sancin de orden positivo.
Circunscribir, pues, tales principios a las mismas
normas particulares ya f ormuladas, y pretender
que aqullos se obtengan exclusivamente de s-
tas, equivale a introducir de nuevo el obstculo
que el legislador ha querido remover" (
29
).
Esta extensa cita de Del Vecchio nos pareci
justif icada, en consideracin a la eximia calidad
de la f uente y al hecho de que all se conden-
san los ms slidos argumentos contra la actitud
positivista que antes reseramos con detalle.
Aadiremos ahora que la tesis delvecchiana con-
taba con algn antecedente en ciertos comen-
taristas del viejo Cdigo sardo, as Precerutti
segn el cual "lmanse principios generales del
Derecho aquellas reglas que la razn humana
deduce de la naturaleza de las cosas y de sus
mutuas relaciones; y todo Derecho positivo, aun
sin una declaracin expresa del legislador, en-
cuentra su verdadero complemento en el Dere-
cho natural que rene en grado sumo el doble
carcter de unidad y de universalidad" (Ele-
menti di Diritto Civile Patrio, Torino 1861,
vol. I, p. 65). A su vez, Del Vecchio f ue seguido
por otros juristas, entre ellos Giovanni Brunetti
y Antonio Pagano. Brunetti apunta ingeniosa-
mente que, siendo el Derecho natural la f uente
material del Derecho positivo, descartar a aqul
cuando se trata de interpretar o integrar a ste
"equivaldra a rechazar el subsidio del texto ori-
ginal de una obra cuando se trata de interpretar
cualquier pasaje oscuro de una traduccin" <(
30
).
Del mismo modo Pagano aseverar que el legis-
lador, con la f rmula "principios generales de
derecho" no pudo sino ref erirse a "principios
universales, de valor absoluto, dignos de regir
la conducta humana en cuanto tal y capaces
de gobernar genricamente todas las relacio-
nes disciplinadas en un sistema jurdico posi-
tivo" (
31
).
(29) Cf r. Del Vecchio, op. cit., pgs. 57/59. Este
reconocimiento positivo de los principios generales por
el art. 3? del Cdigo civil italiano de 1865, determina,
segn Del Vecchio, que la violacin de los mismos d
pie al recurso de casacin y constituya, asimismo, una
injuria con la consiguiente obligacin de resarcir (op- cit.,
pg. 58, nota 10).
(30) Cf r. Giovanni Brunetti, "II Diritto Naturale
nella legislazione civile", en Rivista di Dritlo Commer-
cale. vol. XX, ao 1922, 1? parte, pg. 447.
(31) Cf r. Antonio Pagano, "Apostilla" (pg. 281) al
artculo de Francesco Orestano "Ancora dei principii
generali di diritto" (pg. 271 y sgts. de la Rivista Inter-
4
9
) De todos modos, la predominante tenden-
cia positivista no perdi nimos pese al rudo
golpe que le asestaran Del Vecchio y sus secua-
ces: antes bien, ella acab por imponerse en
la legislacin misma, con el nuevo Cdigo civil
de 1942. Dictado este Cdigo bajo la gida
del f ascismo, era previsible que la solucin
estatizante contara con sus f avores; y en
ef ecto, sucedi que despus de arduas discu-
siones del nuevo artculo 12 terminara por pre-
ceptuar que ". . . Si una controversia no puede
ser decidida por una disposicin precisa, se
toman en consideracin las disposiciones que
regulan casos similares o materias anlogas; si
el caso sigue siendo todava dudoso, se decide
segn los principios generales del ordenamiento
jurdico del Estado ". D
!
e esta suerte, la secu-
lar contienda entre positivistas y jusnatura-
listas quedaba clausurada con la victoria de los
primeros.
Interesa recordar que en los trabajos pre-
paratorios hubo una corriente inclinada a la
f rmula tradicional ("principios generales del
Derecho"); pero se argy en contrario con la
conveniencia de que el intrprete no se saliese
"de los lmites del Derecho positivo, circuns-
cripto por sus orgenes y desenvolvimientos his-
tricos", vedndosele acudir "a generalizacio-
nes excesivas y a abstracciones, y al Derecho
extranjero, para alterar de esa manera las l-
neas generales de la legislacin del pas" (
32
).
Cabe advertir, asimismo, que el artculo 3
?
del Proyecto de Libro Primero de 1936, que
sirvi de base al debate, aluda a "los princi-
pios generales del derecho vigente", f rmula
an ms estrecha que la actual. Su sustitucin
se realiz con el declarado propsito de com-
prender entre los "principios", "adems de las
normas y de las instituciones. . . el ordena-
miento poltico legislativo del Est ado. . . y la
tradicin cientf ica nacional (Derecho roma-
no, comn, etc.) concordante con l . . . "(
33
) .
Tambin se discuti en los trabajos prepa-
ratorios, la posibilidad y conveniencia de enu-
merar los tales principios, privando la solucn
negativa. A ese propsito, Domenico Barbero
observa que la posibilidad de una enumeracin
no puede negarse; pero ganando as en clari-
dad, perderamos en riqueza, al estereotipar los
"principios" en f rmulas rgidas, enervando
su cometido especf ico que consiste en sumi-
nistrar un criterio ltimo para aquellos casos
nazionale di Filosofa del Diritto, ao IV, 1924). Dt
pao anotemos que en ese trabajo apostillado por Pagano,
Orestano propona un distingo demasiado sutil entre
"principios generales de derecho" y "principios genera-
les del derecho" ("ii diritto", "del diritto"), interpre-
tando que el Cdigo se ref era a la primera y ms mo-
desta f rmula, esto es, a principios implicados en el sis-
tema positivo, por ms que sin negar todo valor a los
"principios del Derecho", de carcter suprapositivo.
(32) (33) De la Exposicin de motivos del guarda-
sellos Solmi.
que son, justamente, los "ms rebeldes a toda
previsin concreta" (
34
).
Examinando el artculo 12 del nuevo Cdigo
civil italiano, la doctrina ensea que se com-
prenden en los "principios generales" aquellos
que inf orman a las nonrmas jurdicas particu-
lares contenidas en todo el sistema positivo, de
modo que se tratara de una analoga en mayor
escala (
35
); los "principios" seran "el tejido
conjuntivo del entero ordenamiento jurdi-
co" (
36
); ellos se obtienen por el mtodo induc-
tivo, que arrancando de lo particular avanza
por progresiva generalizacin, y pueden ex-
traerse no slo del Derecho privado sino de
todo el Derecho positivo en su conjunto o de
culaquiera de sus ramas (
37
); el recurso al De-
recho natural y a la equidad queda descartado
salvo en cuanto esas f uentes hayan sido "po-
sitivizadas" (
38
); cabra enumerar entre los
"principios generales del ordenamiento jurdi-
co del Estado" a los siguientes: la capacidad
de obrar es la regla y la incapacidad la excep-
cin, la libertad en la f orma de los actos es la
regla y la f orma impuesta la excepcin, pacta
sunt sen'anda, el acreedor no debe agravar con
su propio hecho la situacin del deudor, se res-
ponde por los propios actos y no por los ajenos,
en las relaciones sociales debe ampararse la
buena f e y reprimirse la mala, ne bis in dem,
quien daa debe resarcir, se presume la bue-
na f e, la ley es igual para todos, prior tempore,
fotior iure, no es lcita la justicia por mano
propio, debe respetarse la personalidad ajena,
nadie puede adquirir mayor derecho que el de
su propio causante, se presume la libertad de
los bienes inmuebles, se debe ms f avor a quien
trata de evitarse un dao que al que persigue
un lucro, no hay deber jurdico ni sancin sin
norma que as lo establezca, cada cual tiene
derecho al f ruto de su trabajo, es exigencia
general la certeza de las relaciones jurdicas,
la f amilia es una unidad orgnica y '
est
regi-
da por principios unitarios, etctera (
39
).
(34) Cf r. Domenico Barbero, Sistema Istituzionale del
TJi tto Prvalo Italiano, Milano 1946, vol. I, 11 38. Coin-
cide Groppali (ap. cit., pg. 326): no conviene codif icar
los "principios generales" porque dejaran de ser tales
principios para convertirse en normas particulares, dte
nindose as el progreso doctrinario y jurisprudencial; no
debe encerrarse en esquemas f ijos una materia de por s
f luida. Un dato curioso: segn Cuyacio, la clebre pre-
vencin de Javoleno omnis definitio in iure civile peri-
culosa est (Digesto, 50, 17, Ley 202), no miraba a la
tentativa de def inir conceptos jurdicos particulares, sino
a los principios generales precisamente (ver esta ref e-
rencia en Stolfi, op. cit., loe. cit.).
(35) Ludovico Barassi, Instituciones de Derecho Civil,
Barcelona 1955, vol. I, n? 12.
(36) Cf r. Francesco Messineo, Manual de "Derecho
Civil y Comercial, Buenos Aires 1954, I, pgs. 111/112.
(37) Cf r. Messineo, op. cit., loe. cit.
(38) Cf r. Barassi, o-p. cit., loe. cit. Ver sin embargo
lo que diremos pronto acerca del alcance espacial de los
"principios" del Cdigo de 1942.
(39) Cf r. Messineo, op. cit., loe. cit. Cualquiera sean
los reparos que en particular pueda merecer, esta tabla
de Messineo constituye lo ms completo en su gnero,
en la doctrina contempornea.
Una duda cabe plantearse acerca de la di-
mensin temporal de los "principios generales"
del artculo 12 del Cdigo de 1942: son stos
nicamente los reconocidos como tales al san-
cionarse el Cdigo, o el elenco habr que ac-
tualizarlo a la poca de la controversia que se
pretenda resolver? Groppali concluye que el
problema es terico, porque los "principios ge-
nerales" virtualmente pertenecen a toda poca,
siendo rara una transformacin sustancial de
la conciencia tico-jurdica a travs de los tiem-
pos: "los principios que Modestino elevaba a
f undamento del Derecho, constituyen todava
hoy la piedra angular de todo ordenamiento
jurdico" (
40
). Ahora bien, si esto es bsica-
mente cierto en una posicin jusnatural (
41
),
no lo es dentro de una corriente positivista co-
mo la que inspira al Cdigo de 1942: el alcan-
ce de los "principios" puede variar, y de hecho
as ha ocurrido no pocas veces (
42
); en tal ca-
so, la solucin consistir, nos parece, en aten-
der a la versin actual de tales principios, siem-
pre que se trate, desde luego, de "principios
generales del ordenamiento jurdico del Esta-
do" y no de otros por entero ajenos a dicho
ordenamiento.
Hay tambin otro problema, que concierne
a la dimensin espacial del artculo 12 in fine:
contempla esta norma principios exclusivos del
Derecho italiano, o principios que el ordena-
miento italiano comparte con los dems pue-
blos civilizados? Groppali observa que media
aqvi una cuestin de grados: si inquirimos por
los principios de un instituto o de un conjunto
de institutos, habr que estar al sistema del
Derecho nacional; "pero, si se trata de los prin-
cipios generales que estn en la base de todo
nuestro ordenamiento jurdico, entonces ellos,
trascendiendo de todo lmite de tiempo y de
espacio, no pueden ser sino aquellos que f or-
man el sustrato de todo ordenamiento jurdi-
co" (
43
). Pero entonces, nos preguntamos, no
se acaba por rendir as tributo al repudiado jus-
naturalismo, no se acaba por admitir que el
muro antijusnaturalstico erigido por le codif i-
cador de 1942 adolece de inevitables grietas?
Por ltimo, acerca del remedio casasorio, co-
rresponde concluir que el mismo procede cuan-
do media violacin de un "principio general".
Eso admitido, cmo f undar el recurso? El ar-
tculo 366 N
9
4 del Cdigo procesal civil ita-
(40) Cf r. Groppali, op. cit., pg. 325.
(41) Pero no en absoluto; los universales e inmutables
principios jusnaturales, de cualquier modo admiten nuevos
despliegues a la luz de nuevas circunstancias sociolgicas
e histricas.
(42) No ser dif cil encontrar un nuevo sesgo a al-
gunos "principios del ordenamiento jurdico del Estado"
en una nacin como la italiana, que pas del autoritaris-
mo f ascista de 1942 al actual rgimen democrtico. En
nuestro pas, pinsese cmo el principio general de tu-
ela de la propiedad privada no tiene los mismos alcances te Lea ue la piopieaaa privaua no nene ios mismos alcances
hoy, que en la poca de sancionarse el Cdigo de Vlez.
(43) Cf r. Groppali, op. cit., pg. 325.
liano exige en todos los casos la mencin de
las normas que f undamentan el reclamo, y a
la luz de ese texto la Corte de Torino deneg
una casacin donde no se mencionaban expre-
samente los artculos legales en que se contena
el principio presuntamente violado; pero se ob-
serv a ese f allo que si bien cabe exigir la enun-
ciacin clara del principio, no puede preten-
derse que con idntica precisin se indiquen
las normas particulares f undantes: el principio
general, por su propia ndole, desborda su basa-
mento particular (
44
).
V. El Derecho espa ol
1) Es interesante recordar, a propsito de
la historia de los "principios generales" en Es-
paa, que segn parece la designacin "prin-
cipios de Derecho" f ue empleada por vez pri-
mera por un espaol precisamente: el insigne
Raimundo Lullio en su "Introductorio del Arte
Magna y General para todas las Ciencias". Pe-
ro viniendo ya a la legislacin, una rpida
compulsa del Derecho aragons y cataln me-
dieval nos mostrar cmo los principios jus-
naturales f ueron admitidos entonces en cali-
dad de "Derecho supletorio": as Jaime I, en
el prlogo de la compilacin f oral aragonesa
de 1247, dispone que en def ecto de los f ueros
all contenidos se recurra "al sentido natural y
a la equidad"; y el mismo monarca, por la Cons-
titucin de 1251, manda que a f alta de los
Usatges barceloneses y de las costumbres ju-
diciales, se proceda "segn la razn natural";
empero, se producir ms tarde un oscureci-
miento del concepto jusnaturalista, reducindo-
selo al Derecho romano (Lissa), o al cannico
(Portles), o al Fwero Juzgo (Marrn, Sant
Pau), o al Derecho comn de Castilla (Fran-
co de Villalba); y en def initiva, la constitu-
cin dada en las Cortes de Catalua en 1599
derogar el viejo sistema, sealando como De-
recho supletorio al cannico y al romano, y
en su def ecto a la doctrina de los autores, no
admitindose otra equidad que "la regulada y
conf orme a las reglas del Derecho comn y las
que ref ieren los doctores sobre materia de equi-
dad". Por el contrario, la tradicin jurdica cas-
tellana y luego espaola comn de los tiempos
modernos, continuar f iel a la antigua solucin:
la Ley 238 de Estilo mencionar entre "las
cosas que embargan los derechos escritos. . .
cuando el Derecho natural es contra el Dere-
cho positivo que f icieron los hombres; ca el De-
recho natural se debe guardar, en lo que no
f allaron en el Derecho natural, escribieron y
pusieron los hombres leyes"; los viejos juristas
como Gregorio Lpez, Antonio Gmez, Burgos
de Paz, Molina, Snchez, no tuvieron reparo
en admitir la f uncin supletoria de la "razn
natural"; y este criterio se consagrar of icial-
mente por el Auto Acordado del Consejo ple-
no del 4 de diciembre de 1713 (ver nota a la
Novsima Recopilacin de Castilla, Libro 3,
ttulo 2, ley 11), donde se recrimina a los tri-
bunales por desdear con f acilidad las leyes
del reino dando prevalencia a las romanas y
cannicas, siendo que el Derecho romano no
es ley en Espaa sino "sentencia de sabios, que
slo pueden seguirse en def ecto de ley y en
cuanto se ayudan por el Derecho natural y
conf irman el real".
2) El Proyecto de Cdigo civil de Florenti-
no Garca Goyena, del ao 1851, consignaba
en su artculo 12 la obligacin de f allar de los
jueces, pero no aluda al Derecho supletorio,
por considerarse obvio que "la equidad. . .
[que] no es otra cosa que la razn o justicia
natural. . . debe ser el verdadero suplemento
de las leyes expresas" (Concordancias, I, p. 25).
De cualquier modo, el Cdigo civil de 1889
atender expresamente a ese problema: su ar-
tculo 6, 2* parte dispondr que ". . .cuando
no haya ley exactamente aplicable al punto con-
trovertido, se aplicar la costumbre del lugar,
y, en su def ecto, los principios generales del
Derecho". Se adoptaba, as pues, la f rmula
del Cdigo sardo de 1837, luego del Cdigo
italiano de 1865.
3) Las primeras interpretaciones del artcu-
lo 6
9
del Cdigo civil espaol resultaron, en
general, f irmemente jusnaturalistas: tal f ue la
posicin de autores clsicos como Valverde y
Valverde, Mucius Scaevola (
4B
), Manresa (
46
).
Bastar recordar aqu, en homenaje a la bre-
vedad, la rotunda exposicin del primero de
dichos civilistas hispnicos: "la interpretacin
positivista equivale a interpretar la legislacin
por la legislacin misma, y esto no lo ha que-
rido el legislador, en cuanto pone a los prin-
cipios como supletorios de la ley. . . el legisla-
dor se propone dar ms extensin y autoridad
a esa f rase. Hay principios de justicia supe-
riores a la contingencia y variabilidad de los
hechos, hay normas superiores que sirven
f undamento al Derecho positivo. . . hay reglas
aceptadas por los jurisconsultos, que constitu-
yen verdaderos axiomas para todo aquel que
interviene. . . en la vida jurdica, y que f or-
man sin duda un derecho superior a lo legis-
lado, y a esos principios, reglas y normas son
sin duda a los que se ref iere nuestro legisla-
dor. . . Estos principios de justicia superior,
revelados por la razn y la conciencia, tienen
(44) Cfr. Groppali, op. cit., pg. 328; id. Giuseppe
Cliiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid
1941, t. II, vol. II, pg. 555.
(45) Cf r. Mucius Scaevola, Cdigo Civil comentado
y concordado extensamente, Apndice, t. 2?, pg. 18 y
sgts. (Madrid 1896).
(46) Cf r. Mantesa, Comentarios al Cdigo Civil, Ma-
drid 1914, t. I.
una existencia real y ef ectiva y superior a los
hechos. . . "(
47
).
4) La opuesta tesis positivista ha contado
con varios representantes: entre otros Travie-
sas (
48
), Jernimo Gonzlez (
49
) y, principal-
mente, Felipe Clemente De Diego en su pri-
mera poca. Este distinguido civilista af irma-
ra, en sus Instituciones de Derecho Civil Es-
pa ol, que el Cdigo de 1889 no sigui al pre-
cedente austraco con su mencin de los "prin-
cipios naturales del Derecho", de modo tal que,
en coincidencia con el criterio del Tribunal Su-
premo de Espaa, hay que declarar que los
"principios generales" del artculo 6" son, en
suma, "los supuestos de la labor normativa del
Estado y de la sociedad (a -priori') y los ef lu-
vios y quintaesencia de las prescripciones posi-
tivas (a posteriori); ellos se descubren por in-
duccin, generalizando las disposiciones con-
cretas de las leyes, o por deduccin, partiendo
de principios racionales y examinando si sus
consecuencias se conf orman o no con las nor-
mas concretas de las leyes"; y aada que "pen-
sar en otros principios distintos de los que
entraron en la composicin del edif icio legal
era tanto como abrir las puertas a la introduc-
cin de reglas exticas que destruyeran las l-
neas de ste" (
50
).
Un positivismo sui generis de tipo histcrico-
dentf ico f ue el que propugnara Felipe Snchez
Romn (
51
), quien luego de criticar la f rmu-
la "principios generales del Derecho" del artcu-
lo 6
9
como "vaguedad peligrosa. . . novedad in-
completa y no muy meditada", proclive al "pe-
ligro de arbitrariedad judicial", descarta todo
posible envo al Derecho romano, pudiendo s
admitirse como f uente de esos principios al
"elemento cientf ico que ha inf ormado la le-
gislacin espaola"; y a la postre, para esqui-
var ambigedades, propone que en la prctica
el intrprete se atenga a las reglas jurdicas ca-
talogadas por el ttulo XXXIV de la Sptima
Partida. Segn Snchez Romn, dichas reglas
no caeran bajo el artculo 1976 del Cdigo de
1889 que abrog el derecho anterior "en todas
las materias que han sido objeto de este C-
digo", pues en el caso en examen el Cdigo
guarda silencio: El no precisa cules son los
"principios generales", y bien puede indagarse
entonces en el Derecho antiguo el respectivo
catlogo. Cabe anotar, de paso, que el mencio-
nado ttulo XXXIV de la Sptima Partida con-
tiene treinta y siete "reglas del Derecho" de
variada guisa, algunas jusnaturales (por ejem-
(47) Cfr. Calixto Valverde y Valveide, Tratado de
Derecho Civil Espaol, Valladolid-Madrid 1909, t. I,
pgs. 181/182.
(48) Ver Revista de Derecho Privado n? 51 .
(49) Ver Revista de Derecho Privado n? 8.
(50) Cfr. Felipe Clemente De Diego, Instituciones de
Derecho Civil Espaol, Madrid 1929, pgs. 93/97.
(51) Cfr. Felipe Snchez Romn, Estudios de Derecho
Civil, Madrid 1911, t. II, n9 25.
po, incapacidad del insano regla IV o en-
riquecimiento sin causa regla XVII), otras
de mera prudencia jurdica (por ejemplo, no
legislar los casos poco comunes, regla XXXVI),
otras que consagran criterios opinables (po
1
ejemplo, regla XIX, que quiere se imponga
igual pena a los autores, consejeros y encubri-
dores de un delito).
5) Al cabo ha venido a producirse un inte-
resante f enmeno doctrinario en la hermenu-
tica del artculo 6 del Cdigo civil espaol:
la aproximacin de los extremos.
Ya De Diego, positivista ab initio como lo
T /l 1 1 '
destacbamos poco ha, marca una evolucin
signif icativa en su prlogo al ensayo de Del
Vecchio. En dicho prlogo, que data de 1932,
De Diego admitir que si los principios del sis-
tema jurdico positivo no bastaran para decidir
el caso, el juez tendra que buscar soluciones
"en la propia realidad social investigada con
criterio cientf ico, f ecundizada e iluminada por
los principios de razn y de justicia", tarea
para la cual "goza el intrprete de la ms am-
plia libertad, pues tiene que construir la solu-
cin ex-novo del f ondo mismo del ambiente so-
cial que le rodea bajo la presin de los ms
altos principios de justicia intrnseca" (
52
).
Una actitud tambin conciliadora propici
Demfilo De Buen: luego de exponer los di-
versos criterios interpretativos acerca de los
"principios generales", l ensea que con dicha
f rmula el legislador introdujo "un instrumento
de evolucin jurdica que nuestra jurispruden-
cia no ha sabido utilizar en sus ricas posibili-
dades, y ella y nuestra doctrina han interpre-
tado con excesiva timidez"; y en def initiva, se-
ran "principios generales del derecho" para De
Buen "adems de los inspiradores de nuestro
Derecho positivo, los elaborados o acogidos por
la ciencia del Derecho, o que resulten de los
imperativos de la conciencia social. Dichos
principios, para su observancia, habrn de re-
unir dos condiciones: 1* Encajar en el sistema
de nuestro Derecho positivo; 2* Que estn re-
conocidos en nuestra legislacin, o, si no f uera
as, que se impongan por su misma evidencia
o porque los apoye la doctrina ms autoriza-
da" (
H
).
Asimismo, Blas Prez Gonzlez y Jos Al-
guer, anotadores de la edicin espaola de En-
neccerus, sostienen que si la investigacin de
los "principios generales" en el Derecho posi-
tivo se agota, el juez crear la norma que esti-
me ms racional segn los principios del De-
recho justo, siempre que no contrare las ideas
(52) Cfr. Felipe Clemente De Diego, "Prlogo" a
Los principios generales del Derecho de Giorgio De!
Vecchio, op. cit., pgs. 22/25. El contraste con el texto
aludido en la nota 50 ut supra no puede ser ms patente.
(53) Cfr. Demfilo De Buen, Introduccin al estudio
del Derecho Civil, pgs. 320/325.
f undamentales de la ley, de la costumbre o de
la doctrina consagrada (
4
).
Fundamentalmente jusnaturalista, de todos
modos puede ubicarse tambin en esta corrien-
te integradora a Federico de Castro y Bravo,
quien dedica a los "principios generales" un
excelente estudio en su Derecho Civil de Es-
pa a C
55
). Despus de pasar revista y someter
a aguda crtica a las diversas tesis en boga, se-
ala Castro y Bravo que la f rmula del Cdigo
espaol es loable por lo amplia, ya que otra
como la austraca, por ejemplo, restringira las
f uentes del Derecho supletorio: ste debe in-
cluir no slo al Derecho natural stricto sensu,
sino tambin a los principios sociales o tradi-
cionales que inf orman la vida nacional, y a los
principios polticos que orientan los f ines del
Estado; as pues, se trata de comprender en el
artculo 6
9
"a los mandatos eternos de la Jus-
ticia, al sentimiento permanente nacional y a
los f ines constructivos del Estado". Explicitan-
do dicha tesis, Castro y Bravo advierte que al
incluir aqu al Derecho natural deber tenerse
en cuenta: 1) que se trata del verdadero De-
recho natural objetivo y no de cualquier con-
jetura caprichosa o subjetiva que quiera presen-
tarse con ese carcter; 2) que no todos los prin-
cipios jusnaturales son recibidos por el Derecho
positivo; 3) que no todos los principios gene-
rales son de Derecho natural, pues tambin
los hay tradicionales y polticos. Acerca de los
principios "sociales" o "tradicionales"', nuestro
autor destaca que ellos son los que dan f isono-
ma propia al Derecho de cada pueblo, f isono-
ma que es variante aunque medie unif ormi-
dad legislativa (
Be
): para l, los principios tra-
dicionales bsicos del Derecho espaol seran
la concepcin catlica de la vida, la valoracin
del honor, el primado de la dignidad humana,
el respeto al decoro, la observancia de la pala-
bra empeada, la primaca de la causa moral
sobre la seguridad del trf ico, etctera. En
(54) Ce. Prez Gonzlez y Alguer, en el Tratado
de Derecha Civil de Enneccems-Kipp-Wolf f , I, vol .1,
53, pg. 222 y sgts.
(55) Cf r. Federico de Castro y Bravo, Derecho Civil
de Espa a, Madrid 1949, t. I, pgs. 405/438. En su
crtica al positivismo estatista, de Castro y Bravo observa
que es imposible obtener verdaderos principios creadores
por va de abstraccin legislativa, ya que principios
abstrados y materia de abstraccin se hallan en total
interdependencia; as pues, nunca conseguiremos nada
la
positivismo "cientf ico", seala Castro y Bravo q u .
l pareciera retrogradarse a la escuela de los "prudentes",
o caerse en la tesis bistoricrsta del jurisconsulto corno
"rgano del espritu popular". Respecto de las posiciones
eclcticas propiamente tales, Castro y Bravo las acusa de
poco rigor lgico: no se puede postular a la vez el jusna-
turalismo y la doctrina de los "principios sistemticos
del derecho positivo" que presupone el dogma de la
autosuf iciencia de la positividad.
(56) De Castro y Bravo trae el ejemplo del Derecho
romano, en cuanto 'que derecho de la Antigua Roma, o
de Bizancio, o como ius commune medieval, o como ws
receplitm en Alemania, Catalua, Navarra: en el f ondo
siempre un mismo derecho. . . pero cuntos cambios de
"f isonoma"!
cuanto a los principios "polticos", son los que
def inen la llamada "constitucin poltica real",
entendindose que ellos se subordinan a los
principios jusnaturales y tradicionales y que no
son asimilables, desde luego, a los criterios me-
ramente partidistas. Asimismo De Castro y
Bravo recomienda no conf undir los "principios
generales del Derecho" con las "reglas del De-
recho", reglete inris del Digesto, brocearn de
los glosadores (por ejemplo, las que se cata-
logan en el ttulo XXXIV de la Partida Sptima
que aludiera Snchez Romn): estas regulae
son f rmulas verbales que condensan sumaria-
mente una proposicin jurdica que podr co-
incidir o no con un "principio general". To-
cante a la relacin entre "principios generales"
y "equidad", explica nuestro civilista que la
equidad "no es ms que una manif estacin del
mecanismo f uncional de los principios genera-
les, la exigencia de acudir a los principios su-
periores de Justicia, para decidir un caso para
el que resulta inadecuada, segn el principio
general correspondiente, la regla legal". Y esto
nos conduce, en f in, a otro enf oque de Castro
y Bravo: para l, los "principios generales" tie-
nen un amplio campo de accin; tales "princi-
pios", en ef ecto, constituyen la base de todas
las normas positivas legales o consuetudinarias,
son instrumentos para la interpretacin de di-
chas normas y, por ltimo, sirven para suplir
los vacos de las mismas.
Merece recordarse, siempre en el campo de
las actitudes conciliadoras, a Gastan Tobeas,
quien participando en cierta medida de la po-
sicin de Castro y Bravo, la juzga empero de-
masiado lata, sobre todo en lo concerniente a
los principios "tradicionales" y "polticos", y
en def initiva condensa su criterio en las si-
guientes proposiciones: "!*) Que si bien las
exigencias de la unidad del sistema obligan a
suplir los vacos y def iciencias de una legisla-
cin con los principios propios que la inf or-
man, siempre podrn servir los principios del
Derecho natural, en primer lugar, de elemento
auxiliar para indagar y esclarecer los del De-
recho vigente. Y en segundo trmino, de ele-
mento complementario para suplir sus lagunas
cuando se agote la potencia normativa del sis-
tema jurdico positivo. . . 2
?
) Que los princi-
pios generales a que alude nuestro Cdigo se
han de extraer no slo del Cdigo mismo, sino
del entero ordenamiento jurdico, del cual for-
man parte leyes polticas y especiales que pue-
den recoger, mejor que un Cdigo aislado, el
estado actual de la conciencia jurdica nacional.
Por este medio los principios generales del De-
recho positivo resultarn conectados con los
dogmas propios de la ideologa poltica domi-
nante". Y concluye Gastan Tobeas advirtien-
do que "lo esenci al . . . es que los principios
generales del Derecho sean concebidos y apli-
cados dentro del mbito de criterios objetivos,
hermanando los peculiares del Derecho patrio
con los universales y supremos del Derecho na-
tural" ().
Dos excepciones de importancia habra que
sealar en el panorama de esa "tregua de es-
cuelas" a propsito de los "principios generales"
en la Espaa de las ltimas dcadas: del lado
jusnaturalista a Diego Espn Cnovas; de la
parte positivista a Federico Puig Pea. Espn
Cnovas, luego de pasar revista a las posiciones
jusnatural-individualista (Cdigo de Austria),
positivista (Cdigo italiano de 1942) y a otras
de menor signif icacin (romanista, cientf ica,
eclcticas), concluye que los "principios gene-
rales del derecho" no son otros que los del De-
recho natural entendido a la manera clsica,
no racionalista-moderna, esto es, considerado a
la luz de la tradicin jurdica catlica (
58
). Por
su parte Puig Pea (
59
) def ine los "principios
generales" como "aquellas verdades o criterios
f undamentales que inf orman el origen y de-
senvolvimiento de una determinada legislacin,
conf orme a un orden determinado de cultura,
condensados generalmente en reglas y af oris-
mos trasmitidos tradicionalmente y que tienen
virtualidad y ef icacia propia con independen-
cia de las normas f ormuladas de modo positi-
Se tratara segn eso de "principios de vo
justicia" o "verdades ecumnicas", pero con un
doble lmite: "por abajo", descartando las opi-
niones subjetivas aunque respondan a un sen-
timiento de justicia en un caso concreto, hay
que estar a verdades objetivas; "por arriba",
porque los "principios" no se identif ican con el
Derecho natural (p. ej. error inris nocet es
"principio general de Derecho" sin ser "prin-
cipio jusnatural"), y ello en cuanto que las
verdades jusnaturales no pueden hacerse "prin-
cipios generales" mientras permanecen en el
mundo metajurdico, requirindose que sean
"captadas y moldeadas por la dogmtica para
que puedan integrar un verdadero principio de
Derecho". Aade Puig Pea que los "principios
generales del Derecho" deben poseer cierta ex-
tensin en cuanto a materia, personas y terri-
torio; ellos varan de pueblo a pueblo, aunque
haya algunos supranacionales (p. ej. derechos
esenciales de las personas); generalmente, los
"principios" se condensan en reglas tradiciona-
les, aunque no toda regla tradicional expresa
un "principio general del Derecho"; no hay
dif icultad en una codificacin abierta, no ex-
haustiva, de tales principios; en f in, los "prin-
cipios generales del Derecho" tienen virtualidad
(57) Cf i. Jos Casta Tobeas, Derecho Civil Espa-
ol Comn y Foral, 9* edic., Madrid 1955, t. I, vol. 1?,
pgs. 323/329.
(58) Cf r. Diego Espn Cnovas, Manual de Derecho
Civil Espa ol, Madrid 1951, vol. I, pgs. 66/69.
(59) Cf r. Federico Puig Pea, Tratado de Derecho
Civil Espa ol, Madrid 1957, t. I, vol. 1, pg. 322 y sgts.
jurdica propia, con independencia de las nor-
mas particulares: stas emanan de ellos pero
no los agotan. En cuanto al caso concreto del
artculo 6" del Cdigo civil espaol (que para
Puig Pea rige a todo el Derecho espaol y
no slo al Civil, salvo excepcin expresa), nues-
tro autor lo interpreta segn su criterio posi-
tivista, que descarta al derecho natural. Para la
determinacin de los principios del artculo 6,
todos los mtodos seran vlidos: tanto el in-
ductivo (de las normas particulares se extraen
los "principios generales"), como el deductivo
(se parte de un principio racional de justicia y
se constata si el mismo tiene acogida en el
orden positivo), e incluso la intuicin, "puesto
que de valores se trata". De cualquier modo,
para que un "principio general" tenga f uerza
normativa en el Derecho espaol, ser menes-
ter: a) que se est en presencia de un verda-
dero "principio general del Derecho" y no de
meras reglas morales, o de abstracciones jusna-
turalistas, o de opiniones subjetivas; b) que
est vigente, que no haya cado en desuso ni
haya sido derogado por la ley (p. ej., el prin-
cipio general del Derecho romano nema pro
parte testatus, -pro parte intestatws, decedere
potest, hoy ya no rige); c) que su aplicacin no
est legalmente prohibida (lo est, p. ej., en
el Derecho Penal); d) que no haya ley o cos-
tumbre que solucionen inmediatamente el ca-
so; e) que el principio f igure en alguna ley
o est consagrado por la jurisprudencia casa-
soria del Tribunal Supremo. Acerca de este
ltimo requisito, de f undamental inters, Puig
Pea precisa que si la ley particular enuncia
ella misma el principio, entonces ya no estamos
propiamente ante un "principio general" sino
ante una norma legal comn; pero cabe en
cambio que la ley particular remita, en blanco,
a principios de otro ordenamiento jurdico (caso
del Derecho civil espaol y las reglas del t-
tulo XXXIV de la Sptima Partida, segn la
tesis de Snchez Romn que conocemos y que
Puig Pea juzga acertada). Pero importa ms
la otra f uente: la jurisprudencia de casacin
del Supremo, que en sus f allos suele recoger
"principios generales" dndoles as una impron-
ta positiva. Segn todo esto, Puig Pea propo-
ne una discriminacin: 1) Principios genera-
les legalizados, especialmente aquellos de las
Partidas; 2) Principios f ormulados por la juris-
prudencia del Supremo (recordemos, entre otros:
"de cualquier modo que alguien quiera obligarse,
debe quedar obligado", "la buena f e se presume",
"lo que es causa de la causa es causa de lo
causado", "la af inidad no engendra af inidad",
"la inclusin de uno supone la exclusin de
otro", "al que es lcito lo ms no debe serle
ilcito lo menos", "la obligacin no se presu-
me", "nadie puede ir contra sus propios actos",
etc.); 3) Principios no incorporados: viven en
la conciencia jurdica de la comunidad, pero
de cualquier modo no estn dogmatizados, no
obligan al juez, su inobservancia no justif ica
la casacin, y tampoco cabr este recurso si se
los aplica salvo que medie violacin de la ley,
pudiendo servir ellos tambin para interpretar
las leyes en la medida compatible con la letra
V el espritu del Derecho vigente (ejemplos:
"en la duda hay que conceder la apelacin",
"el ausente por causa justa no se considera
que se oculta", etc.).
6
9
) En cuanto a la jusf ilosof a espaola, re-
cordemos a Recasns Siches y a Legaz y La-
cambra. El primero se inclina sin embages por
la tesis f ilosf ica (ver sus "Adiciones" a la Filo-
sofa del Derecho de Del Vecchio, Mxico
1946, I, ps. 296/303). El segundo admite
que los "principios generales" son en ef ecto
principios de Derecho natural, pero aclara: "en
tanto se hable de estos principios, no en un
plano puramente f ilosf ico jurdico, sino en
el de la dogmtica jurdica, ha de hacerse la
salvedad de que tales principios del Derecho
natural han de estar incorporados a la legisla-
cin positiva; de lo contrario, su validez ideal
no ser ttulo suf iciente para que puedan ser
alegados como f uente de Derecho en el sentido,
p. ej., del art. 6
9
de nuestro Cdigo civil" (ver
Introduccin a la Ciencia del Derecho, Barce-
lona 1943, p. 401).
7') Una cuestin asaz controvertida en Es-
paa es la que toca a los "principios generales
del Derecho" y sus relaciones con el recurso de
casacin.
El Tribunal Supremo haba af irmado que
"no pueden invocarse como verdaderas doctri-
nas dogmas abstractos de moralidad y justicia,
sino las leyes que sean pertinentes y la juris-
prudencia donde concretamente se hallen tales
dogmas" (sentencia del 20-VI-1863). En el
mismo sentido, dijo en otra oportunidad: "no
puede servir de f undamento legal para la ca-
sacin el invocar principios abstractos de de-
recho" (sentencia del 16-IV-1888). La misma
tesitura aparece en f allos del 15-VH893, del
15-X-1895, del 20-1-1897, del 30-V-1898, del
7-II-1899.
Sin embargo, pronunciamientos posteriores
atenuaron ese rigorismo. Por ejemplo, se pro-
clam que "todo principio de Derecho lleva
consigo la necesidad de su estricta observan-
cia" (sentencia del 31-X-1914). Adems, en los
Autos del 26-IX-1900 y del 13-1-1922 slo se
exigi que los principios del Derecho "se rela-
cionen" con la respectiva ley o doctrina, con-
cepto ste ms laxo que el anterior, segn el
cual los principios deban "hallarse" en esas
f uentes inmediatas. Y es as como, a la postre,
el Tribunal Supremo ha impuesto por va ca-
sasoria la observancia de diversos "principios
generales": pacta surtt servando, a nadie se
condene sin audiencia, sin lo principal no pue-
de existir lo accesorio, quien es primero en el
tiempo es primero en el derecho, donde la ley
no distingue no debemos distinguir, a igualdad
de razones igual regla jurdica, nadie puede
atribuirse ms derechos que los legtimamente
adquiridos, nadie puede ir lcitamente contra
sus propios actos, confessus -pro iudicato hake-
tur, la herencia de una persona la constituyen
los bienes restantes despus de pagarse deudas
y legados, etc. (
60
).
El criterio restrictivo del Tribunal Supremo
tena sin duda una explicacin prctica, de "po-
lica procesal" diramos: disuadir los recursos
sin f undamento serio, que pretendieran susten-
tarse con la sola invocacin de presuntos "prin-
cipios generales" quebrantados por el rgano
a quo. Sin embargo, si realmente se arguye y
demuestra la violacin de un genuino "prin-
cipio", la casacin cabr, y as lo ha admitido
en ef ecto el Supremo, como ya se viera; el
hecho de que el principio se recoja en alguna
ley, doctrina o jurisprudencia constituye tan
slo un indicio de autenticidad, que f acilitar
el recurso, pero no un requisito sine qua non
desde el punto de vista dogmtico, en f in, po-
dra aducirse a contrario sensu el art. 10 de
la ley 1720 de casacin, que al vedar el recur-
so "cuando se citen como doctrina legal prin-
cipios que no merezcan tal concepto", viene a
admitir la casacin en la coyuntura opuesta,
vale decir, cuando estn en juego autnticos
postulados de justicia objetiva (
61
). Acerca de
la hiptesis inversa, esto es, si la aplicacin de
un f also "principio general" por el rgano in-
f erior justif icara la casacin, las opiniones se
dividen: Prez Gonzlez y Alguer, p. ej., pro-
pugnan la negativa; en cambio, Castro y Bravo
responde af irmativamente, arguyendo que,
otro modo, prolif eraran diversos "juegos"
principios "generales" que no seran tal cosa
sino principios "particulares" de cada juez, des-
articulndose la unidad del orden jurdico
cuya custodia incumbe, precisamente, al tribu-
nal de casacin. Nos parece que esta ltima es
la solucin correcta: aplicar un f also "princi-
pio" da tanto como aplicar una f alsa ley o una
costumbre inexistente; si en estos casos I
recurso, tambin lo habr en el otro.
VI. Los principios generales en otros
rdenes estatales
I
9
) El Cdigo civil portugus de 1867, en
su artculo 16, dispone: "Si las cuestiones sobre
derechos y obligaciones no pudieran ser re-
sueltas ni por el texto de la ley, ni .por su es-
pritu, ni por casos anlogos previstos en otras
(60) Ver Diccionario de Derecho Privado, ed. labal,
1950, t. II, V?, "principios de Derecho".
(61) Cr. Castro y Bravo, op. cit., loe. cit.
leyes, se decidirn conf orme sus circunstan-
cias especiales por los principios del Derecho
natural". Se trata aqu, como podr advertirse,
de un eco f iel del Cdigo austraco, con pres-
cindencia de la innovacin sardo-italiana que
seguira Espaa: esto es, "principios del De-
iecho natural", especf icamente, y no "princi-
pios generales del Derecho".
2
9
) Varios de los viejos Cdigos civiles la-
tinoamericanos del siglo XIX aluden como de-
recho supletorio a los "principios generales del
Derecho" o f rmula anloga. Aparte del C-
digo paraguayo, que es el argentino adoptado
en 1889, recordemos al uruguayo de 1868, cuyo
artculo 16 remite en caso de duda, como l-
timo recurso, a "los principios generales del
Derecho y a las doctrinas ms recibidas, consi-
deradas las circunstancias del caso" (
62
). En-
van simplemente a los "principios generales
del Derecho" los Cdigos hondureno de 1899
(art. 6) y nicaragense de 1904 (art. 17). El
Cdigo chileno de 1857, art. 24, quiere que los
pasajes oscuros o dudosos de las leyes se inter-
preten, en ltimo trmino, "del modo que ms
conf orme parezca al espritu general de la le-
gislacin y a la equidad natural"; norma an-
loga aparece en los Cdigos ecuatoriano de
1861 (art. 18) y colombiano de 1887 (art.
32), pero con una postrera remisin, para la
hiptesis de lagunas legales, a "los principios
del Derecho universal". Aadamos que la ley
colombiana n
9
57 de 1887 que puso en vigor
al Cdigo civil de 1873, establece en su art.
4: "Los principios de Derecho natural y las
reglas de jurisprudencia servirn para ilustrar
la Constitucin en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para inter-
pretar las leyes"; agrega en su art. 5: "Dentro
de la equidad natural y la doctrina constitu-
cional, la crtica y la hermenutica servirn
para f ijar el pensamiento del legislador y acla-
rar o armonizar disposiciones legales oscuras o
incongruentes"; y por f in el art. 8: "Cuando
no haya ley exactamente aplicable al caso con-
trovertido, se aplicarn las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su def ecto la
doctrina constitucional y las reglas generales
del Derecho".
Por su parte, el art. 13 del Cdigo civil de
Panam de 1917 dispone: "Cuando no haya
ley exactamente aplicable al punto controver-
tido, se aplicarn las leyes que regulen casos
o materias semejantes, y en su defecto, la doc-
trina constitucional, las reglas generales de De-
recho, y la costumbre, siendo general y conf or-
me con la moral cristiana".
El art. 6
9
del Cdigo civil cubano establece:
"El tribunal que rehuse f allar so pretexto de
silencio, oscuridad o insuf iciencia de las leyes,
incurrir en responsabilidad. Cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido,
se aplicar la costumbre del lugar, y en su de-
fecto, los principios generales del Derecho". El
comentarista E. F. Camus (Cdigo Civil Ex-
plicado., La Habana 1944, I, ps. 35/37) sos-
tiene que esos "principios generales" han de
entenderse con criterio amplio, sin ms lmi-
tes que la necesidad de no contradecir el orden
jurdico vigente; as pues, ellos deben extraer-
se por el juez doquiera que estn, "en la Filo-
sof a, en la Ciencia Jurdica, en la Legislacin
positiva, en la Moral".
El Cdigo del Brasil de 1916, artculo 7
9
,
tambin enva a "los principios generales del
Derecho". El ilustre codif icador Clovis Bevilac-
qua explic as el alcance de dicha norma: "No
se trata, como pretenden algunos, de los prin-
cipios generales del Derecho nacional, sino de
los elementos f undamentales de la cultura ju-
rdica humana de nuestros das; de las ideas
y principios sobre los cuales se asienta la con-
cepcin jurdica dominante; de las induccio-
nes y generalizaciones de la ciencia del De-
recho y de los preceptos de la tcnica"; a esos
f ines, hay que indagar "la naturaleza positiva
de las cosas" con Geny, siendo "las nociones
de libertad, de justicia, de equidad, de moral,
la sociologa y la legislacin comparada (las
que) concurren para desprender del conjunto
de las ideas que f orman la base de la civiliza-
cin humana, los principios generales. . . del
Derecho"; aceptndose hoy sin dif icultades que
el dogma poltico de la divisin de poderes,
no obsta para que en los casos de vaco legal
el juez se desempee como "revelador del De-
recho latente" (
63
).
En Mxico, el artculo 19 del Cdigo civil
para el Distrito y Territorios Federales de 1928,
reiterando la norma del artculo 14 in fine
de la Constitucin de 1917, precepta: "Las
controversias judiciales de orden civil debern
resolverse conf orme a la letra de la ley o a su
interpretacin jurdica. A f alta de ley se re-
solvern conf orme a los principios de Dere-
cho". Eduardo Garca Maynez af irma que los
ref eridos "principios generales" no son otros
que los del "derecho justo o natural": cuando
no hay ley, "el juez se halla en la misma
hiptesis que el legislador, esto es, debe acu-
dir a principios metapositivos para decidir la
cuestin; desde luego, el magistrado no puede
guiarse por su capricho subjetivo, sino de con-
f ormidad con principios dotados de validez in-
trnseca y, adems, que no choquen con los
preceptos positivos vigentes; el f in supremo de
(62) En f allo del 24-XII-1952 que se cita en la rev.
la ley, Rep. XVI, V?, "ley" n? 20, la Corte Suprema
oriental ha propiciado una exaesis positivista de dicha
norma, siguiendo textualmente a Coviello.
(63) Cf r. Cdgo Civil dos Estados Unidos do Brasil
commcntado yor Clovis Bcvilacqita, 1940, yol. I, pgs.
112/4.
estos principios generales es el de equidad, que
manda solucionar con justicia los casos parti-
culares" (
64
). Tambin Morineau y Borja So-
riano, por ms que incluyan entre los "prin-
cipios generales" a los positivos, no se reducen
a stos, y admiten en ltima instancia un en-
vo al derecho natural o a la equidad C
65
). Por
su parte, la jurisprudencia de la Suprema COT-
te de Mxico no ha sido siempre coherente al
def inir los "principios generales" del artculo
14 de la Constitucin de Quertaro (concor-
dante, art. 19 del C. Civil, como se seal).
Mientras algunos f allos han aludido a "los
principios consignados en algunas de nuestras
leyes", otros se ref ieren a "verdades jurdicas
notorias, indiscutibles, de carcter general. . .
elaboradas o seleccionadas por la ciencia del
derecho, de tal manera que el juez pueda dar
la solucin que el mismo legislador hubiera pro-
nunciado si hubiese estado presente. . . siendo
condicin de los aludidos principios que no
desarmonicen. . . con el conjunto de normas
legales cuyas lagunas. . . han de llenar". Gar-
ca Maynez critica tanto las primeras senten-
cias de tipo positivista-legalista, como las se-
gundas que aluden al "Derecho cientf ico", ob-
servando sobre las ltimas que la doctrina no
es f uente f ormal de Derecho en Mxico (op.
cit,, ps. 384/385). Morineau puntualiza tam-
bin que "la doctrina. . . no es f uente f ormal
del derecho en Mxico, mientras que la regla
que se hace derivar de un principio general
aceptado por nuestro Derecho, inclusive la
equidad, es parte integrante del orden jurdico
vigente y por tanto tiene el carcter de obli-
gatoria" (op. cit., p. 451).
El artculo XXIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo civil peruano de 1936, por su parte,
declara que "los jueces no pueden dejar de ad-
ministrar justicia por def iciencia de la ley. En
tal caso deben aplicar los principios del De-
recho". Y en f in, el artculo 4' del Cdigo
civil venezolano de 1942 establece: ". . . cuan-
do no hubiere disposicin precisa de la ley,
se tendrn en consideracin las disposiciones
que regulan casos semejantes o materias an-
logas, v> si hubiere todava dudas, se aplicarn
los principios generales del Derecho".
3) En el Derecho alemn precodif icado, se
consideraba que en def ecto de ley expresa y de
analoga, el caso deba resolverse conf orme a
la "naturaleza de las cosas" (Natr der Sa-
chen), a aquello que es exigido por las rela-
ciones de la vida.
El Primer Proyecto de Cdigo Civil del Im-
perio mentaba como derecho supletorio a "los
principios derivados del espritu del orden ju-
rdico"; esta f rmula, se sobreentenda, era po-
sitivista, y tenda a descartar lo mismo al De-
recho natural que al Derecho histrico.
Empero, el Cdigo pref iri en def initiva si-
lenciar el tema, estimndose que las soluciones
deba proveerlas la ciencia jurdica. Esta, por
boca de Enneccerus (
6e
), af irmar que en caso
de "lagunas" el juez debe proceder como si
f uese legislador, proponindose como meta la
realizacin del Derecho, el imperio de la Jus-
ticia; y en tal sentido, podra encontrarse una
pauta en el artculo 151 de la Constitucin
del Reich (
67
), segn el cual "la regulacin
de la vida econmica ha de ajustarse a los
principios de justicia con la mira de garantizar
a todos una existencia digna del hombre". Von
Thur, por su parte, sugiere que a esos f ines
el juez obre "valorando intereses, tratando de
hacer justicia a todos", pero rechaza los crite-
rios jusnaturalistas que caben dentro de la con-
cepcin de Enneccerus (
68
). Cosack, en f in,
bajo las inf luencias de la "Freie-Rechtschule",
propicia como cartabn para colmar las "lagu-
nas" el concepto de "necesidades de la vida
jurdica" (
69
).
4
9
) Excede las f ronteras de nuestro trabajo
examinar la enorme repercusin que alcanzara
el f amoso artculo 1 del Cdigo civil suizo de
1912, que vino a condensar en una breve y
af ortunada f rmula algunas enseanzas de la
"escuela cientf ica f rancesa" de Franc,ois Geny:
"A f alta de una disposicin legal aplicable, el
juez se pronuncia segn el Derecho consuetu-
dinario y a f alta de una costumbre, segn las
reglas que establecera si tuviera que actuar
como legislador. Se inspirar en las soluciones
consagradas por la doctrina y la jurisprudencia".
Interesa, s, puntualizar, empero, que dicha
norma, que pasm a muchos por su aparente
audacia, posee un signif icado en verdad muy
prudente: no se olvide que en su f uncin
praeter-legislativa, el juez helvtico debe ins-
pirarse, ante todo, en las soluciones acuadas
por la doctrina y por la jurisprudencia; slo
en def ecto de tales orientaciones obrar libre de
todo constreimiento positivo^
70
).
Ahora bien, por lo que concierne directa-
mente a nuestro tema, sealaremos que los
"principios generales del Derecho" se han ad-
mitido en Suiza como una f uente ms de ins-
piracin, a la que deben apelar los jueces antes
de decidirse libremente como si f ueran legisla-
dores: as lo resolvi el 9 de abril de 1941
(64) Cf r. Eduardo Garca Maynez, Introduccin al
estudio del Derecho, Mxico 1958, nms. 191 a 193.
(65) Cf r. Osear Morineau, El estudio del Derecho,
Mxico 1953, pgs. 450/451; id. Manuel Borja Soriano,
Teora general de las Obligaciones, Mxico 1959, I, pgs.
62/68.
(66) Cf r. Enneccerus-Kipp-Wolf f , Tratado de Derecha
Civil, Batcekma 1947, t. I, TO!. \?, Tv^- 199 -y 1W.
(67) Desde luego, se alude a la Constitucin de Wei-
mar de 1919.
(68) Cf r. Andreas von Thur, Derecho Civil, Buenos
Aires 1946, vol. II, f lgs. 59/60 y 62/64.
(69) Cf r. Konrad Cosack, Tratado de Derecho Civil,
I, 5 10.
(70) Cf r. Huber, Cade Civil Suissc, I , pg. 31.
el Consejo Federal en un caso de navegacin,
sosteniendo que en def ecto de ley f ederal y
de convenios internacionales, el juez deba ate-
nerse a "los principios generales reconocidos
del Derecho Martimo".
5) Los jueces ingleses del common law se
guan, para resolver los casos no previstos por
ningn precedente, por los dictados de la na-
tural justice, completados por la practical ex-
periency j por el common sense. Segn el exi-
mio Blackstone, "la ley de la naturaleza. . .
siendo contempornea con la humanidad, y dic-
tada por Dios mismo, es superior en obligacin
a cualquier otra" (
71
); y en el caso Calvin se
af irm que "la ley de la naturaleza f orma parte
de las leyes de Inglaterra" (
72
). Desde luego,
esta apertura hacia el jusnaturalismo que se da
en el common law, se acenta de manera f ran-
ca en la rbita de la jurisdiccin de Equidad
(EijHir): esta equity, en efecto, no es sino el
viejo Derecho natural, los criterios de justicia,
de razn, de igualdad, de "manos limpias"
(den hands) en la vida jurdica (
73
).
Una situacin anloga se da en el Derecho
norteamericano, con el sobreaadido de que el
principio de supremaca de la Constitucin per-
mite sujetar estrechamente todo el rgimen ju-
rdico del pas a los altos postulados de justicia
que arquitecturan el Cdigo constitucional;
debiendo agregarse que esa penetracin de los
"principios generales" metapositivos se facilita
all, tambin, por la mayor f lexibilidad del
common law americano y por la reconocida
posibilidad de atenuar los rigores del stare de-
cas en aras de la resolucin justiciera del caso
(ver la citada obra de los Tune, passim').
6
9
) El Cdigo civil de la Rusia sovitica de
1922 precepta en su artculo 5
9
: "La inter-
pretacin extensiva del Cdigo civil podr ad-
mitirse en los casos en que lo exigiese la sal-
vaguardia de los intereses del Estado Obrero
y Campesino y de las masas trabajadoras". Por
su parte, el prf . 4
9
de la ley de procedimiento
civil alude a "los principios generales de la le-
gislacin sovitica y de la poltica general del
gobierno de obreros y campesinos". En def i-
nitiva, pues, un criterio abiertamente positivista-
poltico constituye el "derecho supletorio" para
los jueces soviticos, en concordancia con la
concepcin jurdica marxista que ve en el De-
recho un instrumento para garantizar los inte-
reses de la clase dominante (el jurista of icial
sovitico, f iscal Vishinski, def ini as al De-
recho: "coniunto de normas de conducta f ija-
das por la legislacin estatal, que expresan la
(71) Cf r. Williams BJackstone, Commentaires, Pars
1822/1, pg. 60.
(72) Fallado en 1680.
(73) Cf r. Andt e Suzanne Tune, El Derecho de los
Estados Unidos de Amrica, Mxico 1957, n? 65; id.
Osear Rabasa, E! Derecho Angloamericano, Mxico 1944,
jwssim.
voluntad de la clase dominante y cuya aplica-
cin es garantizada por la f uerza coactiva del
Estado").
7
9
) El artculo l
f f l
del Cdigo civil chino
de 1929 reza: "En materia civi!, en def ecto
de disposicin legal aplicable, se sigue la cos-
tumbre, y, en def ecto de costumbre, los prin-
cipios generales del Derecho". La jurispruden-
cia de los tribunales de Pekn entendi que
se trataba aqu de aquellos principios tcnico-
jurdicos que inf orman a las principales legis-
laciones extranjeras.
El Cdigo civil egipcio de 1948, artculo I',
prf . 2
9
, precepta: "A f alta de una disposi-
cin legislativa aplicable, el juez estatuir se-
gn la costumbre, y en su def ecto, segn los
principios del Derecho musulmn. En def ecto
de esos principios, el juez tendr recurso al De-
recho natural y a las reglas de la equidad".
VIL Principios generales y orden
jurdico-inVernacional
I
9
) El artculo 38-1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia creada por los artcu-
los 92 y sgts. de la Carta de las Naciones Uni-
das, dispone que dicho organismo, al decidir las
controversias que le sean sometidas, aplicar, en
def ecto de convenciones o costumbres interna-
cionales, "los principios generales de Derecho re-
conocidos por las naciones civilizadas" (inc. c).
La misma norma f iguraba en el Estatuto de la
anterior Corte Permanente de Justicia Interna-
cional de La Haya erigida en virtud del artculo
14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y
que f uncion entre 1921 v 1946. A su vez, el
antecedente ms remoto de ese precepto estri-
bara en el artculo 1 de la XII
9
Convencin
de La Haya (1907) sobre Corte Internacional
de Presas, no ratif icada: en ausencia de conven-
cin y de costumbre, la Corte estatuira segn
"los principios generales de la justicia y de la
equidad". Aadamos que f rmulas anlogas so-
bre los "principios generales del Derecho" se
incorporaron a diversos tratados internacionales
sobre arbitraje posteriores a la Primera Guerra
Mundial: as los de Alemania con Suiza (1921),
con Suecia (1924), con Finlandia (1925).
2
9
) Segn el ilustre Verdross, los "principios
generales", en el Derecho internacional, compren-
den tres especies: a) principios extrados de la
idea misma de derecho (p. ej., que las reglas
jurdicas deben ser razonables); b) principios
implcitos en una determinada institucin jur-
dica (p. ej. , que toda convencin supone consen-
timiento libre sobre objeto lcito); c) principios
sustentados en general por el Derecho positivo
interno de las naciones civilizadas. A esta ltima
categora se ref iere ms especialmente el Esta-
tuto de la Corte Internacional de Justicia, alu-
diendo a aquellos preceptos de justicia y equi-
dad que se recogen en los ordenamientos nter-
nos de los principales estados del orbe, "una es-
pecie de ius gentium" nuevo; en def initiva, po-
dra decirse que la base de tales principios es
el Derecho natural, mas para ser ellos aplicables
por el juez internacional, se requiere su incorpo-
racin al Derecho positivo de la generalidad de
los estados civilizados. Verdross observa que los
principios generales "inf unden sangre nueva al
Derecho internacional pblico, relativamente
conservador", y que ellos sirven no slo como
Derecho supletorio, sino tambin para inter-
pretar normas particulares dudosas; entre tales
principios podran mencionarse, compulsando
la jurisprudencia internacional, los de la buena
fe, enriquecimiento sin causa, autoridad de la
cosa juzgada, abuso del derecho, obligacin de
indemnizar por las violaciones legales, lex spe-
ciall derogat generali, el vencimiento como base
de la condena en costas, etc. (
74
). Accioly, por
su parte, menciona a "las normas de la jus-
ticia objetiva, de la cual el Derecho puro saca
sus f undamentos. Son los principios de orden
superior, que estn en la conciencia jurdica
de los hombres, reconocidos en general por las
naciones civilizadas en el respectivo Derecho
interno. Esto no quiere decir, sin duda, que
tales principios sean limitados por su reconoci-
miento en el Derecho interno. . . ese recono-
cimiento es slo una prueba de la existencia de
muchos de aquellos principios, pues algunos
no tienen equivalente en el Derecho inter-
no" C
75
). Recordemos en f in que entre nosotros,
Luis Podesi Costa incluye entre dichos prin-
cipios, en primer trmino, "ciertas mximas ju-
rdicas que la jurisprudencia internacional in-
voca invariablemente porque todos los pases
civilizados las han hecho suyas en el carcter
de normas f undamentales del derecho": 'pacta
simt servanda, orden pblico, respeto de los
derechos adquiridos, enriquecimiento sin causa,
error iuris nocet, lex 'posterior derogat 'priori,
f uerza mayor, cosa juzgada, prescripcin libe-
ratoria, non f cis ln dem; y en segundo trmi-
no, habra que aadir aquellos principios que
regulan la vida de relacin entre los Estados,
por ejemplo igualdad jurdica, respeto mutuo,
agotamiento de los recursos locales antes de
llegar a la responsabilidad internacional del
Estado, etc. (
76
).
(74) Ver de Verdross: Derecho Internacional Pblico,
Madrid 1957, pgs. 123/126; "Les prncipes gnraux
du^ droit como source du droit des gens" en Recueil
d'Etudes en l'honneur de Francois Geny, III, pg. 383
y sgts.; "Les principes gnraux du droit", en Revue
de Droit International, XIII, 1934, pg. 498; "Les prin-
cipes gnraux du droit dans la jurisprudence interna-
tionale", en Recueil de Cours de l'Acadmie de Droit
International, 1935-11, t. 52, pg. 195 y sgts.; "Les
principes gnraux du droit applicables aux rapports in-
ternationaux", en Revue Genrale de Droit Internationa!
Public, 1938, pgs. 44/52.
(753 Cf r. Hildebrando Accioly, Tratado de Derecho
Internacional Pblico, Ro de Janeiro 1945, I, 32 A.
(76) Cr. Luis Podest Costa, Derecho Internacional
Pblico, Buenos Aires 1960, I, pgs. 35/36. Ver adems
VIII. Principios generales y orden
jurdico eclesistico
I
9
) El Cdigo de Derecho cannico de 1918
dispone en su canon 20: "Cuando sobre una
materia determinada no exista prescripcin ex-
presa de la ley, ni general ni particular, la
norma debe tomarse, a no ser que se trate de
aplicar alguna pena, de las leyes dadas para
casos semejantes; de los principios generales de
Derecho aplicados con equidad cannica; del
estilo y prctica de la Curia Romana; del pa-
recer comn y constante de los doctores". Son
muy ricas, como podr advertirse, las f uentes
del Derecho supletorio cannico: despus de
la analoga, aparecen los principios generales
combinados con la equidad, luego la praxis de
la Curia o sea lo que llamaramos jurispruden-
cia, y en f in el parecer de los doctores, o doc-
trina.
p
Ahora bien, los aludidos generalibus iuris
principiis son: a) aquellos que surgen del pro-
pio ordenamiento positivo de la Iglesia; b) aque-
llos que pueden considerarse como principios
generales de todo ordenamiento positivo; c) por
ltimo, los principios del Derecho natural. Pero
en cualquier hiptesis, tales principios deben
aplicarse con "equidad cannica", que no es
la equidad comn operando en el campo ecle-
sistico, sino una equidad especfica: no ya la
justicia del caso particular, sino la justicia
misericordiosa del caso particular.
2') Aunque se trate de un orden estatal,
de cualquier modo cabe mencionar tambin
aqu, por su vinculacin ntima con la Iglesia,
a la Ciudad del Vaticano con su ley sobre
Fuentes del Derecho del 7 de junio de 1929,
artculo 22: "Cuando una controversia civil
no pueda decidirse con una norma precisa in-
cluida en las f uentes que se contienen en los
artculos precedentes. . . el juez, teniendo en
cuenta los preceptos de Derecho divino y de
Derecho natural, adems de los principios ge-
nerales del Derecho cannico, decide aplicando
el criterio que seguira si f uese legislador". El
juez vaticano aparece, as pues, en situacin
parecida al suizo, pero con la sustancial dife-
rencia de que su f aena integradora se guiar,
no por las sugestiones de la doctrina y de la
jurisprudencia, sino por los principios genera-
les del Derecho, incluso aquellos cimeros del
Derecho divino y natural.
SEGUNDA PARTE:
EL ARTCULO 16 "IN FINE" DEL CDIGO
CIVIL ARGENTINO
El artculo 16 del Cdigo civil argentino, que
transcribiramos al comenzar este trabajo, en-
sobre nuestro tema Paul Reuter, Droit International P-
Hic, Pars 1958, pgs. 87/90, quien distingue tambin
entre principios generales propios del Derecho interna-
va, como ltima instancia del Derecho suple-
torio, a "los principios generales del Derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del
caso
I. LAS FUENTES
En f orma inmediata, este precepto de nuestro
Cdigo civil proviene del Cdigo de comercio
para el Estado de Buenos Aires, que elaboraron
el uruguayo Eduardo Acevedo y Dalmacio V-
lez Srsf ield, y que en 1862 se adopt por la
Nacin: ver regla XIV de las disposiciones ge-
nerales de dicho Cdigo. A su vez, la inspira-
cin de la citada regla XIV proceda del ar-
tculo 7' del Proyecto de Cdigo civil urugua-
yo de 1852, obra tambin de Eduardo Ace-
vedo.
Ahora bien, la inmediata f uente del Proyecto
Acevedo y por ende la mediata de nuestro ar-
tculo 16, f ue el artculo 15 del Cdigo civil
sardo de 1837: basta el cotejo de textos para
verif icarlo. A su vez, el artculo 15 sardo (lue-
go artculo 3
?
de las disposiciones preliminares
del Cdigo civil italiano de 1865), reconoca
como antecedente bsico al artculo 7 del C-
digo civil austraco de 1812, con el reemplazo
de principios "naturales" por "generales".
Hay que sealar, en f in, que la nota de V-
lez al artculo 16 no menciona la f uente ms
directa, el Cdigo saldo, sino la austraca:
"Conforme al artculo 7
?
del Cd. de Austria".
Complementariamente, el codif icador alude all
a algunos antecedentes romanos e hispnicos
que no ilustran sobre el alcance de los "prin-
cipios generales", sino que se refieren en abs-
tracto a la potestad de los jueces para suplir
el silencio de la ley, y al procedimiento por
analoga (
77
).
II. LA DOCTRINA
Entre nosotros, la doctrina sobre los "prin-
cipios generales" mentados por el artculo 16
del Cdigo civil se escinde en dos grandes co-
rrientes: la positivista y la f ilosf ica. En la
primera actitud enrlanse jurisconsultos que per-
tenecen al perodo de consolidacin de la dog-
mtica civil en la Argentina. Y se ubican en
la segunda tendencia algunos civilistas de la
hora inicial; prcticamente todos los jusf ilso-
f os; y en f in, ciertos civilistas que hoy procu-
cional pblico mismo por concernir a problemas de la
comunidad de las naciones, y principios generales que
emanan del conjunto de los Derechos internos de los di-
versos estados.
(77) Digasto, Ley 13, Tt. V, Libro 22, que consagra
el principio quod legis omissum est, non omittetus reli-
gOHei? iudicantium; Digesto, Ley 11, Tt. V, Libro 19,
que enuncia la regla sup-plet Practor in eo quod legi
ieest; Partida 7, Ley 1 del Tt. 33 y Regla XXXVI del
Tit. 34, sobre analoga; Partida 3, Ley 11 del Tt. 22
y Ley 15 del Tt. 23: en caso de duda insoluble el juez
remitir el caso al rey, para que ste lo f alle o indique
cmo f allarlo.
ran renovar nuestra dogmtica conectndola
con los datos de la filosofa jurdica.
I
9
) La comente positivista
a) El positivismo argentino se desentendi
en general de derivaciones menores (por ejem-
plo, la alusin al Derecho romano o comn
que suscitara secuaces en Italia) y se inclin,
derechamente, hacia la tesis "legalista" o "es-
tatista". Vale decir que aqu, siguiendo las
aguas de Coviello, Stolf i, De Ruggiero, F. Fe-
rrara, Rotondi, Groppali, se juzg que los "prin-
cipios generales" del artculo 16 son los prin-
cipios sistemticos que f undamentan el orden
jurdico-positivo argentino y que se extraen por
abstraccin creciente de dicho orden. Salvat,
por ejemplo, expresa: "en def ecto dje leyes
anlogas, se recurre a los principios generales
del Derecho, es decir, a las reglas f undamen-
tales que inspiran la legislacin de un pas y
le sirven de base. Entre nosotros, los principios
generales del Derecho debemos buscarlos prin-
cipalmente en la Constitucin Nacional" (
78
).
Otro tanto Norberto Gorostiaga: para l los
principios generales se extraen por abstraccin
de la totalidad de nuestro Derecho positivo
(Cdigo civil, dems leyes y Constitucin Na-
cional), no consistiendo ellos, por ende, en
postulados metapositivos que la Escuela Hist-
rica inspiradora de Vlez rechazaba al propug-
nar con Savigny (System, I, prrf . 46) que
"el Derecho positivo se completa a s mismo en
virtud de su f uerza orgnica". Y en anlogo
sentido Eduardo B. Busso.
b) Una actitud positivista original exhibe
Spota. Para l, hay que descartar como ius
suppletorium tanto al Derecho natural y la
equidad como al Derecho histrico (romano,
hispnico, etc.); nuestros "principios generales"
seran, ante todo, aquellos "que emanan de la
ciencia del Derecho. . . que reciben una apli-
cacin general en la jurisprudencia, en la doc-
trina, en las legislaciones universales. . . que
f orman parte del f ondo comn legislativo su-
pranacional. . .", para cuya revelacin es tan
til "la investigacin comparatista"; pero si
aun as no se colmara la laguna, el juez obrar
como si f uese legislador, inspirndose "en las
necesidades de la vida, en la composicin de
los intereses morales, sociales y econmicos en
juego. . . " (
79
). Como podr advertirse, el cri-
terio de Spota es complejo: su Derecho suple-
torio comprendera un primer sector orientado
(78) Cf r. Raymundo M. Salvat, Tratado de "Derecho
Civil Argentino. Parte General, Buenos Aires 1958, t. I,
n? 271; Norberto Gorostiaga, El Cdigo Civil y su Re-
forma ante el Derecho Civil Comparado, Buenos Aires
1940, pg. 222 y sgts. , y 236/238; Eduardo B. Busso,
Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires 1944, I, pg. 155,
n? 113.
(79) Cf r. Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Ci-
vil, Buenos Aires 1947, t. I, vol. 1, pgs. 385/388 y
369-nota 6.
hacia la concepcin del "Derecho cientf ico" a
lo Pacchioni, y un segundo dominio de con-
textura sociolgica.
2
9
) La corriente filosfica
a) Entre nuestros civilistas clsicos, puede
recordarse aqu a Baldomcro Llerena, para quien
el artculo 16 se ref iere primordialmente a "los
principios de valor universal, sancionados por
la propia conciencia del hombre como sntesis
de lo que es justo y equitativo, y que Dios ha
inspirado al corazn humano" (
80
). Tambin
ubicaremos ac a Luis V. Vrela quien, como
f undamento del artculo 16 argentino, invoca
un texto f rancamente jusnaturalista de Do-
mat(
81
).
b) Acerca de los civilistas ms actuales, men-
cionaremos a Guillermo A. Borda, quien im-
pugnando la tesis positivista, af irma que mal
podran ser "principios generales del Derecho"
los del ordenamiento positivo, pues stos repre-
sentan, sencillamente, el "espritu de la ley"
ya contemplado por una clusula anterior del
artculo 16; adems, al enviarnos el legislador
a los "principios generales", pretendi f ijar as
la instancia ltima para la resolucin de cual-
quier conf licto posible, y por ende, ese con-
cepto debe tomarse en su mxima amplitud,
de modo de cubrir cualquier hiptesis, incluso
aquellas en que la positividad no basta como
raizo decidendi; de hecho, empero, reconoce
que sera dif cil imaginar algn primer princi-
pio jusnatural que no se halle explcita o im-
plcitamente acogido por nuestras leyes o nuestra
Constitucin (
S2
). A su vez, Jorge Joaqun
Llambas sostiene rotundamente que la f rmu-
la "principios generales del Derecho" se re-
f iere al Derecho natural; y que dichos princi-
pios jusnaturales deben aplicarse con equidad,
segn resulta de la alusin a "las circunstan-
cias del caso" con que remata el artculo
16 (
83
).
c) Interpretbamos que, virtualmente, todos
los jusf ilsof os argentinos interpretan los "prin-
cipios generales" de nuestro Cdigo civil en
(80) Cf l. Baldomcro Llerena, Concordancias y co-
mentarios del Cdigo Civil Argentino, Bs. Aires 1899,
I, pg. 56. Las Tazones que invoca Llerena y que trans-
cribiramos, estn tomadas de la exposicin de principios
del Cdigo de California, cuyo art. 20 menciona aquJ
en sus concordancias de nuestro Cdigo. Aclaremos que
Llerena admite que esos "principios generales" podran
ser tambin los que han recibido sancin universal "por
la opinin de los jurisconsultos", lo que aparejara una
concesin a la tesis del "Derecho cientf ico".
(81) Cf r. Luis V. Vrela, Concordancias y Fuentes
del Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires 1873, I, pg.
237. La cita de Domat tomada del Tratado de Leyes
Civiles (t. I, art. 23) reza as: "Si sobreviniese algn
caso que no estuviese decidido por una ley expresa o
escrita, entonces debera recurrirse al derecho naturaj,
que es ley universal y aplicable a todos los casos".
(82) Cf r. Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho
Civil, Parte General, Bs. Aires 1959, I, n<- 85.
(83) Cf r. Jorge Joaqun Llambas, Tratado de De-
recho Civil, Parte General, Bs. Aires 1961, n? 127.
sentido muy lato, que excede la concepcin es-
trictamente positivista.
En el rea del tomismo esa posicin era pre-
visible; y as Toms D. Casares aseverar que
"nuestro Derecho positivo remite en def initiva
al juez al Derecho natural, al remitirlo en el
art. 16 del Cdigo civil a los principios gene-
rales del Derecho" (
84
). Citaremos asimismo
la Introduccin al Derecho de Mouchet-Zorra-
qun Bec, donde se ensea que, sin perjuicio
de los principios del ordenamiento positivo, la
grada suprema de los principios generales del
artculo 16 est representada por "los preceptos
del Derecho natural" (
85
).
La actitud de la escuela egolgica qued de-
f inida desde 1940, con sendos estudios que en-
tonces produjeron Carlos Cossio y Enrique Af -
talin sobre el Proyecto de Ref orma Civil (
86
).
El padre de la egooga, en primer trmino, ob-
senva que si el concepto "principios generales
del Derecho" era unvoco en el siglo xvra,
pues apareca entonces como equivalente a
"Derecho natural", l exhibe hoy considerable
equivocidad: primero, equvoco lgico, esto es,
suponer que se trate ac de principios de lgica
jurdica; segundo, equvoco histrico, provoca-
do por las desinterpretaciones positivistas (con-
f undir los "principios generales" con el Dere-
cho romano o con los principios abstraidos del
propio sistema positivo); tercero, equvoco axio
lgico, cuando se olvida que se alude aqu
autnticos principios de Derecho, no de pura
tica. Despejados esos errores, sigue Cossio, hay
que concluir que el artculo 16 se ref iere a los
supremos juicios de valor jurdico. Pero eso ad-
mitido, an quedara por verse si dichos jui-
cios se entendern como proposiciones relativas
o contingentes al modo historicista, o como ab-
solutas y universales a la manera racionalista.
Cossio propugna aqu una superacin, no ne-
gacin, del historicismo: mientras el historicis-
mo asevera que "las apreciaciones de justicia
son juicios conf ormes o disconf ormes con su
poca, y nada ms, en cambio la superacin
del historicismo af irma que las apreciaciones de
justicia estn determinadas por valores muy di-
versos, pero que uno de estos valores puede ser
la razn en el sentido de que, f rente a los
mltiples y contingentes datos sociales, la razn
puede sacar de s misma el criterio de cmo
repartir y jerarquizar aquellos contenidos; as,
f rente a cualquier situacin, se puede decir
(84) Cf r. Toms D. Casares, 1.a Justicia y el Dereckt,
Buenos Aires 1945, pg. 242.
(85) Cf r. Carlos Mouchet-Ricardo Z orraqun Bec,
Introduccin al Derecho, Bs. Aires, ]959, pg. 241.
(86) Cf r. Carlos Cossio, Los principios generales del
Derecho y la reforma del Cdigo Civil, en "Anales de Ii
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales ce la Universi-
dad Nacional de La Plata", La Plata 1940, t. XI, pj.
148 y sgts.; Enrique Af talin, Los principios generala
del Derecho y la Reforma del Cdigo Civil, id., pf l.
253 y sgts. (tambin en rev. "La Ley", t. 15, secc. docti.,
pgs. 19 y sgts.).
qu es lo razonable, f undando esta respuesta
en el modo de estimar propio de la razn, el
cual, en cuanto modo, es invariable, no obs-
tante que la estimacin resulte dif erente a cau-
sa de los dif erentes contenidos apreciados. . .
En la historia hay lugar para una justicia ra-
cional al lado de la justicia irracional". Ahora
bien, precisa Cossio, esos juicios estimativos de
justicia conf ormes a la razn son precisamente
los "principios generales del Derecho" a que se
refiere el legislador cuando, como en el caso
de Vlez, se siguen las orientaciones del De-
recho natural y "se conf a a la razn la tarea
de llenar las lagunas de la legislacin, con pre-
ferencia a otros criterios estimativos irraciona-
les como seran, por ejemplo, el racismo o el
clasismo". Pero termina Cossio advirtiendo que
con su interpretacin no se est regresando a
la "Escuela del Derecho Natural": hoy sa-
bemos, dice, que los juicios estimativos se dan
en un escenario histrico, sobre materiales his-
tricos; lo cual explica que haya juicios estima-
tivos racionales que no han entrado en la vida
jurdica concreta o que han sido desalojados de
ella, por la presin que histricamente les opu-
sieron otros juicios estimativos de tipo irracio-
nal. Tambin Enrique Af talin def iende la te-
sis "f ilosf ica": nuestro artculo 16 no alude
a los axiomas de la lgica jurdica, ni tampoco
a una sntesis de ordenamiento positivo, sino a
los principios de justicia en la medida que
ellos se concilien con el peculiar estilo de la
cultura nacional. Juan Francisco Linares coin-
cide sustancialmente con esas conclusiones, por
ms que admitiendo un primer sector de prin-
cipios sistemtico-positivos (
87
).
Se inclina tambin por la tesis "f ilosf ica"
Abelardo Torr en su Introduccin al "Dere-
cho (
8S
). Para Werner Goldschmidt, por lti-
mo, el artculo 16, al remitir al juez a los
"principios generales", lo enva a la Justicia:
porque "las enseanzas de la Justicia plasman
en principios generales" (
89
).
En cuanto a Arturo Orgaz ("Introduccin
enciclopdica al Derecho y las Ciencias Socia-
les", Crdoba 1959, p. 123), bien que rechace
la "borrosa metaf sica del Derecho natural", y
aunque aplauda el eclecticismo de De Buen,
de cualquier modo admite que el concepto de
"principios generales del Derecho" no puede
ser ligado a ningn sistema positivo, resultando
por eso pobre, a su entender, la solucin del
Cdigo Civil Italiano de 1942; habr que ate-
nerse mejor, propone, a los principios de justicia
(87) Cf r. Juan Francisco Linares, "El caso adminis-
trativo no previsto y la analoga jurdica en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema Nacional", en La Ley, t. 24,
secc. doctr., pg. 178 y sgts., esp. pg. 186.
(88) Cf r. Abelardo Torr, Introduccin al DercchOj
Buenos Aires 1954, pg. 139.
(89) Cf r. Werner Goldschmidt, Introduccin al De-
recho, Buenos Aires 1960, pg. 226.
universal, a aquella "conciencia jurdica de los
pueblos" de Savigny, que supera las circuns-
tancias de tiempo y de lugar.
III. LA JURISPRUDENCIA
No existe en el pas una jurisprudencia rica
y f irme acerca de nuestro asunto; ello se ex-
plica por la escasa disposicin de los tribunales
argentinos hacia los enunciados y construccio-
nes demasiado doctrinarios. No f altan, empero,
algunos f allos en la materia: veremos sumaria-
mente, ante todo, aquellos pronunciamientos
que sientan criterios f undamentales, para alu-
dir despus a una interesante aplicacin en or-
den al recurso de nulidad.
1) Criterios fundamentales
"Jurisprudencia Argentina", t. 36, p. 510,
registra un f allo de la Cmara Civil 1* de la
Capital donde el Dr. Gastn F. Tobal expuso
una f rmula de cierto sesgo sociolgico: el ar-
tculo 16 del Cdigo civil consagrara el poder
creador de la jurisprudencia para lograr armo-
na entre las normas de Derecho y las exigen-
cias de la "conciencia colectiva".
La misma revista, t. 61, p. 789, trae una
decisin de la Cmara de Paz Letrada de la
Capital relativa a un contrato no legislado, el de
publicidad: all se declar que es la doctrina
de los juristas ms prestigiosos la que contri-
buye poderosamente a consagrar los "principios
generales"; se insinuaba, as, la tesis del "De-
recho cientf ico" de Pacchioni.
En un f allo de la Cmara Nacional Civil,
Sala B de la Capital que publicara La Ley, t.
94, p. 514, se acogi, pese a existir sentencia
f irme de separacin de bienes, el pedido de la
esposa divorciada y con un hijo menor a su
cargo, para que un inmueble convugal se de-
clarase bien de f amilia: a esos f ines se hizo
mrito de los "principios generales" contenidos
en el Prembulo y en el art. 14 bis de la Cons-
titucin; vale decir, se entendi' estos "princi-
pios" al modo positivista-legalista, aunque sin
desdear el entronque jusnatural (
90
). Otro
caso en que se extraen "principios generales"
de normas positivas particulares, es el que pue-
de compulsarse en La Lev, t. 100, p. 407: la
Cmara del Trabajo de Ro Cuarto neg sala-
rio por los das de huelga ajena a culpa empre-
saria, por aplicacin del principio general aue
surge del art. 1623 del Cdigo civil.
En plena corriente jusnaturalista, f igura el
caso "Escorihuela de Escorihuela, Adela c/Mu-
nicipalidad de la Capital" (La Ley, t. 20, ps.
113/119): detengmonos aqu, siquiera breve-
mente, porque se trata de uno de los pocos
(90) Queremos decir tan slo que este f allo menciona
"principios generales positivos'* por ms que al aludir
al "af ianzar la justicia" preambular, est ya apuntando
hacia el jusnaturalismo.
pronunciamientos judiciales argentinos que con-
tengan un planteo explcito y a f ondo sobre el
tema. La actora accionaba por repeticin de
impuestos contra la Municipalidad, habiendo
acudido a la justicia civil, y la demandada opu-
so incompetencia, sosteniendo que corresponda
el contencioso-administrativo. A este respecto
mediaba una duda legal, porque el art. 52 d la
Ley Orgnica del Municipio estatua dicho re-
curso tan slo para las decisiones comunales
sobre seguridad, higiene y moralidad, mientras
que el art. 80, inc. 3
9
de la posterior Ley Or-
gnica de Tribunales designaba a la Cmara
Civil como rgano para el mismo recurso con-
tencioso-administrativo contra resoluciones de
la Municipalidad, sin especif icar materias: y
entonces f ue propsito del legislador que dict
la Ley Orgnica de Tribunales extender el con-
tencioso-administrativo a todos los casos (tesis
de la demandada), o slo se propuso f ijar el
Tribunal que entendera en las hiptesis espe-
cf icas ya previstas en la anterior Ley Orgnica
del Municipio (tesis de la actora?). Las C-
maras Civiles en pleno se inclinaron por la se-
gunda alternativa; y all el Dr. Toms D. Ca-
sares, a quien siguieran varios vocales, llev los
argumentos hasta las raices mismas de la po-
testad judicial en caso de las llamadas "lagu-
nas". En tal supuesto, deca Casares, el juez
proceder como si f uese legislador; por ende,
lo har segn el Derecho natural, ya que la
justif icacin de toda positividad proviene de su
acuerdo con la Justicia metapositiva, con los
"principios generales del Derecho" que alude
el art. 16 de nuestro Cdigo civil. Con esta
f rmula, agregaba, se hace ref erencia, primor-
dialmente, "a los principios de todo Derecho,
que son los del Derecho natural. . . y secun-
dariamente a aquellos principios rectores del
orden jurdico nacional. . .". Por lo dems, pun-
tualizaba Casares, "nada se opone y todo acon-
seja que los principios esenciales de la Justicia
sean consagrados segn el modo de la vida
jurdica nacional. . .". Y en f in, adverta, "esta
atribucin. . . no debe ejercitarse sino en pre-
sencia de una oscuridad o un silencio indudable
del cual se siga, de no ser salvado. . . el me-
noscabo de un derecho esencial. . . Si sobre
algn punto hay oscuridad o silencio de la ley,
pero no se compromete la jusitcia natural, se
est ante una ley imperfecta"; y en tal hip-
tesis, no es al juez sino al legislador a quien
le incumbe actuar: "porque lo que el Derecho
positivb debe indispensablemente comprender
en s mismo, sea mediante textos explcitos, sea
mediante la interpretacin judicial, no es una
f ormulacin idealmente perf ecta de todas las
fases del orden jurdico, lo cual, sobre ser una
utopa, importara otorgar a los jueces una la-
titud de atribuciones incompatible con la ndole
propia de sus f unciones, sino aquellos dere-
chos esenciales que constituyen el f undamento
insustituible e irreductible de todo orden jus-
t o. . . ". Aplicados esos criterios al problema de
autos, resultaba que ah quedaba siempre a
salvo el derecho esencial a que las controver-
sias entre el poder pblico y los particulares
se ventilasen con el debido proceso ante el Po-
der Judicial; que ello se hiciera por va comn
o contencioso-administrativa importaba una cues-
tin no esencial; y entonces, no hallndose cla-
ramente sealada para el caso la va de excep-
cin, era menester atenerse a la civil o comn,
sin que incumbiese al juez suplir la posible
def iciencia legal so pretexto de que tcnica-
mente pudiese ser el contencioso-administrativo
el sistema ms plausible. La tesis de Casares,
como se advertir, def enda un jusnaruralismo
"integrado" y "moderado": "integrado", porque
se aceptan tambin como "principios generales"
a aquellos que vertebran al Derecho positivo pa-
trio y porque se admite que los principios esen-
ciales de Justicia se acomoden al modo de la
vida jurdica nacional; "moderado", puesto que
el recurso de los jueces al Derecho natural,
slo se tiene por vlido cuando se trata de im-
pedir la lesin de valores esenciales y no cuan-
do, por esa va, se pretenda perf eccionar un
orden positivo meramente def ectuoso.
Tambin en la corriente metapositiva, por
ms que sin rigurosa sistematizacin y f unda-
mentacin, puede mencionarse por ltimo el
f allo de la Corte Suprema Nacional in re "Ga-
resio" (
91
): all se retir la carta de ciudadana
en razn de los malos antecedentes del bene-
f iciario, aunque el requisito de la buena con-
ducta no f uese expresamente exigido por la ley
respectiva como condicin para obtener dicha
carta; la Corte aludi, a ese propsito, a "los
altos principios morales que son base del orden
jurdico".
2) Los "principios generales del Derecho"
y l recurso de nulidad.
Los "principios generales" pertenecen tan
f ormalmente a nuestro orden jurdico, que ms
de una vez los tribunales argentinos han des-
estimado el recurso de nulidad contra f allos
que, omitiendo la invocacin de ley particular
expresa o anloga, de todas maneras se f unda-
ban en aquellos principios: as rev. La Ley,
t. 64, p. 207 y t. 39, p. 718.
IV. LOS PROYECTOS DE REFORMA
I
9
) Bibiloni no introdujo innovacin algu-
na en nuestra materia. La Comisin Of icial, en
su Proyecto de 1936, tampoco propuso cam-
bios sustanciales; tan slo ref undi en un solo
artculo (el 7
9
), los arts. 15 y 16 de Vlez,
quedando redactado el respectivo texto, en la
(91) Ver Jurisprudencia Argentina, t. 43, pg. 13.
parte que nos concierne, de la siguiente guisa:
".. .Cuando una cuestin civil no pudiere re-
solverse dentro de los preceptos legales, se aten-
der a lo dispuesto por otros anlogos, y en
ltimo trmino, a los principios generales del
Derecho, con arreglo a las circunstancias del
caso". El nico tema de discusin en torno a
estos artculos f ue la propuesta de suprimir el
calif icativo "civil", que f ormulara Rodolf o Ri-
varola: para l la norma deba ser genrica y
no slo ref erida a las cuestiones civiles. Roberto
Repetto observ en contrario que la Comisin
slo poda ref erirse "a las cuestiones de natu-
raleza civil; la generalidad del principio res-
pecto de los otros Cdigos y de las leyes ge-
nerales nace del carcter de ley supletoria que
conespor.de a la civil cuando aqullos se lo
atribuyen, sin contar con los inconvenientes
que acarrea la generalizacin en la aplicacin
de las leyes penales y fiscales". Este ltimo bi-
ce ya lo haba advertido Bibiloni (
92
).
2) El Anteproyecto elaborado en 1954 por
la Comisin designada por el Poder Ejecutivo,
propona este artculo 5
9
, 2
?
parte: "Si la
cuestin controvertida no pudiera decidirse por
aplicacin de norma legal, consuetudinaria o
emanada de tribunal de casacinn, se atender
a los principios generales del Derecho y a las
exigencias de la equidad, teniendo en consi-
deracin las circunstancias del caso". Adems
de la expresa ref erencia a la costumbre y a la
jurisprudencia casasoria, este Anteproyecto in-
clua otra novedad de f uste: la explcita men-
cin de la equidad como f uente normativa su-
pletoria que actuara conjuntamente con los
principios generales del Derecho.
S
9
) Al margen de estos proyectos of iciales,
no han f altado aportaciones interesantes de
origen privado. Nos ref eriremos a dos, que se
f ormularon en ocasin de comentarse el Pro-
yecto Of icial de 1936: las de Cossio y Af ta-
lin(
93
). Carlos Cossio sugera esta f rmula:
"En los casos de oscuridad o insuf iciencia de
las leyes o en ausencia de precepto legal ex-
preso, los jueces explicitarn cientf icamente la
norma jurdica aplicable extrayndola de las
instituciones anlogas y, en su def ecto, de la
idea de justicia en cuanto pueda constituir los
juicios estimativos de la conciencia nacional, de
tal manera que la sentencia se reconozca como
parte lgica de una consideracin sistemtica
Je nuestro Derecho vigente". Por su parte, En-
rique Af talin proyectaba: "Derecho supletorio.
En caso de silencio, oscuridad o insuf iciencia
de las leyes, sern aplicables las que rigen ins-
tituciones o casos anlogos y, en ltimo trmi-
no, los principios generales del Derecho que
se ajusten a la idea de justicia, teniendo en
consideracin el estado y el estilo de la cultura
nacional".
V. OTROS SECTORES DE LA POSITIVIDAD
ARGENTINA
Para una visin ms panormica de nuestro
tema, conviene tener en cuenta no slo el ar-
tculo 16 del Cdigo civil mismo con sus ante-
cedentes, doctrina, jurisprudencia y proyectos
de ref orma, sino tambin otras normas del or-
den j'urdico-positivo argentino que ataen al
problema de los "principios generales". De eso
se trata ahora, precisamente.
I") La Constitucin Nacional, en su artcu-
lo 5", exige que las cartas provinciales se aten-
gan a "los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional. . .", ello como
condicin para que las provincias gocen de la
"garanta federal". Pues bien, cules son esos
"principios" all mentados? Dana Montano af ir-
ma que dicha norma no se ref iere ni a los
"principios generales de todo Derecho", ni tam-
poco a los "principios generales del Derecho
constitucional"; sino que ella versa, especf ica
y exclusivamente, sobre aquellos postulados que
def inen las lneas vertebrales de nuestro orden
constitucional, aquellos que metaf ricamente po-
dran describirse como "vigas maestras de nues-
tra organizacin poltica" (
94
). Si bien cabe re-
conocer que se es en verdad el sentido inme-
diato del texto en examen, impnese otro ms
amplio apenas se considere, como trataremos d
demostrarlo ms adelante, que nuestra Carta
Magna, a travs del Prembulo, ha "constitu-
cionalizado" a los principios supremos de jus-
ticia natural: stos tambin vendran a ser as,
sin mengua de los otros, genuinos "principios
de la Constitucin Nacional" en el sentido del
artculo 5
9
.
Algunas constituciones provinciales, al f ijar
normas para el Poder Judicial, han mentado
a los "principios generales del Derecho". As
la carta bonaerense de 1934 (art. 159), rei-
terando la de 1873 (art. 176), dispone: "Las
sentencias que pronuncien los jueces y tribu-
nales letrados en lo civil, comercial, criminal y
correccional, sern f undadas en el texto ex-
preso de la ley y, a f alta de sta, en los prin-
cipios jurdicos de la legislacin vigente en la
materia respectiva y, en def ecto de stos, en
los principios generales del Derecho, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso". Frmula
anloga aparece en la constitucin correntina
de 1913, art. 144.
2
9
) Si bien en el Derecho penal los "prin-
cipios generales" no pueden servir de base para
incriminar conductas, ellos podran f uncionar
(92) Ver Reforma <?cZ Cdigo Civil. Observaciones J
Adas de la Comisin, Buenos Aires 1937.
(93) Ver obras citadas t su-pra, nota 86.
(94) Cf r. Salvador M. Dana Montano, "Los princi-
pios generales del Derecho y la prelacin de las normas
jurdicas", en rev. La Ley, t. 92, secc. doctr., pg. 802
7 sgs.
para la apreciacin de ciertas circunstancias a
cuyo respecto la ley conf iere poderes discrecio-
nales al juez; tal sera el caso de los arts. 26,
39, 40, 41 del Cdigo penal argentino, ob-
serva Luis Jimnez de Asa (Tratado de De-
recho Penal, II, n
9
576).
3
9
) En cuanto al Derecho administrativo,
Benjamn Villegas Basavilbaso (Derecho Ad-
ministrativo, B. Aires, 1949, I, n
9
50) af irma
que los "principios generales" deben admitirse
como f uente subsidiaria, ya que el art. 16 del
Cdigo civil se ha de entender con criterio am-
plio y no slo ref erido al Derecho civil; per-
sonalmente, Villegas Basavilbaso piensa que ta-
les "principios generales" son juicios axiolgi-
cos de justicia relacionados con la conciencia
nacional, adscribindose as a la tesis de Co-
ssio, Af talin y Linares. Este ltimo, a su vez,
concluye que cabe la extensin interpretativa
en el Derecho administrativo (salvo excepcio-
nes, as penas administrativas, polica, contri-
buciones, privilegios) y que a esos f ines ha-
bra que recurrir: a) al Derecho comn; b) a
la analoga de normas administrativas; c) a los
principios generales del Derecho (Juan Fran-
cisco Linares, "El caso administrativo no pre-
visto y la analoga jurdica en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema Nacional", Rev. La
Ley, t. 24, sec. doctr., ps. 178 y sgs.; id. "Tr-
minos para recurrir a la justicia administrativa
f ijados por analoga", Rev. La Ley, t. 54, ps.
776 y sgs.).
4') Es aplicable a nuestro Derecho comer-
cial el art. 16 in fine del Cdigo Civil, ya que
su ref erencia a una "cuestin civil" ha de en-
tenderse en sentido lato, incluyendo, pues, a los
casos mercantiles (cf r. Raymundo Fernndez,
Cdigo de Comercio Comentado, B. Aires, 1957,
I, p. 24, nota 6; id. Ramn S. Castillo, "Curso
de Derecho Comercial", B. Aires, 1956, I, n"
10). Desde luego, el juez de comercio recu-
rrir ante todo a los principios generales pro-
pios del Derecho Comercial, y slo en def ecto
de stos f uncionarn los del Derecho Civil o
del Derecho Privado genrico. Es interesante
consignar aqu cmo interpretan a los "prin-
cipios generales" dos distinguidos comercialis-
tas argentinos: Rodolf o O. Fontanarrosa (De-
recho Comercial Argentino, B. Aires, 1956,
n" 32) es positivista, a la manera de Coviello,
vale decir, los "principios generales" seran para
l "preceptos ya comprendidos en el sistema
jurdico vigente, y descubiertos mediante un
proceso de generalizacin"; por su lado, Fran-
cisco Gar (Derecho Comercial. "Parte Gene-
ral", Rosario, 1955, n
9
91), considera principio
general del Derecho a "la orientacin impresa
al conjunto del Cdigo por las mximas, leyes
y af orismos antiguos, la legislacin comparada
que le ha servido de f uente. . .".
5
9
) El Cdigo de minera, en su art. 414
incorporado por el decreto-ley 5760/58, disp-
ne que los jueces y las autoridades administra-
tivas "en los casos de silencio u oscuridad in-
sustituibles se guiarn por los principios gene-
rales de esta legislacin, por los del Cdigo
civil y por los de leyes anlogas" (ver ley
10.273).
6
9
) En materia fiscal, bstenos citar a ttulo
de ejemplo el art. 6
9
del respectivo Cdigo de
la Provincia de Santa Fe: "Para los casos que
no puedan ser resueltos por las disposiciones
pertinentes de este Cdigo o de una ley f iscal
especial, se recurrir a las disposiciones de este
Cdigo u otra ley f iscal especial relativa a ma-
teria anloga, salvo, sin embargo, lo dispuesto
en el artculo anterior. En def ecto de normas
establecidas para materia anloga, se recurrir
a los principios generales del Derecho teniendo
en cuenta la naturaleza y f inalidad de las nor-
mas f iscales. Cuando los trminos o conceptos
contenidos en las disposiciones del presente
Cdigo o dems leyes f iscales no resulten acla-
rados en su signif icacin y alcance por los m-
todos de interpretacin indicados en el prraf o
anterior, se atender al signif icado y alcance
que los mismos tengan en las normas del De-
recho comn". El artculo 5
9
, que se mencin
en el que venimos de trascribir, reza: "Par
la interpretacin de las disposiciones de est
Cdigo y dems leyes f iscales que no se ref ie-
ran a exenciones, son admisibles todos los m-
todos, pero en ningn caso se establecern im
puestos, tasas o contribuciones, ni se conside-
rar a ninguna persona como contribuyente
responsable del pago de una obligacin fisca
sino en virtud de este Cdigo u otra ley. En
materia de exenciones, la interpretacin ser
estricta".
7
9
) Los Cdigos procesales suelen contener
asimismo, normas sobre nuestro tpico. As, e
art. 62 del Cdigo de procedimientos en lo
civil y comercial de la Capital Federal reza
"Cuando ocurra negocio que no pueda resol-
verse ni por las palabras, ni por el espritu de
la ley, .se acudir a los principios jurdicos de
la legislacin vigente en la materia respectiva,
v en def ecto de stos, a los principios genera-
les del Derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso": se trata aqu, mitfts
mutandis, de una ratif icacin del art. 16
Cdigo civil. Otros Cdigos, en cambio, enro-
can el problema del Derecho supletorio en A,
campo -procesal mismo. Por ejemplo, el art.
del Cdigo de procedimientos civiles de Santa
Fe (ley 5531) establece: "En caso de silencio
u oscuridad de este Cdigo los jueces arbitra-;
rn la tramitacin que deba observarse de acuer"
do con el espritu que lo inspira y con
principios que rigen en materia procesal". Ll
ref erencia al "espritu" del Cdigo apunta a
los principios ms inmediatos, que se desprea-
den de una consideracin sistemtica de dicho
cuerpo legal. Fero se desborda ese mbito al
mencionarse despus a "los principios que ri-
gen en materia procesal", pues aqu caben: a)
los principios rituales doctrinarios, aquellos pos-
tulados oriundos de la ciencia procesal ms
prestigiosa; b) en ltima instancia, los prin-
cipios de justicia metapositiva que conciernen
a la rbita procesal, por ejemplo, exigencia de
que los trmites procesales respeten la dignidad
personal del hombre.
Interesa recordar aqu el deslinde que en este
orden propone Dana Montano entre atribucio-
nes nacionales y provinciales C
95
): segn se
desprende del art. 67, inc. 11 de la Constitu-
cin Nacional, a la Nacin incumbe regular
la prelacin de las normas aplicables en el De-
recho de f ondo y los respectivos principios de
aplicacin (as, art. 16 del C. Civil, arts. 17
a 22 dem., arts. 2 y 3 del C. Penal), de modo
que en esta esf era las normas procesales que
puedan sancionarse slo valen en cuanto que
ratif icacin de las normas nacionales; en cam-
bio, a las Provincias pertenece determinar las
reglas de interpretacin, aquellas que ataen
a la f orma de interpretar el Derecho (p. ej.,
art. 693 del C. proc. civ. santaf esino). Por
nuestra parte, pensamos que el sistema puede
esquematizarse sencillamente as: todo lo que
concierna al derecho de fondo constitucional-
mente delegado a la Nacin, a sta incumbe,
incluso normas sobre interpretacin, sobre in-
tegracin, sobre prelacin; todo lo que sea De-
recho procesal, es propio de las Provincias, in-
cluso normas sobre interpretacin, sobre inte-
gracin, sobre prelacin, que miren al rito pro-
cesal mismo, no al Derecho sustancial.
TERCERA PARTE:
CONCLUSIONES
Ha llegado la hora de def inir nuestro propio
enf oque sobre los "principios generales del De-
recho" del artculo 16 del Cdigo civil. A la
verdad, intimida no poco este f orzoso ensayo
de sumarnos a un debate secular, virtualmente
agotado por el magisterio de mltiples y exi-
mios contendores. Pero caben dos excusas, se-
gn se trate del problema visto en su nuda es-
trictez positiva, o en sus dilatados y difusos
contornos jusf ilosf icos: acerca del primer as-
pecto, y precisamente por darse aqu una ve-
wta quaestio, nuestra tarea ser ms sistemati-
zadora que creadora; tocante al segundo, nues-
tra empresa podra describirse como una explo-
racin muy esquemtica y provisional, cuyo
mrito acaso consista, nicamente, en suscitar
alguna inquietud por otras indagaciones ms
hondas y def initivas. Y esto aclarado, entro sin
ms en materia.
I. PRINCIPIOS GENERALES Y DERECHO
HISTRICO
Para desbrozar el terreno, comenzaremos por
un tpico de f cil esclarecimiento: los "princi-
pios generales" de nuestro Cdigo civil no pue-
den ligarse a ningn sistema jurdico histrico,
como el antiguo Derecho espaol, o castellano-
alf onsino, o romano.
Por lo pronto, el texto mismo del artculo 16
no da pie para la tesis positivista-histrica: de
dnde el "Derecho", as aludido a secas en esa
norma, 'vendra a ser la Legislacin de Partidas,
o la Novsima, o el Digesto? Por otro lado,
tampoco las f uentes inspiradoras de dicho ar-
tculo 16 autorizaran semejante hermenutica:
no es del caso insistir sobre el magro predica-
mento que interpretaciones anlogas del C-
digo sardo gozaran en su oportunidad. Asimis-
mo, no parece que el espritu del Cdigo civil,
que el Congreso sancionaba con la f inalidad
renovadora que le marcaba el artculo 24 de la
Constitucin, se compagine con este hipottico
envo a cdigos no poco vetustos, ajenos en
considerable medida a las nuevas exigencias de
la vida nacional C
96
)- Y, asimismo, last laut not
least, el artculo 22 del propio Cdigo civil di-
suade cualquier veleidad restauradora del anti-
guo Derecho: "lo que no est dicho explcita
o implcitamente en ningn artculo de este
Cdigo, no puede tener f uerza de ley en De-
recho civil, aunque anteriormente una dispo-
sicin semejante hubiera estado en vigor. . ."
Desde luego, esta conclusin negativa ha de
entenderse en sentido f ormal, no material. Que-
remos decir que ningn Derecho histrico pue-
de invocarse entre nosotros, en s mismo, en
cuanto tal, como f uente de "principios genera-
les"; pero nada veda acudir al Derecho roma-
no o al viejo Derecho castellano o hispnico,
para encontrar all elementos que def inan un
autntico "principio general" apto para operar
en nuestro medio jurdico. La interesante ley
correntina sobre prelacin de normas, del 12/
VIH/1862, dispona as que "ser admitido in-
vocar en silencio de nuestra legislacin el De-
recho romano antiguo y los Cdigos y prcticas
de naciones extranjeras, pero como razn es-
crita, nunca como leyes obligatorias". Y en tal
sentido, en la misma Francia que con el artcu-
lo 7" de la ley del 30 Ventoso del ao xn ba-
rriera con todo el Derecho del anclen rgime,
de cualquier modo la doctrina admiti, con los
alcances ya precisados, el recurso al Derecho
(95) Oy. cit., pgs. 811/812.
(96) Ver Diario de Sesiones de la Cmara de Dipu-
tados de la Nacin, ao 1863, I, pg. 90, inf orme del
diputado Manuel Quintana al discutirse la ley 36 sobre
creacin de las comisiones codif icadoras, donde se seal
que urgan nuevos Cdigos porque las viejas normas
"ni estn acordes con nuestra f orma de gobierno ni se
adaptan a nuestras costumbres, ni satisf acen todas nues-
tras necesidades".
romano en su carcter de ratio cripta, Toisn
ecre<
97
)-
II. PRINCIPIOS GENERALES Y PRINCIPIOS
SISTEMTICO-POSITIVO ARGENTINOS
La segunda dif icultad, mucho ms delicada,
atae a la relacin entre los "principios gene-
rales del Derecho" y los que denominaremos
"principios sistemtico-positivo argentinos". An-
ticipar mi criterio: esos dos conceptos no se
identif ican, pero tampoco se excluyen. En este
captulo nos reduciremos a la ltima parte de
dicha proposicin.
No f altan quienes arguyan que los "princi-
pios sistemtico-positivo argentinos" no caben
en la f rmula "principios generales del Dere-
cho", porque los primeros ya se comprenderan
en otras clusulas precedentes del mismo ar-
tculo 16: la que menciona al "espritu de la
ley", o aquella otra que ref iere a "los principios
de leyes anlogas". Mas no compartimos esas
objeciones. Por lo pronto, cuando el artculo
16 manda que se atienda al "espritu de la ley",
l est contemplando, no al espritu general del
sistema positivo, pues an no se ha llegado a
ese nivel, sino al "espritu" del precepto par-
ticular en juego: vale decir, esa f uerza oculta
que anima a la letra legal y que consistir, bien
en la intencin del legislador, bien en el dina-
mismo lgico de la norma, bien en la ratio le-
gis (
98
). Y tampoco parece claro que los "prin-
cipios sistemtico-tpbsitivo argntincjs" puedan
asimilarse a los "principios de leyes anlogas"
que menciona, despus de las "palabras" y del
"espritu" de la ley, el artculo 16 del Cdigo
civil. Es cierto que la locucin "principios de
leyes anlogas" aludira a la llamada analoga
inris (aquella que a dif erencia de la analoga
legis no opera con un nico precepto legal, si-
no a travs de un complejo institucional), y
que no es f cil discriminar entre dicha analo-
ga y los "principios generales" entendidos al
modo positivista: tanto as que Ferrara recono-
ca, contra Coviello y Stolf i, que tales "princi-
pios" no eran sino el grado supremo de la ana-
loga iuris. De todas maneras, resulvase como
se resuelva este problema en general, para el
caso concreto argentino podra estimarse que
nuestro artculo 16, al incluir un ingrediente de
estrictez en la f rmula de suvo amplia que uti-
liza ("principios de leyes anlogas"), no ha que-
rido ref erirse all a esa suver analoga iuris en
que consistiran los principios generales posi-
en sus
(97) Cf r. Aubry et Rau, I, 14: "el Derecho ro-
mano. . . no tiene hoy f uerza de ley en Francia, pero s
tina autoridad moral o doctrinal, f undada sobre el valor
intrnseco de sus disposiciones, cuya sabidura le hizo jus-
tamente atribuir el ttulo de razn escrita".
(98) TJn sumario del concepto "espritu de la ley",
se^in la doctrina y la jurisprudencia, puede verse en
Busso, op. cit., t. I, pgs. 145 v sgts. No podemos dete-
nernos en este tema, que se halla al margen de nuestro
asunto especf ico.
tivos, sino, tan slo, a dicha analoga
alcances ms ordinarios.
Despejados esos obstculos, puede ahora ar-
girse, ms directamente, para la inclusin de
los "principios sistemtico-positivo argentinos"
entre los "principios generales del Derecho" del
artculo 16: a) que dicha inclusin no repugna
necesariamente al texto en examen; >) que la
f rmula idntica del Cdigo sardo, luego del
italiano de 1865, que nos sirviera de f uente,
mereci, de nutrida doctrina, una interpretacin
positivista; c) que el debate que precedi al
Cdigo albertino, con la sustitucin de la f r-
mula austraca "principios naturales" por esta
otra de "principios generales", aunque no se
gui por designios antijusnaturalistas, pudo, asi
implicar el propsito de que se abriera paso una
interpretacin amplia y no puramente filosfi-
ca del concepto.
Estos "principios sistemtico-positivos" se ob-
tienen a travs de un proceso de abstraccin
progresiva: hay as diversos grados de tales prin-
cipios, pues ellos pueden corresponder a una
institucin o complejo de instituciones, o a toda
una rama de nuestro Derecho positivo, o al sis-
tema positivo patrio en todo su conjunto. A
ese propsito, y aunque el artculo 16 aluda a
a resolucin de una cuestin "civil", no ha de
creerse que los "principios generales" positivos
que sirven para resolverla slo puedan pertene-
cer a nuestro sistema civil o a nuestro sistema
privado: por el contrario, si es preciso, cabr
acudir a principios de Derecho pblico argen-
tino (especialmente en su suprema grada, la
Constitucin) e inclusive a principios de todo
el sistema jurdico nacional tanto pblico como
prvalo. Desde luego, el recurso a los diversos
"principios positivos" debe hacerse de modo que
se siga, desde abajo hacia arriba, su rango je-
rrquico: ello por una razn sustantiva, ya que
los principios ms inmediatos tendrn ms "con-
naturalidad" con la cuestin a resolver; y tam-
bin por razones f ormales o metodolgicas, porque
cuanto ms nos desplacemos en la escala, mayor
ser el peligro de errores ora en la primera eta-
pa cuando se asciende por abstraccin, ora en la
segunda cuando se desciende para la aplicacin.
Los principios "sistemtico-positivos", espe-
cialmente en su estadio ms alto que represen-
ta lo que podramos denominar el "espritu del
orden jurdico-positivo argentino todo", han de
determinarse y aplicarse segn el medio axiol-
gico vigente a la poca en cnie se decida el caso,
Es obvio que con la mudanza de los f actores
culturales a travs del tiempo, muda la versin
de los "principios positivos del Derecho": por
ejemplo, lo anotbamos antes, los principios ge-
nerales de nuestro orden positivo concernientes
a la propiedad privada, no pueden ostentar el
mismo cariz en un clima axiolgico individua-
lista como el de 1853 1871, que en el clima
axiolgico actual; y es al sentido actual, no
pretrito, al que corresponde ajustarse.
III. PRINCIPIOS GENERALES Y DERECHO
NATURAL
Pero, lo anticipbamos, si los "principios sis-
temtico-positivo argentinos" no se excluyen de
los "principios generales" del artculo 16, tam-
poco se identif ican con los mismos: y es que
stos comprenden tambin, ms all de la po-
sitividad, un sector metapositivo, vale decir, los
principios supremos de justicia, los principios del
Derecho natural.
1) Cabe aducir, ante todo, que si el texto
legal en estudio no chocaba a una interpretacin
positivista, mucho menos obsta a una inteli-
gencia de sesgo jusnatural. Ciertamente, no se
entiende la uf ana de algunos positivistas f rente
al artculo 16, como si f uera ms fcil leer "De-
recho argentino" y no "todo Derecho posible"
en la locucin "principios. . . del Derecho". En
verdad, es la primera tesis la que requiere ma-
yor esfuerzo herrnenutico; la segunda f luye,
espontneamente, con la sola despreocupada con-
templacin del texto legal.
Por otro lado, las f uentes de nuestro Cdigo
civil tambin conducen a una interpretacin
jusnaturalista del artculo 16. Ya sabemos que
en def initiva la ref erencia a los "principios ge-
nerales" la tom Vlez del artculo 15 del C-
digo sardo, y sabemos tambin que si dicho
Cdigo adopt esa f rmula en reemplazo de los
"principios naturales" austracos, ello no ocu-
rri, lo reiteramos, por enemiga hacia el Dere-
cho natural, sino para cortar dif icultades con
una redaccin ms lata. En todo caso, y pin-
sese lo que se piense del legislador sardo, lo
cierto es que, al copiarlo, Vlez no se desenten-
di de la f uente ms remota, decididamente jus-
naturalista: y tanto as que en su anotacin al
artculo 16, nuestro codificador mencionar, no
al Cdigo de Carlos Alberto que estaba tras-
cribiendo, sino al Cdigo de Austria con sus
"principios naturales". A mayor abundamiento,
advirtase que el texto sardo llega a Vlez a
toes del Proyecto uruguayo de 1852, cuyo
autor, Eduardo Acevedo, mencionaba para el ca-
so cuatro antecedentes de filiacin jusnaturalis-
ta: ley 238 de Estilo, Digesto, Glosa de Godo-
f redo, Glosa de Antonio Gmez, que aluden, res-
pectivamente, al "Derecho natural", a la naturali
iustitia, a la "ley natural", a la "razn natural".
Por lo dems, la interpretacin mere-positi-
vista del artculo 16 vendra a f renar inespera-
damente el impulso de dicha norma, que desde
las "palabras" de la ley particular hasta los
"principios generales", va sealando como in
crescendo todos los expedientes posibles para dar
f in a cualquier controversia y para que los jue-
ces puedan as cumplir positivamente con el
deber de f allar que les impone el anterior ar-
tculo 15. Si se trataba, pues, de que los jueces
contaran siempre con algn medio normativo
para decidir sus casos, no hay por qu suponer
que nuestro Cdigo se quedase a mitad de ca-
mino, y se tuviera por satisf echo con los "prin-
cipios sistemtico-positivo argentinos", que de
suyo no garantizan solucin para toda contien-
da imaginable. Semejante intepretacin restric-
tiva slo cabra por expreso mandato legal, por
ejemplo, artculo 12 del Cdigo civil italiano
de 1942; mas no es ese nuestro caso.
Y un argumento ms, pero ahora en el pla-
no constitucional: nuestra Carta es jusnatura-
lista; por ende, una hermenutica tambin jus-
naturalista del artculo 16 del Cdigo civil re-
sulta ser la ms congruente dentro del conjunto
de nuestro orden normativo. Pero esta af irma-
cin valga tan slo como anticipo de algunos
desarrollos que vendrn despus.
Y ahora, querramos responder sucintamente
al bice que contra los "principios jusnaturales"
encuentran autores como Gorostiaga y Spota en
el artculo 22 del Cdigo civil. Ante todo, este
precepto, con su ref erencia al Derecho antiguo
que estuvo en vigor "sea por una ley general,
sea por una ley especial", parece aludir ms
bien a normas positivas pretritas y no al De-
recho natural que en el pasado pudo admitirse
como ius sirppletorium. Por lo dems, ya se co-
noce la ratio del artculo 22: "desintoxicar"
nuestro sistema jurdico, darle certeza y actua-
lidad, aboliendo todo el Derecho precedente
histrico, castellano y revolucionario; la preocu-
pacin concerna a una entidad del pasado, no
a un objeto como el Derecho natural que de por
s es ajeno a las viscisitudes temporales. Sucede
asimismo que el artculo 22 hace salvedad de
aquello que est dicho "explcita o implcita-,
mente" en algn "artculo de este Cdigo":
pues bien, es en un artculo del propio Cdigo,
el 16, donde encontramos una remisin, im-
plcita al menos, a los principios jusnaturales.
Por ltimo, parece innegable que el artculo 22
del Cdigo est resolviendo un problema de
"derechos contradictorios", mientras que la re-
f erencia del artculo 16 a los "principios gene-
rales" versa sobre un tema distinto, vale decir,
sobre "Derecho supletorio": aquel precepto, as
pues, no puede esclarecer a este otro.
Gorostiaga ha apuntado tambin que Vlez
segua a Savigny, y recuerda el f amoso prraf o
46 del tomo I del System, donde el adalid de la
escuela histrica af irma que "el Derecho posi-
tivo se completa a s mismo en virtud de su
f uerza orgnica". Nos parece arriesgado, empe-
ro, cualquier argumento que quiera f undarse en
las presuntas convicciones jusf ilosf icas del
codificador ("). No ser imprudente suponer
(99) Algunas interesantes consideraciones sobre la ac-
titud de Vlez hacia la f ilosof a jurdica, pueden verse
en el trabajo de Af talln que se cita ut sufra, nota 68.
que el maestro cordobs, eximio jurista, pero no
ms que jurista, derivaba sin excesiva preocu-
pacin en las revueltas aguas de la contienda
entre historicismo y racionalismo. En todo ca-
so, para nuestro problema concreto, bastara una
rplica: si Vlez se haba dejado persuadir por
el citado texto saviniano cmo es que cita, al
pie del artculo 16, al Cdigo austraco, noto-
riamente embanderado en el jusnaturalismo y,
ms an, en la Vernnnfrecht kantiana, modelo
de tendencia abstraccionista
1
?
2) En realidad, los reparos ms serios contra
la tesis jusnaturalista no son los positivos que
acaban de verse, sino ms bien otros, de tipo
axiolgico: queremos decir, la inquietud por los
valores de la certeza jurdica, por el orden y
la seguridad, si se da curso al Derecho natural
dentro de nuestro sistema. Semejante preocu-
pacin la juzgamos muy comprensible, pero se
nos ocurre el f ruto de un doble equvoco: pri-
mero, equvoco jusf ilosf ico, que concierne a la
def inicin del jusnaturalismo en s; segundo,
equvoco dogmtico-jurdico, que atae al modo
de insercin de ese jusnaturalismo dentro de
nuestro rgimen positivo.
Acerca de la primera desmterpretacin, habr
que advertir que cuando hablamos de "Derecho
natural" hablamos de eso, precisamente, y no
de cualquier f antasa seudojusnaturalista. Exis-
te una f irme, robusta, coherente tradicin de
Derecho natural, la nica que puede proveer
soluciones satisf actorias en nuestra materia: ella
es el f ruto de des mil quinientos aos de ahin-
cada meditacin humana sobre el problema de
la Justicia y el Derecho, a travs de la sabidu-
ra griega, de los jurisconsultos romanos, de la
patrstica y de la magna sntesis tomista medie-
val, de la f ecunda escuela espaola de telogos-
juristas de la modernidad, y de los nuevos des-
arrollos e integraciones que ese pensamiento cl-
sico ha venido recibiendo de un siglo a esta
parte. Desde los tiempos modernos, es cierto,
se ir desenvolviendo, paralela a esa tradicio-
nal escuela jusnaturalista, otra que encabezaron
Grocio, Puf endorf , Wolf f y dems, la cual aca-
bara por monopolizar la designacin de "escue-
la de Derecho natural"; y es a ella a la cual
debieran enderezarse, con no poca justicia, los
dardos que los positivistas arrojan indiscrimina-
damente contra todo jusnaturalismo. Porque si
la escuela tradicional era y es objetivista, rea-
lista, f lexible y comunitarista, la escuela moder-
na merecer, s, las tachas de subjetivismo, f ic-
cionalismo, rigidez, individualismo. Aquella pri-
mera f incaba sus conclusiones en el concepto
de "naturaleza humana" tal como lo f ue acu-
ando la tradicin cultural europea desde los
siglos v o iv antes de Cristo; adems, tomaba
el pulso, con notable realismo, a los datos de la
experiencia jurdica concreta: precisamente por
eso, ms que un sistema detallado, vena a cons-
tituir una summa de grandes principios de jus-
ticia cuya encarnacin en el medio histrico
engendraba al Derecho positivo; por f in, el su-
premo motor de esta justicia metapositiva era la
nocin de "bien comn". Por el contrario, la es-
cuela del Natrrecht de los siglos xvn y xvni
asentar sus tesis en puntos de partida subjeti-
vos de cada autor; se distanciar de la experien-
cia jurdica; tender a f abricar minuciosos "C-
digos de razn" desconectados de la positividad;
y se orientar segn un marcado individualis-
mo que sin duda rindi algunos meritorios ser-
vicios a la historia poltica pero que, de cual-
quier modo, aparejaba una visin mutilada de
la realidad social. Si se entiende, pues, que el
recurso al 'Derecho natural debe referirse fun-
damentalmente a la corriente tradicional, sin
perjuicio de las contribuciones vlidas de la otra
tendencia, acaso disminuyan las preocupaciones
positivistas por la certeza jurdica.
Y viniendo a la segunda desinterpretacin,
quiz disipe tambin muchos recelos el precisar
que los principios naturales no se dan en solu-
cin de continuidad con nuestro sistema posi-
tivo, no hay xm mundo terreno reservado a la
positividad y un lejano empreo tico donde
resplandece el Derecho natural, sino que uno
y otro orden se conectan entre nosotros me-
diante una delicada trama cuyas primordiales
nervaduras asoman en la Constitucin. Esque-
mticamente, diramos que nuestra Carta Mag-
na contiene un "principio de justicia", impulsor
del jusnaturalismo; pero que a la vez contiene
otro -principio, el de "legalidad", en cierta me-
dida condicionante de ese jusnaturalismo. Y es
el juego armnico de estos dos principios el
mecanismo que, manteniendo abierto nuestro or-
den jurdico a las energas renovadoras del De-
recho natural, lo mantiene cerrado a los desva-
rios de un jusnaturalismo sin control.
3) Es relativamente f cil demostrar cmo se
da el "principio de justicia" en nuestra Consti-
tucin: por obvia necesidad, aqu nos reduci-
mos a unas anotaciones escuetas sobre este rico
tema. Toda la f ormacin institucional argenti-
na, consignemos como preludio, revela la im-
pronta jusnaturalista en sus dos vertientes, cla-
sico-catlica y racionalista-moderna: pinsese en
la orientacin cultural de la Colonia; en el in-
f lujo ds las doctrinas suarecianas en el Cabildo
del 22 de mayo de 1810; en el Prembulo del
Proyecto Alberdi, que sealaba como uno de los
objetivos del rgimen constitucional "f ijar los
derechos naturales de los habitantes del pas";
en la prof esin de f e jusnaturalista que emite
la Convencin bonaerense de 1860 al f undar el
nuevo artculo 31 sobre derechos no enumera-
dos (
10
). Pero viniendo a la Constitucin mis-
(100) Cf r. Diario de Sesiones de lit Convencin del
Estado de Sue os Aires, 1860, pg. 96. Ver sobre la
ma, es indudable su contextura jusnaturalista.
Ello se hace visible en todo el captulo sobre
"declaraciones, derechos y garantas", debiendo
recordarse en especial los artculos 14 a 20 que
enuncian los derechos humanos f undamenta-
les; el artculo 28, que prohibe al legislador po-
sitivo alterar esos derechos so pretexto de regla-
mentarlos; y el artculo 33 que reconoce, ms
all de la determinacin positiva, un f ondo de
derechos y garantas "no enumerados", esto es,
J O
una f uente metapositiva del Derecho. Ahora
bien, la clave de este jusnaturalismo est dada
por el Prembulo, cuando en l se proclama
como alta f inalidad de nuestro rgimen consti-
tucional "af ianzar la justicia": y no una justi-
cia cualquiera, sierva tal vez de la positividad,
sino aquella que tiene por f uente a "Dios", que
se descubre por la "razn" y que se propone el
"bienestar general" o sea "el bien comn de la
filosofa jurdica clsica" como af irmara la Cor-
te Suprema en el conocido caso "Quinteros c/
Compaa de Tranvas Anglo Argentina" (Fa-
ltos, t. 179, p. 113)(
101
). Este principio cons-
titucional de justicia, por lo dems, gobierna
todo nuestro orden jurdico positivo, ya que la
Constitucin es siHpremma lex (arg., art. 31);
en lo que concierne al Derecho provincial, agre-
gese el artculo 5
9
que impone a las constitu-
ciones locales la observancia de los "principios"
de la Carta Nacional, y entre ellos, por ende, el
"principio de Derecho natural" que nos ocupa.
Mas, por otro lado, tambin f igura en la Cons-
titucin el "principio de legalidad", que pro-
clama su artculo 19 in fine: "Ningn habitan-
te de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohibe". Se trata aqu, no propiamente del axio-
ma (lgico-jurdico para unos, de ontologa ju-
rdica para otros) segn el cual "todo aquello
no prohibido por el Derecho, el Derecho lo per-
mite"; sino de una aplicacin de ese axioma a
Ja luz de un criterio axiolgico positivo, el del
"legalismo democrtico", segn el cual "todo
aquello no prohibido por el legislador no puede
estar de otro modo prohibido por el Derecho y
por ende se halla jurdidamente permitido".
Este dogma, que ingresara a nuestro Derecho
pblico a travs del artculo 163 de la Carta
de 1826, procede inequvocamente del artculo
V de la "Declaracin de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano" del 27 de agosto de 1789:
"La ley no tiene derecho a prohibir ms que
cuestin del jusnaturalismo en nuestra Carta Magna:
Juan Francisco Linares, "El derecho natural y su invoca-
cin en la jurisprudencia constitucional de la Corte...",
La Ley, t. 28; id. Csar Enrique Romero, "La Corte Su-
prema y la interpretacin constitucional", La Ley del 22-
VI-1963.
(101) Cf r. Toms D. Casares, La Justicia y el De-
recho, pg. 284 y sgts.; d. , del autor del presente tra-
bajo, "La Justicia y el Juez", en Revista del Colegio
de Procuradoras de Rosario, ao III, n? 3, P8- 48 y
sgts.
las acciones nocivas a la sociedad. Nadie po-
dr impedir lo que la ley no prohiba y nadie
puede ser obligado a hacer lo que ella no orde-
ne". A su vez, la filiacin filosfica de dicho
postulado arrancara del captulo III, Libro XI,
ce L'Es-prit des Lois de Montesquieu: "Es cier-
to que, en las democracias, el pueblo hace, al
parecer, lo que quiere; pero la libertad poltica
no consiste en hacer lo que se quiere. En un
Estado, es decir, en una sociedad donde hay
leyes, la libertad no puede consistir sino en po-
der hacer lo que se debe querer y en no ser
obligado a hacer lo que no se debe querer. Es
preciso distinguir bien la libertad de la inde-
pendencia. La primera es el derecho de hacer
todo lo que las leyes permiten; y si alguno pu-
diese hacer lo que prohiben, carecera de li-
bertad, porque los dems tendran esta misma
f acultad". El principio enunciado, por lo de-
ms, se conecta con otro axioma del constitucio-
nalismo moderno, que es pieza vertebral de
nuestra Carta Magna: la divisin de poderes
y el consiguiente distingo entre la competencia
para dictar leyes y la potestad para ejecutarlas
y aplicarlas (arts. P, 36, 67, 74, 86, 94, 100
y concs. de la Constitucin Nacional). Y el
propsito del sistema estriba en cohibir el im-
perio de la arbitrariedad, especialmente en la f or-
ma de tirana poltica, en la tpica manifestacin
de un rgimen cuyas decisiones particulares sur-
gen ex nihilo implicando ellas mismas su razn
suf iciente, en vez de encontrar f undamento en
una norma general emanada del rgano legislador.
4) Si cualquiera de ambos principios, el de
Justicia o el de Legalidad, se entendiese como
absoluto, virtualmente se aniquilara al otro.
As, la Justicia podra exigir que los tribunales,
no slo en ausencia sino a la vista de una ley, y
ley expresa, prescindiese siempre de ella si no
se conf ormaba del todo con el Derecho natural.
Al revs, de atenernos al pie de la letra al ar-
tculo 19 in fine de la Constitucin, la ley po-
sitiva desplazara siempre a la Justicia, y en
def ecto de ley imperara siempre la libertad ju-
rdica ("lo que no est legalmente prohibido,
est permitido"), aunque las consecuencias raya-
ran en la ms f lagrante iniquidad. De todos
modos, ninguno de esos extremos es vlido; y
la genuina solucin consiste en persuadirse de
que los dos referidos principios no son absolu-
tos sino relativos y que ambos deben combinarse
armnicamente entre s.
Acerca de la Justicia, ser til recordar una
enseanza clsica, la de Francisco Surez, cuan-
do advierte que de tres modos puede decirse
que una cosa "es de Derecho natural": segn
que ste la exija, o slo la aconseje, o mera-
mente la permita (
102
). Aadamos que incluso
(102) Cf r. Francisco Surez, Tratado de IK leyes )
de Dios Legislador, Madrid 1918, Libro 2?, ;ap. XIV,
n? 3, pg. 182.
en la primera categora caben distingos: porque
no siempre las cosas que el Derecho natural
"exige" son reclamadas con idntica gravedad
y urgencia; de suerte que debiramos discrimi-
nar entre "casos de extrema justicia" y casos que
no llegan a ese lmite.
Por su parte, tampoco el principio de Lega-
lidad ha de entenderse con inexorable rigidez.
Ante todo, es axioma de nuestro Derecho cons-
titucional que no hay derechos absolutos, todos
son relativos: y as tambin esta garanta que
otorga el artculo 19 in fine. Por otro lado, el
principio en examen se propuso sustancialmen-
te, como lo prueba su origen histrico-f ilosf ico,
que el orden jurdico no quedase librado al ca-
pricho de los gobernantes, y en especial, que
los rganos encargados de la ejecucin y de la
aplicacin del Derecho debieran actuar, de or-
dinario, segn reglas generales superiores (
103
):
pero esto no concierne, al menos rigurosamente,
al juez que en el caso excepcional de ausencia
de toda ley positiva escoge la solucin proveda
por un principio de justicia natural. En f in,
puesto que las normas jurdicas no han de in-
terpretarse al margen de su contexto, parece ob-
vio que el artculo 19 de la Constitucin Nacio-
nal no debe leerse desconectado de las otras
reglas constitucionales que se ref ieren a la Jus-
ticia: as entonces, habr que admitir que no
siempre la f alta de ley abre las puertas a la
libertad jurdica y excluye la posibilidad de
una decisin ms justiciera.
5) Trasladadas estas nociones al campo es-
pecf ico que nos ocupa, que es el de los "prin-
cipios generales" como derecho supletorio, con-
sideremos en primer trmino aquellas ramas de
nuestra positividad donde la ley -misma enva
a dichos principios: sea expresamente como el
artculo 16 del Cdigo civil, sea implcitamente
como el artculo 207 del Cdigo de comercio.
En todas estas situaciones, el artculo 19 de la
Constitucin Nacional queda a salvo sin equ-
voco posible, puesto que la decisin judicial pa-
ra el "caso no previsto", bien que f undada in-
mediatamente en un "principio", mediatamen-
te tendr apoyo en el texto legal que autoriz
de manera genrica el recurso a dicho "princi-
pio". No hay dif icultad alguna, entonces, para
que jueguen aqu los ref eridos "principios ge-
nerales": no slo los "positivos" (que por cons-
tituir el "espritu" del sistema legal no plan-
tean problema), sino tambin los jusnaturales:
(103) Cf r. A. V. Dicev, Introduction a l'tude du
droit constitutionnel. Pars 1902, pg. 181: "el reinado
de la ley se opone a todos los sistemas de gobierno por
personas investidas de poderes am-plios, arbitrarios o dis-
crecionales" . Ver tambin Willoughby, Constitutional
Law of the United States, I, 1: "Son las leyes y no los
hombres los que gobiernan". Asimismo Duguit, Traite de
Droit Constitutionnel, t. II, 99: "principio de legali-
dad" signif ica que "una decisin no puede ser jams
adoptada sino dentro de los lmites determinados por una
ley material anterior".
stos, eso s, f uncionarn en def ecto de los otros,
salvo que se d uno de aquellos casos que lla-
mbamos "de extrema justicia".
Ahora bien, cuando se trate de ramas donde
no hay remisin legal a los principios generales,
an ah podra aceptarse esa f uente normativa
supletoria, porque ella brota de la ontologa mis-
ma del orden jurdico. Pero semejante recurso
deber usarse entonces con mayor parquedad,
porque es obvio que el artculo 19 de la Consti-
tucin Nacional operar muy enrgicamente en
estas zonas: en conclusin, sugerimos que ac
se apele a los "principios jusnaturales" slo
cuando ello sea enteramente inexcusable. Des-
de luego, nos hemos colocado en la suposicin
de que exista verdaderamente este distingo en-
tre ramas jurdicas con ley que remite a los
"principios", y ramas jurdicas carentes de dicha
remisin: tal distingo se borrara, claro est,
para quienes entienden, con razones no exiguas,
que si bien el artculo 16 del Cdigo de Vlez
alude a una "cuestin civil", en realidad all
se consigna una norma que gobernara a todos
los sectores de nuestra positividad (
104
).
IV. PRINCIPIOS GENERALES Y PRINCIPIOS
SISTEMTICO-POSITIVO
SUPRANACIONALES
Quedara por verse si entre la grada de
"principios sistemtico-positivo argentinos" y el
estrato de "principios jusnaturales", no media-
r alguna otra categora que integre, ella tam-
bin, el concepto de "principios generales del
Derecho". Los clsicos intercalaban, entre el
ius avile y el ius naturale, una especie inter-
media: el ms gentium, que en el sentido que
ac nos interesa implicaba algo as como un
"Derecho positivo cuasi-universal": se trataba,
como ensea Surez, de "ciertos preceptos o ri-
tos o modos de vivir que de suyo y directamenta
no se ref ieren a todos los hombres. . . sino que
son constituidos en cada repblica para su con-
veniente rgimen interno. Y, no obstante, son
tales que en el uso de semejantes ritos o leyes
casi todas las naciones convienen entre s o tie-
nen semejanza a veces genrica, a veces espe-
cf ica" O
05
).
(104) Cf r. Busso, of. cit., I, pg. 143, n? 20; ver
tambin voto del Dr. Gastn F. Tobal que aparece en
La Ley, t. 2, pg. 28, a propsito de la anlicacin del
art. 16 del Cdigo civil en una cuestin impositiva, voto
donde se af irma que "el texto se ref iere a las cuestiones
civiles, pero con todo, bien se advierte que el ttulo pre-
liminar de las leyes en nuestro Cdigo, tiene un alcance
ms amplio seguramente porque el codif icador y con l
el Congreso que lo sancionara, quiso que en la portada
de ese cuerpo legal, el ms importante del Derecho pri-
vado, f igurasen preceptos generales no slo obligatorios
en el campo civil". En igual sentido cf r. Villegas Basa-
vilbaso, op. cit., I, n9 50. Para Spota, por "cuestin civil"
el concepto de "cuestin civil" a los casos mercantiles.
(105) Cf r. Surez, op. cit., Libro 2?, cap. XIX, n? 5,
pg. 287.
Pues bien, creemos que en ef ecto cabe incluir
un tercer sector de esa ndole entre los "princi-
pios generales" de nuestro artculo 16: seran,
en buena medida, aquellos postulados que el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
designaba como "principios generales del De-
recho reconocidos por las naciones civilizadas",
esos preceptos f undamentales que son el comn
patrimonio de todos los pueblos de un mismo
denominador cultural. Nosotros los llamaremos
"principios sistemtico-positivo supranacionales",
y destacaremos que ellos brotan de las grandes
coincidencias legislativas, jurisprudenciales y
doctrinarias entre los diversos sistemas positivos
nacionales: coincidencia cuya revelacin incum-
be a la ciencia del Derecho comparado. Aqu
tienen cabida, entonces, la tesis del "Derecho
cientf ico" a lo Pacchioni y la tesis cientf ico-
comparatista de Spota.
Nada hay en la frmula del artculo 16 del
Cdigo civil argentino que se oponga a la in-
clusin de estos "principios sistemtico-positivo
supranacionales"; recurdese, tambin, que la
f rmula anloga de Italia y Espaa mereci di-
cha interpretacin por algunos prestigiosos ju-
ristas; adems, si hubiera que pulsar las orien-
taciones generales de nuestro Cdigo en esta
materia, sera obvia la ref erencia a Savigny, con
su enrgica af irmacin de la "comunidad jur-
dica de los pueblos" (Systetn, t. VI, prf . 348).
Pero advertimos, eso s, que cuando se trate de
sectores de nuestra positividad donde no medie
envo legal a los "principios generales", habr
que proceder con sobriedad en el uso de estos
"principios supranacionales", por las razones
consabidas. Eso aparte, los mentados principios
guardarn siempre un orden de subordinacin
con los positivo-argentinos y con los jusnatura-
les: con los primeros, en virtud de la lgica su-
premaca que pertenece al Derecho propio sobre
el f orneo; con los segundos, por el primado no
menos lgico que corresponde a un derecho n-
sito a la naturaleza humana sobre otro que no
alcanza dicha jerarqua.
V. OTRAS VERTIENTES EN EL PROBLEMA
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
Aunque ms no sea en f ugaz esbozo, quisi-
ramos atender a otras cuestiones insertas en la
problemtica del artculo 16 del Cdigo civil
argentino. Ante todo, veremos tres de carcter
jusf ilosf ico: "principios generales" y lgica ju-
rdica, "principios generales" y moralidad, po-
ltica, tradicin; "principios generales" y equi-
dad; y despus, consideraremos cuatro asuntos
de sesgo tcnico-jurdico.
1) Anotemos brevemente que la f rmula del
artculo 16 del Cdigo civil no se ref iere a los
principios de lgica jurdica. Una interpretacin
contraria perdera de vista el hecho de que,
como observa Carlos Cossio, "la lgica acompa-
a al razonar jurdico sin necesidad de que lo
mande el legislador": sera superf luo y hasta
risueo, por ejemplo, que el artculo 16 del
Cdigo civil conminara a los jueces para que
se atengan al axioma lgicojurdico de no con-
tradiccin o de razn suf iciente. Ms an, no
tendra sentido semejante mandato a ttulo de
"Derecho supletorio", ya que los principios l-
gico-jurdicos aparejan meras herramientas men-
tales para trabajar con el material constituido
por los principios sustantivos, que son los que
verdaderamente suplen el silencio legal. Incluso
supondra grave incorreccin este arrinconamien-
to de la lgica jurdica en una remota grada
del Derecho supletorio, cuando ocurre que ella
debe estar presente en todos los pasos de la crea-
cin, interpretacin y aplicacin del Derecho.
Desde luego, nada de esto impide que dicha
lgica jurdica se tenga en cuenta aqu, en la
instancia del artculo 16 in fine del Cdigo ci-
vil (a igual que en otro tramo cualquiera de la
juridicidad), como regla para el buen razona-
miento en orden a la determinacin y aplica-
cin de los "principios generales".
Los "principios generales del Derecho" son
precisamente eso, principios del Derecho, no de
tica extrajurdica, o de poltica, o de tradicin.
En ese sentido, coincidimos con los reparos de
Gastan Tobeas a Castro y Bravo, cuando ste
incluye en el artculo 6
?
del Cdigo civil espa-
ol a aquellos que denomina "principios tradi-
cionales'" y "principios polticos". Lo dicho no
signif ica, empero, que los datos de la realidad
poltica, tradicional, social, etctera, no deban
computarse cuando se pongan en f uncionamien-
to los "principios generales del Derecho". A
este propsito, advirtase: a) que por un lado
f el Derecho, y por otro los dems rdenes de la
conducta humana, no se dan en compartimen-
tos estancos, y que por exigencias del bien co-
mn, causa f inal del orden jurdico, cabe que
principios de suyo no jurdicos (de pura mo-
ralidad, de decoro social, etc.) sean "juridif i-
cados", sean anexados a la juridicidad; i>) en
cualquier caso, que los "principios generales del
Derecho" no operan en el vaco, sino dentro del
marco histrico, social, poltico, etctera, de
modo que en la prctica ellos se darn, no al
"estado puro", sino con los matices que les im-
ponga el respectivo medio cultural.
No f alta quien vea como contradictorias las
nociones de "principios generales" y de equi-
dad, por ref erirse, respectivamente, a la ms
alta abstraccin y a la ms singular concretiza-
cin: as, Rotondi. Sin embargo, parece ms
propio admitir que los "principios generales",
como cualquier otra norma abstracta, se apli-
quen segn los dictados de la equidad, que es
"la justicia del caso particular": y as acontece
precisamente con el artculo 16 in fine del C-
digo civil argentino, cuando quiere que el re-
curso a los "principios generales" se verif ique
"teniendo en consideracin las circunstancias
del caso".
2) He aqu la primera cuestin complemen-
taria de tcnica jurdica que queramos plan-
tear a propsito del artculo 16 in fine del C-
digo civil argentino: resultaba imprescindible
que el Cdigo civil previese el recurso a los
"principios generales" como ltimo sector del
Derecho supletorio? Estrictamente, la respuesta
debe ser negativa: la propia ontologa del mun-
do jurdico conlleva la exigencia de acudir a
esa suprema instancia en los casos no previstos
por las normas particulares ni directa ni ana-
lo-icamente. Sin embargo, entre los extremos
O O '
de lo necesario y de lo superf ino est el justo
medio de lo conveniente, y esa es nuestra hip-
tesis; ms an, nos parece de crecida conve-
niencia ese envo del artculo 16 in fine del
Cdigo civil, porque as se cortan de raz mu-
chas discrepancias posibles.
Alguna vez se ha propuesto que la ley mis-
ma traiga un catlogo de "principios generales".
Nos pronunciamos categricamente por la ne-
gativa. Una tabla de "principios" entraara
un grave error de tcnica jurdica: a) por las
obvias dif icultades de semejante enumeracin;
>) porque se olvidara que esos principios, en
su zona positiva, se hallan sujetos a evolucin,
e inclusive en el campo jusnatural el conoci-
miento de los mismos ss af ina a medida que
avanza el progreso humano; c) porque si la ta-
bla no es cerrada carece de mayor inters, y
si es cerrada replantea el problema que el envo
a los "principios generales" pretenda resolver,
o sea, caeramos de nuevo en un vaco norma-
tivo en cuanto no resultaran suf icientes los prin-
cipios catalogados.
La violacin de los "principios generales"
puede dar pie al recurso de inconstitucionali-
dad si se trata de un principio positivo acogido
por la Constitucin, o si es el caso de un prin-
cipio de "alta justicia" que tambin se conecta
con la Carta Magna segn antes lo explic-
ramos.
Los "principios generales" se incluyen en
nuestro ordenamiento jurdico-positivo a travs
del artculo 16 in fine del Cdigo civil (en el
caso de los jusnaturales, tambin por la Cons-
titucin misma). Por ende, su quebrantamien-
to podra justif icar un recurso de casacin. Del
mismo modo, la aplicacin de un f also princi-
pio general por los tribunales inf eriores, o de
uno verdadero, pero inoportuno porque haba so-
lucin ms inmediata por ley o por analoga
legal, tambin puede autorizar un recurso de
casacin: en el primer supuesto, se habra vio-
lado al menos el propio artculo 16 del Cdigo
civil que quiere que los casos no previstos se
f allen por autnticos, no f alsos, "principios ge-
nerales"; en la segunda hiptesis, adems, est
clara la violacin de la ley o analoga legal ar-
bitrariamente preteridas. Desde luego, todas es-
tas af irmaciones se condicionan al concreto r-
gimen legal del recurso de casacin de que se
trate.
VI. EPLOGO
Podra discutirse si conviene ref ormar el ar-
tculo 16 del Cdigo civil para que resulte
ms preciso su texto: una cosa son las conclu-
siones doctrinarias, otra la redaccin de un
texto legal, y por cierto que la de nuestro C-
digo posee la ventaja de su amplitud. De cual-
quier modo, si ahora se nos exigiese una nueva
f rmula en reemplazo de la vigente, nos per-
mitiramos esta sugestin: "En caso de silencio,
oscuridad o insuf iciencia de las leyes, sern
aplicables las que rijan casos o instituciones
anlogas; en su defecto, el juez explicitar la
norma respectiva guindose por los principios
sistemtico-positivo argentinos, por los principios
sistemtico-positivo supranacionales y por los
principios naturales de justicia, con adecuacin
a los caracteres de la cultura nacional y segn
las exigencias de la equidad". Desde luego, con
este texto condensamos nuestro punto de vista
sobre el tema especfico
1
que nos concierne, el
de los "principios generales del Derecho"; no
se vea en l, por ende, una toma de posicin
sobre otros problemas que el mismo artculo 16
entraa, por ejemplo, el de la costumbre como
f uente jurdica.
Y de esta manera damos trmino a nuestro
trabajo. Nuestro asunto, ya lo anticipbamos,
supona una "cuestin lmite" de la positividad.
Por lo tanto, l deba arrastrarnos, inexorable-
mente, a enrarecidas cimas doctrinarias, que
acaso parezcan ajenas a la labor de abogados y
jueces, quienes persiguen la justicia y la lega-
lidad, por lo comn, a travs de los oscuros Ve-
ricuetos de f atigosos expedientes, enredados en
los detalles de prosaicas reglamentaciones, ja-
queados por la hidra de mil cabezas de las de-
bilidades humanas. A qu entonces aquel am-
bicioso elevarse, se argir, si al cabo habr que
descender a este otro nivel a ras de suelo que
es donde se cumple la ef ectiva f aena jurdica
de todos los das?. . . Sin embargo, jams se
justif icara ese escptico desabrimiento hacia la
especulacin jurdica; ya que sta, si no dege-
nera en bizantinismo, provee las energas indis-
pensables para atender despus, con xito f e-
liz, las reclamaciones cotidianas de la vida del
Derecho. No son vanos, pues, los principios;
ellos pueden y deben servir para el diestro ma-
nejo de la experiencia. As, no f ueron vanos los
preclaros consejos de justicia y equidad con
que adoctrin Don Quijote al f uturo goberna-
dor y juez de la nsula Baratara; antes bien,
consta que en cierta ocasin ("Don Quijote",
2
?
parte, cap. LI), Sancho Panza pudo decidir
con cabal criterio una enf adosa cuestin pue-
blerina, precisamente porque acert a evocar
entonces una eximia enseanza del principista
Caballero.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.
PRIORIDAD. Gramaticalmente es la ante-
rioridad de una cosa respecto de otra en el tiem-
po o en el orden. La expresin of rece impor-
tancia jurdica no slo en lo que af ecta a la
prioridad en el orden con ref erencia a determi-
nados cargos pblicos y diplomticos, sino ms
especialmente en lo que se ref iere al tiempo,
por cuanto en el reconocimiento de determinan-
dos derechos tienen prioridad los ms antiguos
sobre los posteriores. Este principio se encuen-
tra ya contenido en la ley 98, libro L, ttulo
XVII del Digesto en cuanto expresa que cuan-
do en la causa de una y otra parte se contro-
vierte en cuestin de lucro, debe ser preferido
aqul cuya causa para el lucro precede en tiem-
po, aplicndose dicha norma a las hipotecas y
al contrato de arrendamiento cuando hay dis-
tintos arrendatarios (ley 12, libro XX, tt. IV y
ley 26, libro XIX, tt. II). Ese mismo prin-
cipio se encuentra establecido con ref erencia al
contrato de prenda, en el Cdipo de Justiniano,
ley 8, litro VIII, ttulo XV-III.
A este respecto es conocido el af orismo con-
tenido en el libro 5, ttulo XLI de las DECRE-
TALES: Qui yrius est tempare potior est iure
(quien es primero en el tiempo es mejor en el
derecho).
Sealar en los Derechos modernos la aplica-
cin de ese principio, resultara una labor ina-
cabable, porque se encuentra en materia de
f iliacin, de propiedad, de posesin, de crditos
(de modo muy especial en los hipotecarios),
de minas, etctera. (M. O. y F.)
PRISIN.* SUMARIO: I. Generalidades. II. An-
tecedentes histricos. III. La prisin en la
legislacin argentina: a) Su f orma de eje-
cutarse y sus dif erencias con la reclusin;
r>) Su duracin y cmputo; c) Regmenes
especiales de ejecucin; la inhabilitacin y
la incapacidad accesorias. IV. La unificacin
de las penas privativas de la libertad.
I. Generalidades
La prisin es una pena privativa de !a liber-
tad, la de mayor dif usin en la poca actual.
Las penas privativas de la libertad, entre las
que se encuentran, adems, la reclusin, el
arresto, la penitenciara, el presidio, etctera,
como su nombre lo indica, privan al penado de
su libertad ambulatoria, recluyndole en un es-
tablecimiento carcelario, en el que se lo somete
a un tratamiento penitenciario.
Es preciso no conf undir las penas privativas
* Por el Dr. MAMO I. CHICHIZOLA.
de la libertad con las restrictivas de la libertad.
Ambas af ectan el mismo bien jurdico, pero
mientras en las primeras la libertad del conde-
nado se restringe al mximo sometindolo a un
rgimen de disciplina y de trabajo determinado,
en las segundas el sancionado conserva su li-
bertad personal, que slo suf re diversas restric-
ciones, como ser la prohibicin de f recuentar
algunos sitios, la obligacin de residir en cierto
lugar o de someterse a la vigilancia de la au-
toridad.
Cierto es que aun en las penas privativas de
la libertad el penado conserva un mnimo de
libertad, en tanto que se considere a sta como
el poder f enomnico de optar entre dos o ms
posibilidades. En ef ecto, un condenado a pri-
sin puede elegir entre cumplir o violar en
muchos casos las reglas de disciplina del es-
tablecimiento en que se encuentra internado.
Ello es evidente. El sistema de premios y san-
ciones que existe en todos los institutos penales
modernos no tiene por objeto sino inducir a la
voluntad vacilante del penado por la primera
de las posibilidades. Adems, aun el rgimen
carcelario ms estricto siempre deja al hombre
un estrecho margen de libertad en ciertos as-
pectos de la vida en el penal. Ello no podra
dejar de ser as, porque la libertad como ha
dicho con acierto Jean Paul Sartre "es la esen-
cia del ser humano" C
1
). La privacin absoluta
de la libertad slo puede lograrse mediante la
supresin de la existencia del ser humano. En
tal sentido y hablando con rigor f ilosf ico
la nica pena privativa de la libertad sera la
de muerte. Por eso, al calif icar a la prisin co-
mo una pena privativa de la libertad, debemos
dejar sentado que el trmino "privativa" tiene
un sentido relativo y no absoluto.
La denominacin consagrada por la doctrina
y las legislaciones para esta clase de penas
aunque no es del todo exacta a la luz de los
principios f ilosf icos se justif ica, porque la
porcin de libertad que las llamadas penas pri-
vativas de la libertad dejan al hombre es m-
nima y sus posibilidades de opcin se hallan
encuadradas en lmites tan estrechos que re-
sultara un tanto equvoco af irmar que un con-
denado a prisin goza de cierta libertad, en el
sentido corriente que se le asigna al trmino.
Por otra parte, esta denominacin goza de la
ventaja de su adopcin casi universal, lo cual
no deja de ser una razn importante para jus-
tif icar su aceptacin.
A estas penas se las ha llamado tambin "pe-
nas detentivas". Esta denominacin reviste ma-
yor exactitud que la expresin "penas privativas
de la libertad" y alude concretamente al rasro
/ 1 ^
tpico de estas penas, que sirve para dif eren-
(1) Sartre, Jcan Paul, El Ser y la Nada, Ensayo de
na antologa fcnomenolgica, trac*"""'-" --- " "
nos Aires, 1948, t. I, pg. XVII.
ciarlas de las restrictivas de la libertad, es decir,
a la internacin del condenado en un estable-
cimiento penal.
Es necesario no conf undir tampoco las penas
privativas de la libertad con las penas corpora-
les. Algunos autores incluyen dentro de las pe-
nas corporales a las privativas de la libertad.
Ello importa un error de concepto. Ambas pe-
nas recaen directamente sobre la persona del
condenado, pero af ectan bienes jurdicos distin-
tos. Las penas privativas de la libertad af ectan,
como hemos dicho, la libertad del ser humano,
mientras que las corporales af ectan su integri-
dad f sica. La pena corporal implica un castigo
que se inf iere en el cuerpo al penado, en cam-
bio, la pena privativa de la libertad especial-
mente en su moderna concepcin no tiene
por objeto producir un suf rimiento corporal al
condenado, sino intimidarlo y corregirlo me-
diante la privacin de ese precioso bien jurdi-
co que es la libertad.
La importancia de la pena de prisin y de
las dems penas privativas de la libertad en el
Derecho represivo contemporneo es extraordina-
ria. En todas las legislaciones modernas estas
penas constituyen la base del sistema punitivo.
Las penas detentivas son, pues, el medio ms
f recuente al que recurren actualmente las so-
ciedades para luchar contra la criminalidad.
El papel preponderante que ocupan dichas
penas en las legislaciones contemporneas tiene
su razn de ser, puesto que ellas cumplen con
singular ef icacia los diversos f ines que se le asig-
nan a la pena. Como instrumentos de defensa
social, permiten la eliminacin de la comuni-
dad de aquellos individuos f rente a los cuales
resulta inef icaz todo instrumento correctivo, pri-
vndolos de su libertad por tiempo indetermi-
nado. Esta sancin suple con ventajas a la
pena de muerte, porque tiene idntico poder
inocuizador y mayor ef icacia intimidatoria.
Lo que produce mayor efecto en el nimo
de los hombres expresaba Beccaria no es la
intensidad de la pena sino su extensin, por-
que nuestra sensibilidad se mueve ms fcil y
establemente por mnimas y repetidas impresio-
nes que por vigorosos y pasajeros movimientos.
El f reno ms ef icaz contra el delito no es el
terrible y f ugitivo espectculo de la muerte de
un criminal, sino el prolongado y penoso ejem-
plo de un hombre privado de su libertad, el
cual recompensa con sus f atigas a la sociedad
injuriada. La intensidad del castigo, por muy
justo que ste sea, no debe ser sino lo suf iciente
para apartar a los hombres del delito. No hay
nadie que pueda elegir la perpetua y total pr-
dida de su libertad, por muchas ventajas que
le reporte el acto criminoso; de modo que la
pena de privacin perpetua de la libertad, en
sustitucin de la de muerte, es suf icientemente
intensa para determinar la voluntad de cualquier
individuo (
2
).
E! poder intimidatorio de las penas privati-
vas de la libertad es indiscutible. La coaccin
psicolgica que ejercen las penas sobre el de-
lincuente y los dems componentes del con-
glomerado social se encuentra en relacin di-
recta con la jerarqua axiolgica de los bienes
jurdicos que las mismas af ectan; y en las so-
ciedades modernas la libertad individual es el
ms valioso de los bienes jurdicos de que pue-
de gozar el ser humano.
Adems de ser un medio de inocuizar a los
delincuentes, las penas privativas de la libertad
constituyien un instrumento ef icacsimo para
lograr la readaptacin social de los condenados,
pues durante su ejecucin es posible remover
mucho's de los factores crimingenos individua-
les, que residen en el sujeto, e inculcarle h-
bitos de disciplina y trabajo que le han de per-
mitir llevar una vida honesta al ser reintegrado
al seno de la sociedad. Por eso, dice Mezger
que la privacin de la libertad y el trabajo f or-
zoso no slo deben ser pena en el sentido es-
tricto de la palabra, sino tambin un medio
para lograr que el recluso llegue a ser de nue-
vo un miembro til de la sociedad humana (
3
),
Asimismo, la pena como lo advierte Manzi-
ni debe ser adecuada e idnea. La violacin
de un precepto penal importa una desobediencia
a la voluntad jurdica superior; toda desobedien-
cia es un abuso de la libertad; luego, pena ade-
cuada e idnea es aquella que amenaza y ataca
la libertad individual del autor del abuso (
4
).
En virtud de los diversos regmenes a que
puede condicionarse su ejecucin y por su ex-
trema divisibilidad la pena de prisin se adapta,
mejor que ninguna otra, a la gravedad del de-
lito y a la personalidad de su autor.
II. Antecedentes histricos
La pena de prisin, que constituye actual-
mente la base del sistema represivo, es de ori-
gen relativamente reciente. En la antigedad,
en la que se prodigaban la pena de muerte y
las penas corporales, las penas detentivas no
tenan aplicacin.
En el antiguo Derecho romano la prisin
slo tena el carcter de una medida preventiva
para evitar la f uga de los procesados. Ulpiano
deca que la crcel deba existir para contener
a los nombres y no para punirlos (carcer ad
continendos nomines non ad puniendum habe-
debet) (
5
).
(2) Beccaria, Csar, De los delitos y de las penas,
traduccin espaola, Madrid, 1879.
(3) Mezger, Edmundo, Tratado de Derecho Penal,
traduccin espaola, Madrid, 1949, t. II, pg. 393.
(4) Manzini, Vicenzo, Trattato di Diritto Pnale Ita-
liano, Torino, 1933/39, t. III, pgs. 1/2.
(5) Mommsen, Derecho Penal Romano, en la Enciclo-
pedia de Pessina, t. II, pg. 402.
La Iglesia organiz la detencin como pena
sometiendo a los encarcelados a un rgimen de
penitencia, considerando a la prisin como un
lugar de soledad y ref lexin, destinado a pro-
mover el arrepentimiento y la enmienda del
delincuente. Su f inalidad era esencialmente
moral: la salvacin del alma del pecador por
medio de la penitencia (
6
).
La torre medioeval y sus sucesoras inmedia-
tas, las casas de hilado y de serrar maderas, no
sirvieron para la punicin de los delincuentes
condenados, sino para la custodia de los deu-
dores remisos, de los retenidos en prisin pre-
ventiva y de los inf ractores a los reglamentos de
polica (
T
).
La prisin, como pena propiamente dicha,
aparece a f ines del siglo xvi y comienzos del
siglo xvn. De esta poca datan las casas de
trabajo o casas de correccin, destinadas a alo-
jar a los vagabundos, mendigos y mujeres de
mal vivir, con el f in de hacer de ellos personas
tiles a la sociedad, mediante una severa dis-
ciplina y el hbito del trabajo.
El primero de los establecimientos de este
tipo f ue el de Bridewel, construido en Londres,
en el ao 1555. Posteriormente, en Blgica, se
crearon en 1595 la f amosa casa de trabajo de
Amsterdam, para la correccin de los hombres,
y en 1597 la casa de hilado para mujeres, que
sirvieron de modelo como autnticas expresio-
nes de esta nueva teraputica por el trabajo.
Excepto estas casas, los dems establecimien-
tos que albergaban a los detenidos no haban
sido edif icados con ese f in. En ef ecto, la To-
rre de Londres era originariamente un palacio
f ortif icado, la Bastilla de Pars f ue primitiva-
mente una de las puertas de esa ciudad, Bic-
tre f ue construido para palacio episcopal, la Sal-
petrire f ue destinada para f brica de plvora
por Luis xni y Los Plomos como aposentos del
palacio ducal de Venecia.
Siguiendo el modelo de Amsterdam se crea-
ron establecimientos similares en Lbeck y Bre-
ma a comienzos del siglo xvn y en Hamburgo
(1620) y Danzig (1630). Tambin se orga-
nizaron diversas casas de este tipo en dif eren-
tes lugares de Alemania. En Roma, el Papa
Clemente XI f und en 1704 una casa de co-
rreccin para delincuentes jvenes.
A mediados del siglo xvn ya se haba esta-
blecido en las casas de correccin de Amster-
dam y Hamburgo la separacin nocturna de los
internos. Lo mismo ocurra en las dems casas
de trabajo. Un rgimen de reclusin celular
nocturna y de trabajo diurno en comn se ins-
taur, asimismo, en la casa de disciplina de
Gante, f undada en 1775, a la que se consi-
(6) Cuche, P. , Traite de Science et de Lgislation
tenitentiaires, Pars 1905, pg. 296.
(7) Liszt, Franz von, Tratado de Derecho Penal, tra-
duccin espaola, Madrid, 1914/17, t. 3, pg. 245.
dera como el primer establecimiento peniten-
ciario en sentido moderno.
La pena de prisin tuvo originariamente co-
mo f inalidad la prevencin especial, mediante
la correccin de los delincuentes, pero bien
pronto se dej de lado este objetivo y se con-
virti a las crceles en verdaderos depsitos de
gentes de mal vivir, en los que convivan haci-
nados, ociosos y en una promiscuidad corrup-
tora, condenados, procesados, hombres, mujeres,
menores, dementes, etctera.
Contra este pavoroso cuadro que of recan al
promediar el siglo xvn las prisiones europeas,
sin luz, sin aire, con una poblacin penal en-
f erma, def icientemente alimentada y maltrata-
da, se levant la voz de protesta de John Ho-
ward.
Este f ilntropo ingls, nacido en 1726, en
Enf ield (arrabal londinense), haba suf rido en
carne propia las miserias de las prisiones de su
poca, pues estuvo detenido en 1755 en una
crcel f rancesa, al ser apresado por corsarios de
esa nacionalidad el buque en el que realizaba
un viaje a Lisboa.
La penosa experiencia suf rida y la vista del
dolor ajeno impresionaron intensamente su es-
pritu, al punto de que transf ormaron el rumbo
de su vida. Al regresar a su patria, f ue electo
scheriff por los habitantes de Bedf ordshire. En
el ejercicio de este cargo tuvo oportunidad de
tomar contacto directo con las crceles de su
pas, que eran tan def icientes como todas las
de aquella poca. Desde ese momento se con-
sagr por entero al mejoramiento del sistema
penitenciario ingls, debindose a su esfuerzo
la construccin de varias prisiones celulares pe-
queas, durante los aos 1779 a 1781.
Luego de recorrer las prisiones de Gran Bre-
taa y Gales, visit las crceles de Italia, Bl-
gica, Holanda, Suecia, Dinamarca, Espaa, Por-
tugal, Francia, Alemania, Austria, Turqua y
Rusia, donde le sorprendi la muerte, vctima
de una f iebre carcelaria, en la ciudad de Kher-
son (Crimea), en el ao 1790.
La visin de hombres, mujeres y nios, ha-
cinados en las prisiones europeas, presas de las
enf ermedades, sucios y abandonados, pagando
a sus carceleros su manutencin y sufriendo es-
carnio y tormentos, compartiendo sus pecados y
sus experiencias delincuenciales y constituyen-
do verdaderos antros de degeneracin y degra-
dacin fsica y moral, eran causa de seria pre-
ocupacin para Howard.
Por ello, propugn el aislamiento carcelario,
la higiene y la alimentacin prudentes y a car-
go del Estado; la disciplina por el trabajo y
dif erenciada segn se tratase de simples dete-
nidos o de condenados; y la educacin moral y
religiosa. En sntesis: todo lo que constituye
la base de un rgimen penitenciario moderno.
Sus ideas y las impresiones que recogi en
sus viajes las expuso Howard en su libro The
state of -prisons in England and Wales wiih
an account of some foreign prisons, publicado
en 1777 y traducido al idioma f rancs en 1778,
bajo el ttulo de Etat des prisons, des hspitaux
et des maisons de -forc.
En este libro el f ilntropo ingls, despus de
criticar severamente el cruel y depravante esta-
do de las prisiones europeas, concreta como ba-
ses f undamentales para ef ectuar la ref orma pe-
nitenciaria las siguientes: la higiene y la ali-
mentacin adecuadas; la disciplina distinta pa-
ra los detenidos y los encarcelados; la educacin
religiosa y moral; el trabajo; y el sistema celu-
lar dulcif icado.
Su prdica emocionante y conmovedora f ue
causa de que se emprendiera la ref orma de las
crceles en Inglaterra, Italia, los Pases Bajos,
Prusia, etctera.
Sin embargo, la obra de John Howard tuvo
ms eco en Amrica que en Europa. Siguien-
do su inspiracin, Benjamn Franklin reorga-
niz en 1787, en los Estados Unidos de Norte
Amrica, la "Philadelphia society f or alleviatng
the miseries of public prisons", que f uera f un-
dada en 1776 por Pucardo Wister y que haba
dejado de f uncionar a raz de la guerra de la
independencia. Esta entidad mantuvo con Ho-
ward una activa correspondencia, la que con-
tribuv a dif undir y a prestigiar la ideologa
del f ilntropo ingls.
Fue as que en la crcel de Walnut Street
Jail, en Filadelf ia, se realiz el primer ensayo
de un rgimen celular de aislamiento diurno y
nocturno. Esta trascendental ref orma, que vino
a inaugurar la serie de los llamados sistemas
penitenciarios (
8
), se produjo, precisamente, el
mismo ao en que Howard sucumba en Ru-
sia, vctima de la inquietud a la que consagr
su piadosa existencia.
III. La prisin en la legislacin argentina
a) Su forma de ejecutarse y sus diferencias
con la reclusin. Nuestro Cdigo penal esta-
blece dos penas privativas de la libertad: la
reclusin y la prisin. Es necesario, entonces,
precisar las dif erencias entre ambas y sealar
sus caracteres comunes y especf icos. La pena
de reclusin, precepta el artculo 6" del C-
digo, se cumplir con trabajo obligatorio en es-
tablecimientos destinados al ef ecto, pudindose
emplear a los penados en obras pblicas de
cualquier clase con tal que no sean contratadas
por particulares. En cuanto a la pena de pri-
sin, dispone el artculo 9, que se cumplir
tambin con trabaio obligatorio, en estableci-
mientos distintos de los destinados a los re-
cluidos.
(8) Todo lo ref erente a los "Sistemas Penitenciarios'
1
3' al "Rgimen Penitenciario" ser tratado al desarrollar
dichas voces.
Tanto la reclusin como la prisin importan
la internacin del condenado en un estableci-
miento carcelario, deben cumplirse con trabajo
obligatorio y pueden ser perpetuas o tempo-
rales.
La dif erencia entre ambas, segn la opinin
de la Comisin Especial de Legislacin Penal
y Carcelaria de la Cmara de Diputados de la
Nacin, radica en la clase de trabajo y en la
disciplina carcelaria. La reclusin debe cum-
plirse en establecimientos distintos de los des-
tinados a la prisin y l
s
reclusos pueden ser
empleados en obras pblicas mientras que los
presos no pueden ser empleados en esta clase
de tareas.
La pena de reclusin es ms grave que la
de prisin, lo que determina que deba some-
terse .a los reclusos a un rgimen de disciplina
ms severo que a los presos. La mayor grave-
dad de la pena de reclusin surge de la norma
del artculo 57, que estatuye que a los ef ectos
del artculo anterior, la gravedad relativa de las
penas de dif erente naturaleza se determinar
por el orden en que se hallan enumeradas en
el artculo 5', es decir: reclusin, prisin, mul-
ta e inhabilitacin. Si a ello se agrega lo que
disponen los artculos 7
9
, 10, 13, 24, 26, 37,
42, 47 y 52, se advierte que la norma del ar-
tculo 57 no slo rige en lo que atae a las
penas de distinta naturaleza sino tambin en
lo que se ref iere a la reclusin y a la prisin
que, siendo ambas privativas de la libertad, tie-
nen sin embargo un rgimen dispar.
En efecto, la mayor gravedad de la reclu-
sin determina:
1) Que a los hombres dbiles o enf ermos y
a los mayores de sesenta aos que merecen re-
clusin se les haga suf rir la pena en prisin
(art. 79).
2) Que nicamente la pena de prisin, cuan-
do no excede de seis meses, puede hacerse cum-
plir en su domicilio a las mujeres honestas y
a las personas mayores de sesenta aos o vale-
tudinarias (art. 10).
3) Que a los condenados hasta tres aos, pa-
ra obtener la liberacin condicional, se les exija
el cumplimiento de un ao de condena cuando
la pena es de reclusin y slo de ocho meses
cuando es de prisin (art. 13).
4) Que cada dos das de prisin preventiva
se computen como uno de reclusin, mientras
que cada da de prisin preventiva equivale a
un da de prisin (art. 24).
5) Que en los casos de tentativa, si la san-
cin que corresponde al delito es de reclusin
perpetua la pena aplicable es de quince a vein-
te aos de reclusin. En cambio, si la sancin
que corresponde al delito es de prisin perpe-
tua, la pena aplicable a la tentativa es de diez
a quince aos de prisin (art. 42). Igual dis-
tincin se hace con respecto a los partcipes de
segundo grado (art. 47), segn sea reclusin o
prisin perpetuas la pena que corresponde apli-
car al delito. Asimismo, se estableca idntica
dif erenciacin, en lo que atae a los menores
de catorce a dieciocho aos de edad (art. 37,
inc. a), antes de sancionarse la ley 14.394, que
a pesar de las modif icaciones introducidas al
Cdigo respecto al rgimen penal de la mino-
ridad, en este aspecto, mantiene la distincin
entre ambas penas (art. 4
?
).
6) Que en los casos de concurso de delitos
pueda aplicarse la condena de ejecucin condi-
cional nicamente cuando la pena impuesta no
exceda de dos aos de prisin (art. 26).
7) Que a los ef ectos de la aplicacin de la
medida de seguridad que establece el artculo
52 modif icado por la ley 12.997 se requiera
por lo menos tres condenas a prisin, cuando
stas son de ms de tres aos, y slo dos a re-
clusin.
Se ha dicho tambin, en el af n de buscar
dif erencias entre ambas penas, que la reclusin
tiene cierto carcter inf amante y la prisin
no(
9
). Sin embargo, creemos con Bernardi y
Pessagno (
10
) y con Gmez O
1
) que no es
posible asignarle tal carcter a la pena de reclu-
sin en nuestra legislacin, puesto que en la
exposicin de motivos del Cdigo vigente ya
se haca mencin de la opinin de van Swinde-
ren, en el sentido de que ninguna pena debe
tener carcter inf amante (
12
), que no es ms
que la expresin de uno de los principios de la
moderna Ciencia Penitenciaria, que trata por
todos los medios de mantener la dignidad del
condenado, como f actor sumamente importante
para lograr su readaptacin social.
Tampoco puede invocarse el carcter af lic-
tivo de la pena de reclusin para establecer dif e-
rencias con la de prisin, pues todas las penas
privativas de la libertad tienen ese carcter.
A f in de dar cumplimiento a los preceptos del
Cdigo penal, el Poder Ejecutivo Nacional, por
decreto de f echa 29 de noviembre de 1922,
dispuso que los condenados a prisin cumpliran
su pena en la Penitenciara Nacional de Bue-
nos Aires v que los condenados a reclusin
cumpliran la sancin en la crcel de Ushuaia.
Un ao ms tarde, ante la imposibilidad ma-
terial de cumplir las clusulas del Cdigo pe-
nal, se dict el 10 de octubre de 1923 un
nuevo decreto, en el que se estableca que cual-
quiera que f uera la calidad de la pena, los con-
denados podan permanecer en la Penitenciara
Nacional de Buenos Aires, siempre que obser-
(9) Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Buenos
Aires, 1945, t. II, pg. 422.
(10) Bernard, Humberto, y Pessagno, Rodolf o, Tantas
Ae Fenologa y Ciencia Penitenciaria, Buenos ATes, 1952,
pg. 103.
(11) Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Bue-
nos Aires, 1939, t. I, pg. 581.
(12) Moreno, Rodolf o (li.), El cdigo penal y sus
antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. 1, pg. 327.
varan, en ella, una conducta concordante con
las exigencias del sistema ref ormatorio implan-
tado en la misma; y que los condenados cuya
conducta no se ajustara a las exigencias de di-
cho rgimen, cualquiera que f uese su pena, se-
ran trasladados a la crcel de Tierra del Fuego
cuando les f altase para extinguirla no menos de
un ao.
Expresa Juan P. Ramos que, indudablemen-
te, este decreto alter los principios que sirvie-
ron de base al Cdigo, pero f ue necesario dic-
tarlo para evitar el grave error terico cometido
por ste de tener dos penas nicas, como siste-
ma def ensivo de la sociedad, que en el f ondo
son idnticas. Con palabras no se dif erencian
las instituciones humanas. Dispuso que los con-
denados a reclusin podran ser empleados en
obras pblicas de cualquier clase, pero olvid
que por una larga tradicin nacional no se lleva
a cabo jams ninguna obra pblica por medio
de los penados. El decreto de 1923 suprimi la
otra dif erencia existente entre la reclusin y la
prisin. La necesidad ha venido a crear as, un
sistema que no estuvo nunca en la mente de los
autores del Cdigo y que se opone a sus dis-
posiciones expresas. Lo que est f uera de la
ley, que surge de causas naturales y prof undas,
impuestas por el medio social, es ms ef icaz
siempre que la disposicin terica de la ley. Es
lo que ha sucedido en nuestro pas con el r-
gimen de las penas. Las dos penas del Cdigo
han quedado reducidas a una sola. En cambio,
la dif erencia entre ellas, que el Cdigo slo vio
en la clase de los establecimientos, ha nacido
de la aptitud del penado para la ref orma o para
la buena conducta (
13
).
Al sancionarse, en el ao 1933, la ley 11.833,
de organizacin carcelaria y rgimen de la pena,
se ha suprimido legalmente en los estableci-
mientos penales de la Nacin toda distincin
en lo que respecta a la ejecucin de las penas
de reclusin y de prisin. Cualquiera que sea
la pena, se aplica el rgimen penal creado por
dicha ley, contrariando disposiciones expresas del
Cdigo penal, del que es slo una ley comple-
mentaria (
14
). La misma orientacin ha man-
tenido la Ley Penitenciaria Nacional (decreto-
ley N
9
412/58, del 14 de enero de 1958), que
sustituy a aqulla.
Tampoco en las leyes y reglamentos provin-
ciales se hacen distinciones en cuanto a la f or-
ma de cumplirse ambas penas. Los condenados
a reclusin y a prisin cumplen sus penas en
los mismos establecimientos y sujetos a idntico
rgimen carcelario.
En el Cdigo de ejecucin penal de la Pro-
(13) Ramos, Juan P. , Curso de Derecho Penal, 3? ed.,
Buenos Aires 1943, t. 4, pao. 208.
(14) Conf . : Bernardi, H. y Pessagno, R. , oj?. cit.,
pg. 103; Gmez, E. , oj>. cit., t. 1, pg. 597; y Soler,
S.', ov- cit., t. II, pg. 423.
vincia de Buenos Aires se establece "un rgi-
men comn de adaptacin progresiva", sin te-
ner en cuenta para nada la clase de pena que
se le ha impuesto al condenado.
b) Sw duracin y cm-puto. La pena de pri-
sin, lo mismo que la de reclusin, puede ser
perpetua o temporal, pero como el condenado
a prisin o reclusin perpetuas puede obtener
la libertad condicional despus de haber cum-
plido veinte aos de condena, quedando extin-
guida la pena al transcurrir el lapso de cinco
aos sin que la libertad condicional haya sido
revocada (arts. 13 y 16 del Cdigo penal), en
realidad, los nicos condenados a perpetuidad
son aquellos que, habiendo sido condenados a
prisin o reclusin perpetuas, no pueden obte-
ner la liberacin condicional por ser reinciden-
tes o habrseles revocado dicho benef icio (arts.
14 y 17 del citado cdigo).
Las penas privativas de la libertad tempora-
les tienen una duracin mxima de veinticinco
aos, que es el trmino mayor que se f ija en
la parte especial del cdigo para las penas de
prisin y de reclusin temporales. Aun en los
casos de concurso material de delitos, la acu-
mulacin de las penas correspondientes a los
diversos hechos, no puede exceder del mximo
legal de la especie de pena de que se trate, es
decir, de veinticinco aos para la prisin y la
reclusin temporales.
El mnimo de duracin de la pena de prisin
es de cuatro das, que es la sancin mnima
que establece el Cdigo penal, en el artculo
96, que reprime las lesiones en ria. En cam-
bio, la reclusin no puede ser inf erior a un
mes, que es el mnimun de pena que estatuye
el Cdigo, en el artculo 210, que incrimina la
asociacin ilcita.
Si bien el artculo 81, inciso 2, no f ija m-
nimo alguno para la pena de reclusin, tal
disposicin no puede tomarse como base para
determinar el mnimo legal de esta sancin, por
la circunstancia de que la aludida norma pres-
cribe como pena paralela la de prisin con un
mnimo de seis meses, resultando muy dudoso
como lo advierte Soler que pueda aplicarse
en ese caso reclusin por menos de seis meses,
pues el juez, para aplicar una pena ms leve
tendra que recurrir a una especie de pena ms
grave, lo que es ilgico (
15
).
Como el Cdigo penal establece sanciones
atenuadas para los partcipes de segundo grado
(art. 46), los mnimos de prisin y reclusin
a que hemos hecho ref erencia, pueden redu-
cirse a dos y quince das, respectivamente, para
los partcipes de segundo grado.
Las penas privativas de la libertad de corta
duracin, que abundan en las legislaciones con-
temporneas, presentan graves inconvenientes:
son sumamente gravosas para el Estado; care-
cen de poder intimidatorio; f omentan la corrup-
cin de los individuos que habiendo cometido
delitos leves son recluidos con delincuentes ave-
zados; ocasionan perjuicios a la f amilia del con-
denado, que se ve privada de su aporte eco-
nmico; aniquilan los sentimientos de morali-
dad de los penados, que se ven desprestigiados
ante los ojos de la sociedad; hacen perder al
condenado su ocupacin o su clientela; produ-
cen una impresin desigual segn la condicin
de los penados, pues mientras constituyen una
dolorosa tortura para el padre de f amilia arran-
cado del af ecto de los suyos, no producen af lic-
cin alguna al clibe habituado a la vida car-
celaria y hasta constituyen un ansiado reposo
para el vagabundo acostumbrado a una exis-
tencia de privaciones y miserias; etctera.
Por eso se han propuesto y se practican di-
versos medios para evitar, o al menos atenuar,
las f unestas consecuencias de estas penas de
corta duracin, como ser, la condena de eje-
cucin condicional, el perdn judicial, el arres-
to domiciliario, la prestacin de trabajo penal sin
detencin, la reprensin judicial y una mayor
dif usin de la pena de multa.
A los ef ectos del cmputo de la pena de
prisin, lo mismo que la de reclusin, los aos,
los meses y los das, se cuentan de acuerdo
a las normas que f ijan los artculos 23 y si-
guientes del Cdigo civil, conf orme a lo pre-
ceptuado por el artculo 77 del Cdigo penal.
El artculo 24 del Cdigo represivo dispone
que la prisin preventiva se compute as: por
dos das de prisin preventiva, uno de reclu-
sin; y por un da de prisin preventiva, uno
de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad
de multa que el tribunal f ije entre cuatro y
diez pesos.
En la exposicin de motivos de la Comisin
Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de
la Cmara de Diputados, se expresa que debe
tenerse en cuenta que, colocndose la reclu-
sin y la prisin en casi todos los delitos graves,
como penas alternativas, los jueces pueden de-
cidir en sus sentencias segn a qu pena con-
denen, la f orma de verif icar los cmputos.
La cuestin acerca de si debe o no compu-
tarse la prisin preventiva que ha suf rido el
condenado, como parte de la pena impuesta,
ha sido sumamente debatida. Las soluciones
adoptadas al respecto han sido agrupadas por
Carrara (
16
) en cuatro sistemas denominados:
poltico, jurdico, emprico y eclctico.
El sistema poltico consiste en no computar
la prisin preventiva, a la que se considera una
consecuencia ineludible del delito y que, por
tanto, el delincuente no tiene derecho a que se
(15) Soler, S., op. cit., t. II, pg. 425.
(16) Carrara, Francesco, "Fogli di lavoro per la comi-
zione sulla riforma carcelaria", Qpusculi, vol. IV, pg.
328 y sgts.
le compute. Ref irindose a este sistema, dice
el maestro de Pisa que la ley, cuando establece
las diversas penas, se inspira en el criterio de
la proporcin que debe existir entre el delito y
la sancin, la cual desaparece cuando se admite
que una eventualidad como lo es la prisin
preventiva pueda alterarla. Cuando a la can-
tidad de pena establecida por el legislador se
le agrega otra cantidad incierta y no def inida,
T J 1
es necesario reconocer que el criterio de la pro-
porcin desaparece. Las viejas legislaciones pro-
hiban el descuento de la prisin preventiva,
como por ejemplo, el Cdigo penal f rancs de
1810, en los artculos 23 y 24, modif icados
por leyes posteriores.
En el sistema jurdico se admite el cmputo
ntegro de la prisin preventiva, basndose en
que sta es una necesidad procesal y para evitar
un aumento arbitrario en la duracin de las
penas establecidas por el legislador. Se objeta
contra este sistema que altera la naturaleza y
las condiciones de la pena f ijadas por la ley,
porque el rgimen carcelario a que se encuen-
tran sometidos los condenados es ms severo
que el que se aplica a los procesados. Este es
el sistema que aceptan la mayora de los C-
digos modernos.
El sistema llamado emprico o f acultativo de-
ja librado al arbitrio judicial la f acultal de
computar o no la prisin preventiva suf rida por
el condenado. Es el sistema consagrado por el
Cdigo penal hngaro (art. 44) y el Cdigo
penal suizo (art. 63). El primero dispone que
no procede el descuento cuando la excesiva
duracin de la prisin preventiva ha sido pro-
vocada por el inculpado, mientras que el se-
jundo precepta que el juez la deducir en
la medida en que la conducta del delincuente
no haya provocado la prisin preventiva o su
prolongacin.
Por ltimo, el sistema eclctico, considerando
que la tramitacin del proceso requiere nece-
sariamente cierto lapso, divide la prisin pre-
ventiva en dos perodos: uno debido, que no
se computa; y otro indebido, que se computa.
Este sistema era el adoptado por el Cdigo penal
toscano (arts. 69 y 70).
Tanto el sistema emprico como el eclctico
revisten el mismo inconveniente que el sistema
poltico, aunque atemperan en parte la injus-
ticia que importa este ltimo. De ah, pues,
que el sistema jurdico sea el que ha encon-
trado mayor aceptacin en la doctrina y en
las legislaciones modernas.
Nuestro Cdigo penal adhiere al sistema ju-
ldico, pero al computar cada dos das de pri-
sin preventiva por uno de reclusin, crea una
situacin injusta para los condenados a esta
pena que han suf rido un largo perodo de pri-
sin preventiva. Por ejemplo, a un condenado
a reclusin que ha cumplido dos aos de pri-
F
la
sin preventiva slo se le computa un ao de
condena, a pesar de que ha permanecido pri-
vado de su libertad y sometido a un rgimen
carcelario durante dos aos.
A dif erencia del Cdigo en vigor, el Proyec-
to Peco descuenta ntegramente el lapso de pri-
sin preventiva, en el cmputo de las sancio-
nes penales privativas de la libertad (art. 46),
siguiendo una tendencia que se advierte en los
Cdigos penales de Espaa (art. 33), Rusia
(art. 29), Blgica (art. 30), Brasil (art. 34),
Italia (art. 137) y Colombia (art. 98). Idn-
tico criterio ha seguido el Proyecto Soler, que
en su artculo 37 dispone que "la reclusin y
la prisin se computan a razn de un da por
un da, tanto recprocamente como en relacin
a la prisin preventiva, aunque en la nota res-
pectiva se cita equvocamente como f uente el
artculo 24 del Cdigo penal de cuyo siste-
ma se aparta, en vez de mencionar el artcu-
lo 46 del Proyecto de 1941, que es su prece-
dente nacional.
La jurisprudencia ha tenido algunas veces
que interpretar la norma del artculo 24 del
Cdigo penal con relacin a situaciones muy
interesantes. En ef ecto, la ley 4.097, que re-
prime ciertas clases de juegos de azar, es an-
terior al Cdigo penal y no ha sido derogada
por ste. Sus preceptos prescriben multa o arres-
to, es decir, una pena privativa de la libertad
no prevista por el Cdigo vigente.
Teniendo en cuenta que en algunos casos
es posible aplicar ambas penalidades a los rein-
cidentes y que, por ende, puede dictarse a su
respecto la prisin preventiva que autorizan las
leyes procesales, la justicia debi af rontar este
problema: Rige para computar la prisin pre-
ventiva, a los ef ectos del arresto estatuido por
la ley 4.097, la norma del artculo 24 del C-
digo actual o la del vigente a la poca de la
sancin de aqulla?
La Cmara Criminal y Correccional de la
Capital Federal declar que ese cmputo deba
hacerse conf orme al artculo 49 del Cdigo pe-
nal derogado, por ser ms f avorable y por cuan-
to el artculo 305 de la ley 11.179 que es el
Cdigo penal vigente, al derogar la ley 1920,
que era el anterior, lo hizo en cuanto versaba
sobre -delitos pero no en cuanto a la represin
de las f altas de carcter local, como las que
reprime la ley 4097 (
17
).
Tambin ha resuelto la jurisprudencia que
a los f ines del cmputo de la penalidad la sim-
ple detencin suf rida por el procesado, antes
(17) Fallos de la Excma. Cmara de Apelaciones en
lo Criminal v Correccional de la Capital Federal, t. U
pg. 141. El art. 49 del cdigo penal de 1886 estable-
ca ane "el tiempo de prisin preventiva que hubiese
suf rido el condenado se le computar: por tres das de
prisin, uno de presidio; por dos das de prisin, uno
de penitenciara; por uno de prisin, otro de la misma
pena; por dos das de arresto, uno de prisin, y por une,
de esta pena, cuatro pesos de multa".
de que se dictase la prisin preventiva confor-
me a las normas procesales pertinentes, debe
computarse como si se tratase de esta ltima.
Asimismo, declar que no corresponde tomar
en cuenta, a esos efectos, el exceso de prisin
suf rido por el condenado por causas anteriores
ajenas a la condena que debe cumplir.
Dispone el artculo 25 del Cdigo penal que
"si durante la condena el penado se volviese
loco, el tiempo de la locura se computar para
el cumplimiento de la pena, sin que ello obste
a lo dispuesto en el apartado 3' del inciso 1"
del artculo 34".
Al condenado que durante el cumplimiento
de la pena cae en estado de demencia se lo
interna en un establecimiento adecuado, com-
putndose el tiempo que dure su internacin
en el mismo dentro del lapso de la pena.
La solucin adoptada por el Cdigo es equi-
tativa, puesto que no sera justo no computar
el lapso en que el condenado demente ha es-
tado privado de su libertad en un manicomio.
Sin embargo, en algunas legislaciones extran-
jeras la enajenacin mental del condenado de-
termina la suspensin de la ejecucin de la
pena privativa d la libertad, que se reanuda
cuando el penado recupera su salud, sin com-
putarse el lapso de la locura. El Dr. Jos Peco,
en su Proyecto de Cdigo penal, adhera a
este sistema (art. 45).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951
mantiene el sistema vigente, salvo que el con-
denado hubiese provocado o prolongado f rau-
dulentamente su internacin, en cuyo caso no
se computa el lapso de la locura (art. 75). El
mismo criterio sigue el Proyecto Soler, en su
artculo 38.
c) Regmenes es-pedales de ejecucin. El ar-
tculo 8 del Cdigo penal precepta que los
menores de edad y las mujeres suf rirn las
condenas en establecimientos especiales.
En cuanto a los menores, el artculo 5
?
de
la ley 14.394 dispone que la sancin privativa
de la libertad que el juez impusiere se har ef ec-
tiva en institutos especiales y cuando el conde-
nado alcanzare los veintids aos de edad, ser
trasladado, para cumplir el resto de la sancin
impuesta, a los establecimientos para adultos.
Estas normas se f undan en que la def ensa so-
cial exige que se someta a estos delincuentes
que son ms f cilmente readaptables que los
adultos a un rgimen especial, y tiene por
objeto evitar que los menores sean corrompidos
por los delincuentes mayores de edad.
En lo que respecta a las mujeres, la separa-
cin se f unda exclusivamente en razones de
sexo. Lgicamente, el tratamiento reeducativo
aplicable a los hombres dif iere del que se apli-
ca a las mujeres. De ah, pues, la necesidad
de la separacin. Adems, con ello se evita la
promiscuidad, propia de los sistemas en que
se aloja a hombres y mujeres en establecimien-
tos comunes, tal como ocurra en pocas no
muy lejanas en los pases europeos. En la Re-
pblica Argentina siempre ha existido la se-
paracin de sexos en los establecimientos carce-
larios.
Establece el artculo 7 del Cdigo penal que
los hombres dbiles y los mayores de sesenta
aos que merecieren reclusin, suf rirn la con-
dena en prisin, no debiendo ser sometidos
sino a la clase de trabajo especial que deter-
mine la direccin del establecimiento.
La reclusin seala Malagarriga (
18
) im-
porta un rgimen de trabajo pesado dentro o
f uera del establecimiento. No lo dice expresa-
mente el Cdigo, pero este mismo artculo lo
presupone. Natural es entonces que se excluya
de esos trabajos severos a hombres que no estn
en condiciones f sicas de soportar un rgimen
impuesto para sujetos normales.
Con el trmino enfermos la norma alude ex-
clusivamente a aquellos que padecen dolencias
crnicas, que les impiden realizar trabajos pe-
sados, porque las enf ermedades agudas no jus-
tif ican la modif icacin del rgimen de la pena.
Prescribe 1 artculo 10 del Cdigo penal
que cuando la prisin no exceda de seis meses,
podrn ser detenidas en sus propias casas ks
mujeres honestas y las personas mayores de
sesenta aos o valetudinarias.
A los ef ectos de la aplicacin de este artculo
debe entenderse por mujeres honestas a aque-
llas que no sean disolutas o de vida airada. El
concepto de honestidad a que se ref iere esta
norma dif iere del que se menciona en el ar-
tculo 120, que reprime el delito de estupro,
Este ltimo requiere que la vctima sea una
mujer que no haya tenido contacto carnal vo-
luntario con un hombre, mientras que el ar-
tculo 10 no exige esta condicin.
Las personas valetudinarias, a las que alude
el artculo 10, son las de salud quebrantada,
que padecen enf ermedades crnicas que no les
permiten valerse (
19
).
La detencin domiciliaria que establece e
Cdigo penal af irma Rodolf o Moreno (h.)-
se explica por s misma; tratndose de una pe-
na leve y de personas en las condiciones esta-
blecidas no puede existir peligro alguno en esa
concesin (
20
).
Esta f orma especial de cumplir la pena de
prisin ha tenido en nuestro pas muy restrin-
gida aplicacin, porque en los casos a que se
ref iere el artculo 10, por la corta duracin de
la pena y las condiciones personales del sujeto,
los jueces optan por aplicar la condena de eje-
cucin condicional, que of rece la ventaja de
(18) Malagarriga, Carlos, Cdigo Penal Argentino,
Buenos Aires, 1927, t. I, pg. 104.
(19) Malagarriga, C., op. cu., t. I, pg. 109.
(20) Moreno, R. , op. cit., t. I, pg. 429.
no exigir vigilancia alguna, quedando reserva-
da la aplicacin de aquella para los casos en que
no es posible dejar en suspenso la pena im-
puesta, por mediar una condena anterior.
La Comisin de Cdigos del Senado haba
propuesto que se agregase al artculo 10 el
siguiente prraf o: "El juez podr acordar lo
mismo cuando se trate de personas de muy ho-
nestos antecedentes" (
21
). La Cmara de Sena-
dores acept la adicin propuesta, pero la mis-
ma f ue rechazada en la de Diputados, conf or-
me a lo aconsejado por la Comisin de Legis-
lacin Penal y Carcelaria de la misma, que
dijo que "por el agregado al artculo 10, se
permitir que las personas de muy honestos
antecedentes cumplan en su propia casa la pri-
sin que no exceda de seis meses, disposicin
que fcilmente se prestar a abusos y f avori-
tismos. Si el procesado por un delito leve, cuya
pena no exceda de seis meses de prisin, es
realmente de muy honestos antecedentes, no
precisar del benef icio, desde que estar ampa-
rado por la condena condicional" (
22
).
La escasez de recursos de algunas provincias
y la carencia de crceles apropiadas, indujo a
nuestros legisladores, al sancionar el Cdigo pe-
nal, a que dispusieran en su artculo 18 que
los condenados por tribunales provinciales a
reclusin o prisin por ms de cinco aos sean
admitidos en los respectivos establecimientos
nacionales, y que las provincias puedan man-
darlos siempre que no tuviesen establecimientos
adecuados. La f inalidad de esta clusula f ue
asegurar la aplicacin en todo el pas del r-
gimen represivo estatuido por el Cdigo penal.
A partir de 1944, en que se ref ormaron los
artculos 50, 52 y 53 del Cdigo penal, los
condenados con la accesoria de reclusin por
tiempo indeterminado deben cumplirla en es-
tablecimientos de la Nacin.
Tratndose de la sancin accesoria de re-
clusin por tiempo indeterminado, su ejecucin
en establecimientos nacionales es obligatoria; en
cambio el cumplimiento en establecimientos de
la Nacin de las condenas a penas de prisin
o reclusin de ms de cinco aos, impuestas por
los tribunales provinciales, es f acultativo para
las provincias siempre que carezcan de crceles
adecuadas.
d) La inhabilitacin y la incapacidad acce-
sorias. La prisin y la reclusin por ms de
tres aos, segn el artculo 12 del Cdigo pe-
nal, llevan como inherentes la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena y hasta
tres aos ms si as lo resuelve el tribunal.
Asimismo, importan la privacin, mientras du-
(21) Cmara de Senadores (Je la Nacin, "Orden del
da n? 13", ao 1921, pg. 57.
(22) Cmara de Diputados de la Nacin, "Orden del
d< n? 183", ao 1921, pg. 1834.
re la pena, de la patria potestad, de la admi-
nistracin de los bienes y del derecho de dis-
poner de ellos por actos entre vivos.
La correcta interpretacin de este precepto
legislativo, exige hacer una distincin entre la
pena de inhabilitacin propiamente dicha y la
incapacidad civil que trae aparejada toda con-
dena a ms de tres aos de prisin o reclusin.
Veamos lo que dice al respecto la Comisin
Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de
la Cmara de Diputados, en su exposicin de
motivos: "Una cosa es la inhabilitacin que
impide el desempeo de cargos pblicos y otra
cosa es la privacin de los derechos civiles. La
primera debe regir para despus de la conde-
na, como lo disponen todos los cdigos, menos
el espaol y algunos americanos, mientras que
la segunda debe mantenerse mientras dura el
encierro. La privacin de los derechos civiles
no es una pena, sino un accesorio indispensa-
ble, que no tiene objeto represivo sino tutelar,
desde que subsana un estado de incapacidad.
La inhabilitacin es una pena, que puede ser
nica para ciertos delitos, o sea principal, y
accesoria para otros, con relacin a las penas
principales que los castigan. La privacin de
los derechos civiles, como antes se ha estable-
cido, dura mientras se cumple la pena, esto
es, mientras el sujeto no puede ejercitarlos.
Cuando la libertad sobreviene, la incapacidad
desaparece".
Como vemos, de acuerdo al criterio del le-
gislador, debe distinguirse en el artculo 12
la inhabilitacin absoluta de la privacin del
ejercicio de los derechos civiles. La primera
es una pena accesoria de la privacin de la
libertad por ms de tres aos y subsiste du-
rante el perodo de libertad condicional, mien-
tras que la segunda no es una pena sino una
medida de carcter tutelar, que debe durar ni-
camente mientras se prolongue el encierro.
La privacin de la patria potestad, de la ad-
ministracin de los bienes y del derecho de dis-
poner de ellos por actos entre vivos, a que
queda sometido el condenado a una pena pri-
vativa de la libertad por ms de tres aos, es
una incapacidad de hecho, incapacidad cuya
cesacin se produce de pleno derecho desde el
momento en que desaparecen la causa y el f un-
damento que le dio origen. El encarcelamiento
es la causa y la necesidad de proteger el pa-
trimonio del penado es el f undamento; la recu-
peracin de la libertad aun a ttulo precario
o condicional, destruye la causa y el f unda-
mento. En consecuencia, no se concibe la sub-
sistencia de aquella incapacidad de hecho y
debe concluirse en que el liberado condicional-
mente goza de plena capacidad civil. La inha-
bilitacin absoluta se mantiene, sin embargo,
durante todo el tiempo f ijado para la condena
y "hasta tres aos ms si as se hubiese dispuesto
en la sentencia C
23
).
La inhabilitacin absoluta, conf orme a lo
prescripto por el artculo 19 del Cdigo penal,
importa: I
9
) La privacin del empleo o cargo
pblico que ejerca el penado, aunque proven-
ga de eleccin popular; 2
9
) La privacin del
derecho electoral; 3
9
) La incapacidad para ob-
tener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4') La prdida de toda jubilacin, pensin o
goce de montepo que disf rutare. Si el penado
tuviese esposa, hijos menores, de cualquier cla-
se, o padres ancianos y desvalidos, correspon-
der a stos el importe de la jubilacin, pen-
sin o goce de montepo. En caso contrario, su
importe se destinar a aumentar los f ondos pro-
venientes del trabajo del condenado.
La privacin de derechos que importa la in-
habilitacin absoluta es una incapacidad de de-
recho. El penado carece de los derechos que
se enumeran en el artculo 19 del Cdigo pe-
nal. En cambio, Ja incapacidad civil accesoria
es una incapacidad de hecho y, en consecuen-
cia, el condenado no ha sido privado de los
derechos que se mencionan en el artculo 12
sino nicamente de su ejercicio. Es decir, que
puede ejercerlos por intermedio de su repre-
sentante legal.
La incapacidad accesoria no es absoluta sino
relativa. Al penado slo se lo priva de los de-
rechos enumerados y, por tanto, puede con-
traer matrimonio, reconocer hijos naturales,
aceptar o repudiar el reconocimiento que de
l hicieren sus padres, disponer de sus bienes
por actos de ltima voluntad, etctera.
Las penas de prisin y reclusin no mayores
de tres aos no llevan como accesoria la in-
habilitacin absoluta ni la incapacidad civil.
IV. La unificacin de las penas privativas
de la libertad
Ha sido una cuestin sumamente debatida
la ref erente a si deben existir diversas penas
privativas de la libertad o si, en cambio, es
(23) Conf . : Cm. Federal Baha Blanca, J. A., t. 67,
pg. 712; Cm. Civ. Ap. 2? Crdoba, Boletn de Juris-
prudencia de Comercio y Tribunales, t. 1, pg. I; Ber-
naidi, H. , y Pessagno, R. , op. cit., pg. 146; Daien,
Samuel, Rgimen Jurdico y Social de la Libertad Condi-
cional, Buenos Aires, 1947, pg. 295; Daz de Guijarro,
Enrique, "Capacidad civil del liberado condicionalmenle",
en /. A., t. 67, pg. 712; Fontn Balestra, Carlos, Ma-
nual de Derecho Penal, parte general, pg. 411; Mallo,
Mario, Cdigo Penal Comentado, t. 1, pg. 135; Moreno,
R. (O, op. cit., t. 2, pg. 49; Moyano, Juan A. , "La
incapacidad civil de los penados", en Rev. Penal y Pe-
nitenciaria, ao III, pg. 303; Oderigo, Mario, Cdigo
penal anotado, pg. 17; Orgaz, Alf redo, "Algunos as-
pectos de la incapacidad civil de los penados", en Eoletn
de la Facultad de Derecho de Crdoba, ao II, n? 4,
pg. 1; y Soler, S., op. cit., t. II, pg. 453. En contra,
entendiendo que la incapacidad subsiste durante la li-
bertad condicional: Gmez, E. , op. cit., t. 1, pg. 593;
y Lanf ranco, Hctor P. , "La incapacidad civil de los
penados", en Revista Penal y Penitenciaria, ao V,
pg. 515.
preferible la adopcin de una pena detentivc
nica.
Este problema f ue tratado en los Congreso;
Penitenciarios Internacionales reunidos en Lon
dres y Estocolmo, en 1872 y 1878, respectiva
mente, los que recomendaron la unif icacin di
las penas privativas de la libertad. La cuestir
volvi a debatirse en la Comisin Internaciona
Penal y Penitenciaria del ao 1951, que arribe
a idntica conclusin.
Todas las penas detentivas tienen una mis
ma f inalidad y rio dif ieren entre s en lo esen
cial. La finalidad que persiguen es la enmiend
y la intimidacin del condenado, y su esencic
consiste siempre en la privacin de la libertac
y en el trabajo obligatorio, dado que las pena:
de encierro sin trabajo obligatorio han ido su
primindose, porque la convivencia de delin
cuentes en una crcel donde llevan una vid;
de holganza, no hace sino corromper a los in
dividuos y crear prof esionales del delito. Nc
hay, pues, razones que justif iquen el estable-
cimiento de dos penas distintas de la misma
especie, como lo hace el Cdigo penal con la
prisin y la reclusin.
Si bien la sancin debe adecuarse a la gra
vedad del delito y a las condiciones personales
de su autor, este objetivo puede lograrse aun
disponiendo de una sola pena privativa e la
libertad, dndole a la misma mayor o menoi
extensin temporal. Es decir, que la duracin
de la pena detentiva sirve de base para deter-
minar el cuantum de la sancin en proporcin
a la gravedad del hecho punible y a la perso-
nalidad del sujeto.
Las antiguas legislaciones constituan verda-
deros catlogos en los que se establecan las
ms diversas clases de penas de encierro, que
slo dif eran entre s en pequeos detalles re-
f erentes a la ejecucin de las mismas.
La tendencia moderna, en cambio, se orien-
ta hacia la simplif icacin progresiva de las pe-
nas privativas de la libertad. La simplif icacin
de las penas ha dicho Gabriel Tarde
!
(
24
)
parece ser una consecuencia de la civilizacin.
Basta comparar la extravagante coleccin, el
atroz museo de los antiguos instrumentos de
la barbarie, de suplicios y de tormentos sin n-
mero que llenan los anales del Derecho penal,
con la simplicidad de los actuales medios re-
presivos, que van siempre simplif icndose y
unif ormndose.
Van Swinderen alega en f avor de la unif i-
cacin de las penas detentivas que todo siste-
ma penitenciario reposa sobre la base de la
privacin de la libertad y de la obligacin del
trabajo, lo que conduce naturalmente a la apli-
cacin de un rgimen unif orme, en el cual
( 24 ) Tarde, Gabriel, Philosovhie pnale, Pars, s/f . ,
e. 28.
estos dos elementos se encuentren mejor com-
binados; y aunque el objeto de la pena no sea
la mejora, la correccin, ni la regeneracin, es
reprochable todo sistema penitenciario que pier-
de de vista el principio de que toda pena debe
tender al noble propsito de hacer nacer en
el corazn del preso el arrepentimiento y la
virtud, y que este objetivo, que constituye un
deber, el Estado no lo cumple aplicando a los
unos un sistema ms moralizador que a los
otros. Por qu clasif icar las penas? No se las
puede clasif icar sino de la siguiente manera:
a) En ms o menos af lictivas, pero la discipli-
na de toda prisin debe ser de una severidad
tal que no pueda llegar a mayor rigor sin de-
generar en crueldad, no siendo posible dismi-
nuirla ni agravarla; b) En ms o menos inf a-
mantes, pero ninguna debe tener ese carcter;
c) En de mayor o menor poder intimidatorio,
pero todas ellas deben tenerlo por igual, sin
que la intimidacin pueda ser obtenida con sa-
crif icio de la justicia; d) En ms o menos re-
f ormadoras, pero la ciencia penitenciaria debe
siempre, sin excepcin alguna, usar de todo su
poder para corregir al condenado. No se puede,
clasif icar las penas sino segn su duracin,
que es la nica clasif icacin lgica. Si la
pena, en ef ecto, intimida, es ref ormadora y
af lictiva, su accin ser tanto ms ef icaz cuanto
ms larga sea su duracin. En consecuencia,
la nica pena privativa de la libertad que deben
adoptar las legislaciones modernas es la de pri-
sin con trabajo obligatorio (
25
).
Los que se oponen a la unif icacin de las
penas privativas de la libertad aducen que la
ley penal, al establecer las sanciones, debe te-
ner en cuenta la prof unda diversidad de suje-
tos que han de ser sometidos a ellas, pues cada
clase de individuos requiere un tratamiento
distinto (
28
).
Cierto es que la individualizacin de la pena
es una de las conquistas ms valiosas del De-
recho penal moderno y parecera que, al esta-
blecerse una pena detentiva nica, se atenta-
ra contra este principio. Sin embargo no es
as. La ejecucin de la pena ha de adaptarse,
lgicamente, a las condiciones personales del
delincuente, pero al juez le es muy dif cil por
no decir imposible determinar a priori cul
es el tratamiento penitenciario ms apropiado
para cada delincuente. Durante la ejecucin de
la sancin es cuando puede hacerse un estudio
minucioso del condenado y apreciar emprica-
mente la f orma en que reacciona ante el trata-
miento penintenciario. De ah, entonces, que
sea pref erible f ijar una pena detentiva nica y
durante su ejecucin someter al penado al tra-
tamiento que est ms acorde con sus condicio-
nes personales, adecundolo a las alternativas
que siga su. proceso de readaptacin social.
En los establecimientos penitenciarios moder-
nos, cuando un condenado ingresa se lo some-
te a un perodo de observacin, durante el cual
se hace un estudio integral de su personalidad,
f ormulndose el diagnstico criminolgico y el
pronstico de readaptabilidad del sujeto, en ba-
se a los cuales se determina la crcel y el r-
gimten penal al que se lo someter durante el
cumplimiento de la sancin. Asimismo, du-
rante la ejecucin de la pena se traslada al
condenado de un establecimiento a otro y se
lo somete a regmenes distintos de acuerdo a
la evolucin que experimenta su comporta-
miento.
Por lo tanto, al unif icar las penas privativas
de la libertad no se atenta conf ia la individua-
lizacin de las sanciones sino que por el con-
trario, al simplif icarse el sistema represivo se
f acilita una mejor individualizacin de la pena,
conf orme a las condiciones del condenado y a
los ef ectos que sobre su persona produzca el
tratamiento penitenciario.
En nuestro pas la unif icacin de las penas
detentivas debe ser adoptada no slo por con-
sideraciones doctrinarias, sino tambin por ra-
zones de ndole prctica. Ms an, podemos
af irmar que la unif icacin existe de hecho, a
pesar de que el Cdigo penal vigente establece
dos penas privativas de la libertad dif erentes.
Lo mismo ocurra durante la vigencia del C-
digo anterior, que estableca como penas de en-
cierro, el presidio, la penitenciara, la prisin y
el arresto.
Por eso, resulta extrao que en el Proyecto
del Dr. Sebastin Soler, al establecer las penas
de reclusin y de prisin, insista en mantener
una f iccin jurdica que no va a ser cumplida
en la prctica, como lo ponen en evidencia los
antecedentes nacionales y la tradicin peniten-
ciaria verncula. Lo que acontece es que en
sta, como en muchas otras cuestiones, el alu-
dido proyecto se halla completamente divorcia-
do de la realidad nacional C
27
).
(25) Van Swinderen, Esq-uisse du droit penal actuel
itiws es Pays Bas et a l'trangcr, pg. 124.
(26) Gmez, E. , oy. cit., t. 1, pg. 583; y Paz An-
chorena, Jos M. , "Fenologa", en el Curso de Derecho
fenol de Juan P. Ramos, 29 ed., Buenos Aires, 1940,
t. 3, pg. 86.
(27) Asi tuvimos oportunidad de expresarlo en el se-
no de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara
de Diputados de la Nacin y en nuestra respuesta escrita
a la encuesta ef ectuada por la misma (pgs. 22/33) , ei>
la que expusimos extensamente los f undamentos de
nuestra opinin f avorable al establecimiento de una sola
pena privativa de la libertad, la de prisin, en lo que
insistimos en este trabajo, pues el proyectista, como r-
plica a nuestra observacin al respecto, se limit a trans-
cribir un prraf o aislado de nuestro inf orme a travs
del cual no queda ref lejado el verdadero sentido de la
impugnacin, diciendo que "la moderna penologa di-
f erencia muchas clases de establecimientos" (vase: C-
mara de Diputados de la Nacin Argentina, "Proyecto de
Cdigo Penal del P. E. , 1960, Observaciones f ormula-
das y modif icaciones propuestas en la encuesta realizada.
Respuesta del autor del anteproyecto Dr. Sebastin So-
ler, Parte General", pg. 41 - I) . Esto no lo hemos ne-
Adems, el mantener la distincin resulta
nocivo, porque cuando se sancionan leyes que
de antemano sabemos que no han de ser cum-
plidas, se est f omentando que nos habituemos
a no cumplir las leyes de la Nacin, lo cual
es evidente que no puede resultar benef icioso,
especialmente en un pas democrtico, donde
todos los ciudadanos debemos someternos al im-
perio de la ley.
La exposicin de motivos del Proyecto del
ao 1906 es por dems ilustrativa con respecto
a esta cuestin y resulta conveniente reprodu-
cirla. Dice as: "Por causas que todos conocen
y que en realidad provienen de que en un
pas nuevo no es posible, por f alta de elemen-
tos, hacer en un da lo que es obra del tiempo,
dichas penas (las privativas de la libertad)
hasta hace poco, estaban reducidas en los he-
chos a slo una: la de penitenciara. En el
establecimiento destinado al cumplimiento de
esta pena estaban aglomerados desde los con-
denados a presidio hasta los que slo deban
cumplir arresto. Esta situacin se ha modif ica-
do en algo, es verdad, en los ltimos tiempos
en cuanto a los establecimientos penales de la
Nacin, pero todava estamos muy distantes
de tener todos los que son necesarios para que
cada una de las penas que establece la ley se
cumpla en los lugares y en las condiciones que
ella requiere. Si esto ocurre en la Nacin, f -
cil es comprender las dif icultades con que tro-
piezan las provincias, especialmente algunas,
para hacer ef ectivas las distintas clases de pe-
nas. Partiendo, pues, de este antecedente de ri-
gurosa exactitud, porque lo comprueban todos
los inf ormes y memorias de la Direccin de
Crceles y de los tribunales del crimen, la co-
misin se plante desde el primer momento dos
problemas: Vale la pena mantener en la ley
penas que en la prctica no se cumplen? Exis-
ten razones de orden cientf ico o simplemen-
te de conveniencia para mantener esta diversi-
dad de penas? La primera cuestin f ue resuelta
negativamente por motivos de evidencia que se
imponen y que es innecesario manif estar. No
hay objeto en mantener cosas intiles. La se-
gunda f ue tambin resuelta por la negativa, juz-
gndose que los ef ectos y f ines de las penas pri-
vativas de la libertad se consiguen ampliamente,
sin necesidad de subdivisiones que no hacen sino
complicar el sistema, sin provecho alguno para
gado en ningn momento. Si el Dr. Soler hubiese to-
mado en cuenta la totalidad de nuestro inf orme en vez
de tomar un prraf o aislado del mismo para hacer la
rplica, habra advertido que la unif icacin que pro-
piciamos no implica, ba]O ningn concepto, implantar un
tipo nico de establecimientos (ver nuestra "Respuesta
a la encuesta sobre el Proyecto de Cdigo Penal del Dr.
Sebastin Soler f ormulada por la Comisin de Legislacin
Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin Argen-
tina", Buenos Aires, 1961, pgs. 22/33, que puede con-
sultarse en la citada Comisin; una sntesis de dicho
trabajo f ue publicada en el Diario de la revista La Ley,
del 14 y 15 de noviembre de 1961).
nadie. La tendencia moder na. . . es, pues, ha-
cia la unif icacin de las penas privativas de la
libertad. El por qu de esta tendencia es muy
f cil de comprender. La ciencia no respeta lo
artif icioso, lo que no descansa sobre bases esta-
bles, y si hay algo que pueda reputarse meto
artif icio es esta mltiple divisin de la misma
pena, f undada en detalles sin importancia de su
ejecucin. La ciencia no ve en el rgimen de
esta clase de penas sino lo que es esencial del
rgimen mismo, esto es, la privacin de la li-
bertad y la obligacin del trabajo; ella no toma
en cuenta lo que es puramente arbitrario, lo
que no obedece a principio f ijo alguno, lo que
slo importa un simple accesorio en lo f un-
damental del sistema. Y este procedimiento tan
propio de la ciencia en todas sus manif estacio-
nes, conduce lgicamente a la conclusin de que
la pena que descansa sobre la doble base de la
privacin de la libertad y de la obligacin del
trabajo, y cuya accin y ef icacia estriban sola-
mente en esas condiciones, debe necesariamen-
te ser una, porque en cualquier f orma que se
aplique siempre resulta idntica en su esencia:
priva de la libertad y obliga al trabajo. Justi-
f icada as la negativa a la segunda cuestin que
indicamos al principio, y teniendo presente,
adems, la imposibilidad prctica de aplicar en
nuestro pas tantas penas dif erentes de una
misma clase, la comisin, procediendo siempre
prudentemente y colocndose, en todos los ca-
sos, en un trmino medio razonable, propone
slo la disminucin de las penas privativas de
la libertad, no obstante reconocer que la uni-
ficacin est ms en las tendencias modernas
y rene mayor nmero de ventajas" C
28
).
Por su parte, la Comisin Especial de Legis-
lacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Di-
putados de la Nacin, al inf ormar el proyecto
que dio origen al Cdigo vigente, recordaba
tambin que las penas de presidio, penitencia-
ra, prisin y arresto, que estableca el Cdigo
derogado, se dif erenciaban poco o nada, si se
se tena en cuenta la manera de cumplirlas.
"En casi todas nuestras crceles deca la ex-
posicin de motivos se encuentran juntos los
condenados a presidio, penitenciara, prisin y
arresto y aun los inf ractores. Estos inconvenien-
tes se deben a la f alta de establecimientos y a
la circunstancia de ser las crceles de jurisdic-
cin provincial, no teniendo muchos de los
Estados Federales, elementos para construirlas
ni conveniencia de hacerlo, por el escaso n-
mero de penados destinados a ocuparlas. Desde
el momento en que esas penas no se cumplen,
desde que esa situacin se mantiene a pesar
del Cdigo y a contarse desde su vigencia, pa-
rece inadecuado insistir en ellas, pues como
dice la exposicin de motivos de 1906, no hay
(28) Moreno, R. (h.), op. cit., t. 1, pgs. 324/26 y
330/32.
objeto en mantener cosas intiles. Sin embargo,
si tales penalidades f ueran convenientes y si la
doctrina y el ejemplo extrao, ya que el nues-
tro no lo podemos invocar, nos demostrara que
era necesario conservarlas, sera preciso hacer
el esf uerzo y crear los establecimientos requeri-
dos. El movimiento cientf ico y la experiencia
ajena, nos dicen que esas divisiones de la pena
de encierro con nombres diferentes, no repre-
sentan ninguna ventaja tendindose a la re-
duccin de las mismas en todas partes. . . No
tenemos, por tanto, para mantener el sistema
actual, ni razones doctrinarias ni precedentes
nacionales, ni imposiciones de la prctica, desde
que en los hechos, las cuatro penas de nuestro
Cdigo se reducen a dos y en algunos casos a
una" (28).
La Comisin de Cdigos del Senado de la
Nacin, en su exposicin de motivos, se expi-
di en el mismo sentido, reproduciendo los ar-
gumentos dados en la del Proyecto de 1906 (
3
).
A pesar de que el Cdigo penal vigente ha
reducido' a dos las penas privativas de la li-
bertad y del considerable progreso que ha ex-
perimentado el sistema penitenciario argentino
en los ltimos aos, en nuestros establecimien-
tos penales se somete a los condenados a prisin
y a reclusin al mismo rgimen. La individua-
lizacin del tratamiento penitenciario se efec-
ta, durante la ejecucin de las sanciones, sin
tener en cuenta para nada la clase de pena
impuesta al condenado.
Dado que tanto la doctrina moderna como la
realidad nacional aconsejan la unif icacin de
las penas privativas de la libertad, creemos que
en la ref orma penal que se proyecta debe esta-
blecerse 'una pena detentiva nica: la de pri-
sin.
El Dr. Enrique B. Park, ex profesor de De-
recho penal de la Universidad de Buenos Ai-
res, f ue el primero que, en nuestro pas, su-
giri la conveniencia de establecer una sola
pena privativa de la libertad, con motivo de la
encuesta que realiz la Comisin Especial de
Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de
Diputados de la Nacin, en el ao 1916 (
31
).
Malagarriga tambin cree que la prisin de-
bera ser la nica pena privativa de la libertad,
sealando que la variedad de penas es un lujo
de algunas legislaciones que se complacen en
establecer una escala que va desde el arresto
al ergstolo por ejemplo o desde la prisin
menor a la cadena perpetua. Agrega que en
esos Cdigos hay cierta complacencia sdica del
legislador, propia de pocas ya superadas, y
que Ja divisin de la privacin d la libertad
(29) Moreno, R. (h.), Op. cit., t. 1, pgs. 327/328.
(30) Moreno, R. (h.), op. cit., t. 1, pgs. 330/32.
(31) Cmara de Diputados de la Nacin, Comisin
Especial de Legislacin Penal y Carcelaria, "Proyecto de
cdigo penal, orden del da n? 63", ao 1917, pg. 207.
en reclusin y prisin es una reminiscencia de
otros tiempos(
32
).
En el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951,
consecuente con estas ideas, se estableca una
sola pena privativa de la libertad: la de pri-
sin. "Se ha considerado dice la exposicin
de motivos que el sistema de sanciones pe-
nales debe estar de acuerdo con la realidad
social argentina y con las posibilidades de su
aplicacin prctica. Por eso, en el Proyecto, la
tnica de la penalidad se encuentra en las
sanciones privativas de la libertad, concebidas
y desarrolladas en miras a la reeducacin. . .
Se ha propendido a la simplif icacin de los
tipos de pena, conf orme con la ms autorizada
y actual orientacin, sin caer en los excesos di-
f erenciales que se observan en ciertos Cdigos
extranjeros y que luego no pasan de ser letra
muerta, ante la imposibilidad material de orga-
nizar los establecimientos que tales matices re-
queran" C
33
).
Asimismo, en el Proyecto elaborado por los
Dres. Francisco P. Laplaza, Ricardo Levene
(h.) y Horacio J. Maldonado, se estableca
como pena detentiva nica la prisin. Expresa
Levene que, para realizar el Proyecto, se han
tenido en cuenta los recursos y posibilidades
de la Nacin, los establecimientos de que dis-
pone, el problema carcelario y la prctica de
los tribunales, es decir, el Derecho penal en la
vida diaria y en el caso concreto. Las penas de
reclusin y prisin aade, poco se distin-
guen entre s debido a la f alta de estableci-
mientos, a dif icultades econmicas, etctera, ra-
zones por las cuales en casi todas las crceles
argentinas se encuentran juntos los condenados
a reclusin y prisin. Hay pues una dif erencia
en el nombre pero no en los hechos, diferencia
que no se traduce en ventaja alguna, como no
la hay en mantener cosas intiles, segn se
dijo en la exposicin de motivos del Proyecto
de 1906 y se repiti en la de la Comisin Es-
pecial de Legislacin Penal y Carcelaria de la
Cmara de Diputados que estudi el Proyecto
presentado por el Dr. Rodolf o Moreno (h-),
razn por la cual hemos suprimido la pena de
reclusin convencidos de que lo importante es
que la ley de ejecucin penal, al reglamentar
la f orma de cumplimiento de las penas, las
permita adaptar a cada delincuente. En ef ecto,
ambas penas, la de reclusin y la de prisin,
son privativas de la libertad e implican el tra-
bajo obligatorio. En teora, la dif erencia es-
triba en que los condenados a reclusin pueden
ser dedicados a toda clase de trabajos pblicos,
mientras que los condenados a prisin sclo
pueden trabajar en el establecimiento donde
:
e
encuentran alojados, pero en la realidad de Jos
C32) Malagarriga, C. , op. cit., t. 1, pg. 107.
(33) Diario de Sesiones de la Cmara de Dip
e la Nacin, ao 1951, pg. 1344.
Diputados
hechos esto ltimo es lo que hacen todos los
condenados, a reclusin y prisin. Lo impor-
tante es que el condenado trabaje, ya que el
trabajo es uno de los presupuestos esenciales
de su reeducacin y que se prescribe en el
rgimen carcelario individualizado, es decir,
adaptado a cada delincuente, asunto ste que
debe ser resuelto por la ley de ejecucin penal,
pero el Cdigo penal no tiene por qu mante-
ner una subdivisin de penas de la misma na-
turaleza, que slo sirve para complicar el siste-
ma y que no est abonada por razones de orden
cientf ico ni prctico (
34
).
JUEISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. Adems de las obras que se citan en
las notas de este trabajo, cuya nmina damos aqu por
reproducida en obsequio a la brevedad, puede consultarse
la siguiente bibliograf a especf ica:
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prisiones, traduccin espaola, Madrid, sin f echa. Thol,
Ladislao, Ciencia Penitenciaria, La Plata, 1937.
PRISIN POR DEUDAS. La f acultad que
el procedimiento romano por medio de la ma-
nus injectio conceda al acreedor para mante-
ner preso en su casa al deudor en tanto no
cumpliese su obligacin, deriv a travs de las
Edades Media y Moderna, hasta avanzado el
siglo XIX, hacia la prisin por deudas.
Trtase pues de una institucin desaparecida
en las legislaciones modernas, las cuales re-
(34) Levene, Ricardo (h.), El nuevo Proyecto de C-
digo Penal, Buenos Aires, 1954, pgs. 6 y 18/19.
putan inadmisible que una persona por el slo
hecho de no poder pagar una deuda, sea pri-
vada de su libertad individual. nicamente
se hace ello posible cuando el incumplimiento
del pago obedece no a una razn de insolven-
cia ni siquiera de mala voluntad o de mala f e,
sino cuando la omisin del pago, por su carctec
doloso, entra dentro de las previsiones de la
ley penal, cual sucede, por ejemplo, en la hi-
ptesis de la quiebra f raudulenta o culpable.
(V. esas voces) (M. O. y F.).
PRISIN PREVENTIVA.*
1. Naturaleza y razones en favor y en
contra de la institucin
La institucin de la prisin preventiva ha
sido objeto de violentos ataques, especialmente
por parte de -Carrara C
1
), entendindose que es
injusto encarcelar a los imputados antes de la
condena; que af ecta a la economa carcelaria;
que desalienta al honrado, pues termina por
despreciar las leyes, odiar a la sociedad, f ami-
liarizarse con la prisin y arruinarse moralmen-
te por la vida promiscua que deteriora y co-
rrompe en la crcel. A este respecto son inte-
resantes las pginas que dedica el
1
autor ante-
riormente citado al cambio psicolgico que va
suf riendo el detenido, alterando modos, cos-
tumbres, lenguaje y aun la f isonoma durante
su encierro.
Se la sostiene en aras de la necesidad de
interrogar al acusado, de alcanzar la verdad,
de asegurar el cumplimiento de la pena. Lo
cierto que entre el conf licto que se suscita
entre los derechos de la sociedad y los del in-
dividuo, con esta institucin se sacrif ican los
ltimos en benef icio de los primeros, estable-
cindose como condicin, claro est, que exis-
tan al menos vehementes indicios de culpabi-
lidad. Tngase en cuenta que la libertad indi-
vidual se va sacrif icando en f orma gradual, a
medida que avanza el proceso penal, conf or-
me a las necesidades de la investigacin. Estas
etapas podran ser la simple citacin del im-
putado, que lo obliga a comparecer al tribunal;
el arresto, disposicin que se toma contra va-
rias personas, cuando sea necesaria para indi-
vidualizar a los responsables y testigos; la de-
tencin del sospechoso, de breve duracin; y
la prisin preventiva, que es la ms grave de
todas esas medidas, cautelares o de prevencin,
que garantizan la prosecucin del juicio, evitan
que lo eluda el acusado, el descubrimiento de la
verdad y la aplicacin de la ley de f ondo.
Todos estos actos coercitivos que restrin-
* Por el Dr. RICARDO LEVENE (h.).
(1) Francesco Carrara, Opuscoli di delino crimnale,
vol. IV, Lucca, 1874, pg. 297 y sgts.
gen o limitan la libertad de las personas, ga-
rantizada por la Constitucin Nacional, tien-
den a impedir que el imputado, que se en-
cuentra en libertad, dif iculte o haga imposible
la investigacin y la actividad jurisdiccional,
borrando o desf igurando datos del delito, ocul-
tando cosas o ef ectos materiales, ponindose de
acuerdo con sus cmplices, sobornando o inti-
midando testigos, etc. Asimismo, por medio de
esos actos se asegura el comparendo del im-
putado durante la marcha del proceso, a f in de
que no lo obstaculice o paralice, ya que aqul
no puede seguirse en rebelda, es decir, su so-
metimiento al poder jurisdiccional.
Para Carrara responde a tres necesidades:
una, de def ensa pblica, porque impide que
mientras dure el proceso los imputados conti-
nen delinquiendo; otra, de justicia, ya que
impide la f uga del acusado; y otra, de verdad,
porque evita que aqul dif iculte la investiga-
cin, intimide a los testigos y destruya los ves-
tigios del delito.
Hlie la considera una medida de seguridad,
porque un crimen puede arrastrar a su autor a
cometer otro; una garanta para la ejecucin
de la pena, pues aqul podra ocultarse para
evitarla; y un medio de instruccin, pues los
interrogatorios y careos del imputado son ne-
cesarios para la investigacin, que no puede
permitir que desaparezcan adems los rastros
del crimen, que se sobornen testigos y que el
acusado se ponga de acuerdo con sus cm-
plices (
2
).
Pero f rente a todas estas razones juega siem-
pre una presuncin de inocencia, que debe
pesar en la balanza y que obliga a limitar la
prisin preventiva para los casos de ms estricta
necesidad, como opinan Carrara y Jof r(
3
), a
cuyas protestsa se unen Beccaria (
4
), Filangie-
ri(
5
) y Sala (
8
), quien llega a postular su abo-
licin. :
2. Soluciones doctrinarias y legislativas
Lo f undamental es encontrar la solucin jus-
ta e intermedia entre los derechos de la socie-
dad, atemorizada por la comisin del delito, y
los de la persona sospechada, cuyas garantas
individuales se ponen en peligro. Aquella con-
siste, posiblemente, en no decretar la prisin
preventiva ciega y automticamente en todos
los casos, en no transf ormarla en una pena,
considerada como tal por Carnelutti en sus
Lecciones, que es siempre un mal, aunque ne-
cesario, por lo que la prisin preventiva no
(2) Faustin Hlie, Traite de l'Instructton Criminelle,
Pars, 1866, vol. IV, pg. 606.
(3) Toms /of r, Mamtal de procedimiento (civil y
penal), Buenos Aires, 1941, vol. II, pg. 202.
(4) Beccaria, Dei delitti e delle yene, pg. 14.
(5) Filangieri, La scienza della eligslazione, vol. II,
pig. 281.
(6) Mario Sala, Studi legislativi. S-ul carcere -preven-
tivo, en Riv. Pnale, vol. II, pg. 138.
debe ir ms all del mal necesario, y que lo
es tal mientras no haya condena, reemplazarla
cuando sea posible por simple citacin, no pro-
longarla innecesariamente, limitarla como lo pi-
di la Primera Conf erencia Nacional de Abo-
gados, de 1924, a los hechos sancionados con
pena privativa de libertad y f acultar al juez a
reemplazarla con otras medidas, en el f ondo
tambin cautelares C
7
). Es decir, que la prisin
preventiva debe ser la excepcin y no la regla,
ya que con ella se priva de libertad a quien
an es inocente, porque todava una sentencia
f irme no lo ha declarado culpable, y muchas
veces resulta un injusto e irreparable atentado
contra aquella, no se debe aplicar a hechos re-
primidos con cortas penas de libertad, ni a me-
nores (art. 294 del Cdigo de La Pampa), y
se tienen que ef ectuar las ref ormas procesales
en f avor de la economa y celeridad procesal y
que eviten las prolongadas detenciones, y balan-
cear los rigores de la prisin preventiva con
una mayor liberalidad de las excarcelaciones.
Si una de las grandes razones de aqulla es el
temor que el imputado eluda la accin de la
justicia, bien puede no aplicrsela en delitos
menos graves, sancionados con penas cortas, que
no merecen ser eludidas a cambio del abandono
o prdida de la f amilia, del trabajo, de las re-
laciones sociales, etctera, tal como lo hacen los
modernos Cdigos.
O
En este mismo sentido, el ltimo de todos,
el de La Pampa, que tuve el honor de redactar,
dispone en su artculo 265, que la libertad per-
sonal slo podr ser restringida en los lmites
absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la aplicacin
de la ley, y que el arresto y la detencin se
ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos
posible a la persona y reputacin de los af ec-
tados.
Las soluciones que postulamos han sido lle-
vadas en general a la legislacin. El Cdigo
alemn seala la prisin preventiva slo para
causas graves, aparte de otros supuestos, como
ser, sospecha de f uga, ser extranjero, no tener
domicilio conocido, posibilidad de destruir los
rastros o inducir a testigos a declarar f alsamente
o que no declaren.
El Cdigo de procedimientos penales italiano
de 1865, en su artculo 184, f acultaba al juez
para ordenar que el imputado se quedara lejos
de un determinado lugar, y el proyecto de C-
digo de procedimientos penales alemn de 1908
prev en el prraf o 122, limitaciones de resi-
dencia y otras imposiciones hechas al inculpado
que, segn la Exposicin de motivos de dicho
Proyecto, pueden ser: detencin domiciliaria,
intimacin de presentarse a determinada auto-
ridad y obligacin de los dueos de estableci-
(7) Marcelo Finzi, La prisin preventiva, Buenos Aires,
1952, pg. 78 y sgts.
mientes donde trabajan los imputados de dar
aviso a la autoridad cuando stos los abandonen.
Otro proyecto, el de Cdigo procesal penal
para Bolivia de 1945, prev en el artculo 267
el arresto provisional en el domicilio, la pre-
sentacin al juzgado u otra autoridad en f e-
chas determinadas, y d no ausentarse del lugal
sin autorizacin judicial.
El Cdigo procesal italiano de 1930 permite
que se le apliquen al procesado en libertad en
f orma provisoria penas accesorias o medidas de
seguridad, es decir, suspensin en el ejercicio
de f unciones pblicas, o profesin, o arte, o
ejercicio de la patria potestad o autoridad ma-
rital e internacin en un manicomio judicial o
casa de cura o de custodia (art. 301).
En lo que respecta a la legislacin argentina,
el Cdigo de procedimientos penales de la pro-
vincia de Buenos Aires, de 1915, establece co-
mo condiciones las de f i j ar domicilio, no au-
sentarse de l por ms de 24 horas sin auto-
rizacin, no presentarse a lugares determinados
prohibidos por el juez, y concurrir los das que
se determinen a la reparticin policial respec-
tiva (arts. 173 y 174). La transgresin de las
mismas deja sin ef ecto la libertad provisoria
(art. 175). Iguales clusulas contienen el C-
digo de San Luis de 1908 (arts. 214 y 215),
excepto la presentacin a lugar determinado,
y parecidas el de La Pampa (art. 289).
No la imponen para hechos reprimidos con
penas cortas los Cdigos de Jujuy (art. 908),
Mendoza (art. 312), San Luis (arts. 213-219),
Buenos Aires (arts. 172-179), La Pampa (art.
291), etc. Este ltimo establece que el Juez
ordenar la prisin preventiva del imputado al
dictar el auto de procesamiento, salvo que con-
f irmare, en su caso, la excarcelacin que antes
le hubiere concedido, cuando al delito o al
concurso de de'itos que se 'le atribuya corres-
ponda pena privativa de libertad cuyo mximo
exceda de dos aos, salvo que no f uera pro-
cedente la excarcelacin aunque ese mximo
sea inf erior. La ley jujea, sin ref erencia al
mximo de la pena, excluye la prisin preven-
tiva cuando prima jacie f uere procedente la
condena de ejecucin condicional.
En concordancia con la ley de f ondo, que
en su artculo estabi'ece que cuando la prisin
no excediere de seis meses podrn ser detenidas
en sus propias casas las mujeres honestas y las
personas mayores de sesenta aos o valetudina-
rias, el Cdigo pampeano, en su artculo 293,
les permite cumplir la prisin preventiva en
sus domicilios, si el Juez estimare que en caso
de condena no se les impondr la pena mayor
de seis meses de prisin.
En cambio, otros Cdigos modernos, como
el de Crdoba (art. 339), Santiago del Estero
(art. 261) y La Rioja (art. 330), imponen
lisa y llanamente la prisin preventiva cuando
el hecho por el cual se decreta el procesamien-
to est reprimido con pena privativa de la li-
bertad, o sea, reclusin o prisin. Ms ade-
lante veremos las correspondientes disposiciones
del Cdigo de la Capital, similares a los de
las otras provincias que, como aqul, se ins-
piraron en la f uente de la legislacin espaola.
3. Detencin y prisin preventiva
Aunque son medidas precautorias parecidas,
la detencin puede ser llevada a cabo por cual-
quier persona, sea o no autoridad, mientras que
la prisin preventiva slo puede ser decretada
por los jueces y presupone casi siempre aqulla.
La primera es una privacin casi siempre mo-
mentnea de 'la libertad y su objeto es poner a
la persona a disposicin del juez; la segunda
es una orden escrita de este ltimo, por la
que se priva de libertad al acusado en f orma
casi permanente, hasta que recaiga una senten-
cia en la causa, salvo que desaparezcan los mo-
tivos que la determinaron. La detencin puede
hacerse ef ectiva sobre personas distintas del im-
putado, mientras que la prisin preventiva pro-
cede slo contra el mismo. Y mientras que !a
primera no es susceptible de recursos, puede
deducirse apelacin contra la segunda que la
acenta y prolonga. Las dif erencias son ms
cuantitativas que cualitativas.
4. Auto de procesamiento y prisin
'preventiva
El Cdigo de la Capital y los de las pro-
vincias que lo siguen se ref ieren nicamente
al auto de prisin preventiva, como medida de
procesamiento indispensable para poder elevar
la causa a plenario, y por tal razn os jueces
se ven obligados a dictarlo en todos los casos,
aun aquellos a los que no corresponde pena
privativa de la libertad, como ser multa o in-
habilitacin, pero como en estos casos no se
puede privar de su libertad al imputado, y
como adems el juez que la decrete por delito
en virtud del cual no proceda, comete preva-
ricato, segn el artculo 270 del Cdigo penal,
por jurisprudencia se ha resuelto declarar sim-
plemente reunidos los extremos del artculo
366 del Cdigo de la Capital, que prev cun-
do la detencin debe convertirse en prisin pre-
ventiva, cuyas consecuencias reales se suspen-
den, con lo que se ha intentado cumplir con
un presupuesto f ormal de la acusacin, en f or-
ma muy endeble, por cierto.
Este problema se origina en la circunstancia
que nuestra legislacin, de f uente espaola, no
tom de la misma el auto de procesamiento (
8
),
que prev el artculo 384 de la ley de enjuicia-
(8) Francesco Carnelutti, "Auto de procesamiento", en
Reviva de Derecho Procesal, VI, I? parte, Buenos Aires,
1948, pg. 216.
miento criminal, y que debe dictarse cuando
del sumario resultare algn "indicio racional de
criminalidad" contra determinada persona, que
desde ese momento puede aconsejarse de letra-
do y deja de ser objeto para pasar a ser su-
jeto de la relacin procesal. Para decretar su
prisin provisional, el artculo 503 de dicha
ley exige que conste la existencia de un hecho
que presente los caracteres de delito; que el
mismo tenga sealada pena superior a la pri-
sin correccional o, si f uere inf erior, que el
juez considere necesaria la medida hasta que
preste f ianza el procesado; y que en la causa
aparezcan motivos bastantes para creerlo res-
ponsable criminalmente.
Para la ley espaola, el auto de procesamien-
to puede dictarse aun antes de la indagatoria,
y recin desde el momento que se lo dicta
puede nombrar def ensor el procesado.
La moderna legislacin argentina ha enten-
dido, en cambio, que no es posible que la rela-
cin jurdico procesal se concrete recin con
el auto de prisin preventiva, aun cuando la
sancin que corresponda no tenga pena priva-
tiva de la libertad, ya que esa relacin, que
implica que el Estado tiene una determinada
pretensin punitiva y que se imputa un delito a
una persona, debe existir a lo largo de todo el
proceso y no surgir recin al promediar el mismo.
De ah que haya dif erenciado y reglamentado
perf ectamente las dos instituciones: el auto de
procesamiento y la prisin preventiva. El auto
de procesamiento establece la relacin procesal
en todos los casos, haya o no pena privativa de
la libertad, y con l el juez ordena llevar el pro-
ceso adelante contra persona determinada y
califica jurdicamente el hecho. El juez lo or-
denar siempre que hubiere elementos de con-
viccin suficientes para estimar que existe un
hecho delictuoso y que el imputado es culpa-
ble como partcipe del mismo, dice el artculo
285 del Cdigo de La Pampa, dndole una
slida base.
Ese auto de procesamiento es el presupuesto
necesario para el de prisin preventiva, que se
dictar slo en caso de delitos sancionados con
pena privativa de la libertad, cuando el im-
putado tenga inters en sustraerse a la pena
(condenas de larga duracin) y deba asegu-
rarse su ef ectivo cumplimiento. El primero con-
vierte al imputado en procesado, es decir, al
presuntivamente culpable en sometido al pro-
ceso. El segundo, limitado as a su verdadera
naturaleza y f uncin, resta como un eventual
acto cautelar o de coercin. Pero a dif erencia
de la ley espaola, aqu la indagatoria es pre-
via al auto de procesamiento, y el imputado
puede nombrar def ensor antes del mismo, o
sea, desde el primer momento de la investiga-
cin. Este es el esquema seguido por Jos C-
digos procesales de Crdoba, Santiago del Es-
tero, La Rioja, Jujuy, Mendoza, Salta, Cata-
marca, San Juan y La Pampa.
Ambos autos pueden ir incluidos en la mis-
ma resolucin y son dictados por el juez de
instruccin.
5. Cumplimiento
Aqu rige el precepto constitucional, que
no distingue entre procesados y penados, segn
el cual, las crce'es de la Nacin sern sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de
ios reos detenidos en ellas (art. 18 de la Cons-
titucin Nacional), y los del Cdigo penal,
que incrimina al f uncionario que impusiere
a los presos que guarda, severidades, vejaciones
o apremios ilegales (art. 144, bis, inc. 3
9
), y al
alcaide o empleado de las crceles de deteni-
dos y seguridad que recibiere un preso sin
orden de autoridad competente, salvo el caso
de f lagrancia (art. 143, inc. 5').
Otras clusulas de la ley de f ondo robuste-
cen la posicin de quienes venimos sosteniendo
incansablemente la necesidad de separar en
distintos establecimientos las mujeres de los
hombres, los mayores de los menores y los pe-
nados de los encausados.
Ya nos hemos ref erido al artculo 293 del
Cdigo pampeano que prev la f orma de cum-
plir la prisin preventiva las mujeres honestas
y personas mayores de 60 aos o valetudinarias.
El artculo 292 establece que f uera de esos
casos, los sometidos a prisin preventiva sern
alojados en establecimientos dif erentes a los de
los penados y se dispondr su separacin por
razones de sexo, edad, educacin, antecedentes
y naturaleza del delito que se les atribuye.
Podrn procurarse a sus expensas las comodi-
dades que no af ecten al rgimen carcelario y
la asistencia mdica que necesiten, sin per-
juicio de la gratuita que deber prestarles el
establecimiento donde se alojen, por medio de
sus mdicos of iciales, recibir visitas en las con-
diciones que establezca el reglamento respec-
tivo y usar los medios de correspondencia, sal-
vo las restricciones impuestas por la ley.
Agrega esta disposicin que los jueces podrn
autorizarlos, mediante resolucin f undada, a
salir del establecimiento y ser trasladados bajo
debida custodia, para cumplir sus deberes mo-
rales en caso de muerte o de grave enf ermedad
de algn pariente prximo, por el tiempo que
prudencialmente se determine. Como se v,
son todas previsiones concordantes con el
principio de la presuncin de inocencia, que
rige en el proceso penal y que se traduce en la
f rmula 7-1 dubio pro reo, contenida en el ar-
tculo 4 de este Cdigo y en el 13 del de la
Capital, as como tambin con el principio
de la individualizacin de los condenados, cuyo
paso previo es el de la individualizacin de los
procesados.
6 Cmputo
Carrara, en sus citados Opuscoli, detalla
cuatro sistemas ref erentes al tema: los que llama
sistemas poltico, jurdico, arbitrario y eclctico.
Por el primero se niega cualquier clase de
descuento, tirndose abajo todas las proporcio-
nes que elucubra el legislador para los cm-
plices y partcipes secundarios, ya que stos
pueden entonces surir ms prisin que los au-
tores principales. Admitir este sistema aduciendo
que la prisin preventiva es la consecuencia de
un delito, no es aceptable, ya que el delito
no est todava probado. Adems puede haber
muchas causas de retardo o eventualidades aje-
nas al delito y al norma! desarrollo del proceso:
traslado del juez, su enf ermedad, imposibilidad
de encontrar un testigo, rebelda de un coim-
putado, descubrimiento de un nuevo cmplice,
circunstancias todas que retardan inesperada-
mente la causa, que no son atribuib'les al im-
putado y que no tienen por qu perjudicarlo
con das, semanas, meses y aun aos extra de
detencin.
El segundo sistema, que acuerda el descuento
completo, puede ser tambin injusto, segn el
maestro italiano, porque benef icia a quien re-
sulte condenado en un tratamiento mucho ms
suave de comida, trabajo, disciplina, comuni-
cacin, etc. Y tampoco es lgico que quien ha
sido declarado culpable salga de la crcel sin
haber cumplido un slo da de pena, pero s
meses y aos de prisin preventiva.
El tercer sistema es llamado arbitrario por
Carrara porque deja al arbitrio del juez la f a-
cultad de descontar o no de la pena la deten-
cin preventiva suf rida. Depende del arbitrio
judicial y hay en l un peligro de subjetividad.
El cuarto, el eclctico, es el de la escuela
toscana, que distingue dos perodos en la pri-
sin preventiva: uno debido, que es el primero,
y otro indebido, que es el segundo. Pero el
trmino a f ijarse entre ambas etapas puede ser
arbitrario, como puede serlo el f ijar proporcio-
nalmente el monto del tiempo transcurrido,
como lo hace el Cdigo penal argentino en su
artculo 24, al disponer que la prisin preven-
tiva se computar as: por dos das de ella, uno
de reclusin, y por uno de ella, uno de prisin
o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa
que el tribunal f ije entre cuatro y diez pesos.
Sin perjuicio de sealar que estas ltimas can-
tidades ya no consultan la realidad argentina,
debemos sealar que por f alta de establecimien-
tos penitenciarios suf icientes y dif erenciados, en
la prctica las penas de reclusin y prisin son
las mismas y se cumplen de igual manera, y
que el cmputo de los das pasados en prisin
preventiva depende del lugar donde se cum-
ple, de las posibilidades de trabajo que tenga
el procesado, de la medida en que se lo haya
individualizado, etctera.
Por otra parte, la ley de f ondo no distingue
entre arresto, detencin y prisin preventiva.
Para ella cuentan todos los das pasados sin
libertad. En nuestro rgimen el cmputo no
rige desde la f echa de la orden, sino de la real
detencin y se computan aun los das pasados
en detencin ef ectuada por particulares, hasta
que stos ponen al detenido a disposicin de
autoridad competente. Lo mismo se hace con
la persona detenida por pedido de extradicin.
El cmputo f inaliza con la f echa en que ad-
quiri autoridad de cosa juzgada la sentencia
def initiva, cuando el procesado pasa a ser pe-
nado, sin tomarse en cuenta el tiempo que
pas en libertad por evasin, excarcelacin,
etctera.
El trmino comienza a correr desde la me-
dia noche del da de la detencin, conf orme
a lo dispuesto por el segundo prraf o del ar-
tculo 77 del Cdigo penal, en relacin con el
24 del Cdigo civil, hasta la media noche del
da en que la sentencia def initiva pas en
autoridad de cosa juzgada.
7. Indemnizacin.
Aqu se plantean varios problemas, quiz
marginales al tema, pero relacionados con l:
el del error judicial, el de si el Estado acta
por legtima def ensa o estado de necesidad,
etctera. Lo que creemos indiscutible es el dere-
cho del detenido a ser indemnizado por los das
que pas en prisin preventiva, si resulta ino-
cente, ya que entonces la sociedad actu sine
jure. De ah que resulte necesario que el C-
digo penal prevea la indemnizacin del error
judicial, como lo establecamos en nuestro Pro-
yecto de 1953 (arts. 118 y 119), o que al
menos lo hagan los Cdigos procesales. El de
La Pampa ef ecta un avance en este sentido
y lo concede en el recurso de revisin por los
daos y perjuicios causados por la condena, los
que sern reparados por el Estado, siempre que
el condenado no haya contribuido con su dolo
o culpa al error judicial (art. 459).
8. Delitos de accin privada
En esta clase de delitos, por su naturaleza
especial, la prisin preventiva se adopta excep
cionalmente. As ocurre con los Cdigos de
Crdoba (art. 445); Mendoza (art. 452); La
Rioja (art. 449); Jujuy (art. 414) y La Pampa
(art. 396), que permite ordenarla al Tribunal
en los juicios por delitos de accin privada,
previa una inf ormacin sumaria y declaracin
indagatoria del querellado, solamente cuando
hubiere motivos graves para sospechar que tra-
tar de eludir la accin de la justicia y f ueren
procedentes el auto de procesamiento y la pri-
sin preventiva en las condiciones previstas pa-
ra los delitos de accin pblica.
El Cdigo vigente en la Capital establece
como principio general la prohibicin de decre-
tar la prisin preventiva en las causas de ca-
lumnia o injuria, con la nica excepcin de que
hubiere motivos f undados para presumir que
el querellado trata de ausentarse del pas (art.
596). Esta disposicin legal slo por excepcin
se ha puesto en prctica: recordamos nica-
mente el caso de un sacerdote, querellado por
delito contra el honor, a quien se le dict la
prisin preventiva en 1965, por presumirse que
iba a ausentarse del pas. En otra querella
de igual naturaleza, que tramit por ante el
Juzgado de Sentencia letra F, Secretara N
9
30,
1 auto de prisin preventiva dictado f ue revo-
cado por la Cmara, en el ao 1944.
9. La -prisin -preventiva en el Cdigo
de la Capital
Para terminar, haremos un ligero anlisis de
las disposiciones vigentes en el Cdigo de la
Capital y justicia federal, similares a las de los
otros Cdigos procesales de raigambre espaola.
El artculo 363 establece que f uera del caso
de pena impuesta por sentencia, la libertad de
las personas slo puede restringirse por la de-
tencin o por la prisin preventiva. Concuerda
as con el artculo 6", que dispone que despus
de interrogar el juez al presunto culpable,
practicar las diligencias necesarias para decre-
tar su prisin preventiva o su libertad.
La detencin se convertir en prisin pre-
ventiva mediante el auto f undado del juez,
donde constarn las causas que la motivan,
cuando medien conjuntamente los siguientes
requisitos: que est justif icada por lo menos
con semiplena prueba, la existencia de un de-
lito; que se haya tomado declaracin indaga-
toria al detenido o que se haya negado a pres-
tarla, habindosele impuesto de la causa de su
prisin; que a juicio del magistrado existan
indicios suficientes para creerlo culpable del
hecho (arts. 366 y 367). Concuerdan con lo
dispuesto en el artculo 2, que conjuntamente
con el artculo 6' debera integrar este ttulo,
de conf usa metodologa, por otra parte.
Esta prisin preventiva, que segn se ha
declarado, no causa estado, puede ser dejada
sin ef ecto en cualquier momento por el ma-
gistrado instructor, hasta que enva los autos
a plenario. Si el procesado se encuentra en
libertad o se halla prf ugo, se cumplir lo dis-
puesto en los artculos 373 a 375 que se ref ie-
ren a los requisitos de la orden de prisin y
a los casos en que el procesado est en otra
jurisdiccin o en pas extranjero y deba pre-
cederse a su extradicin. No hay ninguna dis-
posicin especf ica que establezca un plazo al
magistrado para decretar la prisin preventiva.
Se acostumbra a dictarla cuando se ha termi-
nado el sumario (muchas veces despus de
vencidos los plazos de treinta o sesenta das
que la ley f ija para su conclusin, art. 442),
y se han cumplido todas las diligencias de la
instruccin. El auto que la dispone es apelable
por el acusado y su def ensor, pero no por el
agente f iscal, aunque se haya dictado sin co-
rrrsele vista de lo actuado, pues no le causa
gravamen. Agreguemos que el artculo 2,
concordante con el 366, dispone que nadie pue-
de ser constituido en prisin preventiva sin
orden escrita de juez competente expedida con-
tra persona determinada y siempre que exista
contra ella semiplena prueba de delito o indi-
cios vehementes de culpabilidad. Este artculo
2' cumple as con la garanta establecida en
el artculo 18 de la Constitucin Nacional,
y que queda limitada al caso de prisin preven-
tiva, exceptundose el de simple detencin,
que depende de las circunstancias que el mismo
Cdigo puntualiza y que termina con la decla-
racin indagatoria, despus de la cual se pro-
cede conf orme a lo dispuesto en el artculo 6.
Ahora bien, para el simple arresto que mencio-
na la Constitucin, la ley no exige orden
escrita pues el mismo debe ser casi siempre
inmediato, sin trabas que lo coarten o demoren,
para servir as mejor a la investigacin de los
delitos, pero en cambio ella es imprescindible
en la prisin preventiva por su mayor gravedad.
El artculo 14 de la ley N
9
10.903 de meno-
res, establece que con respecto a los mismos
no rigen las disposiciones legales sobre prisin
preventiva, la que slo ser decretada cuando
el juez lo juzgue necesario y se cumplir dnde
y cmo lo indique.
Se ha discutido si el auto que decreta la
prisin preventiva es o no apelable. En contra
del artculo 696 del Cdigo, que establece que
slo son apelables los autos declarados tales
expresamente y nada dice la ley a este res-
pecto, existe el artculo 501, que permite este
recurso contra las sentencias def initivas o autos
interlocutorios que decidan algn artculo o
causen gravamen irreparable. Este es, a nues-
tro entender, el caso de la prisin preventiva,
y en la prctica es el criterio sustentado por
nuestros tribunales, tanto locales como f edera-
les. En cambio no procede apelar el auto de
prisin preventiva por la calif icacin legal del
hecho. Esto se explica si se tiene en cuenta
que dicha calif icacin no causa instancia, dado
que se hace prima, facie, vale decir, que puede
ref ormarse posteriormente.
JURISPRUDENCIA. El auto de prisin preventiva no
puede sec objeto del recurso extraordinario ante la Su-
prema Corte de la Nacin, autorizado por el artculo 6
de la ley 4055 y el artculo 22 del cdigo, ya que no
reviste el carcter de sentencia def initiva y es un simple
auto interlocutoro, que no pone f in al proceso ni causa
instancia, pues puede ser modif icado o revocado en cual-
quier estado del sumario por contrario imperio (C. S. de
la N., Jur. Arg., t. 18, pg. 276).
Tiene importancia la calif icacin que se haga del de-
lito en el auto de prisin preventiva, pues de ella de-
pende la posibilidad de que el procesado sea excarcelable
y sirve para computar el trmino de la prescripcin de la
accin. Dicha calif icacin no causa estado. Si la solicita
el f iscal, no est obligado a f undar su pedido.
La prisin preventiva se ha considerado una simple
medida de seguridad con respecto a la persona del acu-
sado y no un estado del juicio. Tan es as que aun cuan-
do no haya sido dictada con respecto a un delito, si el
procesado ha sido indagado por el mismo y ha mediado
acusacin y def ensa, el magistrado, al sentenciar, debe
pronunciarse sobre este hecho, bajo pena de nulidad
(C.C.C., "Fallos", t. II, pg. 204).
Tambin debe dictarse la prisin preventiva en los jui-
cios correccionales, no obstante el procedimiento especial
que se les ha dado en el Cdigo, lo que no importa de-
rogar los principios generales que son contrarios al mis-
mo (C. C. C., "Fallos", t. II, pg. 253).
Para decretar la prisin preventiva de los prf ugos a
f in de solicitar su extradicin, no es indispensable que
hayan prestado previamente declaracin indagatoria, como
se exige cuando se trata de convertir la detencin ya
existente en prisin preventiva (C. C. C., "Fallos", t. II,
pg. 254) . En este caso, y por la razn especial de
encontrarse prf ugo el acusado, no es exigible el requi-
sito previo de la declaracin indagatoria, mencionado en
el artculo 366, pues si no, todo quedara supeditado a
la voluntad de aqul.
En los delitos reprimidos con pena de multa, no proce-
de la prisin preventiva (C. C. C., "Fallos", t. II, pg.
480; t. III, pg. 337 y t. IV, pg. 661). Debe tenerse
en cuenta que esta ltima no es necesaria en dicho tipo
de inf racciones, que slo comprometen en primer trmino
la responsabilidad pecuniaria de los autores, que casi siem-
pre puede ser asegurada sin restringir la libertad perso-
nal. Los jueces costumbran entonces a declarar reuni-
dos los extremos del artculo 366 del Cdigo, a f in de
poder trabar embargo al procesado. Corresponde mencio-
nar con respecto a aquel f allo, que f ue tomado en tribu-
nal plenario, la disposicin contenida en el artculo 270
del Cdigo Penal, del captulo del prevaricato, segn la
cual, ser reprimido con multa de quinientos a dos mil
quinientos pesos e inhabilitacin absoluta de uno a seis
aos, el juez que decretare prisin preventiva por delito
en virtud del cual no proceda, o que prolongare agrega
el Cdigo, la prisin preventiva que, computada en la
f orma establecida en el artculo 24, hubiere agotado la
pena mxima que podra corresponder al procesado por
el delito imputado.
Cuando no se produjo acumulacin de causas por
haber actuado distintas jurisdicciones, el cmputo de la
prisin preventiva slo abarca la suf rida por el procesado
con motivo de la causa en que se dispuso su condena
(C. C. C., Jur. Arg., t. 53, pg. 800; Cm. Federal de
la Capital, La Ley, t. 21, pg. 730).
Asimismo no procede en los delitos reprimidos con
pena de inhabilitacin (C. C. C., Jur, Arg., t. 33, pg.
1156).
Tambin se lia declarado que no prejuzgan los vocales
del Tribunal cuando suscriben un acto conf irmatorio de
CC. C. C., "Fallos", t. IV, pg. 745).
La peticin de prisin preventiva y de embargo de bie-
nes del procesado o terceros responsables, puede f ormular-
se en la audiencia del artculo 575 del Cdigo de la Ca-
pital, puesto que la ley procesal, cuando trata en general
del procedimiento correccional, no f ija expresamente un
momento especial para la adopcin de tales medidas
CC. C. C., La Ley, t. 28, pg. 636).
La calif icacin establecida en oportunidad de dictarse
la prisin preventiva es siempre de carcter provisional y
de ningn modo hace cosa juzgada. CC. C. C., diario
La Ley, de 11 de abril de 1966).
El procesado no puede apelar si no se constituye pre-
viamente en detencin CC. C. C., "Fallos", t. IV, pg. 30).
No son recusables, por prejuzgamiento, los vocales de
la Cmara que conocieron en la apelacin del auto de
prisin preventiva, pues se limitaron a resolver, de acuer-
do a la ley, acerca de una situacin transitoria del pro-
cesado CCm. Apel. Tuc. , J. A. , t. 6, pg. 709).
En el mismo sentido de la sentencia de "Fallos", t. II,
pg. 253, en inf raccin a la ley de juegos prohibidos,
no procede la excarcelacin si antes no se na dictado
auto de prisin preventiva CC. C. C., "Fallos", t. I,
pg. 369).
BIBLIOGRAFA. La citada en las notas.
PRISIN PROVISIONAL. (V. PRISIN
PREVENTIVA).
PRISIN SUBSIDIARIA. Es la que x apli-
ca a quien no quiere o no puede hacer ef ectiva
la pena de multa a que lia sido condenado
(V. MULTA).
PRISIONEROS DE GUERRA. * Se con-
sideran tales, segn dice Daz Cisneros (Dere-
cho Internacional Pblico, t. II, pg. 358), los
miembros de las f uerzas armadas, milicias y vo-
luntarios, acompaantes, corresponsales, obre-
ros y otros, as como los participantes de levan-
tamientos en masa; y tambin los miembros ci-
viles de las tripulaciones de aeronaves de gue-
rra, conf orme, en cuanto a estos ltimos, a las
experiencias de la segunda guerra mundial; los
miembros -de los cuerpos voluntarios y de re-
sistencia, siempre que tengan jef e responsable,
distintivo f ijo y reconocible, lleven las armas
abiertamente y respeten las leyes y usos de la
guerra (Convencin de 1949) lo que incluye
en el tratamiento como prisioneros de guerra,
a os miembros de f uerzas armadas de gobier-
nos no reconocidos, como son los que se en-
cuentran en el exilio. Es interesante destacar
que algunas de estas normas no f ueron apli-
cadas especialmente por los pases de uno de
los bandos beligerantes en el curso de la se-
gunda guerra mundial, en la que esos pases
desconocieron usos y costumbres de tradicin
secular.
Para Verdross Derecho Internacional Pblico
(trad. de Truyol y Serra, ed. Aguilar, Madrid,
1957) "todas las personas con calidad de be-
ligerante, que caen en poder del enemigo, sa-
nos, enf ermos o heridos, son prisioneros de gue-
rra; lo mismo que el jef e del Estado enemigo y
sus ministros, as como las personas que siguen
a su ejrcito como tripulantes civiles de aero-
naves militares, corresponsales de guerra, abas-
tecedores, cantineros, miembros de unidades de
trabajo que estn autorizados por las f uerzas
armadas para ejercer sus actividades y vayan
provistos de una tarjeta de identidad, y las tri-
pulaciones de la marina mercante, incluso los
capitanes, pilotos y grumetes, como asimismo
las tripulaciones de la aviacin civil de las
partes contendientes". Gozan tambin de la con-
dicin de prisioneros de guerra, af irma el autor
precitado, las personas que pertenecen o perte-
necieron a las f uerzas armadas del pas ocupa-
do, si la potencia ocupante estima necesario
internarlas; y f inalmente, las personas de las
mencionadas categoras que f ueran acogidas por
Estados neutrales o no beligerantes y que de
acuerdo con el Derecho internacional tienen
que ser internadas. En caso de duda sobre la
condicin de una persona, sta gozar de pro-
teccin hasta que su estatuto haya sido deter-
minado por un tribunal competente.
El Convenio de Ginebra del ao 1929, es-
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO y FLORIT.
tableci las siguientes normas relativas al trato
que deban recibir los prisioneros de guerra:
a) Estos se entiende que se encuentran en
poder de la potencia enemiga y no de los cuer-
pos de tropa que los hayan capturado. Sern
tratados con humanidad y protegidos contra
actos de violencia, insultos y la curiosidad p-
blica. Tienen derecho al respeto de su persona
y de su honor, conservando su plena capacidad
civil, as como la libertad de practicar su reli-
gin. La potencia detentadora est obligada a
alimentarlos en igual cantidad y calidad que la
correspondiente a las tropas auxiliares, debien-
do adoptar en los campos de prisioneros todas
las medidas de higiene posibles.
b) Los prisioneros de guerra estn sujetos,
en principio, a las leyes y autoridades del pas
detentador; pero quedan prohibidas las penas
corporales, el encierro en locales no iluminados
por luz natural y cualquiera otra f orma de
crueldad. Los prisioneros que intentaren la f uga,
slo podrn ser castigados con medidas discipli-
narias; y si la evasin tiene xito, no podrn
ser castigados si nuevamente son hechos pri-
sioneros. Los que sean acusados de la comi-
sin de algn delito, tienen derecho a un de-
f ensor, y si no lo designaren, a que la potencia
protectora les nombre uno. Las sentencias pe-
nales pronunciadas contra los prisioneros de
guerra, sern inmediatamente comunicadas a la
potencia protectora.
c) Los prisioneros de guerra, con excepcin
de los oficiales y asimilados C
1
) pueden ser em-
pleados como trabajadores, si bien tales traba-
jos no tendrn relacin directa con las opera-
ciones de guerra. Los subof iciales no podrn
ser obligados ms que a trabajos de supervi-
sin (
2
). Cada prisionero de guerra disf rutar
semanalmente de por lo menos 24 horas inin-
terrumpidas de reposo.
d) Los prisioneros de guerra podrn comu-
nicar con los representantes de las potencias pro-
tectoras y presentarles sus quejas, teniendo de-
recho a designar hombres de conf ianza para
que los representen ante las autoridades mi-
litares y la potencia protectora.
e) Los beligerantes estn obligados a devol-
(1) Esta excepcin carece de justif icacin razonable
y slo puede obedecer a un criterio clasista. La regla
debera ser igual para todos y de hacerse la excepcin
deba ser a la inversa. Si se trata de oficiales o asimi-
lados que no pertenezcan a la carrera militar, entre ellos
los subof iciales y los soldados, no existe dif erencia algu-
na. Y si se trata de oficiales pertenecientes a la carrera
militar, es lgico que sobre ellos recaigan las conse-
cuencias ms duras de la situacin ce prisioneros, por-
que al elegir voluntariamente la prof esin de las armas,
deben conocer los riesgos a que se exponen y
?
por lo
tanto, soportar las obligaciones ms pesadas. Es absurdo
que stas se hagan recaer precisamente en quienes no han
hecho de la guerra una profesin y van a ella en obli-
gado cumplimiento de un deber ciudadano.
(2) Vale aqu lo dicho en la nota precedente. Los
of iciales todo el tiempo inactivos; los subof iciales en c-
modos trabajos de vigilancia; y los soldados pechando
integramente con las labores que les impongan sus deten-
tadores, que seguramente no sern livianas.
ver a su pas, cualquiera sea su nmero y gra-
duacin, los prisioneros gravemente enf ermos
o heridos, tan pronto se encuentren en condi-
ciones de ser trasportados. Adems los belige-
rantes pueden, por razones humanitarias, con-
cluir acuerdos para la repatriacin directa de
prisioneros sanos que hayan suf rido un largo
cautiverio, o bien para su hospitalizacin en
pas neutraJ.
O La repatriacin de los prisioneros se lle-
var a ef ecto lo ms pronto posible, una vez
que hayan cesado las hostilidades. Se excep-
tan los que hubieren sido procesados o con-
denados por delitos de Derecho comn, los que
podrn ser retenidos hasta que hubiesen cum-
plido la pena.
g) Desde el comienzo de las hostilidades ca-
da potencia beligerante crear una agencia of i-
cial de informaciones sobre los prisioneros de
guerra que se encuentren en su territorio, ade-
ms de la agencia central que se constituir en
pas neutral.
Como antes he indicado, las normas estable-
cidas en el Convenio de Ginebra de 1929, no
f ueron respetadas por algunos pases. Rousseau
(^Derecho Internacional Pblico, trad. de Trias
de Bes, ed. Ariel, Barcelona, 1957), seala las
violaciones al precitado convenio cometidas por
Alemania, entre las cuales cita: a) la sumisin
de los suboficiales al trabajo obligatorio; b) el
empleo de unos 30.000 prisioneros f ranceses
en f abricaciones de guerra o en trabajos peligro-
sos o insalubres; c) la negativa de asimilar los
cadetes a los of iciales; d) la aplicacin de san-
ciones penales a los preparativos y tentativas
de evasin (ejecucin sumaria en marzo de
1944 de veintisiete oficiales aviadores, aliados,
evadidos y capturados unos das ms tarde; sien-
do de advertir que esta violacin del Derecho
internacional f ue sancionada con la condena a
muerte de los responsables, pronunciada el ao
1947 por el Tribunal militar britnico de Ham-
burgo).
Seala tambin el tratadista precitado que
el convenio de 1929 no se aplic a ciertas ca-
tegoras de prisioneros, hecho que se produjo
por razones diversas: a) f ue a veces consecuen-
cia de la no participacin de algunos Estados
(U.R.S.S., China y Japn) en el Convenio
mencionado, de lo que resultaron consecuencias
desastrosas tanto para los prisioneros del Eje
capturados por la U.R.S.S. como para los pri-
sioneros de guerra sovitivos capturados por
Alemania y para los prisioneros de guerra alia-
dos capturados por el Japn; b) y tambin por
la decisin de Alemania de no reconocer a par-
tir de 1941 la condicin de Estado, a ciertas
potencias beligerantes cuyos gobiernos haban
abandonado el territorio nacional, ocupado por
el enemigo.
Despus de la segunda guerra mundial se f ir-
m el Convenio, tambin de Ginebra, del ao
1949 y del cual dice Rousseau que se carac-
teriza por un robustecimiento de la proteccin
jurdica dispensada a los prisioneros de guerra
ya que: a) declara la nulidad de las renuncias
unilaterales de los beligerantes a los benef icios
O
del Convenio de 1929; b) si bien no ha incor-
porado la proposicin f rancesa encaminada a
conf iar a un organismo internacional el control
de la aplicacin del nuevo rgimen convencio-
nal, ha incrementado considerablemente las
competencias de la potencia protectora, al enco-
mendarle una activa intervencin de asistencia
y de proteccin; c) impone la repatriacin in-
mediata de los prisioneros desde el momento en
que terminan las, hostilidades activas. Este Con-
venio f ue f irmado por sesenta y un Estados, si
bien en octubre de 1956 slo rega para cin-
cuenta y cinco, entre ellos Estados Unidos, la
U.R.S.S. y Francia. (V. HERIDOS Y ENFERMOS.)
PRISIONES Y CRCELES EN ROMA*
I
P R L OGO
Los conceptos, vincula, lautumiie, carcer, en
la antigua Roma nacieron de la idea de deten-
cin (prewszo) y de la de maniatar a los cau-
tivos de guerra (*): vincire. De all viene la
palabra vincula que originariamente signif icaba,
el estado de ser maniatado, pero, ms adelante,
determinaba el lugar reservado, donde los vin-
culados, los atados estaban custodiados. El pri-
mer edif icio para tales f ines en Roma en la
poca del rey Anco Marcio f ue edif icado al
lado de los Comicios C
2
), y esta f ue la primera
Vincula publica o crce(
3
).
* Por el Dr. CORNL ZOLTN MHSZ.
O) El verbo latino vincire (vincio, vincire, vinxi, vinc-
tum), segn los conceptos de Cicern, significa en caste-
llano: ataf , unir, enlazar, prender, trabar, especialmente
por medio del vimen (viminis gen.), que segn el antiguo
autor romano significa el mimbre y toda clase de vara
delgada y f lexible, propias para atar. De all viene la
palabra vinculum, atadura, o lazo.
Tambin era muy conocida la palabra nervus (nervio),
que en la lengua latina segn su empleo y utilidad
tena dif erentes signif icados. Originariamente el nervus
signif icaba la cuerda de tripa, que emplearon para ins-
trumentos musicales, y tambin para hacer lazos, que se
echaban al cuello y a las manos y a los pies de los de-
lincuentes .
Las palabras vincire y nervus se emplearon luego en
sentido ms amplio, en cuanto vincire significaba el sim-
ple atar, sin que para este f in, hubiera sido empleado
mimbre o cosa semejante. Tambin la palabra nervus
ampli su signif icado. La ley decemviral XII./III.3. es-
tablece que: ....secum ducito, vincto aut ervo, aut
compedibus. . . (". . .telo con cuerdas o con cadenas. . .
o con zapatos de madera")-
Aut ervo: o con cuerdas de tripa, o con zapatos de
madera (lignese soleae in pedibus inductae. Cicero de inv.
2.50.148.) o con cadenas, pues, segn Festus, ner-
vum appellamus etiam ferreum vinculum, cuo -pedes im-
pediuntur!
(2) D.48.19.2. D.4.6.10. Ulp. In vinculis autern
etiam eos accipimus, qui ita alligati sunt, ^^t sine dede-
core in publico parre non possint. ("Pero entendemos que
estn en prisones tambin aquellos que de tal modo estn
Algunos autores dif erencian entre los con-
ceptos de carcer y vincula, en cuanto v. gr.
Ulpiano opina, que no se considera atado al
simplemente encarcelado (
4
). Otros piensan,
que no son encarcelados los nicamente ata-
dos (
5
).
El mismo Cicern habla de crceles y cade-
nas en f orma separada (
e
). Sin embargo a nos-
otros nos parece, que las dos palabras signif ican
lo mismo, pues segn el jurisconsulto Calistrato
poco y nada le importa que alguien est rete-
nido, encerrado entre paredes, o encadenado
con grillos (
7
).
Entendemos que est en crcel tambin
aqul, que de tal modo est atado, que no po-
da presentarse en pblico sin desdoro (
8
). Por
ende en Roma bastaba ser atado, para ser
considerado como encarcelado, y era suf iciente
estar en crcel, para saber que el all detenido
f uese un vinculado, atado, aunque sea por las
simples paredes que lo rodean.
II
FINALIDAD
En lo concerniente a la f inalidad de las pri-
siones y crceles en Roma, creemos que stas
tenan doble f inalidad, cumplida en diferentes
etapas, en cuanto pretendan asegurar la vali-
dez y prolongar la duracin de una detencin
(jwensjo) hasta el cumplimiento de la condena
correspondiente, es decir, el detenido ha sido
custodiado, hasta su procesamiento; su deten-
cin poda ser tambin prolongada durante su
procesamiento. Si desobedeca a los magis-
trados, no poda ser de otra manera elimina-
atados, que no puedan presentarse en pblico sin des-
doro") .
D. 50. 16. 48. Solutum non intelligimus eum, qui, licet
vinculis levatus sit, manbus lamen tenetur; acn eum
quidem intelligimus solutum, quin in pubblico sine vin-
culis servatur ("no entendemos que est suelto el que
aunque haya sido desligado de ataduras, est, sin embal-
go, sujeto con las manos; y tampoco entendemos que
est suelto el que en lugar pblico es retenido sin liga-
duras") .
(3) Sneca: De cotrovers. 7. 1. 22.
(4) Vota: la palabra crcel viene de la palabra griega,
de origen siciliano karharoi, o karharos, que en la
lengua alemana f igura todava con la transf ormacin de
las alf as para epsilon es decir en vez de karkar, en
alemn hoy se llama kerker,
(5) D.50. 16.216. Ulp. Ad legem Aeliam Sent. I. Ve-
rum est, eum, qui in carcere clusus esl, non videri eque
vinctum, eque in vinculis esse, nisi corpori ejus vincula
sint adhibita. ("es verdad que no se considera que el
ue est encerrado en la crcel, est atado, ni con ca-
enas, si no se le hubieran puesto ligaduras a su
cuerpo") .
(6) Momm'sen: Strafreclit. S.960. Anmergung. 1. Wien.
Papyros. Catenatua esse debet, non tamen iit in carcere
agat, nisi suspecta sit persona. M. T. Cicero. Catli-
naria I./8. Sed- quam longe videtur a carcere atque a
vinculis abesse deber ("pero cuan lejos parece deber
estar de la crcel y de las cadenas . . . ").
(7) D.4.6.9. Edicti monitorii II. . . . quia nihil intersit,
parietbus, an compedibus teneatur... ("pues nada im-
porta que estn retenidos con paredes o con grillos...").
(8) D.4.6.10. Ulp. Ad Edict. XII. ... in vinculis etiam
eos accipimus qui ita alligati sunt, ut sine dedecore in
publico parere non possint!
q
d
da(
9
). Despus de la condenacin, el judica-
tus, "multado" con dinero, u obligado a pagar
sus deudas al Estado (
10
) o a un particular,
era detenido nuevamente y remitido a la crcel
de los deudores C
11
), o en caso de delitos p-
blicos capitales a las crceles pblicas para su
ejecucin.
Las crceles servan adems, como medios
punitivos directa o indirectamente. Indirecta-
mente, en cuanto las crceles, siendo un lugar
cerrado y adecuado, servan para las ejecuciones.
Se ofrecieron tambin, como medios punitivos
directos (
12
) para hacer cumplir las penas de
prdida de libertad provisoriamente (
13
) o en
f orma perpetua (
14
).
La idea de la prisin perpetua: para la men-
talidad romana parece que era algo inconcebible
e incompatible con su sentimiento sagrado pa-
ra con la libertad. El emperador Caracalla
considera la existencia de prisin perpetua como
cosa increble C
15
), y por ello el jurisconsulto
Ulpiano ha aclarado que la crcel debe ser
tenida para custodiar a los detenidos pero de
ninguna manera para castigarlos C
16
) y Calis-
trato inf rmanos que por razones punitivas, si
(9) Paulus: 5.26,2. Hac lege (Julia de vi publica}
fxcipiuntur. . ., qui inde in carcerem duci jubentur, quod
jus dicenti non obtempcraverint quidque contra discipli-
nara publicam fecerint ("...sern eximidos de esta ley...
los que al magistrado desobedecen, o cometan algo contra
la disciplina pblica. . .").
(10) Plutarco: Cayo Mario. IV. "Pero Mario, llaman-
do al lictor, que estaba f uera, le dio orden de que lle-
vase a la crcel al mismo Mtelo. . .".
dem: Cimon IV. Miltiades, como debiese al Erario
la multa de cincuenta talentos, para el pago, f ue puesto
en la crcel, y en ella muri.
Polibio Megalopolitano. Hist. I./XVII. "Las mujeres,
que hasta entonces haban visto sin emocin llevar a la
crcel sus maridos y parientes por el pago de los im-
puestos . . .".
Comelius Nepos, Milt. VII. Causa cognita, capitis abso-
IHMS, pecunia multa tus est, eaque lis quinquaginta Ta-
lentis acstimata est, quantus in classem sumptus factus
erat. Hanc pecuniam quod solvere in praesenlia non po-
ter.it, "in vincla publica" coniectus est, ibique diem
obiit supremum ("instruida la causa, de la pena capital
absuelto, f ue multado en dinero y este litigio ue tasado
en cincuenta talentos cuanto gasto se haba hecho para
la escudra. Despus que no poda pagar este dinero en
el acto, fue echado en la crcel pblica, y all termin
su da ltimo").
(11) C.10.19.2....si (jtiis tam alicmis ab humano sensu
est. .. ("si ciertamente hubiere alguno tan f alto de sen-
tido humano, que. . . ".
Qua facltate praebita, omnct {ore credinms propiores
ad solvenda ea... ("Creemos, que concedida esta facul-
tad todos habrn de estar ms inclinados a pagar lo
que. . . ".
Te praktreico.
(12) M. T. Cicern. Cat. III. 12.
(13) D.48.19.8.7. Ulp. IX. de off. Procons... ct si
in deccm anuos damnatus sit... ("y si hubiera sido con-
denado a diez arios. . . ").
(14) dem ut supra. . . aut perpetuari ei dbet poene...
("o se le debe hacer perpetua la pena. . . ") .
M. T. Cicero: Cat. IV./4. ". . . pero las prisiones,
sobre todo las perpetuas se han inventado para los cas-
tigos adecuados a los crmenes ms nefandos. . . ".
(15) C.9.47.6. Incredibile est, quod allegas, liberum
"hamincn ut vinculis perpetuis confineretur, esse damna-
tum ioc enim vix in sola servili conditione proceder
yoiest ("es increble como alegas, que un hombre libre
haya sido condenado a ser retenido en prisin perpetua,
porque esto apenas suele ser procedente slo respecto a
ios de condicin servil"). (Ao 214. P.c.n.).
(16) D.48.19.8.9. Ulp. de of f . Procons. IX. ...carccr
bien existan prisiones temporarias C
17
), las
prisiones perpetuas, sin embargo, desde el em-
perador Adriano ya f ueron terminantemente
prohibidas.
III
CLASE S
Las crceles en Roma eran de carcter pri-
vado y pblico.
La f orma primitiva de carcer privatus era el
ergastulum, producto de la organizacin econ-
mico f amiliar. El ergastulum era un calabozo,
edif icado especialmente a f in de poder custo-
diar y disciplinar all los esclavos, de la f amilia
rstica C
18
). Tambin, el pater famililas a veces
aprovechaba su ergastulo para custodiar su deu-
dor confessus o judicatiis, cuando ste por el
magistrado ha sido declarado ad-dictus C
19
)-
El mantenimiento de las crceles privadas
careca de sentido despus que la Ley Paetelia.
Ppiri(
20
) permita al deudor amortiguar su
dura suerte, amortizando su deuda con el tra-
bajo, realizado para su acreedor.
Se observa en general una justa tendencia
para eliminar los abusos, cometidos por los
particulares en sus oscuros ergstulos (
21
). Las
crceles privadas con los deudores aprisiona-
dos subsistieron sin embargo durante mucho
tiempo: sus propietarios poderosos (potewtiores)
a'egaron que stas no son crceles privadas,
sino los muy necesarios ergstulos. El Estado
romano, bien inf ormado, saba sin embargo, que
estos ergstulos a menudo servan como medios
poco honestos de caudillos polticos e inescrupu-
losos, para hacer desaparecer dentro de medios
cnim ad continendos homines, "non ad puniendos haberi
debet".
(17) D.48.19.28.7. Callistratus. Libr. VI. de Cogn.
. . .detentus a potentioribtts. . . ("detenido por podero-
sos. . .").
(18) D.48.19.35. Callistratus I. Quaestionum. Man-
datis principalibus dantur, cavetur, ne quis perpetuis
vinculis damnetur, idque etiam Divus Jiadrianus rescripsit!
("se dispone en los Mandatos de los Prncipes, que se
dan a los Presidentes [de las Provincias], que nadie sea
condenado a prisin perpetua: y esto resolvi tambin por
Rescripto el Divino Adriano").
(19) Columela: De agricultura. 1.6.3. "Para los enca-
denados el ergastulo ms saludable ser subterrneo con
muchas ventanas angostas y tan altas que no se puede
llegar a ellas f cilmente".
Ut supra: XI.1.22. ". . . deber llamar por sus nombres
a los esclavos que estarn encadenados en el ergastulo,
y examinar si ste est seguro y bien resguardado, y s
tienen los grillos bien puestos y no soltar sin orden del
amo los que se habrn puesto a la cadena por mandato
de ste o de l mismo".
(20) En la egis accitio per tnanus iniectionem el ma-
gistrado entrega al judicatus para el actor por sesenta
das, en cuanto ste no haba cumplido su obligacin, es
decir no haba pagado la suma condenada (entregar
ad eiccre).
En cuanto el reo durante la f ase in jure, resulta ser
un confessus, el magistrado entregar (ad-dicere) para el
acreedor, en un Legis actio per manus iniectionem pura.
Cabe observar que el confessus en este caso puede esca-
par del ergastulo de su acreedor, aprovechando la f ran-
quicia de manum sibi depellere rechazar la mano de
su acreedor y actuar por s mismo (ct pro se apere).
(21) En el siglo IV. A.C.
seudolegales sus clientes ingratos y a veces sus
opositores polticos ms acrrimos (
22
).
El jurisconsulto Calistrato promete el auxilio
a estos desamparados, vejados y encarcelados
por particulares (
23
) y la constitucin del empe-
rador Zenn prohibe def initivamente el mante-
nimiento de las crceles privadas C
24
) amena-
zando a los contraventores con la aplicacin de
la ley de Talin C
25
) hasta con las consecuen-
cias del delito de la lesa majestad (
26
).
Crceles -pblicas: la existencia de las crceles
pblicas es casi simultnea con las crceles pri-
vadas. Cicern habla sobre crceles "instituidas
por nuestros mayores para el castigo de crmenes
nef astos y manif iestos" (
27
). Datos f idedignos
acerca de la primera crcel en Roma suminstra-
nos Sneca (
2S
), indicando que sta la edif ica-
ron en el sptimo siglo (a.C.) o ms bien en el
primer siglo despus de la f undacin. Esta cr-
cel ha sido ampliada y f ortif icada luego por el
rey Servio Tullio, recibiendo esta vez su af amado
nombre de Tullianum C
29
). Esta crcel, muy
temida por su aspecto interior y por las leyendas
que se tejieron alrededor de esta pigra masa de
muros, puso en sombra la f ama de otras prisio-
nes municipales (
30
) y crceles de Lureria (
31
)
y de Juliano (
32
) de ios emperadores.
(22) El Edicto. T. Julii Alex. Aegypti Praefecti, in-
tenta reprimir los abusos, que los privados cometieron
con los deudores ergastulados.
(23) D.4.6.9. Callistratus II. E. monito i. Sziccurritur
etiam ei, qui in vinculis fuisset, quod non solwn ad etini
vertinet, qui publica custodia coercetur. . . ("asimismo
se auxilia al, que hubiese estado preso,. Lo que se re-
f iere no slo al) que est detenido en crcel pblica, sino
tambin. . .") .
(24) C.9.5.1. Constitutio jubct, no haberi "privaras
custodias", et qui hoc commiserint et talioni subicii ct
tot dies. . . ("la constitucin establece y manda, que no
se tengan crceles pri vadas. . . ") .
(25^ dem, ut sufra. Et taiione subicii et tot dies
peragere in publico carccre, quot quis fucrit in parata ab
ipsis custodia inclusus. . . ("y que los, que tal hubieren
hecho sean sometidos a la pena del t a l l n , y pasen
en una crcel pblica tantos das cuantos alguien hubiese
estado recluso en crcel preparada por ellos").
Epitome ex Th. Hrmopol. . . . si vero prvatus, id
non curans adversarium suurt in privata custodia dc-
tir.eat, "inpunitus non erit", sed et taiione subiacebit et
tot dies in publico carcere peraget, quot sustinuit eb co
inclusus in privata custodia.
(26) C. Th. 9.11.1. De privati carceris custodia. Imppp.
Val (entzwi) anus... Si quis posthac reum privato car-
een destinarit "reus majestatis haheatur ("si alguien
al reo retiene en un ergstulo privado, ser considerado
como responsable por el delito de lesa majestad").
(27) M. T. Cicero: Catilinaria II. /12. . . . esse car-
cerem, quem vindicem nefarionim ac manifestorum scele-
rum inajores rtostri esse voluerunt ("haber crcel, que
nuestros mayores quisieron ser vengadores de crmenes
impos v manif iestos").
(28)'VYde notam N? 2.
(29) T. Livio. Ab urbe condita. 1. 33. 8. "Cuando
tan prodigiosamente hubo aumentado Roma era muy di-
f cil distinguir entre los ciudadanos buenos y malos, en
medio de aquella inmensa multitud, multiplicndose los
crmenes ms desconocidos. Con objeto de inf undir te-
rror y contener los progresos de la perversidad, mand
construir Ango, en el centro de la ciudad, una prisin
que dominaba el Foro. . . ".
(30) Sallustio: Cat. ". . . y aseguren en las crceles de
aquellos municipios que son ms f uertes y poderosos. . .".
(31) C. Tcito. Annales. 1I. ". . . con que f ue puesto
en la prisin Lutorio. . . ".
(32) Ammia.no Marcelino. XXVIII. "Y en cuanto
a Dorif oriano, condenado a muerte, f ue (puesto) ence-
rrado en la crcel Juliana. . . " .
Cuatro dif erentes clases de crceles pblicas
conocan en la antigua Roma.
La clase y f orma ms liviana de las prisiones
empleada con pref erencia en asuntos po-
lticos o en caso de detencin de destacadas
personalidades (
33
) y de mujeres C
34
) era la
custodia libera (
3r>
). La ciistodia libera era p-
blica, porque la detencin (jprensio), y la
misma custodia ha sido ordenada por un ma-
gistrado, con potestas e iwperzoi(
36
).
Considerando adems, que la custodia orde-
nada ha sido realizada en una casa particular,
sin que se hubiera empleado la vinculatio, por
ello la custodia se calif icaba
Otra clase de prisiones pblicas eran las
lautumiae (
38
). Estas dif erencibanse de las
crceles, porque los detenidos custodiados all,
dentro de las paredes gozaban de libre movi-
miento C
39
), mientras el detenido en las cr-
celes estaba si bien, no de facto, pero por lo
menos de jure in vinculis, en cadenas.
Una tercera clase de prisiones eran 'los Prak-
toreioi (
41
) prisiones, especialmente preparadas
para los deudores del Fisco, por razn de
MwZ ctas(
42
) o deudas no pagadas. El trmino
medio de la detencin all era de seis meses,
pero sabemos tambin que era ms f cil evitar
la entrada a estas prisiones C
43
) que salir de
ellas una vez que se estaba adentro, pues aun
si el trmino medio de la custodia en las pri-
siones de deudores era de seis meses, sabemos
sin embargo, que los imposibilitados de pagar
sus deudas, convirtieron ellos mismos autom-
ticamente sus prisiones en perpetuas.
Al f in, la cuarta y ltima clase de prisiones
pblicas eran las crceles, la vincula pblica
cierta mezcla de Lantmniae y de la af amada
Tidlia, o crcel interna: crcel pblica con
dos dif erentes partes, externa e interna, y tam-
bin con dos muy dif erentes tratamientos, pues
(33) T. Livio. Ab urbe condita. 34. 14. 9. "Los cn-
sules ordenaron a lo Ediles Curules, que buscasen a los
sacerdotes de aquella religin. . . y les guardasen ence-
rrados, en parajes a propsito para poder interrogarlos".
(34) Ammiano, Marcelino. Hisf . imp.
(35) Phlk adsmos.
(36) Vide. Ene. Jurdica Omeba, t. XIV, pg. 989.
(37) Sallustio. Cat. 47. Senatus decrevit, ui... Len-
MMS itemque ceteri "in liberis clistodiis" essent!
C. Tacitus: Annales. 6. 3. Custodittir domibus Magis-
traiuum. ("ha sido custodiado en las casas de los mismos
magistrados").
M. T. Cicero: Catilinaria: I. /VIH. Quid, quoH tu te
in custodiam dediati, quod vitandae sitspiciortis causa
ad M. Lepidum te habitare velle dixisti? ("Que decir de
que t te diste en custodia, que para evitar sospecha,
dijiste t querer habitar en casa de M. Lepido"). Tra-
duccin verbal! nota de a.
(38) 'Lautumiae, "plurale tantum. Canteras, de
donde se saca y corta piedras, y adonde llevaban a los
prisioneros para trabajar y para ser bien guardados.
(39) D. 48. 3. 8. Careen praepositus si prelio corrwp-
is, sine vinculis agere c^lstodiam. . . officio judicis pu-
niendus est. . . ("si el alcaide de la crcel, sobornado
por dinero, consinti que el preso estuviera sin grillete...,
ha de ser condenado por el juez").
(41) Praktoreioi. Ver nota N? 11.
(42) Ver la voz Muleta. Enciclopedia jur. Omeba.
(43) Ver nota N? 10. - C. Nepote. Miltiades.
en la parte Lautumiae como ya hemos men-
cionado C
39
) los presos gozaban el libre mo-
vimiento, mientras en la parte interna, en la
Tullia, los encarcelados estaban vinculados en-
tre las ms miserables condiciones.
IV
ORGANIZACIN
En lo que atae a la organizacin de las
crceles y prisiones pblicas, sabemos que stas
eran administradas por encargados especiales y
supervisadas (*
4
) por supremos rganos de se-
guridad. Para poder f ormar conceptos claros y
objetivos acerca de la calidad de la organiza-
cin y administracin de las crceles romanas,
consideramos como lo ms acertado, describir
la vida de los all custodiados.
Los que estaban conf inados a vivir "entre
las enormes piedras con muy pocas y angosti-
tas ventanas" (
45
) en a parte interna de una
crcel, estaban vegetando prcticamente en la
continua semioscuridad.
Los residentes de la crcel interior en la
mayora de los casos eran, simultneamente
"vinculados", es decir, inhibidos en sus movi-
mientos, pues estaban esposados C
46
) o atados
por los pies con el ferrcum vinculwm (*
7
) o
por medio de cippus o podokakc, cierta ma-
nera de calabozo pedestre, o cepo, muy en
boga en la edad media (
4S
).
Los presos, especialmente desde los f ines de
la repblica durante las grandes prescripcio-
nes vivan en intolerables hacinamientos (*
9
),
mujeres (
50
) y varones juntos (
51
).
La alimentacin de los custodiados parece
(44) Suetonio: Tib. 61. . . .in recognoscendis custo*
itis. . .
D.48.3.1?. - C. Th. 9.2.5. - C. Th. 9.3.6. Acerca de
la lista mensual.
C. Th. 9.3.7. Acerca de la inspeccin semanal.
(45) Calpurnius Flaccus: Decl. 4. Video carcerer,
vvblicum, sexis ingentbus structum, angustis fora mini-
bus tenuem lucs wnbram recipientem. . . ("Veo una
crcel pblica, edif icada por enormes piedras, con angos-
titas ventanitas, a donde apenas llega alguna l uz. . , ").
C. Theodosiani 9.3.1. ...non sedis intimae tenebras
pati, sed usurpata luce vegetan... ("el encarcelado no
deber suf rir las tinieblas de un calabozo interno, sino
gozar de la luz normal. . . ")
Actus 16. 29. . . ,-petito que lumine, introgressus est.
(aitses d pilota eisepdsen. . . :) y -pidiendo luz entr
(en la parte interior de la crcel. . .).
Sallust. Catilinara. ". . . h ay en la crcel un lugar
llamado Tulliano, metido como 12 pies debajo de tierra,
cercado por todos lados de pared y con su bveda de
piedra encima. Su aspecto es horrible y espantoso. Do-
mina all la oscuridad y el mal olor. . .".
(46) Sneca. De ira. I./16.
(47) Ver nota Nc 1. Festus.
(48) Catullus Veronensis: Carmen XV. ...quem
attractis pedibus, patente porta percitrrent.
Actus: 16. 24. ...et pedes eorum strinxit ligno hai
tous podas sphalsato mitn eis t xln... (Y coloca-
ron sus pies en cepo. . ").
(49) Sneca: De ira. VIII. ". . . l l enas de crce-
les...".
(50) Plutarco: Din. LVII. "Inmediatamente las
hicieron llevar a la crcel, donde sucedi que la infeliz
rauier dio a luz un hijo varn. . .".
(51) C. Theodos. 9.3.3. Nov. Just. 134, cap. 9. (se-
paracin de sexos).
que era suficientemente organizada, pues co-
nocemos casos que algunos murieron en la
crcel obesos C
52
) y otros, que pref eran 'la
muerte, y queran suicidarse por medio de
hambre, han sido alimentados por f uerza por
los guardianes C
53
).
En f in, la circunstancia que la parte inte-
rior de la crcel con su famoso roble (
5
*) era
el temido lugar de tormentos y ejecuciones,
f cil es entender el temor, incertidumbre y
preocupaciones constantes, y por ende la deses-
peracin de los encarcelados que all vivan C
55
)-
Los emperadores, guiados por la nueva idea
de Khair (
56
) dsl cristianismo, brindaron mu-
chas facilidades, hasta agradables y tiles f ran-
quicias a los inf elices presos. Constantino prohi-
bi def initivamente emplear las esposas f rreas,
por su tamao inadecuadas C
57
); l mismo se
preocupaba mucho por las mujeres encarcela-
das, y otorgaba a ellas la custodia libera en
una casa privada C
58
),
Honorio, ampli las facilidades y por razn
de salud pblica, orden que los presos en
prudentes intervalos tuviesen que ser llevados
a los baos hasta que concedi a los ms po-
bres y desamparados, a los llamados commen.-
tarienses un estipendio C
59
) diario (
(io
).
En la poca de los emperadores brot el
cristianismo; con ellos vino la Khair, el amor
mutuo, y con ste la humanidad.
V
E P L O G O
Para el quinte romano, la cosa ms apre-
ciada era la libertad. Sin sta, era esclavo, y
renta llevar una vida sin contenido.
Para l, perder la libertad, es decir, estar
en la crcel, era lo mismo que perder la vida;
quizs por ello sostena con tanto vigor Plu-
tarco, que para un romano, el ltimo suplicio,
no era la muerte, sino algo peor que sta: la
crcel!
PRIVACIN DE ACTOS LEGTIMOS
ECLESISTICOS, DE TRAJE CLERICAL.
(V. DERECHO PENAL CANNICO),
(52) Plutarco: Alejandro. LV. ". . . est uvo siete me-
ses aherrojado en la c r cel . . . y all muri de obesi-
dad" .
(53) Calpurnius Flaccus: Decl. 4. . . .cibum recusan-
tibus spurca tnanu carnificis ingeritur. . . (". . . y tenan
que tragar la comida por la mano inmunda del verdu-
go. . .").
(54) C. Tcito: Anuales. IV. ". . . le amenazaba con
el castigo del roble y la pi ed r a. . . ".
(55) Mommsen: Strafrecht XII. 5. 303.
(56) Khair: amor, dilectio mutua.
(57) C. Th. 9. 3. 3. y 15. . 12. 2. ferris vinculis.
Constantino prohibi las frreas manteas, et inhaeren tes
ossibus "las esposas f rreas que aprietan hasta los hue-
sos . . . ".
(58) Ver nota n9 34.
(59) C. Th. 9. 3. 7 . . . . JHOS ai lavacnmt sub f i dt
custodia duci oportet. . . ("hay que llevarlos bajo cus-
todia segura a los baos. . . ").
(60) Plutarco: Cicern. XXXI,
PRIVACIN DE LA PAZ . * La privacin
de la Paz es una sancin penal caracterstica
de los pueblos primitivos que f undamental-
mente consiste en la separacin de un indi-
viduo del conjunto social al que pertenece, me-
dida sta que aun cuando produce consecuen-
cias de distinto orden segn los casos, muestra
recin su principal ef ecto cuando se comprende
la relacin substancial que el hombre primi-
tivo guarda con el grupo al que pertenece. Esta
relacin vital se origina en el hecho de que
en la mente del hombre primitivo est ausente
la nocin de individuo desde que carece de la
conciencia del propio yo y como consecuencia
de ello sus calidades como tal alcanzan signi-
f icado slo a travs de la idea de que es per-
sona en cuanto es miembro del grupo. Se com-
prende entonces la gravedad de esta sancin
que consiste justamente en la ruptura de ese
nexo producido por el rechazo del grupo que
condena al transgresor al aislamiento y la des-
proteccin, dejndole a merced de as perse-
cuciones de otras tribus que pueden someterle
a esclavitud o darle muerte o simplemente
abandonndole f rente a los peligros de la na-
turaleza. Von Liszt, tras sealar que la pena
coincide con el punto de partida de la convi-
vencia social de los hombres, dice que "la ex-
pulsin de la asociacin de la paz, como ven-
ganza de sangre, no es reaccin del individuo,
sino reaccin de la asociacin de tribus, (sf eww-
mesverband^), como mandataria del orden de
la paz y del derecho".
Ahora bien, ese nexo que est dado por la
relacin f amiliar que constituye el orden de la
paz, orden en el cual "la parentela (Sippe)
garantiza a sus miembros proteccin y recon-
ciliacin, def iende a los compaeros atacados y
venga a las vctimas" (v. Liszt), origina, cuan-
do se le transgrede, la aplicacin de aquella
pena que consiste en privarlo de la paz des-
alojndolo del grupo y negndole proteccin.
Tal sancin, sin embargo, no es rgida sino que
admite gradaciones e incluso puede ser com-
pensada. En ef ecto: a la violacin de ese orden
f amiliar poda llegarse a travs de la comisin
de un delito pblico o privado, circunstancia
de la que derivaba un distinto tratamiento, a
saber: si la inf raccin ocurra por delito p-
blico la sancin consista en la privacin de
la paz que, como hemos visto, representaba
una muerte segura para el transgresor; en caso
de ser el delito privado, la consecuencia estaba
dada por un estado perpetuo de enemistad con-
tra l y toda su Sippe (/ada).
Tenemos, pues, que esta sancin de grave-
dad extrema y que es normalmente ejecutada
por el jef e de f amilia, corresponde a un orden
* Por el Dr. EDGARDO GRAMAJO.
jurdico primitivo y rudimentario en el cual
se origina el proceso de evolucin del Derecho.
Seala en ef ecto Maurach, al analizar el De-
recho germano histrico, que en la comunidad
f amiliar se encuentra la base del proceso de
f ormacin jurdica, en tanto constituye "la uni-
dad jurdica ms pequea" aquella en la que
el poder punitivo yace en el jef e de f amilia

ue as como tiene a su cargo la proteccin

e su parentela as ejerce el derecho de ex-
pulsar a sus miembros mediante el empleo de
la sancin que nos ocupa. Y tan peculiar es,
en sus mltiples f acetas, que quienes indagan
la esencia de esta pena han visto que ella
importa en cierto modo la declaracin de la
indignidad del autor de una violacin al orden,
vale decir, la expresin de un sentimiento de
menosprecio que l ha originado en el grupo,
llegndose incluso a af irmar que la privacin
de la paz es "una interesante hiptesis de hi-
giene de la raza" (Mezger).
Por otra parte es posible af irmar que esta
pena no era ineluctable, desde que dentro del
proceso composicional tanto la relacin con el
grupo como la paz perdida podan ser reesra-
blecidas. El estudio del Derecho penal germ-
nico muestra que el Friedensgeld o Fredum
era el precio por el cual el transgresor haca
composicin con el Estado sobre la Fredens-
losigkeit (prdida de la paz) pagndole por
haber actuado como intermediario en el con-
venio conciliatorio con la vctima de la trans-
gresin, a la que se le resarcan los daos pa-
decidos.
Finalmente es de inters sealar la circuns-
tancia, destacada por Glotz a quien Soler cita,
de que pese a su gravedad extrema esta san-
cin alcanza el signif icado de constituir un
avance en el proceso histrico de morigeracin
de la pena. En ef ecto, el hecho de recaer la
sancin en persona no perteneciente a la tribu
que la impona "por haber perturbado la acti-
vidad o la voluntad de aquella o de uno o varios
de sus miembros" (Jimnez de Asa) originaba,
por una parte, un alargamiento en el estado
de enemistad con el transgresor en cuanto se
haca extensivo al grupo al que ste perte-
neca y daba lugar a una guerra intertribal
(venganza colectiva); por otra parte, en la pri-
vacin de la paz, el hecho de que la tribu a
que el autor perteneca le negara a ste su pro-
teccin a la vez que le dejaba librado a la
venganza de 'la otra tribu, produca el otro
ef ecto de dejar a aquella libre "por medio de
esta especie de abandono noxal, evitndose que
la persecucin recayera sobre otros miembros
de la colectividad" (Soler). De este modo ha-
brase producido histricamente una verdadera
limitacin a la venganza en su sentido exten-
sivo.
PRIVACIN DE LIBERTAD.* SUMARIO: I.
Introduccin. II. Evolucin histrica de los
delitos contra la libertad. III. Los delitos
contra la libertad en el cdigo penal ar-
gentino y sus antecedentes. IV. La priva-
cin de libertad en el cdigo penal argentino.
V. La privacin de libertad en el art. 140:
Plagio. VI. La privacin de libertad perso-
nal: Art. 141. VIL Las f iguras calif icadas
de privacin de la libertad personal.
I
Introduccin
Como seala Abbagnano las disputas meta-
f sicas, morales, polticas, econmicas, en torno
a la libertad estn dominadas por las tres acep-
ciones que sucesivamente ha tomado esta pa-
labra. En primer lugar signif ica autocausalidad;
la libertad es sinnimo de autodeterminacin y
negacin de condiciones y lmites. En una
i
segunda significadn, esta autodeterminacin
radica en la totalidad a la que pertenece ei
hombre individual; por ejemplo el Mundo, la
Sustancia, ei Estado. Finalmente, se la reduce
a ]a f initud de una eleccin o posibilidad con-
dicionada O).
A travs de la historia, el Derecho ha reco-
gido una u otra acepcin de la libertad para
hacerla objeto de tutela jurdica, pero la lu-
* Por la Dra. MARA CLELIA ROSENSTOCK.
(1) Abbagnano, Nicols: Diccionario de Filosofa (tra-
duccin de Alf redo Galletti, Mxico, F. C- E. , 1963,
pg. 744). El autor distingue dentro de cada una de
las corrientes sealadas las siguientes posiciones:
I) Para el primer concepto la libertad supone ser causa
de s mismo {causa st)- Se trata de una libertad abso-
luta, sin grados, sin lmites. As para Aristteles el hom-
bre es el principio y padre de sus actos, tanto como de
sus hijos.
Se trata de una libertad incondicionada, tal como la
aceptan Cicern, Epicuro y Lucrecio. Para los estoicos
solo el sabio es libre y todos los malvados, esclavos. La
libertad es autodeterminacin, mientras que la esclavitud
es la privacin de tal autodeterminacin.
A travs de Orgenes se introdujo este concepto en la
Filosof a medieval y alcanza plena explicitacin en Sar
Agustn, quien siente que el alma se mueve por si
aquel que siente en s la voluntad. Para San Alberto
Magno es libre el hombre que es causa de s y que el
poder de los dems no puede constreir. Santo Toms sos-
tiene que el libre albedro es la causa del propio movi-
miento, porque el hombre mediante el libre albedro se
determina a obrar por s mismo; no resulta necesario que
el hombre sea la primera causa de s mismo, puesto que
la primera causa es Dios. Sin embargo esta primera causa
no quita nada a la autocausalidad humana.
En la Filosof a moderna Leibniz sostuvo que la sus-
tancia libre se determina por s misma, siguiendo el mo-
tivo del bien percibido por la inteligencia que la inclina
sin necesitarla. Kant concibi que la causa sui o espon-
taneidad absoluta, no puede ser sometida a determinacio-
nes de tiempo en sus estados, no debe ser un fenmeno,
debe ser una cosa en s (carcter noumnico de la liber-
tad) y solamente sus ef ectos deben considerarse f en-
menos.
La proyeccin de este signif icado de la libertad al
campo poltico y por lo tanto al jurdico-"penaI, es la
negacin de reglas que la limiten {anarqua).
II) Ya los estoicos relacionaron el concepto de libertad
con la naturaleza. El hombre sabio es libre porque sola-
mente el hombre sabio sigue una vida conf orme a la na-
turaleza, solamente l se conf orma con el orden del
mundo. As, curiosamente, la libertad coincide con la
necesidad del orden csmico. Spinoza, para quien sola
mente Dios es causa libre, dice que el hombre puede
cha por la libertad humana, no puede con-
siderarse concluida.
II
Evolucin histrica de los delitos
contra la libertad
El Derecho romano, reacio a las clasif icacio-
nes tericas, no contaba con una clase de de-
litos contra la libertad. Ellos se encuentran dis-
persos en diversas leyes, que por su multipli-
cidad, y las penalidades que imponan, de-
muestran la severa tutela ejercida por el sistema
de Derecho romano sobre el estado de libertad:
liberta non privata sed publica res est.
As existieron en el Derecho romano f igu-
ras equivalentes a las que hoy se encuentran
agrupadas entre los delitos contra la libertad
en el Derecho penal moderno: crimen vis, car-
cer privatus y ambitus.
El crimen vis, se caracterizaba por su natu-
raleza poltica; f ue creado para castigar algunos
casos que no se encontraban comprendidos en
el concepto de tnajestas (incitacin a la sedi-
cin, violencia contra el senado y los magis-
trados, ocupacin armada de lugares pblicos,
etc.); y puede def inirse, como el acto violento,
mediante el cual se limita la voluntad de una
persona, o la voluntad de la misma suf re una
restriccin por la cual es inducida a su pesar,
a hacer o no hacer, o a soportar cualquier cosa.
Lo hallamos incriminado por las leyes Plautia
(89-665) y Lutada (78-675).
En los tiempos de Augusto, la vis, deviene
en pblica o privada, en virtud de la Lex Juila
de vis pubblica et privata (8-476). Es dif cil,
ser llamado libre si es guiado por la razn, es decir si
obra y piensa como parte de la sustancia inf inita y reco-
noce en s, la necesidad universal de ella.
Para Hegel el Estado es un Dios real, en el sentido
de que es la realidad de la libertad concreta por oposi-
cin al concepto abstracto de la libertad (libertad como
posibilidad). As el Derecho, la Moral, el listado, son la
positiva realidad y satisf accin de la libertad.
En el campo de la especulacin poltica esta signif i-
cacin ha conducido a doctrinas tan opuestas como las
de Gentile, Crocce y Martilletti. En general, las concep-
ciones antiliberales se asientan en esta particular concep-
cin del trmino.
III) Entienden como libertad condicionada, como elec-
cin entre posibilidades f initas, tanto Platn como Hob-
bes. Se opone al concepto de causa sui. El ultimo de los
f ilsof os citadas dice que no hay una libertad de querer,
sino una libertad de hacer o no hacer lo que se quiere.
En el campo poltico Locke sostiene que la libertad pol-
tica a dif erencia de la libertad en el estado de natu-
raleza presupone la existencia de normas que reglen
las posibilidades de eleccin y, por otra parte, la posibi-
lidad de controlar los ciudadanos el establecimiento de
tales normas. As, el problema de la libertad, es un pro-
blema de medida: la aedida en que resulta razonable
restringir las posibilidades de eleccin a los ciudadanos
y la medida en que estos deben participar en el control
de las leyes. Gomo acota Abbagnano, Ja libertad es una
cuestin de medida, de condiciones y lmites en cual-
quier campo. La primera y la segunda acepcin son con-
ceptos engaadores. As, ". . .los problemas de la libertad
en el mundo moderno no pueden ser resueltos por f r-
mulas simples y totalitarias (como seran las sugeridas
por un concepto de libertad anrquica o necesaria) sino
por el estudio de los lmites y las condiciones que en un
campo y en una situacin determinada pueden hacer
ef ectiva y ef icaz la posibilidad de eleccin del hombre..,".
si no imposible, distinguir el criterio empleado
para la divisin de este delito. El problema
proviene segn Carrara, "en que se busca una
regla general, que nunca f ue dictada ni pen-
sada por los jurisconsultos romanos, pues la
ubicacin de un hecho en una u otra especie,
dependa de las circunstancias que lo acom-
paaban y de la impresin del sentimiento,
ms bien que de un clculo dependiente de
una nocin jurdica". Para Ferrini sin em-
bargo, la dif erencia se basa en la circunstancia
de que se usara o no armas.
El plagio, que en el Derecho romano era un
ataque a los derechos dominicales, consista en
el hurto de esclavo o la compra-venta de un
hombre libre.
Florin, considera tambin como equivalentes
a delitos contra la libertad, los cielitos contra
la religin, que aparecieron en Roma despus
del siglo III, con el i nf l uj o del cristianismo en
la legislacin: blasf emia, apostasa, herejera,
turbacin de sepulcros, magia, etctera. Nada
tienen que ver estos delitos con la proteccin
a la libertad de conciencia, o religiosa; ms
bien puede af irmarse que dichas f iguras, cons-
tituan f ormas opresivas, que originaron como
reaccin los modernos delitos contra la libertad
de cultos.
La Lex Juila de ambitu, castigaba las ml-
tiples f ormas de corrupcin que se ejercitaban
en las elecciones de las magistraturas y cons-
t i t u an una tutela a la libertad poltica de.
ciudadano romano.
El Derecho germnico, que tambin otorg
celosa proteccin a la libertad individual, cas-
tigaba adems del plagio, el secuestro, el rapto
y la violacin, la violacin de domicilio (vio-
lenta o f urtiva) desconocida en absoluto por
el Derecho romano.
La Edad Media, no f ue poca propicia para
el desenvolvimiento de este tipo de inf raccio-
nes. Durante este perodo ocupan el primer
lugar en orden a su importancia, los delitos
contra la religin. Se mantiene la f igura del
crimen vis, que en el Derecho comn germ-
nico, era considerado como ruptura de la paz
pblica, con un extenso contenido, adems del
plagio y la crcel privada.
Esta ltima inf raccin, como en el Derecho
romano, era un delito de lesa majestad; se cas-
tigaba principalmente la invasin de jurisdic-
cin que el hecho implicaba. As leemos en
la Part. 7a., Tit. 29, Ley 13: "Atrevidos son
a las vegadas los ornes y a f azer, sin mandado
del rey, crceles en sus casas para tener ios
ornes presos en ellas." El castigo era la
muerte. El Fuero Real, slo impona, en el
mismo caso, pena pecuniaria.
En el Cdigo de La Carolina, todava no
se encuentra una sistematizacin de estos de-
litos.
Pero es de advertir, que la libertad, como
bien jurdico f undamental, slo aparece en el
Derecho moderno, por obra de las teoras del
Derecho natural. Fueron sus expositores quie-
nes introdujeron al Derecho penal contempo-
rneo la libertad como bien jurdico inalienable
y digno de la ms celosa custodia; y su contra-
partida: la privacin de dicho bien jurdico
como pena dominante en los sistemas repre-
sivos.
Con Feuerbach, aparece un intento de sis-
tematizacin que bajo el ttulo de "Delitos
contra el derecho de los ciudadanos a la libre
disposicin de su cuerpo", abarca el plagio, el
rapto y la violacin.
Carrara, que en esta materia critica dura'
mente a Carmignani, logra deslindar con pre-
cisin los delitos contra la libertad, utilizando
un doble criterio: positivo y negativo: debe
tratarse de un impedimento a la libertad, pero
no se consideran tales, los que slo utilizan esa
restriccin para lograr la lesin de otros bienes
jurdicos.
III
Los delitos contra la libertad en el Cdigo
penal argentino y sus antecedentes
El Ttulo V del Cdigo penal argentino, que
agrupa los delitos contra la libertad, es producto
de una evolucin legislativa y doctrinaria, que
comienza con las primeras disposiciones de los
gobiernos patrios, que se concretan luego en
diversos artculos de la Constitucin Nacional.
En el curso de dicha evolucin, desaparecieron
algunas inf racciones, y aparecieron algunas nue-
vas, mientras otras f ueron trasladadas a otros
ttulos o cambiaron su denominacin.
El Proyecto Tejedor, agrupaba estos delitos
bajo el ttulo de "De los delitos contra las ga-
rantas individuales", incriminando los siguien-
tes hechos: detencin privada, sustraccin de
menores, abandono de nios, violacin de do-
micilio, amenazas y coacciones, descubrimien-
to y revelacin de secretos. Contena adems
otro captulo sobre la represin del abuso de
autoridad, y otro sobre la libertad religiosa.
Los def ectos tcnicos del Proyecto Tejedor,
son corregidos en parte por el Proyecto de Vi-
llegas Ugarriza y Garca, que en el Ttulo
"Delitos contra las Garantas Individuales", cas-
tiga la detencin privada, la violacin de domi-
cilio y el descubrimiento y revelacin de se-
cretos.
El Cdigo de 1887, sigui sin embargo al
Proyecto Tejedor, adoleciendo de los mismos
def ectos.
Fue el Proyecto de 1891, el que siguiendo al
Cdigo italiano de 1890, realiza una sistema-
tizacin ms correcta de los delitos contra la
libertad. As agrup bajo un mismo ttulo las
disposiciones protectoras de la libertad indivi-
dual, de la inviolabilidad del domicilio, del se-
creto epistolar e industrial, de la libertad de
trabajo, de la libertad de reunin, de la libertad
de cultos y de la libertad poltica.
La Ley de Ref ormas 4189 de 1904, deroga
las disposiciones sobre amenazas y coacciones,
y conf igura el delito de extorsin.
En el Proyecto de 1906, se cambia la de-
nominacin "Delitos contra las garantas indi-
viduales", por la de "Delitos contra la libertad",
y se mantienen los mismos captulos que en el
Proyecto de 1891, desapareciendo las f iguras de
la coaccin y del ejercicio arbitrario de las pro-
pias razones, contenidas en el Cdigo de 1887.
El Cdigo penal vigente, estructura los de-
litos contra la libertad de la siguiente manera:
delitos contra la libertad individual (arts. 140-
149), violacin de domicilio (150-152), viola-
cin de secretos (153-157), delitos contra la
libertad de trabajo y asociacin (158-159), de-
litos contra la libertad de reunin (160), deli-
tos contra la libertad de prensa (161).
El modelo seguido, es el Proyecto de 1891,
con la dif erencia de que se suprime el captulo
relativo a la libertad de cultos y el ref erente
a la libertad poltica. Tambin se suprimen las
f iguras de amenazas y coacciones y se incorpora
el artculo sobre la libertad de prensa.
El Proyecto de 1937, introduce al ttulo de
los delitos contra la libertad un captulo de
"Delitos contra el sentido de respeto a los
muertos" y entre los delitos contra la libertad
individual reprime el delito de coaccin.
Soler, en su Proyecto de 1960, divide el
ttulo respectivo, en tres captulos: el primero,
delitos contra la libertad individual, incrimina
el plagio, la privacin de libertad, la detencin
irregular, las severidades, vejaciones y apremios;
en el segundo captulo castiga los delitos con-
tra la libertad de determinacin: coaccin y
amenazas; y en el tercero, sanciona los delitos
contra la libertad de reunin y de prensa. La
violacin de domicilio y la violacin de se-
cretos, pasa a otro grupo de delitos denomina
dos "Contra el mbito de intimidad", que se
completa con un captulo sobre "Turbacin de
actos religiosos y de la paz de los dif untos".
IV
La privacin de libertad en el Cdigo 'penal
argentino
Al estudiar el delito de privacin de la li-
bertad en el Cdigo penal argentino, es preciso
distinguir claramente las distintas f iguras que
el Cdigo agrupa bajo la denominacin "Delitos
contra la libertad individual", porque no todas
las que se encuentran en este captulo estn
destinadas a proteger el bien jurdico libertad.
Prescindiremos en este anlisis segn el
criterio de Carrara de todas aquellas f iguras
en las cuales la restriccin de la libertad es
slo un componente de la accin que se dirige
a la violacin de otros bienes jurdicos. As, el
delito de apremios ilegales, ms que una of ensa
a la libertad, reprime el ataque a la correcta
administracin de jusitcia en la cual existe un
alto inters pblico, al tratarse de uno de los
pilares del rgimen republicano.
Florin ensea que la libertad individual
puede ser objeto de delito bajo dos aspectos: en
primer lugar, desde el punto de vista subjetivo;
la libertad de determinarse por la propia vo-
luntad, y en segundo lugar, desde el punto de
vista objetivo, es decir de la disponibilidad del
propio cuerpo o del movimiento del mismo en
el espacio. La violacin del primer aspecto de
la libertad, se manif iesta tpicamente en la
violencia privada, y del segundo, en el plagio
y en el secuestro de persona.
En el Cdigo penal argentino, se encuentran
dos disposiciones f undamentales, que protegen
ese aspecto objetivo' de la libertad; son ellas
el artculo 140 y el artculo 141. El primero
de ellos, sanciona el delito de plagio; "Ser re-
primido con reclusin o prisin de tres a quince
aos, el que redujere a una persona a servi-
dumbre o condicin anloga y el que la reci-
biere para mantenerla en ella". El artculo 141
dispone: "Ser reprimido con prisin de un
mes a un ao, el que ilegalmente privare T
otro de su libertad personal".
En ambas f iguras existe privacin de liber-
tad, pero cada una de ellas pareciera ref erirse
a distintas manif estaciones de este inalienable
atributo humano. La reduccin a servidumbre
o condicin anloga de que habla el artculo
140. es un ataque mucho ms extenso a la
libertad; la situacin de servidumbre, priva al
hombre de su condicin de ser jurdicamente
libre, a la que no puede renunciarse.
La descripcin tpica contenida en el artculo
141. segn opinin casi unnime de la doctri-
na, otorga proteccin a la libertad f sica de los
individuos.
V
La privacin de libertad en el artculo 140:
plagio
La f igura del plagio, resabio de legislaciones
esclavistas, se matiene an en Cdigos moder-
nos. Al desaparecer los regmenes para los cua-
les f ue hecha, su trasplante a nuevos sistemas,
determin un cambio esencial en su contenido.
En virtud de ese mecanismo por el cual cada
Ordenamiento Jurdico, mediante la interrela-
cin dinmica de sus normas, delimita el con-
tenido y la f uncin de cada una de ellas, ei
delito de plagio adquiri diversas f isonomas,
no siempre de contornos precisos.
En un principio, estuvo destinada a prote-
ger el derecho de dominio de una clase ae
hombres sobre otra, y la libertad de los pri-
meros, de la codicia de sus iguales. Consista
entonces, en la ocultacin de un siervo, o su
supresin en perjuicio de su amo, o tambin
el robo de un hombre libre para venderlo como
esclavo.
La palabra Plagio, deriva del griego plagio
que signif ica engaoso, oblicuo, y que a su
vez viene del vocablo plazo: "yo golpeo, des-
carro". Ya en sus races, estn presentes las
connotaciones de ensao v violencia.
o J
En Roma, este delito era castigado por la
Ley Flabia de Plagiar (209-245); al principio
la pena f ue pecuniaria, luego, durante el im-
perio, la relegacin perpetua y la conf iscacin,
y en la poca de Constantino y Justiniano, la
muerte.
Cuando se f orma la categora de los delitos
contra la libertad, el plagio, que hasta enton-
ces integraba la de los delitos contra la pro-
piedad, es uno de los primeros que pasa a la
nueva clase, y cambia radicalmente el sentido
de su existencia: de celoso custodio de estados
de servidumbre, def ender desde ese momento
el nuevo y apasionante descubrimiento del
hombre moderno: su propia libertad.
As aparece en los Cdigos germnicos, y en
el toscano. Las leyes f rancesas, sin embargo, no
acogen el concepto de plagio; no se encuentra
esta f igura ni en el Cdigo penal ni en los
que de l derivan, como el sardo.
Pero es el Cdigo penal italiano de 1890,
el que siguiendo la tradicin germnica, con
la f igura de su artculo 145, la introduce al
Derecho penal moderno.
El Cdigo penal argentino, con su artculo
140, da cumplimiento al mandato contenido en
el artculo 15 de la Constitucin Nacional, y
adhirindose a la tendencia germnica, castiga
con tres a quince aos de prisin al que redu-
jere a una persona a servidumbre o a otra
condicin anloga, y al que la recibiere para
mantenerla en ella.
Para un anlisis dogmtico de la f igura, es
preciso determinar qu signif ican las expresio-
nes "redujere a servidumbre o condicin an-
Cuando los autores se ref ieren a este delito,
hablan en general de "hiptesis muy difciles",
y no se registran antecedentes jurisprudencia-
les; de all su escasa elaboracin doctrinaria,
y las dif icultades que presenta su examen.
Entre los autores italianos, no existe acuerdo
sobre el signif icado de tales expresiones. Majno,
en su Commento al Cdice Italiano, af irma
que el empleo de la f rmula "condicin anlo-
ga", constituye una derogacin al principio de
la prohibicin de la analoga. Civoli, tambin
sostiene que la aplicacin del artculo 145
puede ser arbitraria, pues slo cabra declarar
la analoga en esa media esclavitud que existi
en Italia hasta el siglo XV, pero evidentemente
no era ese el propsito de los autores del
Cdigo.
En un principio, Florin entendi que la
condicin anloga a la esclavitud, consista en
ese vnculo casi real de la persona con el f undo,
que se da en la servidumbre de la gleba. Luego,
en la segunda edicin de su tratado, rectif ica
su opinin, y af irma que dicha situacin se
da cuando una persona adquiere sobre otn
un verdadero y propio seoro.
Soler, considera que la ley ha querido re-
f erirse a una relacin de sometimiento y ena-
jenacin de la voluntad y el albedro de una
persona; en este sentido, no sera suf iciente
una dominacin f sica, sino un verdadero do-
minio psquico, que precisamente es lo que
distingue a esta f igura de las f ormas corrien-
tes de encarcelamiento o de secuestro.
Para Gmez, en cambio, el concepto servi-
dumbre, es equivalente a esclavitud, e involu-
cra dentro de la expresin condicin anloga,
todas aquellas que consisten en una relacin
de servicio gratuito o retribuido, diversa de la
libre locacin de obra o de servicio. Pareciera
que en lo esencial, es similar la posicin de
ambos tratadistas, pues Gmez se ref iere a una
relacin de trabajo, no libre, es decir de so-
metimiento. Para Soler, es muy dif cil deter-
minar qu quiere decir la ley al hablar de
condicin anloga.
Moreno y Gonzlez Roura, af irman que se
encontrara en una situacin anloga a la ser-
vidumbre, la mujer sometida a los tratantes de
blancas, que explotan su prostitucin. Ya Ri-
varola, al comentar el Cdigo, reclamaba la
sancin de la f igura del plagio, por considerar
que haba hechos que carecan de correctivos
en la legislacin de su tiempo; se ref era pre-
cisamente a la trata de blancas, y a los graves
abusos que se haban cometido con los indios
durante la conquista del desierto.
Indudablemente el Cdigo penal argentino,
al hablar de servidumbre o condicin anloga,
hace ref erencia a una situacin distinta de las
contempladas en los artculos siguientes, que
se ref ieren a la proteccin de la libertad f sica.
El ataque se dirige aqu a la libertad jurdica,
protegida al extremo de que nadie puede re-
nunciar vlidamente a ella.
La vaguedad de la f rmula, servira para que
se encuentren comprendidos en ella as ml-
tiples f ormas posibles de la destruccin del
polif actico e inasible bien jurdico tutelado.
Pero es justamente la imprecisin del con-
cepto la que transf orma a la f igura en una
declaracin ms de las muchas que se encuen-
tran sobre la libertad humana. Su no aplica-
cin, quizs derive de esa circunstancia y no
de la inexistencia de hombres en situacin de
servidumbre. La explotacin de seres humanos
ha producido siempre cuantiosos benef icios eco-
nmicos y ha tomado la f orma y los recaudos
que los tiempos exigan.
Desde el trf ico negrero, hasta la explota-
cin del indio y del mens, en Amrica existi
la servidumbre hasta no hace muchos aos.
Y todava no ha podido erradicarse del mundo
el comercio de blancas, que como ya lo haban
observado Rivarola, Moreno y Gonzlez Roura,
se encuentra incriminado por el artculo 140
del Cdigo penal argentino.
La f igura del plagio que estamos examinan-
do, castiga dos conductas: la de aquel que redu-
jere a una persona a servidumbre o condicin
anloga, y la del que la recibiere para mante-
nerla en ella.
As, el tipo contiene dos ncleos: el primero
de ellos, ya analizado, determina una f igura
de accin permanente, que requiere cierta du-
racin en el tiempo; cada uno de sus momentos
constitutivos ser imputado a ttulo de consu-
macin.
Por el contrario, la que se f orma con el otro
verbo tpico, "recibiere" (para mantenerla en
ella), es de accin instantnea; el delito se
consuma con la mera recepcin, aunque luego
no se configure el estado de servidumbre de
que habla la ley. En este caso, se requiere
adems, la presencia de un elemento subjetivo
especial el propsito de mantener a la persona
en servidumbre o condicin anloga que en
cuanto a la culpabilidad, excluye la f orma del
dolo eventual.
El delito de plagio, asume diversas f ormas
en el Derecho latinoamericano. El Cdigo penal
de Costa Rica de 1941, es el nico que con-
tiene en su artculo 242 una f igura casi idn-
tica a la del artculo 140 del Cdigo penal
argentino, con la dif erencia de que la segunda
f orma de comisin del delito la comete el que
recibiere y guardare a la persona en servidum-
bre, para mantenerla en ella.
El Cdigo brasileo de 1940, slo sanciona
el "reducir a alguien a condicin anloga a la
de esclavo". Es semejante a estas f iguras la
del Cdigo penal chileno de 1874, pero aqu
la accin incriminada se halla descripta con
ms precisin: "el que bajo cualquier pretexto
impusiere a otros contribuciones o les exigiere
sin ttulo para ello, servicios personales".
La significacin del concepto de plagio, se
ampla de tal modo que viene a signif icar una
sreie de tipos distintos, en el Cdigo de Ecua-
dor de 1938. All encontramos una extensa dis-
posicin sobre el plagio, que contiene varias
f iguras entre las que se encuentran f ormas de
privacin de libertad calif icadas como el apo-
deramiento de personas con el f in de pedir
rescate, o para obligar a alguien a f irmar docu-
mentos o entregar cosas muebles.
El Cdigo de Venezuela de 1936, def ine el
plagio como el robo de una persona con el
f in de pedir rescate (artculo 369); en tanto
el Cdigo de Mjico de 1931, integra la f i-
gura del plagio con una serie de hiptesis que
van desde obligar a otro a prestar servicios
personales sin la debida retribucin, hasta la
compra-venta de personas.
Esta multiplicidad de significaciones, acredi-
ta la imprecisin del concepto de plagio, en la
terminologa jurdica; ella f ue determinada en
parte por las vicisitudes de su larga historia, y
en parte por la relegacin a una zona de li-
rismo a que f ue destinado por el Derecho
contemporneo.
VI
Privacin de la libertad -personal: artculo 141
El artculo 141 del Cdigo penal argentino,
castiga con prisin de un mes a un ao al que
ilegalmente privare a otro de su libertad per-
sonal.
El anlisis dogmtico que nos proponemos,
impone en primer lugar la dilucidacin del bien
jurdico protegido en esta f igura.
La ley hace ref erencia a la libertad personal,
pero en modo alguno puede entenderse que con
dicho adjetivo alude a un concepto normativo
(ente susceptible de adquirir derechos y con-
traer obligaciones). La libertad protegida por
este artculo es la libertad de los seres humanos.
Al deslindar el campo de aplicacin de los
artculos 140 y 141 af irmamos que ambos pro-
tegen diversas manif estaciones de la libertad,
atribuyendo al artculo 141 la tutela de la li-
bertad f sica.
Sin embargo, no es pacf ica la interpretacin
doctrinaria de la f rmula libertad personal. En-
tre los autores alemanes, Von Liszt sostuvo que
con ella se haca ref erencia a la libre ejecu-
cin de la propia voluntad, mientras otros au-
tores identif icaban libertad personal con libertad
de voluntad.
Florin, af irma que se trata de la libertad ex-
terna, de la f acultad de mover el propio cuerpo
en el espacio. En cambio el Cdigo penal ita-
liano de 1890, sigui la orientacin predomi-
nante entre los juristas de aquel pas, al consi-
derar que la f rmula protege la libertad en to-
das sus manif estaciones.
El criterio de Manzini es coincidente con ei
de Florin; considera que la libertad personal
es slo un aspecto de la individual y que la f i-
gura slo tutela la libertad f sica. Maggiore
otorga a la f rmula un alcance ms restringido:
las agresiones a la libre f acultad de movimientos.
Soler, que en este caso habla de restriccin
de la libertad personal, af irma "que el hecho
debe tener un sentido f sico y corporal", y re-
chaza por demasiado amplias, f rmulas como
la de Von Liszt, por considerar que correspon-
den ms bien al concepto de coaccin. En su
Proyecto de 1960, mantiene la misma termino-
logia del Cdigo vigente en e! artculo 187. Los
delitos contra la libertad de determinacin es-
tn agrupados en otro captulo, de lo cual se
deduce que la expresin libertad corporal del
artculo 187 debe entenderse en el sentido de
libertad f sica.
En el artculo 118 del Proyecto Coll-Gme?,
se habla de libertad corporal, aunque en el mis-
mo artculo se incluyen las amenazas. El Pro-
yecto Peco (art. 161) tambin se ref iere en
esta f igura a libertad corporal y se halla ubica-
da dentro del captulo dedicado a los delitos
contra la libertad f sica.
El ncleo de la f igura del artculo 141, est
expresado por el verbo tpico "privar" que sig-
nif ica quitar, despojar.
Al no enumerar las f ormas en que esa priva-
cin debe ser hecha, la ley entiende ref erirse
a cualquier medio idneo para lograr el f in per-
seguido, siempre que dichos medios no consti-
tuyan violencias o amenazas, pues en ese caso
se conf igura el tipo agravado descripto por el
artculo 142.
El antecedente histrico de este delito, lo en-
contramos en la crcel privada; pero en el De-
recho moderno, el contenido de la f igura no
se encuentra limitado por los confines de aqu-
lla. Ea crcel privada no es ms que uno de
los medios si bien el tpico y principal me-
diante el cual puede cometerse e! delito.
Florin considera que lo esencial es que el
sujeto pasivo, sea puesto materialmente en una
situacin tal, de no poder utilizar la libertad
de locomocin, o de poder utilizarla slo den-
tro de ciertos lmites; no debe gozar de ms li-
bertad que la que quiera otorgarle el sujeto
activo.
Es indif erente que la vctima sea colocada
en un lugar cerrado o abierto; puede ser pri-
vada de su libertad, obligndole a permanecer
en un determinado lugar o imponindole un
rumbo determinado.
El hecho puede ser cometido por accin, por
omisin o por comisin por omisin. Ea ac-
cin comisiva, se da, entre otros casos, en la
f orma ms comn que es el encerramiento, que
puede ser mediato o inmediato; el primer su-
puesto, se dara en los casos en que se procura
el encierro de una persona, hacindola pasar
por demente, o por medio de una f alsa de-
nuncia.
Ea segunda f orma, o sea la omisin, se da
en los supuestos en que se omite el cumpli-
miento de un deber determinado por la ley, y
que origina una privacin ilegal de libertad.
sta f orma est contemplada en las f iguras ca-
lif icadas por la condicin del sujeto activo (f un-
cionario pblico).
Ea accin de comisin por omisin, se reali-
zara en los casos en que la privacin, en un
principio f ue vlidamente consentida; al revo-
carse la autorizacin, comienza la comisin del
delito mediante omisin comisiva.
Se trata de un delito cuya consumacin ge-
neralmente se prolonga en el tiempo; por eso se
io caracteriza o;mo un delito peimaaente. La
duracin del mismo, es indif erente, siempre que
no exceda de un mes, pues en este caso es apli-
cable el artculo 142.
En conclusin: para la comisin del delito
de privacin de la libertad personal, en el C-
digo penal argentino, se requiere un medio ob-
jetivamente apto, y subjetivamente dirigido a
restringir la libertad de movimiento.
Tambin se hace necesaria tina ref erencia al
sujeto pasivo de este delito, porque de su objeto
mismo la libertad externa deriva una impor-
tante limitacin: quien no posee libertad de
movimiento, no puede ser sujeto pasivo idneo
de la f igura que examinamos. As, es imposi-
ble su comisin, contra una persona gravemen-
te enf erma, o dormida. Tampoco puede ser
sujeto pasivo apto, el nio que por su escasa
edad no tiene posibilidades de desplazarse por
sus propios medios.
Sin embargo, el delito es posible contra una
persona privada de su libertad jurdica. G-
mez, trae el ejemplo de un preso, a quien su
compaero de celda impide salir en las horas
de recreo. En este caso, es posible distinguir
claramente las diversas manif estaciones de la
libertad, protegidas por los artculos 140 y 141
que en modo alguno se superponen.
Ea f igura que estamos analizando, contiene
el requisito de que la privacin de libertad sea
realizada "ilegalmente". Dicha expresin, da
lugar a opiniones doctrinarias discrepantes. El
enunciado, f ue tomado del Proyecto de 1891,
que a su vez, lo recogi de su modelo, el C-
digo penal italiano de 1890.
La doctrina predominante, lo considera un
requisito innecesario, puesto que todas las f igu-
ras delictivas presuponen la ausencia de cau-
sas de justif icacin, que es lo que en def initiva,
expresara la f rmula "ilegalmente".
Grispigni opina que con ella se quiere sig-
nif icar la ef icacia del consentimiento de la vc-
tima para la desincriminacin del hecho.
Soler le atribuye inf luencia en el aspecto
subjetivo: la privacin de la libertad debe ser
objetiva y subjetivamente ilegal. Tambin se
excluira con ello la posibilidad de que se co-
metiera culposamente.
Es exacta en este sentido, la observacin de
Ouvia, en su artculo "El sujeto pasivo en la
privacin de libertad personal". Al ref erirse
a la opinin de Soler, af irma: "Ea interpreta-
cin expuesta, parecera restarle importancia a
una circunstancia que para nosotros parece de-
cisiva: la relacin de este delito con las f iguras
agravadas. El delito del artculo 141 es un
tipo genrico y el del artculo 142 (como algu-
nos del 143) son tipos especf icos. Por tanto
cada vez que se da un hecho adecuado a estos
ltimos artculos, ya se ha dado totalmente el
tipo del primero que se halla absorbido por
aqullos. Entonces, cmo explicar la inexis-
tencia en estos ltimos de la expresin ilegal-
mente, que se enuncia en el artculo 141? Si
se interpreta el enunciado en el sentido ex-
puesto por Soler, resultara que un tipo gen-
rico tiene lo que no se encuentra en uno es-
pecfico".
VII
Las figuras calificadas de privacin
de la libertad personal
El tipo genrico del artculo 141, se encuen-
1 T TI"
tra agravado por diversas circunstancias calih-
cativas, enunciadas en los artculos 142, 143,
144 e inciso I
9
del artculo 144bis.
En el caso del artculo 142, la pena es ele-
vada de uno a cuatro aos de prisin, y las
hiptesis dcscriptas son las siguientes:
a) Que el hecho haya sido cometido con
"violencias o amenazas" (inc. I
9
): Soler en-
sea que el concepto de violencia es genrico,
y no absorbe ms que aquellas lesiones presu-
puestas por la f igura. El uso de medios hip-
nticos y narcticos tambin queda compren-
dido dentro de la f igura agravada; si bien es
cierto que en todos estos casos existe restric-
cin a la libertad, el delito estara conf igurado
si el empleo de esos medios se dirige precisa-
mente a lograr la privacin de libertad.
b) Propsito de lucro (inc. 1"): Es necesa-
sario distinguir este caso, de la f igura del ar-
tculo 170 que reprime la detencin de rehe-
nes para lograr rescate. El propsito de lucro
a que hace ref erencia este inciso es precisamen-
te todo el que no sea un precio f ijado para la
liberacin; puede consistir en el empleo utili-
tario de la vctima, hiptesis muy dif cil de
deslindar de la f igura del plagio. Tampoco que-
dan absorbidos en este supuesto, los delitos au-
tnomos que se cometan contra el patrimonio
de la (vctima: robo, hurto, etctera.
c) Fines religiosos o de venganza (inc. I
9
):
Puede consistir en el impedimento de la liber-
tad f sica con el f in de no permitir al su-
jeto pasivo el ejercicio de su culto; o por el
contrario, para obligarlo a determinadas prc-
ticas religiosas. El f in de venganza puede re-
f erirse directamente al sujeto pasivo, o a ter-
ceras personas.
d) Privacin de libertad cometida en la per-
sona de un ascendiente, de un hermano, del
cnyuge o de otro individuo a quien se deba
respeto particular (inc. 2
9
). El motivo de la
agravante es la situacin de respeto, y siendo
amplia la disposicin, habr que determinar n
cada caso particular, cuando se dan los supues-
tos incriminados.
e) Grave dao a la persona, los negocios o
la salud de la vctima (inc. 3"): Soler consi-
dera que esta agravacin supone resultados pre-
terintencionales. Entre los graves daos a la
persona puede mencionarse el ejemplo que
trae Manzini: el escndalo suf rido por una mu-
jer honesta encerrada en una casa de prostitu-
cin. En la expresin "grave dao en la salud"
no se comprenden las lesiones del artculo 89
siguientes, que en todo caso, como en el inciso
I", concurriran materialmente.
f ) Simulacin de autoridad pblica u orden
de autoridad pblica (inc. 4
9
): La f igura se
agrava por la determinacin de un error en
la vctima.
g) Duracin de ms de un mes.
El artculo 143 contempla supuestos de de-
tenciones ilegales; en todos estos casos, la priva-
cin de libertad es en principio legtima, pero
se vuelve ilegal por la presencia de determina-
das circunstancias. Es comn a todos los inci-
sos del artculo 143 la condicin de f unciona-
rio pblico del sujeto activo.
Los dos primeros incisos, reprimen al f un-
cionario pblico "que retuviera a un detenido
o preso cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar" y al que "prolongare indebidamente
la detencin de una persona sin ponerla a dis-
posicin del juez competente". Son dos casos
tpicos de comisin omisiva.
El inciso 3
9
cuya accin consiste en "inco-
municar indebidamente a un detenido", se re-
f iere al delito de apremios ilegales.
En el inciso cuarto, primera parte, se conf i-
gura un delito de peligro y f ormal: "recibir al-
gn reo sin testimonio de la sentencia firme".
La ltima parte, pareciera que no se dirige pre-
cisamente a la tutela de la libertad sino a la
recta administracin de justicia: "Lo colocare
en lugares del establecimiento que no sean los
sealados al efecto"; consideramos que con esta
f igura tambin se trata de impedir odiosos pri-
vilegios.
El inciso 5 castiga al alcaide o empleado ce
las crceles de detenidos o de seguridad que
recibiere un preso sin orden de autoridad com
ptente, salvo el caso de f lagrante delito. La
disposicin es semejante a la del inciso 4
9
.
Una tpica f igura de omisin, se describe en
el ltimo inciso del artculo 143: "omitir, re-
husar, o hacer cesar una detencin ilegal".
El artculo 144 eleva el mximo de la pena
a cinco aos, cuando en los casos del 143, con-
currieren las circunstancias del artculo 142.
Tambin se ref iere a la privacin de liber-
tad, el inciso I
9
del artculo 144 (bis), que ha
sido objeto de justas crticas por parte de la
doctrina. Se conf igura aqu un caso de abuso
de autoridad calificado, que se castiga con pe-
na menor que la f igura bsica del abuso de
autoridad. A pesar de esas crticas, el mismo
def ecto se mantuvo en la ref orma operada por
la ley 14.616.
BIBI.IOGKAA. Soler, Sebastin: Derecho Penal Ar-
gentino, t. IV, "La Ley", Bs. As., 1946. Gmez, Eu-
sebio: Tratado de Derecho Penal, t. III, Compaa Ar-
gentina de Editores, Bs. As., 1940. Gmez, Ensebio:
Leyes Penales Anotadas, t. II, Ediar, 1953. Florin,
Eugenio: Trattato di Diritto Pnale, Parte II, Francesco
Vaardi, Milano. Rivarola, Rodolf o: Exposicin y Cr-
tica del Cdigo Penal Argentino, Lajouane, Bs. As. 1890.
Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal,
Parte Especial, vol. II. Ouvia, Guillermo J.: "El su-
jeto pasivo en la privacin de la libertad personal", La
Ley, 3-9-60. Jimnez de Asa, Luis, y Carsi Zacares,
Francisco: Cdigos Penales Iberoamericanos, Ed. Andrs
Bello, Caracas, 946.
PRIVACIN DE SEPULTURA ECLE-
SISTICA. (V. LUGARES SAGRADOS).
PRIVILEGIO (DERECHO CANNICO). *
SUMARIO: I. Nociones generales. II. Ad-
quisicin del privilegio. III. Funcionamien-
to del privilegio. IV. Extincin del privi-
legio.
I. NOCIONES GENERALES
1) El concepto cannico de "privilegio" (de
priva y lex, "ley privada"') puede entenderse
en sentido impropio o en sentido propio. Con
el primero de dichos enf oques, consideraramos
al privilegio como una situacin jurdica pre-
f erencial respecto del status comn, conf erida
por la ley misma a algunas personas o catego-
ras de personas; esta especie aparece f ormal-
mente reconocida por el actual Codex luris
Canonici cuando l alude a "los privilegios
contenidos en este Cdigo" (canon 71) o al
privilegio "que ha sido dado en f orma de ley"
(canon 72); en def initiva, tales privilegios se
regulan no por los principios del instituto aho-
ra en estudio, sino por aquellos concernientes
a las leyes; como ejemplos podemos citar los
"privilegios de los clrigos" (cnones 119 y
concs.), los "privilegios de los religiosos" (c-
nones 613 y concs.), los "privilegios de los car-
denales" (cnones 239 y concs.), los del obis-
po (cnones 349 y concs.), los del abad o
prelado nullius (canon 325), los del adminis-
trador apostlico (cnones 314 y concs.), los
de los cannigos (cnones 405 y concs.). En
sentido estricto o propio, en cambio, estmase
por "privilegio" un derecho excepcional f avo-
rable y permanente concedido contra o al
margen de la ley por el superior competente;
o si se quiere, con el ilustre Francisco Surez,
"una ley privada que concede algo especial"
(cf r. Tratado de las Leyes y de 'Dios Legisla-
dor, lib. VIII, cap. I, n
9
3). De acuerdo con
este planteo, entonces, propiamente el con-
cepto de privilegio habra que litigarlo en f or-
ma exclusiva a las gracias obtenidas por con-
cesin del superior (directa o comunicada, ya
veremos); quedando en consecuencia al mar-
gen el privilegio legal antes ref erido, como
* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.
tambin el de origen consuetudinario o pres-
criptvo que bsicamente se gobiernan, respec-
tivamente, por los principios de la costumbre
y de la usucapi.
2) El distingo entre el privilegio stricto
sensu y la ley, puede trazarse atendiendo a la
causa f inal ante todo: la ley mira al bien co-
mn inmediatamente, mientras que el privile-
gio, manteniendo esa f inalidad de manera me-
diata, puede enderezarse directamente al bien
particular. Por otro lado, en la dinmica de
una y otra norma cabe otra disparidad: el cum-
plimiento de la ley es obligatorio para el sub-
dito, mientras que, en principio, el privilegiarlo
puede abstenerse de usar el privilegio. Pero,
todo esto a salvo, hay que advertir que, cons-
tituyendo el privilegio un derecho excepcional
estable, l crea a los dems miembros de la
comunidad un deber de respeto anlogo al que
conllevan las leyes.
No ha de conf undirse el privilegio con la
dispensa. Explica a ese propsito el ilustre
Francisco Surez que la dispensa es "relajacin
del derecho por modo de acto segundo o tran-
sente; . . .el privilegio concede algn derecho
por modo de acto primero y permanente y,
por tanto, no es propiamente la misma relaja-
cin sino que es derecho de usar de alguna
cosa o f acultad, supuesta la relajacin hecha
por el prncipe, y, por tanto, que no tanto es
como supone dispensa" (cf r. Tratado. . ., Libro
Sexto, cap. 10, n
9
7). En resumen, que la
dispensa se reduce a af lojar la ley en un caso
particular, sin que por eso venga a constituirse
positivamente un derecho para el dispensado;
el privilegio, en cambio, no se reduce a esa
situacin negativa y aislada sino que engendra
un status positivo y estable en pro del privile-
giario. Por lo dems, la dispensa se otorgar
siempre contra ius; el privilegio puede ser tanto
contra ius como praeter ius, segn lo explica-
remos prximamente.
En cuanto al rescripto, l apareja el instru-
mento a travs del cual pueden conf erirse
privilegios u otras gracias; a su vez, hay privi-
legios otorgados por otra va que el rescripto
(yivae. vocis orculo^).
Por f in, el indulto es una especie del gnero
privilegio: sencillamente, se trata del privile-
gio temporario.
3) No debe sorprender que el Derecho ca-
nnico atribuya considerable importancia al
instituto del privilegio. El ideal de todo orde-
namiento jurdico es, sin duda, la norma comn
que excluye las excepciones. Pero ese ideal
no vale por s mismo, sino en cuanto que l
trasunta una aspiracin de justicia, primordial-
mente def inible como "igualdad". Ahora bien,
ocurre que dicha "igualdad" no sera verdade-
ramente respetada sino al contrario, traicionada
si en nombre de ella quisiera mantenerse a
ultranza el carcter comn de toda norma jur-
dico-cancnica: es tanta la complejidad en la
organizacin y en la vida de la Iglesia, y es
tan rica la diversif icacin de culturas y medios
histrico-sociales de que debe tomar cuenta un
Derecho universal como el cannico, que la
constitucin de un jus speciale al lado del jus
commune resulta aqu inevitable en homenaje
a la autntica igualdad y a la genuina justicia,
que quieren no tanto trato aritmticamente idn-
tico cuanto que geomtricamente proporcionado.
4) Atendiendo al sujeto privilegiario, los
privilegios pueden ser 'personales o reales. Los
primeros amparan directamente a una persona;
los segundos, bien que a la postre redunden
en ventaja para las personas, miran inmediata-
mente a una cosa, a un cargo, a un lugar
(stos, especf icamente, se denominan "loca-
les")- Los privilegios personales pueden darse
individualmente a una persona f sica (privile-
gios "singulares") o a un conjunto de tales
personas (privilegios "comunes"). En cuanto
a aquellos conf eridos a una persona moral, una
importante corriente los juzga no personales
sino reales, o al menos se propugna este ltimo
carcter cuando la persona moral es del tipo
no colegiado. Incuestionablemente, son reales
los privilegios vinculados de manera directa a
una cosa, un of icio u otro cargo, un lugar
(p. ej. altar privilegiado, oratorio domstico,
etc.); las consiguientes ventajas jurdicas se
aprovechan en estos casos por las personas que
se hallan en relacin real con el respectivo
objeto, p. ej. el dueo del oratorio domstico.
Por su posicin f rente al Derecho comn,
los privilegios son contra ius (contra legern)
o praeter ius (-praeter legem~). El privilegio
contra ius deroga la ley comn en la materia
excepcional de que se trata, vale decir, media
una contradiccin entre la norma general le-
gislativa y la norma especial privilegiara:
p. ej. entre el canon 1252 que obliga a guardar
abstinencia todos los viernes del ao, y el in-
dulto para Amrica Latina que slo impone
abstinencia en algunos de esos das. En cuanto
al privilegio praeter ius, propiamente no deroga
la ley, sino que concede un f avor no otorgado
pero tampoco prohibido por el Derecho comn
(p. ej. una indulgencia, una condecoracin),
o bien completa al mismo Derecho comn con-
f iriendo un poder jurdico que la ley no rehusa
absolutamente pero que a tenor de los princi-
pios generales no tendra sustento: tales las
llamadas "f acultades" del canon 66. Detenin-
donos sumariamente en dichas "f acultades",
digamos que ellas estriban en la capacidad pa-
ra actuar vlida y lcitamente en una rbita
ordinariamente vedada al agente pero que, se-
gn las previsiones del Derecro, puede abrirse
a la competencia de dicho agente si as lo
autoriza el superior: p. ej., el Obispo puede
f acultar a un conf esor cualquiera para que
absuelva los pecados reservados diocesanos, que
ordinariamente dicho conf esor no podra ab-
solver. Cuando la f acultad concierne a un acto
individualizado, o ref iere a personas o materias
u oportunidades perf ectamente determinadas,
ella se denomina "actual" y no apareja pri-
vilegio; cuando la f acultad es perpetua, o
por tiempo determinado, o para ciertos casos
e inclusive uno solo pero cuya def initiva indi-
vidualizacin compete al f acultado, entonces
aqulla ser "habitual" y de acuerdo con el
canon 6, prf . 1 se considerar como privilegio
praeter ius. Las f acultades habituales de ca-
rcter personal son en principio vitalicias, mien-
tras no conste lo contrario; las de carcter real
se trasmiten a los sucesores en el cargo del
privilegiado, y as, mientras en la concesin de
las f acultades habituales no resulte que "fue
elegida una persona por su especial aptitud o
expresamente no se previno otra cosa, las con-
cedidas por la Sede Apostlica a un obispo
o a aquellos de quienes se trata en el canon
198-prf. 1, no expiran al cesar el derecho del
ordinario a quien f ueron concedidas, aun
cuando el mismo hubiera empezado ya a ejer-
citarlas, sino que pasan a los ordinarios que le
suceden en el gobierno; asimismo, las concedi-
das al obispo le competen tambin al vicario
general" (canon 66-prf . 2; el canon 198-prf . 1
que se cita ut su-pra alude, aparte del obispo
residencial, al abad o prelado nullius, al res
j
pectivo vicario general, al administrador y vi-
cario y pref ecto apostlicos, a quienes suplen
a stos y a los superiores mayores de religiones
clericales exentas; debemos agregar, a los f ines
del canon 66-prf . 2 y de conf ormidad con el
canon 488-n
9
8, los suplentes de aquellos su-
periores mayores). La interpretacin de las
f acultades habituales se har con sentido lato;
respecto de las f acultades actuales, en cambio,
se impone una interpretacin estricta (arg. ca-
non 200-prf . 1). Tratndose de f acultades ha-
bituales, se entiende que ellas traen nsitas
todas las atribuciones necesarias para el vlido
y lcito ejercicio; p. ej., aade el canon 66-
prf . 3, en la f acultad para dispensar va com-
prendida tambin la de absolver de las penas
eclesisticas que obsten a la concesin de la
dispensa (se presupone, desde luego, que el
superior que f acult para dispensar poda tam-
bin f acultar para absolver; por lo dems, la
ref erida absolucin f uncionar a los solos ef ec-
tos de ganar la dispensa, mantenindose en to-
do .-lo estante). Cerrada esta consideracin
aparte para las "f acultades", y volviendo a la
clasif icacin en examen, recordaremos que al-
gunos canonistas admiten tambin el privilegio
secundum ius, esto es, que conf irmara o rati-
f icara para una persona particular el derecho
f undado en ley comn; el Codex de 1918 no
alude a esta especie, que tan slo se tradu-
cira en una posicin jurdica ms slida para
el benef iciario (p. ej. posibilidad de mantener
esa posicin, a ttulo de gracia, cuando ya ces
la ley conf irmada o ratif icada por el privile-
gio).
Por su cualidad, los privilegios pueden ser
positivos o negativos: los primeros permiten
hacer algo contra o al margen de la ley, p. ej.
comer carne los das prohibidos; los segundos
permiten omitir algo contra o al margen de la
ley, p. ej. la lectura del breviario o el servicio
de coro.
Por su modalidad, hay privilegios puros y
modales, segn que se hallen o no exentos de
trmino, condicin o cargo; dentro de la se-
gunda categora f iguran los privilegios a tr-
mino, o temporales, especf icamente denomina-
dos "indultos", como tambin los privilegios
condicionados (la condicin puede ser suspen-
siva o resolutoria) y los privilegios gravados
con un cargo.
Atendiendo a los ef ectos contra terceros, el
privilegio ser favorable si beneficiando al pri-
vilegiario no af ecta a otra persona (p. ej. ora-
torio domstico); ser odioso, cuando cause
gravamen a tercero (p. ej. eximicin de un ser-
vicio al que concurren otros que as quedan
sobrecargados).
Considerando la causa, digamos que hay pri-
vilegios graciosos y remunerativos: los primeros
aparejan un acto de pura benevolencia del
Superior; los segundos constituyen un acto de
gratitud porque recompensan los mritos del
privilegiario, e inclusive pueden f undar un
ttulo en justicia sobre todo si estriban en un
pacto (privilegios "convencionales").
A la luz de su, origen, los privilegios pueden
ser concedidos, esto es, directamente otorgados
por el superior; o comunicados, si resultan de
la extensin de un privilegio anterior. Cabe
aadir tambin los privilegios consuetudinarios
y los prescriptivos, aquel con base en la cos-
tumbre, ste en la usucapi.
Por la f orma del otorgamiento, el privilegio
O ' L o
ser motu proprio si lo conf iere espontnea-
mente el superior, o instado si se rog por el
privilegiario o por un tercero. Adems, cabe
distinguir aqu entre privi.egios escritos y ora-
les: los primeros se otorgan por va de rescripto
(V. RESCRIPTO), los segundos constituyen los
vivae vocis orculo (de acuerdo con el canon 79,
los "orculos de viva voz" concedidos por el papa
o por los rganos de la Curia Romana surten
de por s todos sus ef ectos para el f uero interno
del privilegiario, sin necesidad de ningn otro
requisito; mas si el oraculum es oneroso para
terceros o si por cualquier otra razn el superior
exige su prueba para el f uero externo, habr
que acudir a los medios probatorios legtimos,
p. ej. el testimonio de un cardenal de acuerdo
con el canon 239-inc. 17, u otros testimonios
calif icados, o la posesin centenaria, etc.).
II. ADQUISICIN DEL PRIVILEGIO
1) El privilegio se adquiere, ante todo, "por
directa concesin de la autoridad competente"
(canon 63-prf . 1).
Ahora bien, otorgar privilegios es un acto
de la potestad legislativa; por ende, slo los
legisladores eclesisticos pueden conf erirlos. En
toda la Iglesia universal, respecto de cualquier
persona, contra o al margen del Derecho comn
o del Derecho particular mas no, desde luego,
contra el Derecho divino o natural puede
conceder privilegios el supo pontf ice por s,
o por delegado suyo o por los rganos de la
Curia Romana. Los legisladores inf eriores son
hbiles para conf erir privilegios contra o al
margen del derecho propio o de su antecesor
(p. ej. el obispo contra el respectivo Derecho
diocesano), mas no contra e! Derecho comn
o contra un derecho particular de nivel supe-
rior (p. ej. nunca el obispo contra los decretos
del Concilio Provincial); es discutida la posi-
bilidad de que el legislador inf erior, p. ej. el
obispo, pueda dar privilegios no en contra sino
s!o al margen del Derecho comn, entendiendo
la doctrina dominante que ello es f actible siem-
pre y cuando no se trate de materia sustrada
por el mismo Derecho a la competencia de ese
legislador, as p. ej. impedimentos matrimoniales
que de acuerdo con el canon 1038 se reservan
a la Santa Sede. Los legisladores pueden con-
f erir privilegios contra ius s
;
o a sus subditos,
dondequiera se hallen stos (a los subditos se
asimilan, en lo pertinente, los peregrinos y los
vagos); a los no subditos slo cabe otorgarles
privilegios praeter ius. Para la validez de la con-
cesin no se precisa justa causa por parte del
Superior ordinario; mas s cuando obra un
delegado, salvo que inequvocamente se haya
establecido lo contrario. Para la licitud siem-
pre se requerir justa causa, aunque obre el
superior ordinario: no resulta admisible que
por mero capricho se constituyan derechos ex-
cepcionales en contra o al margen del derecho
general. Para la adquisicin del privilegio por
un subdito (en su caso, un peregrino o un
vago), no es menester que el privilegiario
acepte la gracia (arg. canon 37), salvo que
del acto de otorgamiento mismo resulte que se
previo dicha aceptacin; cuando se trata, en
cambio, de privilegio para un no subdito, ste
debe aceptarlo para perf eccionar la adquisicin.
La concesin de! privilegio puede hacerse
por escrito o de palabra, y motu proprio o a
instancias del privilegiario o de im tercero.
La existencia del privilegio, en principio, no
se presume; quien invoca la gracia debe demos-
trarla por los medios probatorios cannicos,
p. ej. el documento donde se otorgi, el testi-
monio de individuos f ehacientes, etctera. Pero
de cualquier modo, la posesin centenaria o
inmemorial "engendra presuncin de haberse
concedido el privilegio" (canon 63-prf . 2):
vale decir, que la concesin directa por el su-
perior se presume, dispensndose de otras prue-
bas, cuando el privilegio se viene ejercitando
sin obstculos desde tiempo inmemorial o al
menos por cien aos. Esta presuncin es slo
iuris tantum, admitiendo por ende prueba en
contrario; dicha prueba estribar en demostrar
que pese al largo ejercicio, el privilegio jams
se concedi por el superior.
2) Tambin se adquiere el privilegio por
costumbre (canon 63-prf. 1). Aqu rigen ante
todo, en cuanto a los elementos de la costum-
bre, su interpretacin, su cesacin, las normas
corrientes sobre .Derecho consuetudinario; en
la medida compatible, esas normas se combina-
rn con aquellas propias de los privilegios.
3) La prescripcin es otra va para acceder
al privilegio (canon 63-prf . 1). Se trata ac,
naturalmente, de la prescripcin adquisitiva o
usucapi, que cabr con las restricciones que
en orden a la materia prescriptible traen los
cnones 1509 y 1510.
Para dicha mucapio, se precisa ante todo
"justo ttulo": tendr que existir un tirulo or-
dinario de adquisicin del privilegio (concesin
del superior, comunicacin, costumbre); cabe
que ese ttulo adolezca de alguna f alla o que,
segn admite una f uerte corriente doctrinaria,
l sea meramente putativo. Al "justo ttulo"
debe aadirse la "buena f e", que tendr que
darse por todo el tiempo de la prescripcin
(canon 1512); de acuerdo con los principios
generales, esa buena f e se presume mientras no
se demuestre la mala conciencia del poseedor.
Es menester, adems, la "posesin" (estricta-
mente, "cuasiposesin") del privilegio, o sea,
su ejercicio por un cierto lapso; dicho uso debe
hacerse animus domini ,j de manera continua,
pacfica y pblica, de suerte que no sirve la
posesin por otro, o aquella interrumpida, vio-
lenta, clandestina. Y en f in, por lo que ref iere
al ''tiempo", la cuestin es debatida; pero pa-
rece lo ms propio inspirarse en el canon 1511
del Codex, de suerte que la prescripcin ser
de cien aos cuando af ecte a la Sede Apost-
lica, y de treinta aos en los dems casos.
4) Otra f orma de adquirir el privilegio es la
"comunicacin" (cowmtmicatjo), vale decir,
cuando la gracia conf erida originariamente a
un sujeto se extiende, por ley o por acto del
superior, a otro sujeto (ad instar, "a semejanza"
del privilegio mode:o). La comunicacin por
acto del superior se gobierna por las normas
corrientes sobre otorgamiento de privilegios. En
cuanto a la comunicacin por ley, mencionare-
mos dos ejemplos: el canon 613-prf . 2, que
comunica los privilegios de una Orden regular
a las monjas de la misma Orden en cuanto
sean capaces de ellos; y el canon 722, que
en caso de agregacin de asociaciones de f ieles
comunica a! ente agregado los privilegios de la
entidad agregante.
El canon 64 f i j a los requisitos para la comu-
nicacin: slo son comunicables "aquellos pri-
vilegios que directamente, sin limitacin die
tiempo y sin especial relacin a determinado
lugar, cosa o persona, f ueron concedidos al pri-
mer privilegiarlo, teniendo adems en cuenta
la capacidad del sujeto a quien se hace la
comunicacin". Se precisa ante todo, as pues,
que el privilegio que se trata de comunicar
tenga su raz en la concesin directa al primer
privilegiario; al parecer esto excluye el privi-
legio f undado en costumbre o usucapi, por
ms que no sea unnime la doctrina a ese pro-
psito. Por otro lado, en cuanto al contenido
del privilegio, no son comunicables aquellas
gracias limitadas por razn de tiempo, persona,
cosa o lugar. En f in, hay que tener en cuenta
la capacidad jurdica del comunicario: cuando
a un lego se comunican en conjunto una serie
de privilegios, habr que excluir de la comu-
nicacin aquellos privilegios que slo caben en
cabeza de un clrigo, p. ej. absolver reservados.
La comunicacin puede ser "absoluta" ("igual-
mente principal", oeque priwcipaZi) o "relativa"
(accesorio); que se d la una o la otra es cosa
que habr que averiguar consultando el acto
de comunicacin y sus circunstancias. Cuando
la comunicacin es relativa o accesoria, el pri-
vilegio comunicado sigue en todo la suerte del
privilegio ejemplar, desde su comienzo hasta su
trmino; as una ampliacin del modelo bene-
f icia al derivado (ver canon 65). En cam-
bio, cuanlo la comunicacin es absoluta o
igualmente principal, ambas gracias se vincu-
lan slo por su nacimiento, y despus cada cual
sigue una vida independiente; p. ej., una res-
triccin en el privilegio originario no af ectar
al privilegio comunicado (cf r. canon 65).
III. FUNCIONAMIENTO DEL PRIVILEGIO
1) Para el comienzo de vigencia del privile-
gio legal, ha de estarse a las normas sobre
vigencia de las leyes. El privilegio consuetudi-
nario impera desde que se f orm verdadera
costumbre al respecto. El privilegio prescrip-
tivo f uncionar desde que se d la usucapi con
todos sus requisitos. En cuanto al privilegio
por concesin del superior, y salvo casos espe-
ciales, rige desde que el superior lo otorg
directamente (o la extendi por comunicacin);
ya hemos dicho, empero, que el privilegio con-
f erido a un no subdito slo se perf ecciona con
la aceptacin del privilegiario.
Si otra cosa no consta, el privilegio "ha de
tenerse por perpetuo'" (canon 70). El carcter
perpetuo del privilegio no hace sin embargo a
su esencia; y en contra de la ref erida presun-
cin, cabe probar la limitacin temporal de la
gracia.
2) Tratndose de privilegio conferido en el
exclusivo f avor de una persona f sica, el uso
del mismo no es de suyo obligatorio; podra ser-
lo por otra razn ajena al privilegio en s, p. ej.,
si el asistir a misa en el oratorio domstico es la
nica f orma de satisf acer el precepto dominical
del canon 1248 (ver canon 69). En cambio, los
dems privilegios personales (p. ej. absolucin
de reservados) y todos los privilegios reales, son
de uso necesario de suyo. Por ltimo, digamos
que es irrenunciable el uso del privilegio legal.
3) Para ejercitar cumplidamente el privilegio,
interesa mucho su correcta interpretacin. Por
lo pronto, puntualizaremos que si el privilegio
es legal, o consuetudinario, o prescriptivo, habr
que estar primordialmente a las normas sobre
determinacin de los alcances de la ley, costum-
bre o usucapi, y slo en subsidio a aquellas
que ref ieren al privilegio. En cuanto al adqui-
rido por communicatio, se aplican las normas
hermenuticas sobre privilegios propiamente ta-
les, pero con la obvia advertencia de que, segn
sea relativa o absoluta la comunicacin, la suerte
del privilegio derivado se liga o se desprende
del privilegio originario.
Eso en claro, el canon 67 dispone que el
privilegio "ha de entenderse segn su propio
tenor, y no es lcito extenderlo o restringirlo".
Esta norma significa, en definitiva, que la ni-
ca interpretacin aqu viable es la "declarato-
ria", excluyndose en cambio la "extensiva" y
la "restrictiva". Que el privilegio, entonces,
deba entenderse "segn su propio tenor" (ca-
non cit.), de cualquier modo no implica la exi-
gencia de una interpretacin crudamente lite-
ralista de la gracia, que se apegue al rigor del
texto gramatical con prescindencia de la lgica.
Por lo dems, si restaran dudas, el canon 68
remite a las reglas sobre interpretacin de los
rescriptos (canon 50): esto es, siempre den-
tro del mbito declarativo, se entendern con
estrictez los privilegios ref erentes a los pleitos,
o que lesionan derechos adquiridos por terce-
ros o que se oponen a la ley en provecho de
los particulares, o que se impetraron para la
obtencin de un benef icio eclesistico, mien-
tras que en todos los dems casos la interpre-
tacin declarativa se har con amplitud; en f in,
siempre deber atenderse a la pauta del canon
68 in fine, o sea, nunca dejar de aparecer,
como resultado de la interpretacin, "que los
privilegiarios obtienen alguna gracia de la be-
nignidad del otorgante".
4) Cabe aludir aqu a algunos criterios so-
bre colisin de privilegios. Cuando el con-
f licto se da entre un privilegio especial y otro
general, priva el especial. Si ambos privilegios
son de la misma ndole general o especial, se
dar la pref erencia al concedido por la autori-
dad jerrquicamente superior, o en su def ecto
al ms absoluto, o en su def ecto al ms antiguo
en el tiempo.
IV. EXTINCIN DEL PRIVILEGIO
1) Puede extinguirse en privilegio por revo-
cacin. Cuando se trata de un privilegio legal,
dicha revocatoria se har por ley: as "los pri-
vilegios contenidos en este Cdigo se revocan
por una ley general" (canon 71 del Codex
luris Canonici de 1918). En cuanto al privi-
legio f undado en Derecho consuetudinario, co-
rresponder atenerse al canon 30 sobre cesa-
cin de la costumbre. Si el privilegio se basa
en usucapi, habr un derecho adquirido y se
aplicarn las reglas pertinentes. Cuando el pri-
vilegio proviene de comunicacin, ya se sabe
que procede distinguir una communicatio acce-
soria y otra principal: en el primer supuesto,
no en el segundo, la revocacin del privilegio
modelo acarrea automticamente el cese del
privilegio derivado.
Y quedndonos, entonces, con los privilegios
concedidos directamente por el superior, diga-
mos ante todo que ellos no se revocan por ley
contraria, salvo que sta prevea expresamente la
revocacin o que haya sido dada por el supe-
rior del privilegiante (cnones 71 in fine y 60).
La revocacin, ordinariamente, se opera por
acto del superior que conf iri la gracia, o por
superior suyo, o por un sucesor o un delegado
de uno u otro; dicha revocatoria slo cobra
ef icacia cuando se notif ica al privilegiario (c-
nones 71 in fine y 60). Para su licitud, la
revocacin siempre requiere justa causa (utili-
dad pblica, excesivo gravamen de terceros,
abuso del privilegiario, etc. ). Para la validez,
hay que discriminar: tratndose de un no sub-
dito que acept ya el privilegio conferido sin
restricciones, ninguna causa justif ica la revo-
catoria; respecto del subdito, la revocatoria
resulta vlida sin necesidad de causa alguna
cuando el privilegio es gracioso, y tambin
cuando es remuneratorio mas por gratitud y sin
pacto, mientras que se precisar justa causa
calif icada (inters social) cuando el privilegio
remuneratorio derive de un pacto f undado en
justicia.
2) Se extinguen asimismo los privilegios por
renuncia. Dicha renuncia, para su ef icacia,
requiere aceptacin expresa o tcita del supe-
rior (ver canon 72-prf . 1). No cabe renuncia
de los privilegios legales, ni tampoco de los
privilegios stricto sensu cuando la dimisin
provoque dao para la Iglesia o para terceros
(canon 72-prf. 4). La persona privada puede
renunciar al privilegio conf erido exclusiva-
mente en su f avor (canon 72-prf . 2), ms no
aquellos que comparte con otros (salvo en la
porcin propia), ni tampoco los que pertene-
cen a una comunidad, dignidad o lugar (canon
72-prf . 3), aunque dicha persona sea miembro
de la comunidad, posea la dignidad o perte-
nezca al lugar. Si el privilegio corresponde a
un ente colectivo, la renuncia se har por su
legtimo representante o por el conjunto de sus
miembros; el privilegio local se dimite por los
respectivos moradores o sus representantes le-
gales.
3) En principio, los privilegios no se extin-
guen por el cese de la potestad del otorgante,
salvo que as se concedieran expresamente o
que ello surja de clusulas tradicionales como
"a nuestro beneplcito" (ad beneplacitum nos-
trum) o anlogas (cf r. canon 73); dndose la
excepcin, el cese de la potestad del superior
privilegiante por bito, renuncia, privacin del
oficio, lo que f uere, aniquilar al privilegio.
El privilegio personal, esto es, conf erido
exclusivamente a una persona f sica, es en
principio vitalicio; cesar con la miterte de
dicha persona (canon 74), no siendo suscep-
tible de sucesin hereditaria. Cuando el pri-
vilegio es real l concluye con la completa
destruccin de la cosa o del lugar (canon 75);
lo mismo da la destruccin material (p. ej.,
ruina de una iglesia) que la jurdica (p. ej. su-
presin de una persona moral eclesistica por
decreto del superior); pero debe tratarse de una
destruccin completa, no meramente parcial.
De todos modos, advirtamos que los privilegios
reales locales pueden revivir si el lugar se
restaura dentro de los cincuenta aos contados
desde su destruccin (canon 75 n fine~); por
aplicacin de este principio es que el canon
924-prf . 1 prev que derruida por entero una
iglesia y de nuevo edif icada dentro de los cin-
cuenta aos en el mismo o casi en el mismo
lugar y con el mismo ttulo, "no cesan las
indulgencias ajenas a ella'.
Si el privilegio se otorg por un cierto
tiempo ("indulto") o para un cierto nmero
de casos, se extingue cuando fenece el trmino
o se colman los casos; empero, recurdese que
si se trata de f acultades conf eridas para el
f uero interno, p. ej., absolucin de reservados,
es vlido el acto producido por inadvertencia
de que la f acultad va se haba agotado (ver
cnones 77 "in f ine" y 207-prf . 2). Los privi-
legios bajo condicin resolutoria cesan con el
cumplimiento de sta; f rustrada la condicin
suspensiva, resultar que el privilegio nunca
ha tenido ni tendr ef icacia. Un caso de con-
dicin resolutoria tcita (jbus sic stantibus~)
es el que trae el canon 77: cuando la materia
del privilegio, o las circunstancias en que el
mismo debe ejercitarse, han mudado de ma-
nera tal que ahora el privilegio resulta nocivo
para el bien comn, o para el bien privado del
propio privilegiario o de un tercero, la gracia
se extingue; esta resolucin no opera ipso facto,
sino que la decidir el superior segn su pru-
dente criterio; dicho superior no es otro que
aqul con competencia para revocar el privi-
legio.
4) Examinaremos, por f in, ciertas causales
de extincin que ataen al uso del privilegio.
Reza el canon 76: "Los privilegios que a
otros no resultan onerosos no cesan por el no
uso o por el uso contrario; mas los que causan
gravamen a otros se pierden cuando interviene
legtima prescripcin o renuncia tcita". Se
trata aqu, aclaremos, de los privilegios adqui-
ridos por concesin directa, comunicacin o
usucapi; los que se f undan en ley o costum-
bre son de uso obligatorio salvo el caso de ley
meramente permisiva. Pues bien, los referidos
privilegios, si no af ectan a terceros, jams se
pierden por no realizarse el acto positivo que
autorizan contra o al margen del Derecho
(p. ej., por no comer carne el da de abstinen-
cia indultado) o por no omitirse el acto de la
misma ndole (p. ej., sacerdote que lee el
Breviario pese a la respectiva eximicin). Pero
cuando el privilegio es "odioso", vale decir,
causa gravamen a un tercero, el no uso o el
uso contrario no extinguirn por s mismos
el derecho excepcional, mas podrn servir de
f undamento para que ste cese por prescrip-
cin liberatoria o por renuncia tcita. Para la
'prescripcin liberatoria se precisar que el ter-
cero af ectado por el privilegio realice de buena
f e, durante el tiempo necesario, actos contra-
rios al privilegio, entretanto el privilegiado se
abstiene; desde luego, ser menester que la
gracia en cuestin no caiga en la imprescrip-
tibilidad del canon 1509. Para que pueda ha-
blarse, a su vez, de renuncia tcita, ser nece-
sario que al no uso o al uso opuesto se agreguen
algunos otros indicios que demuestren el ge-
nuino nimo de abandono en el privilegiario.
Por ltimo, el canon 78 dispone: "Quien
abusa de la potestad que por privilegio le ha
sido concedida, merece que se le prive del mis-
mo privilegio; y el ordinario debe avisar a la
Santa Sede si alguno abusa gravemente del
privilegio por la misma otorgado". El abuso
del privilegio estriba en usarlo f uera de sus
lmites, o con desvo de su causa f inal, o de
alguna manera daina para s mismo o para
el prjimo. El abuso no acarrea la prdida
automtica del privilegio; slo ocurre que, por
decreto del superior o por sentencia judicial,
podr disponerse la privacin de la gracia.
Cuando el abuso concierne a un privilegio
pontif icio, el canon 78 impone al ordinario la
carga de denunciar a la Sede Apostlica los he-
chos de esa ndole, siempre que revistan serie-
dad. En principio, slo se privar del privile-
gio por un abuso que sea grave objetiva y
subjetivamente; pero bastar la gravedad obje-
tiva cuando medie escndalo. La prdida del
privilegio de que ac tratamos se f unda en una
causa inherente al privilegio mismo; eso aparte,
puede perderse o suspenderse el privilegio a
ttulo de pena vindicativa por otros delitos, tal
como lo prev el canon 2291, inc. 7; recor-
demos, asimismo, que el excomulgado no pierde
la titularidad de los privilegios que posea, ms
no podr usar de ellos mientras subsista la
excomunin (canon 2263).
BIBLIOGRAFA. Cavigioli, Juan, Derecho Cannico,
Madrid 1946. Comentarios al Cdigo de Derecho Ca-
nnico, edic. BAC, Madrid 1963, t. I. Eichtnann, nrtico, eaic. JD\\^., iviaana iyo5, r. 1. mcnmann,
Eduard, Manual de Derecho Eclesistico, Barcelona 1931.
Ferreres, Juan B. , Instituciones cannicas, Barcelona
1926. Sabater March, Joaqun, Derechos y deberes de
los seglares en la vida social de la Iglesia, Barcelona,
1954. Surez, Francisco, Tratado de las Leyes y de
Dios Legislador, Madrid, 1918.
PRIVILEGIO PAULINO. (V. MATRIMONIO
CANNICO).
PRIVILEGIOS (TEORA GENERAL).*
I. EL JUS SINGULARE
Toda norma jurdica objetiva, es una f rmula
algebraica para resolver f uturas colisiones de
derechos subjetivos. Ahora bien: esta norma
ha sido construida por el legislador de un modo
estrictamente lgico, deductivo, matemtico,
more geomtrico, tratando de equilibrar y re-
solver a -priori dichas colisiones de intereses,
delimitando la esf era de derechos de cada
uno
1
). Pero esta norma lgica nace de la
vida y realzase para la vida: de ah que en el
f ondo de la ley, haya un elemento vital, extra-
jurdico, extralgico, que condiciona y dirige
a toda la norma jurdica.
He ah pues, los dos elementos del Derecho
objetivo: el lgico, la ratio juris (producido por
el jus strictum o la aemdtas') y el vital, f orma-
do por la necessitas y la utilitas, y por motivos
morales bone mores, costumbres, etctera.
Es lo que Savigny llamaba el elemento particu-
lar y el general de todo derecho (
2
).
Por el Dr. ALBERTO M. ETKIN.
mutua que se contorma necesariamente con ia libertad
de todos, bajo el principio de la libertad general, es en
cierto modo, la construccin de esta nocin del derecho,
es decir, su representacin, en una intuicin pura a priori,
de los cuerpos sometidos a la ley de la igualdad de accin
y de reaccin".
(2) Vase mi estudio sobre La lgica y la vida en el
derecho en mi obra Ensayos y estudios de filosofa jur-
dica, etc. Buenos Aires, Arajo, 1948, pg. 1; Savigny,
Der. Romano, 15 y 16. o queremos signif icar con
ello que el elemento lgico emane de un metaf sico "De-
recho natural" como lo pretende Pescatore, Lgica del
diritto, parte I, cap. IV (cit. Fadda y Bensa, t. 4, 1.
33), ya que la norma lgica es producida no por un
principio metaf sico sino por la vida misma, por las ne-
cesidades materiales de los grupos sociales y las espiri-
tuales del alma popular (Votksgeist, Killturseele, en
lenguaje de Puchta y de Spengler).
Ahora bien: a veces elementos vitales extra-
os a la norma construida, o mejor dicho, al
sistema de normas, penetran en su estructura,
sealando excepciones en casos determinados.
Es el jus singulare o frivilegium, que Savigny
denomina "derecho anmalo" como opuesto al
"derecho regular" o jus commune (
3
).
Podramos, pues, def inir al privilegio como
"la norma jurdica que constituye una excep-
cin al derecho comn", y cuyo f undamento
radica en motivos extra jurdicos: histricos, re-
ligiosos, morales, tiles, necesarios, etctera (
4
).
En nuestro Derecho no existen los antiguos
privilegios o f ueros personales (Const. Nac.,
art. 16); quedan tan slo los privilegios que
son verdaderos favores individuales de los po-
deres pblicos, por ejemplo, Constitucin Na-
cional, artculo 67, inciso 16, in fine: exen-
cin de impuestos, etctera (), y los privile-
gios "que establecen para una cierta clase de
personas, cosas o relaciones jurdicas algo que
no tiene vigor respecto de otras personas, cosas
o relaciones jurdicas semejantes", Windscheid,
loe. cit. ().
"El jus singulare no es complemento del
principio general, al que interrumpe, ni ste
es supletorio de aqul, sino que se halla en
colisin con el principio general. Es pues, una
restriccin a la esf era de ef icacia del principio,
q
d
(3) Paulo, en D. I. 3, f rag. 16: Jus singulare cst quod
contra tenoren rationis propter aliquam utilitatem troci-
rtate constitucntium intruductum est ("derecho singular
es aquel que, contra el tenor de la razn, ha sido intro-
ducido por la autoridad de los que lo establecen, por
causa de alguna utilidad particular"). En el f rag. 15,
D. 28, 6, Papiniano habla de jure communi como opues-
to al privilegio militum. V. Savigny, 16, notas j, r.
Windscheid, 29, lo denomina "derecho excepcional"
como opuesto al "derecho regular".
(4) Windscheid critica en cierto modo esta concepcin
ue emana de Savigny, en el 29, nota 1, pero no estu-
ia mayormente la cuestin. Lo hacen sus anotadores
Fadda y Bensa, en la nota y (Pandette, t. 4, pg. 33),
quienes, como nosotros, hacen radicar la esencia del jws
singulare en los motivos extrajurdicos o vitales que
mencionamos. Ferrini, en sus Pandette, Milano, 1917,
n? 10, pg. 18, trae interesantes consideraciones sobre
la prof undidad del signif icado del jus singulare: "Su de-
rivacin de la ratio juris dice o sea del espritu en
general del sistema, en muchos casos no es sino relativa:
el ius singulare, o representa el resto de un sistema an-
tiguo, que se ha modif icado en su esencia f undamenta],
o ms a menudo, es un prdromo de nuevas exigencias
destinadas a modif icar en lo porvenir la estructura f un-
damental del Derecho vigente" .
(5) Es lo que en Derecho romano antiguo se llamaba
propiamente privilegio (priva lege, vrivata lex~): Cicern,
De legibiis, II, 19; Aulus Gellius, Noctes Atticae, X, 20;
Windscheid, 29 in fine, nota 4; 135 y 136; Savig-
ny, 16 y notas aa, f o?; Maynz, t. I, pg. 90, texto y
notas 1 3- 2; Ferrini, n? 12 pg. 19.
(6) Dice Windscheid "para una cierta clase de per-
sonas", pero debe entenderse no en razn de un "f uero
personal" sino en relacin a su status civilis, a su situa-
cin jurdica en las relaciones de Derecho privado, por
ejemplo, el privilegio del menor, del obrero, etc. Domar,
Lois civiles, III, 1, 5, nms. 1 y 2, dice que es la causa
o calidad del crdito la que da el privilegio. Privilegia
ex causa estmantur, expresaba Paulo en el D., f rag. 32.
42.5.: "No existen pues, en nuestro Derecho, privilegios
acordados a una persona para todos sus crditos indistin-
tamente": Planiol, ed. 1900, II, n? 2547, nota 2; cf.
Aubry et Rau, 258. Coln y Capitant, ed. Madrid,
1925, t. 5, pg. 135, n9 821.
y no modif icacin de su contenido", Holder,
Pandekten, 13(
7
)-
"El jus singulare importa una desviacin de
los principios conductores del sistema positi-
vo", dicen Fadda y Bensa, IV, p. 35, y agre-
gan que "la norma que la conciencia jurdica
tiene en su generalidad como verdadera, pue-
de en ciertas hiptesis presentarse como f alsa,
como inadecuada, pues la moral social, el or-
den, el inters pblico, requieren a veces re-
glas peculiares para determinadas relaciones,
de tal modo que tambin la equidad o conve-
niencia o f avor o utilidad comn que han con-
ducido al principio general, pueden 1 evar a la
excepcin, pueden hacer plegar a la misma
regla (Brinz, Pawdef ef w). El jus singulare, no
es sino la lgica consecuencia de la equidad
legislativa" (
8
).
II. EL JUS PREFERENDI
Es un principio general de Derecho, jus com-
mime, que el patrimonio de una persona cons-
tituye la prenda comn de sus acreedores (
9
).
Ahora bien, algunos acreedores pueden te-
ner un jus singulare que les permita escapar al
principio general. Este jus singulare especial
es lo que muchos Cdigos y autores denominan
privilegio por antonomasia, aun cuando existan
muchas otras categoras de privilegios. Es, pues,
el privilegio propiamente dicho o jus preferen-
di "el derecho dado por la ley al acreedor, pa-
ra ser pagado con pref erencia a otro", segn
lo def ine Vlez Srsf ield en el artculo 3875
del Cdigo Civil. El jus preferendi se otorga
en general por razn de la calidad de la acreen-
cia, de la f echa o posesin de un bien: Aubry
y Rau, t. 3, p. 123, nota I; Baudry-Lacanti-
nerie y De Loynes, t. I, nm. 300. Planiol, t.
2, nm. 2547. Para este autor, nmero 2584,
se llama propiamente privilegio al privilegio ge-
neral sobre todos los bienes (en razn de co-
rresponder para Planiol, el verdadero privilegio
tan slo a los acredores quirograf arios: nm.
(7) "La esencia del jus singulare no consiste en su
aplicacin restringida a determinadas categoras de per-
sonas, cosas o relaciones, sino en estar en anttesis con
los principios generales del sistema jurdico" (Ferrini,
n? 11).
(8) El concepto de equidad no pertenece a la moral,
sino al Derecho: "la equidad no es un ttulo en cuya
virtud se pueda compeler a otro al cumplimiento de un
deber puramente moral (ser benvolo o benf ico): el
que pide algo en nombre de este principio se f unda en
su derecho, slo que no se puede obligar, porque el jue
carece de datos determinados, y no puede ajustar su sen-
tencia a condiciones imprevistas" (Kant, Principios Meta-
f sicos, pg. 47 y sgts., quien colocaba a la equidad
en los intermundia de Epicuro). V. adems Savigny, 15;
Windscheid, 28. Pero si el juez no puede aplicar la
equidad, puede hacerlo el legislador al f ormular la ley.
(9) "Este derecho real de prenda carece de privilegio"
expresa Rocco, en su magnf ica obra II fallimeuto, Tori-
no, 1917, pg. 45. Se ejerce potencialmente sobre cosas
indeterminadas de un conjunto determinado, el patrimo-
nio, que es una res universales, si se nos permite esta
denominacin. "Todo derecho de crdito se halla acom-
paado por un derecho de prenda sobre el patrimonio
2435); el jus preferendi sobre mueb'es, no es
un verdadero privilegio, sino simple derecho
de pref erencia proveniente de la supresin d
la accin reipersecutoria en la hipoteca mobi-
liaria, y cuyo origen radica en derechos de di-
verso orden, como la prenda, la retencin, la
venta, la conservacin de la cosa, etctera. Pe-
ra es de hacer notar que todos estos motivos,
vitales o jurdicos, f orman la razn por la cual
se ha creado el derecho de pref erencia, que es
un verdadero jus singulare, un privilegio. (De-
cimos motivos "jurdicos" en sentido restrin-
gido, por cuanto el verdadero motivo de todo
jus singulare no es jurdico, sino vital: la Mili-
tas, necesitas, loone mores, etctera. Se podra
decir "jurdico", porque el privilegio se halla
anexado a una institucin jurdica, es un ac-
cesorio de sta y tan importante, que en reali-
dad de verdad, constituye el motivo primordial
por el que existe tal institucin. Ello como
expresamos ms abajo en el texto constituye
el objeto jurdico de la prenda, hipoteca, dere-
cho de retencin, sin cuyo jus preferendi no
tendran razn de existir. Para Rocco, op. cit.,
nm. 17, el jus preferendi es "una consecuen-
cia puramente de hecho del ejercicio del dere-
cho prendario, y no f orma parte del contenido
de este derecho"). Consideramos un error este
enunciado.
Para ejercer este jus preferendi es, pues, ne-
cesario que haya colisin entre dos o ms acree-
dores. Pudiendo incidir el privilegio sobre to-
dos los bienes del deudor, o sobre algunos de-
terminados, hay privilegios generales y espe-
ciales. Para ejercer el privilegio general, segn
algunos f allos de los tribunales, se necesita que
se bailen todos los acreedores en colisin entre
s, esto es, que el deudor est en quiebra o en
concurso civil. Sin embargo, no creemos ne-
cesaria esta colisin entre todos los acreedores;
basta que haya concurso sobre el precio de la
cosa, o sobre un bien determinado del deudor,
entre dos acreedores, para que pueda ejercei
del deudor, el que nace contemporneamente con la
obligacin, y no en el momento de la ejecucin", dice
Rocco, pg. 51, y agrega que "se demuestra la imposi-
bilidad de que el derecho de prenda surja por ef ecto de
la ejecucin, cuando se considera la naturaleza misma del
proceso ejecutivo como aspecto o momento del ejercicio
de la f uncin judicial, por la cual los derechos son reali-
zados, y nunca creados o modif icados
1
'. De todos estos
principios, Brinz (Der Begriff "otiligatio", en Grnhut
eitschrift, 1874, t. I, pg. 1140) y con l los autores
que lo han seguido, conceptan que en toda obligacin
hay dos elementos: el vnculo y la garanta. El primero
(ScutZ) es la relacin (vinculum juris^) que liga al deu-
dor con el acreedor. El segundo (Haf twwg) es la relacin
entre el acreedor y el patrimonio del deudor, relacin
esta ltima extraa al Derecho romano primitivo, que no
conceba otra ejecucin que la personal (v. mi estudio,
"Origen y evolucin del derecho real de prenda", G. del
foro, t. 127, pg. 265) . Puede verse el desenvolvimien-
to de 3a teora de Brinz, en Pacchioni, 11 concetto delVoltli-
gazione, pgs. 216 y sgts., y una clara resea en ABE
L'okligazione e la sua esecuzione coattiva, Roma, 1928,
pgs. 29 y sgts. V. en esta Enciclopedia, Fuero de Atrac-
cin, t. XII, pg. 824 y sgts.; Juicio Ejecutivo, t. XVII,
pg. 368; Patrimonio.
uno de ellos su privilegio, sin tener necesidad
de esperar al concurso general (
10
).
Es necesario tambin hacer presente que el
jus preferendi no es derecho real, puesto que
es el derecho del acreedor para ser pagado con
pref erencia a otro acreedor. Es un derecho per-
sonal, jus ad rem, que constituye a los dems
acreedores en una obligacin de no hacer (cp.
nt. 497, Cd. civil). Este derecho personal
puede hallarse anexado a un derecho real, co-
sa que sucede en la hipoteca, la prenda y otros
privilegios sobre inmuebles (3923 y sgs., Cd.
civil). Baudry Lacantinerie y De Loynes, nm.
302, sostienen que el privilegio es un derecho
real: ello es un error. Cf . Planiol, nm. 2948,
Colin y Capitant, nms. 822 y 832, t. V, p.
137, ed. Madrid, 1925. Aubry y Rau, 256;
Vlez Srsf ield, nt. 3892: "por privilegio no
se puede ir contra el tercer poseedor". Rocco,
loe. cit.: "El privilegio no implica un poder
inmediato sobre la cosa".
Por las singulares consecuencias que acarrea,
es importante establecer si el privilegio es de-
recho real o personal. Partiendo de su con-
cepcin de que el derecho es la actividad hu-
mana que puede moverse libremente dentro de
una determinada esf era de dominio, Savigny ex-
presa que ese dominio puede ejercerse sobre
su propia persona, o sobre el mundo exterior,
compuesto de cosas y otras personas. Cuando
se ejerce sobre cosas se llama derecho real;
cuando sobre personas, derecho 'personal, (Sis-
tema del D. Rom., 52 y 53). En el derecho
real se ejerce la voluntad inmediatamente so-
bre una cosa determinada o porciones de sta,
independientemente de la voluntad de un ter-
cero. En el personal, este dominio incide sobre
un acto que debe realizar otra persona (Cp.
Fosentini, Filosofa del Diritto, Tormo, 1923,
p. 233; Windscheid, 38 y 39). El derecho
real se ejerce sobre una cosa determinada, pues-
to que tiene por objeto garantizar siempre el
hecho de la posesin, que es necesariamente
concreto (Planiol, t. 1, nm. 733), mientras
que la obligacin puede tener por objeto cosas
indeterminadas. El derecho real implica un
derecho de persecucin, jus persequendi, mien-
tras que el personal nunca lo tiene. (No obsta
a que en materia de muebles no siempre exis-
ta, ya que por diversas causas, se exige que el
derecho real sobre muebles se ejerza al mismo
tiempo que la posesin de la cosa.)
El jus persequendi, esencia del derecho real,
se explica porque en ltima instancia, todo de-
recho real es un derecho de propiedad sobre el
valor de la cosa (derechos reales de garanta:
jura in re aliena), o propiedad del uso de ella,
(10) "Solo cuando se abre el concurso de acreedores
sobre el precio de la cosa, entra en escena el privilegio",
dice Rocco, <yp. cit.y pg. 45, cf . Baudry Lacantinerie y
de LoyneSj n? 301.
del usuf ructo, de un uso determinado (servi-
dumbres), de su posesin en s, o de su domi-
nio entero 'Qws fruendi, utendi et abutendi').
Esta propiedad puede ser temporal, imperfecta,
resoluble, etctera, o perf ecta y absoluta (cp.
arts. 2661 y conc., Cd. civil; Cosentini, op-
cit., p. 230).
Algunos autores sostienen, sobre todo para
los privilegios especiales, que son derechos rea-
les, porque se ejercen sobre cosas determinadas,
aunque no pertenezcan al deudor. (Gaetano,
"I privilegi", en Trattato di diritto avile, de
Vassalli, Torino, 1939, t. 9, nm. 25.) Sin
embargo, el mismo autor, conf iesa que los pri-
vilegios carecen en general del jus, persequendi
(nm. 28), y a'gunos casos en contrario que
cita, pueden explicarse por la existencia de un
derecho real de prenda convencional o legal,
pero no por el privilegio en s.
Este no es un derecho sobre una cosa, aun-
que sea privilegio especial, porque carece del
jus persequendi: no hay accin reipersecuto-
ria, por privilegio; y no la puede haber, por-
que el privi'egio implica una colisin entre
acreedores, y no un seoro de una persona so-
bre una cosa, esencia del derecho real. La con-
f usin radica en que en todo derecho real de
garanta Qus in re aliena) existe al mismo tiem-
po el -privilegio, jus preferendi, y la accin rei-
persecutoria (J'MS persequendi^), pero sta es con-
secuencia del derecho real, y no del privilegio
(v. Planiol, t. I, nm. 734,'P).
Las razones sucintamente expuestas, creo
que bastan para destruir la opinin de Salvat
(D. Reales, nm. 2849 y 2850) de que los
privilegios son derechos reales: ej., jus -perse-
quendi') del locador, se explica por la prenda
tcita, ex lege, que adquiere sobre todas las
cosas introducidas en el f undo locado (Planiol,
t. 2, nm. 2402 y 2466; Laurire, Coutume de
Pars, 171; Vlez Srsf ield, notas 3909, 2401
y 2480).
Los romanos consideraban al privilegio en-
tre las acciones personales: Hermogeniano, en
D. 23, 3, 74, dice: . . .privilegium quod nter
personales actiones vertitur. Los emperadores
Diocleciano y Maximino, en C. 8, 18, 9, ex-
presan: Eos, q-ue accepterunt pignora, quum in
re habeant actionem, privilegis mnibus, quae
perscnalibus actionibus competum praeferr cons-
tituto ("los que recibieron prenda, como tienen
accin real, son preferidos a todos los privile-
gios, a los que compete accin personal"). So-
bre origen de la distincin de derechos reales
y personales, como consecuencia de las acciones
reales y personales, v. Planiol, t. I, nm. 722.
III. INTERPRETACIN DEL PRIVILEGIO (
n
)
El jus singulare es un derecho excepcional.
(11) Windscheid, 20, def ine: "Interpretacin es
S i g u i e n t e P g i n a