jeto sobre el que ese resultado va a produ-

cirse, pero el acondicionamiento subjetivo

de las causas para alcanzar el fin propues-
to, no encierra errores; el acontecer causal
se da tal como el autor se lo propuso: l
quiso hacer un disparo y dar en el blanco,
y es eso, exactamente, lo que causalmente
sucedi.
Es distinto lo que ocurre en el caso de
quien juega con un arma que supone des-
cargada, de la que sale un disparo, o en el
de la mujer que creyendo poner azcar en
el caf de su marido, pone veneno. En estos
ltimos casos, el autor no sabe que est
poniendo la causa que ha de producir el
resultado, y, consecuentemente, no puede
querer ponerla. En otras palabras: no pue-
de hablarse de error sobre la naturaleza
jurdica del resultado por parte de quien
no ha podidio siquiera pensar en ese resul-
tado, puesto que ignora que pone la causa
que lo producir. Su conocer, su previsin,
se detiene en una etapa anterior a la que
decide la culpabilidad; queda en la etapa
del conocimiento de la causa. No es, pues,
un error sobre los hechos o circunstancias
que dan al acto el carcter de delictuoso o
lcito, lo que decide al autor a obrar, sino el
desconocimiento de la existencia de la causa
capaz de producir el resultado. Es innega-
ble, sin embargo, que la separacin neta en-
tre error de hecho y error de derecho, tien-
de a desaparecer, pues, frente a los casos
de error preponderantemente de hecho a
los que terminamos de hacer referencia, es-
tn los supuestos que dan lugar a las exi-
mentes putativas, en los que el error, sin
dejar de sustentarse sobre circunstancias de
hecho, posee un contenido que est en refe-
rencia mucho ms directa al orden jurdico.
La jurisprudencia y la doctrina distinguen
en error de derecho penal y de derecho no
penal.
La separacin no est exenta de impor-
tancia por las distintas consecuencias que
a cada una de esas formas se atribuye.
Partiendo de la nocin que hace residir en
las restantes normas del orden jurdico la
valoracin de las descripciones contenidas
en la ley penal, el error de derecho no pe-
nal queda equiparado en sus consecuencias
al error de hecho. El postulado recibe clara
aplicacin en las llamadas normas penales
en blanco. As, por ejemplo, en la previsin
del artculo 206 del Cdigo penal, segn ei
cual "serjl reprimido con prisin de uno a
seis meses el que violare las reglas estable-
cidas por las leyes de polica sanitaria ani-
mal", quien alegue desconocer ese artculo
estar refirindose a un error de derecho
penal, en tanto que el que manifestare des-
conocimiento de lo dispuesto en la ley de
polica sanitaria animal, alega error de de-
recho extrapenal.
La categrica separacin que hace nues-
tro texto legal, al aceptar tan slo el error
de hecho, y el silencio guardado respecto a
la separacin en penal y no penal, impide
hacer valer el error de derecho como excu-
sante de culpabilidad, basndose en la pre-
visin del error contenido en la ley.
Sin embargo, la experiencia, mucho ms
imaginativa que la doctrina, ha puesto so-
bre el tapete una serie de situaciones que
inclinan a proponer, para esos casos de
excepcin, Zos efectos del error de derecho
sobre el contenido del dolo.
La ocupacin de Alemania por las fuerzas
aliadas y el frecuente paso de las personas
de una a otra zona, en las que la legislacin
penal es distinta aun para hechos graves,
como el aborto, por ejemplo, ha obligado a
los juristas germanos a replantearse el pro-
blema del error de derecho, el que en ese
pas aparece agravado por la previsin legal
contenida en el pargrafo 59 del Cdigo
penal, que se refiere a las circunstancias de
hecho (Tatumstande) que pertenecen al
tipo de hecho (Tatbestand). No obstante,
se ha echado mano de distintas doctrinas
tendientes a paliar lo que objetivamente
aparece como injusto.
El problema puede plantearse en todos
aquellos casos en que la jurisprudencia es
contradictoria o poco clara con respecto a
una determinada conducta delictuosa. Ello
ha ourrido ms de una vez en nuestro pas,
cosa que, por otra parte, es inevitable, y se
ha manifestado de modo muy evidente en
los ltimos tiempos con respecto al delito
de usurpacin. Nadie que tenga contacto
con la administracin de justicia desconoce
los numerosos casos de personas que con-
sultan previamente sus derechos a uno o
ms abogados o concurren con idntico pro-
psito a los organismos oficiales encargados
de informar sobre el problema, para tener
la seguridad de que obran segn la ley, y
que luego son sometidos a un proceso por
haber obrado as, y no en casos excepcio-
nales, condenados. Revela la magnitud del
problema el hecho de que ms de un abo-
gado especialista se niega a evacuar con-
sultas o dar consejos sobre el problema en
cuestin. Frente a todo ello, qu solucin
le queda al miembro de la colectividad que
quiere actuar lcitamente? Puede decirse
que quien toma todas las precauciones que
estn a su alcance para obrar lcitamente
ha actuado con dolo penal? La equidad se
resiste a semejante solucin, mxime cuan-
do para proceder con dolo es preciso que el
autor tenga conciencia de la criminalidad
del acto que realiza.
En ese sentido, nuestra previsin legal
admite la posibilidad de dar valor excusante
al error de derecho en los casos considera-
dos, no por aplicacin de la referencia al
error hecha en la ley, sino por ausencia de
un elemento del dolo.
Refiriendo el error de derecho al descono-
cimiento de lo ilcito (ilcito penal), o, si se
quiere, al desconocimiento de la criminali-
dad del acto, usando as la terminologa
empleada por el artculo 34, inciso 1' del
Cdigo penal, puede ser situado en un te-
rreno que participa del hecho y del dere-
cho, y es ms acorde con la realidad que
la posicin clsica, que distingue, de modo
tajante, entre error de hecho y error de
derecho. La corriente que se insina en el
sentido de aceptar dentro de ciertos lmi-
tes el error llamado de derecho, puede en-
contrar en esa frmula y tratando el error
como causa de exclusin de la culpabili-
dad y no solamente del dolo, un principio
de solucin. La conciencia se resiste a ne-
gar hoy toda significacin al error de dere-
cho, particularmente en esos casos en que
el autor ha hecho todo lo que la diligencia
y el buen sentido indican para conocer la
naturaleza jurdica del acto que realiza y
la consecuencia de su indagacin ha sido
mantener o crear en l el error en que
acta.
3. Error esencial y accidental. Segn su
extensin y significado jurdico, se distingue
el error en esencial y accidental.
a) El error es esencial cuando impide al
autor comprender la naturaleza criminosa
del acto que realiza o cuando le hace creer
que se trata de un hecho menos grave. En
esta segunda hiptesis el error slo funcio-
nar como excusante respecto de la califi-
cacin ms grave. Es el caso de quien cre-
yendo matar a un hombre con quien no le
une parentesco alguno, mata a su padre;
responder solamente por el homidicio sim-
ple.
Puede consistir el error esencial en una
falsa apreciacin de los hechos o de las
circunstancias que cambian la valoracin
jurdica de eilos.
Ha de versar sobre una 'de las circuns-
tancias de hecho que pertenecen a la figura
delictiva. Slo as producir el efecto de im-
pedir comprender la criminalidad del acto.
El error que recae sobre las circunstancias
da lugar a las llamadas eximentes putati-
vas. Quien es objeto de una broma por parte
de un amigo y se cree en realidad atacado,
ya sea porque no lo ha reconocido o por-
que reconocindolo le cree capaz de esa ac-
cin, o porque lo imagina ebrio, al rechazar
la supuesta agresin, cree hacerlo en legi-
tima defensa.
La doctrina suele llamar a estas eximen-
tes "causas de justificacin putativas". Sin
desconocer que esa forma de situarlas en la
sistemtica general puede tener fundamen-
tos, preferimos no emplear esa denomina-
cin, porque el carcter objetivo de las cau-
sas de justificacin, que hace desaparecer
el delito por no existir antijuricidad, no se
da en esta forma de error. Tanto en esta
como en las dems hiptesis, el error slo
podr alegarse en favor de quien lo sufri,
sin que ello impida la existencia de coauto-
res responsables. Pensamos que esta exi-
mente lo es por ausencia de culpabilidad y
debe fundarse en los efectos del error. En
nuestro Derecho no hay otro modo de fun-
damentarla, ya que la ley no hace referen-
cia a las eximentes putativas.
b) El error no esencial denominase tam-
bin accidental. Puede decirse que el error
es accidental cuando no impide compren-
der la criminalidad del acto; es decir, cuan-
do, aunque no existiera, el hecho sera lo
mismo tpicamente antijurdico. Esta forma
de error carece de significacin y deja sub-
sistente, por tanto, la culpabilidad en todas
sus formas. Tres son las especies de error
accidental dignas de consideracin:
Aberratio ictus. Resrvase esa calificacin
para aquellos casos en que, no siendo el re-
sultado producido el mismo que se perse-
gua, es, sin embargo, idntico en su signi-
ficacin jurdica. Es el supuesto de quien,
queriendo matar a Juan, que es su enemigo,
por su mala puntera mata a Pedro, que no
lo es. En ambos casos se habr cometido un
homicidio simple; para la ley, idntica sig-
nificacin tiene matar a Pedro que matar
a Juan. Distinto sera si el mismo individuo
queriendo hacer fuego sobre Pedro hiere a
su padre. Pero ya hemos visto que ste es un
error esencial, que tiene el efecto de hacer
inaplicable la forma calificada del homi-
cidio.
Error in persona. Se diferencia del abe-
rratio ictus en que aqu el error versa sobre
el objeto mismo. En el caso del prrafo an-
terior el individuo dirige su arma contra
quien es realmente su enemigo, si bien hiere
a otro, sin proponrselo; en la hiptesis que
nos ocupa se hace fuego sobre una persona
distinta, suponindola la que se quiere he-
rir. En el ejemplo puesto, habra error in
persona si el actor disparara sobre Pedro
confundindolo con Juan.
Los medios empleados, cuando sean dis-
tintos de los propuestos, pero idnticos para
causar el mismo resultado, no pueden dar
lugar a error excusante. As, por ejemplo,
alguien creyendo muerta -a su victima slo
desvanecida a consecuencia de los golpes
sufridos, la arroja al mar, producindole la
muerte por inmersin. En ambos casos el
medio empleado es idneo para causar la
muerte.
4. Error culpable e inculpable. Segn cul
haya sido la actitud del sujeto ante los he-
chos sobre los cuales ha recado su error,
ste se distingue en culpable e inculpable.
a) El error culpable, como su denomina-
cin lo indica, es el error evitable cuando
se procede con la debida diligencia, Nace,
pues, el error culpable, de las mismas fuen-
tes que la culpa: la imprudencia y la negli-
gencia.
Se comprende fcilmente que tal error no
podr conducir a la culpabilidad por va de
dolo, pues ni la imprudencia ni la negli-
gencia son manantial de delitos a ese ttulo.
El hecho de que la ley requiera, en el ar-
ticulo 34, inciso 1, que el error sea no im-
putable (inculpable), no debe modificar la
solucin, pues no ha de olvidarse que nues-
tro texto legal no tiene una previsin gen-
rica de la culpa, sino que su nocin est
contenida <"n la descripcin que hace de la
figura d-j los delitos culposos en cada caso
particular.
La consecuencia de esta forma de error es
eliminar el dolo, quedando subsistente la
responsabilidad culposa, si el hecho est
descrito en la ley bajo esa forma de culpa-
bilidad.
b) El erroi es inculpable cuando se ha
incurrido en l no obstante haber puesto en
la accin la normal diligencia requerida por
la naturaleza de los hechos; no puede exi-
girse una minuciosidad y vigilancia que no
es comn. En otras palabras: siempre que el
error no sea consecuencia de la impruden-
cia o negligencia del autor, ser inculpable,
pues en el caso contrario podr eliminarse
el dolo, pero no la culpa.
En trminos generales, puede decirse que
el error ha de tener el efecto de hacer su-
poner a quien comete un hecho delictuoso
que realiza un acto lcito, no obstante la di-
ligencia puesta en su obrar.
5. El error excluyente de toda culpabili-
dad. Para que el error tenga las consecuen-
cias de eximente, debe reunir dos condicio-
nes: ser esencial e inculpable.
Para que quien obra con error lo haga en
forma totalmente inculpable, el error debe
ser esencial e inculpable.
La exigencia de que el error sea esencial
corresponde a la circunstancia de que es
sa la nica forma que impide comprender
la criminalidad del acto. El error acciden-
tal recae sobre circunstancias que no perte-
necen a la figura delictiva y, por ello, los
hechos que se aprecian sin error tienen ca-
rcter delictivo.
El error ha de ser inculpable, porque slo
esa forma elimina el dolo. El error culpable,
resultante de la imprudencia o negligencia,
da lugar, precisamente en razn de su ori-
gen, a responsabilidad por delitos culposos.
6. Consecuencias jurdicas de las otras es-
pecies de error. De las otras formas de error,
slo el esencial y culpable produce efectos
jurdicos en relacin con la culpabilidad, ya
que quien por imprudencia o negligencia
incurre en un conocer equivocado que tiene
para l el efecto de impedirle comprender
la naturaleza delictuosa del hecho que rea-
liza, se sita frente al hecho en la actitud
subjetiva propia de la culpa, puesto que no
se represent un resultado tpicamente anti-
jurdico que pudo y debi haberse repre-
sentado.
En cuanto al error no esencial o acciden-
tal, carece de relevancia jurdica, puesto
que, por definicin, el conocimiento equi-
vocado recae en estos casos sobre circuns-
tancias que no pertenecen al tipo de delito
o que, perteneciendo, el bien jurdico su-
puesto con error es objeto de idntica tu-
tela penal que el que ha sido objeto de
lesin. 'Esto ltimo es lo que ocurre en los
supuestos de error in persona y en los de
aberratio ictus. Quien proponindose matar
a Juan, mata a Pedro, sea porque lo con-
funde, sea porque marra el disparo, ha pro-
ducido un resultado de idntica naturaleza
jurdico-penal que el que se propuso, pues
para la ley tanto vale la vida de Juan como
la de Pedro. Esta circunstancia es funda-
mental para calificar el error de acciden-
tal: que la lesin del bien que se aprecia
con error tenga el mismo significado jur-
dico que la que se ha producido. Por eso no
es accidental el error de quien proponin-
dose matar a alguien -con quien no le une
vnculo alguno, mata a su padre, porque
si bien lo apreciado sin error la muerte de
un hombre tiene carcter delictuoso, el
resultado producido muerte del padre
es objeto de distinta tutela jurdica que el
propuesto. La consecuencia lgica es la res-
ponsabilidad por la muerte del tercero,
puesto que slo se fue el hecho represen-
tado y en el que se asinti. Con respecto a
la muerte del padre, a nuestro juicio es
acertada la tesis de quienes ven un homici-
dio culposo en concurso ideal con el homi-
cidio doloso del tercero.
7. El errar de tipo. Hemos hecho referen-
cia pginas' ms atrs, con motivo de las
tentativas tendientes a sustituir la tradi-
cional separacin en error de hecho y error
de derecho, al "error de tipo" (ver su-
pra, 2). Esa denominacin nos parece ade-
cuada para dar la idea exacta del efecto
jurdico de ciertas especies de error que,
sin ser verdaderas formas de error esencial,
puesto que el autor no supone bajo sus efec-
tos que acta lcitamente, tampoco pueden
quedar abarcadas en el rea de la modali-
dad accidental, ya que producen el efecto
de disminuir la penalidad.
Nos referimos a los casos en que tanto la
consecuencia que el autor se propuso, como
la que concret por obra de su conocimiento
errneo o de un acontecer causal distinto
del que l quiso encadenar, son tpicamente
antijurdicas, siendo una de ellas de ma-
yor disvalor, segn el cartabn del Derecho
En tales casos, el autor, aun con error, co-
noce que el hecho es antijurdiro; solamen-
te se equivoca en la cuanta del disvalor
de su accin. Quien queriendo matar a un
extrao, mata a su padre sea por error in
persona, sea por aberratio ictus conoce y
quiere concretar el hecho delictuoso muerte
de un hombre, mas el resultado que alcanza
muerte del padre es de mayor disvalor
que el que quiso ejecutar. Por eso no se car-
ga a su cuenta el hecho ms grave, que se
adeca a otra figura penal, y por producir
esos efectos jurdicos .el error deja de ser
accidental.
8. Las eximentes 'putativas: A nuestro
modo de ver, ya lo hemos dicho, es dentro
de la teora del error donde deben estu-
diarse las llamadas causas putativas de jus-
tificacin. Se trata del caso en que un su-
jeto cree, por error, actuar de modo leg-
timo, suponindose protegido por una cau-
sa de justificacin. El caso ms comn es
el de la defensa putativa: un individuo cre-
yndose ilegtimamente agredido, reacciona
con la conviccin de que obra en legtima
defensa.
En tales casos habr que atenerse a las
normas generales que hemos dado para el
error: si es sustancial e insalvable, el indi-
viduo quedar exento de toda responsabili-
dad, dolosa y culposa; si es sustancial, pero
no insalvable, podr quedar un remanente
de responsabilidad culposa. El error acci-
dental tambin en este caso carece de rele-
vancia.
La razn de interpretar as las causas de
justificacin putativas es clara. Cuando
existe una causa de exclusin de la ilici-
tud, el hecho es objetivamente lcito; en
cambio, en la hiptesis planteada, el hecho
slo es lcito subjetivamente por obra del
error, que tiene por efecto excluir total o
parcialmente la culpabilidad.
Lo dicho es vlido para interpretar nues-
tro texto legal, que no hace referencia par-
ticular a las eximentes putativas.
ERROR EN MATERIA PROCESAL. SU-
MARIO: Cap. I. El error procesal: 1. Genera-
lidades. 2. Error in procedencia y error in
indicando. 3. Otras formas del error en ma-
teria procesal. 4. En las diversas eislacio-
nes: A) En el procedimiento civil (Espaa);
B) Procedimiento penal espaol; C) El error
en el Derecho americano; D) El tema en el
Derecho procesal alemn: 1) En el Derecho
procesal civil; 2) En el Derecho procesal pe-
nal; E) Reglas del Derecho italiano: 1) Pro-
ceso civil; 2) En el Derecho procesal penal;
P) Estado de la doctrina y la jurispruden-
cia francesas: 1) Error material; 2) Error
de hecho; 3) Error de derecho. Cap. II. El
error procesal argentino: 1. Generalidades.
2. Direccin formal y material del proceso.
3. Error en la sentencia: 1) Recurso de re-
posicin; 2) Recurso de apelacin; 3) Recur-
so de nulidad; 4) Recurso de casacin; 5) Re-
curso de rescisin. Cap. III. El error en el
Derecho procesal penal: 1. Generalidades.
2. Principio de liberalidad. 3. El pioblema
de la confesin judicial. 4. Otras situacio-
nes. 5. Error en la sentencia. 6. Recursos
legales: a) Reposicin; b) Recurso de acla-
ratoria; c) Recurso de apelacin; d) Otros
recursos; e) Error judicial.
Captulo I
EL E R R OR P ROCE S AL
1. Generalidades. Todo acto procesal su-
pone, por definicin, una intervencin de
voluntad humana que produce una modi-
ficacin de la realidad. Es evidente, por lo
tanto, que en el acto procesal, como en
cualquier otro, ha de haber por fuerza una
voluntad del sujeto de quien procede o a
quien se atribuye. Mas la voluntad se des-
compone en dos distintos ingredientes: uno
de voluntad interna o real, que es la que
verdaderamente anima al sujeto del acto,
y otro de voluntad externa o declarada, que
es la que el sujeto del acto hace llegar al
exterior. Generalmente ambas voluntades
coinciden y esto es, sin duda, lo normal y
querido por la ordenacin jurdica. Pero si
se produce alguna discrepancia es preciso
conocer el modo de resolverla y saber si el
indispensable requisito procesal de la vo-
luntad exige la voluntad interna o real o si
se conforma con la mera voluntad externa
o declarada. En principio la respuesta ha
de ser -sin duda favorable a este segundo
componente de la voluntad procesal, es de-
cir, a la pura exteriorizacin de la voluntad.
Dada la presencia de un rgano del Estado
en el proceso, los actos que ante l se rea-
lizan, cuando aparecen exteriormente del
modo exigido, son eficaces, aunque la dis-
posicin interna de su autor no coincida
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
con la que de hecho se revela. Como regla
general ha de afirmarse, pues, en derecho
procesal, la prevalencia de la voluntad de-
clarada sobre la voluntad real... En pri-
mer lugar, se encuentran aqu, prosigue un
tratadista espaol, por tanto, las diversas
manifestaciones de la ignorancia o error,
tanto del error espontneo como del pro-
vocado por la conducta dolosa o negligente
'de otro sujeto. La regla general conocida
opera eri el sentido de limitar la eficacia
del error o ignorancia. Como vicio del acto,
tal como se admite en el derecho privado, a
los casos en que expresamente lo reconozca
la ley y dentro del mbito de su reconoci-
miento ... El criterio de validez de estos
actos no contradice el principio de la im-
posicin de la buena fe en el proceso y la
prohibicin de actos dolosos y culposos en
el mismo, pues no hay que confundir la
existencia de la obligacin de la buena fe
y la consecuente sancin de la condena en
costas, en caso de que sea infringida, con
la pretendida nulidad de los actos realiza-
dos en virtud de la ignorancia o error que
el dolo o culpa provoc (i).
Desde un punto de vista general, no hay
discrepancia fundamental entre el error
procesal y el error civil, respondiendo am-
bos a la concepcin que de l nos diera
Escriche, al definirlo: "La oposicin, discor-
dancia o no conformidad de nuestras ideas
con la naturaleza de las cosas o bien, un
pensamiento, una idea o una opinin con-
traria a la verdad de modo que el error, ge-
neralmente hablando, consiste en creer ver-
dadero lo que es falso, o en creer falso lo
que es verdadero, en suponer una cosa que
no existe, o en suponer una cosa que no
es tal cual se cree existir" (2).
Pero no debe desconocerse que, en la
ciencia jurdica y particularmente en la
materia contractual (error en materia ci-
vil), huelga hablar de ignorancia, ya que
el contrato va impulsado por una idea rec-
ta o torcida que se ha apoderado de la
mente, y nunca de una idea' de que se ca-
rece. Por esto, sin duda, los Cdigos mo-
dernos prescinden de la ignorancia ocupn-
dose tan slo del error. El error puede
producir directamente sus efectos, por vir-
tud propia, o resulta eficaz indirectamente,
porque destruye algunos de los elementos
necesarios para el contrato (3).
(1) Guasp, J., Derecho procesal civil, pgs. 294
y slgs., Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1956.
(2) Escriche, J., Diccionario razonado de legis-
lacin y jurisprudencia, pg. 624, Madrid, 1882,
(3) Ercllla, J. de, nota en Enciclopedia Jurdica
Espaola, Barcelona, t. 14, pg. 376.
Anlogo proceso, se advierte en punto al
error procesal que ha desplazado casi total-
mente a la ignorancia, concepto anacrnico
que se desvanece a medida que acrece la
cultura de las masas. Pero existen otras di-
ferencias que trataremos de exaltar en el
curso del presente trabajo, evidenciando la
trascendencia de la materia en anlisis.
La mayora de los Cdigos procesales con-
signan dicho tema, en relacin especial-
mente con los errores en el procedimiento
y en la sentencia, atribuibles generalmente
a una inadvertencia del rgano jurisdiccio-
nal cuya funcin en el manejo de las nor-
rnas y preceptos, es esencialsima.
2. Error "in procedendo" y error "in indi-
cando". La doctrina admite esta clasifica-
cin que es fundamental para la valoracin
del error procesal, sin perjuicio de otras
distinciones que tambin acotaremos. El
juez puede incurrir en error en dos aspectos
fundamentales, seala Couture. Uno de ellos
consiste en la desviacin o apartamiento de
los medios sealados por el Derecho proce-
sal para su direccin del juicio. Por error
de las partes o error propio,,puede con ese
apartamiento disminuir las garantas del
contradictorio y privar a las partes de una
defensa plena de su derecho. Este error
compromete la forma de los actos, su es-
tructura externa, su modo natural de rea-
lizarse. Se le llama tradicionalmente error
in procedendo.
"El referido error o desviacin, no afecta
a los modos de hacer el proceso, sino a su
contenido. No se trata ya de las formas, sino
del fondo, del derecho, sustancia que est
en juego en l. Este error consiste normal-
mente en aplicar una ley inaplicable, en
aplicar mal la ley aplicable o en no aplicar
la ley aplicable. Puede consistir, asimismo,
en una impropia utilizacin de los princi-
pios lgicos o empricos del fallo. La conse-
cuencia de este error no afecta a la validez
formal de la sentencia, la que desde ese
punto de vista puede ser perfecta, sino a su
propia justicia. Se le llama tambin, tradi-
cionalmente, error in judicando. Se ha sos-
tenido, agudamente, que la distincin entre
el error in procedendo y el error in judi-
cando no existe. La sentencia injusta no lo
es por falsa aplicacin de la ley substancial,
sino por no aplicar la ley procesal que obli-
ga a juzgar segn el derecho vigente. En
suma, que se trata siempre de error en el
procedimiento y no en cuanto al fondo del
conflicto. Esta sutil distincin significa vol-
ver a poner en debate un tema que fue mo-
tivo de equvoco en todo el perodo de nues-
tra codificacin (la del Uruguay) y del que
muy pocos Cdigos americanos vigentes pa-
recen estar inmunes: los lmites entre el
fondo y la forma en la actividad jurisdic-
cional. Nadie duda de que cuando el juez
. omite, por ejemplo, el emplazamiento del
demandado, incurre en error de forma. El
vicio de forma consistente en la omisin del
emplazamiento crea un grave peligro jur-
dico: a raz de esa omisin puede ser con-
denado un demandado que ya haba pagado
su deuda pero tambin puede ocurrir lo
contrario: que el juez halle en los autos la
prueba del pago y absuelva al demandado.
El error, entonces, ha carecido de trascen-
dencia. Viceversa: puede el proceso ser rea-
lizado a travs de todas las formas dadas
por la ley procesal del tiempo y de! lugar,
y hallarse de ese punto de vista en forma
perfecta. Pero si el juez err al leer, o al
razonar o al decidirse por la ley aplicable,
la sentencia, aunque vlida en su sentido
formal, puede ser injusta en su contenido
sustancial.
"La pretendida unidad del error descansa
en la afirmacin de que no hay ms que
un destinatario de la norma legal: el juez
y creer que a l va dirigida la ley, para
que la aplique en los conflictos concretos
que se le someten. Pero esto no es as. El
juez no es ni siquiera el destinatario de la
ley procesal, ya que el impulso y la forma
del proceso lo dan tanto las partes como l.
Destinatarios del derecho son todos los sub-
ditos a quienes ste es aplicable. El juez,
como tal, no es destinatario sino interme-
diario entre la norma y los sujetos de de-
recho" (* ).
Razn de sobra asiste al aorado maestro
uruguayo para hacer estas afirmaciones.
Una ya famosa polmica acusa la dpctrina
procesal en torno de un tema que, si an
no logr agotarse, ha sido superado. Re-
curdese las proclamaciones de la escuela
de Beling, ardorosamente refutadas por Ca-
lamandrei. El problema se centr en las
funciones asignadas al juez, como eje, como
principio y fin; destinatario dilecto de toda
ley o norma. Especie de magister y de dic-
tador totalitario del procedimiento y nico
depositario de las reglas como de las con-
clusiones del proceso.
Por eso puede decir el hombrado Couture,
que en realidad es verdaderamente arduo
fijar la zona limtrofe entre el fondo y la
forma, pero en las zonas que se van alejan-
do de esa lnea limtrofe entre el fondo
y la forma las categoras se van haciendo
ms y ms claras y la distincin se torna
(4) Couture, E. 3., Fundamentos del Derecho
procesal civil, 2 ed., pgs. 243 y slgs., nm. 156,
Ed. Depalma, Bs. Aires, 1951,
perceptible... "Entonces comienza a adver-
tirse con suficiente nitidez que el error in
indicando, cuya consecuencia natural, como
se ha dicho, es la sentencia injusta, consti-
tuye lo que en nuestro derecho se llama,
con una palabra de absoluto casticismo,
agravio. Y que la sentencia que es fruto de
error in procedendo constituye lo que se co-
noce en todos los rdenes del derecho con
el nombre de nulidad".
Goldschmidt elimina la vieja polmica, a
la que nos referimos precedentemente, sos-
teniendo que es injusta una sentencia,
cuando lo que en ella se reconoce como de-
recho, no lo es en realidad. Por consiguiente,
dice, toda injusticia, en ltimo resultado,
es siempre una aplicacin inadecuada del
derecho, esta inadecuada aplicacin puede
encontrar su defecto en dos distintas fuen-
tes: a) Puede provenir de una falta de
observacin (errOr ontolgico) que se con-
creta ya respecto de los debates, ya de la
recepcin de la prueba. Puede ser origina-
da por una equivocacin de los sentidos, por
una mala inteligencia o un falso medio de
prueba, cuya aparente fuerza probatoria no
se corresponda con la que efectivamente
tenga; b) Tambin puede producirse por
una falta de subsuncin (error nomolgico),
es decir originado por desconocimiento, in-
terpretacin errnea o aplicacin indebida
de las normas jurdicas o de la experiencia.
Dentro de estas faltas de subsuncin deben
incluirse las de interpretacin de las ma-
nifestaciones del pensamiento, especial-
mente de las declaraciones de voluntad, y
faltas en la apreciacin de las pruebas, que
siempre constituyen, en ltimo trmino,
una subsuncin del resultado de la recep-
cin de la misma, bajo los mximos de la
experiencia. Por lo dems, la injusticia de
resolucin puede consistir en una inexacta
apreciacin de la pertinencia del procedi-
miento, error quod processum {corriente-
mente llamado equivocadamente error
in procedendo) o bien en un enjuiciamien-
to equivocado del objeto sobre el que la
resolucin versa (error quoad rem, llamado
tambin, con demasiada amplitud, in judi-
cando)... El error mencionado en ltimo
lugar no necesita ser de carcter jurdico-
material, sino que puede ser de carcter
procesal, as, por ejemplo, en el caso de
que no se tome en cuenta la cosa juzgada
de la sentencia, o en el caso de que se haya
juzgado equivocadamente por el Tribunal
de apelacin sobre la legalidad de procedi-
miento de primera instancia... Es de tanta
importancia, concluye, el defecto de una re-
solucin, que puede conducir por lo menos
a su revocacin, si bien debe constar clara-
mente que la modificabilidad o la inaten-
dibilidad de una resolucin judicial sola-
mente puede basarse en sus defectos for-
males o materiales (
5
).
3. Otras formas de error en material pro-
cesal. Hemos dicho que en materia de error
procesal se han distinguido en la doctrina
varias formas y clasificaciones que van des-
de la que reconoce el error propio y el error
impropio, hasta las muy complejas distin-
ciones de la doctrina alemana y la itlica.
Por error propio: se conoce esta cualidad
cuando se obra sobre el consentimiento y
produce sus efectos directamente, por vir-
tud propia, o puede resultar eficaz indirec-
tamente, porque destruye algunos de los
elementos necesarios para la relacin con-
tractual: por impropio, se individualiza la
situacin surgida al faltar algn elemento
esencial en la vida del acto jurdico, impi-
diendo la formacin de la relacin. Tam-
bin se distingue entre el error de hecho,
que recae sobre los hechos que se debaten
en el proceso y el error de derecho, que
recae sobre el conocimiento y la aplicacin
del Derecho. Pero estas definiciones encua-
dran indiscutiblemente en el error en ma-
teria civil, aunque de la misma manera se
aplican al procedimiento penal.
La mayora de los tratadistas modernos
se abstienen, sin embargo, de las clsicas
denominaciones y acuden a sindicar los ca-
sos de incurrencia en el error, refirindolos
a las diversas etapas del proceso: distn-
guense as las que se refieren al procedi-
miento propiamente dicho, a los errores en
los pronunciamientos judiciales, en las sen-
tencias en los diversos recursos para su rec-
tificacin, a los errores puramente materia-
les, a los errores esenciales y sustanciales,
etc. As, Rosenberg, analizando los diversos
preceptos de la ley procesal alemana esta-
blece que, la violacin del derecho, para
convertirlo en motivo de una revisin por
el tribunal de apelacin, puede consistir en
que: a) "la ley es violada en lo que atae
al procedimiento; es decir, existe una in-
fraccin del procedimiento, un error in pro-
cedendo; sta revisin no puede fundar la
revisin por salto, y en general no puede
observrsela cuando la parte hubiese per-
dido el derecho a ello; b) o en que es in-
fringida una norma jurdica determinante
del contenido de la resolucin de apelacin;
es decir, existe un error in indicando", Y
agrega este tratadista: "Pero la violacin
del derecho debe ser de tal clase, que se
base en ella la sentencia impugnada; es
Que la violacin del derecho es origen de
decir, esa violacin debe ser el origen de la
resolucin, de modo que sin ella la senten-
cia habra sido distinta. Por eso es infun-
dada la revisin cuando se demostrase justa
por otros fundamentos la resolucin, a)
la resolucin se puede establecer fcilmente
cuando se trata de infracciones al derecho
material, porque la aplicacin justa del de-
recho conducir a otro resultado; b) Por el
contrario, en el caso de infracciones proce-
sales, es casi-siempre imposible decir que,
en el caso de un procedimiento correcta-
mente llevado, la sentencia habra sido
otra. Pero aqu es suficiente con que exista
la posibilidad de otra resolucin, en parti-
cular mediante otra confirmacin de los
hechos, para que la revisin se presente
cmo fundada" ().
He aqu diseada con nitidez la diferen-
cia entre el "error in procedendo" y el
"error in judicando" que la legislacin ha
venido confundiendo y que motiv la r-
plica de Couture que dimos precedente-
mente.
Digamos tambin que la discriminacin
entre las diversas formas del error varan
en cuanto se las refiere al derecho procesal
civil y al derecho procesal penal, asimismo
si se las vincula al procedimiento del juez
individual o del Tribunal, colegiado; al del
juez de derecho y al jurado, institucin de
tan amplia aceptacin en el derecho anglo-
americano.
En este ltimo aspecto cabe mencionar
que para el derecho procesal americano,
inspirado bsicamente en el ingls, se dis-
tinguen los errores de procedimiento y los
errores de derecho substantivo, como lo ve-
remos ms adelante. Y en la primera hip-
tesis, su acaecimiento en el caso de un juicio
con jurados y en el de un juicio sin jurados.
Pero hay una comprobacin general y
es la de que el punto ha sido tratado por
la doctrina y la jurisprudencia de los pa-
ses, especialmente en relacin con los .erro-
res en las sentencias y los remedios legales
para rectificar dichas fallas o deficiencias.
4, Error en las diversas legislaciones. A)
En el procedimiento civil. En el procedi-
miento impuesto por la Ley de Enjuicia-
miento civil espaola, al lado del recurso,
del N 1 del artculo 1692 (violacin de la
ley o doctrina legal), el tpico de la casa-
cin, seala Prieto Castro, consistente, en
un error de juicio o error in judicando, y
de los que implican quebrantamiento de
( 5) Goldschmidt, J., Derecho -procesal civil,
pgs. 301 y 302, Ed. Labor, S. A., 1936.
(6) Rosenberg, L., Tratado de Derecho procesal
civil, trad. de Romera Vera, t. 2, pgs. 412 y 413,
Ed. E.J.E.A., Bs. Aires.
formas esenciales del juicio, que consiste en
un error procesal, o error in procedencia
(art. 1693), hay un tercer gnero (que, por
lo dems, aparece en la doctrina francesa
y en la italiana), que sera un recurso de
casacin por defecto de actividad (Senten-
cia del 11 de octubre y 10 de junio de 1941,
del Sup. Trib.). Resulta de aqu, que se hu-
bieran evitado muchas dudas y se habra
obtenido una mayor exactitud, si la "in-
fraccin de la ley o de doctrina legal" no
figurase puesto como epgrafe comn a los
siete motivos (de la casacin) del artculo
1692, sino slo al primero, que podra for-
mularse as: infraccin de ley o de doctrina
legal en la parte dispositiva de la sentencia,
por violacin, interpretacin errnea o apli-
cacin indebida de aqullas, con lo que los
otros motivos habran quedado sin epgrafe
o calificacin, pudiendo fcilmente la doc-
trina clasificarlos como vicios de actividad
al lado, pero diferentes, de los errores de
quebrantamiento de formas o procesales (
7
) .
La Ley espaola reconoce, pues, los si-
guientes casos de casacin de la setnela:
Motivos de infraccin de la ley en particu-
lar: I) Motivo: Violacin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de leyes o
doctrinas legales aplicables al caso de plei-
to... II) Interpretacin errnea. Se da en
todos los casos en que, no obstante haberse
aplicado la norma adecuada, no se le da
su verdadero sentido, hacindose derivar
de ella consecuencias que no resultan de su
contenido (determinado, segn la letra, el
espritu, y la raizo legis). Se interpreta mal
la norma si, por ejemplo, son considerados
como tesoro monedas de circulacin co-
rriente encontradas en una librera que
usaba el causante (arts. 351-2 del Cd. civ.
espaol) o se estima que la ausencia res-
pecto de la cual el artculo 777 de la Ley
de Enjuiciamiento civil concede el recurso
de audiencia al rebelde, no ha de ser vo-
luntaria. En cualquiera de estos submotivos,
segn las circunstancias del caso, ha de en-
cajarse el recurso fundado en uso de mxi-
mas de experiencia errneas, al integrar
la norma incompleta, defecto de la deduc-
cin indiciara y error cometido al estable-
cer el nexo de causalidad... VII Motivo:
"Cuando en la apreciacin de las pruebas
haya habido error de derecho o error de
hecho, si este ltimo resulta de documentos
o actos autnticos que demuestren la equi-
vocacin evidente del juzgador". Este n-
mero encierra dos motivos de casacin com-
(7) Prieto Castro, L., Derecho procesal civil,
t. 2, pg. 370, "Recurso de casacin", Librera Ge-
neral, Zaragoza, 1949.
pletamente diferentes: A) Se sanciona en
la primera parte el error de derecho come-
tido en la apreciacin de las pruebas. Mas
este anunciado de la Ley es insuficiente,
puntualiza el mismo comentarista, para
comprender el alcance que debe darse al
submotivo... B) A continuacin, el nmero
7 del artculo 1692 otorga' al Tribunal Su-
premo la facultad de controlar el error
cometido en la deduccin probatoria, por
haberse negado lo que el documento afir-
ma, o afirmado lo contrario de lo que el
documento o "acto" autntico dice. (Trib.
Sup. 7 de mayor 1942; 26 diciembre 1940;
3 de junio 1932). Entre los errores lgicos
que puede el juzgador cometer en la mo-
tivacin de la sentencia, slo aquellos en
que incurra valorando las pruebas y de
stos nicamente los que puedan ser de-
mostrados con evidencia por la confronta-
cin con un "acto" o documento autntico,
han alcanzado hasta ahora importancia le-
gal suficiente para ser elevados a la cate-
gora de motivos de casacin.
Dispone el artculo 1693, la Ley citada,
que "no habr recurso de casacin contra
los autos que dicten las audiencias en los
procedimientos para la ejecucin de las
sentencias, a no ser que resuelvan puntos
sustanciales no controvertidos en el pleito
ni decididos en la sentencia, o se provea
en contradiccin con lo ejecutoriado".
B) Procedimiento penal espaol. A su vez
la Ley de Enjuiciamiento criminal de Espa-
a, reconoce otros motivos de casacin de
las sentencias, admitiendo que se entender
por infringida una ley, en las siguientes si-
tuaciones: 1 Cuando dados los hechos que
se declaren probados en las resoluciones
enumeradas en los artculos 847 y 848, se
hubiere infringido un precepto legal de ca-
rcter sustantivo u otra norma jurdica del
mismo carcter que deba ser observada en
la aplicacin de la Ley penal. 2" Cuando en
la apreciacin de las pruebas haya habido
error de hecho, si ste resulta de docu-
mentos autnticos que muestran la equivo-
cacin evidente, y no estuvieren desvirtua-
dos por otras pruebas (art. 849, redaccin
de; la Ley 16 de julio de 1949). La mera
lectura de este precepto, anota Fenech, nos
hace ver bien distintos, dos motivos dife-
rentes: el que pudiramos llamar infrac-
cin de la ley en sentido estricto o error
de derecho y el que denominamos error de
hecho... Se comete error de derecho, pro-
sigue, al decir de la Ley, cuando dados los
hechos que se declaren probados en las re-
soluciones impugnables se hubiere infrin-
gido un precepto penal de carcter subs-
tantivo u otra forma jurdica del mismo
carcter que deba ser observada en la apli-
cacin de la ley penal (art. 849, N" 1).
Teniendo en cuenta que el recurso de
casacin por infraccin de la ley puede
interponerse respecto a los pronunciamien-
tos penales, el error que se denuncia puede
referirse al derecho penal material o al de-
recho material no penal.
Frente a tal anomala, el citado autor
aclara que la posibilidad de denunciar en
casacin el error de hecho cometido por
el juzgador penal, fue introducido en el
ordenamiento jurdico hispnico a partir
de la reforma llevada a cabo en 1933, en
'virtud de la cual se sustituye la antigua
redaccin casustica del artculo 849 por la
de la nueva Ley de Enjuiciamiento crimi-
nal, que se refiere a los hechos siguientes:
Se entender que ha sido infringida una ley
para el efecto de que pueda interponerse
el recurso de casacin, cuando en la apre-
ciacin de las pruebas haya habido error
de hecho, si ste resulta de documentos o
actos autnticos que demuestren la equivo-
cacin evidente del juzgador, y no estuvie-
ren desvirtuados por otras pruebas (art.
849, N 2, redaccin de la Ley de junio 28 de
1933), que con posterioridad, en la reciente
redaccin vigente ha quedado como sigue:
"Cuando en la apreciacin de las pruebas
haya habido error de hecho, si ste esulta
de documentos autnticos que muestran la
evidente equivocacin del juzgador, y no
estuvieren desvirtuados por otras pruebas
(art. 849, N
v
2, redaccin Ley 16 de junio
de 1949). Cuat ro son las circunstancias,
aade, que pueden distinguirse en este pre-
cepto y cuya concurrencia es necesaria pa-
ra que pueda reconocerse eficacia al recurso
de casacin fundado en error de hecho:
1' Existencia de un error de hecho en la
apreciacin de las pruebas. 2" Que este error
resulte de documentos autnticos obrantes
en el proceso o producidos en el mismo. 3'
Que la equivocacin del juzgador sea evi-
dente. 4' Que tales documentos autnticos
no hayan sido desvirtuados o se encuentren
en oposicin con otras pruebas practicadas
en el proceso y tenidas en cuenta por el
Tribunal sentenciador. (Sentencias del 25
de junio de 1934 y 7 de febrero de 1941).
En la interpretacin de dichos elementos
contenidos en la actual ley procesal penal,
la doctrina y la jurisprudencia espaolas
han sentado estos principios. En punto al
concepto de errnea apreciacin de la prue-
ba. El primer elemento de los que se han
consignado y que integran el contenido del
precepto legal, es el error de hecho en la
apreciacin de la prueba, elemento que en
realidad constituye la nota distintiva de
este recurso, y cuya categora no puede uni-
ficarse con las tres siguientes, que son slo
circunstancias que han de concurrir en ste
para que pueda ser denunciado en casa-
cin. Se entiende por error de hecho cual-
quier alteracin, desvirtuacin o desfigura-
cin que se produzca en la determinacin
de los elementos psquicos y fsicos del he-
cho que ha de constituir el fundamento
facticio de la resolucin impugnable. Mas
no todo error en la apreciacin de la prue-
ba puede ser suficiente para que el recurso
sea admisible, sino que es necesario, en
primer trmino, que sea de tal naturaleza
que influya en el contenido del fallo, y en
segundo trmino, que concurran los otros
tres elementos.
c) Equivocacin evidente, O lo que es lo
mismo, de tal naturaleza, que baste el exa-
men de los medios de prueba que gocen
de autencididad (Sentencia del 25 de junio
1934), y no concurre cuando se fundamenta
el recurso en un detallado anlisis de la
prueba sumarial y se suponen errneamen-
te interpretadas por el Tribunal senten-
ciador, interpretndolas a su vez el recu-
rrente en determinado sentido, olvidando
as que, segn reiterada doctrina del Tri-
bunal Supremo, el error a que se refiere
el artculo 849, N 2, no es el error de juicio
o apreciacin en que, segn el punto de
vista particular del recurrente, incide el
Tribunal al examinar, compulsar y estimar
en conjunto y segn conciencia, como esta-
blece el artculo 741, las diversas pruebas
desarrolladas ante l, sino la equivocacin
evidente, de hecho, como acertadamente
expresa la Ley, que no admite tesis en con-
trario, y que en la que se incurra indaver-
tidamente. (Sentencia de 19 de febrero
1841) (8).
C) El error en el Derecho norteamerica-
no. Hemos sealado ya que el tema de los
errores materiales y substanciales en mate-
ria del derecho procesal se agudiza, en cierto
modo, frente a la doctrina y la prctica del
derecho de los Estados Unidos de Amrica.
Es obvio que cada da ms acrece el inte-
rs por conocer los vericuetos de esa pro-
fusa y compleja legislacin, ajena a las
preocupaciones de los doctrinarios y trata-
distas latinoamericanos que se mantienen
solo apegados a lo que proviene del derecho
romnico, al antiguo derecho hispnico y
al derecho europeo continental. Pero la
aspiracin de compenet raci n recproca
que se traduce en nuevas formas de enten-
dimiento y de esclarecimiento, debe mate-
(8) Fenech, M., Derecho procesal penal, 2? etl ,
t. 2, pgs. 480 y sigs., Ed. Labor. S. A ., 1952.
rializarse, a nuestro leal saber y entender,
en conocer mas a fondo las instituciones y
costumbres de la democracia del Norte. Por
eso dedicaremos nuestra atencin al estu-
dio de un aspecto, importante desde luego,
del procedimiento estadounidense. Lewis
Mayers, profesor de Derecho del City Co-
llege de Nueva York, en obra recientemente
vertida a nuestra lengua (
9
) se encarga de
ilustrarnos acerca del tema en estudio, a)
Errores de procedimiento. En la conduccin
del juicio mismo, afirma el autor, las po-
sibilidades de errores en los procedimientos
son ms numerosas en el caso de un juicio
por jurados que en el de un juicio sin jura-
do; puesto que en el juicio por jurados hay
numerosas posibilidades de cometer errores
en el procedimiento de convocar y elegir el
jurado... En los casos civiles, sin embargo,
estos asuntos son relativamente raros como
base de apelacin. Es ms frecuente alegar
que el tribunal cometi errores perjudicia-
les al admitir testimonios que no correspon-
dan, o al excluir los que s corresponden.
Al resolver sobre la exclusin supuestamen-
te errnea del testimonio oral, o sea la
negativa del tribunal a permitir aue un
testigo conteste una cuestin que le ha sido
sometida, el tribunal de apelacin no sabe
si la respuesta en cuestin, de haberse per-
mitido, hubiera sido til para el litigante.
De ah que, aunque quiz en realidad no
hubiera sido ninguna ayuda para el ape-
lante o quiz hasta hubiera podido perju-
dicarlo, el tribunal est obligado a suponer
que le hubiera sido til. En muchos esta-
dos (de la Unin) no hay ningn procedi-
miento mediante el cual el tribunal pueda
asegurarse cul hubiera sido la respuesta a
las preguntas hechas si el testigo hubiera
podido contestarlas.
Con respecto, sin embargo, a los escritos
ofrecidos como prueba, rechazados por el
tribunal, el tribunal de apelacin realmente
est en una posicin de resolver si la exclu-
sin equivocada de esos escritos fue perju-
dicial, puesto que los escritos si han sido
"marcados por identificacin", son parte de
las actuaciones que examina el tribunal, b)
Errores de derecho substantivo. En un jui-
cio por jurado, prosigue el mismo autor, el
juez tiene ocasiones para resolver acerca
del derecho substantivo del caso, en dife-
rentes etapas del juicio: 1) Al iniciarse el
juicio, cuando el demandado puede hacer
una solicitud para que se desestime el caso
sobre la base de lo que se alega en la de-
manda, aun si fuera probado, no autoriza-
ra al actor a la compensacin que busca
(o una solicitud similar por el actor para
que se desestime una contrademanda in-
terpuesta por el demandado); 2) al termi-
nar el alegato del actor, cuando el deman-
dado puede hacer una solicitud para que
se desestime todo el caso sobre la base de
que la prueba aducida por el actor, aun si
se creyera en ella, no establece con cer-
teza la verdad de lo que se alega en la
demanda; 3) al cierre del perodo de prue-
bas, cuando cualquiera de las partes puede
hacer una solicitud, en un juicio por jura-
do, de que el juez pronuncie directamente
el veredicto; 4) despus de rechazar una
solicitud de este tipo, el tribunal debe ins-
truir al jurado con respecto al derecho que
debe aplicar a cada uno de los posibles
puntos de vista que puede tomar con res-
pecto a los hechos; y 5) despus de pro-
ducido el veredicto en un caso de juicio
por jurado, se puede formular la solicitud
de que se deje de lado el veredicto por
haber sido pronunciado en contra de las
evidencias disponibles. (Como se ver en
los puntos 3 y 5, la cuestin de que el juez
debe resolver, no es en realidad una cues-
tin de derecho sino una cuestin de hecho,
la cuestin de si existe en verdad alguna
cuestin de hecho para ser resuelta por el
jurado. Sin embargo, esta cuestin se trata
convencionalmente como si fuera en reali-
dad una cuesin de derecho)... De todas
las cuestiones que aqu se le presentan para
aplicar las reglas del derecho, la ms im-
portante, desde el punto de vista del juez
y frecuentemente la ms difcil, es la de
dar instrucciones al jurado. Por supuesto
que la funcin de revisar, ejercida por los
tribunales de apelacin es tambin muy im-
portante en este punto. Sin embargo, muy
frecuentemente, una revisin de esta etapa
del proceso es irreal, puesto que se basa en
la suposicin de que el jurado, comprendi,
record y aplic al pie de la lej;ra las ins-
trucciones qu se dan al jurado, se han
hecho leyendo simplemente largas y com-
plicadas explicaciones de los textos legales,
elaboradas por los abogados... (i)
A travs de todo el proceso de revisin en
la apelacin de un fallo producido corno
consecuencia de un veredicto general, el tri-
bunal de apelacin por lo general enfrenta
un obstculo difcil de vencer: no tiene
ninguna manera de conocer cmo consi-
der el tribunal cada una de las diversas
cuestiones de hecho que se le presentaron,
y por lo tanto no tiene ninguna manera de
saber si los errores de derecho cometidos en
(9) Mayers, L., El sistema legal ce (os Estados
Unidos, Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. A ires. (10) May-rs. L., ob. cit.. pg. 27o y 277.
la admisin u obstruccin de testimonios
tuvieron alguna influencia sobre la decisin
del jurado. Muy bien puede ocurrir que aun
cuando el testimonio no hubiera sido pre-
sentado, todos los jurados hubieran estado
convencidos igualmente acerca de la posi-
cin que intentaba probar este testimonio,
de modo que esa sola circunstancia, aunque
la admisin 'de la prueba haya sido inco-
rrecta, no perjudicaba de ninguna manera
a la parte perdedora. Puede muy bien ocu-
rrir que aunque se hubiera admitido la res-
puesta a una pregunta incorrectamente ex-
cluida, y aun en el caso de que sta hubiera
sido tan favorable como lo supona el inte-
rrogador, sta no hubiera sido en realidad
til para la parte perdedora, puesto que el
jurado estaba ya perfectamente convencido
con respecto a la posicin de las partes so-
bre ese punto de la cuestin, y en realidad,
su veredicto adverso se debera a otro punto
de vista con respecto a una cuestin dife-
rente. Del mismo modo con respecto a las
instrucciones equivocadas para el jurado.
Sin conocer los puntos de vista del jurado,
en algunas de las diversas cuestiones que
deba resolver, el t ri bunal de apelacin,
cuando llega a la conclusin de que se ha
cometido un error substancial, a menudo se
ve obligado a suponer, sin ningn funda-
mento, que las instrucciones errneas han
tenido influencia sobre el jurado para que
llegaran a un veredicto o que si una ins-
truccin errneamente negada hubiera sido
dada, hubiera tenido gran importancia.
Puesto que una suposicin de tal naturaleza
es falsa en una buena proporcin, se de-
duce que innumerables veredictos de jura-
dos han sido revocados por tribunales de
apelacin por errores en el juicio que de
ninguna manera influenciaron el veredicto.
Este enorme defecto de nuestro sistema de
juicio por jurados, apunta el mismo trata-
dista citado, puede curarse nicamente sus-
tituyendo el veredicto general por un ve-
redicto especial... En la mayora de las
jurisdicciones, el tribunal de apelacin pue-
de por s mismo modificar los fallos err-
neos producidos por el tribunal inferior. Si
es que lo desea, sin embargo, puede volver a
remitir el caso al tribunal inferior ordenn-
dole que adopte una accin adecuada. Qui-
z, segn las estadsticas, en una cuarta
parte de los Estados de la Unin, consid-
rase la apelacin como si el fallo hubiera
sido producido despus de un veredicto del
jurado; si no hay ningn error de derecho
presente, el fallo no puede ser modificado
a menos que est en abierta contradiccin
con la prueba aportada.
Dentro del complicado procedimiento
norteamericano, influenciado sin duda al-
guna por el sistema ingls, aunque ha eli-
minado la separacin que se opera para la
revisin de una sentencia en apelacin, a
la correccin de omisiones o errores ma-
teriales o de clculo se procede mediante
una denominada motion to amena, pro-
puesta ante el juez que ha firamdo el judg-
ment. Es necesario, por el contrario, propo-
ner una motion to vacate the judgment,
cuando se trate de errores de mayor im-
portancia, o de errores cometidos en el
rial que hacen irregular el judgment (por
ejemplo: omisin del nombramiento de un
curador para litis, para una de las partes
que sea menor de edad). "De ordinario el
trmino para proponer tales motions es de
uno a dos aos como mximo ( u) .
D) El tema en el Derecho procesal ale-
mn. 1) En el derecho procesal civil. Es
defectuoso el acto de un rgano judicial,
sostiene Rosenberg, en su estudio acerca de
las formas procesales de la legislacin ale-
mana en vigencia, cuando se ha cumplido
con violacin de preceptos sobre procedi-
miento. En el caso de los actos judiciales
ms importantes, de las resoluciones, deben
separarse los defectos de la falta de co-
reccin.
Una resolucin es incorrecta cuando las
consecuencias jurdicas expresadas u or-
denadas en ella no corresponden a los he-
chos presentados en el proceso. La defec-
tuosidad corresponde a la realizacin; la
incorreccin, al contenido de la resolucin.
Aqulla se funda en que no se ha aplicado
un precepto procesal sobre el procedimien-
to; sta, en que no se ha aplicado una
norma de derecho material o procesal de-
cisiva para el contenido de la resolucin,
aun cuando se den sus caractersticas, o se
haya aplicado cuando no se daban, una
resolucin puede realizarse sin defectos y
sin ser incorrecta y puede ser defectuosa,
y ser sin embargo correcta. La incorreccin
en este sentido es el fundamento de nues-
tro sistema de recursos y no tiene impor-
tancia sino en tanto y cuanto funda un
recurso... Los efectos de la violacin con-
tra preceptos de procedimiento son distin-
tos en el caso de resoluciones lo son tam-
bin los autos y providencias que dirigen
el proceso incluyendo su publicacin, en
tanto sta no falte por entero, y en el caso
de otros actos judiciales. Estos ltimos, por
ejemplo, una recepcin de prueba, una no-
tificacin o comunicacin de oficio, son
ineficaces a consecuencia de una violacin
(11) Seren. A. P.. El proceso civil en los Esta-
dos Unidos, trac!, de S. Sents Melenclo, Ed. E.J.E.A..
pg. 110, Bs. Aires.
de sta especie, es decir, no tendrn el re-
sultado jurdico para el que se ejecutaron
una recepcin de prueba defectuosa no pue-
de ser fundamento de la sentencia, la noti-
ficacin o comuncicain de una resolucin
no publicada no le procura su existencia
y deben ser repetidos en forma correcta,
si la falta no es anulada o llega a ser irre-
levante. Por el contrario, las resoluciones
defectuosas, en principio, 710 son ineficaces:
sino que por lo regular, son sol impugna-
bles. Una resolucin es defectuosa, prosigue
el mismo tratadista, no slo si se ha come-
tido una falta procesal en lo que se refiere
a su discusin y pronunciamiento, sino
tambin si los actos de parte y judiciales
que le sirven de base, no son por entero
procesalmente legales.
Para alegar los defectos estn a disposi-
cin de las partes los recursos (apelacin,
revisin, queja) u otros auxiliares jurdicos
(por ej., la oposicin a los mandamientos
de pago y embargo); y por las violaciones
particularmente graves, aun despus de
producida la autoridad de cosa juzgada, la
accin de nulidad o la queja de nulidad.
Segn esto, las resoluciones no son inefi-
caces a consecuencia de violaciones proce-
sales (RG, 146, 383-4: 160, 309), sino a lo
sumo y slo en determinados presupuestos
impugnables o anulables; pero hasta en-
tonces son plenamente eficaces y tambin
ejecutables. La taxativa enumeracin de
las causas de nulidad en el pargrafo 579
del Cdigo procesal civil demuestra que
aun las ms graves violaciones no producen
la falta de eficacia (nulidad), sino slo la
anulabilidad de la resolucin en un pro-
cedimiento y plazos determinados (par. 586;
RG, 121, 198; 160, 309) (").
Dentro del ordenamiento jurdico y los
dictados de la. doctrina y jurisprudencia
alemanas, el tribunal de apelacin est fa-
cultado para .devolver la causa al juez sen-
tenciador de acuerdo con su libre arbitrio,
cuando el procedimiento de la instancia
inferior presenta un defecto esencial. En
caso de que no fuera esencial, no podra
ser materia de recurso, a) Un defecto de
procedimiento es el que atae a la forma
de la sentencia, no a su contenido: es el
denominado error in procedendo, no el
error in judiciando (cf. RG, 102, 218; 123,
207/208; DR, 1939, 879). Su existencia debe
estimarse, dice la doctrina, desde el punto
de vista del derecho material del primer
juez, no en relacin a las discrepancias que
puedan mediar en el tribunal de apelacin
(12) Rosenberg, L., ob. clt., t. 1, pgs. 438
y sigs.
(LZ, 1927, 49; 1928, 1397; HRR, 1939, 488).
b) Un defecto es, pues, esencial cuando el
procedimiento afectado por l no puede ser
considerado como fundamento regular de
la resolucin (HRR, 1936, 1681); en par-
ticular, porque con ello se impide el exa-
men de la justicia de la sentencia o se
lesionan los preceptos sobre la estructura
del procedimiento, dados para asegurar el
inters de las partes.
En materia de revisin, el Derecho pro-
cesal alemn dispone que la violacin del
derecho puede consistir en la violacin de
la ley en punto al procedimiento, es decir,
a un error in procedendo; en otro caso,
cuando es infringida la norma jurdica de-
terminante del contenido: error in judi-
cando.
Respecto de las rectificaciones cuando se
han violado las prescripciones legales acer-
ca del dictado de la sentencia: a) si fal-
ta por completo el escrito de la senten-
cia y no es posible confeccionarlo (por ej.,
cuando han muerto el juez del juzgado, el
juez nico o todos los magistrados que han
dictado la sentencia), el camino acertado
para suprimir la dificultad, ha resuelto la
jurisprudencia (OLG, Munich, HRR, 1940,
1310) o el de revisin; b) el error o las
faltas en la indicacin de las partes, pue-
den ser subsanados en cualquier momento
(par. 319 del Cd. respectivo); c) la omi-
sin de la indicacin del tribunal o de los
nombres o firmas de los magistrados parti-
cipantes, igualmente pueden ser salvados
incluso despus de la notificacin de la
sentencia (RG, 58, 122; 150, 48; HRR, 1933,
1534); d) si falta el relato de los hechos
o es defectuoso, o poco comprensible, queda
abierta la va de la apelacin o la revisin;
e) la falta de los fundamentos de la reso-
lucin autoriza la apelacin o la revisin.
Por los errores visibles consistentes en la
falta de escritura, los errores de clculo, es
responsable el tribunal sentenciador, que
puede rectificarlos. La rectificacin no tie-
ne plazo y procede en todo momento, in-
cluso despus de la interposicin del re-
curso y aun luego de producida la autori-
dad de cosa juzgada (DR, 1943, 249), y en
todas las partes de. la sentencia y la recti-
ficacin asume el carcter de efecto retro-
activo. Pero los errores en el relato de los
hechos, aun cuando estn en los fundamen-
tos de la sentencia, si no son errores visi-
bles, exigen un procedimiento especial de
rectificacin. En punto a los autos y provi-
dencias, no obligan a los rganos judiciales
que los dictan, lo que significa que stos
pueden revocarlos o modificarlos de oficio,
si han sido dictados de oficio; en caso que
se originen en peticin de parte, slo po-
drn ser rectificados a peticin de parte y
basndose en hechos nuevos (OLG, Konigs-
berg, JW, 1931, 2844; FGG, par. 18j.
2. En el derecho procesal penal. Las
prescripciones del Derecho civil, afirma un
tratadista, no son tiles, en particular, para
aclarar qu significado tiene el error cuan-
do concurre en la ejecucin de los actos
procesales; lo mismo que para saber s y
hasta qu punto, pueden ellos mismos ser
revocados o renovados, y qu significacin
pueden -tener la falta de claridad y la re-
serva mental en su ejecucin. Todas estas
cuestiones tienen que tener su respuesta
desde el punto de vista procesal. Pero en
el procedimiento deben servir como norma
que todos los actos de las partes se deben
tomar en la forma evidente en que ellos se
manifiestan y resultan perceptibles para
las otras partes; porque estando constitui-
dos por declaraciones, lo decisivo es lo que
se presenta manifiesto en lo declarado.
Su significado se determina por medio de
la interpretacin, tomando su sentido l-
gico y no el literal, por lo que la eleccin
de expresiones tcnicas erradas resulta in-
ofensiva para el declarante si el sentido de
lo declarado es claro. (El art. 300 del C-
digo de proc. penal declara expresamente
que un error en la denominacin del re-
curso es inofensivo. Slo debe ponerse en
evidencia que el actor quiere interponer un
recurso.) Por lo tanto, un acto procesal que
slo aparentemente se manifiesta, es decir,
que no es "claramente" perceptible, no debe
tomarse como un "acto procesal" y no debe
ser atendido. (As, con razn, Goldschmidt,
Prozess, pp. 465, 470; tambin Sauer, Grund-
lagen, pp. 462 ss., no sealan claramente a
esos actos procesales como "nulos, inefica-
ees". Ambos autores, con razn, no incluyen
los actos procesales ejecutados con prop-
sito de obstruccin entre los inatendibles,
porque no caen claramente entre ellos.
Goldschmidt, p. 465, porque falta la "evi-
dencia"; Sauer, p. 663, porque el acto sirve
an para la prosecucin del proceso. Si el
propsito de obstruccin procesal es admi-
tido, el acto procesal se debe rechazar corno
inadmisible. Conf. par. 244, ap. 3, del Cd.
de proc. pen.)
Si a raz de un error, en un acto pro-
cesal consistente en una manifestacin de
voluntad, prosigue Rosemberg, lo declarado
no corresponde a lo querido, lo que vale es
lo declarado. No se puede recurrir a los
principios de impugnacin del Derecho civil
sino que, por el contrario, en lo referente
a si quien acta puede liberarse de las con-
secuencias de lo declarado errneamente,
deben aplicarse exclusivamente los precep-
tos procesales. El caso es que, por regla
general, objetivamente queda a voluntad de
las partes revocar los actos procesales y
reemplazarlos por otros y, en tal forma,
enmendar su actuacin. (Segn los dictados
de la doctrina, las solicitudes y las afirma-
ciones, por lo general, pueden revocarse y
modificarse libremente. Goldschmidt, Pro-
zess, p. 466; adems, Beling, pp. 175 ss.;
Henkel, Grundriss, p. 199; Graf zu Dohna,
p. 76.) Por cierto que, a veces, la ordenanza
procesal dispone, expresa o implcitamente,
que es inadmisible l desistimiento o la re-
vocacin de un acto procesal.
Esto vale, por ejemplo, en relacin al
autor de apertura de la instruccin preli-
minar o del juicio (par. 156, Cd. Proc.
pen.), y para la querella penal, siempre que
expresamente no se la declarse deslstible
(cf. STGB, 64; 232, ap. 2; 247, ap. 1, par.
2; 264, ap. 2, par. 2 del Cd.) Adems vale,
igualmente, para la renuncia y el desisti-
miento de'los recursos. Cuando en los casos
de irrevocabilidad lo declarado no est de
acuerdo con la voluntad del declarante,
ste queda vinculado a su declaracin, siem-
pre que la misma, como tal, tenga un sen-
tido objetivo inequvoco. Si, por ejemplo, el
acusado responde afirmativamente cuando
el presidente le pregunta si acepta la sen-
tencia, no puede despus anular la renun-
cia al recurso que resulta de esa manifes-
tacin, porqu ya ha querido declarar lo
contrario. (RGSt, Bd, 57, p. 83: RGZ, Bd, 81,
p. 178. Lo mismo la doctrina dominante en
la literatura. Conf. Henkel, Grundriss, p.
119; Beling, p. 176; Graf Zu Dohna, p. 76;
Goldschmidt, Prozess, pp. 466, 471; Sauer,
Grundlagen, pp. 172, 464; Siegert, p. 69.)
La cuestin referente a la determinacin
de hasta qu punto el error y la amenaza
han influido sobre la eficacia de un acto
procesal, rio debe tratarse, en principio, de
otra manera. Si la ejecucin de un acto
procesal se funda en un engao o amenaza,
el vicio puede remediarse por medio de la
revocabilidad. Si la omisin de semejante
acto es debida a una de esas circunstancias,
procede su repeticin (conf. par. 246, ap. 1;
323, ap. 3 del Cdigo de proc. pen). Debe
tenerse en cuenta que en la actualidad el
acusado est protegido contra las conse-
cuencias del engao y de las amenazas por
el pargrafo 136 de la Ordenanza. Las de-
claraciones producidas por engao, fuerza
o amenazas "no son utilizables". Por lo
tanto, no deben tenerse en cuenta. Si esto
se aplica a las declaraciones, lo mismo debe
ocurrir con las dems manifestaciones de
voluntad. Si el acusado, a raz de haber
sido amenazado con una medida inadmi-
sible, renuncia o desiste de un recurso in-
terpuesto, por aplicacin analgica del pa-
rgrafo 136a, ap. 3, la renuncia o el desisti-
miento no deben tenerse en cuenta (
13
).
E) Reglas del Derecho italiano. 1) Pro-
ceso civil. Para la ley y la doctrina italia-
nas, la sentencia, ya en cuanto pronuncia
sobre los presupuestos procesales, ya en
cuanto pronuncia sobre el fondo, puede ser
injusta y puede ser nula. Es injusta, deter-
mina Chiovenda, cuando estima existente
una voluntad de ley concreta que no existe,
o estima inexistente una voluntad que exis-
te. La injusticia refirese, pues, a la senten-
cia como juicio; por tanto, puede depen-
der de un error del juez acerca de la cues-
tin de derecho o acerca de la cuestin de
hecho. El error del juez sobre la cuestin
de derecho puede consistir en estimar in-
existente una norma abstracta que existe,
o existente, una norma abstracta que no
existe; o en entender una norma existente
de modo distinto del verdadero (violacin
de ley), o, finalmente, en estimar aplicable
a una cierta relacin una norma existente,
pero que se refiere a otras relaciones, como
sucede cuando una norma general es apli-
cada tambin a casos exceptuados, o cuan-
do una norma es aplicada a casos a los
cuales no se extiende (falsa aplicacin de
ley) . . . Puede ocurrir, prosigue el maestro
romano, que una sentencia sea intrnseca-
mente justa, pero exteriormente no, porque
sea equivocado el razonamiento del juez;
exacta la conclusin, pero equivocadas las
premisas. La injusticia, la cuestin de he-
cho puede derivar: a) de la insuficiente
demostracin de la verdad por la parte, y
sta depender, a su vez, de falta de prue-
bas, imputable o no a .su adversario; b)
o de la presencia de elementos de decisin
objetivamente falsos; c) , o de una actividad
dolosa realizada por una parte en dao de
la otra; d), o del loo del juez; e), o, final-
mente, de la insuficiente valuacin del he-
cho, realizada por el juez, segn que el
error de hecho resulte de los actos y docu-
mentos del pleito de manera de estar o no
incontrastablemente establecidos por ellos,
y segn que el punto de hecho fuese o no
un punto controvertido sobre el cual haya
pronunciado la sentencia. La nulidad de la
sentencia. refirese a la sentencia como
actividad del juez o como acto escrito y,
puede depender; a) de la falta de los pre-
supuestos procesales; b) de las nulidades
no subsanadas (art. 58 del Cd. de proc.
civ.); c) de la falta de las condiciones pro-
pias de validez de la sentencia (arts. 60
y 361, del mismo Cd.); d) de la contradic-
cin o imposibilidad de las disposiciones,
tales que hagan la sentencia prctica o
moralmente inactuable; e) de la contra-
diccin de la sentencia con una precedente
entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto. En el sistema italiano, las nulidades
son, en general, subsanadles. En cuanto a
la contrariedad a la ley, se considera como
simple injusticia, que no impide la senten-
cia. Los motivos de nulidad o inexistencia
no se encuentran en una relacin necesa-
ria con la impugnabilidad de la sentencia.
Si la sentencia es impugnable, la impug-
nabilidad puede tambin servir para hacer
valer el motivo de nulidad y de inexistencia;
pero si la impugnacin no fue propuesta
dentro del trmino, la nulidad o inexistencia
podr hacerse valer siempre. Viceversa: si
la impugnacin fue propuesta, y el juez no
ha reconocido el motivo de nulidad o in-
existencia, ste sobrevive y se trasfunde en
la nueva sentencia (").
Si bien la ley italiana establece una serie
de remedios legales a las sentencias, segn
el carcter y naturaleza de las mismas,
dispone un precepto (art. 361 del Cd. de
proc. civ.), que ninguno de los medios de
impugnacin para hacer enmendar en las
sentencias omisiones o errores que no pro-
duzcan su nulidad conforme al artculo pre-
mencionado, ni para aadir ninguna de
las conclusiones que, tomada por las partes,
no haya sido referida; pero resulta de los
motivos que, con la parte dispositiva, se ha
provedo; ni para corregir, incluso la parte
dispositiva, un error de clculo. Afirma
Chiovenda que como en estos casos no se
trata de impugnar el juicio del juez en su
actividad, sino nicamente de hacer co-
rresponder la expresin material de ella,
con lo que el juez ha querido, efectivamen-
te, decir y hacer. Es consecuencia natural
de. este principio que la demanda de correc-
cin no se halla sujeta a trminos y se pro-
ponga ante la misma autoridad judicial,
salvo la facultad de englobarla con la im-
pugnacin ordinaria que fuese admisible.
Confirmada la sentencia en apelacin, la
correccin se propone al juez de apelacin,
pues el error de la sentencia confirmada es
error de la sentencia confirmativa. Lo con-
trario debera pensarse si se estimase que
la sentencia confirmada debe considerarse
<13) Schmldt, E., tos fundamentos tericos y
constitucionales del Derecho procesal pena!, trad.
de J. M. Nliez, pgs. 123-26, nms. 184-88, Ed.
Bibliogrfica Argentina.
(14) Chloventa, J., Principios de Derecho pro-
cesal civil, trad. de J. Casis y Santal, t. 2, pgi-
nas 445 y sigs., Ed. Reus. Madrid.
como la nica sentencia liberada de la con-
dicin resolutoria. Las correcciones, si las
partes no estn de acuerdo, se proponen
mediante recurso y se ordenan mediante
decreto. En los pleitos de determinada su-
ma, las correcciones pueden proponerse
oralmente. En caso de disentimiento tiene
lugar un verdadero juicio de correccin, que
se inicia con citacin y termina con sen-
tencia sujeta a las impugnaciones compe-
tentes, segn el grado. Las correcciones se
hacen al margen o al fin de la sentencia
cuestionada.
2) En el Derecho procesal penal. Con re-
ferencia a la correccin de providencias del
juzgador, el Cdigo de procedimiento cri-
minal italiano admite, mediante un espe-
cial procedimiento de competencia del mis-
mo magistrado que la dict, la correccin
de los errores, siempre que no se trate de
errores que no dependan de un vicio esen-
cial del razonamiento, o sea que no se re-
monten al pensamiento mismo. El artculo
287 y los correlativos, de la citada ley, con-
siente en que las sentencias no apeladas y
las ordenanzas no revocables puedan ser
corregidas en virtud de peticin de parte,
por el mismo juez que las dict, si se trata
de omisiones o errores materiales o de
clcalo. El concepto de error, seala Man-
zini, comentando las disposiciones citadas,
puede ser positivo o negativo. El trmino
"error", en sentido positivo, se refiere a
las expresiones o declaraciones que hayan
asumido una forma concreta diferente de
la idea que se quera expresar o de la vo-
luntad que se intentaba aplicar. En sen-
tido negativo el "error" se refiere a las
omisiones no queridas, o sea a la no expre-
sin de lo que se pensaba expresar o a la
no declaracin de la voluntad que se deba
declarar. El procedimiento para la correc-
cin de errores en que se haya incurrido en
las providencias escritas (sentencias, orde-
nanzas y decretos) del juez, presupone en
primer lugar que el error est en el original
de la providencia del juez. Los errores en
que se haya incurrido en las copias se pue-
den rectificar a tenor del articulo 7 de las
disposiciones del Cdigo de procedimiento
penal, si no se prefiere rehacer la copia de
acuerdo al original.
Para que sea admisible, el procedimiento
de correccin de que tratamos, es necesa-
rio, adems, no slo que la providencia haya
sido completa en todos sus requisitos esen-
ciales (esto es, que sea una simple minuta,
corregible, por definicin), sino que se ha-
yan cumplido todos los actos ulteriores, re-
lativos a ella (publicacin, depsito, comu-
nicacin, notificacin, etc.), a consecuencia
de los cuales viene a ser la providencia ca-
paz de producir efectos jurdicos respecto
de los interesados. Garantas formales para
la correccin slo tienen sentido cuando
sta pueda influir sobre la relacin jurdica
ya constituida... Hay que advertir, ante
todo, que los errores de forma (de lxico,
de gramtica, de sintaxis, etc.), contra los
que se ejercita la caza de los pedagogos y
la censura de los literatos, cuando no ten-
gan alguna importancia jurdica, o no se los
corrige en absoluto o se los rectifica en la.
forma indicada en el artculo 7 de las dis-
posiciones de aplicacin del Cdigo de pro-
cedimiento penal, dejando legibles las pa-
labras tachadas ( i & ) .
La simple lectura de los preceptos conte-
nidos en la ley nos indican el camino a
seguir para la correccin de los errores en
que se haya incurrido en la sentencia. As,
el artculo 149, expresa: "Correccin de
errores materiales. Adems de los casos
particularmente previstos por la ley, cuan-
do en las sentencias, en las ordenanzas o
en los decretos se contiene omisiones o
errores, que no producen nulidad y cuya
correccin no importa una modificacin
esencial del acto, la correccin se dispone
tambin de oficio con ordenanza en cmara
de consejo por el juez que ha realizado el
acto, previa citacin, si es posible, de la
parte que tiene inters. En el acta se hace
mencin de las declaraciones de la parte
interesada. La ordenanza que dispone la
correccin queda sujeta solamente al re-
curso de casacin. Cuando se ha formulado
impugnacin contra una providencia que
contiene omisiones o errores materiales, si
la impugnacin se declara inadmisible la
correccin se dispone por el juez que ha
emitido la providencia; en otro caso provee
a ella el juez competente para decidir so-
bre la impugnacin". Para el supuesto de
persona condenada por error de nombre,
prescribe el articulo 584: "Si una persona
ha sido condenada en lugar de otra, por
error de nombre en que se haya incurrido
en los autos del procedimiento, se provee a
la correccin en la forma indicada en el
artculo 149, solamente si la persona contra
la que se deba proceder ha sido citada
tambin bajo otro nombre en el mismo pro-
cedimiento; en otro caso se provee a tenor
del nmero 30 del artculo 554 (casos de
revisin). En cualquier caso, la ejecucin
(penal) contra la persona errneamente
condenada queda sin ms suspendida". En
(15) Manzini, V., Tratado tie Derecho procesal
penal, trad. de S. Sents Mclendo, t. 3, pg. 54,
nm. 345 bis, Ed. E.J.E A., Bs. Aires;
el artculo 538 del mismo texto legal se pre-
v: "Rectificacin de errores no determi-
nantes de anulacin. Los errores de dere-
cho en la motivacin y las errneas indi-
caciones de textos de ley no producen la
anulacin de la sentencia impugnada, si no
han tenido influencia decisiva sobre la
parte dispositiva. Sin embargo, la Corte
debe especificar en la sentencia las censu-
ras y las rectificaciones necesarias y orde-
nar que sean comunicadas al juez que pro-
nunci la sentencia impugnada. Cuando en
la sentencia impugnada se debe solamente
rectificar la especie o !a cantidad de la
pena, por error de denominacin o de
cmputo, la rectificacin se hace por la
Corte de Casacin, sin pronunciar anula-
cin. En el mismo modo se provee cuando
es necesario aplicar disposiciones de ley
ms favorables al imputado, aun cuando
haya sobrevenido despus de la declaracin
de recurso, cuando no sean necesarias nue-
vas comprobaciones de hecho".
Algunas citas jurisprudenciales coadyuva-
rn a dejar mejor aclarados los textos que
acabamos de transcribir. "El error material,
se lee en un fallo, no debe referirse a un
vicioso proceso lgico o volitivo, ni a las
razones que puedan haber determinado la
providencia, sino que debe consistir en una
discordancia del pensamiento o de la volun-
tad con su manifestacin formal. La co-
rreccin debe dejar inalterada la situacin
jurdica del sujeto que intervino en la rela-
cin procesal". (Casacin, julio 19 de 1940,
Giust. pen., 1941, IV, 49). "Entre los errores
de la sentencia puede haber algunos que
deriven, no del pensamiento o de la voluntad
del juez, sino de la manifestacin del uno o
de la otra, esto es, de las palabras con que
se han expresado. Estos errores materiales,
como nunca pasan en autoridad de cosa
juzgada, tampoco se hacen inmutables, y
pueden ser corregidos por el mismo juez
que pronunci providencia. En otros trmi-
nos, el error material puede ser corregido
cuando recae sobre lo extrnseco, no sobre
lo intrnseco de la decisin". (Apel. de. Bar,
2 de abril de 1929, Riv. ital. di dir pen.,
1929; id. 29 noy. de 1926; La proc. pen.,
1927, 549). "Es error material el que se con-
creta en una oposicin irreductible entre
el pensamiento concebido por la juez; en la
afirmacin de la responsabilidad y su exte-
riorizacin objetiva en la sentencia; debe
recaer sobre la expresin de la idea ya
formada y en la redaccin material de la
providencia, no remontarse a la razn que
determin esa misma providencia, ya que
en tal caso la correccin vulnera el conte-
nido de la providencia". (Casacin, 24 de
julio 1899, Riv. pen., L, 362.)
F) Estado de la doctrina y la jurispru-
dencia francesas. Un rpido anlisis de los
fallos de los tribunales franceses nos darn
la configuracin del estado de la doctrina
en aqul pas con relacin a los errores en
materia procesal. 1" Error material. "La
Corte de Casacin, dice una sentencia, pue-
de ser llamada a rectificar un error mate-
rial cometido en una de sus sentencias.
Cuando una omisin puramente material
existe en una sentencia... corresponde al
procurador general sealarla, y a la Cma-
ra donde ella corresponda, corresponde re-
pararla". (Faye, nm. 240; Crepon, t. 3,
nm. 1843, p. 509; dem Rcq., 6/3/1939, Rec.
Sirey, 1939, 1, 168.) 2" Error de hecho. El
error' de hecho no puede entraar la anu-
lacin de las decisiones del juicio de fondo,
sino cuando de l resulta la violacin de
una regla de derecho. (Req., 13/4/1899, D.P..
1901, 1, 123, nota de Boitel; Civ., 21/2/1950.
Bul. Civ., nm. 50, p. 35. Doc. 21/7/1951; Bul.
Com., nm. 394, p. 305.) Los simples erro-
res materiales no son susceptibles de sumi-
nistrar un recurso de casacin. (Req., 1/3
y 1.4/3 de 1910, D. P., 1911, 1, 165; Civ., 13/11
/1929, D. H., 1930, 114.) El error puramente
material contenido en la parte dispositiva
de una sentencia, no constituye una causa
de nulidad cuando los motivos de la deci-
sin son enunciados de tal manera que per-
miten la rectificacin. (Req., 1 y 14/3 de
1910.) Constituye, entonces, un principio
general que la enunciacin de un juicio
puede ser siempre rectificada con la ayuda
de sus otras menciones (Civ., 30/5/1921,
D. P., 1921, 1, 183: Req., 25/7/1933, D. H..
1933, 473). La constatacin de un error de
clculo en la valua.cin del derecho pro-
porcional constituye na cuestin de hecho
que se sustrae al examen de la Corte de
casacin (Civ., 18/7/1951; D., 1951, 683). 3'
Error de derecho. Un error de derecho no
es otra cosa que una contravencin o una
falsa aplicacin de la ley, de naturaleza
tal, que constituye un recurso de casacin
(Crepon, t. 3, mim. 7, p. 4; Grasonet, 3^ ed.',
nm. 369; Faye, nm. 166, cits, por Dalloz.
Repertoire de Procedure Civile ef Commer-
ciale, 1955, Pars, t. I, de donde tomamos
toda la jurisprudencia y la doctrina men-
cionada) . Pero el error de derecho no dar
lugar al recurso de la casacin, mientras el
demandante no justifique la gravedad que
le ser causada por la decisin atacada
(Soc., 25/3/1952, Bull. Soc., nm. 341, p
251). La violacin de la ley no da lugar a
la apertura de la casacin sino cuando re-
sulta del dispositivo mismo del juicio o de
la sentencia atacada. El error en los moti-
vos no entraa, en principio, la censura de
la Corte de casacin salvo cuando ellos sean
contradictorios entre s o en contradiccin
con el dispositivo (Dalloz, ob. cit., t. I, p.
414, nm. 385). Debe ser casada por defec-
to de base legal raa sentencia que se funda
sobre principios o motivos de derecho err-
neos. (Civ., 10/11/1874, D. P., 75, 1, 140; 31/
12/1856, D. P., 57, 1, 281; 12/1/1891, D. P.,
91, 1, 205; 27/6/1910, D. P., 1912, 1529).
Captulo II
EL ERROR EN EL DERECHO PROCESAL ARGENTINO
1. Generalidades. Tratndose del error,
apunta AJsina, el Cdigo civil (argentino)
ha sentado dos principios fundamentales:
el artculo 923 dice: "La ignorancia de las
leyes o el error de derecho, en ningn caso
impedir ios efectos legales de los actos l-
citos, ni excusar la responsabilidad por los
actos ilcitos", y el artculo 929 dispone: "El
error de hecho no perjudica, cuando ha
habido razn para errar, pero no podr ale-
garse cuando la ignorancia del verdadero
estado de las cosas proviene de una negli-
gencia culpable". Por consiguiente, agrega,
ninguna duda cabe que la confesin puede
revocarse cuando ha sido prestada por un
error de hecho, el cual puede versar sobre
la naturaleza jurdica del acto o sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en
vista (Cd. civ., arts. 924, 925 y 926); pero
el error que versara sobre alguna cualidad
accidental de la cosa, no invalida el acto
aunque haya sido el motivo determinante
para hacerlo; a no ser que la cualidad err-
neamente atribuida a la cosa hubiera sido
garantizada por Ja otra parte o un tercero,
siempre que por las circunstancias del caso
se demuestre que sin el error el acto no
se hubiera celebrado, o cualquiera otra cir-
cunstancia que tuviese el carcter expreso
de una condicin... c) El error de hecho,
en materia de confesin, prosigue, supone
la existencia de dos elementos: uno obje-
tivo, que consiste en la no existencia del
hecho confesado o de la calidad que se le
atribuye; otro, subjetivo, o sea la falsa opi-
nin que el confesante tena respecto del
hecho mismo. De aqu que. para obtener la
revocacin de la confesin no basta produ-
cir la prueba en cuanto al elemento obje-
tivo, porque no se admite prueba contraria
al hecho confesado, sino que tambin es
necesaria la del elemento subjetivo, es de-
cir que el confesante tena algn funda-
mento para estimar como exacto el hecho
confesado. (Para que la confesin judicial
produzca sus efectos es requisito esencial,
entre otros, que sea de ciencia cierta y no
afectada por error de hecho; Cm. civ. l*
Cap., fallo regist. en J. A., t. 44, p. 657.)
c) El error de derecho no puede fundar la
nulidad del acto, pero el Cdigo civil con-
tiene algunas excepciones, y, una de ellas,
es el artculo 784, segn el cual el que por
un error de hecho o de derecho se creyere
deudor y entregase alguna cosa o cantidad
en pago, tiene derecho a repetirla del que la
recibi. Pensamos que esta disposicin es
aplicable por analoga en la confesin (ie).
Creemos que en estos breves pargrafos
se halla resumida toda la doctrina y la
jurisprudencia, argentina acerca del error
procesal en nuestro derecho, tanto de he-
cho como de derecho. El mismo tratadista
citado al referirse a los actos por error en
materia civil y procesal establece la corre-
lacin entre stos, diciendo: "Para que el
acto civil sea vlido, es necesario que sea
ejecutado con discernimiento, intencin y
libertad. Por consiguiente, son nulos los ac-
tos realizados por incapaces y cuando fue-
ren hechos por ignorancia, error, dolo, fuer-
za o intimidacin (Cd. civ., arts. 900, 921
y 922). Tratndose de actos procesales, bas-
ta recordar, que ellos deben emanar de las
partes o del juez, cuya capacidad es un
presupuesto de la relacin procesal, para
que se advierta la imposibilidad de que la
falta de discernimiento constituya un vicio
de la voluntad. El error de hecho en que
hubiera incurrido el actor en la demanda
o cualquiera de las partes en la interpo-
sicin de un recurso no podra ser invocado
vlidamente para evitar los efectos de un
acto. . . Por eso se establece que, en prin-
cipio, en materia procesal no son aplica-
bles las disposiciones del Cdigo civil sobre
los vicios del consentimiento. Pero se ad-
mite, sin embargo, su aplicacin cuando el
elemento intencional influye en la eficacia
del acto mismo. La confesin, por ejemplo,
aunque fuere prestada con todas las forma-
lidades de la ley, puede revocarse cuando
se hizo por error o bajo violencia. El error
del juez en la apreciacin de la prueba no
invalida la sentencia como acto jurdico,
pero, si se refiriese a las formas, sera una
causa de nulidad" (").
Los defectos de forma y tiempo, indica
Podetti "Derecho Proc. Civil, Com. y La-
boral" hacen que el acto sea Inadmisible
y deba ser desechado de oficio o a peticin
(16) Alsina, H., Tratado terica-prctico del
Derecho procesal civil y comercial, t. 2, pgs. 28
y sigs., nota 34, Ed. Compaa Argentina de Edi-
tores, Bs. Aires.
(17) Alsina, H., ob. cit., t. 1, pgs. 709 y sigs.,
nm. 4.
de parte, siempre que no haya cumplido su
efecto, como en el caso del conocimiento
que se busca dar mediante las notificacio-
nes (art. 40, ap. 2', del Cd. de proc. civ. y
49, ley 14.237). En otros casos, la subsana-
cin del defecto lo convalida. Ciertos de-
fectos de forma, no subsanados o consen-
tidos, pueden originar la nulidad del acto,
declarable por via incidental (arts. 49, 50 y
51, ley 14.237) o de recursos (arts. 237 y
240 del Cd. de proc. civs.), pero siempre
dentro del proceso. El nico caso de nuli-
dad de forma que puede pedirse y resol-
verse por va de accin es el del laudo de.
amigables componedores (art. 803, del Cd.
civ.). Segn el Cdigo civil "los actos sern
reputados practicados sin intencin, cuan-
do fueren hechos por ignorancia o error,
y aquellos que se ejecutaren por fuerza o
intimidacin (art. 922 del Cd. civ.). Pero
la doctrina civilista no puede aplicarse al
proceso en toda su extensin... El error de
derecho tampoco puede aceptarse como un
vicio del acto de voluntad procesal capaz
de invalidarlo... El error de hecho, en
cambio, puede constituir un vicio del acto
procesal que permita su anulacin o sub-
sanacin. Lo primero, cuando proviene de
dolo de la contraria, si ste ha podido razo-
nablemente producir el engao. Lo segundo,
cuando el error proviene de circunstancias
de hecho que por su naturaleza han podido
ocasionarlo y siempre qu se encuentre en
tiempo de producir la prueba del error o
pueda invocar como hecho nuevo la cir-
cunstancia que lo produjo (arts. 109 y 247
del Cd. de proc. civs.). La materia es peli-
grosa, asevera el mismo autor, y debe ser
manejada con prudencia y discrecin. El
error material en los actos procesales del
juez y de sus auxiliares puede ser salvado
por la aclaracin o la revocacin si se trata
de resoluciones (arts. 222 y 223 del Od.
de proc. civs.) o por al repeticin del acto,
como en el caso de notificaciones en otro
domicilio que el correspondiente. Por otra
parte, mediante las diversas vas de impug-
nacin de las resoluciones judiciales, puede
lograrse la subsanacin de errores. Es decir
que los actos procesales del juez con el vicio
de error, son revocables e impugnables; los
de sus auxiliares pueden originar la nulidad
o ser subsanados e igualmente los de los
litigantes.
2. Direccin formal y material del pro-
ceso. Una antigua cuestin procesal, plan-
teada en la doctrina extranjera y resuelta
en diversos Cdigos, se relaciona con la
direccin formal y material del proceso.
Desde luego esto afecta en primersima for-
ma, a la comisin de errores, deficiencias y
omisiones que puedan producirse en el cur-
so del procedimiento, ya sea por culpa del
juzgador y sus auxiliares, ya de las partes.
O simplemente por inadvertencia de unos
y de las otras. El tema ha sido agotado por
los mejores exponentes de la doctrina euro-
pea: Goldschmidt, Derecho procesal civil,
ps. 186 ss.; Kisch, Elementos de Derecho
procesal civil, nm. 29 y Schonke, Derecho
procesal civil, ps. 112 ss. Todos distinguen
los poderes de direccin formal y los de di-
reccin material del proceso, siendo unos y
otros a cargo del juez o del tribunal.
Mediante los primeros el juez coadyuva
a que la marcha externa del procedimiento
se desarrolle ordenadamente y en forma
normal; los segundos se establecen para
lograr una mayor economa procesal y es-
tn orientados al propsito de evitar sen-
tencias contradictorias o que una sentencia
se pronuncie intilmente: inutiter data.
Algunas leyes, como la ley italiana, en este
aspecto contiene preceptos especiales que
tienen por finalidad robustecer los poderes
judiciales para la direccin del proceso.
Anlogamente, el Cdigo austraco de 1895
facultaba al juez para la materializacin
de los poderes de direccin formal y mate-
rial. El de Alemania, en una serie de par-
grafos enuncia enfticamente los mismos
principios. Asimismo el Cdigo procesal ci-
vil de Portugal (1926) y Chile, que autoriza
al juez para corregir de oficio deficiencias
procesales.
En la legislacin argentina, de las provin-
cias, los Cdigos procesales siguen la misma
linea orientada hacia el robustecimiento de
las facultades para la direccin del proceso,
otorgadas al juzgador. As, el nuevo Cdigo
de procedimiento civil de Crdoba, redac-
tado por los doctores Aguiar y Cabra], esta-
blece en su artculo 28 que el presidente
del tribunal, el tribunal y el juez, en su caso,
debern dirigir el procedimiento. El Cdigo
de Santiago del Estero (art. 95) y el de
Santa Fe (art. 85) disponen que.el debate
judicial ser dirigido por el juez. El nuevo
Cdigo de La Rioja expresa que el juez
ejerce la direccin del proceso; igualmente,
el de Mendoza (art. 46) y el de Salta (art. 8).
Pero estas clusulas, que denuncian un
evidente progreso con referencia a la am-
plitud de las facultades del magistrado ju-
dicial, no aparecen en el Cdigo de proce-
dimientos de la Capital que, en una dispo-
sicin de carcter general, ha involucrado
las facultades disciplinarias del juez y los
poderes de direccin. Lo cual ha dado lugar
a una profusa y a veces contradictoria ju-
risprudencia la cual, desde luego, muchas
veces se refleja en el intrincado problema
del error procesal, de hecho y de dere-
cho.
Digamos, por otra parte, que nuestra ya
veterana ley procesal, a pesar de las reite-
radas modificaciones al punto que a ve-
ces se torna imposible precisar si un pre-
cepto ha quedado en vigencia o ha sido de-
rogado; especialmente despus de la san-
cin de los decretos-leyes nada prescribe.
Lstima que nuestro Cdigo principal no
contenga disposiciones como la del artcu-
lo 85 del Cdigo de Santa Fe, que autoriza
al juez para, de oficio, revocar sus propios
decretos y resoluciones interlocutorias que
no se hubiesen notificado a ninguna de las
partes y disponer cualquier diligencia que
fuere necesaria para evitar la nulidad del
procedimiento, o el Cdigo de Jujuy, que
expresa, bajo el rubro: "Medidas saneado-
ras: El juez, antes de dar trmite a cual-
quier peticin, sealar los defectos u omi-
siones, ordenando que se subsanen en un
plazo perentorio", ambas inspiradas sin
duda en un precepto del Cdigo del proceso
civil del Brasil, que expresa: "En el despa-
cho saneador (art. 293, una nueva institu-
cin del derecho procesal), el juez: I) De-
cidir sobre la legitimidad de las partes y
de su representacin, ordenando, cuando
fuere del caso, la citacin de los litisconsor-
tes necesarios y del rgano del ministerio
pblico; II) Mandar or al actor, dentro
de los tres das, permitindole que aporte
prueba en contrario, cuando en la contesta-
cin, reconocido el hecho en que se fund,
se le opusiere otro, extintivo de lo pedido;
III) Pronunciar las nulidades insanables
as como las irregularidades; IV) Determi-
nar exmenes, vistas y cualesquiera otras
diligencias, etc." En qu consiste, pues, el
despacho saneador y cules son sus venta-
jas? Segn un autor italiano, Enrico Tullo
Liebmann. que vivi en el Prasil y apreci
las ventajas de la institucin, sta "repre-
senta la contribucin original de los legis-
ladores portugus y brasileo al desenvol-
vimiento general y al progreso del derecho
procesal civil. Proporcion una nueva solu-
cin prctica a un problema antiguo y fun-
damental del proceso, como es el de sepa-
rar tanto como es posible la decisin de las
cuestiones previas y preliminares del m-
rito de la causa".
Si al menos existiera en nuestra ley algu-
na indicacin acerca de la facultad judicial
de rectificar errores procesales que indis-
cutiblemente se producen, a montones
evitando el siempre pesado aparato de los
recursos, y contribuyendo a la ansiada co-
rreccin y normalidad del proceso e influ-
yendo de manera beneficiosa sobre la eco-
noma del pleito!
3. Error en la sentencia. No existiendo
normas acerca de los errores o deficiencias
en el proceso, dentro de ley del procedi-
miento, en el pas, especialmente en el C-
digo en vigencia en la Capital Federal, nos
limitaremos a exponei el sistema de "reme-
dios legales" otorgados para la rectificacin
de las sentencias. Analizando la organiza-
cin y sistematizacin de dichos "remedios",
sostiene Alsina que, de dos maneras puede
el juez incurrir en error: apartndose de
las formas establecidas en la ley para la re-
solucin (error in procedendo), o aplican-
do en ella una ley inaplicable o aplicn-
dola mal o dejando de aplicar la ley que
corresponde (error in judicando). En el pri-
mer caso se afecta a la forma de la senten-
cia (vicio del acto); en el segundo, a su
contenido (injusticia del acto). De aqu los
dos medios fundamentales de impugnacin:
la nulidad que priva de eficacia al acto, y
la apelacin, que permite su nuevo examen
por el superior. Pero estos dos recursos son
costosos por la prdida de tiempo que su-
ponen, por la imposibilidad de reproducir
a veces el acto declarado nulo, y por la
intervencin de un tribunal distinto en la
apelacin. Es en consideracin a estas cir-
cunstancias por lo que la ley autoriza otros
recursos, los cuales permiten al juez que
dict la providencia enmendar su propio
error (reposicin) o fijar el alcance de su
pronunciamiento (aclaratoria), o prevenir
una injusticia (rescisin), o repararla (res-
cisin).
Adems, el de apelacin comprende el
hecho y el derecho, y la violacin de este
ltimo puede autorizar un recurso para
mantener la uniformidad de su aplicacin
(casacin), como la violacin de una ga-
ranta constitucional puede fundar un re-
curso para obtener su reconocimiento (In-
constitucionalidad) (').
Segn la trascendencia de lo resuelto la
ley puede encomendar esa funcin de con-
tralor (para fiscalizar la justicia de la de-
cisin), a un organismo jurisdiccional de
distinto grado, lgicamente, a uno de cate-
gora superior (Cmara de Apelacin, Corte
de Justicia, Superior Tribunal, etc.); puede
igualmente autorizar que se enmiende o
revoque por el mismo juez que hubiese dic-
tado la decisin... Desde este punto de
vista son "recursos": el de apelacin, el de
nulidad, el de apelacin extraordinaria, el
de casacin, el de queja por apelacin de-
negada, el de inconstitucionalidad, etc. Son
(18) Alsina, H., ob. cit, t. 2, pg. 04.
remedios procesales, en cuanto tienden a
la correccin de una anomala procesal por
el mismo organismo jurisdiccional: el recur-
so de reposicin, el recurso de rescisin, el
levantamiento de embargo por el tercero sin
promover juicio de tercera, etc. La queja
por denegacin de justicia no configura ni
un remedio procesal, ni un recurso propia-
mente dicho (i).
Se- opone el autor citado a reconocer, co-
mo lo hacen otros tratadistas, algunos "re-
cursos" corno la "aclaratoria de sentencia"
y "la queja por retardo o denegacin de
justicia".
1 Recurso de reposicin. No faltan en
nuestra doctrina, quienes comparten el cri-
terio de Alcal Zamora y Castillo, segn
los cuales el recurso de reposicin no cons-
tituye verdaderamente un recurso, por no
ir dirigido al tribunal superior, sino al pro-
pio juzgador, que produjo la decisin im-
pugnada y que su correcta designacin sera,
la de reforma o revocacin. Pero de toxlas
maneras, la mayora de los tratadistas na-
cionales lo acepta como recurso y la ley
procesal lo legisla del mismo modo.
1? Recurso de reposicin. Dispone, a su
respecto, el artculo 227 del Cdigo de pro-
cedimiento civil de la Capital Federal que
el recurso de reposicin tiene lugar contra
las providencias interlocutorias, a efecto de
que el mismo juez que las haya dictado,
Zas revoque- por contraro imperio. En el ar-
tculo 224 se establece que debe interpo-
nerse dentro de tercero da, resolviendo el
juez en seguida previa audiencia de la otra
parte. La ley 14.237, reformatoria del C-
digo de Procedimiento de la Capital Fede-
ral, establece que la revocatoria de los autos
dictados de oficio se resolver sin substan-
ciacin alguna; en iodos los dems casos, el
juez deber dar traslado por el trmino de
tres das.
Cualquiera que sea, pues, la denomina-
cin autntica o su encuadre entre los re-
medios legales, la reposicin constituye,
entre nosotros el medio ms rpido, econ-
mico y prctico, para obviar los inconve-
nientes y perjuicios emanados de un auto
o previdencia judicial.
'" Recurso de apelacin. Como medio de
Impugnacin, asevera Reimundin, puede no-
tarse que constituye un verdadero recurso,
toda vez que se trata de fiscalizar la acti-
vidad de un rgano jurisdiccional por otro
de categora superior. Entre nosotros, el
artculo 39 de la ley 14.237, reformatoria
del Cdigo de Procedimiento de la Capital
(19) R emundn, R ., Derecho procesal civil, t. 2.
pgs. 75 y 76, Ed. Viracocha, Es. Aires, 1057.
Federal, establece que el recurso slo pro-
cede contra las sentencias definitivas, las
interlocutorias que causen gravamen irre-
parable o decidan artculo. Los poderes y
deberes del juzgador de segunda instancia
estn en ntima relacin con ios poderes
de las partes dentro de este recurso. Pero
la limitacin en la aportacin de hechos
nuevos y medios de prueba, no impide al
juzgador de segundo grado, valorar el ma-
terial probatorio con distinto criterio que
el a quo y llegar a una conclusin dis-
tinta. La regla fundamental es la de que el
tribunal de apelacin no puede conocer sirio
de aquellos puntos que hubiesen sido objet
del recurso. El Tribunal no puede fallar en
segunda instancia sobre ninguna cuestin
que no se hubiese propuesto a la decisin
del inferior, salvo intereses, daos y perjui-
cios y cualesquiera otras prestaciones acce-
sorias posteriores a la sentencia de primera
instancia (art. 267 del Cd. de Proc. de la
Cap. Fed.) ( 20) .
En virtud de una disposicin de la ley
14.327 (art. 39), el recurso de apelacin com-
prende tambin el de nulidad. La innova-
cin significa, aclara un autor, que el re-
curso de nulidad del que trataremos a
rengln seguido pierde su atonoma... La
reforma ha seguido la tendencia moderna.
Los agravios que motivaban el recurso de
nulidad, pueden ser reparados mediante la
apelacin... Pero los Cdigos de algunas
provincias mantienen la autonoma del re-
curso de nulidad.
Otra disposicin de la misma ley modi-
ficatoria del Cdigo de Procedimientos Ci-
viles de la Capital Federal, articulo 40, esta-
blece la facultad de interponer subsidiaria-
mente con el recurso de reposicin, el de
apelacin, con la reserva q'ue en tal caso
no se admitir para fundar la apelacin
ningn escrito. Por ltimo, el artculo 42
de la ley 14.237 determina que si el apelante
no expresare agravios en trmino, se decla-
rar el recurso de apelacin desierto, que-
dando la sentencia firme por el' slo venci-
miento del trmino.
3' Recurso de nulidad. Como hemos di-
cho, la ley procesal civil vigente en la Ca-
pital Federal ha absorbido el recurso de
'ulidad, cuya autonoma, sin embargo, se
conserva en algunos Cdigos de las provin-
cias. En stos, el recurso de nulidad se auto-
riza contra las sentencias dictadas con vio-
lacin de las formas y solemnidades legales.
Admitido el recurso, se imponen las costas
al juez de primera instancia. Los autos pa-
san en conocimiento de otro juez quien
(20) R eimundin, K., ob. cit., t. 2, pg. 81.
deber dictar nueva sentencia en sustitu-
cin de la anulada. El Cdigo de Procedi-
mientos Civil de Salta (art. 250), es el nico
de la Argentina que autoriza la nulidad por
vicios de procedimiento, que queda subsa-
nada siempre que no se reclame la repara-
cin de aqulla en la misma instancia en
que se hayan cometido. La reclamacin de-
be hacerse en el trmino y forma estable-
cidos para el recurso de reposicin.
4" Recurso de casacin. Cabe sealar que
en nuestro pas no existe Corte de casa-
cin, ni en el fuero ordinario, ni en el fede-
ral; carecemos de un tribunal encargado
de uniformar la jurisprudencia en materia
de derecho privado. Slo existe en algunas
provincias, confiado a las Cortes de Justicia
o Superiores Tribunales. La doctrina nacio-
nal casi uniformemente ha sealado esta
ausencia que ha pretendido ser subsanada
en algunos proyectos de ordenamiento pro-
cesal, pero hasta la fecha no ha pasado
de meras tentativas. En los captulos res-
pectivos de este trabajo hemos sealado la
trascendencia de las decisiones de la casa-
cin en la rectificacin y correccin de
errores cometidos por los tribunales que en
nuestra situacin pueden quedar impunes.
5 Recurso de rescisin. A pesar de su
parecido con el recurso de nulidad, siendo
anlogos los efectos definitivos de ambos,
el de rescisin se admite en algunos Cdi-
gos provinciales; su trmite es bien distinto.
En efecto, autorizado por la ley federal 50,
artculos 191 a 202, se puede entablar con-
tra el procedimiento o contra la sentencia.
Estando el pleito pendiente, la rescisin se
entablar ante el juez o tribunal que co-
nozca del asunto y se substanciar por
incidente separado. Si se tratare de juicio
concluido, deber proponerse ante el juez
de primera instancia que hubiera dictado
sentencia. No est autorizado por el Cdigo
de Procedimientos de la Capital Federal, y
s lo est en los Cdigos de Santa Fe, San
Luis, Santiago del Estero, Crdoba, Tucu-
mn. Entre Ros, Corrientes.
La doctrina nacional distingue dos clases
de recursos: ordinarios, que comprenden:
reposicin, apelacin, nulidad, aclaratoria,
queja por denegacin de apelacin y por
denegacin de justicia; y extraordinarios:
recisin, apelacin extraordinaria por in-
constitucionalidad (ley 48, artculo 14) y
revisin (ley 27, artculo 7, inc. 3; ley 50,
art. 241: Ley 4055, artculo 2) . Son adems
extraordinarios, los de casacin e inaplica-
bilidad de la ley o doctrina legal.
El Cdigo de procedimientos civiles de la
Provincia de Buenos Aires, en su artculo
321. admite el recurso de inaplicabilidad, en
los casos siguientes: 1") En el caso en que
la sentencia ha violado la ley o doctrina
legal; 2") En que la. sentencia haya apli-
cado falsa o errneamente la ley o doctrina.
(Aclara Aisina que la aplicacin de la ley
es errnea cuando se asigna al texto legal
una significacin distinta de la que resulta
de sus trminos. Igual criterio se aplica para
establecer la falsa o errnea aplicacin de
la doctrina legal). Algunos casos jurispru-
denciales aclararn mejor, sin duda, los al-
cances de este recurso: a) Hay errnea
aplicacin del artculo 622 del Cdigo civil,
al mandar pagar intereses desde ,que el
actor fue desposedo del bien que se le eje-
cut, si la demanda versa sobre repeticin
de pago, ya que la interpelacin judicial,
para que exista mora, la constituye la noti-
ficacin de la demanda. (Jur. Arg., t. 21,
pg. 522); b) Hay infraccin al artculo 499
del Cdigo civil en la setnela que condena
al asegurado a pagar al agente de una com-
paa de seguros la prima contratada con
la compaa de la que ste era represen-
tante. (Jur, Arg., t. 28, pg. 495); c) Se in-
fringe el artculo 259 del Cdigo de proce-
dimientos si la sentencia de la Cmara, ci-
tando disposiciones legales en las cuales no
se ha amparado el accionante, resuelve que
ste ha sufrido una incapacidad mayor que
la indicada en la demanda. (Jur. Arg., t. 24.
pg. 652).
Captulo III
EL ERROR EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
1. Generalidades. Conviene la doctrina
en punto a la jurisdiccin penal, que sta
se compone de dos elementos o potestades
principales: a) Decisin: potestad de de-
clarar, con fuerza de verdad lega], el de-
recho aplicable al caso concreto; que pre-
supone potestades secundarias, necesarias
para que la decisin sea posible: 1> some-
timiento de las partes; 2) direccin del pro-
ceso; 3) documentacin; 4) correccin dis-
ciplinaria; b) Imperio: potestad de orde-
nar a la fuerza pblica la ejecucin de lo
resuelto, como consecuencia de la fuerza
de verdad legal que tiene lo decidido (21).
Sabido es que la funcin esencial del juez
es el ejercicio de la jurisdiccin, o sea de
la potestad estatal de aplicar el derecho
objetivo con relacin a casos concretos. De
acuerdo a la definicin de Manzini (t. II,
19), jurisdiccin es la funcin soberana de
establecer si, en el caso concreto, es apli-
cable una determinada norma jurdica y
puede concederse ejecucin a la voluntad
A., Derecho procesal pena].
Eti. Ideas, Bs. Aires, 1952.
(21) Oclerigo, M.
t. 1, pgs. 100 y 101
en ella manifestada. Y la jurisdiccin pe-
nal es la potestad de declarar la aplicacin
de la ley penal en los casos concretos, me-
diante un juicio, segn Florian; funcin
del Estado, atribuida normalmente a un
rgano y normalmente ejercitada por un
rgano distinto e independiente del rgano
ejecutivo, dirigido a determinar, en con-
creto, la existencia y medida de la preten-
sin punitiva estatal, o sea a aplicar la ley
abstracta a los casos concretos, segn la
opinin de Vannini.
Refrescados estos conceptos elementales
de la materia, investigaremos cul es la
facultad jurisdiccional penal con relacin a
los errores, omisiones y deficiencias en que
puede incurrirse dentro del proceso, y los
remedios o recursos que la ley nacional ar-
bitra para contrarrestarlos.
2. Principio de liberalidad. Un conjunto
de principios normativos estn contenidos
en la carta fundamental del pas y en los
cdigos, para asegurar lo que se denomina
el "principio de liberalidad" en el Derecho
procesal penal. La mxima in dubio pro
reo, heredada de legislaciones ancestrales,
no tiene otra finalidad que materializar
estos principios, orientados a la liberacin
del inculpado de una violacin legal, cuan-
do el juez, previo un estudio a fondo de
las circunstancias probatorias, no adquiere
la certidumbre subjetiva que le lleva a con-
denar o absolver. Prescriba, al respecto el
art. 29 de la derogada Const. de 1949 que,
en caso de duda, deber estarse siempre a
lo ms favorable al procesado. El Cdigo de
Procedimiento en lo Criminal de la Capital
Federal, y los de las provincias, repiten este
mismo concepto. El precepto se aplica, en
la prctica forense, a las situaciones de
existencia dudosa que puetlen referirse: 1)
a la existencia del hecho delictuoso (un
fallo de la Cmara Criminal y Correccional
de la Capital Federal, proclama que, para
fundamentar una condena se requieren
afirmaciones categricas, conclusiones aser-
tivas y hechos probados, no bastando la
mera posibilidad o verosimilitud de que un
hecho se haya producido en una determi-
nada forma: Fallos, IV, 456); 2) a la in-
tervencin (ejecucin, instigacin, coope-
racin) del procesado; 3) a la concurren-
cia de causales de inimputabilidad, insufi-
ciencia de facultades mentales, error, etc-
tera (fallo del Tribunal anteriormente ci-
tado, 16/8/1949), segn el cual debe absol-
verse al procesado acusado de calumnia,
pese a que est probada la realidad de la
imputacin y su falsedad objetiva, si existe
la posibilidad de que aqul la haya formu-
lado scbre la base de un error; otra sen-
tencia del mismo Tribunal resolvi que co-
rresponde absolver al acusado de estupro,
no obstante que la vctima fuera mujer ho-
nesta menor de quince aos, si por las cir-
cunstancias de lugar y tiempo en que la
conoci y la facilidad con que trab rela-
cin y acept que durmieran juntos, pudo
creer que no se trataba de mujer honesta,
in re Snchez, 2/9/1949); 4) a la concu-
rrencia de causales de justificacin: leg-
tima defensa, etctera.
3. El problema de la confesin judicial.
La ley procesal establece que toda mani-
festacin del procesado, en el sentido de que
se declare autor, cmplice o encubridor de
un delito, o de una tentativa punible sur-
tir los efectos legales de la confesin siem-
pre que concentre las calidades siguientes:
1* que sea hecho ante el juez competente;
2" que el que la hace, goce del perfecto uso
de sus facultades mentales; 3 que no me-
die violencia, intimidacin, ddivas o pro-
mesas; 4" que no se presente por error evi-
dente; 5" que el hecho confesado sea posi-
ble y verosmil, atendiendo a las circuns-
tancias y condiciones personales del proce-
sado; 6
V
que recaiga sobre hechos que el
inculpado conozca por la evidencia de los
sentidos y no por simples inducciones; 7'
que la existencia del delito est legalmente
comprobada y la confesin concuerde con
sus circunstancias y accidentes (art. 316
del Cd. de Proc. Crim.).
A qu se denomina error evidente? Que
el procesado ofrezca pruebas sobre hechos
decisivos, y que sea decisiva la relacin
causal entre los hechos y la confesin. La
doctrina ha proclamado el principio de que
no debe extremarse el concepto de los he-
chos decisivos: si la prueba de los mismos
no fuere plena, pero s suficiente para pro-
vocar, en el nimo del juzgador, una sita--
cin de duda, an as, la confesin puede
retractarse (art. 319 del Cdideproc.crim.).
4. Otras situaciones. El Cdigo procesal
penal de la Capital Federal determina la
forma de notificacin de los testigos a los
efectos del proceso. Un fallo de la Cmara
Criminal y Correccional de la Capital Fe-
deral expresa que, si la parte que propone
el testigo consigna domicilios inexistentes o
en los cuales el testigo no habita, queda
privada de producir esta prueba, porque
debe cargar con las consecuencias de su
negligencia (FaZZcs, IV, 813). Pero no pier-
de su derecho, aunque suministre un dato
equivocado, si ste se origina en un error
excusable (C. C. C., Fallos, V, 476).
No debe declararse negligente a la de-
fensa por el hecho de que el testigo pro-
puesto no viva en el domicilio indicado por
aqulla, si dicho domicilio es el mismo pro-
porcionado por el testigo al declarar en el
sumario y no existen elementos que de-
muestren que lo cambi antes de que su
testimonio fuera ofrecido en el plenario
(C. C. C., Fallos, V, 476).
Expresa el artculo 251 del Cdigo pro-
cesal y criminal, que no se harn enmien-
das, raspaduras o correcciones en las dili-
gencias de la declaracin (indagatoria), de-
biendo salvarse las faltas o errores al final
de la misma.
5. Error en la sentencia. Donde ofrece
ms amplitud la aplicacin de las normas
tendientes a subsanar errores (de hecho o
de derecho), es en Ib que se refiere a la
sentencia. Se admite, generalmente, en la
doctrina nacional, que los elementos de los
actos procesales son de dos clases: a) ex-
trnsecos (que se refieren a la apariencia
extena; b) intrnsecos (que se refieren a
la naturaleza del acto).
Respecto de la sentencia, la expresin de
las conclusiones definitivas de la acusacin
y la defensa expresa- una sentencia de la
Cmara Criminal y Correccional de la Ca-
pital Federal que es nula, por violacin de
una forma esencial, la sentencia que omite
consignar las conclusiones definitivas de la
acusacin y de la defensa (in re Ferreyra,
27/7/1948). Otro pronunciamiento del mis-
mo Tribunal declara la obligacin del juez
de sentencia, de analizar los elementos de
prueba con su propio criterio y a fundar la
decisin sobre las cuestiones planteadas,
sin que sea admisible que se remita a la
apreciacin hecha por el juez instructor o
el Tribunal de apelacin en otras etapas
del proceso (Fallos, IV, 558). Es nula la
sentencia que, despus de puntualizar, en
uno de los considerandos, que la prueba
resulta insuficiente para demostrar la rea-
lidad de uno de los hechos, omite todo pro-
nunciamiento al respecto, en su parte dis-
positiva (C. C. C., in re Taglionetti, 7/9/
1948).
Numerosos pronunciamientos determinan
que los errores de fondo que contenga la
sentencia no producen su nulidad, sino que
deben remediarse a travs de los respec-
tivos remedios legales establecidos por la
ley procesal. As, en fallo registrado al to-
mo II, 180, de sus Fallos, la Cmara Crimi-
nal y Correccional tiene resuelto que los
errores de fondo no provocan la nulidad de
la sentencia, debiendo ser corregidos por
va de apelacin. Si por errnea apreciacin
de la prueba, se dice en otro pronuncia-
miento del mismo Tribunal, se ha produ-
cido una resolucin equivocada, la repara-
cin debe buscarse mediante el recurso de
apelacin (Fallos, IV, 541).
6. Recursos legales. Se denomina recur-
so, expresa Oderigo, al procedimiento me-
diante el cual una persona, a quien inte-
rese una resolucin judicial determinada,
puede postular la modificacin de su con-
tenido jurdico por razones atinentes al fon-
do (vitium in indicando, proveniente de
error in facto o de error in iure), o la de-
claracin de su invalidez por razones de
forma (vitium in procedendo), o que la
resolucin sea dictada, si el juez fuese re-
miso en hacerlo... Normalmente, los re-
cursos se interponen para provocar la in-
tervencin de un juez de mayor jerarqua
que el que dict la resolucin recurrida
(apelacin, nulidad, queja, inconstitucio-
nalidad); pero tambin puede tender a que
el vicio sea reparado por el mismo juez (re-
posicin, aclaratoria, revisin) (22).
Los argumentos precedentes corresponden
bien al procedimiento penal, como al civil,
as como los recursos no difieren, en esen-
cia.
a) Reposicin, conforme al artculo 498
del Cdigo de procedimientos en lo criminal,
tiene lugar contra los autos interlocutorios,
a efecto de que el mismo juez que los haya
dictado, los revoque por contrario imperio.
De ah que la jurisprudencia haya resuelto
que la reposicin no procede contra las
sentencias definitivas (C. C. C., Fallos, IV,
233); contra las resoluciones que ponen fin
al proceso (C. C. C., Fallos, IV, 737); contra
el auto denegatorio de la querella, puesto
que ste reviste el carcter definitivo (C. C.
C-, Fallos, IV, 400). No son susceptibles de
este recurso, las resoluciones del Tribunal
de apelacin, sobre el mrito de las provi-
dencias recurridas por apelacin (C. C. C.,
Fallos, II, 347). No procede la reposicin si
la providencia de que se trata ha quedado
firme (C. C. C., Fallos, II, 308).
Debe interponerse el recurso dentro de
tercero da, resolvindolo el juez si?i sus-
tanciacin alguna (art. 499 del Cdigo de
Proc.). Puede interponerse el recurso de
apelacin, de modo subsidiario y conjun-
tamente con la reposicin. A continuacin,
y sobre este ltimo aspecto, transcribimos
algunos casos jurisprudenciales: Es preciso
que el recurso de apelacin subsidiario, se
interponga juntamente con el de reposicin,
en ei mismo acto. (C. C. C., Fallos, II, 350),
Ato debe concederse la apelacin interpuesta
al notificarse de la providencia por la que
no se hace lugar a la reposicin de un auto
(22) Oderigo. M. A., ob. cit., t. 2, pgs. 163
y 164.
(C. C. C., Fallos, I, 476). La circunstancia
de que el, recurso de apelacin acompae al
de reposicin, no modifica el trmino co-
rrespondiente para la interposicin de aqul
(C. C. C., Fallos, I, 50). Los interesados pue-
den interponer el recurso de reposicin,
prescindiendo del de apelacin, o slo ste,
prescindiendo de aqul, salvo disposicin le-
gal en contra. Interpuestos ambos recursos
juntamente, el juez no puede pronunciarse
sobre la procedencia del de apelacin, sin
resolver previamente acerca de la reposi-
cin pedida (C. C. C., Fallos, V, 33), Cuando
se interponen los recursos de reposicin y
apelacin, no puede interponerse tambin
el de nulidad, aun expresando que se inter-
pone por separado (C. C. C., Fallos, IV,
629).
b) Recurso de aclaratoria, podramos
traer aqu la misma discusin que en el
campo del Derecho procesal civil acerca de
la verdadera naturaleza de este remedio,
pero la ley le asigna condicin de recurso;
si bien se hace derivar de la ley civil, pues
que el Cdigo de Procedimientos penales no
lo autoriza expresamente. Quienes, como
Oderigo, le asignan tal undamentacin, se
basan en los siguientes argumentos: a) una
vez pronunciada y notificada la sentencia,
concluye la jurisdiccin del juez respecto
del pleito, y no puede hacer en ella varia-
cin o modificacin alguna; b) puede, sin
embargo, si se le pidiere por alguna de las
partes, dentro del da siguiente a la noti-
ficacin, corregir cualquier error material,
aclarar algn concepto oscuro, sin alterar
lo sustancial de la decisin y suplir cual-
quier omisin en que hubiere incurrido so-
bre algunas de las pretensiones deducidas
y discutidas en el litigio (Cd. proc. civ.,
art. 222, partes 1 y 2) (23).
La jurisprudencia de la Capital Federal
tiene resuelto, asimismo, que los pronuncia-
mientos obtenidos por medio del recurso de
aclaratoria forman parte de la sentencia y
estn sometidos a su rgimen procesal (C.
C. C., Fallos, IV, 57), en el que se declara
expresamente que si se deduce en tiempo
aclaratoria de la sentencia, por no haberse
pronunciado el juez sobre la declaracin de
querella calumniosa, y se obtiene, al res-
pecto, una decisin expresa y precisa, pue-
den interponerse contra sta los recursos
que fueran procedentes conforme a derecho.
Entendemos, por nuestra parte, que la
jurisprudencia de los Tribunales procesales
civiles puede ser aplicable, por analoga, a
las situaciones, penales que se planteen. As,
los siguientes: el juez de primera instancia
(23) Oderigo, M. A., ot>. cit., t. 2, pg 176.
puede, por va de aclaratoria, dejar sin
efecto una condena dictada por error {Cm.
Com. de la Cap. Fed., Jur. Arg., t. 39, p. 130).
c) Recurso de apelacin. De conformidad
a lo proscripto en el artculo 501 del Cdigo
de proc. crim., este recurso slo se otorgar
de las sentencias definitivas y de las inter-
locutorias que decidan algn artculo o cau-
sen gravamen irreparable. La Cmara Cri-
minal y Correccional de la Capital Federal
tiene as resuelto que no debe concederse
el recurso de apelacin, cuando el recurren-
te slo se considera agraviado por la cali-
ficacin del hecho que formula la senten-
cia (C. C. C., Fallos, I, 46). Las resoluciones
judiciales slo pueden causar gravamen por
lo que dispongan y no por sus fundamentos
(C. C. C., Fallos, I, 46). No es apelable el
auto de prisin preventiva, cuando nica-
mente se recurre de la calificacin legal del
hecho (C. C. C., Fallos, I, 64). El querellante
slo puede apelar del auto que desestima la
querella (C. C. C., Fallos, II, 90). No es ape-
lable el auto que declara no ser de puro
derecho la cuestin planteada (C. C. C.,
Fallos, I, 380). No puede el procesado ape-
lar de la sentencia que lo absuelve (C. C. C.,
Fallos, I, 56). No es apelable el auto que
desestima el recurso de habeas corpus en
razn de haber recuperado la libertad el
beneficiario de ste (C. C. C., Fallos, VI, 62).
El querellante no puede apelar del auto de
sobreseimiento dictado por el juez del ple-
naro, si no formul acusacin oportuna-
mente (C. C. C., Fallos, IV, 24) id. (Fallos,
V, 34). El agente fiscal no puede apelar
del auto que ordena devolver al acusado su
registro de conductor (C. C. C., Fallos, IV,
26).
d) Oros recursos. El Derecho procesal
patrio autoriza otra clase de recursos con-
tra las deficiencias, errores u omisiones de
las sentencias: nulidad, queja por denega-
toria de recursos y por retardo de justicia,
y los extraordinarios, como los de incons-
titucionalidad, revisin, consulta, etctera,
pero como no se vinculan directamente con
nuestro estudio, prescindimos de hacer el
anlisis correspondiente.
Concluimos, pues, diciendo que las m-
ximas garantas contra el error procesal se
encuentran consagradas en los diversos re-
cursos otorgados para la rectificacin, anu-
lacin o correccin de las sentencias judi-
ciales en las dos posibilidades de haberse
incurrido en error de facto y error de jure.
Cuando la ley no autoriza un recurso deter-
minado, habr que acudir a la analoga con
el Derecho procesal civil, pues de otra ma-
nera sera consagrar la impunidad del juez
y de sus auxiliares en toda suerte de exce-
sos o errores involuntarios, propsito que
de ninguna manera puede inculparse al
legislador.
e) Error judicial. En el Derecho latino-
americano la reparacin de los daos cau-
sados por error judicial no pasa de una
simple tentativa. Se halla todava en el
camp doctrinario, seala Couture. (Cf. en-
tre nosotros un excelente trabajo de Bielsa,
Las vctimas de errores judiciales en las
causas pifales, en Anuario del Instituto de
Derecho Publico, t. 2, p. 422; Semon, La
reparacin a las vctimas de los errores
judiciales, en Revista del Colegio de Abo-
gados de Buenos Aires, t. 19, p. 67). En los
Estados unidos, prosigue el inolvidable
maestro uruguayo, se ha sancionado una
ley federal de 24 de mayo 1938, concediendo
en determinadas circunstancias una repa-
racin a las vctimas de errores judiciales
manifiestos. En la Argentina se ha consig-
nado una solucin de esta ndole, en el
proyecto del doctor Garca (arts. 685 y 694).
Existe tambin un proyecto que siguiendo
las inspiraciones de Jofr, present al Con-
greso, el entonces diputado Damonte Ta~
borda. En doctrina general, la tesis de la
reparacin es aceptada por unanimidad:
Berlet, De la rparation de erreurs judiciai-
res; Rocco, La riparazione alie vittime degli
errori guidiziarii, Miln, 18S3. ltimamente
el excelente captulo de Colombo, L., La
culpa aquiliana, ps. 440 ss., La responsabi-
lidad del Estado por errores judiciales),
JUHISPBUDENCIA. La citada en el texto.
BIBLIOGRAF A.La indicada en el texto y notas.
ERROR EN EL PAGO. (V. ERIQUECIMIEN-
TO SIN CAUSA.)
ERROR EN LOS CONTRATOS. (V. ERROR
ESENCIAL.)
ERROR ESENCIAL.* SUMARIO: Cap. I. De-
finicin del error en los actos y contratos:
1. Nuevas concepciones acerca del error en
la doctrina. 2. Nocin y caracteres del "erro;'
esencial". Remisin. 3. A) En el Derecho
francs; B) Ei tema en el Derecho espaol;
error sobre la persona: 1 Elementos. 2 En
el Derecho comparado. Cap. II. El error esen-
cial en el Derecho positivo argentino: 1. No-
cin y caracteres. 2. El artculo 924, respecto
al error sobre la "naturaleza" del acto. 3. El
error relativo a ia "persona": artculo 925
de! Cdigo civil. 4. Error sobre la "causa
principal" o sobre la "cualidad de la cosa":
artculo 926. 5. Error sobre el "objeto" del
acto jurdico: articulo 927. 6. El tema en los
Cdigos hispanoamericanos. Cap. III. Cmo
encara el "error esencial" la jurisprudencia
nacional: A) Error en los clculos; B) Error
* Por el Dr. MO.TEO GOLDSTEIN
sobre Jas cualidades ce las cosas; C) Error
excusable; D) Nulidad relativa; E) Fago por
error; F) Error esencial.
Captulo I
DEFINICI N BEL ERROR EN LOS
ACTOS Y CONTRATOS
1. Nuevas concepciones acerca del error,
en la doctrina. El error es la falsa idea que
el contratante se forma por s respecto del
contrato; el dolo es el error que proviene
de la malicia o del engao de otra persona.
El dolo, segn ensean los antiguos, se di-
ferencia slo por la causa de que deriva,
pero en el icndo es lo mismo que el error,
en cuanto se reduce a una falsa idea. Si
el error recae sobre la sustancia del objeto,
o sobre una cualidad accidental considera-
da, como esencial por las partes, o sobre la
persona sin la cual el vnculo no se hubiera
coatrado, el contrato es nulo, por la co-
nocida mxima romana: Non videntur qui
errant consentir. El error sobre la cualidad
accidental no anula el contrato, pero da
lugar a la indemnizacin, bien porque el
objeto querido existe realmente, bien por-
que nadie debe enriquecerse en perjuicio
ajeno ( i ) .
La doctrina moderna se ha detenido con
minucioso inters en el punto relacionado
con la materia que generalmente se conoce
como "vicios de conocimiento": error, dolo,
violencia. Hay algunos juristas alemanes,
como Schlossman, Bhr y otros, que fundan
la validez del contrato nicamente en la
exterior declaracin de los contratantes, y
niegan que el error pueda anularlo, puesto
que la voluntad declarada no se propone
producir por s un cambio jurdico, sino sig-
nos visibles y audibles, mediante los cuales
surge en otros la persuasin de una volun-
tad encaminada a producir el referido cam-
bio. Windseheid. los combate y demuestra
que la declaracin de las partes es su mis-
ma voluntad exteriorizada y sensible. Es
verdaderamente extrao el suponer que las
partes, al ponerse en relacin, no hagan
ms que producir sonidos o colocarse de
manera que puedan percibir las vibraciones
luminosas, en lugar de entenderse, de po-
nerse de acuerdo y de transmitirse dere-
chos y obligaciones. Seguramente que de-
ben moverse, hablar o escribir; pero sus
movimientos, sus palabras y sus gestos son
medios, signos de su propio pensamiento y
de su propia voluntad, mediante los cuales
se comprenden y verifican la transmisin
de los derechos ( 2) .
(1) Miraglia, L.. Filosofa del Derecho, pg. 432,
Ed. Impulso, Bs, Aires, 1943.
( 2) Miraglia, L., ob, y lug. cits.
Refirindose a esta interpretacin del
error, en la doctrina y en el derecho ale-
mn, puede afirmarse que mientras en el
derecho francs y aqullos que se inspi-
ran en sta fuente, los vicios de la volun-
tad se analizan como nociones subjetivas,
en el primero, inspirado en la teora de la
declaracin, el error no es apreciado sino
objetivamente, como "una discordancia en-
tre la voluntad verdadera, o sea la volun-
tad interna, y la voluntad declarada", segn
reza la conocida definicin de Saleilles (
:!
).
Habra que agregar, sostiene un autor,
que esta discordancia es "involuntaria" en
el error, por oposicin a la discordancia
"intencional" de la simulacin, que men-
ciona Ferrara (
4
).
Savigny formul una verdadera teora so-
bre el punto, introduciendo en la doctrina,
la innovacin del "error impropio" y del
"error propio". Los pilares de su doctrina
son los siguientes: llmase error al estado
intelectual en el cual la idea de la realidad
de las cosas est oscurecida y oculta por
un pensamiento falso. Este error, conside-
rado en s mismo, no anula la conciencia ni
la volunta!; pero entraa, con grave detri-
mento para el derecho, una inmoralidad
que pide represin. No es el error la causa
determinante de la manifestacin de vo-
luntad, porque la influencia del error no
excluye de ninguna manera la libertad de
la declaracin. Cuando decimos que e] error
ha determinado la voluntad, la locucin es
impropia: siempre el que obra es quien ha
dado al error esta fuerza determinante. El
error, sin embargo, es capaz de modificar
excepcionalmente las consecuencias regula-
res de los actos j ur di cos. . , No se debe ad-
mitir la influencia del error sino all donde
las consecuencias regulares de los actos
jurdicos procedentes de una voluntad libre
se hallan unidas o modificadas por la
existencia del error (
r
>) . Estamos, evidente-
mente, en presencia de la nocin subjetiva
del error. La doctrina francesa, especial-
mente, siguiendo a Pothier. ha denominado
a esta clase de error: error obstculo,
porque establece una oposicin que impide
la formacin del contrato. En esta teora la
voluntad es suprimida por el error- no hay
consentimiento.
El error impropio, de Savigny, y el error
obstculo de la doctrina francesa se trans-
forman, en otra forma terminolgica: el
(3) Salcilles, T.. La dclaration de la volunte,
pf. 12
( 4) Ferrava, P., Negoziti illccilu, pg. 02.
(5) De G'isperi, L., Tratado de las obligacior.es,
"En el Derecho civil argentino y paraguayo'', vol. 1.
nin. 538, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1945.
error obstativo, que se caracteriza por la
circunstancia de no recaer sobre el consen-
timiento que, desde luego, no existe sino
sobre el "objeto", la naturaleza de la con-
vencin, y en algunas legislaciones, sobre la
"causa".
El tema se vincula, igualmente, a la teo-
ra de los vicios del consentimiento: si para
formar el contrato se requera el consenti-
miento de las partes, es decir el sentimiento
comn (de cum-scntire) que lleva a cada
una de las partes a adherir al sentimiento
de la otra, se entenda que quedaba roto
ese consentimiento, cuando la voluntad de
alguno de los contratantes se habia forma-
do mediando error, dolo o violencia. Sin
duda el contrato, como acto voluntario que
es, requiere en las partes una voluntad sa-
namente elaborada, de tal manera que si
ella est herida o resentida en alguno de
sus elementos discernimiento, intencin o
libertad no puede considerarse que el
consentimiento ha sido vlidamente for-
mado ().
Contra esta concepcin surgieron enr-
gicas opiniones contrarias a la concepcin
clsica que exige la concurrencia del dis-
cernimiento, la intencin y la libertad para
formalizar el acto jurdico.
En la doctrina argentina, Borda es quin
ha realizado una crtica ms custica a
esta doctrina. Segn dicho autor, terica-
mente la anulacin de un acto por error de
los contratantes, no se justifica. Pues si se
adopta la teora de la voluntad declarada,
las razones internas del agente carecen de
significacin; y si se sigue la teora de la
voluntad real, para Borda no habra acto
vlido posible puesto que el hombre sale
constantemente de un error para caer en
otro, en el decir de Laurent. Por otra parte,
mientras el error permanece en la, intimi-
dad del sujeto, no puede producir efectos,
pues "ni el mismo diablo conoce la inten-
cin del hombre". Y si el error se ha exte-
riorizado en el momento del contrato, la
teora del error deja de ser aplicable y el
caso debe resolverse por los principios rela-
tivos al dolo o a la condicin ( ' <") .
El mismo Borda sostiene, en otro libro,
que se parte de la base de que slo una
voluntad manifestada en forma perfecta y
con un conocimiento pleno del asunto, es
vlida. Pero sta es una posibilidad que se
da raras veces en los negocios jurdicos.
Generalmente, llevamos a cabo los negocios
( 0) Caste.v Arnz, M, y LLambus, J. J., Dere-
cho civil, "Parte general", t. 2, pg. 294, nm. 1371,
SI Perrot, Bs, Aires, 1955.
(7) Borda, G. A., Error de hecho y de afrecho.
'i cu., Bs. Aires, 1950.
y transacciones bajo la presin de nuestras
necesidades (lo que implica falta de liber-
tad) o sin haber podido estudiar las conse-
cuencias que ms tarde nos sern perjudi-
ciales. El error en la consideracin de un
negocio cualquiera, no slo es frecuente,
sino casi inevitable. Si stas fueran causas
de nulidad, prcticamente todas las tran-
sacciones humanas estaran sujetas a tal
sancin ().
A conclusiones anlogas llega el moderno
tratadista italiano Giorgi, cuando define el
error como una disconformidad entre las
ideas de nuestra mente y el orden de las
cosas. Y como el orden de las cosas, prosi-
gue, no es producto de la mente humana,
sino creacin de la mente de Dios, por esto
el conocimiento que de l puede adquirir
el hombre es imperfecto y limitado, y fre-
cuentsimo el error. Y el mencionado maes-
tro jurista caracteriza dos tipos diversos del
error: el error vicio del consentimiento
("vicio en el acto interno del querer", lla-
mado comnmente vicio del consentimien-
to) y el error obstativo, que es el error
esencial; distincin que aparece en el C-
digo civil italiano de 1865, el cual sigui
las huellas del Cdigo francs, y tambin
de parte del derecho romano, sealando las
ventajas del Cdigo alemn que elimin tal
clasificacin (en sus arts. 119 y 121); mien-
tras que los Cdigos austraco y suizo man-
tienen la distincin, distinguiendo un error
esencial y otro secundario, el concomitante.
Mas, bajo el nombre de error esencial, sos-
tiene Giorgi, comprenden tanto a aqul, que
segn el derecho romano y la filosofa del
derecho excluye el acuerdo, cuanto el que
simplemente vicia el consentimiento. El sis-
tema es ms simple, pero no est exento
de la crtica de equiparar en los efectos
dos especies de error que, hablando filo-
sficamente, tienen en s distinta impor-
tancia.
2. Nocin y caracteres del error esencial.
Remisin. En el trabajo dedicado al "Error
accidental", del mismo autor, en esta Enci-
clopedia, hemos tratado de perfilar con-
ceptos generales sobre las diversas concep-
ciones del error en el derecho comn, las
relaciones y oposiciones que reinan, en la
doctrina y en el derecho comparado con-
temporneo, entre el error esencial y el
error accidental y de preferencia nos he-
mos detenido en la consideracin de este
ltimo tipo de error, no esencial o acciden-
tal. Nos remitimos a lo dicho en el vocablo
indicado y nos consagraremos al anlisis
del principal motivo de este estudio desti-
nado al error esencial.
Hemos indicado ya que Savigny introdujo
la distincin clsica entre error impropio y
error propio. En el primer caso, segn la
explicacin de Giorgi, por principio indis-
cutible, todo lo que en un contrato, como
en cualquier acto jurdico, constituye un
elemento esencial a su naturaleza, si llega a
faltar, impide la formacin jurdica -del
mismo. Capacidad natural, objeto o causa
son los requisitis esenciales para todo con-
trato. Ahora bien, supongamos que los con-
tratantes no advierten la falta de uno de
estos requisitos, y contratan de buena fe
como si existiese. Por ejemplo, si el caso
es posible. Ticio contrata con un loco cre-
yndole cuerdo. Cayo vende a Sempronio
una nave, que pocos das antes haba pe-
recido en un siniestro martimo sin que
aqul lo supiera. Evidentemente, Ticio, Ca-
yo y Sempronio, en estos casos, nihil agunt.
Pero preguntamos nosotros: por qu el
vnculo contractual no puede adquirir sus-
tancia jurdica? Acaso porque el error ha
viciado el consentimiento? indudablemente
no, sino por una causa ms directa y eficaz.
Baste decir, que para obtener la anulacin
del contrato ni siquiera importa nombrar
el error. El contrato es nulo porque le falt
el consentimiento; es nulo, porque no tiene
objeto o causa. Savigny, procurando mani-
festar en lina frmula clara esta caracte-
rstica de error cuando se presenta en las
indicadas circunstancias de hecho, lo llam
, error impropio... Por el contrario, el error
es propio, cuando no ataca a los dems
requisitos del contrato, sino solamente obra
sobre el consentimiento y produce de un
modo directo la nulidad o invalidez del con-
trato; o bien, abre paso a las acciones red-
hibitorias y a las de resarcimiento de daos
o disminucin de precio. Si el error propio,
hace nulo o invlido el consentimiento, se
confunde con el que las antiguas escuelas
francesas llamaban esencial y que la doc-
trina francesa distingue hoy en dos sub-
especies, a saber: error obstculo u obsta-
tivo, y error, simple vicio del consenti-
miento ().
A) En el derecho francs. El Cdigo civil
francs, sintentizando la doctrina imperan-
te al tiempo de su sancin, concreta toda
la teora del error en su art. 1110, del que
se concluye que existe error esencial que
vicia la voluntad de quien o padece y, por
ende, da lugar a la anulacin del acto, si
(8) Borda, G. A., Derecho civil argentino, "Par-
te general", t. 2, pg. 234, nm. 1127.
(9) Giorgi, J., Teora de las obligaciones en el
Derecho moderno, t. 4, pgs. 64 y sigs., nms. 64
y sigs., Ecl. Rtus, Madrid.
el error incide en la persona de la contra-
parte o en la cualidad substancial de la
cosa que constituye el objeto del acto. Son
los nicos dos supuestos,
Sin embargo, los tratadistas franceses
distinguen, como ya lo hemos sealado, dos
especies de errores: erreur obstacle, error
obstativo, aquel que oculta el disenso y por
tanto excluye el consentimiento. Y erreur
nullit, no obstativo, que vicia e invalida
el consentimiento. Esta distincin de erro-
res ha originado, sostiene un autor, una
doctrina que siguen la mayora de las auto-
res y que, salvo algunas diferencias en
cuanto a la aplicacin del criterio distin-
tivo de los dos errores, tiene la aprobacin
de la jurisprudencia francesa. El razona-
miento que conduce a los mismos a hacer
esta distincin es que atribuye al acto in-
terno del querer, la virtud primordial del
consentimiento. A partir de este principio,
sostienen aquellos que el Cdigo no su ocupa
de todas las especies de error y prescinde
del error que, excluyendo el acuerdo del
acto interno con la manifestacin exte-
rior, excluye, por consiguiente, el verdadero
acuerdo de las partes y lo reduce a una
vana apariencia. El Cdigo aade con-
sidera el error como simple causa de inva-
lidez del consentimiento, pero se refiere al
error que supone acuerdo ce las partes. Una
cosa, es que las partes estn de acuerdo
sobre la naturaleza del contrato, sobre su
objeto, sobre las modalidades esenciales de
la prestacin, y, esto no obstante, caigan
ambas en error sobre ciertas cualidades su-
puestas de la persona del contratante o del
objeto; y otra, que habiendo dicho una
cosa por otra, falte en realidad el acuerdo
sobre la especie de con trato, su objeto o sus
modalidades esenciales. En el primer caso
el error no impide el consentimiento; podr
abrir paso a una accin de nulidad si, a
juicio del legislador, es tan grave que in-
valide el consentimiento prestado; pero ex-
cluirlo, no. En la segunda hiptesis el error
produce un verdadero disenso, porque im-
pide a las partes hallarse de acuerdo sobre
el placitum dem, aunque aparentemente
sus voluntades parezcan conformes y exclu-
yan por completo el consentimiento gene-
rador del contrato (
10
).
Error sobre la sustancia. Intensas con-
troversias ha promovido la interpretacin
del texto legal francs, en punto a la sus-
tancia de la cosa, de que hace mencin el
art. 1110. Algunos autores han querido dar
de la sustancia una definicin objetiva; pa-
(10) Enciclopedia Jurdica Espaola, Barcelona,,
nota de Julio de Ercilla, t. 14, pgs. 436 y sigs.
ra ellos la sustancia es la materia de que
est hecho el objeto. Compro candelabros
que creo de oro; pero son de cobre; hay
error sobre la sustancia. Muy estrecha es
esta definicin de- la sustancia. En efecto,
no siempre la materia de que est hecho un
objeto es lo importante y lo que determina
a contratar... Esta observacin ha condu-
cido a algunos autores modernos a formu-
lar una definicin subjetiva, definicin que
buscan en Pothier. Segn esta opinin, para
saber si hay error sobre la sustancia, es
necesario, simplemente, preguntarse si el
interesado habra contratado de haber co-
nocido el error. En caso de que la respuesta
sea negativa, hay error sustancial. Por tan-
to, en este sistema es sustancial todo error
determinante (n).
El sistema subjetivo es ampliamente ries-
goso. De ser aplicado, se tomara en cuenta
todo error sobre un motivo cualquiera del
contrato, si ha sido determinante. La ju-
risprudencia y la doctrina reaccionaron y
adoptaron la base del sistema objetivo:
para que el error sea sobre la sustancia,
es necesario que recaiga no sobre un mo-
tivo cualquiera del contrato, sino sobre una
cualidad de la cosa; toda cualidad que ha
tenido influencia determinante sobre el con-
sentimiento i
1
-).
(11) 28 de enero de 1913, sentencia 1913, 1, 48;
Marty, G., Derecho civil y Teora general de las
obligaciones, t. 2.
(12) El rgimen jurdico y la solucin dada a
estas declaraciones que se desvan de la voluntad
dice Von Tuhr han variado bastante a travs
de la historia jurdica. Los Derechos primitivos ate-
nanse exclusivamente a la declaracin y a su for-
ma de manifestarse; los juristas romanos clsicos
tienden ya, cuando la declaracin resulta viciada,
a indagar la voluntad interna, considerando nula
la declaracin en aquello en que no se ajaste a lo
querido. Esta tendencia triunfa bajo el Derecho
comn con el nombre de teora de la voluntad,
hasta que en los ltimos aos del, siglo XIX pro-
voca una seria y creciente oposicin: y surge la
teora que se ha llamado de la declaracin, la cual
hace hincap en el hecho de que lo que llega al
destinatario, lo nico que l ve es la declaracin,
siendo inaccesible la intencin o voluntad interna
del declarante, razn por la cual entiende que las
maniestaciones de voluntad deben surtir su efecto
tal y como las haya podido entender el destina-
tario. Hay consideraciones de equidad que abonan
ambas teoras. Por una parte resulta duro querer
imponer a nadie las consecuencias de \ma decla-
racin viciada de error: mas, no lo es menos, mi-
radas las cosas desde otro lado, dejar desamparada
a confianza que pone el destinatario en la decla-
racin que llega. El antiguo Cd. de oblig. s? esfor-
mba, por dar equitativa solucin a las necesidades
de la prctica, para lo cual aplicaba una frmula
conciliatoria, que consista en declarar e error
cuando concurriesen ciertos requisitos, "esencial",
y las declaraciones a que afectase impugnables,
aunque no nula de pleno derecho: con esta norma
Recurdase, sin embargo, que la concep-
cin objetiva acerca de la sustancia de la
cosa rein sin contradictores durante la
primera mitad del siglo xix, y an logr
volcar a su favor a la jurisprudencia fran-
cesa, que hasta 1848 se haba inclinado por
la tendencia subjetiva si bien despreocu-
pndose de la elaboracin de una defini-
cin exacta de la sustancia. A partir de
aquella fecha, bajo la i nfl uenci a de los
grandes maestros, la cuestin terminolgica
pasa a primer plano en las decisiones judi-
ciales.
Pero como las opiniones doctrinarias se
referan a contratos cuyo objeto eran obli-
gaciones de dar cosas corporales, y se apli-
caban mal a las obligaciones de hacer, stas
quedaron sometidas al criterio primitivo,
establecindose as una dualidad que care-
ca de toda base racional ().
El da dice Clice en que fue visible
que para adaptarse a algunas opiniones
arbitrarias, se recurra a un sistema que
tena el doble inconveniente de ser incom-
pleto y de romper la lnea general de nues-
tro derecho (francs), el cambio se hizo
inevitable, lo que se produjo entre 1875 y
1880,- con lo cual se volvi a la jurispru-
dencia primitiva (
14
).
B) El tema en el derecho espaol. En el
derecho espaol se reflejaron .las discusio-
nes que entretuvieron largamente a la doc-
trina francesa. El Cdigo civil, en efecto,
tom este punto de la ley francesa. Deplora
un tratadista la confusin en que la doc-
trina, y sobre todo la jurisprudencia espa-
ola, ha incurrido en la materia. En cuanto
a la definicin del concepto de la "sustan-
cia de la cosa", tomada del Cdigo napo-
lenico, afirma que pese a las controversias
imperantes, cabe afirmar que el verdadero
sentido legal de dicha palabra (sustancia),
es subjetivo. La razn de la nulidad del
contrato, sostiene, es la prueba de que el
contratante no habra aceptado la conven-
cin si hubiese conocido la verdad. Esta
idea preside la mente del legislador al de-
clarar la invalidez del consentimiento. As
que la palabra sustancia, concluye, ha de
referirse al modo con que se consideraba el
se combinaba la que impona la obligac'n de In-
demnizar los daos, cuando el error no fuese excu-
sable. Es el mismo punto de vista adoptado por el
Cdigo civil alemn, que no dej de inflirr a su
vez en la revisin del vigente Cdigo de obligacio-
nes (Von Tuhr, A., Tratado de las obligaciones,
trad. de W. Roces, t. 1, pg. 203, Ed. Beus, Ma-
drid, 1934).
(13) Castex Aruz, M., y Llambas, J. J., ob.
cit.. pg. 306.
(14) Clice, B., L'erreur dans les contracta, p-
g-na 70.
objeto de la convencin por el contratante
que ha sido engaado... El Cdigo civil
espaol hace invlido el contrato cuando
recae sobre aquellas condiciones de la cosa
que principalmente hubiesen dado motivo
a celebrarlo. Pero conviene distinguir que
han de ser condiciones que no hayan ser-
vido de criterio indicativo del vnculo con-
tractual, pues en este caso habra error
obstativo (
15
).
Puig y Brutau, analizando los diversos
preceptos relativos al error en el Cdigo
civil espaol, recuerdan las dos clases de
error que la doctrina francesa ha consa-
grado: a) El error como vicio de la volun-
tad, o que acta en la raz misma de la
volicin y, b) el error que Savigny deno-
min impropia (unechter Irrtum), es decir,
el error sufrido al emitir la declaracin,
llamado tambin error obstativo. El prime-
ro influye en la determinacin interna de
la voluntad para inducirlo a querer cosa
diversa de la que hubiese querido sin esta
falta del debido conocimiento, esto es, del
que era necesario para decidir en confor-
midad con los propios intereses. En cambio,
el error obstativo o en la declaracin es un
(15) Enciclopedia Jurdica Espaola, Barcelona,
t. 4, pg. 204, nota del autor cit. Las mismas solu-
ciones que admite el Cdigo francs seala un
autor en su art. 1110, y que refleja el texto, son
admitidas en el Cdigo espaol en los dos primeros
apartados del art. 1266, con una aclaracin que se
Incluye en el apartado primero: "a) Para que el
error invalide el consentimiento debe.r recaer so-
bre la sustancia de la cosa que fuere objeto de
contrato, o sobre aquellas condiciones de 'a misma
que principalmente hubiesen dado motivo a cele-
brarlo" (art. 1266, ap. 1'). El Tribunal Supremo ha
completado esta doctrina declarando que los clcu-
los y combinaciones que haga un contratante, aun-
que resulten frustrados, no pueden estimarse de-
terminantes de error si no fue inducido con en-
gao o dolo (sentencia 22-12-908), ni tampoco las
equivocaciones que puedan cometerse al calcular
un negocio, mxime si se trata de personas peritas
y aqul es aleatorio (sentencia 15-1-910), y que no
cabe sostener que el consentimiento se d. por
motivos distintos de los que aparecen claramente
expresados en el contrato, pues si existieran se
habran tambin consignado (sentencia 30-4-1896).
"b) El error sobre la persona slo Invalidar el
contrato cuando la consideracin a ella hub ese
sido la causa principal del mismo" (art. 1266,
ap. 2). La sentencia de 7 d julio de 1897 declar,
interpretando el anterior precepto, que el carcter
sacerdotal del prestatario no es esencial en el con-
trato de prstamo con garanta del ttulo deposi-
tado en concepto de congrua sustentacin... En
la que atae al error sobre los motivos (lt. ap. del
art. 1266), como en el caso de que el interesado
hubiere realizado el acto aun conociendo exacta-
mente la verdad, son de aplicar las consideracio-
nes del texto, con la salvedad de lo que tambin
se dice precedentemente (Coln, A., y Capitant, H.,
Curso elemental de Derecho civil, "Notas sobre el
Derecho espaol de' Demfllo de Buen y O. Cas-
tn Tobea's", t. 1, pg. 224, nms. 55 y 56).
OMEBA X - 34
obstculo que opera en el momento de ma-
nifestarse la voluntad ya formada. La di-
ferencia entre uno y otro error sugiere
debera fundarse en la posibilidad de
sealar una diferencia en los efectos que
producen. De lo contrario afirma se
tratar de una distincin sin diferen-
cia (i).
Refirindose los mismos autores al art.
1266 del Cdigo civil espaol, que requiere,
"para que el error invalide el consenti-
miento, deber recaer sobre la sustancia de
la cosa que fuere objeto del contrato, que
el artculo acoge, como fundamental la
elstica doctrina del error en la sustancia
de la cosa y precisamente con un criterio
bastante subjetivo al aadir y equiparar el
error sobre la sustancia el que recae sobre
las condiciones de la cosa objeto del con-
trato que principalmente hubiesen dado
motivo, es decir, que hubiesen inducido a
celebrarlo. Por tanto, "el juez siempre debe
quedar convencido de que la parte que ale-
ga el error no se habra obligado si no lo
hubiese sufrido", conforme a la expresin
de Roca Sastre ("). Lo que es tanto afir-
mar, concluye, a nuestro juicio, que la pa-
labra sustancia debe interpretarse, no en
sentido absoluto y desligado de las cualida-
des de la cosa, sino de manera conjunta con
stas y segn la intencin de los contra-
tantes i
1
).
C) En la doctrina italiana: jurispruden-
cia. No difiere, fundamentalmente, el dere-
cho italiano. Bajo el nombre de aco inter-
no del querer, dice Giorgi, analizando el
tema a la luz, del derecho italiano, nosotros,
siguiendo a la mayora de los filsofos anti-
guos y modernos, comprendemos algo que
(16) Pulg y Brutau, Fundamentos del Derecho
civil, t. 2, 1, pgs. 113 y 114.
(17) Boca Sastre, Estudios de derecho privado,
t. 1, pgs. 24 y 25, Madrid, 1948.
(18) Los errores que no renen las condicio-
nes indicadas en los dos primeros apartados del
art. 1266 no anulan el consentimiento. La Juris-
prudencia del Supremo Tribuna! configura los al-
cances de los textos legales. As, en una sentencia
se decide que el error que vicia los contratos y la
transacciones por falta de consentimiento ha de
recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del con-
trato, y no sobre el derecho que asiste a las partes,
principalmente citando la diferencia de aprecia-
cin sobre este derecho es la que da lugar al con-
trato (sentencia de 12-2-1898). Conforme a la doc-
trina legal reiterada, es manifiesto que significan-
do el error un concepto equivocado o Juicio falso
sobre la materia en que recay, el consentimiento
constituye su estimacin, una apreciacin de mero
hecho privativa del Juzgador de instancia (senten-
cia de 5-1-917). Para invalidar el contrato es ne-
cesario no slo que el error recaiga sobre la sus-
tancia de la coso, sino que se derive de actos des-
conocidos para el obligado (sentencia ci 16-12-
corresponde a la inteligencia y algo que
pertenece directamente a la voluntad. Y,
por consiguiente, todo lo que extingue u
ofusca la inteligencia, como tambin lo que
restringe o merma la libertad, constituye
para nosotros, segn su gravedad de/eco o
vicio en el acto interno del querer. Pero
aun cuando la filosofa jurdica de to-
dos los tiempos haya intentado penetrar
en la misteriosa estructura del alma hu-
mana e investigar las arcanas relacio-
nes de sus facultades no ha sabido expre-
sarnos con precisin convincente cules
son los defectos de la inteligencia o de
la voluntad que destruyen el acto volitivo
y cules los vicios de estas dos facultades
que, sin destruirle, se limitan a que quede
imperfecto el acto interno del querer. Con
todo, los principios filosficos de la secta
estoica que estuvieron en boga en los escri-
tos de las jurisconsultos romanos, decidie-
ron con extraordinaria severidad, en mate-
ria de contratos, este punto de controversia,
y adoptaron, como principio dominante en
la cuestin (salvo ciertas especiales excep-
ciones), el criterio qui vi, aut errore con-
sentit, tamen consensit. Autenticada por la
aprobacin ms o menos explcita de la
doctrina y de la jurisprudencia en el dere-
cho comn, naci de aqu la doctrina de los
vicios de consentimiento, y ste es, puede
decirse, el germen de los artculos 1108, 1115
del Cdigo civil italiano (de 1865) (1109,
1117, del Cdigo Napolen), segn los que,
el error, la violencia y el dolo no destruyen
el consentimiento, ni impiden la formacin
del contrato, pero solamente hacen invlido
el consentimiento y abren paso a la resci-
sin o anulamiento del contrato mismo
(art. 1300 y sigts. del Cdigo civ. ital. de-
rog.). Idnticas son las normas sancionadas
acerca de esta teora, tanto del Cdigo Na-
polen cuanto del Cdigo italiano, sin que
sea obstculo la supresin que nuestro le-
gislador ha hecho del art. 1117 del Cdigo
francs, porque sta supresin no se debe
a otra cosa que habrsela considerado in-
til, puesto que de los arts. 1104, 1108 a 1115
y 1300 se deduce con mucha claridad el
principio sancionado por la disposicin su-
primida (
19
).
El viejo Cdigo encaraba la cuestin del
error en los siguientes preceptos: "El error
de derecho produce la nulidad del contrato
slo cuando es su causa nica principal"
(art. 1109). "El error de hecho no produce
la nulidad del contrato, sino cuando recae
sobre la esencia de la cosa objeto del mis-
mo. No produce la nulidad cuando recae
mero 36.
Giorgi, J.. ob. cit., t. 4, pgs. 58-60, n-
slo sobre la personalidad de la persona con
quien se contrat, excepto cuando la con-
sideracin de la personalidad con guien se
cree contratar sea la causa" (art. 1110).
No ha sido menos ardorosa la contro-
versia en la doctrina italiana acerca del
sentido legal de la "esencia de la cosa" o
"sustancia", que constituyen el "quid" del
art. 1110 del Cdigo italiano y de la misma
disposicin en el derecho francs. Pero al
final los tratadistas se pusieron de acuerdo,
en trminos generales, de que el asunto es
subjetivo y que es muy vario el significado
de la palabra "sustancia". Puede ser, a ve-
ces, la naturaleza fsica de la cosa; su for-
ma, origen o su derivacin; tambin algunas
de aquellas cualidades ordinariamente se-
cundarias, pero excepcionalmente decisiva
segn la intencin de los contratantes, pue-
den adquirir el carcter jurdico de sustan-
cia de la cosa al efecto de abrir paso a la
nulidad por vicio de consentimiento. En
todo caso, la valuacin, como pretende Gior-
gi y con l lo ms calificado de Ja doc-
trina francesa queda al prudente arbitrio
del juez.
Esta conclusin es tambin sustentada
por Pacifici-Manzoni, De Filippis, Eicci y
Borsari.
En cuanto a la jurisprudencia italiana, se
han decidido algunas cuestiones atinentes
al error como vicio de consentimiento, en
concordancia con las orientaciones de la
doctrina. As, el error sobre el nombre del
autor de un cuadro en la venta, ha sido
calificado de error sustancial; y siempre
que sto apareca en el hecho, haber sido
la causa determinante del contrato (20). Se
han considerado cual i dades esenciales o
sustanciales, las que son objeto del con-
trato, por ejemplo, la antigedad de los
objetos ("'i). Otras veces se ha resuelto que
debe tomarse en cuenta, preferentemente,
la voluntad de los contratantes ( 22) .
Otras veces se ha calificado de error sus-
tancial la liberacin anticipada de un ca-
pital, consentida con rebaja por el acreedor
en la opinin errnea de que el plazo de la
liberacin misma (la muerte de un tercero)
no haba vencido todava (
23
).
Veamos, rpidamente, el punto en el C-
digo civil italiano (1942), que derog al
(20) Trib. Casacin Florencia. 19-12-1878, Fo-
ro. 1878, 1, 435; id. sentencia Corte Florencia, 18-
6-906, Legge, 1906, 2112 y 2419, y nota.
(21) Trib. Casacin Roma, 20-2-1879, Foro, 1,
827.
(22) Trib. Casacin Tiirn, 6-2-1822. Cass. Cor,,
1882, 1, 59.
(23) Turin. 15-7-1882, Legge, i, 779; id. Trib.
Casacin Roma. 6-6-1893; Corte Sup. Roma, 1893,
2, 146: id. 21-3-1891, 1892, 2, 141.
anterior, interpretando las prescripciones
relativas, afirma Messineo, que el error en
el contrato consiste en una falsa represen-
tacin de la situacin contractual... El
error acta como motivo (y por sto se
puede llamar error-motivo o error-vicio; y,
o contribuye a determinar la voluntad, o
es motivo exclusivo, de la determinacin de
la voluntad misma. La terminologa co-
rriente, que habla de error en el motivo o
sobre el motivo, es inexacta: No es que se
produzca un error al apreciar el motivo (en
sto podra consistir el error en el motivo
o sobre el motivo); el error interviene, en
cambio, como coeficiente de la determina-
cin de la voluntad y como tal se torna
motivo relevante... El error es influyente,
prosigue el mismo autor, esto es, relevante,
cuando es esencial y adems recognoscible
(art. 1428). La esencialidad concierne-a la
materia sobre la que recae el error; la re-
cognoscibilidad se refiere a la situacin
concreta del contratante, a quien est
dirigida la declaracin que adolece de
error (2* ).
Dentro de la tcnica del Cdigo, el error
puede recaer sobre elementos objetivos o
sobre elementos subjetivos; puede ser error
de derecho o error de hecho. Segn ste, es
esencial el error de hecho, si bien pueden
involucrarse varias especies de error: 1) La
naturaleza del contrato (art. 1429, N' 1)
(error in negotio), pudiendo incluirse tam-
bin un error sobre la causa del contrato;
2) El objeto del contrato (art. 1429, N 1),
que recae sobre la identidad de la cosa
(corpus); 3) Identidad del objeto de la
prestacin (art. 1429, N" 2) ; 4) Una calidad
del objeto de la prestacin (opinin del
hombre medio), o de acuerdo a las circuns-
tancias, deba reputarse como determinante
de la voluntad del contratante (art. 1429,
N
51
2), el llamado error in substancia; esto
es, error sobre cualidades substanciales; 5)
La identidad de la persona del otro con-
tratante o las cualidades de ella, siempre
que la una o las otras hayan sido determi-
nantes de la voluntad del contratante; 6)
Error sobre la cantidad (error in quantita-
24) Messineo, F., Doctrina general del contrato.
trad. de S. Sents Melendo, t. 1, pgs. 124 y 135,
iims. 15 y 16, Ed. E.J.E.A., Bs. Aires, 1952. El au-
tor de las notas de Derecho argentino, de la obra,
Vittorio Neppi, encuentra. que el error in negotio
de que trata el art. 1429, nm. 1 del Cdigo Ita-
liano, os contemplado por el art. 924 del Cdigo
civil argentino. Para Messineo se trata de un error
da hecho; Neppi refuta esta opinin dlendo que
s se prescinde de la hiptesis aqu no considerada
de error en la declaracin u obstatlvo, el error so-
bre a naturaleza jurdica del negocio no puede
verificarse de otra manera que por la ignorancia
te), pero cuando haya determinado la
voluntad del contratante. Puede tambin
darse error de derecho (sobre el alcance,
existencia o permanencia en vigor de nor-
mas o sobre una situacin jurdica, el cual
es esencial, cuando ha sido la razn (rec-
tius: motivo) nica y principal del contrato
(art. 1429, N" 4). Asimismo es esencial el
error sobre el precio o sobre el valor, con-
sistiendo en atribuir a la cosa un valor di-
verso del que la misma tiene efectivamente.
El artculo 1433 considera algunas hip-
tesis que configuran error esencial. En efec-
to, dispone dicho precepto: "Las disposi-
ciones de los artculos precedentes se apli-
carn tambin al caso de que el error reca-
yese en la declaracin o de que la decla-
racin hubiese sido trasmitida inexacta-
mente por la persona o por la oficina en-
cargada de ello".
La doctrina critica la mala ubicacin del
precepto y la impropiedad de comprender
bajo el ttulo de los vicios del consenti-
miento una figura en la que hay, a causa
del error, no vicio, sino radical ausencia de
voluntad. Ni tampoco se entiende sostiene
Messineo cmo el artculo considera el
error en la declaracin, como algo diverso
del error sobre la naturaleza del contrato,
o sobre la identidad de la cosa o de la per-
sona, mientras semejantes figuras de error,
contempladas ya en el artculo 1429, son
precisamente, no otra cosa, sino casos de
error en la declaracin, ya que, fuera de la
hiptesis del error en la declaracin, no
pueden realizarse; y hubieran debido figu-
rar, por tanto, en lugar de en el artculo
1429, en el artculo 1433, como virtualmente
contejiidos en la frmula de este articulo.
No es concebible error en la identidad del
contrato, o del objeto del mismo, o de la
persona del otro contratante que no sea
error en la declaracin. Hay, por lo tanto,
concluye, superposicin, por lo menos par-
cial, entre el articulo 1433 y el artculo 1429.
Anloga es la deficiencia con respecto a la
f i gur a de la declaracin inexactamente
trasmitida por la persona (nuncio), o por
la oficina que estaba encargada (telfono
o telgrafo), errores que estn contempla-
dos en los casos de los artculos 1427 a
1432, del mismo Cdigo.
D) La cuestin en el Derecho alemn. A
estar a la exgesis que de las disposiciones
del Cdigo civil alemn nos da Enneccerus,
ste no sustenta una teora de la voluntad
sin excepciones ni una teora de la decla-
racin, sin excepciones. La segunda Comi-
sin estuvo de acuerdo en no tomar par-
tido ni por una ni por otra posicin. Pero
no deja de discutirse, principalmente en
vista de las disposiciones sobre las declara-
ciones errneas emitidas sin la correspon-
diente voluntad, cul es el principio predo-
minante. Una declaracin semejante es v-
lida provisionalmente, pero impugnable si
la falta o la divergencia de la voluntad se
refiere a un punto esencial. Pero si se la
impugna en tiempo, se considera nula desde
el principio.
Pues bien, prosigue el mismo tratadista,
puede invocarse en pro de la teora de la
declaracin la validez provisional; en cam-
bio, en favor del principio de la voluntad
puede alegarse la nulidad definitiva, que
nicamente no se produce si se trata de
diferencias no esenciales entre la voluntad
y la declaracin o si el declarante no ejerce
sus derechos (
2r
>).
La mayora de los autores se ha pronun-
ciado en el sentido de la teora de la volun-
tad (pero con excepciones). As, Dernburg,
Rehbein, Crome, Oertmann, Mannigk, Bin-
der, Danz (
2
) .
Las prescripciones del Cdigo civil ale-
mn son consecuencia del mismo principio
de la voluntad, segn el cual, la ley declara
nula la declaracin de voluntad que se hace
o el falso conocimiento de las normas de la ley so-
bre los tipos contractuales singulares; y entonces,
dice, surge irrecusable la figura del error de dere-
cho. No compartimos esta afirmacin: el art. 24
del Cdigo civil argentino se refiere nicamente al
error de hecho. No slo porque el codificador, cu
la nota al mencionado precepto as lo ratifica, sino
que sta es tambin la posicin de la doctrina ms
acreditada en nuestro pas. Trtase-, en efecto, de
una de las hiptesis de error esencia].
(25) Enneccerus, L., Derecho civil, "Parte ge-
neral", t. 1-2 pgs. 181 y 182, Ed. Bosch, Bar-
celona. Aclara el autor citado que el Cdigo suizo
no acoge sin excepciones ni el punto de vista del
dogma de la voluntad ni la teora de la declara-
cin; de un modo parecido el Cdigo civil austraco,
pero con amplias concesiones a la teora de la de-
claracin (prs. 869 y sigs.).
(26) "La nocin de cualidad esencial de la cosa,
seala Von Tuhr, en el sentido del art. 119. II, ec
disputada, y conviene mantenerla dentro de limi-
tes b-en restringidos, porque la impugnacin pro-
duce efectos muy graves y est en oposicin con
otras instituciones Jurdicas. Dado que es decisivo
el punto de vista del comercio, debe tratarse de
cualidades cuya significacin no sea deteim nante
slo para ciertos sujetos, sino pa.ra quienquiera
que realice un negocio Jurdico de la misma espe-
cie y en las mismas circunstancias. . . Por consi-
guiente, y de acuerdo con el Derecho comn, se
considerarn como esenciales slo r.qullac cuali-
dades que son determinantes para la clasificacin
de la cosa en su especie y su gnero, en tanto que
en la aplicacin del art. 119 deben considerarse
como no esenciales las diferencias cualitativas en
un mismo peero" (Von Tuhr, A., Derecho civil,
"Teora general del Derecho civil alemn", trad. de
Tito Rnv, vol. 2-2. pg. 264, nm. 579, Ed. De-
flma, Bs. Aires, 1947)
J
sin seriedad, aunque fuese eslimada como
seria en contra de la intencin del decla-
rante. Pero, apartndose de este principio,
el Cdigo no considera nula la declaracin
en caso de reserva mental y adems excluye
la impugnacin en el caso de disconformi-
dad por error entre la voluntad y la decla-
racin, si la diferencia se limita a puntos
no esenciales. La teora de la declaracin,
en cambio, intacta en cuanto a declara-
ciones de voluntad hechas al pblico que,
en inters del trfico, han de considerarse
como vinculantes aunque falte la voluntad.
En resumen, concluye Enneccerus, cabe
sentar que en el Cdigo prevalece la teora
de la voluntad, muy limitada por la consi-
deracin hacia los intereses de la otra parte
y hacia la seguridad del trfico (2?).
Dentro de la estructuracin del Cdigo,
existen tres hiptesis de disconformidad in-
consciente entre la voluntad y la declara-
cin (error en el negocio): 1<? El declaran-
te se propone emitir una declaracin exte-
riormente igual a como la emite, pero yerra
sobre el contenido de la declaracin. 2' El
declarante emite una declaracin que l no
quera emitir en esta forma, por ejemplo,
se equivoca al escribir o hablar, o en el mo-
mento de la entrega confunde una cosa
con otra. 3" La declaracin es transmitida
inexactamente por la persona o institucin,
utilizada al efecto (el nuncio, la oficina de
telgrafos, etc.). Slo hay disconformidad
entre la voluntad y la declaracin en los
casos mencionados, si el sentido de la de-
claracin tal y como se determina por su
interpertacin, diverge de la voluntad. El
digo civil incluye la impugnabilidad de
s dos primeras hiptesis en los artculos
19, apartado 1 y la tercera, en el 120. En
ias tres situaciones, el negocio es impugna-
ble, pero slo en el supuesto de que el de-
clarante, de haber conocido la verdadera
situacin y de haber apreciado el caso con
conocimiento de causa, no hubiera emitido
la declaracin.
En punto a la impugnabilidad por error
sobre las cualidades esenciales, se halla pre-
visto en el 2' apartado del artculo 119 del
Cdigo alemn. La doctrina y la jurispru-
dencia han conceptuado como "cualidad"
de la cosa, adems de las condiciones natu-
rales, las circunstancias de hecho y de de-
recho que, como consecuencia de su carc-
ter y duracin, influyen sobre la utilidad
y el valor, pero no el valor, o la pertenencia
(27) Con lo que se justifica el criterio tran-
saccional del Derecho alemn, que procura equi-
librar la nocin de la voluntad con la teora de la
declaracin a la que nos referimos en el texto.
jurdica de la cosa. No es "cualidad esen-
cial" la que as sea para el trfico en gene-
ral; lo que es esencial para un contrato
puede no serlo para otro. Slo se toman en
cuenta los negocios de igual especie y slo
aquellos que se concluyen en circunstancias
anlogas. Se consideran cualidades esen-
ciales (para el trfico), segn la opinin
dominante, todas las "qu tienen relieve",
o sea todas las cualidades que influyen
decisivamente en la utilidad o en el va-
lor.
En resumen, si bien la doctrina alemana
presta inters e importancia a la teora de
la declaracin, no dejan de reconocer la
trascendencia de la teora de la declaracin
de la voluntad. As, por ejemplo, Danz, que
define la declaracin de voluntad como "la
conducta de una persona que, segn el co-
mercio social y apreciando las circunstan-
cias, permite ordinariamente inferir la exis-
tencia de una determinada voluntad, aun-
que en un caso concreto resulte falsa esa
deduccin, es decir, aunque la persona de
que se trata no tenga, en realidad, esa vo-
luntad interna que de su declaracin infie-
re" (28). LO que no obsta para que el mismo
tratadista admita la nulidad por error. Otros
prestigiosos jurisconsultos alemanes, como
Schall, Bahr, Hartmann, niegan que el
error pueda determinar la anulacin de los
actos jurdicos. Sealamos que la orienta-
cin general de la ley positiva alemana es
seguida por los Cdigos suizo (art.. 24, Cd.
de las Obligaciones), chino (art. 8"8), ja-
pons (art. 95), polaco (art. 37) y ha sido
seguida, igualmente, por el Proyecto de re-
formas de 1936 (art. 142, inc. 3) de la Re-
pblica Argentina (
29
).
(28) Danz, Interpretacin de los negocios jur-
dicos, pg. 28.
(29) El art. 142 del Proyecto de Reforma del
Cdigo civil de 1936, en el inc'so mencionado en
el texto, expresa: "... que no ser vlida la decla-
racin de voluntad cuando el error, de hecho o de
derecho, versare sobre alguno de los puntos si-
guientes: . . . . 3 La causa principal del acto, o
la cualidad que verosmilmente se tuvo en mira
como substancial, segn la prctica de los nego-
cios". En el informe respectivo, se aclara que "al
tratar esta difcil materia, la Comisin ha procu-
rado descartar en lo posible las sutilezas que re-
sultan del sistema que Inspira a nuestro Cdigo,
si bien no se ha credo prudente alterarlo en for-
ma fundamental". Se mantiene el art. 923; se han
reunido en un solo artculo formado por varios
incisos, los casos en que el error, tanto de hecho
como de derecho, da lugar a la accin de nulidad.
Subsisten las reglas de los arts. 924 y 925. El ar-
ticulo 926 ha sido reformado con tendencia a subs-
tituir el criter'o subjetivo por otro ms prctico.
en consonancia con leg'slaciones como la suiza y
la hngara. Se conserva el art. 927 y el 929. (Conf.
Reforma del Cdigo civil, I pgs. 16 y sigs., Ed.
Gmo. Kraft Ltda., Bs. Aires, 1936.)
4. El error sobre la persona. Hemos visto,
anteriormente, que el otro trmino de la
frmula del error que admiten, igualmente,
tanto la teora de la voluntad como la de
la declaracin, es el error acerca de la per-
sona del otro contratante. El jefe de la es-
cuela francesa de la voluntad, Pothier, en-
sea al efecto: "Todas las veces que la
consideracin de la persona con quien quie-
ro contratar, entra por alguna manera en
el contrato que quiero celebrar, el error re-
lativo a la persona destruye mi consenti-
miento y .hace nula la convencin. Por
ejemplo, si queriendo donar o prestar una
cosa a Pedro, la dono o la presto a Pablo,
a quien tomo por Pedro, esta donacin y
este prstamo son nulos, por falta de con-
sentimiento de mi parte; porque yo no he
querido donar ni prestar la cosa a Pablo;
no he querido prestarla o donarla sino a
Pedro; la consideracin de la promesa de
Pedro entraba en la donacin o el prstamo
que he querido celebrar. Por el contrario,
cuando la consideracin de la persona con
quien he credo contratar no ha entrado
para nada en el contrato, de tal suerte que
yo hubiera igualmente querido celebrar este
contrato con cualquiera persona que fuese,
como con aqulla con quien he credo con-
tratar, el contrato debe ser vlido. Por ejem-
plo, he comprado en la casa de un librero
un libro en blanco, que l se ha obligado
a entregarme encuadernado: aunque este
librero, al vendrmelo, hubiera credo que
lo venda a Pedro, sin advertirle yo del en-
gao, este error sufrido por el librero rela-
tivamente a la persona a quien l venda el
libro, no anula la convencin y no le auto-
rizara a negarse a la entrega del libro por
el precio convenido, si ste, despus de la
venta, hubiera encarecido, porque, aunque l
haya credo vender su libro a Pedro, como le
era indiferente la persona a quien venda su
mercanca, no se puede decir que haya que-
rido vender precisa y personalmente a Pe-
dro sino a la persona que le hubiese pagado
el precio que l peda, cualquiera que fuese
sta".
La doctrina, perfectamente clara y ntida
de Pothier, fue prcticamente incorporada
al Cdigo civil que, en su artculo 1110, 2^
parte dispone: "No es causa de nulidad (el
error) cuando nicamente recae en la per-
sona con la cual hay inters de contratar,
a no ser que la consideracin de esta per-
sona, sea la causa principal de la conven-
cin". La misma doctrina es la que informa
los Cdigos civil italiano (art. 11 lo, ltima
parte); el de Venezuela (art. 1185, 2
a
parte,
derogado); el de Chile (art. 1455); espa-
ol (art. 1266, 2
a
parte); portugus (art.
662); Fed. Suizo de las Obligaciones (art. 24,
inc. 2"); brasileo (art. 88).
I
9
) Elementos. Conforme a la doctrina
francesa, el error sobre la persona supone
el concurso de dos requisitos: 1 que recaiga
sobre un elemento objetivo residente en el
otro contratante y 2', que ese elemento ob-
jetivo est complementado por un elemento
subjetivo, consistente en la relacin de cau-
salidad que une al primer elemento con la
determinacin adoptada (* ).
El elemento objetivo puede consistir, a su
vez, en aspectos: 1, en su identidad fsica;
2' en una cualidad que se le atribuye err-
neamente. Suponiendo el error sobre la
identidad fsica una sustitucin de una per-
sona por otra, sera muy difcil que se pre-
sentase en la prctica, y slo podra ser
invocado como causa de nulidad, cuando ha
sido determinante; para apreciar los ma-
tices de cada uno de los casos que pueden
presentarse de error sobre la calidad de la
persona, debe establecerse si se trata de
actos a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
En el primer supuesto, si se da el caso de
un reconocimiento de filiacin, o atinente
al estado civil de la persona, el error apa-
reja la nulidad del acto. Debe, sin embargo,
destacarse que se plantean situaciones en
las cuales el error sotare la persona no inva-
lida el acto. Un acto que no ha sido cele-
brado en consideracin a la persona, como
por ejemplo, la institucin de herederos a
los pobres, o al alma del testador, no sera
anulable por causa de error sobre la iden-
tidad de la persona, pero s sobre la cali-
dad de pobre (si).
Ahora, en cuanto a los actos a ttulo one-
roso, en ios cuales la consideracin de la
persona puede ser determinante, no hay
dudas acerca de su impugnabilidad. As, si
se tratase de un contrato de' locacin de
servicios de un mdico, de un artista, de
un escritor de fama, etctera. No es ste
el caso, por supuesto, que Baudry-Lacanti-
nerie y Barde consideran que "el error sobre
la persona con quien se contrata, no vicia
el -consentimiento porque la mayor parte
de las veces se contrata con vista de un
resultado y no de una persona" (M).
2') En el Derecho comparado. El Dere-
cho italiano, inspirado en esta materia en
la doctrina y legislacin francesas, no in-
troduce mayores alteraciones en cuanto res-
pecta al error sobre la persona. As lo ha
(30) Cellce, B., ob. clt., pg. 162.
31) Planiol. M., y Rpert, J., Tratado prctico
de Derecho civil, trad. de M. Daz Cruz, t. 6, p-
gina 240, nm. 182, Ed. Cutlural, Habana (Cuba).
(32) Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obliga-
tions, 3' ed., t. 1, nm. 62.
hecho en el Cdigo civil de 1865 y en el
que rige ese pas a partir del ao 1942 Gior-
gi, analizando los preceptos que legislan el
punto en el cdigo derogado, estudia el
efecto de la consideracin de la persona o
de las cualidades personales de un contrato,
en diferentes contratos. A) En los contra-
tos a ttulo gratuito: 1? Sea la benevolencia,
sea la gratitud, sean los mritos del bene-
ficiado dice es cierto que quitada la
persona a quien se refiere, desaparece el
motivo determinante del contrato. Por con-
siguiente, con buena razn se ensea (De-
molombe, Aubry y Rau) que en los con-
tratos a ttulo gratuito el error sobre la
persona vicia casi siempre el consentimien-
to; 2" En las transacciones: el artculo 1773
del Cdigo civil italiano (2053 del Cd. fran-
cs) , es el texto legal del que se deriva que,
en la transaccin, el eiror sobre la persona
puede ser causa de nulidad. Las razones por
que el legislador atribuye tanto peso al error
sobre la persona en esta clase de contratos,
dbese en las transacciones considerarse
sustancial tanto el de sobre la individua-
lidad del contratante como el recado sobre
sus cualidades. 3) La sociedad, el mandato
y el depsito: A la misma categora de con-
tratos a ttulo gratuito se refieren preci-
samente estas tres clases de convenciones,
determinadas como estn por su propia na-
turaleza en consideracin de la persona.
Sin embargo, no necesita perderse de vista
que la ley concede a los contratantes la
facultad de separarse por voluntad unilate-
ral del vnculo contractual (arts. 1729, 1757,
1860 del Cd. italiano); facultad, que hace
en tales contratos de poqusima importan-
cia la anulacin por efecto del error. B)
Contratos a titulo oneroso: Para conven-
cerse de la importancia que el error tiene
sobre la persona en estos contratos... nos
lo prueba el sentido jurdico de las pala-
bras hecho no fungile, con las que se en-
tiende siempre un hecho cuyo cumplimien-
to requiere aptitudes especiales de una per-
sona determinada: un hecho, para decirlo
con palabras ms claras, que nadie ms
podra cumplir de igual modo (?3).
(33) Giorgl, J. ob. clt.. t. 4, paga. Si y s!ga.
De Ruggiero analiza el error esencial dentro de
la estructura del Cdigo civil Italiano boy dero-
gado, diciendo que es el que recae sobre puntos
esenciales del negocio, es decir, sobre elementos
constitutivos del negocio Jurdico, ya resulten ta-
les segn la naturaleza Intrnseca del tipo abs-
tracto del negocio Jurdico o ya se conviertan en
tales en el caso concreto por haber tomado el de-
clarante como momento importante y decisivo uno
que no lo sea por si. Y agrega que el error esen-
cial puede ser: a) error n negotto; b) error in-
corpore; c) eror in substancia; d) error n perso-
En el nuevo Cdigo italiano el tema se
halla encuadrado en los artculos 1427 a
1430, especialmente en el apartado 3) del
artculo 1429, bajo el acpite "Error esen-
cial", que dicen, respectivamente: "...El
error es esencial... 3) cuando recae sobre
la identidad o sobre las cualidades de la
persona del otro contratante, siempre que
la una o las otras hayan sido determinantes
del consentimiento".
En el Derecho espaol vigente, el tema
del error en la persona est tratado en el
artculo 1266 del Cdigo civil, que expresa
que "el error sobre la persona slo invali-
dar el contrato cuando la consideracin a
ella hubiere sido la causa principal del con-
trata?'. Analizando los alcances del precepto,
sostiene la doctrina de aquel pas que slo
puede dar lugar a la anulacin del contrato
en casos excepcionales, cuando precisamente
se ha tenido en cuenta la identidad de di-
cha persona y sta, por tanto, no slo entra
en consideracin como parte contratante,
SHO que su preciso y personal modo de ha-
cer, entra en consideracin como objeto del
contrato. Alguien, por ejemplo, contrata la
prestacin de unos servicios profesionales
con persona distinta de aquella cuyos ser-
vicios quiso procurarse. Si del contrato re-
sulta que realiz determinada intervencin,
existir causa de impugnacin cuando el
contrato se haya celebrado a tal fin con
otro facultativo por quien sufre el error. De
manera que, el error sobre la persona slo
es relevante cuando alguna cualidad per-
sonal de la misma ha de intervenir directa-
mente en el contenido de la prestacin (3f).
Otro autor hispano, refirindose a las
modalidades de la ley acerca del "error en
la persona" afirma que aqu, "la frmula
del legislador es bastante clara, porque de-
clara la invalidez del contrato cuando la
consideracin a ella hubiese sido la cau-
sa del mismo. Pero de todos modos su-
giere conviene saber si el error ha de
recaer sbrenla persona o tambin respecto
de sus cualidades personales. Desde luego,
concluye, nos inclinamos a extender a am-
bos conceptos el error a que se refiere la
ley, porque la frase la consideracin a
ella>, a nuestro juicio abarca la persona
con sus atributos y cualidades. Ahora bien:
el error en la persona o sus cualidades vi-
cia el consentimiento en toda clase de con-
tratos? Desde luego, no. Hay contratos, ver-
bigracia, la compraventa de una cosa, en
nae (De Ruggiero, R ., Instituciones de Derecho ci-
vil, t. . pgs. 267 y sigs.. Ed. Reus, Madrid.
ED. esencia, la misma clasificacin que la con-
tenida en la legislacin y doctrina francesas.
(34) Puig y Brutau, ob. cit., pgs. 120 y 121.
la cual para nada se atiende a la persona,
sino al objeto, y en ellos el error sobre la
primera en nada mengua el consentimien-
to. Desde luego este criterio de determina-
cin ha de encomendarse al juzgador. Sin
embargo, hay especies de contratos en que
a priori puede determinarse que el error
in persona vicia el consentimiento" (^).
Como se advierte, no difiere la interpre-
tacin de los autores acerca del error en
la persona, contenida en el Cdigo espaol,
concordando ampliamente con la doctrina
francesa e italiana en el tema. La jurispru-
dencia de Espaa ha seguido, en general,
anlogas orientaciones (3).
En el Derecho alemn, despus de la san-
cin del Cdigo civil vigente, sabemos que
ha sido eliminada la distincin que otros
cdigos asignan al error in substantia y al
error in persona. El .primero puede refe-
rirse, en efecto, tambin a las condiciones
personales de la parte con quien se con-
trata, dando en ciertos casos base a la im-
pugnacin; a saber, cuando, por carecer de
las condiciones que se le suponan, la per-
sona con quien se contrata entre en una
categora personal distinta. Tal acontece,
verbigracia, si, necesitando un cochero,
colocamos por error a un camarero, o en
vez de un tenor a un actor cmico... La
credibilidad puede constituir tambin base
indispensable de ciertos contratos: as, por
ejemplo, los contratos de sociedad o cua-
lesquiera otras relaciones jurdicas basadas
en la colaboracin y confianza recprocas,
a largo plazo, son impugnables si se de-
muestra que cualquiera de los contratantes
no es persona digna de crdito (3?).
Trata el Cdigo civil alemn e.l punto
da "la disconformidad entre la voluntad y
la declaracin", que da lugar a la impug-
(35 y 36) Enciclopedia Jurdica Espaola, nota
del autor cit., t. 14, pg, 441. "El error sobre la
persona dice el art. 1266, ap. 2' slo Invalidar
el contrato cuando la consideracin a ella hubiese
sido la causa principal del mismo". Depende, pues,
de las circunstancias y muy principalmente de la
naturaleza del negocio. As, por ejemplo, ser esen-
cial el error sobre la persona en los contratos de
donacin, de fianza, de mandato, no en la compra-
venta al contado. Creemos ocioso advertir que el
precepto no se refiere nicamente a la identidad
de la persona, sino a sus cualidades, pues si stas
tienen su Importancia en cuanto a las cosas, 110
pueden dejar de tenerla respecto a las personas
en ciertos contratos. Por cierto que para deter-
minados contratos, como la donacin, tendt prin-
cipal relieve la identidad de la persona y para otros
como la compraventa a plazos o el mutuo las cua-
lidades (Enneccerus, L., ob. cit., "Notas de legis-
lacin espaola", por Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer, t. 1-2, pg.'208.
(37) Von Tuhr, A., Tratado de las obligaciones,
trad. de W. Roces, 1 ed., t. 1, pg. 209, Ed. Reus,
Madrid, 1934.
nubilidad del negocio, en los arts. 119 y 120
situaciones todas en las que la anulabilidad
del acto o contrato se hallan condiciona-
dos al supuesto en que el declarante, de
haber conocido la verdadera situacin y de
haber apreciado el caso con conocimiento
de causa, no hubiera emitido la declara-
cin. Enneccerus, haciendo mrito de las
disposiciones aludidas, afirma que no basta
con que en el supuesto de conocerse la ver-
dadera situacin no se hubiera emido la
declaracin, sino que es menester, adems,
que no la hubiera hecho si hubiera aprecia-
do el caso con conocimiento de causa. A la
inversa, no basta el segundo requisito si
falta el primero. (En igual sentido, la opi-
nin dominante en la doctrina alemana.)
Ahora bien, segn el mismo criterio, para
determinar si el declarante no hubiera emi-
tido la declaracin de haber apreciado el
caso con conocimiento de causa, es decisiva
la medida del inters que l pona en el
punto a que se refera la declaracin err-
nea, como tambin la importancia de ste
extremo para el fin y el valor de todo el
negocio. Tiene que ser un error esencial.
No importa la cualificacin jurdica de la
parte en cuestin del negocio. No cabe co-
mo haca la antigua doctrina del derecho
comn estimar como esencial en este
sentido el error sobre el objeto del contrato,
sobre la persona y sobre las llamadas par-
tes esenciales del negocio (essentialia ne-
gotii), y como no esencial a cualquier otro.
El error sobre la persona del comprador no
ser esencial casi nunca en la venta al con-
tado, pero s lo ser con frecuencia, aunque
no siempre, en la venta a crdito (&).
Sostiene la doctrina alemana que no se
requiere que sea excusable el error que mo-
tiva la disconformidad entre la voluntad y
la declaracin. Tampoco se distingue entre
el eror de hecho y el error de derecho,
como en otras legislaciones.
Por ltimo, tanto el Cdigo civil alemn
(art. 122), como el Cdigo federal suizo de
las obligaciones (art. 26)., el de la Rep-
blica China (art. 19), inspirados en el prin-
cipio de la culpa objetiva y en la teora de
la culpa in contrahendo de Ihering, consa-
gran el principio segn el cual la parte que
invoca el error para sustraerse al efecto
del contrato est obligada a reparar el per-
juicio resultante de la convencin si el
error proviene de su propia culpa, salvo que
la parte haya conocido o debido conocer el
error. La indemnizacin representa el inte-
rs que la parte perjudicada hubiera tenido
(38) Enneccerus, L., ob. cit., t. 1-2, p&gs. 197
y 198, prr. 157, II, 1.
en la ejecucin del contrato, y que se com-
prende la ganancia frustrada y los aumen-
tas de valor con que despus de la conclu-
sin del contrato pudo beneficiarse el dam-
nificado (so). El punto se relaciona con la
excusabilidad del error, que ser tratado
ms adelante.
Captulo II
EL ERROR ESENCIAL EN EL DERECHO
POSITIVO ARGENTINO
1. Nocin y caracteres. Segn Borda, el
criterio que permite distinguir si el elemen-
to del negocio ha sido o no esencial, es
eminentemente objetivo depender de lo
que ordinariamente, en la prctica de los
negocios, se tenga por tal; y nadie puede
pretender que una cualidad o persona ha
sido determinante de su consentimiento si,
objetivamente considerada, no es esencial.
Tai es la doctrina que se desprende clara-
mente del art. 928 del Cdigo civil. Queda
sin embargo a salvo el caso de que esa cua-
lidad accidental haya sido exigida expre-
samente como condicin por la parte inte-
resada (art. 928); pero, en tal caso, el
fundamento de la anulacin no ser el
error, sino la falta de una de las condicio-
nes exigidas en el acto... Para evitar du-
das, nuestro Cdigo prosigue el mismo
autor ha enumerado expresamente los ca-
sos de error esencial: a) El que recae sobre
la naturaleza del acto (art. 924, C. Civil);
por ejemplo: yo me propongo venderte una
casa y t entiendes recibirla en donacin
o en alquiler; b) El que recae sobre el obje-
to (art. 927): yo entiendo venderte mi casa
de Buenos Aires y t aceptas comprar la
de Crdoba; c) El que recae sobre la causa
principal (art. 926). Este es un supuesto
tpico de falsa causa y deben, por consi-
guiente, aplicarse los principios relativos a
ese elemento esencial de los actos jurdicos;
d) El que recae sobre las cualidades sus-
tanciales de la cosa (art. 926). El concepto
de sustancia o cualidad sustancial ha dado
lugar a dificultades; pero la doctrina mo-
derna est ya de acuerdo en afirmar que
debe tenerse por tal aquella cualidad que
las partes han tenido en mira como sustan-
cial o esencial en su negocio jurdico; en
otras palabras, aquella sin la cual no hu-
biesen contratado; e) El que recae sobre la
persona del otro contratante (art. 925),
siempre que la consideracin de ella haya
sido esencial en la conclusin del contrato.
Si encargo un retrato, la persona del pin-
(39) Saleilles, E.., ob. cit., art. 122, pgs. 44
y sigs.; Rossel, Manuel de Droit federal des obli-
gaiions, t. 1, pg. 64, nm. 75.
tor tiene una importancia fundamental; si
presto una suma de dinero, el prestatario
debe ser cuidadosamente elegido, tener sol-
vencia material y moral; si alquilo una
propiedad, me interesa que el inquilino cui-
de la casa, pague los alquileres, etc. En
cambio, si compro mercaderas al contado,
la persona del vendedor poco me importa.
Slo los contratos celebrados intuitu per-
sonas pueden ser anulados por error, y
siempre que ste haya sido determinan-
te (* ).
Pero, a rengln seguido, el mismo trata-
dista, con manifiesta vehemencia, declara
ser inadmisibles las normas adoptadas por
el codificador argentino acerca de la anu-
lacin de un acto jurdico por error sobre
la naturaleza, la causa y el objeto del con-
trato, si es que se reconoce que nuestro de-
recho positivo se basa en la teora de la
declaracin de la voluntad. En efecto, sos-
tiene: s lo que tiene valor en la formacin
de los actos jurdicos es la voluntad tal
como se ha -manifestado, no interesan las
razones o motivos psicolgicos e internos
que dieron origen a la falta de coinciden-
cia entre la intencin y la voluntad decla-
rada; el error no justifica, por consiguiente,
la anulacin... Si, por el contrario, el error
se ha exteriorizado en el momento del con-
trato, la teora del error deja de ser apli-
cable y el caso debe resolverse por los
principios relativos al dolo o a la condi-
cin... No es extrao que Cliee pueda
afirmar que la teora del error no es sino un
aspecto de la de la causa (). Con lo cual
ser necesario admitir tambin que la teo-
ra del error es por lo menos intil; porque
si para que este vicio pueda dar lugar a
la anulacin del acto es necesario que prive
a ste de causa, bastar aplicar el princi-
pio de que no hay obligacin sin causa para
llegar al mismo resultado... En cuanto al
error sobre la naturaleza: Si entiendo ven-
derte mi casa y t crees recibirla en dona-
cin, simplemente no hay contrato, puesto
que ste supone un acuerdo de voluntades
y en nuestro caso ha habido disentimiento.
Lo mismo ocurre si yo deseo vender mi casa
de Buenos Aires y t entiendes comprar la
de Crdoba (error sobre el objeto). En am-
bas hiptesis, concluye, existe lo que la doc-
trina francesa llama error obstculo, por-
que impide la formacin del contrato. Es
obvio, que el acto no se anula por error;
en verdad, no ha existido en ningn mo-
(40) Borda, G., Derecno civil argentino, etc.,
t. 2, pgs. 235-237, nms. 1128 y 1129.
(41) Celice, R., ob. cit., pg. 180.
ment, y por tanto, no es posible anular-
lo ().
El mismo autor, con anlogos raciocinios,
destruye la teora del error sobre la perso-
na, aduciendo que en ningn caso puede
dar lugar a la anulacin del acto. Igual
suerte corre la que el Cdigo encuadra en
el error sobre las cualidades sustanciales,
afirmando que si el error es provocado por
engaos o cualquier clase de maquinacin
dolosa, la nulidad del acto se fundar en
el dolo y no en el error. Y si ste ha sido
determinado por la falta de una cualidad
o persona exigida por clusula expresa del
contrato, la nulidad se fundar en el in-
cumplimiento de una de las condiciones.
Nos hemos hecho eco de algunos pasajes
del profesor de Derecho civil en la Univer-
sidad de Buenos Aires, por conceptuarlas
animadas de un serio afn de innovar en
el tema, extrayndolo o sustrayndolo de
las antiguas y ya sofisticadas controversias
que se han producido en casi todos los
pases. Estemos o no de acuerdo con sus
radicales teoras no hay dudas que Borda ha
enfrentado con versacin, y sobre todo con
valor, el asunto. Pero no es sta la posicin
de la doctrina argentina sobre el punto,
entre sus ms calificados exponenes.
Asi, Salvat afirma que la doctrina del
error en el Cdigo de Vlez Srsfield, pue-
de perfectamente justificarse desde el do-
ble punto de vista terico y prctico. Desde
el punto de vista terico, debe observarse,
por una parte, que al tratar de la voluntad
y sus vicios, nuestro Cdigo a diferencia del
Cdigo civil francs, no se refiere al con-
sentimiento, sino a la voluntad individual-
mente considerada de las diversas partes
que intervienen en cualquier acto jurdico;
luego el vicio de error, si bien hace que la
voluntad sea imperfecta, no impide que ha-
ya existido; por otra parte, debe observarse
tambin, que en todos los casos de error
esencial el acto rene, aunque slo sea apa-
rentemente, los diversos elementos necesa-
rios para su validez; de aqu que la ley haya
podido admitir y mantener provisional-
mente su existencia, sin perjuicio de anu-
larlo ms tarde, una vez probado el error.
Desde el punto de vista prctico, la seguri-
dad de las transacciones exiga que as
fuera; en muchos casos, si la persona que
ha sufrido el error no formulare reclamo
alguno, qu inters habra entonces en
considerar nulo el acto? ().
Para dar una idea del juicio que merece
(42) Borda, O., Error de hecho, etc., pgs. 83
y sigs.. nms. 92 y s!gs.
(43) Borda. O., Derecho civil argentino, etc..
pgs. 471 y 472. nm. 2303.
a Salvat el sistema creado por nuestra ley,
basta decir que seala la circunstancia
ciertamente elocuente, de que el Cdigo ci-
vil alemn ha consagrado tambin, salvo
ciertas limitaciones un poco sutiles, el mis-
mo sistema.
Coinciden con la opinin de Salvat, en
cuanto a la eficiencia del tratamiento del
codificador, Llerena y Machado (**).
2. El art. 924 respecto al error sobre la
"naturaleza del acto". El citado precepto,
establece: "El error sobre la naturaleza del
acto jurdico anula todo lo contenido en l".
Ejemplificando, dice Salvat, que se trata
del caso en que una persona ofrece en venta
a otra una cosa mueble y sta la recibe
creyendo que se le hace donacin de ella;
no hay en este caso ni venta ni donacin.
Las dos partes, en efecto, han entendido
aqu celebrar un contrato diferente; en rea-
lidad, sus voluntades no coinciden y, por
consiguiente, no existe ningn contrato.
Este caso, agrega, no da lugar a dificulta-
des y se refiere a los comentarios de Lle-
rena y Machado; adems de Baudry-Lacan-
tinerie y Barde
4
).
Cuestionan la solidez de la norma sea-
lada, entre otros autores nacionales, De
Gsperi, Llambas y Borda. Sostiene, en
efecto, el primero de los citados que el ar-
tculo 924 se refiere al error in negocio. La
doctrina, dice, es rica en ejemplos, pero la
realidad es otra; en ella no se presenta sino
excepcionalmente el error in negocio, remi-
niscencia de una legislacin formalista que
no reconoca ms que un nmero restrin-
gido de contratos, pero que no se explica,
en el estado actual de nuestro derecho,
desde que condena a los jueces a tener en
cuenta errores sobre un artificio de la tc-
nica jurdica. Y prosigue. Dada la seme-
janza, que existe entre ciertos contratos, el
error in negocio puede conducir a verdade-
ras injusticias. As, por ejemplo, si un con-
tratante crey haber recibido en depsito
una cosa que el otro crey haberle prestado
para usarla, no sera escandaloso, pregun-
ta Clice (
4<!
), que, invocando el error sobre
la naturaleza del contrato, y por tanto, la
inexistencia de toda convencin, se pueda
escapar a toda responsabilidad contractual
o a reclamaciones por abuso de confianza?
No sera esto contrario a todos los princi-
(44) Llerena, B., Concordancias y comentarios
del Cdigo civil argentino, t. 3, pgs. 437 y slgs..
Ed. J. Peuser, Bs. Aires, 1900; Machado, J. O., Ex-
posicin -y comentario del Cdigo civil argentino,
t. 3, pg. 140.
(45) Llerena, B., ob.. t. y lug. cits.; Machado.
J. O., ob., t. y lug. cit.; Baudry-Lacantlnerie y
Barde, ob. ct., t. 1, nm. 82, 1.
(46) Clice, R., ob. cit., pgs. 183 y sigs.
pos, siendo cierto que, por una y otra par-
te, las dos voluntades suministraron un
mnimo de actividad comn bastante para
servir de base a un acuerdo? (*i).
Otro autor patrio establece que la san-
cin de nulidad contenida en el precepto
que estudiamos (as como en el art. 927)
"es suprflua y engaosa". Suprflua, por-
que aun cuando la ley nada dijera en tales
casos, no por ello el acto podra tener valor.
Bastara demostrar que A. entendi vender
y que B. crea recibir la cosa en donacin,
para concluir que no ha habido venta ni
donacin: hay "disentimiento", pero falta
el indispensable "consentimiento" de las
partes para que exista el contrato,.. Y de-
cimos tambin que la sancin es engaosa
por cuanto la nulidad tiene su rgimen
legal especial que determina quin es el ti-
tular de ella si prescribe la accin y en qu
tiempo, qu consecuencias produce la de-
claracin de nulidad o el procedimiento de
la anulacin, si han de subsistir los dere-
chos transmitidos a terceros en base al acto
invlido, etc. Todo lo que no tiene aplica-
cin tratndose de actos jurdicos inexis-
tentes, que son aniquilados de un modo
mucho ms terminante por su propia falta
da existencia. En suma concluye siendo
la nulidad y la inexistencia categoras in-
compatibles, no procede establecer la nuli-
dad de un acto inexistente, cuya misma
inexistencia ahorra el funcionamiento de la
sancin legal (
48
).
En cuanto a la posicin rigurosamente
opositora de Borda, nos referimos a los pa-
sajes transcritos precedentemente acerca de
su acerva crtica de la teora del error en
nuestro Cdigo.
3. El error relativo a la "persona": art.
92S del Cd. civil. Luego de analizar el pri-
mer supuesto de error esencial en nuestra
ley civil, pasamos a considerar el que est
involucrado en el art. 925, que expresa: "Es
tambin error esencial y anula el acto jur-
dico, el relativo a la persona, con la cual se
forma la relacin de derecho". La extensa
nota del codifidor pretende aclarar el al-
cance del precepto: "Si yo, por ejemplo,
quiero hacer una donacin a una persona
determinada, pero que no conozco, y se me
presenta otra, o si quiero encomendar una
obra a un artista determinado, y otro se da
por el artista que busco, en ambos casos,
dice Svigny, hay una declaracin de vo-
luntad sin intencin..." A continuacin, el
(47) Castex Aruz, M., y Llambas, J J., ob.
clt., t. 1, pgs. 518 y 519, nm. 546.
(48) Borda, O., Derecho civil argentino, etc.,
pag. 301. nm. 1379.
doctor Velez menciona los conocidos casos
consignados por Savigny, que ya hemos se-
alado, ejemplos obtenidos del derecho
romano. Segn la opinin de Salvat, la
doctrina de nuestro Cdigo es de carcter
general (en cuanto a la extensin del prin-
cipio), en el sentido de su aplicacin en
todos los casos en que la consideracin de
la persona haya podido influir en la reali-
zacin del acto jurdico... Es evidente, sos-
tiene, que la persona con quien se contrata
es en determinados casos (los citados por
Savigny), una condicin esencial del con-
trato, ya sea en razn de vnculos de pa-
rentesco o de afecto existente entre ellas,
ya por suponrsele una competencia espe-
cial. Y agrega que la norma es igualmente
vlida en otras hiptesis: 1') en materia
de compraventa de un inmueble; la per-
sona del vendedor puede ser un punto im-
portante en el caso de tener que hacerse
efectiva la responsabilidad de la eviccin;
2") en materia de prstamo, la persona del
prestatario es de la mayor importancia,
pues un error puede conducirnos a efectuar
un prstamo a un insolvente; 3') en el
arrendamiento de una casa, la persona del
locatario puede ser de gran inters, tanto
por lo referente al pago del alquiler, como
desde el punto de vista de la conservacin
de ella ().
Anlogas son las conclusiones de Llerena
(so) y otros autores acreditados. Amn, la
jurisprudencia (si). Machado sostiene la
doctrina del art. 1110 del Cdigo francs,
de donde habra sido tomado nuestro texto;
segn el Cdigo napolenico, el error rela-
tivo a la persona anula el acto slo en los
casos en que la consideracin de sta ha
sido la causa principal del acto jurdico,
como en el matrimonio, donde la perso-
na forma la esencia del contrato y en
negocios en que se estipulan obligacio-
nes de hacer intuitu personae, como, por
ejemplo, cuando se contrata un cuadro
con mira a poseer la obra de determina-
do artista, o se encomienda una esta-
tua a un escultor de "fama(62). Tambin
Lafaille se decide por aceptar la orienta-
cin de la doctrina francesa; Segovia y
Salvat se encauzan por una posicin inter-
media, siendo el criterio de stos, eclctico:
en la doctrina del art. 925, el principio san-
(49) Salvat, R . L., Tratado de Derecho civil ar-
gentino, "Parte general", actualizada por V. N.
Romero del Prado, t. 2. pgs. 528-530, nm. 2311.
Ed. T.E.A., Bs. Aires, 1955.
(50) Llerena, B.. ob. clt.. t. 3, pag. 439.
(51) Fallo Cm. Clv. 2* Cap. Fed., G. del P..
t. 4, pg. 217.
(52) Machada, J. O., ob. clt.. t. 2, pg. 41.
clonado es de carcter general; pero el
precepto deja de ser aplicable en dos ni-
cos casos: primero, cuando la ley expresa-
mente lo dispone (art. 2184); segundo:
cuando la persona con la cual se forma la
relacin jurdica, es absolutamente indife-
rente, por ejemplo, en el caso de compra
venta de mercaderas hecha al contado (M).
De Gsperi, no dista mucho de stos dos
ltimos, al sostener que la doctrina del
error es, sin duda, general, en cuanto es
aplicable a todos los actos jurdicos, pero
de aqu no debe seguirse que slo se la
excluye en los casos expresamente excep-
tuados por la ley. Es una cuestin de hecho
afirma que no puede sujetarse a un
criterio absoluto. No debemos perder de
vista que el error que nos ocupa es "esen-
cial", y como tal excluyente de lo voluntad
de los que han celebrado el acto jurdico.
Para que la voluntad sea excluida sera
necesario que la "intencin" haya sido obli-
terada (art. 922 del Cd. civ.), suprimiendo
de la volicin su fuerza teleolgica por exce-
lencia, su elemento vinculativo, causal y
final. Para dar por eliminado a este ele-
mento, existen dos caminos: o se deja al
juez gran libertad de apreciacin en la
investigacin y en la apreciacin de los ele-
mentos constitutivos del error determinante
o se le procura al juez un criterio doctri-
nal ms o menos fijo, como nica garanta
de la seguridad de las transacciones. Nos
parece mejor, concluye, combinar estos dos
procedimiento (
M
).
Adhiriendo a la "posicin intermedia"
que adoptaron Salvat y aun De Gsperi,
Llambas, destaca que el doctor Vlez ha
preferido poner a cargo de quien pretenda
mantener la validez del acto no obstante el
error incurrido respecto de la persona, la
prueba de que sta es indiferente para el
resultado del acto. En esto difieren segn
nos parece, el sistema del codificador y el
francs. Segn el rgimen francs, el im-
pugnante del acto debe probar dos cosas:
el error sobre la persona y la circunstancia
de que sta ha sido la causa principal de
(53) Vittorio Neppi, comentando el art. 1429,
Inc. Si del Cdigo civil Italiano, dice que aqul
exige, para la relevancia del error sobre la identi-
dad de la persona del contratante, o sobre sus cua-
lidades, que la una o las otras hayan sido determi-
nantes de la voluntad del que yerra; la ley argen-
tina en el caso del art. 925 que estudiamos ha
adoptado un principio opuesto, sancionando la
e.sencialidad del error relativo a la persona del con-
tratante, en todo caso (Messineo, P., ob. cit., t. 1,
pg. 174, nota 103).
En. efecto, ello surge del texto de nuestra dispo-
sicin, as como de la nota del codificador.
(54) De Gsperi, L., ob. cit., t: 1, pgs. 520
y 521, nm. 647.
la convencin. Segn el Cdigo argentino,
el impugnante ha de probar slo el error,
correspondiendo a su adversario probar,
para, que no prospere la anulacin, que la
consideracin de la persona ha sido indife-
rente, y que el acto se habra celebrado
igualmente de haberse sabido la verdadera
indentidad o cualidad de ella ().
Segn nuestra doctrina, el error sobre la
persona puede recaer, ya sea sobre la per-
sona considerada en s misma, es decir, so-
bre su identidad personal, ya sea sobre las
cualidades de la persona. En el primer caso,
el error sobre la identidad personal, es una
causa de nulidad del acto jurdico; en el
segundo caso, para, que la ausencia de una
cualidad personal supuesta en una persona
sea una causa de nulidad del acto jurdico,
es necesario que esta cualidad haya sido la
causa determinante de nuestra voluntad, o
en otros trminos, que el acto no se hu-
biera realizado si hubisemos sabido que tal
cualidad no exista (M) .
Consiguientemente, el art. 925 involucra
las dos hiptesis, la del error sobre la iden-
tidad personal y la del error sobre las cua-
lidades de la persona; stas cualidades,
cualesquiera sea su naturaleza, siempre que
hayan sido la causa determinante del acto,
se identifican con el individuo mismo y
forman su individualidad; el error sobre las
cualidades es, en estos casos, un error sobre
la persona. Nuestra jurisprudencia tiene re-
suelto que el simple error sobre el nombre
de la persona, no constituye un error esen-
cial, en tanto que no haya discusin alguna,
ni sobre la identidad de la persona a quien
se ha querido designar, ni sobre las cuali-
dades de ella (").
4. Error sobre la "causa principal" del
acto o sobre la "cualidad de la cosa" (art.
926). Reproduciendo el precepto del artculo
1110 (primera parte) del Cdigo civil fran-
cs, prescribe el artculo 926 del Cdigo de
Vlez Srsfield, lo siguiente: El error sobre
la causa principal del acto, o sobre la cua-
lidad de la cosa que se ha tenido en mira,
vicia la manifestacin de la voluntad, y
deja sin efecto lo que en el acto se hubiere
dispuesto. El comentario a cargo del codifi-
cador, es extenso y cita especialmente a
Marcada, en su anlisis del mismo artculo
en el Cdigo francs, a Savigny (Derecho
Romano, III, desde el prrafo 137) y trae
el texto de los artculos 4' y 5', ttulo 2,
libro 1, del Cdigo de Prusia.
(55) Castex Aruz, M., y Llambtas, J. J., ob.
cit., pg. 303, nm. 1381 (b).
(56) Corte Sup. Nac., Fallos, t. 115, pg. 259.
(57) Cm. Civ., Fallos, t. 8. pg. 251.
De Gsperi seala que sobre la interpre-
tacin de este precepto existen dos crite-
rios: 1") el que distingue la nocin de
"causa principal" del acto de la nocin de
la "cualidad de la cosa" que se ha tenido
en mira al contratar; y 2') el que reduce la
nocin de "cualidad" a la idea de "causa",
subrayando que en el derecho patrio siguen el
primer sistema: Machado (58)
(
Llerena, La-
faille y Salvat, y, el segundo, Segovia. De
Gsperi apoya el segundo criterio, fundado
en el juicio de Freitas al formular el artcu-
lo 461 de su Proyecto, "Freitas habla en ge-
neral de la causa principal en los artcu-
los 461 a 463, sin definira indica Segovia
pero del artculo 1859, N
1
? 4, se colige su sig-
nificado. .. Es un error esencial, dice, el que
versare sobre la cualidad sustancial de la
cosa, si la consideracin de esa cualidad
hubiese sido la causa principal del contrato.
Esto refunde en un solo caso los dos de
nuestro artculo, y viene a dificultar su ex-
plicacin. La causa principal, segn sto, y
la definicin que se atribuye a Mercad, es
el fin principal que se tuvo en mira al con-
tratar: la causa final declarada. No es,
entonces, la causa eficiente o generatriz
del acto, de que se ocupa el artculo 499,
pues la causa errnea, equiparada a la in-
existente, anula la obligacin, no precisa-
mente por causa del error, sino por defecto
de causa. Tampoco se trata de la causa im-
pulsiva, o motivo determinante, pues, todos
reconocen que el error relativo a ella no
vicia el contrato". Tal es, precisamente,
confirma De Gsperi, la tesis sostenida por
Eaimond Clice en su conocida obra: El
error en los contratos.
Recurdase la intensa polmica que divi-
di a la doctrina francesa en cuanto al tex-
to del artculo 1110 del Cdigo de Napolen.
El planteamiento fue el siguiente: Qu era
lo que deba comprenderse por "sustancia
misma de la cosa" en el texto francs? Dos
fueron las tesis que se sostuvieron: una,
"objetiva", se preocupaba por captar lo que
en la misma cosa, independientemente de
las partes. actuantes, poda definirse como
sustancia. La otra, "subjetiva", diriga su
mirada a las partes del acto para indagar,
a travs de la intencin de ellas, cul era
la cualidad de la cosa que haban estimado
como substancial. La teora objetiva, que
enrol a los tratadistas franceses Savigny,
Duranton y Aubry y Rau, con algunas dife-
(58) De Gsperi, L., ob. clt., t. 1, nms. 548
y sgs.; Machado, J. O., ob. clt., t. 3, pg. 143; Lle-
rena. B., ob. cit., t. 3, pg. 441; Lafallle, H., Apun-
tes de Derecho civil, t. 2, pg. 203; Salvat, B. L.,
ob. y lug. clts.; Segovia, L,, El Cdigo civil de la
Repblica Argentina, t. 1, comentario al art. 926,
nota 21, pg. 243.
rencias de matices en sus respectivas con-
cepciones, sostuvo que el error acerca de
una cualidad de la cosa es esencial desde
que, segn las ideas admitidas en las rela-
ciones de la vida real, la cualidad falsa-
mente supuesta coloca la cosa en otra clase
de objeto que aquella de que formaba parte.
La diferencia de materia no es una condi-
cin necesaria ni suficiente siempre, ase-
ver Savigny (5).
Para Duranton, "en los contratos, la sus-
tancia de la cosa equivale a la materia,
aunque no recaiga sobre el objeto mismo,
vicia, no obstante, el consentimiento y se
opone, en consecuencia, a la validez del
contrato. As, si creyendo comprar cande-
labros de oro, se me venden candelabros de
cobre dorado, hay error'sobre la sustancia,
aunque stos sean os mismos objetos que
he entendido comprar. No me he engaado
sobre el cuerpo, sino sobre la sustancia del
cuerpo, sobre la materia" (
80
).
Demolombe, en general no difiere en sus
apreciaciones sobre el punto, subrayando
que la sustancia consiste en la cualidad
principal y caracterstica que individualiza
la cosa, que la hace propia para un deter-
minado uso. Es un elemento absoluto que
no es susceptible de ms o de menos, ni de
grados o matices, cuya ausencia desnatura-
liza la cosa y hace que ella sea otra cosa
diferente, otro ser diferente a aquel que
las partes o una de ellas tena en vista:
aliud pro aillo, deca justamente Ulpia-
no (i).
La segunda concepcin, la teora subjeti-
va acerca de la sustancia cuenta con la
presencia de doctrinadores como Laurent,
Beudant, Boufnoir, y sobre todo Pothier,
preconiza que la sustancia es una cualidad
de la cosa, la cualidad principal, siendo la
intencin de las partes la que decide ese
carcter ("2).
Baudry-Lacantinerie, con la colaboracin
de Barde, lleva la teora subjetiva hasta sus
consecuencias ms extremas. Despus de l,
el aporte de Planiol, de Josserand, de Bon-
necase y de Colin y Capitant, ha sido deci-
sivo para dar l triunfo a esta tendencia.
Estos ltimos autores, parecen los ms de-
finidos: despus de exponer la concepcin
objetiva, dicen que ella presenta el grave
desacierto de pretender eliminar toda apre-
(59) Savigny, Sistema de Derecho romano ac-
tual, II, prr. 127, 312.
(60) Duranton, M., Cours de Droit civil fran-
yais svivant le code civil, t. 10, pg. 85, nm. 114.
(61) Demolombe, C., Cours de Code Napolen,
t. 24, pg. 86, nm. 88.
(62) Pothtr, B. J., Tratado de las obligaciones,
t, 2, nm. 18; Laurent, F., Principes de Droit civil
{raneis, t. 15, am. 488.
elacin de la voluntad de los contratantes,
como si esto fuera posible en una materia
donde es esta voluntad con sus variantes y
sus matices, la que confiere a cada opera-
cin su fisonoma propia. Ni siquiera tiene
la ventaja de suministrar un criterio cierto,
pues es muy difcil determinar a priori lo
que da a cada objeto su carcter especfi-
co (63).
La sustancia ser la cualidad que el con-
tratante o los contratantes tenan prin-
cipalmente en vista, la que los ha deter-
minado a contratar, aquella de la que puede
decirse: si el interesado hubiera conocido
su error, no hubiera ciertamente hecho el
contrato. Anloga es la conclusin de C-
lice (64) .
La orientacin que prima a este respecto
en la doctrina argentina, es la que sigue:
Llerena (<), Machado y Salvat, pertenecen
a la escuela objetivista; Segovia y Lafaille,
son partidarios de -la teora subjetivista.
Enrique V. Galli sostiene que "cualquiera
de los elementos fundamentales del acto,
son todas causas principales... Visto el
enunciado en detalle de todos los casos de
error que autorizan la anulacin del acto...
el artculo 926 carece de funcin en la parte
analizada y nadie advertir su supresin".
Borda afirma, al respecto, que el supuesto
del artculo 926 de nuestro Cdigo civil, es
un supuesto tpico de falsa causa y deben,
por consiguiente, aplicarse los principios re-
lativos a ese elemento esencial de los actos
jurdicos.
Para Lafaille, el artculo 926 tiene vincu-
lacin con el artculo 501, cuando establece
en el primer supuesto la situacin promo-
vida por el error sobre la causa, y trata en
el 501 de la falsa causa: En efecto, el ar-
tculo 926, expresa: "El error sobre la causa
principal del acto, o sobre la cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira, vicia la
manifestacin de voluntad y deja sin efecto
lo que en el acto se hubiera dispuesto". Si
se demuestra, afirma este autor, la existen-
cia de error, se produce la nulidad del acto;
pero si, prescindiendo de la causa errnea,
se "puede justificar que ha mediado otra
causa real, la obligacin subsistira. Por
ejemplo, si no obstante el error que el deu-
dor ha padecido, se pudiera poner de ma-
(63) Coln, A., y Capltant, H., C O U T lmen-
taire de Droit civil, t. 2, pg. 281, clt. por Gaste*
Aruz y Llambas, ob. clt., pg. 307, nzn. 1385.
(64) Castex Aruz, M., y Llambas. J. J., Ob.
clt., nm. 1386 l>is.
(65) Llerena. B., ob. clt.. t. 3. coment. al ar-
ticulo 926, pg. 443. nm. 4; Machado, J. O., ob.
clt., t. 3, pg. 143; O alll, E. V., El problema de la
causa y el C digo civil argentino, pgs. 67 y Blgs.,
La Plata. 1935.
nifiesto que se ha beneficiado con la cosa,
entonces nos encontraramos en la situa-
cin del enriquecimiento sin causa y exis-
tira el deber de reembolsar en la medida
de ese reconocimiento.
5. Error sobre el "objeto del acto jurdi-
co". El artculo 927 prev otro caso de error
esencial, al disponer: "Anula tambin el
acto, el error respecto al objeto sobre que
versare, habindose contratado una cosa in-
dividualmente diversa de aquella sobre la
cual se quera contratar, o sobre una cosa
de diversa especie, o sobre una diversa can-
tidad, extensin o suma, o sobre un diverso
hecho". Expresa la correspondiente nota del
codificador: "El error sobre el objeto del
derecho reviste formas ms variadas que
el error sobre la persona, y presenta por
sto mismo ms dificultades. Si la relacin
de derecho tiene por objeto una cosa de-
signada individualmente y hay equivoca-
cin sobre la individualidad, el error es
error in corpore. En tal caso, no hay evi-
dentemente acto jurdico... El objeto de la
relacin de derecho que d lugar al error,
puede ser una cosa determinada slo por
su especie o su cantidad. Si el error recae
sobre la especie misma de la cosa, el caso
es igual al del error ira corpore... Si la
equivocacin es slo sobre ia cantidad, error
muy comn en los contratos por correspon-
dencia, o esta cantidad es el nico objeto
del contrato, o ella se refiere a una pres-
tacin recproca; en el primer caso, se con-
sidera como verdadero objeto del contrato
la cantidad menor, porque efectivamente
hay acuerdo; en el segundo caso, e pre-
ciso distinguir si el que debe dar la canti-
dad dudosa ha creido que era ms grande,
o menor de la que exiga la otra parte con-
tratante; si l ha querido una ms grande,
el contrato es vlido por la cantidad menor,
no hay contrato".
El codificador ha previsto, pues, y abar-
cado dentro del artculo motivo del anlisis
cuatro situaciones distintas, o hiptesis, de
errores esenciales. Sus lneas son las mis-
mas que las de Freitas en el Proyecto y del
Cdigo de Chile, en el artculo 1453. 1' Caso
en el que se ha contratado una cosa indi-
vidualmente diversa de aquella sobre la cual
se quera contratar. En este caso, o casos,
la doctrina aplica el concepto de error in
corpore: cada parte ha intentado contra-
tar sobre una cosa diversa de la tenida en
cuenta; ha habido, as, un simple malen-
tendido ().
Los antiguos jurisconsultos, dice De Gs-
(66) Salvat, B. M. ob. clt.. "Parte general",
t. 2, nm. 2316, nota 14.
peri, empleaban indistintamente las expre-
siones dissensus o error in corpore para
connotar la idea del hecho relativo a la
cosa que constituye el objeto de la relacin
de derecho que el acto jurdico va a crear.
Este error supone una equivocacin tan
burda, manifiesta el mismo tratadista, que
se encuentra difcilmente en la prctica.
Inspirado el codificador en la obra de Sa-
vigny, se aparta de ste, al copiar el inciso
tercero del artculo 1859 del Proyecto de
Preitas en el texto. Este precepto se aparta
del precedente romano porque el error in
corpore de nuestro derecho no hace inexis-
tente el acto. Este existe, pero es anulable.
Por lo dems, el artculo permite la anula-
cin del acto aun cuando el error haya
recado sobre la cantidad, extensin o su-
ma, sin distinguir los casos contemplados
en la nota, siempre que la cantidad, la
extensin o la suma hayan sido esenciales,
porque slo el error esencial excluye el con-
sentimiento.
2' Caso en que se ha contratado sobre
una cosa de diversa especie. Es este otro
caso de error in corpore, anlogo al prece-
dente; aqu cada una de las partes se ha
referido a cosas diversas: es evidente que
el contrato carece de validez.
Un caso jurisprudencial de aplicacin de
este precepto, es el que dict la Cmara
Civil, sala D (<"). El juicio versaba sobre la
validez de la venta de una finca, la que
inclua una edificacin y una superficie
adicional que corresponda al predio con-
tiguo.
3' Caso en que se ha contratado sobre
una diversa cantidad, extensin o suma. El
ejemplo prctico es muy frecuente: A. ofre-
ce en venta a B. una tonelada de madera,
que B. acepta creyendo que es de 500 kilo-
gramos (cantidad); A ofrece en venta una
estanzuela de 300 hectreas; B. la acepta,
creyendo que se trata de una estancia de
1.000 hectreas (extensin); A. solicita un
prstamo de 10.000 pesos, y B. lo acepta
creyendo que es de 1.000 pesos solamente
(suma).
4? Caso en que se ha contratado sobre
un hecho diverso.
El artculo que estudiamos ha sido ins-
pirado en el Proyecto de Freitas (art. 1859,
inc. 3'), que expresa: "Constituye error
esencial en los contratos: ... El que ver-
sare sobre el objeto del contrato, habin-
dose contratado sobre una cosa individual-
mente diversa de aquella sobr que se que-
ra contratar, o sobre una cosa de diversa
especie o de diversa cantidad, extensin o
(67l Cm. C lv.. Sala D. J. A ., 1953-1, pg. 112.
sobre un hecho diverso". Como se advierte,
en el precepto transcripto se perfilan las
mismas hiptesis que hemos individualizado
en el artculo del Cdigo argentino. El C-
digo de Chile, en el artculo 1453, expresa
que el "error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese em-
prstito y la otra donacin; o sobre la iden-
tidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada
y el comprador entendiese comprar otra".
No deja de ser til la ejemplificacin que
trae la ley chilena, eliminando confusiones
de interpretacin. Sin embargo, en subs-
tancia, las tres fuentes citadas del articulo
en estudio, tienen idntica orientacin.
6. El tema en los Cdigos latinoamerica-
nos. La mayora, si no la totalidad de los
Cdigos del continente, encaran el problema
del error esencial con el mismo criterio que
el nuestro. As, el Cdigo del Uruguay, en
su artculo 1271, establece que "el error de
hecho es causa de nulidad del contrato:
19 cuando recae sobre la especie de con-
trato que se celebra, como si una de las
partes entendiese emprstito y la otra do-
nacin; 2
V
cuando recae sobre la identidad
de la cosa especfica de que se trata, como
si en la venta el vendedor entendiere ven-
der cierta cosa determinada, y el compra-
dor entendiera que compra otra; 3" cuan-
do la substancia o calidad esencial del ob-
jeto sobre que versa el contrato es distin-
ta de la que se cree, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es
una barra de plata y realmente es una
barra de algn otro metal semejante. El
error acerca de otra cualidad cualquiera de
la cosa no vicia el contrato, sino cuando
esa calidad es el principal motivo de uno
de los contrayentes para contratar y este
motivo ha sido conocido de la otra parte".
De entre los numerosos pronunciamien-
tos de la jurisprudencia uruguaya acerca
del error esencial, destacamos los siguien-
tes: 1) Error sobre la especie: "Incurre en
error quien asimila o confunde la clusula
por la que se establece la inapelabilidad
del fallo de un jurado en materia arquitec-
tnica, con una clusula de irresponsabi-
lidad ante la justicia" (<>* * ). 2) Error sobre
las cualidades de la cosa: "Frente a los
errores de informacin en que haya incu-
rrido un rematador en los avisos de rema-
tes) Sentencia de 1* inst.. Daz Mintegui, 8-3-
942, Revista Jurdica La Justicia U ruguaya, n-
mero 1018.
:, se impone admitir como fundada, en
efecto de prueba en contrario, la presun-
Ln. de que el comprador no ha tenido la
Hencin de adquirir el campo que en rea-
dad se le pretenda vender, sino aqul
uyo plano haba visto en los carteles re-
ate y, por consiguiente, a causa de ese
rror respecto de la identidad de la cosa
obre la que versaba el contrato, no ha
xistido el indispensable concurso de volun-
ades requerido en Derecho para la. cele-
racin de todo contrato" ('>). 3) Error
obre calidades esenciales: "Cuando err-
neamente se denuncia un bien como fiscal,
;se acto es nulo, y no puede producir efecto
ilguno, ya que la sustancia o calidad esen-
cial del objeto sobre que versa es distinta
de la que se cree" (?).
Bajo el epgrafe general De los efectos
de los actos jurdicos, el Cdigo civil del
Brasil en su artculo 86, establece: "Son
anulables los actos jurdicos, cuando las
declaraciones de vol unt ad emanaren de
error sustancial". En los subsiguientes se
consideran diferentes supuestos de este tipo
de error. As, el artculo 87 expresa: "Con-
sidrase error sustancial el que interesa a
la naturaleza del acto, al objeto principal
de la declaracin, o a alguna de las cuali-
dades a ella esenciales". Por ltimo, dispone
el articulo 88, que es tambin error sustan-
cial ei que respeta a cualidades esenciales
de la persona, a quien se re refiera la de-
claracin de voluntad".
Ei Cdigo civil del Per contempla la
misma situacin en el artculo 1079 y sub-
siguientes. Establece el precepto citado que
es "anulable ei acto jurdico cuando la de-
claracin de voluntad emane de error sus-
tancial''; en los siguientes se aclaran los
alcances del artculo: "Considrase error
sustancial el que se refiere a la naturaleza,
del acto, o al objeto principal de la decla-
racin, o a algunas de sus cualidades esen-
ciales". La doctrina de aquel pais tiene
resuelto que el error accidental no cons-
tituye un vicio que d derecho a la anu-
labilidad (").
El articulo 1081 dispone que se "considera
igualmente error sustancial el que se re-
fiere a la persona cuando la consideracin
(69) Sentenc'a de 1 Inst., Prez, 21-11-908,
La. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis-
tracin, t. 16, pg. 226.
(70) Opinin del doctor M. C. Martnez, 2-10-
1894, La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ad-
ministracin, t. 2, pg. 106.
(71) Castaeda, J. E., Cciffo civil, "Disposicio-
nes legales complementarias, concordancias y ju-
risprudencia de la Suprema Corte, con notas", co-
mentario al art. 1079, pg. 295, Ed. Mejia Baca,
a ella hubiese sido el motivo principal del
acto". En el matrimonio, ocasiona la nuli-
dad: artculo 147. Tambin en los contra-
tos a ttulo gratuito, como el mandato, o
en los onerosos como en el de sociedad; no
en el de la compraventa. Estas conclusiones
proceden de la doctrina de los tratadis-
tas y jurisprudencia de los tribunales del
Per.
En el Cdigo civil de Bolivia, captulo de-
dicado al consentimiento, prescriben los ar-
tculos 700, 701 y 702, las causas de nulidad
en los actos y contratos. El primero esta-
blece: "No hay ocnsentimiento, si fuese
dado por error, o si se obtuvo por violencia
o pbr dolo"; el subsiguiente, dice: "El error
no es causa de nulidad, sino cuando cae
sobre la sustancia misma de la cosa", y el
subsiguiente: "No es causa de nulidad, si
cae sobre la persona con quien se contrae,
a no ser que la consideracin a la persona
sea la causa principal del contrato".
Asimismo, en el Cdigo de Colombia, el
asunto est encuadrado en los siguientes
preceptos: artculo 1510: "El error de he-
cho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las par-
tes entendiese emprstito y la otra dona-
cin; o sobre la identidad de la cosa espe-
cifica de que se trata, como si en el con-
trato de venta el vendedor entendiese ven-
der cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra". Un tratadista
colombiano analiza los tres artculos que
configuran la teora del error en el Derecho
civil de aquel pas, el que destruye la teora
francesa de los- primeros exgetas del C-
digo de Napolen, a la que califica de es-
trictamente materialista y anuncia que ea
lugar del deficiente artculo 1110 del C-
digo civil, "nosotros tenemos, en los ar-
tculos 1510, 1511 y 1512 del Cdigo civil,
disposiciones tan exactas como completas
sobre la materia. El primero de estos tex-
tos, prosigue, se refiere a los errores obs-
tculos o errores dirimentes; error sobre la
naturaleza misma de la operacin y error
sobre la existencia o identidad del objeto.
El artculo 1511 enfoca, con el criterio sub-
jetivo predominante en la doctrina contem-
pornea, el error sobre las cualidades sus-
tanciales de la cosa. Y finalmente el ar-
tculo 1512, con ese mismo criterio subje-
tivo, de orden sicolgico, contempla el error
sobre la persona. Por otra parte, est de-
ms decir que el error sobre la existencia
de la. causa y el error sobre la eficacia de
la causa, de que hablan los expositores
franceses estn previstos en el artculo 1524,
conforme al cual no puede haber obligacin
sin causa real y licita" (
72
).
Algunas sentencias de la casacin de Co-
lombia, han consagrado la doctrina expues-
ta. Por ejemplo: "Si la ley, as en el caso
de error sobre la especie del acto o contrato
como en el caso de error sobre la identidad
del objeto, desconoce el respectivo acto ju-
rdico por vicio del consentimiento, es por-
que parte de la base de que el contratante
ni habra contratado ni se hubiera equivo-
cado so.bre la naturaleza del contrato o la
identidad del objeto y porque considera que
esa equivocacin neutraliz su voluntad, la
cual no pudo, por ello mismo, crear un acto
jurdico vlido" (
T3
).
En otro fallo de la misma instancia, se
establecen los requisitos que deben mediar
para que prospere la accin de nulidad fun-
dada en el vicio del consentimiento, con-
sistente en el error sobre la identidad es-
pecfica de la cosa (art. 1510, ya citado),
determinando que la prueba correspondien-
te a dicha accin debe referirse a tres ele-
mentos "a travs de los cuales el juzgador
pueda deducir que hubo ese error en el
consentimiento de uno de los contratantes:
que se tuvo una determinada creencia; que
esa creencia no correspondi a una reali-
dad, y que esa creencia fue determinante,
es decir, que si se hubiera descubierto el
error, no se hubiera determinado a una de
las partes a contratar". (Casacin, 25 agos-
to 1936, XLIV, 425.)
Glosando el artculo 1511, el tratadista
Eduardo Zuleta ngel, expresa: "Quien ale-
ga un error debe probar: 1") que crey que
la cosa tena determinada calidad y esa
creencia tuvo un carcter determinante;
2') que el motivo de contratar fue esa
creencia; 3") que el carcter determinante
de esa creencia fue conocida o lo debi ser
por el otro contratante". Efectivamente, el
precepto comentado, expresa: "El error de
hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes 'se supone que el ob-
jeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad
de a cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es
el principal motivo de una de ellas para
(72) Ortega Torres, J., Cdigo civil, 3' ed. ac-
tualizada, comentario al art. 1510. pg. 554 y Ju-
risprudencia, Ed. Temos, Bogot (Colombia), 1955.
(73) Trib. Casacin Per, 28-2-936, t. 80, p-
gina 523; en igual sentido. Trib. Casacin, 9-E-952,
t. 72, pg. 208.
contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte". El precepto es literal-
mente idntico al artculo 1453 del Cdigo
civil de Chile.
El artculo 1512 establece que el "error
acerca de la persona con quien se tiene
intencin de con+-atar, no vicia el consen-
timiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato".
El precepto trascripto agrega, en su segun-
da parte: "Pero en este caso la persona con
quien erradamente se ha contratado, ten-
dr derecho a ser indemnizada de los per-
juicios que de buena fe haya incurrido por
la nulidad del contrato". Opinan algunos
autores que el segundo inciso consagra, en
el Derecho colombiano, la culpa in contra-
hendo; otros lo niegan.
Los mismos principios que acabamos de
mencionar, con referencia a la legislacin
colombiana y chilena, rigen en el Ecuador,
donde la teora del error sustancial o esen-
cial est contemplada en los artculos 1509,
1510 y 1511. Es evidente que los artculos
y la concepcin han sido derivados to-
dos, de la legislacin hispanoamericana ms
novedosa: de los Cdigos de Chile y Argen-
tina, palabra ms o menos. Y la orienta-
cin de sus tratadistas, as como de la ju-
risprudencia, no puede seguir sino las hue-
llas de ambos pases que sirvieron como
inspiracin y ejemplo, cuando no de plagio
servil. Dicho sea, con todo el respeto por
los Cdigos del nuevo mundo en general.
Captulo III
COMO E NC A R A EL E R R O R ESENCIAL
LA JUR IS P R UDE NC IA NA C IO NA L
A) Error en los clculos. "Los errores de
clculo, no siempre consecuencia de una
negligencia, son excusables" (Cmara Na-
cional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
B. Jur. Arg., 1955, II, pg. 356.)
B) Error sobre las cualidades de las co-
sas. "Para que el error sobre las cualidades
de la cosa que se han tenido en mira, al con-
tratar sea causa de nulidad del contrato,
se requiere que sea relativo a las cualidades
subjetivas de aqulla, aun las secundarias,
sin las cuales por lo menos una de las par-
tes no hubiera contratado, porque si se de-
termin a hacerlo fue precisamente en con-
sideracin a dichas cualidades" (Cmara
de Apelaciones B. Blanca, Jur. Arg., 1954, II,
pg. 100, con Nota de A. G. Spota).
C) Error excusable. "A los fines de deter-
minar si existi error excusable en el pago
debe distinguirse la situacin del Estado
que acta a travs de un complejo engra-
naje burocrtico de la particular, que lo
hace directamente" (Cmara Nacional Es-
pecial, La Ley, t. 75, pg. 97).
D) Nulidad relativa. "Nuestro Cdi go
adopt en materia de error sobre la cuali-
dad la teora subjetiva, es decir, cuando el
mismo afecta el elemento intencional cau-
sal y }inal de la voluntad" (Cmara !? Ci-
vil Comercial B. Blanca, La Ley, t. 74, pg.
146; id. Jur. Arg., 1954, U, pg. 99). "La
falta de causa o falsa causa, es un vicio
de los actos jurdicos derivados del error y,
por consiguiente, de la falta de intencin.
La causa ilcita de los contratos entra en
el objeto de los actos jurdicos, cuando l
es ilcito" (Voto Dr. Barraquero; adhiri
por anlogas razones, Dr. Garriga; fallo de
la Cmara Civil 19 Cap. Fed., La Ley, t. 44,
pg. 546; id. Jur. Arg., 1946, IV, pg. 339;
id. Gaevta del Foro, t. 185, pg. 265).
E) Pago por error. "La accin de repe-
ticin no puede fundarse en la invocacin
o existencia de error, cuando el pago se
ha efectuado con un pleno conocimiento de
los hechos y circunstancias que llevaron al
deudor actor en este juicio a desarro-
llar la defensa fundada en que el convenio
caera bajo la sancin del artculo 795 del
Cdigo civil, que hizo valer como deman-
dado en el juicio anterior entre las mismas
partes, mediante el cual se intent sin xito
el cobro de un saldo derivado de dicho con-
venio" (Cmara Nacional en lo Comercial,
Sala A, La Ley, t. 80, pg. 649). "No pro-
cede la demanda por devolucin de la suma
que se dice pagada por error si con poste-
rioridad al mismo ambas partes hicieron
un reajuste de todas las liquidaciones pen-
dientes, dndose por satisfechas, lo que ha
convalidado en forma definitiva y categ-
rica dicho pago" (Cmara Nacional Civil,
Sala B, La Ley, t. 78, pg. 161). '-Corres-
ponde la repeticin de lo pagado en con-
cepto de patente por un negocio clasificado
en distinta categora por error de hecho"
(Suprema Corte de Tucumn, La Ley, t. 55,
pg. 717).
F) Error esencial. "La entrega al com-
prador de un inmueble distinto, no implica
un error esencial respecto de la cosa objeto
del contrato, aunque haya sido el motivo
determinante para ejecutar el acto; slo
ha versado el error sobre una cualidad ac-
cidental de la cosa, reparable sin necesidad
de anular el acto" (Suprema Corte de B.
Aires, La Ley, t. 70, pg. 131).
JURISPRUDENCIA. L
O
citada en e! texto y notas.
BIBLIOGRAF A. La Indicada en el texto y notas.
ERROR IN JUDICANDO. (V. ERROR EN
MA TE R IA L PROCESAL.)
ERROR IN OBJECTO.* Entre los vicios
de la voluntad en. los actos jurdicos, el
error, que segn Pothier "es el mayor vicio
de las convenciones", ha sido objeto en el
Derecho romano de especial atencin por
parte de los juristas, dando lugar su teora
a mltiples controversias doctrinales y dis-
tintas soluciones jurisprudenciales.
El error con relacin a la cosa objeto del
acto o negocio jurdico, del cual vamos a
ocuparnos nicamente, se distingue segn
recaiga en el objeto mismo, es decir, en su
existencia o identidad, o en la sustancia o
calidades sustanciales de dicho objeto.
Dentro de las tres categoras de errores
formuladas en Francia por Baudry Lacan-
tinerie, y que han sido generalmente acep-
tadas por la mayora de los autores con-
temporneos, categoras que se distinguen,
dice Josserand, segn las sanciones que les
estn unidas, o sea segn que determinen
la inexistencia del acto (errores Gustativos-
o errores-obstculos), su anulabilidad (erro-
res-vicios o errores-nulidades), o no com-
prometan en manera alguna su validez
(errores-indiferentes), el error sobre el ob-
jeto queda comprendido en la primera si
concierne a su existencia o identidad, si
constituye lo que en Derecho romano se lla-
m error in corpore, comprendido en lo que
Savigny llam error impropio, y en la se-
gunda si el error se refiere a la sustancia
o cualidades sustanciales del objeto.
El error sobre la existencia o identidad de
la cosa no ofrece en su apreciacin dificul-
tad ninguna.
En el Derecho romano que por ser en su
origen muy formalista no tuvo en cuenta
sino muy dbilmente el error, por lo cual,
como anota Demogue, la teora del error
surgi muy penosamente, y ello a conse-
cuencia del desarrollo de los contratos de
buena fe, hallamos sin embargo claramente
definido el efecto destructivo del error
cuando hay divergencia entre la declara-
cin y la voluntad: Si ego me fundum eme-
re putarem Cornelianum, tu mihi te ven-
der Sempronianum putasti, quia in cor-
pore dissensimus, emptio nulla est. (Ulpia-
no, Lex 32 D. de reb. cred. 12, 1.)
El antiguo Derecho espaol no es menos
claro al respecto: "Otrossi, dezimos, que si
desacordassen en la cosa sobre que fue fe-
cha la vendida, non valdra" (Partida 5?-,
tt. V, ley XX).
Los cdigos modernos inspirados general-
mente en la llamada teora de la voluntad
por considerar sta indispensable declaran
inexistente o nulo absolutamente el acto
Por el Dr. IGNACIO ANDRADE VALDERRAMA.
cuando el error versa sobre la existencia o
identidad del objeto, por ser ste un punto
esencial del negocio jurdico. Los que han
adoptado, como el alemn al cual me refe-
rir adelante, la teora de la declaracin sin
desconocer el principio de la voluntad, per-
miten la impugnabilidad de la declaracin
y si esto se hace en tiempo se considera
"nula desde el principio" (B. G., 142, ap. 1":
...von Anfang an nichtig...).
Segn Josserand, "el acto en estas con-
diciones se reduce a la nada. No hay nada
hecho, no hay acuerdo; el acto, por lo mis-
mo que es inexistente no puede ser confir-
mado, cualquier interesado podr indefini-
damente pedir su invalidez" (Les Mviles,
33). En tal caso no slo ha faltado el con-
sentimiento al no ponerse de acuerdo las
voluntades, sino que la obligacin carece de
causa. El error en la sustancia, en las cuali-
dades sustanciales, ha tenido una profunda
y muy interesante evolucin en el Derecho
moderno.
En el Derecho romano tanto el error in
substantia como el error in corpore produ-
can la nulidad del contrato. Asi, segn pa-
labras de Ulpiano que se leen a continua-
cin de las arriba transcritas: Inde quae-
ritur si ipso corpore non erratur, sed in
substantia error sit, ut puta si acetum pro
vino veneat, aes pro auro vel plurnbum pro
argento vel quid aliud argento simile nu-
llam esse venditionem puto quotiens in ma-
teria erratur. En forma semejante aunque
sin emplear la palabra sustancia se expresa
el antiguo Derecho espaol: "Latn ven-
diendo un orne a otro por oro, o estao por
plata, o otro metal qualquier uno por otro,
non valdra tal vendida" (Partida 5^, tt. V,
ley XXI).
Como puede apreciarse el criterio antiguo,
romano y espaol, analizaba la sustancia
de la cosa desde un punto de vista pura-
mente objetivo y materialista, que fue el
de algunas de las teoras sostenidas por la
doctrina y la jurisprudencia francesa al in-
terpretar el artculo 1110 del Cdigo civil,
cuyo l aconi smo es manifiesto: L'erreur;
dice, n'est une cause de nullit de la con-
vention que lorsqu'elle tombe sur la subs-
tance mme de la chose qui en est l'objet.
Elle n'est point une cause de nullit, lorsqu'
elle ne tombe que sur la personne avec la
quelle on a intention de. contracter, a moins
que la consideration de cette personne ne
soit la cause principale de la convention.
No fue ste, sin embargo, el criterio de
Pothier y de Domat, "verdaderos autores
del Cdigo civil francs", segn Laurent.
"Pothier, dice este autor, nos dir lo que
hay que entender por error sobre a sus-
tancia de la cosa. El error anula la conven-
cin, dice, cuando recae sobre la calidad
de la cosa que las partes han tenido prin-
cipalmente en mira y que hace la sustancia
de esta cosa. El error sobre la sustancia es,
pues, un error .obre las cualidades; pero
no todo error sobre las cualidades es sus-
tancial, es necesario que recaiga sobre una
cualidad principal, y la intencin de las
partes decidir si una cualidad es princi-
pal o no; hay que ver lo que las partes han
tenido en mira al contratar. Es aplicar el
principio de Domat: las partes no habran
contratado si hubieran sabido que la cosa
no tena tal calidad que suponan, el error
ser sustancial y viciar el consentimiento.
Si por el contrario, las partes habran con-
tratado aunque hubieran sabido que la cosa
no tena tal cualidad, el error no viciar el
consentimiento y no anular el contrato...
La cuestin es, pues, en definitiva, una
cuestin de intencin, es decir que el juez
debe decidir segn las circunstancias de la
causa" (Principes de Droit Civil).
El criterio de Pothier era, pues, esencial-
mente subjetivo, y es el que en definitiva
ha primado, despus de las innumerables
polmicas hoy casi extinguidas a que dio
lugar la definicin de la palabra sustancia.
La escuela de la Exgesis hizo primar
durante todo el siglo xix en Francia el cri-
terio materialista que consideraba Ja sus-
tancia como la materia de que est for-
mada una cosa. En vsperas del siglo xx la
doctrina evolucion hacia la nocin subje-
tiva de la sustancia identificando sta con
la voluntad misma de los contratantes, quie-
nes actualmente deciden de la sustancia
del objeto del contrato. "Por tanto, dice
Bonnecasse, el error sobre la sustancia est
en funcin de lo que han querido subjeti-
vamente los contratantes y no en funcin
de los elementos especficos de la cosa, con-
siderada en s misma" (Derecho Civil, t. 2",
272).
Josserand, para quien la tesis materia-
lista que proceda de una interpretacin
judaica del artculo 1110 del Cdigo civil no
daba satisfaccin a la equidad, resume la
jurisprudencia y la doctrina de la mayora
de los autores hacindolas descansar en las
dos proposiciones siguientes: "I
9
El error
sotare la sustancia debe entenderse de un
error sobre las cualidades sustanciales de
la cosa. 2' Estas cualidades son las que han
sido determinantes, atrayentes (entraman-
tes), las que las partes tenan principal-
mente en mira y sin las cuales una de ellas
al menos no habra contratado; sistema
esencialmente subjetivo, de orden psicol-
gico, que encuentra su centro de gravedad,
no en un elemento material, sino en los
resortes de la voluntad, en los mviles con-
tractuales" (Cours de Droit Civil positif
/raneis, t. II).
Planiol y Ripert aunque se apartan de la
clasificacin tripartita anotada, pues con-
sideran que el error no implica la inexis-
tencia del acto, desechando as los errores-
obstculos, y consideran, adems, artiieio-
so el razonamiento empleado para la de-
duccin de tales errores que en su sentir la
ley no autoriza, concluyen que no habiendo
razn para tal clasificacin debe decirse
que "todo error, cualquiera que sea, que
haya determinado el consentimiento y que
sea de tal naturaleza que sin l la parte
no hubiera contratado, es susceptible de
acarrear la nulidad" (Traite practique de
Droit Civil Franjis, ts. VI y VID. Ripert,
adems, en su obra La Regle Morale dans
les Obligations Civiles, considera que la
teora de los vicios del consentimiento no
puede explicarse enteramente por el an-
lisis psicolgico de la voluntad creadora del
Derecho, y hace entrar en funcin lo que
llama "el aspecto moral de la teora" resul-
tante de la necesidad de proteger al contra-
tante que lucha en el contrato con armas
inferiores y para impedir que la otra parte
saque ventaja de esta inferioridad que ha
conocido y algunas veces ha creado, cosa
sta que en definitiva ha sido la finalidad
de tal teora, y concluye as despus de ex-
presar que "en semejante materia todo se
ha sostenido y todo se ha juzgado". 'Tero si
todo se ha podido sostener, es porque se
ha abandonado la concepcin del vicio de
la voluntad en el contrato para hacer de
la teora del error un procedimiento tc-
nico de proteccin del contratante que ha
llegado al contrato con la ilusin de que
retirara de l cierta ventaja y despus se
ha apercibido de que ha sido lesionado" (JLa
Regle Morale dans les Obligations Civiles,
nm. 42).
El Cdigo civil chileno, copia del cual es
el colombiano, y que ha servido de gua a
otros cdigos de los pases latinoamerica-
nos, reglament el error en forma ms com-
pleta que el Cdigo civil francs, en sus
artculos 1453 y 1454 (1510 y 1511 del Cdigo
civil colombiano). El primero que se refiere
al error in negotio y al error in corpore,
dice as: "El error de hecho vicia el con-
sentimiento cuando recae sobre la especie
de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese em-
prstito y la otra donacin; o sobre la iden-
tidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra".
El segundo, que concuerda en su letra y en
su espritu con la referida doctrina francesa
contempornea referente a la sustancia de
la cosa considerada tanto objetiva como
subjetivamente, es del siguiente tenor: "El
error de hecho vicia asimismo el consenti-
miento cuando la sustancia o calidad esen-
cial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que
el objeto es una barra de plata, y real-
mente es una masa de algn otro metal
semejante". "El error acerca de otra cual-
quiera calidad de la cosa no vicia e) con-
sentimiento de los que contratan, sino cuan-
do esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte".
Como se ve, Bello, que se inspir muy es-
pecialmente en la legislacin francesa
("Por punto general el Cdigo de las Par-
tidas y el Cdigo civil trances, han sido las
dos lumbreras que se han tenido ms cons-
tantemente a la vista", prembulo del C-
digo civil) expres mejor el pensamiento
de Pothier. Con certero criterio jurdico y
gran sentido del progreso y de la evolucin
del Derecho no trepid, como lo dijo, en in-
troducir provechosas innovaciones, armo-
nizando su obra y ponindola en relacin
"con las formas vivientes del orden social"
(Opsculos Jurdicos, t. T>). De aqu que las
transcriptas disposiciones contemplen y re-
glamenten todos los casos de error conside-
rados por la doctrina contempornea como
vicios del consentimiento.
Bello fue an ms adelante que Vlez
Srsfield porque el Cdigo civil argentino
que reglamenta en forma muy detallada la
materia del error en los actos jurdicos en
sus artculos 923 a 930, libro 2", seccin 2?,
ttulo 1", captulo 1', siguiendo las distin-
ciones tradicionales y "el estado del dere-
cho" en su poca, no llega a admitir en
forma tan amplia el error como vicio del
consentimiento cuando recae sobre la cali-
dad que ha sido el principal motivo de una
de ellas para contratar. En efecto, el ar-
tculo 926 dice que "el error sobre la causa
principal del acto, o sobre la cualidad de
la cosa que se ha tenido en mira vicia la
manifestacin de ia voluntad y deja sin
efecto lo que en el acto se hubiere dispues-
to", pero el artculo 928 restringe su al-
cance toda vez que segn ste "el error que
versare sobre una calidad accidental de la
cosa, o sobre algn accesorio de ella, no
invalida el acto, aunque haya sido el mo-
tivo determinante para hacerlo, a no ser
que la calidad errneamente atribuida a la
cosa, hubiese sido expresamente garantiza-
da por la otra parte, o que el error provi-
niese de dolo de la parte o de un tercero,
siempre que por las circunstancias del caso
se demuestre que sin el error el acto no se
habra celebrado, o cuando la calidad de la
cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra
circunstancia tuviesen el carcter expreso
de una condicin". De modo, pues, que si
la otra parte no garantiza la calidad acci-
dental el error no invalida el acto aunque
esa misma parte hubiera tenido conocimien-
to de que tal calidad objetivamente acci-
dental (cosa no fcil de precisar), subjeti-
vamente era tan importante para el con-
tratante vctima del error que lo haba de-
terminado a contratar,
Difieren las legislaciones chilena y colom-
biana de la referida doctrina francesa con-
tempornea en cuanto a los efectos de los
errores destructivos del consentimiento lla-
mados errores-obstculos, pues en tanto que
segn tal doctrina no compartida por Pla-
niol y Ripert el acto en tales casos es in-
existente, no puede ser confirmado y cual-
quier interesado podr, en consecuencia
pedir su invalidez, reducindose todo a un
acta de invalidez que cualquiera puede sen-
tar, en aquellas legislaciones tales errores
DO estn sancionados sino con nulidad re-
lativa.
Estas legislaciones definieron tambin un
punto que en Francia ha sido vivamente
discutido: el de si el error para que pueda
ser causa de nulidad ha de ser comn o
compartido, o simplemente unilateral. Como
la generalidad de la doctrina en dicho pas,
sllas exigen que e), error sea comn.
El error sobre el objeto, cuando se trata
de su sustancia, es preciso, pues, enfocarlo
de acuerdo con las mismas legislaciones,
con un criterio eminentemente subjetivo y
teleolgico; en cada caso corresponder al
juez decidir de acuerdo con las circunstan-
cias de la causa si el acto es o no nulo. Una
cualidad aparentemente sin importancia
podr en un caso dado resultar sustancial
si ha sido el mvil determinante, si ella es
la que uno de los contratantes, con conoci-
miento de la otra parte, ha tenido princi-
palmente en cuenta para celebrar el con-
trato de tal manera que sin ella no habra
contratado, por lo cual al no existir tal
cualidad se ha incurrido en error que ha
viciado la manifestacin de voluntad que
engendra la obligacin. Pero entonces, como
anota Capitant ,ese error "ser siempre ne-
cesariamente un error sobre el fin querido,
es decir, un error sobre la causa de la obli-
gacin porque el fin o la causa es el ele-
mento esencial del acto de voluntad creador
de la obligacin". "La sustancia como la
causa, dice Celice, es una fuerza emanada
del otro contratante. Bajo dos nombres dis-
tintos se oculta la misma accin" (L'Erreur).
La ampliacin del concepto de sustancia
ha venido, pues, a incorporar el objeto en
la causa haciendo de aqul una parte inte-
grante de sta, o sea, en definitiva a ter-
minar en la absorcin de la teora del error
por la de la causa.
El Cdigo civil espaol que tambin sigue
las huellas del Cdigo Napolen reglamenta
en su artculo 1266 la materia del error con
base exclusivamente en la teora de la vo-
luntad y siguiendo tambin las distinciones
tradicionales; junto al error sobre la sus-
tancia de la cosa que fuere objeto del con-
trato, admite el que versa sobre "aquellas
condiciones de la misma que principalmen-
te hubiesen dado motivo a celebrarlo".
Como complemento de lo expuesto es con-
veniente hacer referencia al sistema del
Cdigo civil alemn, cuya superioridad tc-
nica frente a las legislaciones inspiradas
por las distinciones tradicionales en mate-
ria de error, por l abandonadas, es incues-
tionable, no obstante las calificaciones in-
justificadas de "complejo y pesado" que le
da Josserand.
Dice as el artculo 119 del Cdigo civil ale-
mn: Wer bei der Abgabe einer Wlenser-
klarung ber dersn Inhalt im Irrtume war
oder eine Erhlarung dieses Inhalts berhaupt
nichl abgeben wollte, kann die Erklarung an-
fechten, wcnn anzunshmen ist, dass er sie bei
Kenninis der Sachlage una ei verstdndiger
Wrdigung des Falles nicit abgegeben ha-
ben wrde. Ais Irrtum ber Inhalt der Erk-
larung gil auch der Irrtum ber solche
Eigenschaften der Perscn oder der Sache,
die in Verkehr ais wesentlich angesehen
werden. (Quien al emitir una declaracin
de voluntad estaba en error sobre su con-
tenido o no quera emitir una declaracin
de este contenido real, puede impugnar la
declaracin si hay lugar a admitir que no
se habra emitido al tener conocimiento del
estado de cosas y con apreciacin razona-
ble del caso. Como error sobre el contenido
de la declaracin vale tambin el error so-
bre algunas calidades de la persona o de la
cosa, que son miradas como esenciales en
el trfico).
El artculo 120 del mismo cdigo hace ex-
tensiva la impugnacin prevista en el ar-
tculo 119 a las declaraciones de voluntad
transmitidas inexactamente por la persona
o institucin utilizada al efecto.
Como resulta del artculo transcrito, el
Cdigo civil alemn combina muy acerta-
damente los criterios objetivo y subjetivo,
para cerrar el paso a la arbitrariedad sin
por ello desconocer la importancia de la
voluntad individual.
Precisar en un momento dado esta volun-
tad, funcin psicolgica tan compleja cuyo
mvil es el fin, que segn palabras de Ihe-
ring "indomable Proteo, por su forma va-
riable, corre el riesgo de escaprsenos"
(Zweck im Recht, 14), puede llegar a ser
en un caso dado no ya difcil sino imposi-
ble. De aqu que las legislaciones estudiadas
dejen quiz abierto demasiado campo a la
arbitrariedad, dando al juez un ilimitado
poder de apreciacin.
Segn el Derecho alemn la disconformi-
dad entre la voluntad y la declaracin pue-
de presentarse de tres maneras diferentes:
a) o se yerra sobre el contenido de la de-
claracin: se dice una cosa distinta de la
que se quera decir; b) o se emite una de-
claracin que no se quera emitir en la
forma como se emiti; c) o la declaracin
se transmite inexactamente por la persona
o institucin utilizada al efecto.
Si en cualquiera de estos casos el sentido
de la declaracin tal y como se determina
por su .interpretacin diverge de la volun-
tad, hay disconformidad entre sta y la
declaracin.
En los tres casos tratados por el legisla-
dor alemn con absoluta uniformidad, el
negocio es impugnable pero slo en el su-
puesto de que el declarante no hubiera he-
cho la declaracin si hubiera tenido cono-
cimiento del verdadero estado de las cosas
y hubiera hecho una apreciacin razonable
de la situacin.
No basta uno slo de estos requisitos, de-
ben darse ambos, y para ello el juez pro-
ceder con el criterio semiobjetivo resul-
tante de la medida del inters que pona
el declarante en el punto a que se referia
su declaracin errnea y de la importancia,
de este extremo para el fin y para el valor
de todo negocio.
Cuando el error recae sobre las calidades
de la cosa o de la persona miradas como
esenciales en el comercio, en el trfico (ver-
kehr), el punto se analiza con un criterio
puramente objetivo, pero con la ventaja
para el declarante de que en tal caso se
tienen en cuenta aun las cualidades que
por ignorancia pudo no haber previsto y
que de mantenerse su declaracin podran
llevarlo a la ruina.
Por lo que hace, pues, al error sobre, el
objeto, en el Cdigo civil alemn tanto por
lo que hace al destructivo como al corruptor
del consentimiento, el problema debe enfo-
carse en cada caso desde el punto de vista
del contenido de la declaracin y la impug-
nabilidad de sta depende de la disconfor-
midad que pueda existir entre la misma de-
claracin y la voluntad, analizada tal diver-
gencia a la luz de las normas eminentemen-
te objetivas dadas en el trascrito artculo
119 de dicho Cdigo (V. Enneccerus-Kipp-
Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. I, 2).
JURISPRUDENCIA. Vase la citada en l& s voces
ERROR, EHROS ACCIDENTAL y ERROR ESENCIAL.
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto.
ERROR IN PERSONAM,* a) El error in
personam formula un caso especfico dentro
del supuesto ms general del error in ob-
jecto, y es por tal razn que su correcto tra-
tamiento sistemtico debe imputarse al ca-
ptulo destinado al error, aspecto especfico
y negativo de la Teora de la Culpabilidad.
Se deca en ocasin de ocuparse del do-
lo O) , y en punto a la referencia que all
cabe al error, que en buena realidad poda
sentarse la premisa de acuerdo a la cual
este ltimo, no es sino el caso inverso del
primero. La doctrina alemana, en gracia a
la redaccin del artculo 59 C. P. R. lo hace
de esa manera, con buen provecho para la
tcnica interpretativa, buscando la esencia-
lidad del error, es decir el caso de la excusa
dirimente, en los elementos fundantes de
figura, y as cuando la falsa apreciacin o
la ignorancia recaen en uno de esos supues-
tos conceptuales que estructuran la esencia
de la figura considerada, entonces se trata
de error apto para eliminar la imputacin
a ttulo doloso (2).
De este principio general se sigue que el
error sobre el objeto, excusa, cuando presu-
pone en la representado", del autor una
situacin ajena a la figura del delito co-
metido, porque el yerro se convierte en
esencial respecto del ordenamiento jurdico
represivo (
3
), es decir que el sujeto no est
empeado en la comisin de un ilcito pe-
nal; as, por ejemplo, quien tirando al
blanco confunde un hombre con el mueco
mvil, queda incurso en error esencial. Dis-
tinto es el caso del error por suposicin de
objeto idntico al del bien jurdico tutelado
por la respectiva figura, como cuando por
matar al adversario, se hace lo propio con
un tercero a quien se tom por aqul, se
trata en esta hiptesis del ejemplo clsico
* Por el Dr. CARLOS M. A. DE EL A.
(1) V. DELITO DOLOSO.
(2) El tema se trata con mayor detenimiento,
bajo el subtitulo de "Los contenaos del dolo", en
el trabajo antes citado de esta Enciclopedia.
(3) As lo sistematiza tambin Nez. R.. Lo
culpabilidad en el Cdigo penal argentino. Depal-
ma. 1946.
del error in personan, no relevante al ob-
jeto de excusa por la ilicitud genrica de
la conducta que, de inicio, era delictiva.
Frente a este problema la doctrina suele
embarcarse en la cuestin de la "desviacin
del curso causal" ( <) , para especular sobre
la posibilidad de que, en tales casos de error
in personam, el hecho deba de imputarse
como dolo en el intento (fallido), y culpa
en el resultado no querido, o representado
en la mente del sujeto, pero en buena prc-
tica este planteo atingente al crculo de la
causalidad que se aplica inclusive con
mejores razones al caso de la aberratio ic-
tus no debe ni puede entorpecer la co-
rrecta solucin de la casustica. La ley se-
ala en los tipos, y describe en las figuras
penales, circunstancias de hecho, y ciertos
bienes jurdicos, en forma abstracta, es de-
cir, no individualizada, salvo situaciones de
excepcin que la misma se encarga de pun-
tualizar, mediante referencias expresas; por
ello cuando el sujeto activo vulnera, con la
intencin de tal, al objeto protegido por la
prohibicin penal (muerte de alguien en el
caso) tanto da que se trate del enemigo,
o del tercero, sobre quien recae y se cumple
la accin material. Si alguno da muerte a
un hombre, como enuncia la ley, el yerro
en la individualidad no dirime la concre-
cin del tipo de homicidio, y por ello tam-
bin el problema causal que debe ubicarse
correctamente en tema de la accin, no
concurre en este irculo de cuestiones sino
a alterar los pasos dogmticos de la inter-
pretacin.
b) Ha de precederse asimismo en la for-
ma que determinan los principios generales
de la esencialidad tpica, en las hiptesis
en que el error in personam viene acompa-
ado de consecuencias que refluyen sobre
la pena.
Cuando la calidad de la persona implica
para el autor, sea un agravante, sea el des-
plazamiento del hecho haca un tipo cali-
ficado, el error sobre tal circunstancia no
puede serle atribuido en la imputacin del
tipo bsico; as quien para eliminar a su
adversario, hace fuego contra su padre, o
el que en el tumulto agrede a un funcio-
nario pblico de civil, en uso este ltimo
de sus atribuciones, convierte por error
esencial la agravante del inciso I" y del
artculo 80 del Cdigo penal, en homicidio
simple de acuerdo al artculo 79 del Cdigo
penal, y la figura especial de resistencia a
la autoridad del artculo 237 del Cdigo pe-
(4) Mezger, Tratado, trad. 2' ed. alemana por
J. A. Rodrguez Muoz, t. 2. pg. 104, Madrid.
1939. En contra, y en la postura correcta, Mag-
?ore, Derecho penal, t. 1, pg. 525, Bogot.
nal, en agresin del artculo 104. Se trata
de supuestos en que el cambio de objeto
(persona) trae aparejado correlativamente
diferencias legales en la imputacin, esto
es, no existe como en el caso de la irrele-
vancia, identidad de bienes jurdicos o, en-
tre lo que se quiso hacer y lo que realmente
se hizo, porque la identidad de sujeto pa-
sivo representaba una circunstancia valo-
rable a los ojos de la ley, y por tanto no
puede quedar a cargo de quien ignoraba o
equivocaba la situacin normativa que ca-
lificaba el hecho. Se trata siempre de esen-
cialidad en un elemento fundante de la
figura, que en este caso desplaza el tipo b-
sico que ha de imputarse a la intencin
real.
c) Con referencia a este ltimo grupo de
situaciones, es de inters plantear las hip-
tesis en que el error in personam se da en
ocasin de estar el sujeto activo en el con-
vencimiento de obrar justificadamente, o
sea cuando creyendo encontrarse para
realizar el acto penalmente tpico ampa-
rado por una causal de exclusin del ilcito,
yerra en el objeto del mismo. Es el ejemplo
de quien confunde en la obscuridad al ami-
go que llega a la casa, con un ladrn y
dispara su arma, o de aquel otro en que el
agente de la autoridad, a qu!n se ha orde-
nado una detencin, la hace efectiva con-
tra un sujeto homnimo al prevenido. En
el primer caso el autor pretende hallarse
en la situacin del inciso 6 del artculo 34
del Cdigo penal en su primer apartado, y
en el segundo, comprendido en la que de-
signa el inciso 4' del mismo precepto, pero
ambos han equivocado el destinatario pa-
sivo de tales circunstancias por error en la
persona.
Ahora bien, en tales casos si bien el equ-
voco recae en manera principal como error
en la situacin, no puede existir duda que,
objetivamente, se vulnera un sujeto distin-
to que el previsto por la. intencin del au-
tor. Puede asimilarse en la prctica de
la solucin estos ejemplos a cuantos se
refieran a casos de error esencial, con la
diferencia de que, con respecto a estos lti-
mos y en tanto y cuanto la culpabilidad
quede, al menos en la faz dolosa, totalmente
excluida, el sujeto cree y.efectivamente se
halla en circunstancias por s lcitas, o ino-
cuas (caso del tirador que confunde el blan-
co) , mientras que por aqu el autor sabe
y sabiendo quiere cometer el hecho penal-
mente tpico (muerte, privacin de liber-
tad) , aunque su equvoco radica en la pre^
tensin de tratarse de una conducta justi-
ficada por la norma. El error empero es
esencial en relacin a la circunstancia legal,
y por ello razones de tcnica interpretativa
aconsejan el tratamiento de estas hiptesis
en funcin de las causales de justificacin,
a los efectos del posible remanente culposo,
por cuanto el error en la persona no es sino
la consecuencia de una situacin jurdica
que de por s se presentaba alterada en la
representacin del autor.
d) Ejemplos de error in personam que
ofrecen inters con relacin al ttulo del
delito son aquellos en que el sujeto, cre-
yendo dirigirse a aquel sobre el que le asiste
facultad coactiva, hijo, subordinado, pupilo,
lo hace en tal manera (v. gr. amenaza, gri-
to o improperio) que injuria al desconocido
a quien confundi,
El caso de la injuria tiene de particular,
como casi no es necesario puntualizarlo, de
ser un delito de nimo, es decir que re-
quiere para su perfeccionamiento una dis-
posicin subjetiva que le es del todo-espe-
cial, en la voluntad del sujeto activo, enca-
minada a zaherir los sentimientos, ofender
o vituperar, que no alcanza a. manifestarse
de ningn modo cuando equivoca de desti-
natario en la orden, o la manifestacin ver-
bal correctiva, y por esto el delito no llega
a materializarse por falta.de un elemento
tpico en el sujeto activo (nimo de ofen-
sa) y el error en el destinatario no juega
como dirimente en tanto falta la concre-
cin de la figura, esto es, que en s, la ac-
cin material de la admonicin no podr en
principio ser injuria y por tanto careca d&
idoneidad penal a los efectos de la ulterior
consideracin del error en la persona. En
este punto la doctrina del error no alcanza
a discutirse por cuanto no puede estar en
juego la culpabilidad del autor, ya que en
tales supuestos falta por completo a ade-
cuacin al tipo legal, que es un elemento
previo a la indagacin subjetiva.
e) El error in personara y la aberratlo
ictus. Tambin la aberratio ictus pertenece
al crculo del error en el objeto del delito,
con circunstancias que son similares al error
in personara, aun cuando en esta hiptesis
sea dable en modo mucho ms legtimo,
hablar de equvoco del curso causal, puesto
que el sujeto si bien no equivoca la iden-
tidad de su objetivo, yerra en la produc-
cin del hecho mismo, y el golpe va a al-
canzar a un tercero ajeno a su intencin;
es el caso de aquel que dispara contra un
adversario definido, pero la interferencia
fortuita de la vctima, o la equvoca direc-
cin del proyectil, producen el errneo re-
sultado. Se trata, como lo apunta acertada-
mente Maggiore {), no del error en la re-
presentacin sino en la ejecucin.
Las consecuencias jurdicas de la aberra-
tio no son diferentes a las expuestas en
punto al error in persanam y as puede de-
cirse que, el hecho cometido realmente to-
ma el ttulo del delito que se quera llevar
a cabo, beneficindose el autor con las cau-
sas de justificacin o atenuantes que ha-
gan a las circunstancias de este ltimo, y
quedando a su cargo aquellas situaciones de
agravacin referidas al dolo, tal por ejem-
plo el medio empleado en la comisin (in-
cendio, catstrofe, etc.).
Es en la aberratio ictus donde doctrina-
riamente tiene mayor asidero el problema
de si la interposicin de un nexo causal
concomitante puede fundar un ttulo para-
lelo de delito doloso en tentativa y resul-
tado culposo: as, el autor tira una pua-
lada a su antagonista, y la sbita interpo-
sicin de un tercero desva sobre este l-
timo el golpe y el e'/ento que aparece evi-
dentemente fuera del marco intencional del
sujeto.
Pero si no carece de lgica abocarse a un
concurso de resultados en estas hiptesis
bifurcadas, lo cierto es qiie resulta ms
acorde con una poltica criminal efectiva,
y con la prctica penal, adherir a la cl-
sica tesis carrariana que se atiene con pre-
ferencia a la intencin del autor, para de-
cidir que subsiste en el caso la calificacin
dolosa del delito, es decir, que se debe ade-
cuar el hecho como si las lesiones o la muer-
te del tercero lo fueran del sujeto contra
quien se intent la accin,
Los principios de la adecuacin legal no
llevan desmedro alguno en la solucin, por
la identidad de los bienes jurdicos puestos
en juego. Se trata de un caso anlogo al
propuesto en los ejemplos propios de error
in objecto y las consecuencias jurdicas de
la imputacin no varan fundamentalmen-
te (V. ABERRATIO ICTUS. ERROR ESENCIAL. HO-
MICIDIO) .
V. 1& citada en la voz ABE-
(5) op. y loe. dt.
KRATIO ICTUS.
BIBLIOGRAFA. V. la citada en las notas y ade-
ms de la Indicada en la precitada voz.
ERROR IN PROCEDENDO. (V. ERROR EN
MATERIA PROCESAL.)
ERROR JUDICIAL.* STTMABIO: 1. Antece-
dentes histricos. 2. Doctrina. 3. El proble-
ma en nuestro pafs. 4. Error judicial en
materia civil y criminal.
1. Antecedentes histricos. "Tres etapas
de caractersticas inconfundibles surgen a
los ojos del investigador, las cuales, como
* Por el Dr. RICARDO N. BOBO.
ocurre en la inmensa mayora de las insti-
tuciones sociales, no tienen lmites perfec-
tamente determinados, pero son de cil
ubicacin cronolgica. Sin pecar de deta-
llistas, nos atrevemos a enumerarlas as:
primitiva, intermedia y definitiva" (i).
a) La primera abarca desde la antige-
dad hasta los siglos xrv y xv y durante su
desarrollo no puede hablarse de un derecho
al resarcimiento originado por errores judi-
ciales.
En este perodo el Estado estaba identi-
ficado en la persona del prncipe y slo por
acto de gracia ste otorgaba una reparacin
a los condenados injustamente. Como ex-
cepcin, figuraban disposiciones aisladas
pero que no respondan a un ordenamiento
jurdico estable, sino ms bien por influjo
de circunstancias especiales, tales como re-
clamos populares.
b) La etapa intermedia se extiende hasta
el surgimiento del movimiento codificador
moderno. La desintegracin del sistema me-
dieval que se iba operando y el nuevo cri-
terio que adquira la persona humana, in-
trodujeron paulatinamente elementos para
la revisin del concepto de soberana, a fin
de eliminar la identificacin entre la per-
sona del monarca y el Estado. Debido a
este influjo se concretaron normas que am-
paraban a los particulares, por lo menos en
cuanto al derecho de una nueva substan-
ciacin del proceso. As tenemos en Francia
las ordenanzas de Felipe IV (1340), Luis IX
(1479) y la de 1670, esta ltima vigente
hasta la Revolucin de 1789. Sin embargo,
se nota todava la falta de una legislacin
integral sobre la materia. "La gracia real,
pues, alternaba con los preceptos legales
que a la postre iban a sustituirla" (

) .
En el aspecto legislativo, merecen citarse
la ordenanza de Leopoldo de Lorena en 1707
y el artculo 46 del Cdigo Penal de Leo-
poldo de Toscana de 1786, que consagraba
el derecho a. una reparacin amplia a las
vctimas de los errores judiciales. A pesar
de varias iniciativas y proyectos que conta-
ban con la opinin favorable de los filsofos
y socilogos ms importantes de la poca,
durante la Revolucin Francesa slo de
manera espordica se otorgaron indemni-
zaciones a los condenados injustamente.
c) Etapa definitiva. El principio de la
soberana popular adoptado por las nacio-
nes modernas, se refleja en la consagracin
de las garantas individuales, entre las que
se cuenta el derecho a la reparacin a cargo
(1) Colombo. L. A., Culpa aquiliana, cap. 3, "La
responsabilidad del Estado por errores judiciales",
'g. 492. Ed. Tea, Bs. Aires, 1947.
'2) Op. cit.
del Estado de los errores judiciales. As te-
nemos la ley penal de las dos Sicilias pro-
mulgada en 1869, que sigue las huellas del
Cdigo de Toscana.
En Suiza, 16 cantones adoptaron leyes al
respecto entre los aos 1850 y 1893. En
Francia, recin en 1895, al reformarse el
Cdigo de instruccin criminal, se recono-
ci el derecho a exigir resarcimiento por
las condenas injustas. En Espaa, la ley
del 7 de agosto de 1899, el Cdigo penal de
la marina y el Cdigo penal de 1928, sea-
lan la evolucin de la legislacin respectiva.
A su vez, en Italia, los hechos no se con-
cretan hasta, el Cdigo de procedimiento
penal de 1913. Anlogas disposiciones san-
cionaron otros pases europeos: Suecia en
1886, Dinamarca en 1888, Austria en 1892,
Blgica en 1894, Portugal en 1895 y 1896,
Alemania en 1898 y 1904, Hungra en 1896,
Noruega en 1887, Islandia en 1888, etctera.
"La mayora tienen puntos de contacto,
susceptibles de catalogarse en la siguiente
forma: la indemnizacin se concede al de-
tenido o al condenado injustamente; no s
otorga, por el contrario, cuando el presunto
reo ha incurrido en dolo, culpa o actitudes
ambiguas que pudieron dar lugar al error
judicial; en caso de muerte, el derecho a la
reparacin pasa a los causahabientes del
imputado (esposa e hijos); se seala un
trmino prudencial para deducir la accin
resarcitoria; el Estado puede repetir, con-
tra quienes dieron motivos a la equivoca-
cin, lo pagado en concepto de daos y
perjuicios; la sentencia absolutoria se pu-
blica en los peridicos del gobierno, y, a
veces, en un diario de la provincia en que
la condena es anulada; etctera" (
3
).
En Amrica, el Cdigo penal mejicano de
1871 sigue los lincamientos generales de las
leyes europeas. Mucho ms tarde, una ley
federal norteamericana de 1938 concede el
derecho a una indemnizacin a los conde-
nados por error y es similar a sus antece-
dentes de Europa; debido a la organizacin
poltica de Estados Unidos, esta ley se apli-
ca en forma limitada.
En los pases que carecen de normas ex-
presas al respecto, slo una decisin legis-
lativa puede permitir a las vctimas una
reparacin por el dao sufrido.
2. Doctrina. La necesidad de asentar el
derecho a la reparacin por errores judi-
ciales sobre bases propias, distintas del ca-
rcter de gracia otorgada excepcionalmen-
te, indujo a los autores a buscar teoras que
dieran un fundamento cientfico a la mate-
ria tratada. Es necesario remarcar la dife-
(3) Op. cit.
rencia que existe entre la gracia, que tiene
un efecto negativo puesto que tiende a im-
pedir el cumplimiento de las sanciones y
que adems puede concederse a verdaderos
culpables, y la accin resarcitoria que tiene
consecuencias positivas, ya que procura
aminorar o suprimir el dao causado equi-
vocadamente.
a) Teora de la relacin contractual. Se
basa en la construccin roussoniana del
contrato social; como el particular ha re-
nunciado en favor del Estado de una parte
de su libertad a fin de que ste le brinde
proteccin, el error judicial llevara impl-
cita la violacin de este contrato. La obje-
cin formulada a esta teora consiste en
que el Estado, por su voluntad, nunca in-
fringe obligaciones. Observamos que esta
doctrina sera inaplicable en nuestro De-
recho por el artculo 929 del Cdigo civil,
en cuanto dice que "el error de hecho no
perjudica cuando ha habido razn para
errar..."
b) Teora de la utilidad pblica. Cono-
cida tambin como de la obligacin cuasi-
contractual. Sostiene que al administrar
justicia en forma equivocada el Estado se
ha procurado a s mismo una utilidad; debe
por lo tanto, indemnizar por el dao cau-
sado; debe hacerse notar, no obstante, que
dicha utilidad no existe y que, por el con-
trario, el Estado lesiona su propio prestigio
y autoridad.
c) Teora de la culpa extra-contractual
o aquiliana. Segn esta teora, la responsa-
bilidad del Estado deriva del hecho ilcito
cometido al juzgar errneamente. No con-
templa, sin embargo, aquellos casos en los
cuales el error no es atribuible al dolo o
culpa de los jueces (falso testimonio, dic-
tamen pericial inexacto, imperfecciones pro-
cesales, etc.). Esta doctrina sostiene, ade-
ms, que el error debe ser enmendado del
mismo modo como lo es la falta en que
incurren los individuos en el campo del
Derecho privado.
La crtica que comnmente se le formula,
es que no se puede aplicar al poder pblico
las mismas reglas del Derecho privado. Ade-
ms, en el supuesto que se rigiera el caso
analizado por el Derecho privado (arts. 1077
y 1109 del Cd. civ.), en virtud del artculo
909 citado supra, el Estado sera irrespon-
sable asi tambin, por haber incurrido en
un error de hecho difcil de evitar.
Como dice Herrera "puede no existir falta
alguna de los agentes del Estado o de las
instituciones en el error cometido: ste ha
sido, tal vez, la consecuencia de un con-
junto de circunstancias fortuitas; l era in-
evitable: no poda dejar de producirse, y
en tal casp, la consecuencia lgica sera re-
husar todo derecho a la vctima" (
4
).
d) Teora del riesgo profesional. La ley
francesa de 1895 sobre reparacin de erro-
res judiciales estaba fundada en esta teo-
ra, "la misma que existe hoy en materia
de accidentes del trabajo, que presume la
culpa del Estado y ordena la indemnizacin
correspondiente en el caso en que se inicie
legalmente un recurso de revisin en vir-
tud del cual se produzca la absolucin del
procesado" ($).
Como vemos, se aplican los principios que
rigen en la legislacin del trabajo, en la
cual la responsabilidad del patrn existe
an sin culpa suya.
Se le ha criticado, como a la anterior, la
identificacin que hace entre el Derecho
pblico y el privado, ms an en este caso
en que la administracin de justicia por
parte del Estado no tienen ningn fin de
lucro, al revs de lo que ocurre en el caso
del patrn.
e) Teora de la obligacin moral, No
acepta que la reparacin sea un deber ju-
rdico, sino que sostiene que viene impuesta
por las normas de la equidad; de acuerdo
con ella, se apartara el problema de su m-
bito jurdico, ya que para ser fundamentado
cientficamente debe buscar su gnesis den-
tro del Derecho positivo, y no en simples
valoraciones subjetivas.
f) Teora de la obligacin jurdica de
asistencia pblica o de la solidaridad social.
Segn sta, los principios de solidaridad y
mutualidad, esencia de las instituciones re-
publicanas y democrticas, seran el fun-
damento de la obligacin que tiene el Es-
tado de resarcir los daos provocados a
condenados inocentes. As como ante una
catstrofe, el Estado concurre a aliviar los
daos sufridos, de la misma manera ante
un conjunto fatal de hechos que dieren lu-
gar a un error judicial, aqul debe actuar
de la misma forma.
Esta teora, la ms moderna, cuyo prin-
cipal sostenedor es Rocco, es la predomi-
nante en la actualidad.
Sin embargo, tiene planteos similares a
la teora de la obligacin moral.
3. El problema en nuestro pas. Esta ma-
teria no ho sido contemplada en nuestra
legislacin, en evidente retardo con respecto
a sistemas jurdicos extranjeros, algunos
de los cuales han sido repasados en el pa-
rgrafo 1, punto c).
Los tratadistas concuerdan en sealar la
(4) Herrera, J, La reforma penal, pg. 276, Bs.
Aires, 1911.
(5 ) Ramos. J. P., C urso de Derecho penal, t. 4,
pg. 165, Bs. Aires. 1928.
necesidad de llenar ese vaco. Asi Spota es-
pera una "futura legislacin especial que
remedie, especialmente en las causas cri-
minales, las graves consecuencias de las
detenciones indebidas o de los errores in
procedendo o in judicando" ().
Bielsa, por su parte, al estudiar el tema
en un trabajo que merece comentarse in
extenso ("), lo divide en dos partes: 1')
trminos generales de la cuestin, y 2')
principales causas de los errores judiciales.
Hagamos un somero anlisis de la posicin
de este tratadista.
Refirindose al punto i"), expresa que la
necesidad de reparar los errores de los jue-
ces tiene un presupuesto jurdico-poltico
innegable. Es necesario mantener en el es-
pritu pblico la conviccin de que el Es-
tado protege ntegramente los derechos y
garantas del individuo y de la sociedad.
Para ello debe sancionarse una ley que ins-
tituya expresamente la obligacin de re-
parar el dao causado por error judicial.
Es una obligacin del Estado. Enumera a
continuacin, los trminos en los cuales
debe plantearse la cuestin, a saber: a)
cuando los errores afectan la libertad y el
honor, la reparacin se justifica, ms an
que cuando afectan solamente al patrimo-
nio; b) los medios de reparacin pueden
ser dos, el primero de carcter formal (re-
curso de revisin, etc.); el segundo, con-
cierne a as consecuencias, y as tenemos,
por un lado, reparacin pecuniaria, y por
el otro, reparacin moral; c) la reparacin
debe tener un fundamento jurdico. No se
puede fundar en la responsabilidad de las
personas privadas; d) no puede hablarse
de responsabilidad del Estado en lo que
atae a errores judiciales, sino simplemen-
te de una obligacin de reparar las conse-
cuencias de ese error. La ley debe basarse
en un principio que no sea el de responsa-
bilidad sino en el de garantir la integridad
de la justicia.
Refirindonos al punto 2'), digamos que
enumera las principales causas de ios erro-
res judiciales, que a su juicio son: a) las
pericias equivocadas; b) la pasin pblica
que coacciona sobre el juez hacindolo fa-
llar injustamente; c) pruebas viciadas, co-
mo los testigos falsos, y en relacin a stos
testigos, en general, la difcil tarea de
valorarlos y discriminarlos debidamente, la
(6) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil,
t. !. "Parte general", vol. 3 ( 4) , pg. 398, Bs. Ai-
res, 1951.
(7) Bielsa, R., "Las victimas de los errores ju-
diciales en !as causas criminales y el derecho a la
reparacin", en An. nst. Derecho Pblico, t. 2.
pg. 411.
desigualdad entre la acusacin y la defensa,
etctera; d) el estado de espritu de los
jueces, que puede influir en sentido nega-
tivo sobre sus sentencias
Por su parte, Marcelo Finzi cree "que la
causa ms comn de error judicial, mucho
ms que las imperfecciones del procedi-
miento penal, segn lo que cree Alsberg, es
la falta de nociones psicolgicas por parte
del juez, y en general su escaso conocimien-
to de las disciplinas que se refieren a la
criminalidad" (),
Como conclusin: para, Bielsa es necesa-
rio que al restablecimiento del orden jur-
dico, siga una reparacin de ndole patri-
monial y tambin moral.
La negacin que ste hace de la teora
de la responsabilidad del Estado, no es com-
partida por otros autores. Entre ellos Al-
berto Spota y Julio Cueto Ra. El primero
dice ('>) "los errores judiciales pueden dar
lugar a la responsabilidad, aunque se ar-
guya que una ley habla por boca de los jue-
ces, todas las veces que exista una falla en
la administracin de justicia (artculos 1112
y 1113)". Ms adelante agrega (i): "Tarda
ya bastante tiempo el rgano legislativo en
amparar a aqullos que padecen las conse-
cuencias de una indebida pena, o an, de
una detencin sin justa causa. Por lo de-
ms, ya hemos sostenido que nada impide
la configuracin de un dao resarcible que
reconoce su causa en la falta de la admi-
nistracin de la justicia, por error judicial,
especialmente en los procedimientos cri-
minales.
"Cuando se trata de daos inferidos en
el ejercicio de sus funciones, por los miem-
bros de ese poder judicial o por los auxi-
liares y agentes en la administracin de
la justicia, la ley civil ya ha dado una res-
puesta terminantemente asertiva al pro-
blema de la responsabilidad extraeontrac-
tual y del adecuado resarcimiento por el
Estado. El artculo 1112 establece esa res-
ponsabilidad del agente o funcionario. El
precepto siguiente hace surgir el deber re-
sarcitorio, como inherente a] riesgo creado
por la funcin encomendada, al que dio la
incumbencia, en el caso, al Estado (artculo
1113), sin perjuicio de la nocin de garanta
que se desprende de los artculos 1122 y 1123,
y que suministran un fundamento complejo
a la responsabilidad por el hecho de otro.
Y repetimos que nada obsta a que, por mala
organizacin del servicio estatal quepa de
(8) Finzi, M., "El error judicial y la cultura
psicolgica del juez", en La Ley. t. 39, og. 1039.
(9) Spota, A. O., op. cit., pg. 398.
(10) Op. cit., pg. 552
hablar de responsabilidad del Estado por
hecho propio (artculo 1109), es decir, por
el hecho del servicio y no slo por hecho
de servicio". En general, Spota se manifiesta
favorable a la teora' de la responsabilidad
extracontractual del Estado.
A su vez Julio Cueto Ra, sostiene: "El
error judicial se produce generalmente por
una concatenacin fatal de circunstancias
que se traduce en la condena injusta, y sin
que sea posible sealar en determinado o
determinados funcionarios o emplearlos una
conducta negligente o culpable. Ha habido
un vicio, una imperfeccin, un defecto, una
falta, en el mecanismo procesal. Podemos
en este caso establecer la responsabilidad
del Estado? La respuesta debe ser afirma-
tiva. Ha habido una falta en el servicio.
Estarnos frente a una culpa propia de la
administracin judicial, y habiendo ocasio-
nado un dao, debe indemnizar a quien lo
ha sufrido" (").
4. Error judicial en materia civil y crimi-
nal. La institucin tiene diversos modos de
operar segn las competencias. En materia
civil, por la regla umversalmente admitida
res judicata pro vertate habetur, el error
judicial no dara lugar a una indemniza-
cin. Distinto es el caso de los juicios cri-
minales, en los que el concepto de cosa
juzgada es ms flexible, porque en ellos
puede causarse un perj ui ci o irreparable
como es la privacin de libertad.
En cuanto al error debido a la interpre-
tacin que hacen los jueces de la ley, hay
que distinguir entre los debidos a la volun-
tad del juez y los involuntarios. En este
ltimo caso, nada puede agregarse, pero
ante la primera posibilidad, ante una inter-
pretacin maliciosa del juzgador, la respon-
sabilidad no corresponde al Estado en for-
ma directa sino al magistrado culpable.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y olas.
ERRORES DE LA SENTENCIA.* En su
comn acepcin error significa defecto,
equivocacin, desacierto, culpa y por exten-
sin juicio o criterio falso.
Trasladado este concepto al lenguaje ju-
rdico y en lo que atae al punto materia
del presente, consecuentemente, cabe decir
desde un punto de vista general, que "erro-
res de la sentencia" son los defectos de que
(11) Cueto Ra, J., "La responsabilidad del
Estado por los errores Judiciales en las causas cri-
minales", en Jurisprudencia sobre responsabilidad
extracontractual, t. I. pg. 339, Inst. Juris. Facul-
tad C. J. y S. de La Plata,
Por el Dr. FUX O unos.
adolecen los fallos, ya sea por omisin o
por equivocacin.
Errar es propio del hacer humano. La
sentencia, obra del hombre, no escapa a ese
destino.
Su enumeracin no puede ser sino mera-
mentE enunciativa, por tratarse de un fe-
nmeno jurdico de manifestacin asaz va-
riable, lo que no es impedimento para cla-
sificarlos como de forma o fondo, de hecho
o de derecho, esencial o no, ce origen o de
copia, etctera.
Es de forma, cuando no lesiona la sus-
tancia de la decisin; caso tpico el error
material, por omisin o por equivocacin.
Como ejemplos de los primeros pueden
consignarse: la falta de fecha o de la firma
del juez, o del nombre de alguna de las
partes; no transcripcin involuntaria por el
dactilgrafo de palabras o frases, en grado
tal que tronchen la inteligencia de los fun-
damentos; referencias sobre foliatura, de-
jadas en blanco; no pronunciarse sobre al-
guna de las cuestiones planteadas, como
ser: defensas, excepciones, tachas, rubros,
imposicin de penas accesorias; inconside-
racin por inadvertencia de pruebas deci-
sorias, etctera.
Como ejemplos de los segundos pueden
citarse: el error aritmtico, de fechas, citas
y de texto o en la apreciacin de la prue-
ba; cambios en el nombre de las partes; en
cuanto dispone un resarcimiento no recla-
mado; distinta calificacin jurdica de la
accin: de motivacin, cuando se condena
por pluralidad de delitos y la acusacin es
por uno slo; o considera cuestiones no
planteadas o cuando se pronuncia extra pe-
tita, sin decidir sobre las cuestiones plan-
teadas; cuando se tiene por parte a quien
no lo es; o rechaza la accin no obstante
e} demandado haberse allanado; cuando
existe contradiccin entre el acuerdo y la
sentencia; si en vez de ijar el monto de
la condena, difiere la decisin a arbitros.
El error material es fcilmente advertibk
y subsanable, ya que en la generalidad de
los casos, no entra en el mbito aprecia-
tivo, se evidencia por s mismo y la duda,
a su respecto, es nfima.
Es de fondo cuando la lesin se infiere
a la sustancia, no siempre es fcilmente
perceptible, se presta a la duda y puede
acarrear consecuencias irremediables.
Al igual que los errores de forma, pueden
ser por omisin o por equivocacin.
Como de omisin, lo e el caso, cuando la
sentencia no hace referencia a alguna de-
fensa fundamental o excepcin, olvidando
un pronunciamiento expreso sobre el pro-
blema en debate.
La complejidad o el volumen de ciertos
casos a veces ambos presupuestos s con-
citan se da el de expedientes no slo vo-
luminosos, sino adems complejos, hacen
que el magistrado, an siendo de reconocida
competencia, pierda de vista algn punto.
Por ello es peligroso confeccionar las sen-
tencias al dictado, con mayor razn cuando
se es novel en ese quehacer, excepto cuando
una a la experiencia, un estudio exhaustivo
del expediente y tenido la precaucin de
anotar los puntos sobre los que versa la
litis, como as sealar aqullos sobre los que
debe recaer un pronunciamiento expreso, en
dicho supuesto en que los problemas a re-
solver sean mltiples y variados.
Si bien, si no deseable, es excusable el
error en esta clase de juicio, resulta intole-
rable en expedientes carentes de dificul-
tades.
La generalidad de las personas extraas
al ambiente judicial, conciben la justicia
como algo perfecto y no como en realidad
es, perfectible; su fe no admite la posibi-
lidad del error, sin embargo su real exis-
tencia est regida y reconocida por la pro-
pia legislacin, al disponer una serie de
medidas o remedios para que puedan ser
corregidos, preocupacin del legislador de-
mostrativa de su posibilidad y que denota
un ndice de frecuencia.
En ltima instancia, todo error de as
sentencias le es imputable al juez, ya que
an en los casos de error material, cuyo
autor fuere el dactilgrafo, es elemental
que antes de su firma y por mucha que sea
la confianza que inspire el empleado que
la transcriba, efecte una lectura detenida
y definitiva del texto.
En general, los errores de fondo, estn en
relacin con los quilates del magistrado.
Por lgica, sern menos, cuando el juzga-
dor rena condiciones de laboriosidad, cien-
cia y tica, en suerte tal, que carta pronun-
ciamiento constituya una pieza jurdica y
no exponente de conocimientos epidrmi-
cos, o est influida por la pasin poltica,
o sea producto de la. amistad, influencia o
recomendacin, etctera.
La Constitucin de la Repblica Argen-
tina, no es consecuente en lo que i especia
al Poder Judicial, en su tcnica respecto de
los requisitos mnimos requeridos para des-
empearse como juez, ya que nada dice al
respecto, contrariamente a la enumeracin
expresa que para los miembros de los Pode-
res Ejecutivo y Legislativo, consigna sobre
el punto en los artculos 40, 47 y 78, Carta
Magna de 1853, disponiendo slo en su ar-
tculo 97 que "ninguno podr ser miembro
de la Corte Suprema de Justicia, sin ser
abogado de la Nacin, con ocho aos de
ejercicio y tener las calidades requeridas
para ser senador".
Existen en las leyes que organizan la jus-
ticia disposiciones de carcter general so-
bre los requisitos para ser magistrado, a
saber: ttulo habilitante de abogado, edad
mnima, y an cierto nmero, variable se-
gn jerarqua, de aos de ejercicio profe-
sional, a los que deberan agregarse otros
como ser, para los que abrazan la carrera
de la magistratura,, la posesin de estado
judicial, ttulos demostrativos de una ver-
sacin notoria en la materia a entender,
adquiridos mediante una definida y perma-
nente vocacin.
Los magistrados, de la Corte Suprema y
dems tribunales inferiores, por nuestra
Constitucin, los nombra el presidente de
la Nacin, con acuerdo del Senado, sistema
objetable, que data de 1853, ya que siendo
ios representantes de ambos poderes, gene-
ralmente, expresin de una poltica, es di-
fcil que el nombramiento no est influido
por ella, siendo asimismo difcil que recaiga
sobre quienes no se encuentren vinculados,
an cuando no militen activamente en la
poltica del partido gobernante.
Es aconsejable y con ello se afianza la
justicia, una reforma constitucional que de-
jara en manos del propio Poder Judicial la
designacin de sus magistrados, entresa-
cndolos de sus propios cuadros, en base
al legajo de los candidatos, como ser: anti-
gedad, concepto, ciencia, etctera.
En los Cdigos de procedimientos, existen
remedios para el mal de errar, que consis-
ten en los distintos recursos que se dan
contra el fallo, siendo los ms importantes
y conocidos, la aclaratoria, el de apelacin
y el de nulidad,
El procedimiento ms directo para co-
rregir el error es la aclaratoria, que consiste
en una peticin escrita, puntualizndolo,
con el fin de que se lo rectifique, pudiendo
fundarse.
Este escrito debe ser presentao al da
siguiente de la notificacin de la sentencia
y es de trmino perentorio (art. 222, Cd
proc. civ. y corn. de la Cap. de la Rep. Arg;
95, de la ley 12.984, etc.).
Abarca los supuestos de error material,
oscuridad: de los conceptos y omisin sobre
alguna de las pretensiones deducidas y dis-
cutidas en eJ juicio.
La suerte do la aclaratoria s sustenta
en la evidencia del error, pudiendo resol-
verse de conformidad o desestimarse; su-
puesto en el que si s& insiste en sostenerla,
u correccin compete al Tribunal de Al-
zada, por la va de! recurso de apelacin.
Como el trmino para solicitar la acia
ratona es perentorio y la misma no inte-
rrumpe el de apelacin, es aconsejable for-
mular en un solo acto procesal el pedido
de aclaratoria, dejando interpuesto para
el caso de denegatoria el de apelacin en
subsidio, ya que si por cualquier circuns-
tancia la aclaratoria no fuere resuelta en
plazo perentorio, se correra el riesgo de
perder la apelacin, en la espera que se re-
solviese la primera, por lo que es conve-
niente expresar los respectivos agravios
supeditndolos a las resultas de la aclara-
toria.
La desestimacin de la aclaratoria, si no
se consiente el auto que la deniega, no im-
plica para su peticionante el cierre de la
cuestin, ya que estando abierto el recurso
de apelacin, puede por esa va, insistir
ante la Cmara, para que sta al pronun-
ciarse, revea as tambin el punto origen
del diferendo.
En el Fuero Federal, la aclaratoria se rige
por el articulo 232 de la ley 50, que al res-
pecto dispone: "No se interpondr recurso
de apelacin de una sentencia por oscuri-
dad o ambigedad de sus clusulas, por
error material respecto de los nombres,
calidades y pretensiones de las partes o por
simple error de clculo en su parte dispo-
sitiva; pero se podr pedir en estos casos
dentro de tres das, aclaracin de la duda
o rectificacin del error. El juez resolver
lo que corresponda respecto de esta peti-
cin sin sustanciarla, y de su resolucin
sobre este punto, no admitir recurso al-
guno".
Pero ms efectivo que el simple recurso
e apelacin contra los errores rte la sen-
tencia, lo es el de nulidad, ya que el mismo
est enderezado contra aquellos fallos pro-
nunciados en violacin de la forma y so-
lemnidad que prescriben las leyes, o en vir-
tud de un procedimiento en que se hayan
omitido las formas sustanciales del juicio
o incurrido en algn defecto de los que por
expresa, disposicin de derecho anulen las
actuaciones (arts. 237, Cd. proc. civ. y com.
y 233. ley 50, etc.), defectos que en defini-
tiva no son otra cosa que errores del pro-
nunciamiento, tanto en lo que respecta a
su forma, como a su fondo. Es importante
de sealar que este recurso, slo puede de-
ducirse contra las sentencias de que pueda
interponerse apelacin (art. 238, Cd. et. ).
JCRISPR.U ENC A. - -Los errores materiales conte-
nidos cu la sentencia deben subsanarse por va de
aclaratoria, ya que el no hacerlo importa su con-
sentimiento tcito (C. N. T., Sala 4?, 30-5-951, Fa-
llos, i. 12, pSg. 40). La confusin dl nombre de
l.is partos en rxie se incurri en IR sentencia cons-
1tuye un error material cuya correccin encua-
dra dentro de la rbita de las facultades conferi-
das al juzgador por este articulo (C. N. T., Sala 3%
31-3-948, Fallos, t. 3, pg. 691. Aunque no medie
ecurso de aclaratoria, los errores aritmticos pue-
den ser rectificados en cualquier momento (C. N.
Mendoza. 14-11-952). Es nula la sentencia que
dispone el resarcimiento de un dao emergente,
cuando la demanda se circunscribi a reclamar
el resarcimiento del lucro causante (C. C. Rosario,
13-6-952, I. L., t. 69, pg. 481). La sentencia como
acto jurdico procesal requiere la firma autgrafa
al final de la misma del juez interviniente, siendo
dicho requisito un elemento constructivo del ac-
to; no es sentencia el instrumento agregado a los
autos, solamente suscripto por el actuario con la
frmula "ante m" y existe violacin de un tr-
mite esencial y nulidad de las actuaciones poste-
riores al llamamiento de autos (C. C. La Plata,
Sala 2?, 9-4-953, I.. L., t. 70, pg. 192). La scnten-
c a que no obstante absolver al acusado no se
pronuncia acerca del carcter calumnioso de la
acusacin formxxiada por el querellante, expre-
samente reclamada por !a defensa en la audiencia
del art. 575 del Cd. de proc., adolece de una omi-
sin que trae aparejada la nulidad del pronun-
ciamiento que el tribunal debe declarar de oficio,
por ser de orden pblico (C.N. P., 13-3-953, L. L.,
t. 70, pg. 136). Adolece de una insanable nulidad
la sentencia que en su nico considerando si bien
formula una vaga alusin de los "hechos" de la
causa, trata y valora nicamente las probanzas
que se relacionan con el delito que se habra per-
petrado mediante uri documento agregado a los
autos, omitiendo toda referencia a la tentativa de
estafa con xiso de otro documento tambin agre-
gado, no obstante lo cual concluye el fallo ab-
solviendo al acusado de uno y otro delito (C. N. P.,
2-1-3-953, L. L., t. 70, pg. 146). Es absolutamente
nula la sentencia que Junga como dos delitos in-
dependientes el hecho nico materia de la acu-
sacin, fiscal (C.N. E., 8-5-953, L. L., t. 71, p-
gina 56). Es nula la sentencia de Cmara que de-
clara no ser do aplicacin ni caso el decreto
20.268/46 y si el 33.302/45, omitiendo tratar lo
relativo a la indemnizacin por falta de preaviso
del art. 157, Inc. 1 del Cd. de com.. pedido expre-
samente en la demanda (S. C. Bs. Aires, 28-4-953.
L. L,, t. 71, pg. 272). Debe miniarse la sentencia
si los ementes probatorios son insuficientes y
cabe complementarlos con los ce otros expedien-
tes que se sustancian rute el mismo tribunal (C.
C.P.. Sala B, 3-8-953, L. L., t. 72, pg. 571). Ss
nula la sentencia si el acusado por mero encubri-
miento es condenado por robo (C. N. P., 28-7-953,
L. L., t. 72, pg. 306). Es nula la sentencia en que
no se absuelve o condena especficamente a las
distintas personas que son sujetos del pronuncia-
miento (C. N. C., Sala A, 20-11-953, L. L., t. 73,
pr. 556). Es nula la sentencia que se pronuncia
riti patita y no decide expresamente las cuestio-
nes planteadas por las "partes ( C. N. C-, Sala B,
12-10-953.L. L., t. 73, pg. 416). No procede el re-
curso de nulidad fundado en que la sentencia
condena a! Pago de intereses que no fueron soli-
citados eu la demanda, ya qxie tal agravio es repa-
rable por va del recurso de apelacin y versa so-
bre una, cuestin accesoria (C. N. C., Sala B, L. L.,
t. 74, pg. 758). S son distintos los puntos liti-
giosos y no revisten en derecha un carcter sub-
sidiario, procede declarar nxilo e! fallo qxie se ha
pronunciado cois respecto a una sola de las de-
fensas C. N. P,, Sala 3'. 30-4-954, L. I... t. 75,
pg. 395 K Determina la nulidad de la sentencia el
omitir la. imposicin de !a pena complementaria
ci inhabilitacin por el delito de malversacin rte
caudales pblicos. Tal nulidad esencial debe ser
declarada de oficio (C. C. C., Uruguay, 6-8-953,
L. L., t. 76, pg. 264). Si de las constancias del
expediente resulta que la sentencia fue dictada
con violacin de la norma del art. 10 del Cd. de
proc. crim., que dispone en caso de locura sobre-
viniente la suspensin de los procedimientos cuan-
do la causa se halla en plenario, hasta que el loco
recupere el uso de su razn, dicha violacin pro-
voca la nulidad del fallo aludido y de lo actuado
en consecuencia, conforme con lo preceptuado por
el art. 512 del Cd. proc. citado (C. S., 25-3-954,
L. L., t. 77, pg. J28). Corresponde declarar la nu-
lidad de oficio del veredicto y de la sentencia pro-
nunciados por e! tribunal de trabajo, que carece
de toda motivacin con respecto a las conclusio-
nes de hecho a que arriba la Cmara y se limita
a dar por aprobadas sin hacer ni siquiera refe-
rencia a las pruebas en que se fundamenta (S. C.
Bs. Aires, l"-3-955, L. L,., t. 78, pg. 177). Debe de-
clararse la nulidad de la sentencia, por va de re-
curso, cuando se ha prescindido de algunos de los
requisitos que deben preceder al pronunciamiento,
porque la parte no ha podido reclamar en la Ins-
tancia, desde que slo tiene conocimiento de la
nulidad despus de dictada la sentencia y el Juez
no puede declararla por extincin de su Jurisdic-
cin (C. 2? C. C. La Plata, Sala 2?, 5-5-953, L. L.,
t. 71, pg. 229). Es nula la sentencia que no acata
la resolucin de la Corte de Buenos Aires, que de-
termin la calificacin laboral del actor, sobre cu-
yas bases habra de pronunciarse. La omisin en
la nueva sentencia, de las razones jurdicas por
cuya virtud no se pudieron ajustar las remunera-
ciones reclamadas, acarrea su nulidad, declarable
de oficio (S. C. Bs. Aires, 28-4-953, L. L.. t. 71,
pg. 11). La sola resolucin de la excepcin de
incompetencia con omisin de las dems opuestas
conjuntamente por el ejecutado, no autoriza a de-
cretar la nulidad de la sentencia, si no se inter-
puso el recurso pertinente (C. N. C., Sala A, 19-8-
953, L. L., t. 72, pg. 91). No surte efecto y debe
tenerse por inexistente, la sentencia que no toma
en consideracin una cuestin esencial planteada
en oportunidad (C. S., 29-3-954, L. L., c. 74, p-
gina 508). La circunstancia de que en la senten-
cia se haya tenido por parte a la actorn por si,
y en representacin de su hijo menor, cuando slo
invoc este ltimo carcter, no es suficiente para
anular el fallo, por tratarse de un error reparable
por el recurso de apelacin tambin concedido
(C. N. C., Sala C, 5-11-953, L. L., t. 74, pg. 306).
BIBLIOGRAF A. Alsina. H.. Tratado terica-prc-
tico de Derecho procesal civil y comercial, Bs. Ai-
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de procedimiento civil comentado. Bs. Aires, 1948.
Krotoschin. E., y Ratti Jorge. A. P., Cdigo de
trabajo anotado.
ESCALA DE LAS PENAS.* El Cdigo
penal argentino, en su artculo 5, seala
que las penas que l establece son las de
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin,
enuncindolas en orden gradativo. de ma-
yor a menor gravedad.
Luego, en el libro II, parte especial del
mismo Cdigo, las va distribuyendo como
Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLJNO.
susceptibles de ser aplicadas segn el delito
que se reprima. Y entonces se advierte que
todas ellas pueden contar con un mnimo
y un mximo de duracin o intensidad. Es
la amplitud de mrgenes de cada penali-
dad, dentro de la cual podr el juzgador
moverse, a fin de adaptarla al caso con-
creto, con mayor justeza, y que corutituye,
al decir de Soler, el elemento de adapta-
cin de la pena ms caracterstico de las
leyes modernas.
Se est frente a la desaparicin de la
condicin abstracta de la pena, tal cual fue-
ra prefijada por el legislador, para conec-
tarse con el delito, hecho histrico. Es un
aspecto del problema de adaptacin que se
ha denominado individualizacin de la pena.
Claramente sintetiza Maggiore, "que en
la historia del Derecho penal se han dispu-
tado el campo, y lo han dominado alter
nativamente, dos sistemas: el de libertad
mxima y el de legalidad estricta. A veces
se ha atribuido al juez el ms amplio poder
discrecional al aplicar la pena, y a veces
se le han impuesto lmites de legalidad
hasta atarle las manos y convertirlo en una
especie de mquina calculadora y distri-
buidora de penas fijas e inalterables. Triun-
fa el primer sistema en los regmenes auto-
ritarios, en que el juez es expresin directa
de la soberana (como acontece hoy en la
Rusia sovitica, como suceda en la Ale-
mania nazista); el segundo sistema, afe-
rrado al principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, se consolida en aquellos
perodos en que las libertades populares
imperan sobre el despotismo".
La ley penal argentina reconoce al juez
un innegable poder discrecional. En primer
trmino cuando, por la existencia de penas
paralelas y alternativas, puede escoger una
u otra. En segundo lugar, y aqu es donde
se ejercita ms notoriamente la discrecio-
nalidad, cuando establece su monto.
Claro est que, como discrecional no es
sinnimo de arbitrario, quien juzga debe
atarse a criterios legales presupuestados.
Pero aun as, constituye un paso al frente,
en comparacin al rgido sistema de las
leyes penales de la antigedad, en donde
cada infraccin se sancionaba con una pena
fija, de monto inmodificable, sin conside-
rar para nada ni la personalidad del autor
ni las circunstancias que podan caracte-
rizar al caso.
El Cdigo argentino ha recogido esa mo-
derna necesidad y, tanto en las penas pri-
vativas de la libertad (reclusin y prisin),
como en las pecuniarias (multa), como en
las privativas de derechos (inhabilitacin),
establece un mnimo y un mximo de dura-
cin o de dinero, segn los casos. Slo sig-
nifican una excepcin las penas de reclu-
sin o prisin perpetua que prefija el ar-
tculo 80 y las de inhabilitacin perpetua
previstas para algunas situaciones, y, rela-
tivamente, la de inhabilitacin, cuando, co-
mo en el caso del artculo 275, in fine, se
impone en uncin del lapso determinado
en la correspondiente condena a prisin.
Pero, en cambio, y a diferencia de lo que
ocurra con el Cdigo penal que estuviera
vigente hasta 1922, no practica enumera-
cin alguna determinante de las circuns-
tancias que deben aumentar o disminuir las
penas. Lo hace, respecto a ciertas situacio-
nes especiales, como las referentes a la mi-
noridad, a la reincidencia, a la participa-
cin accesoria, a la tentativa, en cuyos a-
sos se modifica la escala penal, pero man-
teniendo siempre enhiesto, el juez, su ar-
bitrio propio.
De lo dicho hasta aqu resulta compren-
sible por qu, cada vez ms, modernamen-
te, aumentan las exigencias de idoneidad
para quienes deben desempear funciones
judiciales en l fuero penal. El juez no es
ya el mero intermediario entre- el legislador
y el reo, que deber limitar su accin a
comprobar la comisin de una infraccin
delictiva, encuadrarla en la ley y disponer
la aplicacin de una pena prefijada, sino
que su labor de adaptador de la sancin le
requerir conocimientos cientficos adems
de una aguda perspicacia y un cabal sen-
tido de la equidad.
En nuestra legislacin vigente no ocurre,
como acaece en otros cdigos penales ex-
tranjeros, que el tipo de pena a aplicar en
cada caso, est significando si el hecho que
se reprime es un crimen, un delito o una
contravencin. Por eso la cuestin de la
escala de las penas se reduce, fundamental-
mente, al aspecto que estamos tratando, por
lo que es lamentable que la enumeracin
de circunstancias atenuantes y agravantes,
referidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo
penal, sea un tanto indeterminada.
Sin embargo, los jueces debern tenerlos
muy en cuenta, puesto que el primero de
ellos obliga a los tribunales a fijar la con-
denacin, en las penas divisibles por razn
de tiempo o de cantidad, "de acuerdo con
las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad
a las reglas del artculo siguiente". Y el
segundo, menciona la naturaleza de la ac-
cin, los medios empleados, la extensin del
dao y del peligro, la edad, la educacin,
las costumbres, la conducta precedente, los
motivos, la participacin en el hecho, las
reincidencias, los antecedentes y condicio-
nes personales, los vnculos personales, la
calidad de las personas, las circunstancias
de tiempo, lugar, modo y ocasin demostra-
tivas de mayor o menor peligrosidad. "El
juez concluye deber tomar conocimien-
to directo y de visu. del sujeto, de la vc-
tima y de las circunstancias del hecho en
la medida requerida para cada caso". Como
se ve, deben jugar en la apreciacin, los
aspectos objetivos tanto como los inheren-
tes al delincuente.
Algunas ltimas observaciones cabe rea-
lizar, respecto a las escalas penales que,
concretamente, enuncia la parte especial
del Cdigo. Las penas temporales de reclu-
sin y prisin no podrn exceder los 25
aos de duracin, aunque se tratare de con-
cursos reales (art. 55 del Cd. penal), pues
es el lapso mayor existente (art. 79). En
cuanto al mnimo, es de cuatro das para
la prisin (art. 96) y de un mes para la
reclusin (art. 210), salvo para los casos
de tentativa (art. 44, 1? parte) o partici-
pacin de segundo grado (art. 46), en que
podr reducirse a dos y quince das, res-
pectivamente.
Como los plazos sealados en el Cdigo
penal, se contarn con arreglo a las dispo-
siciones del Cdigo civil (art. 77 cel 1),
habr que hacer jugar lo dispuesto en el
artculo 23 del segundo.
BIBLIOGRAFA. Beling, E. von, Esquema de Dere-
cho penal, trad. de 3. Soler, pg. 16. Cuello Ca-
ln, E., Fenologa, pgs. 19 y siga., y Derecho penal,
9 ed., pgs. 585 y sigs. Florlan, E., Parte gen-
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Poignet, B., y Dupont, E., Manuel lmentaire
de Droit criminel, 9' ed., pgs. 103 a 105. Garo-
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en Appunti al nuovo Cdice pnale, 2 ed., pgi-
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pratique de Droit penal franjis, 3 ed., t. 2, p-
ginas 69 y sigs. Llszt, F. von, Tratado de Dere-
cho penal, trad. de L. Jimnez de Asa, 2* ed.,
pgs. 269 y sigs. Magg ore, J., Derecho penal,
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Majno, L., Commento al Cdice pnale italiano,
3i ed., t. 1, pgs. 63 a 68. Slenles, B., La indivi-
dualizacin de la pena, 2 ed., pgs. 269 y sigs.
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a 474. Stefani, G., y Levasseur, G., Droil penal
general et criminologie, pgs. 425 y sigs.
ESCALAF N. (V. FUNCIONARIOS PBLI-
COS. PERSONAL CIVIL DK LA NACI N.)
ESCALAMIENTO.* La acepcin grama-
tical "accin de escalar" ( i ) debe nece-
sariamente vincularse con su genrica "en-
trar en una plaza u otro lugar valindose
* Por el Dor. MARIO H. PENA.
(1) y (2) Diccionario de la Lengua Espaola
por la Real Academia, 12 ed., pg. 445.
de escala. Por extensin, entrar subrepticia
o voluntariamente en alguna parte, o salir
de ella, rompiendo una pared, un tejado,
etctera" (
2
) , que slo en parte coincide
con el concepto tcnico que la elaboracin
doctrinaria y jurisprudencial ha dado a esta
calificante contenida para los delitos de
hurto y robo en el Cdigo penal argentino
(arts. 163, inc. 4? y 167, inc. 49).
La parcial sinonimia se precisa puesto
que, en este segundo sentido, el escala-
miento es "la penetracin del autor por va
no destinada al efecto" (3) "siendo indife-
rente que se trate de un muro o cerco de
poca altura y que no constituya uri obs-
tculo ms o menos grave para ser fran-
queado" (* ) an cuando "si hay facilidad
no hay escalamiento" (3) interpretaciones
todas que constituyen otros tantos ejem-
plos de la tarea interpretativa de los tri-
bunales de justicia ().
Las particularidades de la circunstancia
de agravacin permiten agrupar en dos los
problemas fundamentales que plantea el
debido encuadre legal: a) modalidad de la
actividad fsica desplegada por el autor y
b) las caractersticas de lugar que deben
valorarse.
Para mejor desarrollo del tema, conviene
apuntar algunas opiniones doctrinarias ex-
tranjeras que, al comentar textos similares
pero no iguales, ofrecen elementos de inte-
rs. Con la admirable exposicin de siempre,
Carrara determina las caractersticas del
escalamiento, sintetizndolas en 1) es ne-
cesario que el cerco presente cierta altura,
2) que sea continuo ("Cuando el propieta-
rio haya levantado un muro en algunos de
los costados de su jardn, dejndolo com-
pletamente abierto por otros, o dejando in-
tersticios, si el ladrn prefiri, para intro-
ducirse al jardn, saltar el muro en vez de
penetrar por la parte descubierta, no en-
cuentro razn para quejarse por superacin
de una defensa."); 3) luego de consumado
el hurto, la eleccin de ese medio para la
salida no implica la existencia de la agra-
vacin y 4) tampoco puede haber escala-
miento si el ladrn "para escalar, se ha va-
lido de un medio qus el mismo propietario
haba puesto o dejado en el lugar" ( ?) .
(3) C.C. C., Fallos, t. 4, pg. 374.
(4) C. C. C., Fallos, t. 4, pg. 766.
(5) C. N. A. Baha Blanca, J, A., 1945-1, pg. 42.
(6) V. Finzl, M., "El hurto en el Cdigo penal",
en La Ley, t. 65, pg. 805, y fallos en La Ley, t. 34,
pg. 998; t. 41, pgs. 769 y 774; t. 54, pg. 389;
t. 60, pg. 755. y Repert., t. 7, pg, 606; t. 10, p-
gina 538; t. 14, pgs. 365 y'662; t. 15, pg. 439;
t. 16, pg. 856; etc.
(7) Carrara, P., Programa de Derecho criminal,
t. 4, pg. 202.
Giuratti analiza los, para su opinin, tres
elementos de integracin que resume en:
a) la existencia de un edificio o recinto
munido de obstculos o reparos tales que no
puedan ser superados sino con medios arti-
ficiales o mediante la agilidad personal, b)
el ingreso o la salida del culpable por va
diversa de aquella destinada al trnsito or-
dinario de las personas y c) el empleo de
medios artificiales o de la agilidad perso-
nal (8).
Maggore entiende ampliado el concepto
en el Cdigo vigente en Italia, al haberse
suprimido la definicin contenida en el an-
terior, y estima que comprende "la intro-
duccin mediante agilidad y por va distinta
de la ordinaria, no slo en edificios cerrados
sino tambin en cualquier lugar abierto
como naves, tiendas, subterrneos, etcte-
ra", agregando que los obstculos deben
vencerse "mediante agilidad personal o por
medios artificiales (cuerdas, escalas port-
tiles, prtigas, garfios, etc.)" ().
El texto francs comentado en Chauveau-
Hlie es ms casustico que la expresin en
anlisis, y es as como los tratadistas ense-
an que el escalamiento "debe tener por
objeto introducir al agente en los lugares"
designados en la ley, ya que no es sino "un
rnodo de introduccin" y cuando es interno
"no determina agravacin". Consiste "en el
empleo de un modo extraordinario para
entrar" aunque poco ms adelante agreguen
que no es necesario el uso de escalas o de
otros instrumentos, por cuanto "uno de los
caracteres esenciales es que procura la en-
trada por una va que no est destinada
a darla" ( io>. Para la ley espaola esta cir-
cunstancia slo se relaciona con el robo (U)
y comentndola, Puig Pea explica que,
pese a suprimirse la interpretacin autn-
tica que se daba en el Cdigo de 1932 ()
aqulla, "en substancia seguir siendo v-
lida" (13).
Cuello Caln, por su parte, opina que la
supresin de cita permitir encuadrar en
la agravacin a los hechos en que se al-
cance "el lugar en cuyo exterior se halla
la cosa, trepando hasta l"
1
* ).
La doctrina nacional ofrece distintas in-
(8) Giuratti, G.. en Trattato di Diritto pnale,
XI, pg. 227.
(9) Maggiore, G., Derecho penal, V, pg. 51.
(10) Chaveau, A., y Hlie, F., Thorie du Code
penal, V, pgs. 270 y sigs.
(11) Art. 504, vase sentencia citada por Puig
Pea.
(12) "Hay escalamiento cuando se entra por
una va que no sea la destinada al efecto".
(13) Puig Pea, P., Derecho penal, II, pg. 497.
(14) Cuello Caln, E., Derecho penal, "Parte
especial", II, pg. 159.
terpretaciones que, para mejor informacin,
es til exponer.
Tejedor en sus notas al artculo 319 de
su proyecto, dice: "Hay escalamiento siem-
pre que el ladrn sube, penetra ascendiendo
a una casa cerrada, por medio de expedien-
tes improvisados o de aparatos preparados
de antemano" (
15
).
Rodolfo Moreno parece exigir el empleo
de ponderado esfuerzo fsico y admite la
interpretacin amplia del doble supuesto,
entrada y salida (
1(i
).
Ramos entiende a la figura para los casos
de ingreso y con indiferencia de la natu-
raleza del obstculo a superar (...un peque-
o cerco de alambre frente a la casa...) (").
Gonzlez Roura tambin acepta la cali-
ficante en cuanto al ingreso y exige ade-
ms, que "demande del delincuente cierto
esfuerzo o habilidad" (is>.
Mallo decide su opinin limitndola a los
casos de ingreso, pero guarda silencio en
cuanto a la exigencia del esfuerzo, que, sin
embargo, incluye como nota jurispruden-
cial ( i ) .
Acordes con estas dos opiniones se mues-
tran Nez (
2
) y Emilio C. Daz C
1
), mien-
tras De la Riestra propicia una interpre-
tacin extensiva de la norma, para aplicarla
en todos los supuestos de ingreso por va
anormal, an cuando no fuera necesario
mayor despliegue de esfuerzo o habilidad
por parte del autor (
2
-).
Para Molinario el problema se concentra
en que el sujeto activo desprecie "un obs-
tculo efectivo impediente del acceso" y
descarta, por ejemplo, los cercos de muy
poca altura (-').
Gmez es partidario de la opinin que
exige una superacin ponderable de la de-
fensa, al decir "lo que esencialmente ha de
establecerse es la realidad de tal defensa,
porque, evidentemente, no habra escala-
miento si la altura de un cerco, por ejem-
plo, permitiera salvarlo con un simple salto''
(15) Cdigo penal de la provincia de Buenos
Aires, ert. of. 1881. con notas de Carlos Tejedor,
pg. 265.
(16) Moreno, R., El Cdigo penal y sus ante-
cedentes. V, pg. 123.
<17) Ramos, J. P., Derecho penal. VI. pg. 34.
(181 Gonzlez Roura. O., Derecho penal. III.
pg. 47.
(19) Mallo. M., Cdigo penal anotado, III, p-
gs:ns 163 y 104. con cita de un dictamen de Jorge
Eduardo Coll trado tambin por Gmez.
(201 Niiez, H. C., Delitos contra la propiedad.
pg. 169.
121) Daz. E. C, El Cdigo penal para a fie-
pblica Argentina, pg. 314.
<22> De la Riestra, G., en nota de J. A., 1953-
111. pg. 422.
(231 Molinario. A. J., Derecho penal, pg. 474.
y slo admite la agravante cuando se uti-
lice para ingresar (
2
-i).
Para Fontn Balestra la accin consiste
en la entrada por lugar indebido, y en cuan-
to al esfuerzo, transcribe un fallo en el que
el tribunal estima que la ley no define el
sentido jurdico de la calificante que "deja
librado a la interpretacin de los jueces que
deben armonizar el fundamento que infor-
ma la especificada agravante con la reali-
dad del momento social" (2.>) .
Oderigo limita el concepto a la penetra-
cin, aunque admite el cerramiento interior,
condicionando la agravante al uso de me-
dios extraordinarios.
Soler opina que "hay escalamiento cuan-
do el ladrn perpetra su hecho superando
corporalmentc los obstculos dispuestos co-
mo defensas preconstitudas de cerramiento,
mediante el empleo de un esfuerzo conside-
rable o de gran agilidad", y es menester
destacar que la aplicacin de la agravante
juega cuando exista tanto al ingreso como
a la salida el uso de una va no destinada
al efecto.
Entendemos que de acuerdo a su sentido
gramatical la expresin slo puede compu-
tarse cuando se utilice va indebida para el
ingreso, y observamos a la crtica hecha por
el gran tratadista argentino que la distin-
cin entre los dos incisos del artculo 163
est dada por cuanto en el inciso 3, se
mencionan "instrumentos" mientras que el
inciso 4<? se refiere al "modo" de ingreso,
lo que permite, y ms an, hace aconseja-
ble la separacin que el texto legal esta-
blece.
Asimismo, y en atencin a la realidad del
momento social que citaba un fallo ya ano-
tado, entendemos que debe admitirse la
agravacin en aquellos supuestos en que, el
esfuerzo fsico ponderado, exhiba un mayor
desprecio a las defensas preconstituidas, que
no pueden ser tales sin un mnimo de efi-
cacia.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto j notas.
La indicadp. en el texto y notas
ESCNDALO PUBLICO. El escndalo
pblico corresponde al campo de la polida
de las costumbres. Se confunda, hnia hace
poco, escndalo publico con desorden p-
blico. pese a la diferencia de sus conteni-
dos. El desorden es un concepto tu-nrico
que comprende varias clases de conductn?
124) Gmez. E.. Tratado de Derecho penal, IV.
pg. 117, y Leyes penales ajtotadas, III, pg. 65.
(25) Fontn Balestra, C., Manual de Derecho
penal. "Parte especial". II, pg. 412. El fallo G
cua Finzi vase nota 6) .
punibles. Hay desorden en la alteracin del
orden comn; sin embargo no hay una con-
ducta de escndalo. Hay tambin desorden
en un tumulto callejero; sin embargo na-
die puede afirmar que haya escndalo p-
blico. En el escndalo siempre hay desor-
den, como lo hay en todas las conductas
que sanciona la polica de seguridad. El des-
orden implica una alteracin del equilibrio
de los valores exteriores que permiten la
pblica convivencia ordenada. El dato que
especifica el escndalo es su directa rela-
cin con los comportamientos de carcter
moral. El escndalo pblico es una con-
ducta pblica inmoral referida ya sea al
decoro, ya sea a las relaciones sexuales, ya
sea a ciertas instituciones fundamentales
de la sociedad basada en principios mora-
les, etctera. El escndalo pertenece a un
campo extenso de la conducta inmoral p-
blica y por lo general se la denomina, en
esta forma, mientras el Derecho penal no
tipifique en forma especial a algunos de sus
actos. La exhibicin pblica de libros obs-
cenos es un proceder escandaloso, pero mu-
chos Cdigos penales lo configuraron como
un delito ya bien especificado. Convivir en
un pas monogmico con dos esposas es una
conducta escandalosa, pero el Cdigo penal
lo especifica con la calificacin directa de
bigamia. Aqu hay delitos especiales y no
escndalo pblico. (B. A. F.)
ESCEPTICISMO JURDICO. (V. TEORAS
DEL ESCEPTICISMO JUR DICO.)
ESCLAVITUD.* SUMARIO: 1. Origen do la es-
clavitud. 2. Justificacin de la esclavitud.
3. La esclavitud en el mundo antiguo. 4. Ate-
nas. 5. La esclavitud en. Israel. 6. La es-
clavitud en Roma. 7. NaUiraleza Jurdica.
8. Causas de a esclavitud. 9. Evolucin dei
rgimen ce osclavRud. 10. Transformacin
ci la esclavitud. 11. La esclavitud en la
Amrica precolombina. 12. La nueva etapa
de la esclavitud. 13. Esclavismo y antiescla-
vismo. 14. Prohibicin de la esclavitud de
los indios. 15. La libertad dei Indio. 16. La
trata de negros. 17. Situacin de los escla-
vos np
f
jros. Ib. La esclavitud de los indios.
19. E! comercio de esclavos. 20. Abolicin
definitiva de la esclavitud. 21, La esclavi-
tud en el Ro de la Plata.
1. Origen de la esclavitud. La historia del
trabajo en el mundo antiguo es la historia
de la esclavitud en su iniciacin, pues cons-
tituye tambin el comienzo de la primera
manifestacin de una actividad subordi-
nada. Esta actividad, representada por el
trabajo, procura los elementos indispensa-
bles para la conservacin de la especie hu-
mana, y tiene por punto de partida el de
* Por i'i Dr. Gun. LfcHMO CABAN LLAS.
realizarse por seres sometidos a la esclavi-
tud. Esta, por vez primera, ha sido ejercida
por el hombre sobre la mujer. Quizs al
propio tiempo, en la hora misma en que
el ser humano someta a su antojo a los
animales, el hombre subyugaba a su arbi-
trio, como ms fuerte, a la mujer, obli-
gndola a las funciones ms penosas. Tan
pronto como el hombre vio que la mujer
poda usarse para fines distintos de los se-
xuales, la forz al trabajo. Afirma Nicolai
que la mujer, la dbil, la esclavizada, ha
iniciado el trabajo sobre la tierra, la agri-
cultura, y con ella su cultura. Mas no lo
ha hecho por su voluntad, sino como impo-
sicin de su vencedor: el hombre o seor
de la fuerza ( i ) . As ha podido decirse que
antes que hubiera esclavos, ya la mujer era
esclava (
2
).
No es la opresin de la mujer por el hom-
bre la que crea el rgimen de la esclavitud,
pero constituye un antecedente. Ese rgi-
men aparece como un cierto grado de civi-
lizacin, porque representa ya una idea: la
de utilizar al esclavo para sacar de l un
partido provechoso. Ha sealado Ihering
que "la historia del poder en el mundo es
la historia del egosmo; pero el egosmo de-
be adquirir juicio y aprovechar la expe-
riencia del pasado. La esclavitud seala el
primer paso en este camino. El primer ven-
cedor que respet la vida del enemigo ven-
cido, en vez de matarle, lo hizo as por
comprender que un esclavo vivo tiene ms
valor que un enemigo muerto. Lo conserv
como el dueo conserva al animal doms-
tico. El serv-are del servus tena por objeto
el serv-ire motivo egosta!" (
3
). El fardo
que pesaba sobre los hombros de las mu-
jeres pasaba as al esclavo, esto es, al ven-
cido, considerado ya como elemento inte-
grante de fuerzas, productor de trabajo,
creador de riquezas.
Iniciada la propiedad del hombre, se des-
arrolla y se perpeta; y aunque la guerra
siga siendo la principal proveedora de es-
clavos, stos proceden de otros manantiales
permanentes. En principio, por la multipli-
cacin de los propios esclavos, por el naci-
miento de seres obligados como sus proge-
nitores a la servidumbre, por lo que se pue-
de llamar el crecimiento anual del ganado
humano; seguidamente, por la venta, tanto
de nios como de adultos nacidos libres ( <) .
( 1) Liberacin tel trabajo, 2? ed., pg. 61, Bs.
Aires. 1941.
(2) Bebel, cit. por Samper, Trabajo de la mu-
jer y el nio, pg. 29.
(3) El fin en el Derecho, pg. 155, Bs. Aires,
1945.
( 4) Renard. El trabajo en la prehistoria, ver-
sin espaola de G. Cabanellas (en prensa).
En resumen, puede afirmarse que en la
guerra se encuentra el origen de la escla-
vitud; nace desde el momento en que el
vencedor se percata de que, matando al
vencido, la victoria, carece de frutos, y de
que el enemigo muerto resulta menos til
que dedicado a las faenas pesadas. Despus,
la esclavitud se torn hereditaria, al com-
probarse la ventaja que podan representar
los hijos de los esclavos, continuadores de
la misma suerte de sus padres. Por ltimo,
la esclavitud fue una pena, concebida como
castigo para ciertos individuos que cejaban,
por sus propios actos, de ser libres.
2. Justificacin de la esclavitud. Por ia
esclavitud no se consideraba como seres
dotados de un fin propio a los hombres ca-
dos en ella, sino cual simples medios para
los fines de otros, a cuyo dominio estaban
sometidos. En esa forma se explica que
Aristteles (
c
) , en su Poltica, defendiera la
esclavitud, por considerarla natural y nece-
saria, diciendo: "Los hombres incapaces de
gobernarse a s mismos deben ser objeto de
dominio", ya que "algunos hombres han
nacido libres y otros esclavos". "En la mis-
ma familia existe el hombre que manda, la
mujer que la perpeta y el esclavo que la
sirve". Este ltimo, a su juicio, est pri-
vado de voluntad; constituye slo un cuer-
po (soma), en tanto que su alma es su se-
or, al cual se encuentra enteramente so-
metido. La propia naturaleza hace a ciertos
hombres esclavos, y la esclavitud nica-
mente se podra abolir "si la lanzadera o
aguja corriera por s misma scbre el telar".
Los hombres, segn el filsofo de Estagira,
nacen unos para obedecer y otros para
mandar; y el Estado necesita de una clase
de hombres dedicada a las ocupaciones ma-
teriales.
El Estado social representado por la es-
clavitud fue defendido por filsofos que no
podan concebir otro distinto de aquel en
el que-vivan; y, en verdad, la esclavitud
result conveniente durante siglos, quizs
durante algunos milenios. "Constituy un
progreso, porque fue tcnicamente necesa-
ria y lleg a ser la gran escuela de trabajo
para la humanidad. LOE que con ella gana-
ron la estimaban legtima; no porque en-
tonces todo acto de violencia fuera licito y
saludable, sino porque era un abuso menor
de la violencia someter a servidumbre al
vencido que matarle; resultaba un pro-
s) Adems de Aristteles, Platn y otros fil-
sofos de la Antigedad sostuvieron la licitud del
estado de esclavitud, esencialmente por motivos
de ndole econmica.
greso, porque impona traba moral al ven-
cedor" ( ) .
Ese progreso que representa la abolicin
de la antropofagia, al ser sustituida por la
esclavitud, ha sido sealado por Nicolai en
la siguiente forma: "Sabido es que todo
progreso consiste, o se exterioriza al me-
nos, en una diferenciacin: un rgano, que
hasta entonces ha cumplido imperfecta-
mente con dobles funciones, se divide en
dos, cada uno de los cuales cumple en ade-
lante con una sola funcin. As como el
esclavizar a la mujer haba acabado con la
diferenciacin de sexos, la esclavitud del
hombre conduca a una diferenciacin de
ios oficios" (T).
La esclavitud fue un mal necesario, y ese
sistema no debe examinarse en base a la
concepcin actual que del Derecho y de la
libertad tenemos y s de las ideas imperan-
tes en las sociedades antiguas (
s
).
( S) Cfr. Schmoller, Poltica social y economa
poltica, pg. 161, Barcelona, 1905.
(7) Spencer, Instituciones industrales (Ma-
drid, s/f.), pgs. 189 y 190, desarrolla este punto
en prrafo no exento de inters: "En estos ltimos
tiempos, la costumbre lia producido la idea de
que la esclavitud es una instituc-ri excepcional,
cuando precisamente el examen de todas las so-
ciedades en todos los tiempos demuestra que la
esclavitud es la regla, y la libertad la excepcin.
.La idea corriente es que necesariamente l esclavo
es un ser oprimido, sometido a una labor limitada
y a todos los rigores, cuando, por el contrario, en
muchos casos es objeto de todos los cuidados, no
est sobrecargado de trabajo y es tratado con
consideracin. Imaginando que les esclavos tienen
en todas partes ideas de libertad semejantes a las
nuestras, nos imaginarnos que les es insoportable
e sello desptico que se les imprimi; pero su
dependencia les pesa tan poco, en ocasiones, que
se burlan de aquellos de su raza que carecen de
dueo. Imaginndonos que sus sentimientos son
precisamente los qxit- experimentaramos en cir-
cunstancias anlogas, os consideramos forzosa-
mente desgraciados, cuando, por lo comn, sue-
len vivir ms contentos que stis amos. Y todava,
(,'uano ponemos eti parangn al esclavo y al hom-
bre libre, nos figuramos a este ltimo corno dueo
ce s mismo, mas' muchas veces las circunstancias
que le rodean ejercen sobre l ua dominio ms
duro e implacable que el del propietario sobre su
esclavo; la violencia de la naturaleza es, por lo
comn, peor que la que el hombre nos ocasiona.
Se cree con manifiesto error, que en pocas remo-
tas exista el mismo sistema de trabajo libre que
en nuestro tiempo, cuando precisamente antes de
ia aparicin de la moneda es imposible el rgi-
men de los salarios; lo tnico qus al trabajador
se le poda dar era o alimento, el vestido y la vi-
vienda. Lo repetimos: se tiene por cierto que al
igual que entre nosotros ti trabajo libre conduce
ai bienestar social, otro tanto sucedi en todas
partes y en todos, tiempos; mientras que no es as,
en los tiempos antiguos el hombre primitivo, in-
disciplinado, se negaba a trabajar de modo con-
tinuo, y slo bajo el rgimen cit la violencia ad-
quiri e! poder de la constancia que nitro potiblc
la civilizacin".
(8) Cr. Carevacn, Esclavos. El hombre negro.
3. La esclavitud en el mundo antiguo. El
trabajo, concebido como castigo y estigma,
se reserv a los seres humanos considerados
en el ltimo orden social. Todos los pueblos
de la antigedad conocieron como ley el
trabajo servil; y, as, tanto la India, Egipto,
Asira, Babilonia, Persia, Grecia y Roma
como los pueblos hebreos, germanos, galos,
sajones y eslavos practicaron la esclavitud,
inclus.o sometiendo a veces a hombres de su
mismo color y raza (
9
) . Como al esclavo se
le desprecia, se impide honrar a la in-
dustria y comprender que la naturaleza
y dignidad humanas dependen del traba-
jo (i").
La esclavitud es practicada por todos los
pueblos en sus orgenes, y lo es por necesi-
dades derivadas del propio desarrollo de
una sociedad que se estructura en base a
una diferenciacin basada en la desigualdad
entre los hombres. As, en ciertos tiempos,
esclavitud y trabajo parecen ser trminos
sinnimos, de tal manera que no se concibe
la actividad productora manual separada
de un sujeto que se encuentra sometido,
integralmente, a otro.
4. Atenas. La esclavitud en Atenas apa-
rece derivada de la guerra victoriosa. Los
mercaderes seguan a los ejrcitos y com-
praban a los cautivos, ya sometidos por tal
hecho a la condicin de esclavos. El comer-
cio de esclavos tuvo tanta importancia que
pudo calcularse el nmero de cinco escla-
vos por cada hombre libre (
n
).
El esclavo formaba parte de la familia,
asistiendo a las oraciones, participando en
las fiestas, pertenecindole, tanto como a
sus amos, la religin de los dioses del hogar.
Quedaba asi incorporado a la familia, du-
rante toda su vida, y an despus de muer-
to, ya que deba ser enterrado en el lugar
de la sepultura familiar. Como le ligaba un
culto religioso, no poda salir del seno de la
familia a la cual perteneca, aun cuando
fuera tratado como hombre libre.
El trato no era duro, ni humillante la
condicin de esclavo, y ello en razn a la
condicin de formar parte integrante de la
familia, como perteneciente a sta, y adop-
instrumento del progreso blanco, pg. 2, Barcelo-
na, s/.
(9) Cfr. Garca Oviedo, Tratado elemental de
Derecho social, pg. 106, Madrid, 1934.
(10) Marsal (Luchas de clases, Madrid, 1931,
pgs. 37 y 38) refiere que, adems de los esclavos
particulares, existan los del Estado, que compo-
nan un cuerpo de arqueros, la polica de las callee,
los guardianes de las prisiones y los ejecutores de
la justicia, llegando a ser, los esclavos ci propie-
dad del Estado, muy numerosos.
(11) Cfr. De Coulanges, La ciudad antigua,
pgs. 148 y 149, Madrid, 1920.
tar el culto al mismo dios de los lares a
que perteneca.
5. La esclavitud en Israel. En la. Biblia se
indica que Salomn tena setenta mil hom-
bres para conducir los materiales, ochenta
mil para tallar las piedras en las montaas,
trescientos mil auxiliares, sin contar con los
sobrestantes que se dedicaban a cada obra
y daban rdenes al pueblo y a los traba-
jadores (12). En la construccin del templo
de Jerusaln se emplearon cincuenta y tres
mil esclavos, y los Libros de los Reyes y de
los Jueces hablan de los esclavos en posesin
de los israelitas. Est probado as que, en
Israel, los esclavos constituyeron la masa
predominante entre los trabajadores de ia
poca.
Las dos formas de esclavitud admitidas
fueron: el esclavo extranjero (eved-kenaa-
ni) y el esclavo judo (eved-ivri). El trato
que se dispensaba al segundo era ms be-
nigno que al primero, ms sometido y con
menos derechos, si es que alguno poda re-
conocrsele. Los medios de emancipacin
eran diferentes, pues el esclavo judo deba
recuperar su libertad el ao del Jubileo (
J
3).
6. La esclavitud en Roma. El pueblo ro-
mano conoci y practic la esclavitud. Al
principio de la' Repblica haba ya unos
cuarenta mil esclavos, un octavo de la po-
blacin total. Ese nmero aument consi-
derablemente despus de la segunda guerra
pnica, y excedi en mucho al de los hom-
bres libres (). La cantidad de esclavos fue
tan considerable en Roma, que se estim
muy peligrosa para Ja tranquilidad pbli-
ca ( U) .
El esclavo vena a ser como un nuevo
(12) Libro tercero De los Reyes, cap, 15. Cfr.
adems Feroci, Instituciones e Derecho sindical
y corporativismo, pg. 5, Madrid, 1942.
(13) Cfr. Goldstein, Derecho hebreo, Bs. Ai-
res, 1948. Tambin Guinzbourg, El Talmud, p-
ginas 134 y 135. y la cita que este ltimo autor
hace del Tratado sobre la esclavitud, del clebre
Maimiiides.
(14) Los clculos aproximativos, referentes al
apopeo del Imperio Romano, segn Tourmagne, in-
dican un total de veinte millones de hombres li-
bres y de ciento treinta y cinco millones de escla-
vos, cantidad probablemente muy exagerada. Prez
Leero (Instituciones del Derecho espaol de tra-
bajo. Madrid, 1949, pgs. 21 y 22) , menciona, para
tener una idea de lo numeroso de este ejrcito de
esclavos, lo que Plinio dice en su Historia natural
del liberto C. Cecilius Isitorus que, a eu muerte,
en tiempos de Augusto, y a pesar de sus cuantio-
sas prdidas a causa de las guerras civiles, dej
en su herencia 4.116 esclavos.
(15) Sobre este peligro atestigua Sneca, al re-
ferir cmo el Senado, ante l:i propuesta de que los
esclavos, usaran, como distintivo, un vestido espe-
cial, rechaz la idea, para evitar que "los esclavos
pudiesen contar a los hombres libree", por ser el
nmero de stos muy inferior a! de aqullos.
miembro de la familia, pero sin compartir
los derechos y honores de los miembros
agnados y cognados. Era un factor econ-
mico, que a veces desempeaba el cargo
de preceptor y en otras se consideraba cual
bestia de carga. Al no reconocrsele perso-
nalidad jurdica, careca de derechos.
El desarrollo de la esclavitud permiti
cierto progreso industrial, pues haba en
Roma propietarios de millares de esclavos,
que los empleaban en las manufacturas.
Nicolai seala, al respecto, esclavos educa-
dos para el trabajo en las fbricas, que no
siempre eran propiedad del dueo de las
mismas. Este slo los criaba hasta que eran
capaces de trabajar; entonces los alquilaba
a una fbrica y se limitaba a cobrar el sa-
lario. El sistema resultaba muy provechoso
por facilitar la creacin de manufacturas
especializadas, cuya actividad estaba per-
fectamente adaptada a la fabricacin en
serie. As, en lo que se llama hoy imprenta,
el capataz lea el manuscrito en voz alta,
y. centenares de esclavos escribientes copia-
ban lo dictado; de modo que la edicin de
un ibro se hacia, a veces, ms rpidamente
en Roma que hoy en un pas donde las im-
prentas trabajan todava segn costumbres
patriarcales (
1(!
). La afirmacin de Nicolai
la ratifica Zancada al expresar que en el
Imperio Romano existan establecimientos
industriales en los que gran nmero de
mujeres se dedicaban a la confeccin de
vestidos para el ejrcito; se hicieron as
dignas de mencin las manufacturas de las
Galias, equipadas con numerosos talleres de
tejido y de confeccin, donde se elaboraban
productos muy diversos. Esas mujeres eran
conocidas con el nombre de siervas del Fis-
co y transmitan a sus hijos la misma ser-
vidumbre (").
7. Naturaleza jurdica. En el Derecho ro-
mano el esclavo era considerado como una
cosa que perteneca a su seor, teniendo un
valor patrimonial y otro econmico; este
ltimo asegurado por la explotacin de su
capacidad fsica en beneficio del dueo. Los
esclavos eran concebidos como "mecanis-
(16) Ob. clt., pg. 70. Agrega Nicolai que. asi
como haba fbricas para todo, tambin existan
para objetos artsticos. Seala que. si hoy se re-
producen por la galvanoplastia estatuas a bajo
precio, ya en Roma centenares de esclavos copia-
ban el mismo modelo, con muy acentuada com-
prensin de lo que hoy se llama estandarizacin.
Como cada nuevo emperador y stos se sucedie-
ron muy rpidamente deba tener en seguida su
estatua en cientos de ciudades, se las fabricaba
con cabezas cambiables; la sustitucin resultaba
as menos costosa.
(17) SI trabajo de la mujer y el nifto, pg. 35,
Madrid, 1904.
mos vivos" (is), y ia relacin entre el amo
y el esclavo es una relacin de dominio que
al igual que la que se ejerce sobre las cosas
el Derecho reconoce y sanciona, "al asegu-
rar a aqul todo el poder que confiere y
garantiza a quien ejerce el derecho de pro-
piedad". "El esclavo es considerado cosa
sobre la cual se ejerce la plena im re po-
testad. El seor es su propietario, esto es,
tiene sobre su persona el jus utendi, fruen-
di et ahutendi, como lo posea en relacin
al suelo, a los animales y a las herramien-
tas" (i).
El trabajo del esclavo era objeto tanto
del usus como del usufructa, y el dueo
poda ejercer, sobre los esclavos, la misma
potestad que como pater familias tena so-
bre las cosas patrimoniales, de tal manera
que "el esclavo, en calidad de simple cosa,
perteneca en propiedad a su seor, y to-
das las normas jurdicas del derecho de co-
sas le eran aplicables" (
2
). No existia dife-
renciacin alguna entre las instituciones
jurdicas que regulaban el derecho de pro-
piedad en general, con el referido en par-
ticular a la esclavitud.
Una evolucin posterior permiti clasifi-
car a los esclavos, en Roma, en dos grandes
grupos, segn fueran serv publici y serv
privati (2i).
El esclavo, como propiedad que era de su
amo, poda ser vendido, encontrndose a
disposicin de su seor durante todo el
tiempo, pudindolo destinar tanto a satis-
facer sus propias necesidades como a pro-
ducir con fines comerciales. El dueo de-
ba alimentar al esclavo, y esa alimentacin
era proporcional a las necesidades que ser-
va ya que, como se ha sealado, los ingre-
(18) Or. Kiettl, El sindicalismo y el poder ju-
risdiccional, pg. 11, Crdoba, 1926,
(19) Gomes, ntroducao ao Direito do traba-
Ifio, pg. 11. Ro de Janeiro, 1944.
(20) Prez Leero, ob. cit., pg. 18.
(21) En relacin con el trabajo, gozaba el pu-
blicas quizs ms privilegios que el privado, ya
que poda disponer en "testamento" de la mitad
de su peculio; en cambio, era menos probable su
manumisin. Su trabajo consista en servicios pres-
tados a magistrados o pretores que en tiempos
primitivos era privilegio exclusivo de los libres,
o en trabajos artesanos o industriales llevados a
cabo en la multitud de obras pblicas, ta'.es como
construccin de carreteras, acueductos, baos, etc.
Los serv privati se agrupaban en Roma en dos
secciones: la familia urbana y la rstica. La pri-
mera comprenda a los esclavos puestos al servi-
cio domstico y personal del dueo, desde el roe-
diascinvs o qualis qualis hasta el disponsator o
vicarius, as como a los dems qu ponan su tc-
nica (carpinteros, herreros, etc.), su cultura o art
(grammatici, medid, musa, gladiatores, etc.), su
habilidad en los negocios (procuratores. Interven-
tores, agentes, etc.) al servicio del dueo (Prez
Leero, ob. cit., pgs. 18 y 17).
sos del amo dependan tanto del nmero
de esclavos que posea como de la diferen-
cia entre el producto de trabajo de ellos y
el costo de su subsistencia (22).
8. Causas de la esclavitud. En resumen,
en los pueblos antiguos, principalmente en
Roma, las causas de la esclavitud fueron:
a) las guerras y la piratera, por la captura
de prisioneros y su adjudicacin a los ven-
cedores; b) el nacimiento, al tener los hi-
jos de los esclavos la misma condicin que
sus progenitores; c) la voluntad, si el hom-
bre libre determinaba la situacin de es-
clavo, como ocurra por la venta de los
hijos o la exposicin de los mismos; d) la
pena, cuando el deudor responda con su
persona del pago de las deudas contradas.
En dos grupos principales pueden clasi-
ficarse las causas de la esclavitud en Roma:
A) el Derecho de gentes; B) el Derecho ci-
vil. Las primeras eran: a) la cautividad,
ya que el vencido quedaba al arbitrio del
vencedor; b) el nacimiento, pues el hijo
segua la condicin de la madre, y la madre
esclava procreaba hijos esclavos.
Las causas de Derecho civil eran ms n-
rosas: a) el sorprendido en flagrante delito
de robo quedaba esclavo del propietario; b)
el deudor condenado al pago, si no cumpla
en el plazo sealado, pasaba a esclavo del
acreedor; c) Servio Tulio castig con la
esclavitud al que se sustrajese al servicio
militar o no se inscribiese en el censo; d)
el condenado a luchar en el circo, o siervo
de la pena, era esclavo del circo; e) la
mujer ingenua que viva en contubernio con
un esclavo, a pesar de tres amonestaciones
del dueo de ste, se haca esclava; f) el
condenado a las minas era tambin siervo
de la pena; g) el mayor de veinte aos que,
conocedor de la libertad, se haca vender,
de acuerdo con el supuesto vendedor, como
esclavo, para engaar a un comprador de
buena fe que entregaba el precio (pues el
fingido esclavo reivindicaba en seguida
su libertad, y reparta el precio con el
(22) Dobb, Salaras, 2' ed., pgs. 10 y 11. Mxi-
co, U. F., 1949. A lo expresado, adems agrega:
"Esta representaba para el amo su costo o inver-
sin, y lo que produca por encima de ello, su ex-
cedente o ingreso neto. Cuando la oferta de nuevos
esclavos era abundante y. en consecuencia, costaba
poco adquirirlos, el amo no necesitaba gastar mu-
cho en mantenerlos estando en aptitud de darse
el lujo de hacerlos trabajar duramente y n^otarlos
cromo, reponiendo -su acervo con nuevas compras.
Cuando, a consecuencia de r. fal' a de iiueviis con-
quistas o de la decadencia drl comercio tle escla-
vos, llegaban a escasear y a ser ms costosos, en-
tonces, como objeto ms valioso, requera un trato
ms circunspecto. El arrio, probablemente, tuvo
entonces que dar a cada esclavo lo bastante para
procrear y sostener una familia".
falso vendedor), quedaba realmente esclavo
cuando se descubra el fraude; h) el liberto
o manumitido ingrato con su patrono vol-
va a ser esclavo, si la ingratitud haba sido
grave y se probaba suficientemente.
9. Evolucin del rgimen de esclavitud.
Con el correr de los siglos y antes de des-
aparecer, el rgimen de esclavitud fue sua-
vizndose. Se debi, como seala Klenwach-
ter, a varias razones: una procede de las
uniones de sangre; pues, al acontecer con
frecuencia creciente que los hijos de las
esclavas lo fueran tambin del seor, resul-
taba menos posible a la larga estimar a
unos y a otras como animales domsticos.
Otra razn proviene de igualarse el nivel
cultural: un esclavo salvaje puede ser tra-
tado como un animal y quizs no pueda
serlo de otra forma; pero con el tiempo
no cabe considerar de anloga manera a
un esclavo culto. Otra causa se origin con
el cristianismo, al establecer el principio de
la igualdad de todos los hombres y procla-
mar la libertad de stos (
23
).
La mitigacin del rgimen por el desen-
volvimiento de nuevas instituciones, como
el colonato y la servidumbre, con las cuales
pas el esclavizado de cosa mueble a acce-
sorio del suelo, no signific la desaparicin
de todos los esclavos, ni siquiera !a aboli-
cin de la esclavitud.
En Europa, el trfico de esclavos conti-
nu, aunque en menores proporciones, hasta
bien entrado el siglo xv.
En el siglo vm exista en Roma un mer-
cado de esclavos eslavos, que los venecianos
revendan en frica. Y si bien, en el siglo ix,
se intent, tanto en aples como en Ve-
necia, llegar a la abolicin del trfico de
esclavos, tales prohibiciones no fueron ob-
servadas, debido a la presencia de infieles
considerados como enemigos, y sometibles
a la esclavitud, cual en el Norte de frica
se haca con los cristianos.
En los siglos xii a xrv, el trfico de escla-
vos fue muy intenso en Genova. Investiga-
ciones practicadas por Alejandro Wolf, en
los archivos notariales de esa ciudad, han
puesto de relieve hasta ciento sesenta actas
de esclavos musulmanes de todas las eda-
des, desde tres meses hasta cuarenta aos,
en especial esclavas jvenes. Se demuestra
as que la abolicin de la esclavitud no fue
total por el rgimen de colonato y servi-
dumbre; nicamente se modific la calidad
de las personas que podan ser sometidas a
tal estado.
10. Transformacin de la esclavitud. Or-
toln ha descrito en breves lineas la trans-
(23) Economa poltica. 3^ ed.. p& g. 113
formacin de la esclavitud en servidumbre;
refirindose g. Roma, expresa: "En tiempo
de la ruina de la agricultura y del frecuente
abandono de las tierras por no poderlas
cultivar con utilidad; en tiempo, principal-
mente, de la conquista de las provincias
distantes y de la admisin de las hordas
brbaras en la tierra del Imperio, antes de
Constantino, se ve aparecer un tercer tr-
mino que expresa un derecho absolutamente
nuevo: los colonos (agricolae coloni), ya
tributarios (censiti, ascriptitii o tributa-
rii), ya libres (inquilini, coloni liberi); una
especie de siervos adheridos no ya a un
seor individualmente, sino a una tierra.
Esta es la gradacin que se prepara y
que atraviesa los siglos: de la esclavitud
a la servidumbre del terruo, y de sta
a la domesticidad y* al proletariado mo-
derno" (24) .
Esta gran transformacin social la resu-
me Renard en los siguientes trminos: "Por
una parte, los esclavos fueron rescatados, o
bien los liber una persona caritativa, o su
dueo moribundo y deseoso de abrirse las
puertas del paraso; pero no obtuvieron una
completa libertad, quedaron sometidos a
vanadas obligaciones respecto a su antiguo
propietario. La masa se beneficia, no de una
emancipacin legal, sino de una lenta as-
censin. El nombre de siervo queda, pero
toma otro sentido. Es el inters del dueo
por tener, en lugar de un esclavo volunta-
riamente perezoso y siempre dispuesto a
huir, un trabajador que, a cambio de una
semilibertad personal y de un pedazo de
tierra, que le son concedidos, est obligado
a prestar servicios regularmente. Esos ser-
vicios pueden ser agrcolas o industriales.
Los siervos, para darles el nombre que les
qued, estn atados al suelo que cultivan
o al oficio que ejercen. No pueden dejarlo
ya; por una convencin tcita detentan, a
perpetuidad, sus medios de vivir y los ins-
trumentos de trabajo En tanto que los es-
clavos se elevan as, los hombres libres son
rebajados. Villanos libres, como se les lla-
maba, se transforman en colonos que, para
vivir, para estar protegidos, se ponen bajo
la prQteccin de un gran propietario: con-
sienten, de grado o por fuerza, en cuidar
la tierra por su mano... Muy semejantes,
as, a los siervos, esos hombres se unieron
a ellos mediante matrimonio. Despus, esos
elementos diversos y desiguales acabaron
casi por confundirse,, y lleg un tiempo en
que los villanos, ocupando una posicin in-
(24) Compendio de Derecho romano, pg. 26.
3s. Aires, 1947.
termedia entre la esclavitud y la libertad,
formaron mayora" (
25
).
A las causas expresadas por Ortolan y
Renard hay que agregar varias otras. Una
de las ms importantes, en Roma, fueron,
a fines del siglo ni, los grandes impuestos;
como stos no eran exigidos cuando las tie-
rras estaban improductivas, los propietarios
enajenaban sus esclavos rsticos. Para evi-
tar la emigracin de los colonos libres se
obligaba a stos a permanecer en la tierra
que cultivaban y a no dejar su profesin;
mientras el impuesto se hizo extensivo tanto
para las tierras cultivadas como para las
improductivas. De esta forma, como bien se
ha dicho, cuando los propietarios necesita-
ron brazos para la agricultura y no pudie-
ron enajenar los esclavos rsticos, no tu-
vieron inters en mantener rigurosamente
a stos en su condicin servil, y les conce-
dieron aquel estado de libertad de hecho
(posessio libertati) que, por prescripcin,
era susceptible de transformarse en liber-
tad de derecho, con el jus connubii y el
derecho de patria potestad; pero con la
obligacin de no abandonar la tierra ni de-
jar su condicin, y pagar una renta anual
al propietario y las cargas que gravaban la
propiedad. De ese modo, una gran masa de
esclavos rsticos se transformaron en co-
lonos adscriptitii o censiti. En tal trans-
formacin debieron de tener inters los mis-
mos seores; pues, mientras a los esclavos
haba que mantenerlos, vestirlos y vigilar-
los incesantemente, aun produciendo aqu-
llos poco y representando as un capital
inmvil que ocasionaba gastos y que por la
vejez o la enfermedad del esclavo estaba
expuesto a perderse, nada de esto ocurra
con los colonos (26).
Otros factores ms contribuyeron a la
transformacin de los esclavos rsticos en
colonos. Estos factores o causas pueden re-
sumirse as: a) la accin de la Iglesia; b)
el feudalismo; c) la organizacin munici-
pal; d) el trabajo libre.
La Iglesia, al proteger la vida y la perso-
nalidad de los esclavos, al exaltar ai hom-
bre considerando hijos de un mismo Dios
a todos, seal bases espirituales suficientes
para que fueran materializados por hechos,
procedi en sus propiedades en forma que
la doctrina sustentada pudiera armonizar
con el empleo del trabajo ajeno. Para el
cultivo de sus heredades utiliz el trabajo
de siervos, esclavos emancipados que que-
daban as sujetos a la tierra, que deban
(25) Historia del trabajo en Florencia (versin
espaola, en prensa).
(26) V. Diccionario Enciclopdico Espasa, voz
Gleba.
trabajar a perpetuidad. Otras veces, princi-
palmente entre los siglos vi al x, reciba
donaciones de tierras con esclavos que per-
tenecan a aqullas. Tambin se producan
casos en que individuos libres se daban ellos
mismos como siervos a ciertos estableci-
mientos religiosos, y en ocasiones esta pr-
dida voluntaria de la libertad llevaba con-
sigo la entrega de todos los bienes del nue-
vo siervo en beneficio de la Iglesia (
2
?).
El feudalismo, al producir el fracciona-
miento de los Estados en feudos, al incor-
porar el rgimen de gobierno de los seores,
dueos de vidas y haciendas, formaliz un
avance sobre el trabajo servil, en forma
total; ya que si bien el siervo pasaba a ser
vasallo, ste tena ciertos derechos, y los
deberes se reducan a cierto gnero de pres-
taciones exigibles en determinadas pocas
del ao. El feudalismo represent la liber-
tad de los siervos de la gleba, convertidos en
vasallos, esto es, en hombres libres, a los que
solamente caba imponerles algunos servi-
cios; origin tambin el establecimiento de
oficios e industrias en torno a las mansio-
nes feudales y, con ello, el nacimiento de
los primeros talleres.
Con la organizacin municipal en conce-
jos libres, y con el desarrollo de las prime-
ras corporaciones de oficios, la evolucin de
los trabajadores que se inicia en la escla-
vitud ha descrito un primer ciclo.
11. La esclavitud en la Amrica precolom-
bina. El desarrollo de la esclavitud recibi
nuevos impulsos debido a que los espaoles,
quizs con distintos caracteres, pero con
igual realidad, encontraron esta institucin
establecida en las tierras por ellos descu-
biertas, practicada ya por los mismos pue-
blos aborgenes. Refirindose al rgimen de
trabajo en Amrica, antes del descubri-
miento, Castorea afirma que "no falta
entre los antiguos mexicanos el trabajo
forzado. La esclavitud, aunque no con los
caracteres de la de los pueblos europeos,
tambin existi. La esclavitud era el resul-
tado de la guerra, de penas por crmenes,
de actos de voluntad, de pobreza. Aunque
el prisionero de guerra era generalmente
sacrificado a los dioses, poda ser conser-
vado como esclavo" (2).
Segn Poblete Troncoso, la esclavitud en-
tre los aztecas era benigna, ya que el es-
clavo poda tener familia y patrimonio, y
hasta obtener su libertad mediante n sus-
tituto. Las principales fuentes de esclavi-
tud eran: 1) las deudas; en este caso, la
entrega que el deudor realizaba de su. per-
sona equivala a una verdadera dacin en
pago; 2) la venta que de s mismo, o de
sus hijos, haca un macehual (gente del
pueblo); 3) la pena por ciertas inraccio-
nes; 4) la guerra, pues los prisioneros cap-
turados se consideran esclavos, y eran des-
tinados al sacrificio (
2a
).
Los incas, al someter a los naturales de
Yanayac, practicaron tambin la esclavi-
tud; pues los yanaconas pasaron a ser es-
clavos de los incas, aun cuando en calidad
de criados perpetuos.
La esclavitud, tal como se practic en
Amrica, antes del descubrimiento, se dife-
renciaba en mucho de la que se practicara
en otras pocas en los pases europeos, ya
que el esclavo serva al sacrificio en ciertas
ceremonias religiosas o era destinado como
alimento en algunas tribus de antropfa-
gos (30).
En general, la esclavitud ejercida por los
aborgenes americanos se caracteriz por
su tolerancia, haciendo ciertos reconoci-
mientos sobre derechos de familia y de
propiedad, que mitigaban en mucho sus
efectos.
12. La nueva etapa de la esclavitud. En
el proceso de la emancipacin humana, los
avances y retrocesos se producen como con-
secuencia, a veces de fenmenos de orden
poltico o econmico, y un descubrimiento
de orden geogrfico puede modificar la es-
tructura de las concepciones predominan-
tes en materia de derechos y libertades. Si
bien la esclavitud no haba desaparecido
totalmente en Europa, sus efectos estaban
mitigados y slo se conceba como excep-
cin, en determinadas ciudades, principal-
mente del Mediterrneo, y para cierta clase
de personas: los infieles.
Antes del descubrimiento de Amrica, el
trfico de esclavos tena proporciones muy
reducidas. Hacia el ao 1440, Antn Gon-
calves y uo Tristn, al servicio del in-
fante don Enrique, uno de los hijos del rey
Juan I de Portugal, recorrieron parte de la
costa africana y regresaron con los prime-
ros cautivos. Posteriormente, Antn Gon-
calves torn a frica, visit el golfo que
llam del Oro y trajo ms esclavos ( a
1
) . Esta
(27) Cfr. Inchaustl, Orgenes del poder econ-
mico de la Iglesia, pgs. 70 y 71, Madrid, 1932.
(28) Manual de Derecho obrero, pg. 37, Mxi-
co. D. P., 1942.
(29) Evolucin del Derecho social en Amrica,
pgs. 54 y 55, Santiago de Chile, 1942.
(30) Cita Prez (Historia de la colonizacin es-
paola en Amrica, pgs. 282 y 283) mencionando
a Bernal Daz del Castillo que, en Mxico, por
ejemplo, encontramos ciertos esclavos "encerrados
en Jaulas para, despus de engordarlos comerlos
en ciertas fiestas, despus de ofrendar sus cora-
zones a los dioses".
(31) Olveira Martins, os hijos de Don Juan I.
pg. 105, Bs. Aires, 1946.
piratera, comienzo del comercio de los ne-
gros como esclavos, la continuaron practi-
cando los portugueses; y si no alcanz ma-
yor desarrollo fue, sin duda alguna, debido
a la poca demanda que de mercadera hu-
mana exista en la poca.
En efecto, en la Europa de fines de la
Edad Media, de organizacin milenaria y
poblacin relativamente densa, no se pre-
cisaba entonces la mano de obra en la
medida que exigi el hallazgo de un mundo
casi despoblado y de cultura muy diferente.
Un hecho histrico de la mayor trascen-
dencia, el descubrimiento del Nuevo Mun-
do, "haba de hacer nacer una nueva fase,
una nueva etapa de la esclavitud, tanto o
ms terrible que la vieja etapa de la escla-
vitud antigua" (32). Corresponde a Fray
Bartolom de las Casas o Casaus, na slo la
iniciativa en la defensa del aborigen ame-
ricano, sino tambin el planteamiento de
la esclavitud del negro, como compensacin
de esa otra libertad que solicitaba y obtuvo:
la del indgena del continente recin des-
cubierto. A quien se conoce con el nombre
de Apstol de las Indias se le debe la gene-
ralizacin del trfico negrero; y esto hace
difcil aquilatar la personalidad de este ex-
trao defensor de la libertad, que la acepta
para un continente y para unos hombres
y se la niega a otro y a otros seres humanos.
Toda la vida de este sacerdote se regir
por contrastes: pide la esclavitud de los
negros para salvar la libertad de los indios,
y se rectificar despus, porque para l "es
tan injusto el cautiverio de los negros como
el-de los indios";
Los primeros cargamentos de esclavos ne-
gros llegaron a Amrica en 1502; y desde
entonces el trfico negrero se generaliz,
aumentando en extraordinarias proporcio-
nes.
En tanto que Cristbal Coln se proclam
partidario decidido de la esclavitud' de los
indios, los reyes de Espaa, aconsejados
debidamente, sostuvieron el principio de la
libertad de stos. La pugna de criterios se
present en relacin con los primeros escla-
vos hechos por Coln y que trajo con l a
su regreso de La Espaola despus de su
primer viaje. Por cdula de 12 de abril de
1495 se autoriz su venta, ordenndose al
obispo de Badajoz que fueran vendidos en
Andaluca; pero al da siguiente se dict
otra suspendiendo su validez "porque Nos
expresaba querramos informarnos de
letrados telogos y canonistas" "fasta corf-
sultar y estar siguros de si podrn o no
vendellos", resolvindose, cinco aos ms
(32) Ob. clt., pg. 2.
tarde -por Real Cdula de 20 de junio de
1500 que los indios as vendidos fueran
puestos en libertad y restituidos a sus pa-
ses de origen (33).
Pero la esclavitud de los indios existi en
los comienzos de la conquista, pese a la
oposicin de los reyes de Espaa. Bartolo-
m Coln, hermano del almirante, para
romper la insurreccin de Roldan prometi
a cada soldado que abandonara al rebelde
un premio de dos indios esclavos (**), y el
gobernador uo de Guzmn organizaba y
defenda la exportacin de esclavos a las
Antillas de los indios de Pmuco, expor-
tacin que se realizaba sobre la base de
cambiar por un caballo, primero, cien in-
dios, y slo quince ms tarde (
3r
').
13. Esclavismo y antiesc.lavismo. Casi des-
de los albores del descubrimiento la pol-
tica seguida por los reyes de Espaa fue
claramente antiesclavista. La Real Cdula
de 20 de junio de 1500 dispuso la libertad
de los indios que fueron trados a Espaa
por Cristbal Coln y restituidos a su tierra
de origen; y en la Pennsula no se hizo des-
pus del descubrimiento comercio de escla-
vos indios.
Pero el problema no terminaba con aque-
lla Real Cdula, pues un hecho consiguien-
te al de la conquista se produca en las
tierras recin descubiertas: era la guerra
de conquista, y esa guerra daba un vence-
dor y un vencido. El vencedor, fundaba en
la accin contra el infiel su lucha y el
vencido lo era en una guerra calificada
como justa, hecha contra infieles e idla-
tras. Frente a ese criterio se alzaba el sos-
tenido por telogos, juristas y canonistas
de que el indio deba ser libre, vasallo de
un reino que cumpla la misin providen-
cial de atraerlos a la considerada por el
conquistador nica y verdadera religin
Pero esa libertad no poda ser absoluta, y
un criterio ms ajustado a la realidad llev
a considerarlos, "en trmino de derecho,
como personas menores, necesitadas de tu-
tela y proteccin jurdica", desenvolvin-
dose en este principio doctrinal toda la le-
gislacin especial dictada para proveer las
necesidades de las Indias W.
(33) Cfr. Prez, Historia de la colonizacin es-
paola en Amrica, pftg. 284; Ota. Manual de his-
toria del Derecho espaol en las Indias i/ del De-
recho propiamente indiano, t. 1, pg. 283, Bs. Ai-
res. 1945, e instituciones sociales de la Amrica
Espaola en el perodo colonial, pgs. 51 y 52, Bs.
Aires, 1934.
(34) Prez, ob. cit., pf* . 284.
(35) Ots. Manual de historia del Dereclio espa-
ol en las Indias y del Derecho propiamente in-
diano, t. 1, pg. 284.
(36) Ots, Instituciones sociales de la Amfrica
Espaola en el perodo colonial, pg. 54.
Apstol del antiesclavismc en relacin al
indio americano fue, como hemos dicho, el
padre Bartolom de Las Casas, quien, como
ya se seal, por rara coincidencia tambin
lo fue del esclavismo del negro africano (^).
Para l, el indio haba sido creado por Dios
como un pueblo sencillo y sin artificios (3).
El criterio antiesclavista fue el que triun-
f plenamente, cristalizando en las llamadas
Leyes Nuevas, por las que se dispuso que
"por ninguna causa de guerra ni de otra
algun'a, aunque sea so ttulo de rebelin, ni
por rescate ni otra manera, se pueda ha-
cer esclavo indio alguno".
14. Prohibicin de la esclavitud de los
indios. La esclavitud de los indios fue ad-
mitida en los comienzos de la conquista no
sin ciertas limitaciones, fundada aquella en
los principios de la "justa guerra" o en
razones de pertenecer a pueblos que prac-
ticaran el canibalismo. En tal sentido una
Real Provisin de 30 de octubre de 1503
permita que los indios canbales fueran
cautivados y hechos esclavos y otra Real
Cdula, de 4 de febrero de 1504, ordenaba
que si "los christianos fcieren guerra o
rresgataren yndios-thengan las quatro par-
tes; e la quinta sea para su Alteza" (so).
(37) Su Historia de las Indias ha sido califi-
cada por Lews Hanke (Los primeros experimentos
sociales en Amrica, pg. 35, Madrid. 1946), como
"una de las mayores fuentes de informacin y de
informes falsos de Amrica en el siglo XVI".
(38) "Son de lo ms obedientes y fieles agre-
ga a sus seores naturales y a los cristianos que
sirven. Son de lo ms sumisos, pacientes, pacficos
y virtuosos. No son pendencieros, rencorosos ni
quarellosos o vengativos. Sin embargo, son ms
delicados que unos principes, y mueren fcilmente
de trabajo o enfermedad. No poseen ni desean po-
seer terrenos. Seguramente esta gente sera la ms
santa del mundo si adoraran al verdadero Dios".
, "Gonzalo Hernndez de Oviedo, historiador ofi-
cial y empedernido enemigo de Las Casas, era uno
de los ms destacados de la escuela rival. Conside-
raba a los Iridios naturalmente viciosos y vagos,
melanclicos, cobardes, y por lo general, un pue-
blo mentiroso y veleidosos. Son idlatras, libidi-
nosos, y practican la sodoma. Su principal de-
seo es comer, beber, adorar odiosos dolos, y sus
crneos eran t nn gruesos y duros que los espa-
oles al peleur tenan que tener cuidado de no
golpearles en Ja cabeza, para que no se les me-
llara el filo a as espadas. Ese era el indio ameri-
cano descrito por Hernndez Oviedo en su Historia
general y natural de las Indias, redactada por
mandato del rey". (Citas tomadas de Lewis Hank,
ob. cit., pg. 36.)
(39) Citas tomadas de Ots. Instituciones so-
ciales de la America Espaola en el periodo col-
nial, p;>t;s. 52 ; 53, Es. Aires, 1934. Agrega que "al
gobernador OviKlo, en Rpp.l Cdula de 30 de abril
de 1508, se le prevena que los indios hechos es-
clavos en justii guerra que huyeran de sus seores
pudieran ser reivindicados por stos; y en una
Respuesta r.l Almirante y Oficiales de la Espa-
ola de 15 de junio de 1510, se dispona, tam-
bin, oque de aqu adelante todos los que quysie-
La Real Cdula, de 15 de noviembre de 1505,
dada por el rey Fernando, en Salamanca,
autorizaba al gobernador de La Espaola
la esclavitud de los indios canbales ( ->
u
) .
Pero las mujeres y los menores de catorce
aos estaban exceptuados, disponindose as
que aquellas, aunque fueren apresadas en
guerra, gozasen de libertad (-
11
).
La esclavitud de los indios, admitida como
una conescuencja del derecho de guerra (
4
-0 ,
fue bien pronto prohibida, pasando por di-
versas alternativas. Se orden que los ca-
ciques y principales "no tengan por escla-
vos a sus sujetos" (
l ; i
), determinndose que
lo resuelto acerca de la libertad de los in-
dios "se entienda, guarde y ejecute aunque
sean de Brasil o demarcacin de Portugal
llevados a nuestras Indias" ( * ) ; las prohi-
biciones y las medidas que se determinan
se hacen ms severas, y en tal forma se
establece que no puedan traer "ni traigan
indio alguno de las tierras que descubrieren,
aunque digan que se les venden por escla-
vos, o ellos se quieran venir con ellos; ni
de otra manera alguna, so pena de muerte,
eceto tres o quatro personas para lenguas,
tratndolos bien, e pagndoles su traba-
jo" (
4r
>) ; llegando la prohibicin hasta de-
terminar que los indios -no puedan vender
sus hijas para contraer matrimonio ( - ><' ) ,
ordenndose, adems, que los indios del
Maraen, llevados a los puertos de las In-
dias, sean puestos en libertad C
4 7
) , como
ren yr a traer yndios a las yalas comarcales que
para ello estn sealadas, lo puedan facer . . . . e
que de todos los yndios que truxeren, non Nos
ayan a dar nin den el tiempo que Nuestra mer-
ced e voluntad fuere, ms de la Quinta parte".
(40) Cfr. Curiel, ndice, histrico de disposicio-
nes sociales, pg. 182. Madrid, 1946.
(41) Ley 13, tit. 2, lib. 6 de la Recopilacin de
Indias.
(42) As lo estableca la ley 16, tt. 2, lib. 5 de
la Rec. de Indias.
(43) Asi lo establecieron el emperador Car-
los I y la emperatriz gobernadora, en Toledo. 6 de
noviembre de 1538: ratificado por ei cardenal Ta-
vera, gorbernador en Fuensallda, 26 de octubre
de 1541 y reiterado por Felipe II. el 8 de febrero
de 1588. Reales Codillos comprendidas en a ley 3,
tit. 2, lib. 6 de la Rec. de Indias.
(44) El emperador Carlos y los reyes de Bohe-
mia, gobernadores, en Valladolid, 7 de Julio de
1550; el mismo y a princesa gobernadora, el 21 de
septiembre de 1556, comprendidas en ley , tt. 2,
lib. 6 de la Rec. de Indias.
(45) Pelipu II, en el Bosque de Segovia, 13 de
julio de 1563, cit. por Curiel, ob. cit.. pg. 292.
(46) Felipe II, en Madrid, 29 de septiembre
tle 1623, comprendido en ley 6, tit. 1. lib. C de la
Rec. de Indias.
(47) Felipe IV, en Madrid, 18 de mayo de 1629,
comprendida en ley 4, tt. 2, lib. 6 de la Rec. de
Indias, la que determina: "Algunos navios llegan
a las Indias despachados por el gobernador del des-
cubrimiento del Mnran, con indios del gento
del Brasil, y despacho y registro, diciendo, que son
tambin que en Tucumn y Ro de La Plata
no se vendan ni compren los indios que
llaman de "rescate"' (). Se estableca, por
ltimo, que toda persona que tuviera cono-
cimiento de algn caso, especialmente a los
obispos y autoridades, que "lo adviertan a
los protectores si supieran para ponerlos en
libertad" (* ).
15. La libertad del indio. El problema de
la libertad del indio es uno de los primeros
que se plantean con el descubrimiento y con
l, adems, el de su derecho a residir sin
ser compelido por la fuerza a mudar de
residencia.
Por Real Cdula de 30 de abril de 1508,
dada por el rey don Fernando, en Burgos,
y dirigida al gobernador Ovando, se auto-
riza a llevar a La Espaola indios de otras
naciones, pero mandando expresamente que
no usarn de ellos como siervos, sino que
los ocuparn en sus labores, pagndoles sus
salarios "y les den las cosas necesarias,
como lo hacen a los otros indios libres de
la isla". Posteriormente, por disposiciones
reiteradas, se resolvi que "los indios no
sean trados a estos reinos, ni mudados de
su naturaleza" (so), declarndose, tambin,
que "los indios se puedan mudar de unos
lugares a otros" (si); disponindose que los
indios en Filipinas no sean llevados por
fuerza de unas islas a otras (52); se esta-
bleca tambin que los "indios de tierra fra
no sean sacados a la caliente, ni al con-
trario" (53).
16. La trata de negros. La esclavitud de
verdaderos esclavos: Mandamos, que las audiencias
y gobernadores no los admitan sin especial licen-
cia nuestra, y a los que hubieren entrado, hagan
poner en libertad".
(48) Felipe III, en Madrid, 1 de- octubre de
1618, comprendida en ley 7, tt. 2, lib. 6 de la Bec.
de Indias.
(49) Ley 14, tt. 6, lib. 6 de la Bee. de Indias.
(50) El emperador don Carlos, en Toledo, a 4
de diciembre de 1528, y el emperador, er> Valla-
dolid, a 25 (Je septiembre de 1543; posteriormente
don Felipe II y la princesa gobernadora, a 21 de
septiembre ae 1556, disposiciones recogidas en la
ley 16, tt. 1, lib. 6 de la Bec. de Indias.
(51) El emperador don Carlos y la emperatriz
gobernadora en Valladclid, 3 de noviembre de 1536,
disposiciones recogidas en leyes 18 y 12, tt. 1, lib. 6
de la Bec. de Indias.
(52) 'ellpe III, en Madrid, 7 de diciembre de
1574, en ley 15, tt. 1, lib. 6 de la Rec. da Indias,
en que se dispona: ."Mandamos, que en las. islas
Filipinas los indios no sean llevados de unas a
otras para entradas por fuerza, y contra su volun-
tad, sino fuere en caso muy necesario, pagndoles
su ocupacin y trabajo, y que sean bien tratados,
y no reciban agravios".
(53) El emperador don Carlos en Talavera a
28 de enero de 1541; don Felipe II, en Madrid,
a 23 de marzo y a 19 de diciembre de 1568, dispo-
siciones comprendidas en la Bec. de Indias, ley 13,
tt. 1, y ley 29, tt. 12 del lib. 6.
los negros se justific en sus tiempos, afir-
mndose que tal situacin corresponda a
su perpetua inferioridad, demostrada en el
cabello crespo y lanoso, semejante al de
algunos animales; 'el ngulo facial agudo,
el escaso desarrollo cerebral, la conforma-
cin del pie, el color de la piel y otras cir-
cunstancias, tanto fsicas como morales. Con
ello no se haca sino desviar la cuestin, con
ms acierto planteada en trminos de nece-
sidades econmicas que, si bien con injus-
ticia, imponan la cautividad de los negros.
Los indios no eran aptos para el trabajo
en las minas; el nmero de los que pere-
can, la falta de brazos, la necesidad de
explotar el subsuelo, llev a pensar en la
necesidad de importar negros. En 1502 des-
embarc en La Espaola (Santo Domingo)
la primera expedicin de negros. En 1511,
Fernando V envi a Amrica una cierta
cantidad de negros comprados en la costa
africana; y como el ensayo dio resultado,
la importacin de esclavos, ya consagrada,
se monopoliz por el gobernador de Breda
(1518), al cual se le concedi el privilegio
de importar cuatro mil negros al ao. Esta
primera licencia fue vendida por 25.000 du-
cados a una sociedad genovesa de comercio.
La historia de la trata de negros repre-
senta pginas vergonzosas de trfico inicuo,
y a graryJes rasgos puede seguirse la evo-
lucin mediante varios tratados celebrados
al efecto. El 31 de julio de 1662 fue por
Felipe IV, en Madrid, aprobado un contrato
para introducir negros en las indias ($*).
Desde 1696 a 1701, Espaa contrat el asien-
to de negros (contratos que reciban este
nombre) con la Compaa Portuguesa de
Guinea, obligada a suministrar diez mil to-
neladas de negros; pero como la determi-
nacin de esta cantidad produca tantas
dificultades en la prctica, el 18 de julio
de 1701 se anul el contrato por una tran-
saccin entre el rey de Espaa y el de
Portugal.
Meses despus (el 27 de agosto de 1701)
se concedi, durante diez aos (1702-1712),
el monopolio del asiento de negros a la Real
Compaa de Guinea, la cual deba sumi-
nistrar cada ao cuatro mil ochocientas
plazas de los dos sexos, que no fueran de
Minos ni de Cabo Verde, cuyos indgenas
no se consideraban aptos para la India Oc-
(54) Dicho contrato fue hecho con Domingo
Grillo y Ambroso Lomelin, para introducir en In-
dias 24.500 negros en siete aos a razn de 3.500
cada ao; los 3.000 para beneficiarlos por su cuen-
ta, los 500 restantes para servicio de los astille-
ros y fbricas de los navios, pagando de derechos
a razn de 100 pesos por cada negro, empezando
a contar el asiento desde 1 de marzo de 1663.
(Cfr. Curiel, ob. cit., pg. 436.)
cidental. Al terminar este contrato, el mo-
nopolio lo obtuvo Inglaterra (
55
) durante
treinta aos (1713-1743), obligndose Su
Majestad Britnica a introducir en ia Am-
rica espaola 4.800 negros de los dos sexos,
cada ao, mediante 33 piastras y tercio por
cabeza. Habindose negado Espaa a reno-
var ese contrato a favor de Inglaterra, sta
le declar la guerra en 1739.
El asiento supona, por trmino medio,
cuatro mil negros por ao; de esa forma,
durante los siglos de dominacin espaola
en el Nuevo Mundo, puede calcularse que
el nmero de negros importados super en
poco al milln. Cabe comparar esa cifra con
los datos contenidos en un informe presen-
tado al ministerio ingls en 1787; en l se
consigna que la trata alcanzaba en esa po-
ca la cifra de 100.000 negros, de los cuales
importaban en Amrica: Inglaterra, 38.000;
Francia, 31.000; Portugal, 25.000; Holanda,
4.000; Dinamarca, 2.000. No figura Espaa,
por no contar con empresas propias para
la "produccin" de esclavos en las costas
africanas.
Frossard calcula que slo hasta 1788 fue-
ron extrados de Guinea, teatro favorito de
la trata, ms de diez millones de negros.
El total de individuos que este trfico rob
al frica se estima, en general, entre cua-
renta y cincuenta millones desde 1511 a
1789. Reclus afirma que la sangra cost al
frica ms de cien millones de vidas. Esta
cifra quizs no sea del todo exagerada, si
se tiene en cuenta el nmero de sobrevi-
vientes, pues los esclavos negros en Am-
rica no representaban otra cosa que los lle-
gados a destino; pero eran ms los que
moran en las caceras de negros, los que
sucumban por los malos tratos y privacio-
nes al ser conducidos hacia las factoras.
Se cree que en el camino pereca una ter-
cera parte ().
(55) Por el Tratado de Asiento de 26 de mar-
zo de 1713, ratificado por el Tratado de Paz de
Madrid y por el de Utrecht.
(56) Refiere Enrique de Ganda (Francisco de
Al/aro y la condicin social de los indios, pg. 38,
Bs. Aires, 1939), en prrafo no exento de trgica
grandiosidad, lo que era el viaje de los negros ya
esclavos hacia las tierras de Amrica: "Durante
el viaje muchos se moran de tristeza. Los que po-
dan se arrojaban al mar. Cuando pasaban varios
das sin comer, a causa de la melancola, se les
obligaba a subir sobre cubierta y a bailar al son
de una guitarra que tocaba un marinero. Si la
guitarra no los alegraba y la tristeza era tan
grande que no les permita bailar, el marinero
cambiaba la guitarra por el ltigo. De esta ma-
nera se desentumecan y muchos se salvaban de
la muerte. Otro empeo de los negreros era que
las mujeres estuviesen constantemente encintas. El
ltigo abllgaba a ayuntarse a las parejas que no
lo hacan por su propio agrado".
Para establecer la importancia adquirida
por esta trata, basta tener en cuenta el
nmero de negros que haba en Amrica
a principios del siglo xx, segn clculo de
Johnston (s?). Los distribua as: Canad,
30.000; Estados Unidos, 10.000.000; Bermu-
das, 12.500; Honduras inglesa, 37.000; Ba-
nanas, 44.000; Jamaica, 810.000; Cuba,
609.000; Hait, 2.900.000; Puerto Rico, 375.000;
Islas de Barlovento, 125.000; islas de Sota-
vento, 163.000; Islas danesas, 30.000; Islas
francesas, 330.000; Barbados, 180.000; Tri-
nidad, 160.000; Panam y Amrica Cen-
tral, 80.000; Venezuela y Colombia, 60.000;
Guayana inglesa, 118.000; Guayana Holan-
desa, 85.000; Guayana francesa, 22.000; Bra-
sil, 8.300.000; resto de Amrica del Sur,
90.000.
Aproximadamente veinticinco millones de
negros, repartidos en las tres Amncas, ha
sido la herencia dejada por la trata, y han
representado una formidable fuerza de tra-
bajo, base material del progreso y contri-
bucin annima a la riqueza del Nuevo
Mundo (5).
17. Situacin de los esclavos negros. El
problema de la falta de brazos, resuelto en
parte con la introduccin de negros escla-
vos de frica, provoc un nuevo problema,
cual era el derivado de la formacin de con-
tingentes de poblacin negra bajo un r-
gimen jurdico distinto a los indgenas y
espaoles, privados aquellos de todo dere-
cho y en una situacin evidente de inferio-
ridad.
El indio era el privilegiado frente al ne-
gro, llegndose a prohibir el trato de stos
con aqullos W, siendo la condicin de los
negros la ms baja dentro de la Colonia, y
las "ideas y costumbres de la poca hacan
que sus amos los mantuvieran en el estado
del ms completo embrutecimiento y les
aplicaran castigos despticos y terribles,
aun por insignificantes delitos, por lo cual
a menudo trataban de fugarse y aislarse
en los campos, convirtindose en elementos
peligrosos para la colectividad, por sus ro-
bos e inmoralidades" (o).
(57) V. los datos estadsticos que da en su obra
The negro in the New world, Londres, 1910.
(58) Cfr. Scele, Histoire de la traite negrire
aux Indes de Castille, Pars, 1906. Esta obra consta
de dos tomos, habiendo el autor prometido un ter-
cer tomo que nunca apareci, y el que tratara so-
bre la Compaa del Mar del Sur. En la obra se
considera la esclavitud desde los primeros das de
la conquista.
(59) Felipe II, en Badajoz, 23 de septiembre
de 1580, dict una Real Cdula, comprendida en
la ley 15, tt. 9, lib. 6 de la Rec. de Indias, por la
cual se estableca: "Que no se deje vivir los ne-
gros entre los indios, ni tener trato con ellos, para
evitar las molestias que hacen a los Indios, qui-
Como si se tratara de una mercadera se
fij el precio de venta de los negros en las
Indias, y para evitar, sin duda, abusos, se
estableci una tasa, limitndola ( >) . No era
excesivo el precio de esta mercadera, pero
tampoco de despreciar, lo que obligaba a
que se cuidara el caudal humano como un
valor de renta que era conveniente conser-
var. Fue este motivo, de orden econmico,
la nica, razn que el traficante tuvo para
dar un mejor trato al esclavo negro.
18. La esclavitud de los indios. La escla-
vitud de los indios fue ms una situacin
de hecho que de derecho. Pese a las dis-
posiciones en contrario hubo en la Colonia
tardles lo que tienen, las mujeres e hijas, y co-
rrompiendo sus costumbres.
(60) Tapia, "Bosquejo histrico", en la obra
de Barriga y Gaete Derecho del trabajo, t. 1, p-
gina 36, Santiago de Chile, 1939. Seala el men-
cionado autor: "La autoridad pblica dict orde-
nanzas para reprimir estos males, en las que se
deja ver la perversin de crlter'o de los goberna-
dores para juzgar la personalidad del nogro. En
1569. la Real Audiencia de Lima promulg una
ordenanza de polica, que en los artculos concer-
nientes a los esclavos impona penas de azotes
como regla general, y algunas veces enclavarles
una mano en la picota". Ms severo an, es el de-
creto de 10 d noviembre de 1577, que constitua
una especie de Cdigo penal para los esclavos. Po-
demos mencionar el art. 2', que dice as: "Cual-
quier esclavo o esclava que estuviere hudc fuera
del servicio de su amo mas de tres das o menos
de veinte, el qiie lo prendlere, ora sea alguacil o
no lo sea. tenga de derecho diez pesos, los cuales
pague el amo de tal esclavo o esclava, al cual es-
clavo o esclava les sean dados doscientos azotes,
por las calles pblicas por la vez primera, y por
la segunda, doscientos azotes e se le desgarrone un
pie, e por la tercera al varn se le corten los
miembros e a la mujer las tetas".
(61) Felipe II, en Valladolld, 6 de junio de
1556. Se dispuso en orma expresa: "Por la cual
queremos y expresamente mandamos que los ne-
gros de Santo Tom y Guinea que se llevaren a las
nuestras Indias, Islas e Tierra Firme del mar
Ocano y mar del Sur, desde el din que esta nues-
tra carta fuere pregonada en las gradas de la ciu-
dad de Sevilla adeiante, no se puedan vender ni
vendan a ms precio de estos, en las islas Espao-
la, San Juan y Cuba y en as dems Islas de las
dichas nuestras Ind'as, a 100 ducados cada pieza,
v en as provincias de Tierra Firme e Cartagena e
Santa Marta e Venezuela y Cabo de la Vela y Hon-
duras y Guatemala a 110 ducados, y en la provin-
cia de Nicaragua y en la Nueva Espaa r. 120 du-
cados, y en la provincia del Per y Ro de la Plata
a 150 ducados, y en las del Nuevo Reino de Gra-
nada y Popayan a 140 ducados, y en las provin-
cias de Chile a 180 ducados; y los negros que fue-
ren de Cabo Verde se puedan vender y vendan en
las islas y provincias susodichas 20 ducados- ms
cada pieza de los precios susodichos y no ms, so
pena que el que vendiere los dichos negros por
ms precios haya perdido e pierda por el mismo
caso el precio que por ello le dieren, y el que loa
comprare pierda el negro o negros que crompare,
y sea aplicado lo uno y lo otro de esta manera:
la tercia parte para nuestra Cmara y Fisco, y la
otra tercia para el denunciador, y la otra tercia
parte para el Juez que lo sentenciare".
esclavos indios aun cuando no se hizo de
ellos comercio, al menos en forma pblica.
Admitida la esclavitud, aun cuando fuera
de ios negros, el principio jurdico estaba
establecido, y la diferencia de raza no ha-
ba de constituir valladar suficiente para
impedir el dominio absoluto del hombre
sobre el hombre. La situacin se haca ms
grave an en las fronteras con el Brasil,
ya que los llamados bandeirantes de San
Pablo asaltaban las aldeas efectuando ver-
daderas caceras, apresando indios libres
que constituan, una vez vendidos como es-
clavos, la mano de obra de las hacien-
das paulistas ( 2) . por parte de los espao-
les se hizo todo lo posible para evitar estos
ataques, aun cuando con resultado bien
dudoso O'
3
).
19. El comercio de esclavos. Fueron los
ingleses los ms calificados comerciantes de
esclavos del mundo, y ese pueblo orgulloso
de sus tradiciones, incluso de Jas de orden
comercial, aprovech el trfico de esclavos
negros como forma lucrativa de comercio,
transformando frica, corno sealara Carlos
Marx en "un terreno de cacera para el
hombre negro". Los asientos, que consti-
tuan concesiones monopolizadas, fueron
otorgados por ios gobiernos espaoles desde
el siglo xvi hasta entrado el siglo xvm, y
por ellos se arrendaba determinadas explo-
taciones comerciales, con carcter de mo-
nopolio, a particulares y a compaas ( * ) .
Por medio de asientos -como anteriormen-
te se haba concedido el monopolio para la
venta de tabaco, bebidas y naipes se con-
cedieron licencias para introducir en Am-
rica esclavos negros.
La Paz de Utrecht, entre Inglaterra y
Espaa, dio como beneficio a la primera el
asiento de negros, lo que constituy "el ex-
celente medio para introducir legal o clan-
destinamente todos los gneros de su in-
dustria" (66).
(62) Argimn, Relaciones de trabajo y colabo-
racin en la empresa, pgs. 32 y 33. Bs. Aires, 1954.
Expresa adems: "La Relacin de los jesutas Justo
Mansilta y Simn Maceta, testigos oculares que
acompaaron a los Indios robados hasta San Pa-
blo, puede compararse por las atrocidades que en
ella se Imputan a los bandeirantes, a las pginas
ms sombras de la historia de la esclavitud ari-
cana".
(63) Felipe IV, Madrid, 12 de septiembre ce
1628, dispuso que "se procure castigar a los qxxe
de la Villa de San Pablo del Brasil van a cautivar
ndios fiel Paraguay", resolucin comprendida en
la ley 6, tt. 2, lib. 6 de la Rec. de Indias.
(641 . Cfr. Curiel, ota. clt., pg. 736.
(65) Levene, Historia econmica del Virreinato
del Plata, t. 1, pg. 303, Bs. Aires, 1927. 'Agrega:
"La Compaa Real del Asiento de Inglaterra era
la encargada de negociar los negros en Indias. Po-
da traer hasta cuatro mil ochocientas piezas en
En los comienzos del siglo xvui tena In-
glaterra asegurado el monopolio en e! abas-
tecimiento de esclavos para la totalidad de
las Colonias de Espaa en Amrica. Al n-
mero de esclavos, cuyo permiso estaba con-
signado oficialmente, se agregaba otro, no
menos importante, introducido, bajo el am-
paro del monopolio otorgado, en forma semi
clandestina. Los comerciantes ingleses en
esclavos se manifestaron en el ejercicio de
su comercio tambin en sus propias colo-
nias de Norteamrica, en las que el nmero
de esclavos era muy considerable (-").
20. Abolicin definitiva de la esclavitud.
El sistema de produccin, principalmente
en algunos pueblos americanos, se asentaba
sobre un sistema en el que exista una di-
visoria bastante bien dibujada entre los
hombres con derechos y los que carecan
de ellos. La situacin no era consecuencia,
sobre todo en la Amrica espaola, de la
influencia decisiva de los gobiernos penin-
sulares, sino derivacin de un rgimen labo-
ral; y prueba de ello es que la esclavitud
sobrevivi en Amrica despus de la Inde-
pedencia (
U7
).
Ms que las ideas humanitarias, han sido
expresiones de carcter tcnico y econmico
las que han influido para llegar a la aboli-
cin de la esclavitud. Al principio del si-
glo xix no haba nacin que no admitiera,
en sus colonias al menos, la propiedad de
los esclavos; y los barcos negreros cruzaban
el ocano bajo bandera de la misma na-
cin (es). Eerdaieff sostiene que "el cristia-
nismo transform interiormente los valores
y los sentimientos humanos, que trajo un
despertar tan grande de la conciencia que
cada ao, de los treinta del asiento. Por el artcu-
lo IX se conceda a la Compaa el privilegio de
llevar a Buenos Aires mil doscientas piezas de ne-
gros de ambos sexos, ochocientas para venderlas
en ese puerto y las cuatrocientas restantes en las
provincias de arriba y reino de Chile".
(66) Carlos Marx, citado por Einov y Freiberg
(Historia de la poca del capitalismo industrial,
Bs Aires, 1941, pgs. 9 y 10) expresa que "el ms
grande los puertos ingleses, Liverpool, se enrique-
ci y desarroll considerablemente a expensas del
tranco de esclavos. En 1'730. haba en Liverpool
15 embarcaciones para este propsito. As, los te-
soros obtenidos allende las ranteras europeas por
medio del despojo, de! esclavizamiento de los nati-
vos y de los asesinatos, afluan a la metrpoli y se
transformaban en capital".
(67) Despontln, en su obra El Derecho del tra-
bajo (Bs. Aires. 1947), pgs. 347 y 348, reproduce
anuncios de los peridicos de la poca compren-
dida entre 1813 y 1821; entre ellos, en el nmero
de El Argos de Buenos Aires, de! 6 de octubre
de 1821. se anuncia: "Se vende una criada recin
parida y sin cria; est bien robusta".
(68) Henry George, La condicin del trabajo,
pg. 27, Bs. Aires, Bs. Aires, s/.
la esclavitud lleg a parecera una cosa in-
tolerable" ().
Pero esa influencia del cristianismo no
pudo prevalecer; as los primeros Estados
que abolieron la esclavitud esperaron hasta
principios del siglo xix, otros siguieron a
mediados, y los dems casi a finales del mis-
mo. Ello se hizo cuando la gran industria
pudo desalojar de sus puestos al hombre,
servil y sometido al trabajo, para sustituir-
lo por la mquina. Aristteles lo presinti
al decir como ya indicamos que "si la aguja
y la lanzadera pudieran moverse solas, la
esclavitud no sera necesaria" (
T
) . Nicolai
expresa a este respecto: "Esta profeca se
ha cumplido textualmente: en el decenio
en que se invent el telar mecnico cay
la Bastilla, y con ella la servidumbre. Esta
coincidencia no es casual; pues en el mismo
decenio de la Revolucin Francesa se in-
ventaron casi todas las potentes mquinas
de trabajo, adems del telar, la hiladora, la
segadora, la cosechadora, sobre todo, la
mquina de vapor de Watt, con que el si-
glo xix inici su marcha triunfal" i
71
) .
El abaratamiento de la mano de obra,
proceso paralelo al aumento del nmero de
trabajadores y al uso de las mquinas, hizo
que el esclavo perdiera buena parte de su
valor; y este razonamiento, dura y hasta
cierto punto cruel, fue uno de los motivos
preponderantes para que la abolicin de la
esclavitud se produjera. Una mano de obra
libre, conseguida mediante el simple soste-
niimento fsico del individuo remunerado
con lo necesario para subsistir, resulta
siempre mucho ms barata que el trabajo
del esclavo negro, al que hay que alimentar
mientras produce y no abandonar cuando
est invlido para el trabajo. La inversin
de un capital para adquirir al esclavo, los
riesgos inherentes a su posible prdida, a
su fuga, invalidez, o la negligencia en el
trabajo, son factores que influyeron pode-
rosamente, como motivos de orden econ-
mico, para llegar a la abolicin de la escla-
vitud; causas a las cuales se juntaron las
ya enunciadas ce orden espiritual y de ca-
rcter tcnico.
Gran Bretaa aboli la esclavitud en
1833; Mxico, en 1827; Francia, en 1848;
Portugal, en 1858; Espaa, en 1868 (~
2
).
(69) El cristianismo y el priblema del comu-
nismo, pg. 50, Bs. Aires, 1943.
(70) La misma idea est expresada en otras
palabras: "La esclavitud podr desaparecer cuando
la lanzadera en el telar marche por s misma".
(71) Liberacin del trabajo, pg. 94, Bs. Ai-
res, 1941.
(72) La Primera Repblica, el 22 de marzo
ce 1873, dict una ley aboliendo para siempre la
esclavitud en la Isla de Puerto Rico, y por la que
En Estados Unidos el abolicionismo slo
pudo triunfar cuando se demostr que eco-
nmicamente era ms barato el trabajo de
un obrero libre que el de un esclavo. Esto,
que parece un contrasentido, fue expuesto
por Benjamn Pranklin, signatario del Acta
de Independencia con muy fundadas y ve-
races razones (). As se produjo la adop-
cin de la XIII enmienda a la Constitucin
que diera origen a la guerra de Secesin.
Aun ganada por el Norte, los Estados escla-
vistas del Sur encontraron bien pronto una
solucin aun mejor que el sistema anterior,
pues le permita tener mano de obra ba-
rata sin los gastos consiguientes al soste-
nimiento del esclavo (M).
Cuando haba sido abolida ya la esclavi-
tud por casi la totalidad de los pueblos euro-
se determinaban las obligaciones de los libertos y
las indemnizaciones que los propietarios de escla-
vos deban percibir.
(73) Expresaba: "La mano de obra del esclavo
dijo Franklin no puede ser aqu nunca tan
barata como la mano de obra del trabajador de
Inglaterra. Cualquiera puede comprobarlo. Con-
temos, en primer lugar, el capital invertido en la
compra del esclavo, la inseguridad o el riesgo de
su vida, su vestido y su alimento, los gastos en
caso de enfermedad y prdida de tiempo, las pr-
didas por negligencia del trabajo (la negligencia
es natural en un hombre que no trabaja por su
propia cuenta y cuidado), los gastos de un capa-
taa que cuide el trabajo y los latrocinios de tiem-
po en tiempo (casi todo esclavo, por naturaleza
de su esclavitud, es un ladrn), y comparemos el
total con el salario de un obrero de las fbricas
de hierro o de las minas de carbn de Inglaterra.
De esta manera se ver que la mano de obra es
mucho ms barata de lo que resulta aqu el tra-
bajo del negro".
(74) Refiere Morct (Legislacin, jurispruden-
cia del trabajo e historia de los movimientos obre-
ros en Inglaterra, Estados Unidos, Australasa y
Canad, Bs. Aires, 1931, t. 2, pg. 399) que "H
adopcin de la XIII enmienda a la Constitucin
que prohibi la esclavitud, incit a los plantado-
res del Sud, a buscar alguna forma de buscarse
trabajo barato y la hallaron en lo que ha dado en
llamarse peonage system o sea el sistema por el
cual, los trabajadores desocupados, generalmente
negros esclavos, eran arrestados en virtud de las
leyes contra la vacancia de los diferentes Estados,
y luego eran puestos en libertad, ,cuando algn
plantador se ofreca a pagar la multa impuesta,
debiendo entonces el libertado trabajar por cuenta
de su patrn hasta saldar la deuda; entonces era
generalmente arrestado de nuevo, teniendo as los
plantadores mano de obra servil a pesar de la
supresin de la esclavitud. Esto constitua natu-
ralmente una flagrante violacin de la XIII en-
mienda, de manera que en mrito a su segunda
seccin, el Congreso tom en 1875 las medidas con-
ducentes a poner fin a esta situacin, sancionando
las Peonage Laws que establecan penas para
aquellos que privasen de la libertad a otras per-
sonas para que stas fuesen tenidas en servidum-
bre involuntaria, y otra que dejaba sin efecto
cualquier ley local que tuviese por efecto asegurar
el pago e una deuda mediante trabajo obligatorio
asegurando as el cumplimiento de la XIII enmien-
da a la Constitucin federal".
peos, que nunca la reconocieron en detri-
mento de sus nacionales, el zar Alejandro
de Rusia decretaba, en 1863, la libertad de
los siervos de la gleba.
Iniciada la abolicin de la trata de ne-
gros, prohibido el comercio de stos, en
cuanto a su exportacin desde frica, du-
rante el lapso de diez aos (de 1837 a
1847), los cruceros ingleses capturaron en
la costa occidental del frica 634 buques
negreros, abastecidos por cientos de facto-
ras de esclavos, situadas principalmente a
orillas del golfo de Guinea.
La esclavitud subsisti an mucho tiem-
po en frica, y a veces resulta difcil esta-
blecer si algunas clases de contratos de tra-
bajos realizados en las colonias y cierto g-
nero de prestaciones no tienen carcter muy
similar a la institucin considerada como
abolida en el presente C^).
La introduccin de cooles. indios, chinos,
africanos de distintas partes del continente
negro, contratados por un precio reducido
y por un trmino obligatorio, facilit la
substitucin de los esclavos negros, mas la
situacis de esos contratados lleg a aseme-
jarse notablemente a la esclavitud, o a ser
quiz peor.
Un convenio internacional suscrito por
la inmensa mayora de los pases del orbe,
el fechado el 25 de septiembre de 1926, tra-
t de poner trmino al trfico de escla-
vos. Dicho convenio define la esclavitud
como el estado o condicin de un individuo
sobre el cual se ejercitan los atributos del
derecho de propiedad o alguno de ellos. Ex-
presa, adems, que la trata de esclavos
comprende todo acto de captura, adquisi-
cin o cesin de un individuo para ven-
derlo; todo acto de cesin por venta o
cambio de un esclavo adquirido para
venderlo o cambiarlo; y, en general, todo
acto de comercio o transporte de esclavos.
Pero pese a ese convenio la esclavitud en
ciertas regiones del frica, principalmente,
ha subsistido y subsiste hasta nuestros das.
La Sociedad de las Naciones debi de inter-
venir, en la tercera dcada del corriente
siglo, realizando una investigacin en Libe-
ria respecto al comercio de esclavos en ese
pas, precisamente creado por esclavos libe-
rados de Estados Unidos; tambin debi
intervenir cerca del gobierno de Abisinia
donde la esclavitud ha sido considerada co-
mo insuprimible (
7C
).
(75) Sobre el problema actual de la esclavitud
y del rgimen en las colonias y mandatos, puede
consultarse nuestra obrirta Esclavos. Notas sobre
el frica negra, Valencia, 1933.
(76) El gobierno del Negus, emperador de Abi-
sinia, sostuvo en una memoria elevada a la So-
La esclavitud, que virtualmente puede
considerarse como desaparecida en su sen-
tido de institucin jurdica, que permite el
comercio del hombre por el hombre, ha pa-
recido revivir en los lamentables aos de
la ltima postguerra, y aun antes de sta,
ya que el trabajo forzado de millones de
prisioneros polticos se asemeja en mucho
desgraciadamente ms grave a la escla-
vitud que pudo considerarse desaparecida
en el siglo pasado. Esencialmente, en las
obras pblicas, en determinados pases, se
ha usado del trabajo forzado (""). La se-
gunda guerra mundial puso de relieve una
sistemtica contraria a determinadas con-
quistas que parecan ser definitivas; la li-
bertad personal dej paso para ser los in-
dividuos simples sujetos a una accin de
carcter poltico llevada en toda su fero-
cidad bajo distintas paralelos pero con igual
aprovechamiento ( TI>) .
21. La esclavitud en el Ro de la Plata.
La esclavitud existi en el Ro de la Plata.
La escasez de mano de obra le sirvi de
pretexto para justificar su necesidad. El
indio no era el elemento productor necesa-
rio, ni poda sometrsele a la esclavitud.
Por otra parte, el de Buenos Aires fue el
puerto necesario de entrada para la masa
e esclavos que iban dirigidos no solo para
el Virreynato del Ro de la plata, sino tam-
bin a Che y otros puntos.
La cantidad de esclavos que entraban
anualmente por Buenos Aires variaba de
un ao a otro, calculndose en varios mi-
llares. Su procedencia era el territorio afri-
cano de Angola. Desde Buenos Aires se
distribuan a las localidades del interior.
ciedad de las Naciones, el 12 de abril de- 1P24. jus-
tificando su pedido de admisin a la misma, que
el origen de la esclavitud s* e.pierde en la noche de
los tiempos, y que teniendo^en cuenta la super-
produccin de esclavos, se pro'duce la exportacin
de stos y un comercio altamente lucrativo, no
siendo conveniente recurrir a procedimientos drs-
ticos para suprimir la esclavitud agrcola, y en la
domstica se seala que no hay que pensar si-
quiera en que pueda ser suprimida de un golpe.
( Cfr. Napolitano, Instituciones de economa cor-
pc:-ctiva, pg. 363. Barcelona. 1941.)
177) Cfr. F?goaga, "El corporativismo y la re-
presentacin", en Cuadernos de Poltica Social,
Madrid, 1956, pg. 105. Hay que considerar que la
llamada redencin de penas por el trabajo es un
sistema semejante en parte al el trnbajo for-
zarlo, v dicho sistema, que puede ser acmisible
para los delincuentes comunes, no es pos'ble apli-
carlo a quienes son reos de carcter politico.
(78) No es affU la oportunidad de tratar un
tema que sale ce las posibilidades de esta otara,
pero qxie merecera un estudio detenido el que,
probablemente, habra de horrorizar si se .'.legara
a las conclusiones exactas de su alcance y conse-
cuencias.
La escasez de brazos para los trabajos
"baxos e viles" provoc la necesidad para
las faenas agrcolas de importar esclavos.
Ese comercio no poda hacerse sin autori-
zacin real, y es por ello que el Cabildo de
Buenos Aires se dirigi, en 1677, al Monarca
pidindole "le conceda algunos navios ne-
gros, ya que en ella (Buenos Aires), no hay
otros labradores ni trabaxadores que culti-
ven la tierra". Es de tal forma que 25 aos
ms tarde, en 1702, se estableca en la Pla-
za del Retiro, el mercado de esclavos pa-
ra la provisin de la Ciudad y la campa-
a ( TO) .
El comercio de esclavo se inici en 1688,
con la introduccin de los tres primeros es-
clavos negros que pasaron por el puerto de
Euenos Aires, valuados en 375 pesos pla-
ta (
s
); prosigui hasta comienzos del siglo
pasado. Menciona Juan B. Justo que "a
principios del siglo pasado ofrecanse p-
blicamente, en Buenos Aires, esclavos y es-
clavas de 12 a 30 aos y de mayor edad por
150 a 200 pesos. En noviembre de 1803 se
vendan al barrer.- 260 negros bozales de
ambos sexos, naciones congos y angolas y
de otras inmediatas a estas, de excelente
folidad. Se les adiestraba en todos los ofi-
cios. Se ofreca un negro carpintero por
225 pesos; uno sastre por 250; uno tahonero
y panadero por 300, precio en que tambin
era valuado otro esclavo de 28 aos, bar-
bero, algo peluquero, tocador de flauta y
guitarra"
s]
).
El decreto de 9 de abril de 1812, que fir-
man Feliciano Antonio Chiclana y Bernar-
dino Rivadavia. miembros del Primer Triun-
virato, y que refrenda el secretario Nicols
Herrera "prohibe absolutamente la intro-
duccin de expediciones de esclavos en el
territorio de las Provincias Unidas" ( * 2) .
Eso decreto que. en definitiva, vena a pro-
hibir, la importacin de esclavos en la Ar-
gentina fue seguido por la declaracin da-
da el 2 de febrero de 1813, por la Asam-
blea General Constituyente por la cual se
declara libres a los hijos de esclavos "na-
cidos desde el 31 de enero inclusive en ade-
Innte, da consagrado a al libertad por la
' 791 Oddone, Historia del socialismo argentino.
!. 1. pg. 25, Bs. Aires, 1934.
(80) Oddoue. ob. cit. pg. 25.
(81) Cit. por Oddone, Gremialismo proletario
argentino, pgs. 9 y 10, Bs. Aires, 1949, y en Mis-
iono del socialismo argentino, t. 1, pgs. 25 y 26.
132) Cfr. Oddone. Gremialismo pro'eiario ar-
Hentino, pij. 10; Alvarado, Tenan de Derecho obre-
ro, pg. 12, Bs. Aires, 19-11; Despontin, Derecho
del trabajo, pg-. 340. Crdoba, 1957. Este ltimo
indica como fecha la de 9 de abril de 1811, y se-
ala que la prohibicin debera regir a partir del
25 de mavo del ao siguiente.
eliz instalacin de la Asamblea Gene-
ral" <* s).
La llamada libertad de vientres fue la
(83) Tomamos de Tissembaum (La codifica-
cin del Derecho del trabajo ante la evolucin le-
gislativa argentina, pg. 24, Santa Fe, 1947), y de
Ruprecht (Evolucin de la legislacin nacional del
trabajo, pgs. 45 y 46, Bs. Aires, 1951) algunas de
sus ms importantes disposiciones: "Art 6'.' Todos
los nios de castas que nacen libres, debern per-
manecer en casa de sus patrones hasta la edad
de 20 aos.
"Art. 7'; No tendr lugar el artculo anteceden-
te, s los libertos luesen tratados con sevicia, por
sus patrones; pues justificado que sea, ante la
Polica, deber esta destinarlos a la casa, que regu-
lase ms conveniente. Tampoco tendr lugar, si
los patrones por pobreza conocida, por corrupcin
incorregible de los libertos, o por otros motivos,
resistieren mantenerlos consigo, en cuyo caso de-
bern aqullos dar cuenta a la Polica para darles
otro destino.
"Art. f Los libertos servirn gratis a sus pa-
trones hasta la edad de 15 aos; y en los cinco
restantes, se les abonar un peso cada mes por
un servicio, siendo de cuenta de sus patrones las
dems asistencias.
"Art. 9'' Cada mes debern entregar el contin-
gente del salario todos los vecinos por el nmero
ce libertos que tuviesen.
"Art. 10 Se crear una tesorera con el nom-
bre de Tesorera Filantrpica, y er. sta sern per-
cibidos los salarios mensuales de toos los li-
bertos.
"Art. 11? El destino o profesin que hayan de
tener los libertos cumplidos los 20 aos, ser al
arbitrio, o a eleccin de ellos mismos, cuidando el
intendente de Polica que no vaguen con perjui-
cio del Estado.
"Art. 12? Cumpliendo el liberto los 20 aos de
edad, deber desde el mismo da, ser emancipado
del patrono y darse cuenta a la Polica.
"Art. 13" A cada liberto varn qu prefiriese
la labranza, se le darn por el Estado cuatro cua-
dras cuadradas de terreno en propiedad.
"Art. 14'.' No podr sealarse al liberto el es-
tablecimiento en la campara, ni ponrsele en su
posesin, sin que se case con libre o liberta, si an-
tes no lo nublere verificado.
"Art. 15" Las libertas quedarn emancipadas a
los .16 aos, o antes s casasen; y desde los 14
aos deber abonrseles por su servicio un peso
mensual, que del mismo modo entregarn sus pa-
tronos en la tesorera filantrpica.
"Art. 16' Con el ondo resultante del servicio
de ainbos sexo, se comprarn al liberto, que qui-
siera destinarse n la labranza, los tiles y aperos
necesarios para su establecimiento; se le d.irn los
materiales para construir !a casa, las semillas pre-
cisas para sus primeros cultivos y las reses lana-
res que lo hayan de alimentar hasta la primera
rosccha.
"Art. 17" De las cuatro cuadras cuadradas que
se donen a cada liberto que se dedicaren a la la-
branza, debern tener en el trmino preciso de dos
afos una cuadra cuadrada, por lo menos, de mon-
te y otra labrada y sembrada.
"Art. 18 Siendo ste un establecimiento filan-
trpico y a efectos de no cargar los fondos que re-
sulten del jornal de los libertos, deber crearse
una junta de p'edad de los vecinos ms honrados,
y rolar entre ellos por determinado tiempo los
cargos de su manejo bajo la inspeccin inmediata
dn le Polica".
ms importante conquista lograda con la
independencia americana ( ) . A ella siguie-
ron otras medidas, como la adoptada por
Asamblea General Constituyente, el 4 de
lebrero de 1813, por la cual se "ordena que
todos los esclavos de pases extranjeros que
de cualquier modo se introduzcan desde ese
da en adelante quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorio de las Provin-
cias Unidas"^"'). La esclavitud habia de
quedar, en 1853 definitivamente abolida en
la Argentina. (
s<:
).
BIBLIOGRAF A. Obras generales: Aguilera, L. F.,
La esclavitud en sus relaciones con la industria y
el comercio, Madrid, s/. Cabauellas, G., Escla-
(84) Un bando dictado por la Junta de Go-
bierno, el 15 d octubre de 1811, en Santiago de
Chile, sanciona el decreto llamado de los vientres
libres, documento que tomamos de Tapia, "Bos-
qv.ejo histrico", en la obra de Barriga y Gaete
Derecho del trabajo, t. 1, pg. 49) , y e! que trans-
cribimos, por su gran valor, ntegramente: "Aun-
que la esclavitud, por opuesta al espritu cristia-
no, a la humanidad i a las buenas costumbres, por
intil i aun contraria al servicio domstico, que ha
sido el aparente motivo de su conservacin, debe-
ra desaparecer en un suelo donde sus rnajistrados
slo tratan de estinguir la infelicidad, en cuanto
alcalicen sus ltimos esfuerzos; con todo, conci-
llando estos sentimientos con la preocupacin i el
inters de los actuales dueos de esa miserable
propiedad acord el Congreso que desde hoi en
adelante no venga a Chile ningn esclavo 1 los
que transiten para pases donde subsiste esta
dura lei i se demoren por cualesquiera causa i
permanezcan seis meses en el reino queden libres
por el mismo hecho; que los que al presente se
hallan en servidumbre permanezcan en una con-
dicin que se les har tolerable la habitud, la
idea de la dificultad de encontrar repentinamente
recursos de que subsistir sin gravamen de la socie-
dad, el buen trato que jeneralmente reciben de sus
amos sobre todo el consuelo de que sus hijos
que nazcan desde hoi sern libres, como espresa-
mente se establece por regla inalterable. Para evi-
tar los fraudes de la codicia i que se prive de este
beneficio a las madres que eean vendidas para
fuera del pas se declaran igualmente los vien-
tres libres 1 que deben serlo por consiguiente sus
productos en cxialquier parte; i que as se anote
por clusula forzosa en as escrituras que se otor-
guen i en los pases de las Aduanas a cuyo fin se
har extender a los administradores, escribanos,
etc.".
(85) Or. Oddone, Gremialismo proletario ar-
gentino, pg. 10.
(86) La Constitucin de la Nacin Argentina,
funcionada por el Congreso General Constituyente
el 1; de mayo de 1853, y que se encuentra actual-
mente en vigencia, sin haber tenido modificacin
alguna posterior oi\ est-e punto, establece en su
art. 15: "En la Nacin Argentina no hay esclavos:
los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitucin; y una ley especial re-
glar las indemnizaciones a que d lugar esta de-
claracin. Tock- contrato de compra y venta fie
personas es un crimen de que sern responsables
os que lo celebrasen, y el escribano o funcionario
que lo autorice; y los esclavos que de cualquier
modo se introduzcan quedan libres por el solo he-
cho de pisar el teriorio de la Repblica".
DOS. Notas sobre el A/rica negra, Valencia, 1933.
Carayaca, F., Esclavos. El hombre negra instru-
mento del progreso blanco, Barcelona, s/f. Daz
Gonzlez, J., T eres esclavo, Barcelona, 1932.
Sobre la esclavitud en el mundo antiguo y me-
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domination romaine en Occeni, Pars, 1876.
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antiguo, Barcelona. 1907. llalkia, L.: Les ese/a-
:es publics ches les romains, Bruselas, 1898.
Tourmagne, A., Histoire de l'esclavage anden et
moderne, Pars, 1880. Wallon, E., Hittoire de
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Yanoski, J., De l'abolition de l'esclavage anden ait
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de la gle'be, Pars, 1860.
Sobre la esclavitud en Amrica- Ahumada, J..
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Pp.ris. 1861. Jonault. A., Abraham Lincoln, su
juventud y su vida poltica. Historia de la abolicin
d'e la esclavitud en los Estados Unidos, Barcelo-
na, 1876. Saro, J.. Historia de la esclavitud de
os indios del Nuevo Mundo, Barcelona, 1927,
Saro, J. A., Historia de la esclavitud en los pa-
ses amrico-hispanos, Barcelona, 1879. Vias y
Mey, C., La libertad de los indios y la esclavitud
de los negron en la colonizacin espaola, Madrid,
1920, y La esclavitud de los negros en la Amrica
espaola, Madrid, 1019.
ESCOLSTICA JURDICA. (V. FILOSOF A
ESCOLSTICA.)
ESCRIBA.* SUMARIO: I. Definicin, concepto.
II. SI escriba egipcio; sus caracteres. III. i
eseribr. hebreo. IV. Los escribas en Grecia
y Roma. V. El escriba como antecedente del
fscrib-.no o notario.
I. El vocablo escriba proviene del latn
acriba. Utilizado desde muy antiguo, en los
albores de la historia universal, para de-
signar con variantes de concepto, segn
pronto veremos una clase de funcionarios
con cierta cultura general y especifica que
los distingua del comn y les aseguraba
privilegios y consideraciones especiales, lo
vemos en la mas remota antigedad en
Egipto, Palestina, Grecia y Roma. Resulta
difcil dar urm definicin genrica de "es-
criba", pues su institucin varia segn los
pases y an, dentro de stos, segn las
pocas. En Egipto, por ejemplo, su queha-
cer ms generalizado parece haber sido Jas
funciones contables y la confeccin de do-
cumentos escritos. En Palestina su arraigo
y predicamento deviene de a condicin de
doctor e intrprete de la ley. Como se ve,
de un plano material, estrechamente asido
a las tareas tcnico profesionales, a la con-
dicin de oficio (contadores y copistas),
que parece caracterizar la institucin en el
Egipto, se tiene entre los hebreos al escriba
Por e! Dr. TOMS DIEGO BOINAED IH. ) .
por maestro de la ley mosaica, en un plano
religioso (abogados y doctores de la ley, los
vemos en las Sagradas Escrituras luchan-
do junto a los fariseos contra Jess de Na-
zareth). Pero actuando en uno u otro pla-
no, sus funciones fueron siempre encum-
bradas, y an cuando sus miembros no pro-
venan de la nobleza, antes bien, de clases
humildes muchas veces, gozaron de alta
consideracin y de privilegios, llegando a
desempear papeles directivos en la con-
duccin del gobierno. El escriba es siem-
pre un funcionario pblico y el lugar des-
tacado que ocupa dentro de la organiza-
cin social y poltica lo es, ms que por su
jerarqua honorfica, por la eficacia prc-
tica de su ministerio, de su funcin, vincu-
lada a la autenticidad de las convenciones,
a la funcin registral y a la actividad de
les hombres en orden al patrimonio y al
desenvolvimiento de ia economa tanto in-
dividual, privada, como colectiva o pblica
(estatal).
El instituto en estudio pertenece al dere-
cho histrico, como que desde antigua data,
no existe en el derecho positivo. No obs-
tante el inters que presenta es actual co-
rno antecedente de importancia en insi-'
utos jurdicos afines que superviven.
II. Los ms lejanos rastros de la institu-
cin se encuentran en Egipto y Palestina
en los comienzos orientales de la historia
universal. Puede decirse que en la sociedad
tpicamente clasista de los faraones, en la
civilizacin del Nilo, los escribas fueron los
nicos que, provenientes de las clases ple-
beyas,, desheredadas, consiguieron, merced
a su oficio, elevarse un poco por sobre la
msera condicin de sus semejantes. Sabido
es que en ei Egipto las clases inferiores, las
no privilegiadas (que lo eran la dei faran
y su familia, la de los nobles y guerreros,
protegidos del Faran y la de los sacerdo-
tes que pueden considerarse parte inte-
grante de la nobleza), vivieron en el some-
timiento y Sa esclavitud, sobrellevando una
existencia dura. As ios obreros y artesanos,
los agricultores y los esclavos. El conoci-
miento que los escribas tenan de Ja escri-
tura y de los nmeros, logrado a base de
inteligencia y pacientas estudios, los tor-
naba tiles, acercando!os necesariamente a
as clases superiores y ganndoles privile-
gios y consideracin. LE necesidades de la
real hacienda, derivadas de la contabilidad
que se llevaba del nscdu crias riguroso por
orden del Rey y en lora anual del pro-
ducido de las tierras, obligaron a la auto-
ridad a contar con personas de cierta cul-
tura, que conocieran e sr.Ktela de ios n-
meros y que supieran escribir, asentando
los datos y asegurando la normalidad y
autencididad de los registros. La escritura
egipcia, por lo dems, era harto difcil y
para dominarla se necesitaban pacientes
estudios y larga prctica, realizndose el
aprendizaje en los templos, al lado de los
sacerdotes, casta muy principal entre las
privilegiadas, como que haca de interme-
diaria entre los hombres y los dioses en
un pueblo religioso y sumiso.
Las duras disciplinas que esa instruccin
del escriba supona y la necesidad que se
tena de estos funcionarios como auxilia-
res idneos en la administracin del reino,
fueron factores preponderantes para su
elevacin social. De tal suerte llegaron a
consejeros de los faraones y su predica-
mento alcanz notoria autoridad.
El origen del escriba est, pues, en su
condicin de persona con estudios, que sa-
be leer, llevar cuentas y escribir. Estos atri-
butos de su personalidad lo constituyeron,
segn acertadamente seala Malet, en "el
agente indispensable y como el ojo y el bra-
zo del patrono". "Se lo encontraba en todas
partes agrega al servicio del rico par-
ticular, ya en el establecimiento del co-
merciante, ya en las granjas, ya en los Pa-
lacios del Faran. Era contramaestre o in-
geniero, recaudador de contribuciones, sa-
cerdote o general/ segn sus aptitudes y
xito obtenido en los exmenes o su buena
estrella. Le acompaaban negros armados
de varas de palmera, que hacan ejecutar
sus rdenes". En el Museo del Louvre se
conserva la famosa escultura, en madera,
de "el escriba sentado", una de las mues-
tras ms notables del arte egipcio. All,
tomando, sin duda, del original vivo, est
el escriba, con la pluma en la mano, dis-
puesto a escribir, sentado en la posicin que
le era caracterstica, con las piernas cruza-
das, al estilo oriental. Su piel es morena,
casi negra y los ojos, esmaltados en blan-
co, sealan un contraste que da cabal ex-
presin de vida al rostro.
La preponderancia ganada por los escri-
bas hizo que muchos aspiraran al desempe-
o de ese magisterio y que los padres anhe-
laban para sus hijos el logro de tan pre-
ciada funcin. "He contemplado los traba-
jos manuales, deca, un escriba, citado por
Malet, a su hijo, y en verdad, no hay nada
que supere a las letras. Por eso te hago
amar la literatura, tu madre, y hago que
sus bellezas te entren en la cabeza. Es ms
importante que todos los oficios, y el que
procura sacar provecho de ella desde su
infancia, es honrado".
Conociendo lo que eran los oficios en
aquella aurora de la humanidad, no puede
extraar, que como lo hacan los chinos
con sus hijos para que llegaran a manda-
rines (institucin que tiene su cierta simi-
litud con la que exponemos), los padres
egipcios no escatimaran esfuerzos para ha-
cerlos escribas. Algunos autores destacan
que los escribas, prevalidos de su mejor si-
tuacin social y econmica, y de su predi-
camento poltico, se infatuaron y miraron
con altanera y desprecio a los dems, sus-
citando el encono de los plebeyos. Recorde-
mos, al respecto, la dureza de la vida en
el Imperio Medio, por ejemplo, relatada
por A. Moret, segn un papiro de la po-
ca, en su obra El Nilo y la civilizacin egip-
cia: "Me dicen que abandonas las letras...
que vuelves la cabeza hacia los trabajos
de los campos... No te acuerdas de la si-
tuacin del labrador, en el momento en
que se tasa la cosecha? Ocurre que los gu-
sanos se han llevado la mitad del grano y
el hipoptamo se ha comido lo restante. En
el campo son numerosas las ratas, y cae
la langosta, y los ganados comen y los pe-
queos pjaros picoten.,. Qu calamidad
para el labrador! Lo que puede quedar en
la era lo acaban los ladrones. Y las co-
rreas. . . estn gastadas, y la yunta se mata
tirando del arado... y el escriba llega al
puerto, y tasa la cosecha... Estn los por-
teros con sus garrotes, los negros con sus
varas de palmeras. Dicen; Entrega los gra-
nos. No hay. Entonces apalean al labrador
extendido en el suelo; le cargan de ligadu-
ras y le echan al foso; cae dentro del agua
y chapotea con la cabeza hacia abajo". Sir-
va este texto antiguo para concluir que
la vida del escriba en Egipto era bastante
cmoda, comparada con la de los agriculto-
res y artesanos, a cuyas vicisitudes sin
cuento se refiere el mismo papiro glosado
por Moret, en otro pasaje.
Agregaremos, por fin, que los escribas en
Egipto no constituan, como errneamente
se ha sealado por algunos autores, una
clase social. Los haba ricos y pobres, gente
del pueblo y nobles, pero ciertamente era
el nico medio que aqullos posean para
introducirse entre estos ltimos. Llevar
clculos y redactar documentos pblicos
era su quehacer principal. Inspectores y re-
caudadores de impuestos, tasadores (como
en el texto transcripto), funcionarios de
palacio, ingenieros, tenedores de libros o
bien simples empleados, su ciencia difusa
fue la fuente legal de la autenticidad y en
tal sentido adquiri los caracteres ciertos
de un ministerio o funcin pblica. Esta
condicin de funcionarios parece ser tpica
de la institucin.
El ttulo de escriba, exigido para elevarse
en los cargos pblicos, era conferido por
los centros o casas de estudios, algunas de
las cuales, por su importancia daban a ste
mayor relieve y notoriedad, tal el caso de
los Elipolis, Silsilis y Abydos. La escrupu-
losa y formalista administracin egipcia, no
fue ajena a la presencia y actuacin de los
escribas. En la poca del Faran Bamss II
(Sesostris), ao 1330 a. de C., actu el Ba-
cilogramata, escriba, especie de primer mi-
nistro, que era, a la vez, escribano secre-
tario real, con un numeroso cuerpo de em-
pleados a sus rdenes y que tena por mi-
sin, entre otras igualmente importantes,
aconsejar el aumento o disminucin de los
impuestos y contribuciones sobre las tierras
pblicas, hacer los arriendos de stas, con-
feccionar las estadsticas y cuentas del Es-
tado, etc.... teniendo prcticamente a su
cargo el manejo de los intereses materiales
del Reino. El bacilogramata resida en la
Capital y slo le era superior, exceptuando
el Faran, el Jefe de los ejrcitos o estra-
tega. Los bacilogramatas eran secundados
por los topogramatas, especie de secretarios.
Los comogramatas eran funcionarlos a car-
go del cuidado y administracin de la ciu-
dad y entre sus funciones se encontraba la
de registrar los nacimientos y muertes (fun-
cin de ndole notarial, an en nuestros
das, que asemejan al escriba con el escri-
bano y con los tabeliones romanos).
La enseanza impartida por los maestros
escribas, que tanta preponderancia y orgu-
llo dio al gremio, estaba estrechamente
asida a las tradiciones y el ttulo se otor-
gaba desde los templos como un don pri-
vilegiado de los dioses. La norma era el so-
metimiento y la docilidad, respetndose la
autoridad como el precepto cardinal de la
enseanza. De ah se derivaba, en lgica
secuencia, la obediencia al mandato de los
dioses, a las leyes del Estado, a las ordenes
del padre que transmita a sus hijos la sa-
bidura y prudencia de los antepasados. La
constitucin moral e intelectual del escriba
egipcio era estrecha y circunscripta, lo que
anulaba todo espritu de reforma y todo
sello de invidualidad.
La gran influencia y la superioridad ma-
nifiesta de los escribas prevaleci hasta la
invasin de los asirlos, persas y griegos,
quienes modificaron la estructura y la orga-
nizacin poltica del Egipto, reduciendo la
funcin de los escribas a sus templos y des-
pojndolos de su autoridad y preponderan-
cia social. Ello no obstante, los maestros
escribas siguieron adoctrinando a sus disc-
pulos en el retiro, y as cuando se produjo
la invasin de los romanos pudieron reto-
rnar nuevamente la plenitud de su poder
poltico.
Los acontecimientos histricos producidos
luego de la invasin romana, con la divi-
sin del gran Imperio y el avance de la
nueva religin fomentada por los Empera-
dores de Oriente, conmovieron las viejas
instituciones egipcias, y los escribas fueron
dispersndose en el annimo, ya sin poder
poltico, con mermada y casi nula autoridad
religiosa y sobre todo, sin el orgullo alta-
nero que en los das de esplendor les con-
fera, como un atributo intrnseco, el ttulo
habilitante.
III. El escriba entre los hebreos tiene el
carcter de doctor e intrprete de la ley.
Tan preeminente situacin le dio el mismo
rango de los sacerdotes y de los sacrifica-
dores. Maestros oficiales de la ley mosaica,
tenan una misin religiosa, a la vez que
de oficiales pblicos'. En este sentido pa-
rece que Esdras fue el primer escriba. Es-
cribas famosos fueron Hillel, Sammai y Ga-
maliel, el maestro de San Pablo. Se les lla-
m tambin abogados y doctores de la ley.
En un pueblo tan impregnado de sentido
y sentimiento religioso, donde resulta por-
momentos imposible distinguir entre la ley
civil y el precepto teolgico, los escribas
tomaron partido con los fariseos y compar-
tieron el odio de stos a Jess, que los fus-
tig duramente por su venalidad e hipo-
cresa. Integrantes de una corporacin cu-
yos individuos como los del Egipto po-
sean una cultura superior al comn, expli-
caban al pueblo las Escrituras por medio
de las tradiciones farisaicas. Casi todos
los escribas, por lo dems, eran fariseos y
los nombres de unos y otros se encuentran
unidos en los Evangelios donde se ve que
Jess los denominaba "sepulcros blanquea-
dos", para destacar sus vicios y faltas bajo
las apariencias.
Los judos conocieron tres clases de escri-
bas: los de la ley, cuyas decisiones reciban
con respeto; los del pueblo, que eran los
magistrados de ste y los comunes, que
ejercan funciones notariales o de secreta-
rios del Sanhedrn.
En la ley mosaica se da a los escribas la
denominacin de sofer (escribir). Como en
el pueblo egipcio, en un comienzo, tuvieron
funciones de secretarios y actuarios. As
aparecen en el Libro de Los Reyes y los
Macabeos, donde se los ve en calidad de
administradores de reparticiones pblicas,
como instructores del ejrcito y en otras
funciones delicadas. Mas luego, acrecenta-
da su autoridad y sabidura, terminaron
interpretando y enseando la Ley de Moi-
ss, como doctores, y en consecuencia for-
mulaban y deducan el derecho segn la
ley sagrada, cuya enseanza transmitan
a los discpulos en forma oral.
Entre los escribas doctores de la ley, se
distinguen varias clases o categoras, sien-
do los principales los Rdbban, a los que se-
guan los Rabbis y por ltimo los Rab, to-
dos los que, como Esdras, se desempeaban,
a la vez, como escribas y sacerdotes. Eran
"muy instruidos en las palabras y manda-
mientos del Seor y en las ceremonias pres-
criptas por la ley". De la Biblia se sabe que
Esdras era sacerdote y escriba y que, como
l, muchos escribas tenan las dos digni-
dades. No obstante, esta dualidad de fun-
ciones se suprimi ms tarde, separndo-
selas.
En Palestina la funcin esencial del escri-
ba resulta ser la interpretacin de la ley,
mediante la aplicacin de los Libros Sa-
grados. Los casos sometidos a su discusin
se ventilaban en la propia ciudad de Jeru-
saln y luego de destruida sta, en la de
Jasn. El Talmud prescribe: "el que olvida
un precepto enseado por un escriba, debe
perder su vida". La tradicin religiosa es-
tricta del pueblo de Israel impona el co-
nocimiento de la ley Mosaica, cuya ense-
anza impartan de generacin en genera-
cin los escribas; de ah la severidad de la
consigna.
Sabido es la lucha que los escribas y fa-
riseos llevaron contra Jess, cuya doctrina
y predicacin aniquilaba los privilegios sec-
tarios y los preceptos utilitaristas esgrimi-
dos por los escribas como slido cimiento
de su prestigio. Precisamente de esa lucha,
comienza la declinacin de su antigua pre-
ponderancia, decayendo rpidamente su
autoridad conlo intrpretes de a Ley. A
partir de Cristo las funciones de los escri-
bas se van circunscribiendo, si bien no des-
aparecen, pues en su condicin de letrados
sirven al pueblo redactando y escribiendo
en las plazas pblicas y mercados los do-
cumentos e instrumentos (convenciones en
general) que necesitan de la palabra escrita
y que tienen carcter formal y perdurable,
actuando como secretarios y escribientes en
la administracin pblica y prestando sus
servicios a los particulares pudientes. Cuan-
do Roma, por imperio de la Constitucin
de Caracalla igual al derecho de los qui-
ntes el de los ciudadanos de las provincias
conquistadas, es decir, cuando todos en el
vasto imperio quedaron sometidos al rgi-
men del derecho romano, se hizo preciso
la actuacin en provincias de los tabula-
rs o tabularlos para dar forma a los con-
tratos y dems actos, segn las exigencias
de la ley romana y no existiendo el nmero
necesario de funcionarios para Henar las
necesidades de los dominios de Boma, fue-
ron llamados y habilitados los escribas para
el ejercicio de dichas funciones, de carc-
ter notarial. Con tales disposiciones los es-
cribas hebreos se identificaron, en el hecho
y, de derecho, con los escribas romanos, de
que nos ocuparemos ms adelante.
IV. En Grecia no hubo propiamente es-
cribas, pero por la similitud de algunas de
las funciones, puede decirse que hicieron
sus veces en cierta medida, no vinculada
al fenmeno religioso los loggrafos (de
logo: palabra y grajo: grabar, escribir).
Loggrafos hacan los discursos o alegatos
de los acusados, quienes, aprendindolos de
memoria, o recitaban ante el Tribunal, el
da de la audiencia. Escriban, asimismo,
todos aquellos documentos y datos que les
eran requeridos por el pblico. Los log-
grafos, en tiempos de Arcadio, Emperador
de Oriente (476 despus de Cristo) eran los
contadores y funcionarios encargados de la
toma de razn de las cuentas del Estado
y de los registros pblicos. Hombres emi-
nentes fueron, en Grecia, loggrafos. Tu-
cdides (que naci en el ao 460 a. de C.)
dice que os loggrafos escriban sin figura
retrica alguna, relatando los acontecimien-
tos y leyendas conforme a las tradiciones.
Sn Roma los escribas tuvieron una fun-
cin similar a la de los escribas egipcios y
a la de los loggrafos griegos, en cuanto
copistas y conformadores del derecho, re-
dactores de instrumentos pblicos y priva-
dos y agentes contables, particularmente
aptos para las tareas administrativas y la
gestin de gobierno, pero nunca tuvieron,
como en ciertas pocas en Egipto y en
Palestina entre los hebreos, investidura re-
ligiosa, ni adoctrinaron en problemas teo-
logales o metafsicos. Hay que tener pre-
sente al efecto, que si bien esta actividad
religiosa daba prestigio y alcurnia, por estar
generalmente reservada a las ciases socia-
les privilegiadas, fue causa, tambin, de su
decadencia y descrdito, tanto ms cierto
cuanto mayor result la influencia del gre-
mio en estos delicados asuntos del culto
divino. En Roma la circunstancia de ha-
berse' mantenido los escribas dentro de su
campo pragmtico, del quehacer especfico,
socialmente til, contribuy a mantener la
institucin en un mismo plano de dignidad
y respeto a travs del tiempo y de la evolu-
cin del derecho romano. Hombres ilustra-
dos, tanto por sus estudios, cuanto por el
conocimiento que en el ejercicio profesional
iban haciendo de las leyes, de los pro-
cedimientos, de la administracin y an de
la literatura y de las ciencias (especial-
mente por su condicin de copistas y regis-
tradores), se vincularon estrechamente a
la vida social, escalaron posiciones y alcan-
zaron preponderancia poltica. Sus funcio-
nes eran tcnicas, lo que les permita no
intervenir en forma activa en las vicisitu-
des polticas, si bien, desde la serenidad de
sus gabinetes de trabajo, las registraron con
escrupulosidad, salvando para la cultura
los testimonios ms importantes para la ve-
raz reconstruccin del pasado romano. En
los anaqueles de los escribas quedaron asi
las probanzas de la evolucin de Roma y
su derecho, ya sea protocolizando en tablas
las leyes romanas, los senado-consultos, las
respuestas de los prudentes, las piezas ora-
torias, ya en la confeccin de innmeros
documentos oficiales y particulares, viva
pintura de poca.
Precisar las heterogneas funciones que
cumplan los escribas romanos resulta di-
fcil. Bien actuaban como secretarios o au-
xiliares de los magistrados dignatarios, ora
como notarios o ayudantes secretarios de
los particulares (actuacin reservada como
privilegio de los potentados y patricios), ya
como copistas de la produccin intelectual
o desempendose en el servicio del pbli-
co para la atencin de los particulares, la
caracterstica del oficio en Roma parece ser
la lealtad y la buena fe guardad^ en sus
trabajos. De documentos de la poca se
colige que actuaban, asimismo, como conse-
jeros, y a imitacin de los Prudentes eluci-
daban los puntos obscuros del derecho y lo
hacan accesible al vulgo; todo esto, claro
est, cuando el conocimiento del derecho
dej de ser un privilegio de las clases diri-
gentes.
Los escribas romanos, segn la ndole
nrincipal de sus tareas, se agruparon en
distintas corporaciones. Sabemos as que
existan la de los escribas cerarii, funcio-
narios que tenan por misin escribir en las
tabletas o tablillas de cera; la de los libra-
r, o sea la de los bibliotecarios, encargados
del cuidado y conservacin de los libros; la
corporacin o decuria de los notarii, copis-
tas y registradores, hbiles en el arte de
la escritura y capaces por su rapidez de
escribir siguiendo el curso de la palabra ha-
blada, mientras un orador pronunciaba un
dicurso o se le dictaba sin interrupcin un
escrito.
Entre los escribas funcionarios pblicos,
se distinguen las siguientes clases: los ac-
cznsl, qus eran secretarios o auxiliares de
los magistrados investidos de imperium
(cada magistrado designaba uno, a su libre
eleccin). Al principio la designacin recae
en ese funcionario, especie de secretario
de actuacin, pero ms tarde se llam asi
a los empleados de los magistrados que ejer-
can funciones o tareas de menor jerarqua.
Los escribas sensuales, eran funcionarios de
categora encargados de redactar, corregir,
registrar y anotar los senado-consultos; lle-
var las estadsticas patrimoniales, especial-
mente las referentes a la fortuna de los se-
nadores y repartir las preturas, o sean los
edictos del Pretor, cuya recopilacin forma
hoy el llamado derecho pretoriano. Haba,
adems, otras clases de escribas al servicio
de funcionarios menores, pues muchos dig-
natarios estaban autorizados para designar
sus secretarios y auxiliares, elegidos, claro
est, entre los entendidos en el arte de la
escritura (como los Tribunos, los Ediles, los
Pretores, los pontfices minores, curadores,
etc.). En la administracin de la hacienda
pblica tambin actuaron los escribas, diri-
giendo y cuidando de la contabilidad, co-
mo en Egipto. Los escribas fiscalis pertene-
can a esta decuria, llamada tambin de los
escribas cuestoriales por estar al servicio y
depender de los magistrados Cuestores (en-
cargados de la hacienda pblica).
Cuando el Imperio, la administracin, se-
gn es sabido, se complic enormemente y
aumentaron, en consecuencia, las magis-
traturas y los funcionarios dependientes
del Estado. Los escribas tambin se multi-
plicaron y diversificaron en las diferentes
ramas de la administracin, pero con nue-
vas denominaciones. Vemos asi, en la poca
del Imperio, a los escribas: librarius, cartu-
larios, notarius, tabularus, tabeliones, se-
gn la corporacin de su pertenencia.
Las funciones de los escribas estuvieron
reglamentadas en Roma desde muy anti-
guo. En a Lex de Scribis, Victoribus e Pre-
conibus, parle de la ley Cornelia Sullae, a
la cual se cree pertenece la tabla de bronce
encontrada en la ciudad de Roma en el
siglo xvi, se reglamentaba los servicios de
los empleados del Estado y de los auxilia-
res de los magistrados, o sea de los escri-
bas, llamados a esos menesteres estatales
en su condicin de peritos en el arte de
escribir. Sabemos que los escribas perciban
sueldo, el que variaba segn la ndole de
la funcin, y que eran hospedados por cuen-
ta del Estado. Tales prebendas contribu-
yeron a que los cargos fueran muy codi-
ciados, abundando los postulantes. Ello de-
termin que los cargos legaran a venderse,
convirtindose en fuente de recursos para
el erario, entre aquellos que reunan las
condiciones exigidas. La prctica de la ven-
ta del oficio dej profunda huella y se pro-
pag a Espaa, donde el soberano implan-
t igual sistema de subasta de los cargos
notariales para aumentar los recursos de
la Corona, rgimen que continu en vigen-
cia hasta mediados del ao 1862, en que
se promulg la ley de la materia.
Luego de la divisin del Imperio Roma-
no, las corporaciones de escribas continua-
ron prestando sus servicios, hasta que en-
tr en vigor el Corpus Juris Civili de Justi-
niano, que regul sobre nuevas bases, ms
modernas y acordes con las actuales, la
profesin de escribano pblico.
V. Resumiendo lo hasta aqu expuesto
sobre la evolucin y desarrollo de la insti-
tucin de los escribas en el mundo de la
antigedad clsica, donde naci y creci
este tipo heterogneo de funcionario-ma-
gistrado, podemos decir que tanto los es-
cribas como los loggrafos, en su misin
de copistas, de redactores y conformadores
de documentos, de registradores de even-
tos importantes y cotidianos, en su cons-
tante contacto con la vida social, desem-
pearon un papel trascendente en relacin
con el Derecho y con la historia. Dirigiendo
la administracin, como en el antiguo Egip-
to; grabando y conservando las leyes en
las tablas, en el papiro o en el pergamino,
como en Grecia y Roma; haciendo perdu-
rable por la escritura las modalidades de
la vida literaria, social, poltica y econ-
mica de aquellas colectividades pretritas,
interpretando la ley religiosa en funcin de
doctores, como entre los hebreos, o escla-
reciendo ante el pueblo la conciencia sobre
el derecho, como entre los romanos; los es-
cribas amanuenses y maestros, magis-
trados y dependientes cumplieron un in-
sustituible cometido en favor de la poste-
ridad, desde el doble punto de vista cultu-
ral y cientfico. Los testimonios escritos,
que son la fuente principal de la historia
moderna, a ellos son debidos en su gran
mayora. Y como redactores de documen-
tos, como encargados de ajustar las volun-
tades en el convenio escrito, aconsejando
segn derecho, los escribas aparecen, y as
lo reconocen numerosos notarialistas con-
temporneos, como el antecedente remoto,
el ms lejano, quizs, en el tiempo, de la
funcin notarial de nuestros das y de la
institucin del notariado, como ministerio
de la fe pblica y magistratura de paz.
ESCRIBANO.* Voz derivada del latn,
acriba; en algunos pases es sinnimo de
notario. La prevalencia de una u otra voz
dentro del notariado de tipo latino, depen-
de de las funciones que se ejerzan segn
la legislacin vigente en cada lugar. Puede
* Por el Dr. CARLOS EMRITO GONZLEZ.
afirmarse que escribano es la voz histri-
camente originaria de los depositarios de
la fe pblica, pero a medida que stos fue-
ron dejando su mera calidad de redactores
de instrumentos pblicos, para convertirse
en verdaderos autores del documento o
sea estructuradores o configuradores for-
males de los negocios jurdicos que ante
ellos se otorgan, la expresin notario (de
nota, que quiere decir escritura, ttulo o
cifra, derivada a su vez esta ltima de
marca o signo usado para autorizar) ha
ido preponderando en el Derecho notarial
comparado. Argentina y Uruguay son casi
los nicos pases que aun utilizan en su
terminologa legal y corriente la voz escri-
bano. La mayor parte de los notariados
europeos emplean notario. En los de habla
portuguesa serventuarios son los oficiales
pblicos en general y preferentemente ta-
beliones para los que ejercen la funcin p-
blica notarial. El Cdigo civil argentino los
llama algunas veces escribano pblico y
otras oficial pblico. La ley 14.054, al igual
que algunas leyes provinciales de organi-
zacin del notariado emplean como sin-
nimo "escribanos de registro" y "escribano
regente". La ley 5015 de la provincia de
Buenos Aires la primera ley realmente
orgnica y de autonoma funcional de la
Argentina distingue entre escribano para
quienes tienen ttulo universitario y escri-
bano de registro para los que ejercen la
funcin fedataria.
El artculo 10 de la ley nacional 12.990,
que rige en la Capital Federal, define asi:
"El escribano de registro es el funcionario
pblico instituido para recibir y redactar,
conforme a las leyes, los actos y contratos
que le fueran encomendados y para dar ca-
rcter de autenticidad a los hechos, decla-
raciones y convenciones que ante l se des-
arrollaren, formularen o expusieren, cuando
para ello fuera requerida su intervencin".
Esta definicin no abarca el concepto inte-
gral actual, respecto del sujeto titular del
poder de dar fe. Reconoce su origen en la
vieja legislacin hispana ya superada en
las ltimas dcadas por la moderna con-
ceptuacin que ha elaborado la doctrina,
siendo precisamente los autores espaoles
quienes ms se han esforzado en destacar
la importancia de la funcin que no slo
es recibir y redactar actos y contratos, sino
esencialmente asesorar a las partes, encau-
zar sus voluntades hacia un fin jurdico
determinado, conciliarias si fuese menester.
aconsejar las normas valederas de aplica-
cin entre los hechos que exponen y el de-
recho a aplicarse y singularmente dar
autenticidad a cuanto negocio jurdico se
celebre invistindolos de fe pblica que per-
mitir darles certeza, credibilidad y seguri-
dad jurdica plena.
Concepto. El notario o escribano pblico
es entonces el funcionario pblico investido
por la ley para dar fe de los negocios jur-
dicos que ante l se celebraren y a quien
corresponde estructurarlos jurdicamente
dndoles validez formal, para cuyo objeto
debe previamente captar los hechos a tra-
vs de las manifestaciones de voluntad, ade-
cundolos a las normas jurdicas valede-
ras. Su misin se completa adems, como
profesional del derecho, en asesorar a los
intervinientes, aconsejarles con equidad
sin tomar partido por ninguno sino al ser-
vicio de todos evitando el litigio, buscan-
do la conciliacin en las situaciones de
disconformidad, con persuasin y no con
imposicin. No juzga sino que previene, ilus-
tra y explica el derecho por los medios nor-
males de la conviccin sin tener en cuenta
por quin fue designado o el inters par-
ticular de alguno de los sujetos intervinien-
tes. En ese sentido el concepto de notara
o escribana, es decir el mbito material
en que el notario ejerce sus funciones, se
contrapone segn la feliz expresin de Joa-
qun Costa al de juzgado. En la primera se
busca constantemente la pacificacin entre
los contratantes o actuantes y el concepto
de litis es ajeno al negocio que se celebra
ante el notario, que, como presidente de la
reunin o audiencia a la que comparecen
los intervinientes, no resuelve pleitos sino
que encauza voluntades para su adecuacin
jurdica. En la segunda, la aplicacin de la
ley es estricta; el caso controvertido no re-
quiere ni consejo ni ase& oramiento, ni con-
ciliacin, sino la final dilucidacin de la
litis planteada administrando justicia para
concluir la guerra entre uno y otro. Por eso
Francisco Carnelutti afirma sin rodeos la
anttesis fundamental entre el juez y el
notario: "cuanto ms notario expresa
tanto menos juez (el ms referido al nota-
rio, va empleado no slo en sentido cuanti-
tativo, sino cualitativo); cuanto ms con-
sejo del notario, cuanto ms conciencia del
notario, cuanta ms cultura del notario,
tanto menos posibilidad de litis; y cuanto
menos posibilidad, de litis, tanto menos ne-
cesidad del juez". "Creo afirma que la
cultura y la dignidad del notario est en
razn inversa de la necesidad del juez, es
decir, de aquel fenmeno de la litigiosidad
que es sin duda un mal social."
La actividad del jurista fue explicada en
la vieja frmula romana de cavere, respon-
der, postulare. Para el defensor es la l-
tima; el responder corresponde al defen-
sor y al notario, porque tanto uno como
otro, resuelven las dudas jurdicas. El ca-
vere es funcin esencial del notario: velar
por alguien, dar garantas, precaver.
Carcter. Se" ha discutido respecto si el
escribano pblico es o no funcionario p-r
blico. Nos inclinamos por la contestacin
afirmativa porque no slo su designacin
final est a cargo del poder pblico, sino
que tiene fijada su jurisdiccin, obligatorie-
dad en el desempeo, continuidad y tam-
bin competencia territorial y en razn de
la materia; incompatibilidades, residencia
fija, fiscalizacin por rganos especiales
sea por el juzgado notarial, tribunal de su-
perintendencia o por colegios notariales
creados por ley. Est investido de una es-
pecie de poder, al decir de Sanahuja y
Soler, cual es el de dar fe y en ejercicio
de esa potestad su funcin es similar a la
del juez, alto funcionario o magistrado que
interpreta y aplica el derecho. La escritura
pblica que autoriza goza de los mismos
caracteres que la sentencia judicial, si bien
esta ltima puede senrevocada por un aje-
no al negocio jurdico; tal es el juez en sus
diferentes instancias, y el instrumento p-
blico notarial tiene el carcter de irrevo-
cable por un ajeno al acto. La nulidad y
la falsedad son consecuencia de los vicios.
No obstante es necesario aclarar suficien-
temente (ue el notario, si bien es funcio-
nario pblico, no pertenece a la adminis-
tracin pblica, porque no hay relacin de
dependencia de ningn funcionario supe-
rior ni participa de ninguno de los carac-
teres de los miemoros de la administra-
cin. Goza de autonoma funcional y slo en
cuanto a la responsabilidad reconoce, no
superiores jerrquicos sino juzgadores de su
conducta. Los actos que ante l se celebran
no son revisados por ningn superior, son
firmes y definitivos, no hay dependencia ni
apelacin, ni posibilidad de modificacin
alguna, ms que por nuevas exteriorizacio-
nes de las voluntades de las partes inter-
vinientes.
Dentro y fuera del protocolo o libro de
registro, como le llama el Cdigo civil ar-
gentino (art. 998), que es donde se extien-
den los instrumentos escrituras matrices, es
siempre profesional del derecho y no como
algunos consideran que el carcter de pro-
fesional es independiente del de funciona-
rio. El sabedor del derecho debe aconsejarlo
o aplicarlo antes del momento de la ins-
trumentacin, durante ella, y hasta despus
de ella en las tareas de expedicin de las
copias y las inscripciones en los registros
pblicos que le competen en la extensin
de las leyes locales.
Ttulo y juncin. La exigencia del ttulo
universitario data de los primeros aos de
este siglo, pues anteriormente no se reque-
ra, siendo suficiente un examen de compe-
tencia que se renda ante la Corte o Tri-
bunal Superior de Justicia de cada distrito.
Junto con la evolucin del concepto y atri-
buciones de la funcin fueron necesitndose
mayores conocimientos jurdicos. Son muy
pocos los pases entre ellos el nuestro
en que no se exige an el ttulo de abogado.
Las universidades argentinas expiden t-
tulo de escribano, confundiendo ttulo con
funcin. Puede afirmarse que en todo el
Derecho comparado conocido de los pases
occidentales y hasta algunos orientales, el
ttulo de abogado es indispensable para
aspirar al ejercicio de la funcin pblica
fedataria. Sin embargo, la ley 12.990, de
1947, dispone que se aceptar ese titulo con
tal que para su otorgamiento se requieran
estudios que abarquen la totalidad de las
materias y disciplinas anlogas a las que
se cursen para la carrera de abogaca con
ms dos aos de prctica notarial.
Como consecuencia de la sai\cin de sta
y otras leyes orgnicas notariales, las uni-
versidades comenzaron a reestructurar la
carrera notarial y estn en franca evolu-
cin hacia el ideal que la ley anterior-
mente citada concreta sobre la paridad
de los estudios. Los Congresos Internacio-
nales del Notariado Latino, las agrupacio-
nes de los colegios, las jornadas, las confe-
rencias y los numerosos estudios, monogra-
fas y obras especializadas,- constituyen
abundante y valiosa argumentacin en fa-
vor de la especializacin notarial despus
de la obtencin del ttulo de abogado. La
reunin de decanos de las facultades de
Derecho del pas, realizada en Santa Fe,
en mayo de 1958, expres unnimemente
"su anhelo de que las facultades organicen
la carrera de notariado con el curso de abo-
gaca, ms el ciclo de especializacin no-
tarial".
En realidad, pese a la no obligatoriedad
de la exigencia del ttulo de abogado o de
doctor en Derecho, son muchos los" escri-
banos de registro que actualmente poseen
esos ttulos. Jos A. Negri ha expresado que
uno de los problemas que debe afrontarse
para la reorganizacin integral del nota-
riado argentino, es que el diploma de escri-
bano debe desaparecer. No existe razn va-
ledera para que la preparacin jurdica de
un escribano sea inferior a la de un abo-
gado. El diploma no ha de representar un
simple emblema de esperanzas ms o me-
nos lejanas para ejercer el cargo sino un
titulo que habilite para emprender cual-
quiera de los varios caminos que pueden
tomarse para ejercer profesiones jurdicas.
La comunidad necesita de los hombres de
Derecho en la judicatura, en la administra-
cin pblica, en el notariado, para postular
ante los tribunales de Justicia, para aseso-
rar y para ensear las ciencias jurdicas.
A nadie se le ocurrira pensar que para ejer-
cer una u,otra de estas funciones, pueda
prescindirse del estudio de determinadas
disciplinas, sino por el contrario, de acre-
centar constantemente la investigacin para
estar en .mejor servicio de la colectividad.
Autores como Jos Castn Tobeas, pro-
fesor en Madrid y presidente del ms alto
tribunal de justicia de Espaa, propicia an
mayor profundizaron y al titulo de abo-
gado y al riguroso ingreso por concurso de
oposicin, agrega que es de necesidad la
instauracin de escuelas o academias no-
tariales, para complementar la preparacin
jurdica eficiente del futuro notario.
Para ingresar a la funcin pblica nota-
rial o sea para titularizar una notara o
en la expresin ms frecuente poseer re-
gistro de escrituras pblicas ha de ser
necesario, cuando exista vacancia de un re-
gistro, que haya concurso para la provisin
del mismo.
En la organizacin notarial de la Capital
Federal la ley da al Colegio de Escribanos
la organizacin de los concursos, que con-
sisten en un trabajo escrito y una confe-
rencia sobre temas preestablecidos indica-
dos por sorteo. Como resultado, el Colegio
hace una terna que eleva al Poder Ejecu-
tivo Nacional a cuyo cargo est la desig-
nacin. El reglamento notarial y disposi-
ciones posteriores han ido mejorando el
sistema y caracterizndolo como un eon-
curso bajo las ms amplias garantas y en
el que siempre el Poder Ejecutivo ha te-
nido en cuenta el orden de prelacin de
los candidatos.
Lamentablemente, en las provincias ar-
gentinas este sistema no se ha concretado
en normas jurdicas; las designaciones si-
guen siendo producto del favoritismo po-
ltico, pero muchos son los proyectos y los
esfuerzos del notariado para finalizar con
tan grave inconveniente excepcional en los
pases de tipo latino. Espaa, Italia y Cuba
se distinguen por la severidad de los con-
cursos y como consecuencia por la alta
jerarqua del cuerpo notarial. De all que
en esos pases, uno, o el ms destacado de
los profesionales universitarios, es el no-
tario.
Las leyes orgnicas exigen adems de
ttulo la inscripcin en la matricula pro-
fesional a cargo del Colegio de Escribanos
con diversos requisitos para obtenerla y el
juramento de desempear fielmente la pro-
fesin. Fijan las incapacidades e inhabili-
dades y las incompatibilidades.
En materia de incompatibilidades se fija
generalmente como imposibilidad para el
ejercicio, el desempear cargo o empleo en
el poder judicial o empleo militar o ecle-
sistico; con el ejercicio de la abogada, con
el notariado en otra jurisdiccin y con el
comercio. Pero la tendencia moderna va
hacia la eliminacin de ciertas incompati-
bilidades; la norma general, por ejemplo
en los pases europeos, es que el abogado-
notario puede desempearse en su doble
carcter de abogado y de funcionario fe-
datario. No todos lo hacen; hay imposibi-
lidad material y no prohibicin legal.
La complejidad de las transacciones co-
merciales y de la vida econmica en gene-
ral exige del escribano, segn se dijo, ma-
yores estudios no slo de la ciencia del
Derecho sino tambin de la economa. Es
razonable entonces que mayores exigencias
en cuanto al saber estn compensadas con
mayores actuaciones en el ejercicio profe-
sional. Las incompatibilidades, como las
normas de tica, necesitan de valoracin
moral ms que su tasacin legal. En otro
mbito del ejercicio Francia es el mejor
ejemplo los notarios practican las parti-
ciones y declaran herederos conforme a las
reglas del derecho de sucesin sin recurrir
a la justicia. No hay "juicios" sucesorios
cuando no hay controversia entre los he-
rederos y nadie mejor entonces, cuando hay
armona, que el magistrado de la paz o
notario para que practique las diligencias
necesarias y en lugar de la larga y costosa
declaracin judicial de herederos, sea l
quien en un instrumento pblico de idn-
tico valor a la declaratoria judicial de here-
deros, formalice por acta notarial de noto-
riedad, las mismas transmisiones y decla-
raciones.
En sntesis: el ttulo ha de ser expedido
por la Universidad en base a las materias
y disciplinas que abarcan la carrera de abo-
gaca; prcticamente el ttulo a obtener es
el de abogado porque slo ha de adquirirse
el carcter de notario o ecribano cuando
se obtiene el registro de escrituras pblicas
o notara, momento en que comienza el
ejercicio de la funcin notarial.
Clases de escribanos. Los escribanos pue-
den clasificarse segn la fe publica de que
estn investidos: a) Fe pblica notarial;
son los escribanos matriculados con regis-
tro de escrituras pblicas o protocolo, quie-
nes pueden ser titulares, adscriptos o su-
plentes. Pueden incluirse en esta clasifica-
cin aunque no hay conformidad en la
mayora de los autores a los escribanos
referencistas que no poseen protocolo y cu-
ya funcin consiste en estudiar los antece-
dentes de los ttulos de propiedad y escri-
turas en general. Igualmente los que tienen
libro de actas o Registro especial, innova-
cin de la ley 5015 de la Provincia de Bue-
nos Aires, sin resultado prctico y cuya de-
rogacin ha sido solicitada; b) Fe pblica
judicial. Son los escribanos secretarios de
los juzgados o actuarios; c) Fe pblica ad-
ministrativa. Es el escribano geneial del
Gobierno de la Nacin o escribano mayor
de gobierno de las provincias que instru-
mentan los actos y contratos en que los res-
pectivos gobiernos sean parte. Los escriba-
nos jefes del registro del estado civil; los
escribanos directores de los registros de la
propiedad y cualquier otro que desempee
funciones notariales en la administracin
pblica.
En la primera, que es la ms importante
clasificacin, son titulares aquellos a quie-
nes el Poder Ejecutivo les dio la regencia
de un protocolo o registro de escrituras p-
blicas. Cuanto queda dicha en la amplitud
de su contenido, corresponde a ellos. El es-
cribano adscripto es una creacin de la ley
argentina que consiste en actuar en el re-
gistro otorgado a un escribano titular, con
los mismos deberes y atribuciones que ste
y con responsabilidad conjunta cuando
actuase salvo la que derive de la comisin
de delitos por los que responder en forma
exclusiva. Puede haber uno y hasta dos es-
cribanos adscriptos en cada registro y en
la mayor parte de las leyes la responsabi-
lidad en cuanto a la actividad profesional
en el protocolo corresponde al titular. El
adscripto necesita ser propuesto por el titu-
lar; desempea la regencia en caso de ace-
fala y lo reemplaza tambin por ausencia,
enfermedad o cualquier otro impedimento
transitorio. La ley 12.990 establece en cuan-
tos en cuanto sean susceptibles de su apre-
quien responde por los actos de sus adscrip-
tos en cuanto sean susceptibels de su apre-
ciacin. La antigedad en la adscripcin,
cuando se produce la vacancia de un regis-
tro, es exigida generalmente entre dos y
cuatro aos. Los titulares y adscriptos pue-
den celebrar toda clase de convenciones
para reglar sus derechos en el ejercicio en
comn de la actividad profesional, quedan-
do a cargo del Colegio de Escribanos la di-
lucidacin como arbitro, de las cuestiones
que se susciten.
Relacin entre escribanos y registros. Le-
yes especiales o bien Jas notariales te cada
provincia, fijan la creacin de los registros
de escrituras pblicas en relacin al nme-
ro de habitantes. La proporcin entre re-
gistro y poblacin, es, en la mayor parte
de los casos, de un registro por cada diez
mil habitantes. Sin embargo algunas leyes
provinciales han fijado menor cantidad de
habitantes, lamentablemente con el prop-
sito de otorgar registros para satisfacer las
peticiones de los egresados de la universi-
dad con el ttulo de escribano y sin ms
camino a seguir que la obtencin de un re-
gistro. Se desnaturaliza as la esencia de la
funcin notarial dentro del sistema de
notariado de tipo .latino al que nosotros
pertenecemos segn el derecho positivo
y la tradicin de esta institucin que reco-
noce sus orgenes en el derecho de la madre
patria. El ejercicio notarial significa pres-
tacin del servicio pblico de la seguridad
jurdica; necesita demarcacin territorial,
razonable cantidad de sujetos titulares y
especialmente condiciones de moralidad que
no siempre pueden lograrse en la compe-
tencia incontrolada a la que puede llegarse
en el diario trajinar de la lucha por la
vida. A nadie se le ocurirra pensar que
ha de haber ms jueces en un distrito que
los que el nmero de habitantes exigiese.
El caso de los escribanos sera ms grave
todava porque la retribucin de sus servi-
cios no la hace el Estado sino los particu-
lares que recurren a l voluntariamente.
' El ttulo universitario de escribano cons-
pira contra la estabilidad del cuerpo nota-
rial produciendo un constante desequilibrio
entre la cantidad de escribanos existentes
en el pas y las necesidades de su pobla-
cin, por eso sostuvimos anteriormente que
ha de evitarse la expedicin de estos ttu-
los dejndolos exclusivamente para el ejer-
cicio de la funcin. De egresar todos con
el nico ttulo de abogado, el horizcnte se
ampla y se consolida de paso la insti-
tucin notarial, porque slo ha de llegarse
a ella por riguroso concurso de oposicin y
no por concesin graciosa de quienes ejer-
zan los poderes polticos estatales.
Responsabilidad. Los escribanos respon-
den por mal desempeo de sus funciones
civil, administrativa, criminal y profesio-
nalmente. La civil resulta de los daos y
perjuicios ocasionados a terceros por incum-
plimiento de las leyes orgnicas del nota-
riado o por las leyes civiles o por las leyes
generales. La responsabilidad administra-
tiva deriva del incumplimiento de las leyes
fiscales. Sobre este punto los notarialistas
coinciden en que el escribano pblico no
ha de considerarse como mero contribuyen-
te, responsable, solidario en la obligacin
fiscal. Por tanto, no ha de estar sometido
en ese carcter a los tribunales fiscales sino
como funcionario pblico coadyuvante con
otros en la funcin tutelar y protectora de
los derechos privados como en toda socie-
dad jurdicamente organizada. Varios auto-
res propugnan un fuero notarial, criterio
que por supuesto no es el que legisla el C-
digo fiscal de la Provincia de Buenos Aires,
a quien se le imputa desconocimiento de
las cualidades que singularizan la funcin
fedataria.
La responsabilidad penal emana, de la
actuacin delictuosa y de ella entienden los
tribunales competentes establecidos por los
Cdigos de procedimiento criminal.
El incumplimiento de las leyes y regla-
mentos notariales, disposiciones de los orga-
nismos que controlan el cuerpo notarial co-
mo as la violacin a las normas de tica o
al decoro, constituyen la llamada respon-
sabilidad profesional que no siempre puede
escindirse fcilmente de las otras responsa-
bilidades. Ninguna de las responsabilidades
puede considerarse excluyente de las dems.
La doctrina ha explicado con amplitud
los distintos planteos de la responsabilidad,
especialmente la civil. Las citas bibliogrfi-
cas se hacen al final, pero merece desta-
carse la labor estructuradora conceptual
hecha por los distintos Congresos de la
Unin Internacional del Notariado Latino
que tienden a responsabilizar al notario por
los actos que l formaliza, tratando de ha-
cer recaer esa responsabilidad, sobre el con-
flgurador jurdico y no sotare el instrumento
mismo. La cul pabi l i dad es imputable a
quien hace el instrumento, y no tienen por
qu las partes intervinientes o simplemente
otorgantes, sufrir la invalidez del documen-
to por las deficiencias de su estructuracin.
Como elemento vinculado a la responsa-
bilidad, encuntrase el secreto profesional
del notario y sus colaboradores. Sobre este
tema la delegacin argentina al V Congreso
internacional del Notariado Latino, celebra-
do en Roma en 1958, sostuvo en las mono-
grafas de Elseo J. Guardioia y Eduardo B.
Pond. singularmente, la fundamentaron
definitiva emitida por el plenario que dice:
"El secreto profesional se impone al nota-
rio como principio bsico de carcter tico-
jurdico, por exigencias del bien pblico y
como garanta de la seriedad de la vida so-
cial". Propuso entonces "que la ley no esta-
blezca lmites para el sigilo profesional sin
perjuicio del respeto a las normas vigentes
en la legislacin de los respectivos pases.
Queda reservada a la sola conciencia del
notario la apreciacin de la justa causa que
permita revelar el secreto profesional. Los
colaboradores del notario; quedan vincula-
dos con la obligacin de guardar el secre-
to".
Cesacin: Las leyes notariales legislan
sobre las causas de cesacin en las fun-
ciones de los escribanos pblicos. El prin-
cipio general es de que no pueden ser se-
parados de su cargo mientras tengan bue-
na conducta, y cualquier suspensin, remo-
cin o separacin del cargo slo podr ser
declarada por las causas y formas que pre-
vea cada ley.
La cesacin puede ser voluntaria u origi-
nada en una inhabilidad o en medidas dis-
ciplinarias. Entre las primeras corresponde
involucrar los casos de renuncia o jubila-
cin. En las dems situaciones hay siem-
pre una causa atentatoria contra una dis-
posicin legal, sea esta incompatibilidad
sobreviniente o inhabilidad, pero legislada
s, en la ley.
En cuanto a la cesasin por sancin dis-
ciplinaria, comprenden las situaciones de
destitucin del cargo o privacin del ejer-
cicio profesional. En cualquiera de ellas o
sus similares, las leyes notariales dispo-
nen claramente cuales son los organismos
juzgadores. Para la provincia de Buenos
Aires lo es el Juzgado Notarial o el Tribu-
nal Notarial organismo de eficiente actua-
cin constituido por los propios pares del
imputado, quien aplica las sanciones ma-
yores. Para la ley nacional corresponde al
Tribunal de Superintendencia y al Colegio
de Escribanos. En todos los casos la sancin
significa la cancelacin de la matricula
profesional, la vacancia del Registro de es-
crituras pblicas y el secuestro de los pro-
tocolos.
Derecho a la retribucin: El cdigo civil
dispone en el artculo 1627 que toda perso-
na que presta un servicio profesional tiene
el derecho de ser retribuido. El notario tie-
ne la obligacin de prestar sus servicios
profesionales y le asiste por tanto el dere-
cho de percibir honorarios por ese servi-
cio. Leyes especiales llamadas de arancel,
fijan el monto de esos emolumentos con
rigurosa exactitud de la que no puede apar-
tarse el funcionario autorizante.
Tanto la Nacin como cada una de las
provincias, dictan peridicamente, las leyes
arancelarias. Va unida a esta idea, la de
moral profesional y su historia es tan anti-
gua como la institucin misma. En lo que
respecta al derecho argentino puede afir-
marse que desde los primeros tiempos de la
Colonia se sancionaron las resoluciones y
decretos gubernamentales que fijaron los
honorarios de acuerdo a la situacin eco-
nmica de la poca y en proporcin al mon-
to de los contratos o actos jurdicos cele-
brados. Cuando el factor monto no puede
ser determinado, juega esencialmente la
importancia jurdica o econmica del acto
formalizado.
Jos Savransky ha perfilado el concepto
y evolucin del honorario notarial en su
obra Moral y Economa notarial. Sostiene
con buen criterio que las actividades
profesionales no deben equipararse a los
valores comerciales. El notario debe "coope-
rar a la equidad, prestar asistencia al dere-
cho y a la justicia' de todos".
Creemos que en ese elevado concepto de
la funcin social, asesora y conciliadora,
adems de la autenticacin y configura-
cin instrumental del negocio jurdico, ha
de asentarse el verdadero contenido de la
labor notarial que es funcin jurdica se-
ria, y de alta responsabilidad. De ah que
creamos que todo reparto de escrituras ofi-
ciales como todo reparto de honorario, aten-
ta contra los principios bsicos te la ins-
titucin. El pblico en general concurre a
las notaras porque en ellas hay un notario,
en quien confan para que los oriente en
su vida jurdica de relacin y luego forma-
lice el o los instrumentos que sean nece-
sarios. Ese configuradot o estructurado!-, no
es un simple funcionario o un mero cono-
cedor del derecho y su aplicacin, sino es
antes que nada, la persona en quien con-
fan, a quien llevan sus cuitas, sus proble-
mas morales y econmicos y no puede l
percibir por la prestacin de ese servicio una
suma que comparta o reparta entre todos
los dems. Seria como pretender que el gran
cirujano a quien uno confa su cuerpo para
una operacin quirrgica distribuya cuanto
le corresponda entre otros en quienes el in-
teresado no confa o simplemente entre
quienes no han llegado a su grado de ma-
durez cientfica o intelectual. El dinero per-
cibido no lo ha sido por una labor mec-
nica de redaccin sino por la confianza,
responsabilidad y seriedad que se le tiene
y eso no puede graduarse en valoraciones
econmicas, puesto que hace a la alta va-
loracin moral que del notario se tiene.
El notario es, en sntesis final, hacedor
de instrumentos, pero antes, consejero y
conciliador, asesor de otorgantes y deposi-
tario de la fe pblica que solo da, cuando
al transformar hechos en derecho, pone su
ciencia, su conciencia y su saber, al ser-
vicio de la colectividad y de lo justo.
BIBLIOGRAF A. Carnelutti. F., La figura jurdica
del notario, conferencia en la Academia Matritense
del Notariado, Madrid. 1950. Sauahuja y Soler,
J. M., Tratado de Derecho notatrial, Ed. Bosch.
Barcelona, 1945. Unin Internacional del Nota-
riado LaUno, Actas y resoluciones de los Congresos
Internacionales celebrados en Buenos Aires en
1948: Madrid, 1850; Pars, 1854; Rio de Janei-
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Gonzlez, C. E., Teora general del instrumento
pblico. Ed. Ediar, Bs. Aires. 1953. Prunfcll, J. A.,
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de Derecho de Montevideo, 1947. Guardiola,
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profesional, monografas presentadas al V Congreso
Internacional del Notariado Latino, Koma. 1958.
Savransky. J., Moral y economa notarial, Ed. Ro-
que Depalma, Bs. Aires, 1957.
ESCRIBANO DE MARINA.* SUMARIO:
1. Definicin provisional. 2. Importrsela del
tema. 3. El problema. 4. El objeto to la pu-
blicidad naval. 5. La matrcula de buques.
6. El registro de la propiedad nav\l. 7. La
Jurisdiccin martima. 8. El Tribunal del
Consulado. 9. El escribano-secretario "a cos-
tas". 10. El escribano de marina en la Colo-
nia. 11. El antiguo escribano de a bordo.
12. La autoridad martima portuaria. 13. Las
capitanas de puerto en nuestro pas. 14. La
escribana de marina de Buenos Aires. 15.
Unificacin de los escribanos. 16. Los ante-
cedentes espaoles. 17. La forma y el regis-
tro de actos en el Cdigo de comercio. 18. El
Cdigo de comercio de la provincia de Bue-
nos Aires. 19. Sus fuentes. 20. SI escribano
de marina en el Cdigo de 1890. 21. El pJ-
yecto de ley de escrbanlas de marina. 22. El
notariado nacional y provincial. 23. Las cues-
tiones de superintendencia judicial. 24. Las
gestiones del Colegio de Escribanos de la Ca-
pital Federal. 25. El escribano de marina y
la isla de Martn Garca. 26. Exclusin de
los escribanos de marina de la ley 12590.
27. La supresin de las escribanas de ma-
rina en la Capital Federal. 28. Jurispruden-
cia. 29. La competencia ratione materias es-
pecfica. 30. Conclusin.
1. Los esribanos de marina constituyen
una peculiar institucin que trasciende el
campo del derecho notarial argentino, por
la circunstancia de que nunca fueron debi-
damente reglamentadas, ni por consiguien-
te definida la rbita de sus atribuciones.
Recientes modificaciones legales que han de
verse luego, implican, aunque parcialmente
la desaparicin de un anacronismo y en
mi criterio la confirmacin de un punto de
vista que expusiera hace tiempo sobre su
verdadero carcter y competencia C).
A ttulo de hiptesis de trabajo, esto es,
precisamente para dilucidar cual es su es-
pecifico carcter y cual su competencia, que
a ello tiende este estudio, fijemos aqu, ini-
ialmente, que tanto para Baldana, como
para Paz y aun Salvat (2) sustancialmente
Por el Dr. SCAR GARC A DURAN.
(1) V. el fallo citado \nfra 28 y nota 49.
(2) Baldana, III-404. Derecho notarial argen-
tino. 1932; Paz, id., 11-1245; Salvat, Parte general,
8* eci.. 11-263. Vid. Digesto ce Marina, ce Goyena,
4' eU. 1905. pgs. 243-47.
se los define como los que intervienen en la
contratacin y formalizacin de todo acto
relacionado con la navegacin.
2. Es ciertamente curioso, al punto que
pareciera bizantino empeo esta aeja pre-
ocupacin por desentraar un tema que se
enfrenta con la virtual desaparicin del
objeto, que nadie se haya preocupado de
analizar acuciosamente la institucin y los
escassimos precedentes judiciales que ha-
br de glosar, muestran casi todos la misma
perplejidad y lacnica informacin ante el
misterioso origen de estos registros especia-
les, tan particularsimos y tan enigmticos
como el que menciona Malvagni (3). y ni
aun Mustpich en su ponderable obra ()
para mencionar la ms moderna, hecha con
nimo de reflejar integralmente el derecho
notarial, aventura tampoco opinin perso-
nal para "hacer luz en el debate que nunca
se plante exhaustivamente.
Creo es una necesidad aclarar el punto,
pues por encima de hiptesis prcticas, est
determinar, en funcin de la real compe-
tencia ratione materia de los escribanos de
marina, cual es la validez de los instrumen-
tos en que intervienen y en definitiva cu-
les son los que pueden autorizar.
3. Ese propsito que intento cumplir,
nos lanza de lleno en el problema que va a
ser la materia de esta investigacin. Hace
tiempo me propuse la siguiente hiptesis: de
realizarse una permuta de un buque por
un inmueble, quin escritura? El escriba-
no pblico de registro, o el escribano de ma-
rina? Procurar una respuesta correcta a ese
sostenido interrogante con que he inquiri-
do en tantas fuentes sin lograr hasta ahora
satisfactorio y convincente resultado, im-
porta desarrollar el programa de esta pes-
quisa y en sntesis, el origen, pasado, pre-
sente y futuro del escribano de marina.
4. Las particulares caractersticas jur-
dicas del buque y las especialsimas previ-
siones sobre la publicidad naval ) que
muestran una anloga regulacin en el de-
recho comparado, a lo que ha de agregarse
la sostenida preocupacin poltica y fiscal
en relacin a la propiedad de los buques
por los nacionales de cada pas, en funcin
de la soberana y potencialmente, de la de-
fensa, denotan, con esa caracterstica de
uniformidad que es uno de los rasgos capi-
( 3) Curso de Derecho de la navegacin, 1948,
pg. 28, nota 25.
<4) Tratado terico prctico de Derecho nota-
rial, 1955, 11-119. Tambin los ignora Gonzlez.
C. E., Teora general del instrumento pblico, 1953.
pgs. 79. 298 y 299.
(5) Enciclopedia Jurdica Oineba, van, Buque
t. 2, pgs. 429,' 430 y 432.
tales del derecho de la navegacin, expli-
cable por su mbito esencialmente interna-
cional, cmo desde antiguo ha mediado en
esta materia una regulacin publicistica
tendiente a individualizar a los propietarios
de los buques y a garantizar el uso de la
bandera. "Puede decirse como seala Bru-
netti () que en el gradual desenvolvi-
miento de la institucin, esta finalidad (la
de Derecho privado) ha sido alcanzada pos-
teriormente, terminando con ser absorben-
te, aun cuando en sus comienzos se haya
impuesto por exigencias principalmente pu-
blicitarias. De hecho en sus orgenes se en-
laza intimamente con las disposiciones re-
lativas a la denuncia de la transferencia
de la propiedad de las naves, como medio
de control de su nacionalidad y como ins-
trumento de proteccionismo industrial y
fiscal".""
5. Aunque no pertenezca al contenido y
propsito de esta tarea, sino a las voces
especficas, es ineludible advertir, que des-
de antiguo ha venido utilizndose a ese fin
tanto la matrcula, como el requisi-to del
registro, inscripcin o transcripcin del t-
tulo de propiedad del buque. Lo primero,
determina el puerto de inscripcin cuyo
nombre y un nmero debe indicarse en la
popa, para los franceses port d'attache, ho-
me port entre los ingleses, heimathshafen
en los alemanes y que en esencia tiene mu-
cho de lo que el domicilio significa para la
persona en cuanto a osa particular entidad
jurdica que es el buque (?). En nuestro
pas no existe ms puerto de matrcula que
el de Buenos Aires y su rgimen de inscrip-
cin figura en el Digesto Martimo y Flu-
vial y en el Reglamento Consular () en
defecto de un Cdigo de la Marina Mer-
cante cuya necesidad ya es evidente y del
cual se comenzaron hace tiempo los esfuer-
zos para, su redaccin ( ) . pero paralela-
mente a esa matricula sobre la cual pue-
den verse antecedentes en la obra indicada
de Brunetti (') y a la que atribuye el mis-
mo autor un alcance declarativo y efectos
puramente administrativos y en la que la
denuncia de las transferencias est preor-
denada a los fines de la vigilancia poltica
sobre la participacin de los extranjeros en
(6) Derecho martimo privado, trac!, de Gay de
Montell. t. 1, pg. 401. Bosch, 19550.
(7) Voz Buque, en Enciclopedia cit. en nota 5.
(8) Respectivamente, arts. 90 y 231 y slgs.
( 9) Comisin Organizadora de la Marina Mer-
cante, antecedentes. Pub. oficia! en mlmegrafo,
Bs. Aires (creada el 17-12-934 por decreto 53.414).
(10) Op. cit. en nota 6, en pg. 401 y su nota 1.
Vid. Diccionario de Derecho privado laboral, t. 2.
p<?. 2C06, voz Matrcula; 11 Digesto Italiano, 1903,
t. 15-A, pg. 1056.
la propiedad naval, destinada pues, en esen-
cia, a determinar la nacionalidad y el de-
recho a la bandera, ella presupone el ttulo
de propiedad, a pesar de la irona de Sego-
via, sobre lo cual versan los registros en
cuya organizacin no puede tampoco pres-
cindirse de la intima relacin perdida en
!as sombras de la historia con la estructu-
ra de la autoridad martima o jurisdiccin
martima.
6. Respecto a los registros, es menester
la breve disgresin de distinguir aquel cuya
institucin se ubica generalmente en Ingla-
terra hacia 1760 y que recibe un reconoci-
miento oficial en la primera mitad del si-
glo xix al convertirse en el Lloyd's Register
of British and joreing shipping, seguido
luego por el Burean Ventas francs, por el
austraco, por el italiano y luego por el
alemn en orden cronolgico. Nacidos por
necesidades del comercio martimo como so-
ciedades privadas de clasificacin de navios
con el fin primordial de llevar un estado
descriptivo de los mismos y eventualmente
asegurarlo, as como a su carga, su prop-
sito era anoticiar a los interesados del esta-
do de navegabilidad del buque; pero para-
lelamente a ellos, se ha instituido en todos
los pases un modo de registrar la propie-
dad natal a medida que ese patrimonio fue
aumentando de entidad e importancia, pa-
ra dar debida publicidad al dominio, sus
desmembraciones y sus gravmenes. "El
principio de la publicidad en las trans-
ferencias navales, pertenece seala Bru-
netti ( H) e hecho, a una poca bastante
reciente. En Derecho romano la venta no
necesitaba de formalidad; es slo en el De-
recho intermedio cuando se insina el uso
de la escritura, hasta que en poca ms
avanzada, el Estado interviene con normas,
al principio de ndole fiscal y de polica,
que se dictan al comps de las limitaciones
puestas a los extranjeros para participar
en la propiedad". Es que desde antiguo,
gradualmente el buque o nave se fue eman-
cipando del rgimen de las cosas muebles,
y ya en las Consuetudini de Bar en el si-
glo xin se dice que la nave quasi domorum
vice funguntur, y as como la doctrina de
los siglos xv y xvi, Cujacio y Baldo verbi-
gracia, razonaron alrededor del dem in
domo en las Partidas (V. tit. V, 35) al ha-
blar de la venta, se establece con la frase
"la debe facer sana" un prinicpio de ga-
ranta tanto para inmuebles como para
naves.
Fue la Ordenanza de Colbert en 1681 la
que refirmando el carcter mobiliario, sent
( I I ) O77. cit., pp. 390,
sin embargo el principio affect aux dettes
du vendeur, del que surgi el llamado droit
de suite anlogo al efecto persecutorio en
la propiedad inmobiliaria.
El primer indicio de un registro naval se
halla en el Reglamento de Estrasbourg de
24 de octubre de 1601, que posteriormente
completado con diversas ordenanzas e in-
tervencin del Almirantazgo, viene a crear
un requisito constitutivo al decir de Bru-
netti (i-') del que gloso estos antecedentes
y que a travs del Cdigo de comercio fran-
cs de 1807 art. 190 y luego del espaol
de 1829, vienen a constituir la fuente hist-
rica del similar -alcance que debe darse a
los artculos 859, 860 y 866 del nuestro.
7. Siempre fue la poltica de la navega-
cin parte del arte de buen gobierno y si
ya Ulpiano lo pens as ad summan reipu-
blicam navium exercitio pertinet () to-
dos los estados que lograron por el mar im-
perios y riquezas no olvidaron poner en
prctica lo que Stypmann advirti con
Wolff: imo principium officium esse, navi-
gationem promover.
Durante largo tiempo, la idea adminis-
trativa dominante ha sido la dependencia
de la marina mercante de la marina mili-
tar (
I4
) en cuanto a la jurisdiccin y no
obstante el arrasamiento de los privilegios
por la Revolucin Francesa, se ha mante-
nido una especie de supervisin generali-
zada, aunque ms no sea en punto a la
calidad tcnico-profesional de quienes que-
daron encargados de los puertos, o de la
polica de los mismos. Incluso la expresin
"almirantazgo y jurisdiccin martima" de
nuestra Constitucin Nacional, artculo 100,
literalmente copiada del artculo 3, seccin
2^ de la Constitucin de Estados Unidos,
deriva del concepto ingls, aunque amplia-
do con la agregacin de la palabra marti-
ma, segn las enseanzas de Kent y Story,
lo que ha venido a determinar no slo una
competencia ratione loci sino ratione ma-
teriae (
! r
>) , jurisdiccin que vino a sustituir
la antigua de los cnsules del ,mar (
16
)
competencia hoy exclusiva en nuestro pas
de la Justicia Federal, segn lo previene la
ley 48, artculo 2, incisos 8, 9 y 10.
8. En nuestra justicia colonial, siguien-
( 12) Op. y, t. cit., pgs. 150 y 151; Fernndez,
U. L., Cdigo de comercio comentado, t. 4, 1' parte,
.;;. 418, Bs. Aires, 1952.
(13) Digesto, de exercitoria aciione, XIV, 1, 1,
20.
(14) Ripert, G., Droit maritime, 3
a
ed., t. 1, p-
gina 262, nm. 223, Pars. 1929.
(15) Gondra, J. M., Jurisdiccin federal, p-
gina 147, Bs. Aires, 1944.
(16) Brunetti, op. y t. cit., pgs. 211-13.
do la prctica hispnica, tiene particular
importancia el Tribunal del Consulado, ins-
talado en Buenos Aires el 2 de junio de
1794 segn la cdula ereccional dictada en
Aran juez el 30 de enero del mismo ao (").
Es menester recordar, que aparte de ser una
magistratura jurisdiccional, formaba parte
de l la Junta, que tena funciones ad-
ministrativas para la proteccin y fomento
del comercio arts. XXI y sigs. y por el
artculo III se estableca el escribano "que
autorice los juicios"; mas como la jurisdic-
cin abarcaba todo el Virreynato el artcu-
lo X permita la delegacin por medio de
Diputados en aquellos puertos y lugares de
ms comercio para que conozcan con igual
jurisdiccin, en cuyo caso juzgaban con dos
colegas y con asistencia del escribano del
Cabildo u otro acreditado. Por su parte el
artculo XX estableci que a partir de la
publicacin de la cdula ereccional los "que
formen compaas de comercio y los que
construyan o compren embarcaciones para
traficar fuera de los puertos de dicho dis-
trito, lo harn en escrituras pblicas" y los
anteriores tena la obligacin y un plazo de
cuatro meses para presentarle sus escritu-
ras o documentos de propiedad, con los cua-
les el escribano formar "registros separa-
dos de unos y otros".
Desde el impulso renovador de don Ber-
nardino Rivadavia, a partir de 1821 puede
decirse que el Consulado careci totalmente
de funciones administrativas (
1S
) y de la
gestin seera de aquel parti la iniciativa
de dictar un Cdigo de comercio y supri-
mir el Consulado lo que recin ocurri en
1862 con la ley 369 promulgada el 29 de
octubre, que instituye dos jueces de primera
instancia en lo comercial.
9. Recordemos que en nuestra antigua
organizacin judicial, era un personaje im-
prescindible el escribano (''>) que trabajaba
"a costas" privilegio de los escribanos lla-
mados "de nmero", como lo seala Estevez
Sagu (-'"), institucin peculiarsima que co-
menta De la Colina ( -' i' i y que rigi hasta
(17) "El Consulado de Buenos Aires", por Ri-
cardo Williams, en Revista de Derecho Comercial,
enero -marzo 1947, pg. 64, Ed. Tea. Su texto com-
pleto en Ac. y sent. de la Suprema Corte (Prado y
Hojas), 1876, serie 1, t. 2, pgs. 310, 390 y 454.
(18) Ibez Frocham, M., La organizacin ju-
dicial argentina, pgs. 27, 187 y 188, La Plata, 1938.
(19) Mndez Calzada, I,., La funcin judicial
cu las primeras pocas de la Independencia, p-
:> as 331 y 336, Losada, Bs. Aires, 1944.
(20) Tratado elemental. Bs. Aires, 1850, p-
gina 339, ntn. 6S.1; pg. 218, nm. 404; pg. 3.3,
nm. 101.
( 21) Derecho y legislacin procesal, 1,. 1, p-
.<;ina 283, Bs. Air. , 1910.
que la ley nacional 1190, de 11 de agosto
de 1882, suprimi todos los derechos de
arancel, e hizo de los escribanos de actua-
cin, simples secretarios de Juzgados. Pero
el mismo autor indica all una irregulari-
dad emergente de la ley federal de arancel
nm. 42, del 26 de agosto de 1863, que cons-
tat en el Juzgado Federal de La Plata,
configurada por el hecho de que los secre-
tarios tienen su protocolo en el que extien-
den poderes, escrituras de compra-venta,
fianzas, circunscriptas a los asuntos que se
tramitan en ese fuero.
El decreto del P. E. de 26 de abril de
1864 separ claramente las funciones de los
escribanos de marina de esos registros de
Juzgado.
10. Y bien. Fuera de la lacnica afirma-
cin de Cabral Texo (22) "ios notarios de
actuacin extrajudicial eran varios; as te-
nemos: ...subdelegados de marina tam-
bin conocidos bajo la denominacin de
escribanos de registros y manifestaciones
los cuales se establecieron en los puertos de
embarque de las mercaderas que se ex-
portaban a otras regiones"; la de Must-
pich (
2
3) refirindose ya a la poca de or-
ganizacin judicial luego de la Constitucin
bonaerense de 1854 "existan tambin el
escribano de marina, que se ocupaba de la
matrcula de los buques, sus transmisiones
protestas y todo lo concerniente a los nego-
cios martimos"; Levene (
24
) no los men-
ciona en su enumeracin y es intil ras-
trear entre los maritimistas una explicita-
cin del tema, aun entre los notarialistas
como Sanahuja y Soler (
2
s) que no obstante
citarlos entre los anteriormente existentes
a la ley de 28 de mayo de 1862 que los uni-
fica en una sola clase, menciona una bue-
na lista de escribanos de fe limitada y pri-
vativa por la "especialidad del servicio a
que estaban, afectos". Todo el notariado
latino, puede afirmarse, desarrollado a ins-
piracin de la indudable influencia fran-
cesa desde la ley del 25 ventoso dei ao x
(16 de marzo de 1803) los ignora, producto
de que se ha jerarquizado la funcin p-
blica fedataria en una sola categora pro-
fesional, y si algn tratadista los menciona,
lo hace como una curiosidad histrica e
incidentalmente.
11. Los maritimistas sealan la existen-
(22) "Los abogados, procuradores y escribanos
segn el Derecho de Castilla y Len", en Anales de
la facultad c'e Ciencias Jurdicas y Sociales de La
Plata, no 133, t. 6, pg. 325.
(23) Op. cit., pg. 38.
(24) Historia del Derecho argentino, t. 2, p-
gina 478, Kraft, Bs. Aires, 1946.
(25) Tratado de Derecho notarial, t. 1, pgi-
nas 190, f ) , y 255, Barcelona, 1945.
ca del escribano de a bordo, como un
derivado necesario de la societas perfec-
cionada luego por la commenda. En los es-
tatutos venecianos, donde por primera vez
se lo reglamenta, aparece como el rgano
administrativo de la compaa de la nave;
para su nombramiento interviene el Es-
tado, controlado el acto por la autoridad
consular y es generalmente considerado
como un oficial pblico al punto de que se
lo estima el verdadero notario de la nave,
el que debe llevar el cartulario, hoy deno-
minado manifiesto de carga y de cuya evo-
lucin ha nacido la moderna pliza. Bono-
lis indica que la razn por la cual el escri-
bano fue creado, es la de dar autenticidad
a los actos principales en los que intervie-
nen el patrn de al nave y los cargadores,
con lo cual se conecta con la difusin del
notariado y con la intervencin tan exten-
dida en la Edad Media, del oficial pblico
en los actos civiles (2). En el Mediterrneo,
a partir del Consulado y luego la Ordenan-
za francesa de 1681, se detallan minuciosa-
mente sus funciones, como puede verse en
la clebre coleccin de Pardessus, que hoy
estn menguadamente representadas por
las ciel comisario de a bordo.
12. Retomando lo dicho antes sobre la
autoridad martima (
2
?) llega el momento
de referirse a la autoridad de los puertos,
generalmente conocidas como comandan-
cias de marina o capitanas de puerto, ins-
titucin antiqusima destinada a mantener
la seguridad y el orden en los puertos. Fue-
ra de estatutos antiguos como el de Sassari
de 1316 o el de Ancona de 1397, aparecen
con cabal reglamentacin denominados co-
mo maitres des quais en la Ordenanza fran-
cesa de 1681; en Espaa reglamentadas por
la Ordenanza de Carlos III de 16 de octu-
bre de 1765, y sus funciones considerable-
mente ampliadas en Italia por el Cdigo
de la Marina Mercante de 1865 (
28
).
Estvez Sagu menciona (
29
) que supri-
mida en nuestro medio la antigua coman-
dancia general de marina, se estableci la
capitana y comandancia del puerto por de-
creto del 4 de setiembre de 1829, qus entre
su personal tena un escribano, aunque
agrega "ha quedado esto sin' objeto ya".
Esa autoridad intervena en los naufragios
(26) Vid. Brunettl, op. y t. cit. pg. 120 y la
bibliografa reseada en su nota 3, y pg. 121,
nota 1; pg. 163, notas 1 y 2, Partida 5, tlt. 9,
ley 1.
(27) Supra, 5 y 7.
(28) Vid. Digesto Italiano cit., VI, lt, pg. 860,
voz Capitana di porto; Diccionario Labor cit., p-
gina 980, voz Comandantes y ayudantes militares
de marina.
(29) Op. cit., pg. 49, nm. 137.
OMEBA X - 3R
con arreglo a las Ordenanzas de Bilbao,
sustrayendo esa importante funcin a las
correspondientes al Consulado.
13. Con fecha 10 de noviembre de 1862
se dicta el decreto reglamentario de las Ca-
pilanias de Puerto, rie cuarenta artculos,
crendolas en las provincios ribereas, pero
depc:iidienics todas del capitn del puerto
de Buenos Aires. Por decreto de 31 de enero
de 1382 se denominaron prefecturas mar-
timas.
El artculo 8<? especifica que ser de su
competencia hacer observar y cumplir lo
que se manda por el Cdigo de comercio,
que era el del estado de Buenos Aires san-
cionado por ley 235 promulgada el 8 de
octubre de 1859, y adoptado como ley de
la Nacin el 12 de setiembre de 1862, ley
nmero 15.
El articulo 31 dispone que la matricula de
las embarcaciones menores de seis tonela-
das se har por la Capitana en un regis-
tro especial "y por la misma se transmitir
en todo o en parte a nuevos dueos la
propiedad'". Pero el siguiente articulo, que
se refiere a las embarcaciones mayores, en
concordancia con el artculo 1015 del C-
digo de comercio referido, establece que
"luego de presentarse la solicitud de ma-
tricula al capitn del puerto, ste pondr
al pie el decreto siguiente: Al escribano de
marina para que haga la matrcula que se
solicita, fecho vuelva con la constancia" a
los efectos de su anotacin en el libro ma-
triz que deber llevarse. A su vez el artcu-
lo 34 remite tambin al escribano que lleve
"el registro de marina" para que efecte
las anotaciones sobre cambio de aparejo o
de nombre, y despus se producir la ano-
tocin en el "libro matriz".
El extenso reglamento de rgimen inter-
no aprobado por decreto de 8 de marzo de
1881, que consta de 251 artculos, no men-
ciona absolutamente nada sobre la materia
y recin la ley 4926 de 1905 sobre derechos
de puerto y muelle, menciona al escribano
de marina en el artculo 13, disponiendo
que no podr otorgar ttulos de venta de
ningn buque, sin la constancia de que
hayan sido pagados los impuestos que pue-
dan adeudar hasta el da de la escritura-
cin, lo que podr acreditarse por el recibo'
de pago expedido por la receptora.
A su vez, el decreto nacional de 19 de
noviembre de 1879 que dispuso la rema-
triculacin de las embarcaciones mercantes,
luego de ordenar en el artculo 9
1
? que 3a
solicitud debe hacerse ante la capitana o
subdelegaciri donde se halle el buque,
acompaando los ttulos de propiedad o un
testimonio debidamente autorizado y el cer-
tificado de arqueo, prescribe en el artculo
13 que "las escribanas de marina, sin per-
juicio de las disposiciones de este decreto,
continuarn como hasta ahora con la ma-
tricula de embarcaciones mayores y a tales
efectos debern los interesados proceder
como est mandado en las disposiciones
vigentes".
Este rgimen legal fue sustituido por la
ley 3445 de 29 de octubre de 1896 que ins-
tituy la hoy llamada Prefectura Nacional
Martima y sobre establecer concretamente
en el artculo 2? el propsito de redactar
un Cdigo de polica fluvial y martima,
mantiene como atribuciones y deberes se-
gn el artculo 3"?, inciso !<?: "los que las
leyes generales atribuyen a la capitana de
puerto o autoridad martima" y entre va-
rias de diversa ndole, policial, administra-
tiva y jurisdiccional, en el inciso 10 de la
llevar el registro de matricula de las em-
barcaciones nacionales con su clasificacin
y arqueo (
:!(1
).
14. Por decret nacional de 7 de diciem-
bre de 1883, el Poder Ejecutivo reglament
la escribana de marina de Buenos Aires y
de su texto surge que estaba a sueldo del
Estado y dependiente de la Prefectura, en
cuyo edificio deba instalarse, as como el
adscripto y dems personal, sealndose
como funcin de ste la instruccin de su-
marios en la Capital, la legalizacin de
protestas, la intervencin en testamentos
y todo acto en que debiera actuar dentro
de las jurisdicciones de Ensenada, Tigre,
Campana, Zarate, San Pedro y Baradero.
En ese tiempo era pues un funcionario del
Estado, similar al escribano mayor de Go-
bierno, como lo certifican los consideran-
dos del decreto de 30 de diciembre de 1884
dictado a solicitud del escribano de ma-
rina de la Capital Federal, don Juan S.
Lechuguero, que pidi se le permitiera co-
brar honorarios segn el arancel vigente
para los de registro. El procurador general
de la Nacin, doctor Eduardo Costa, el 31
de marzo de 1883, opina de conformidad,
seala all que perciba un sueldo de cien-
to sesenta pesos, que las materias en que
interviene son esencialmente de jurisdic-
cin federal y que debe establecerse la su-
perintendencia de la Suprema Corte y no
de la Cmara civil (
; ! I
) y el decreto asi lo
dispone manteniendo la dependencia de la
escribana del Ministerio de Marina, pero
(30) Vid. los antecedentes parlamentarlos en
Diario de Sesiones de. Diputados. 1896, J-984 y
11-55, y del Senado, 1896. (.513 y G19.
(31) Dictmenes en lo administrativo le los
procuradores generales de la Nacin Argentina
t. 1, pg. 408, Bs. Aires, 1945.
tampoco en este decreto se pas de esa
vaga referencia a su competencia, sino a
determinar su jurisdiccin territorial.
ll decreto de 3 de julio de 1894 hizo de-
pender las escribanas de marina del Mi-
nisterio do Justicia, y desde entonces fue
por ste que se producan las designaciones
y delimitacin de su competencia territo-
rial. El principio se mantiene en la actual
ley de ministerios 14.439, artculo 12, n-
mero 22.
Por ltimo, el decreto de 21 de octubre
de 1893, acept el dictamen del procurador
general, doctor Sabiniano Kier, reputando
inconveniente la ampliacin de funciones
solicitada por la escribana de Marina, en
el sentido de extender su actividad a la
protocolizacin de todos los ttulos de pro-
piedad de la Armada y contratos de cual-
quier gnero que celebren los jefes, oficia-
les y marineros {&),
15. En nuestro pas, la ley 3547 de 6 de
octubre de 1897 de la Nacin, suprimi la
distincin de los escribanos pblicos entre
civiles y comerciales. Fue el primer paso
hacia la unidad notarial y como lo dice
expresamente el artculo 1?, los "escribanos
de registro pueden extender conforme a las
leyes toda clase de escrituras pblicas sin
tener en cuenta la naturaleza civil o co-
mercial del acto", estableciendo por el ar-
ticulo 2<? la superintendencia de la Cmara
de Apelaciones en lo Civil.
16. Al mismo resultado se haba llegado
en Espaa, pero mucho antes. Como expli-
ca Taulet y Rodrguez Lueso, ex decano del
Ilustre Colegio Notarial de Valencia en una
disertacin sobre "Derecho notarial mar-
timo" <
:
'-
:
'): "No es preciso remontarse a
muy lejanas fechas; aparte de los escriba-
nos de Ja Armada, con funciones esencial-
mente notariales, pero a bordo de la almi-
ranta o capitana (de lo que ha quedado
un curioso resabio, acoto, en el artculo 81
de nuestro Cdigo civil, sobre la prueba del
nacimiento en alta mar en buques de gue-
rra) encontramos los escribanos de marina,
que entendan en los asuntos notariales
bajo la dependencia de los tribunales res-
pectivos; suprimidos los juzgados de las
capitanas y comandancias generales de los
departamentos y apostaderos, con mo.ivo
de la unificacin de fueros tdecreto ley del
6 te diciembre de 1858) quedaron suprimi-
dos los escribanos de marina en 1872, si
bien este real decreto les autoriz para
actuar como notarios, a aquellos que lo
(32) Dicta menea rrit.. t. 2, pg. 58.
(33) C urro de ccn/erenaa* 1948. pgs. 7-44. es-
pecia'mentr pg 1-3 efl por e! C -figio Valen-
cia 194".
fuesen, en los instrumentos pblicos con-
cernientes al ramo de Marina, pero ya des-
ligados de su antigua condicin de escri-
banos adscriptos a un tribunal". En 7 de
noviembre de 1876 se dicta el famoso Real
Decreto de entrega de protocolos (comple-
tado luego por el decreto del Registro Mer-
cantil de 20 de setiembre de 1919, arts. 152
y 155) y se dispone all de modo terminante .
que slo los notarios otorgarn las escri-
turas relativas a embarcaciones; este real
decreto sienta los jalones de los requisitos
exigidos para la transmisin de buques y
contiene la clebre advertencia de ser nula
la .escritura si no se registra en la respec-
tiva comandancia de marina, registro ni-
co antes de 1885 y doble despus de esa
fecha, puesto que ha de figurar adems en
el Registro Mercantil (3J), desde que en 21
de diciembre de dicho ao se dict el pri-
mer reglamento del Registro, y el de los
buques pas a ser el tercer libro, conforme
al articulo 16 del Cdigo de comercio, dis-
posicin que, como veremos, no existe en la
legislacin argentina.
17. Refer supra nmero 13 el Cdigo de
comercio de la provincia de Buenos Aires
inmediatamente adoptado por la Nacin
como uno de los primeros actos de gobierno
luego de consolidada la unidad nacional.
Diversos artculos del actualmente vigente
desde 1890, a partir del 8? que declara ac-
tos de comercio la compra o venta de bu-
ques y todo lo relativo al comercio mar-
timo, asi como los artculos 859, 860, 866,
880, 1021, 1121, 1352, 1355, 1360 y 1365, men-
cionan, en lo que interesa a nuestro asunto
ya una forma particular para ciertos actos
que deben inscribirse en un registro espe-
cial en algunos habla de escritura p-
blica o instrumento pblico (868, 880 y
1352) en otros requiere la intervencia
de escribano (1021) y lo califica especial-
mente como escribano de marina recin en
los artculos 1355, 1360 y 1365 con respecto
a a hipoteca naval, para referirse al re-
gistro pblica de marina el 1121, sin el adi-
tamento el 1357, y nuevamente como regis-
tro especial en el artculo 1365.
Tal inscripcin o registro no ha sido dis-
ciplinado en parte alguna y ni siquiera se
mencionan esos actos del libro ni del C-
digo, en el captulo referente aJ Registro
Pblico de Comercio, artculos 34 a 42.
18 E! Cdigo bonaerense, redactado por
Dalmacio Vlez Srsfield y el jurista uru-
(34! O p ct.. pg 22, y Ros Mosquera. "I,os
tanques ante e-1 registro mercantil", en Re..,-sfn C ri-
?r e Derecho Inmobiliario, Madrid, t. 14. p-
gina 1; et Dtecionar'.o Labor cit.. voz Registro de
buques, jig, 331!), donde es* e! texto fie tas leve?.
guayo Eduardo Acevedo, que sufri tam-
bin un laborioso trmite, como la impres-
cindible reforma que es la vigente desde
el 1<? de mayo de 1890, contenia en el ar-
tculo 1015 las mismas palabras que el ac-
tual 859, salvo la ltima. El texto del 866
no exista entonces. Recurdese, porque es
importante sealar la cronologa, para la
mejor comprensin de lo dicho, y de lo que
sigue, que el proyecto originario de Cdigo
fue presentado el 18 de abril <*e 1857 y re-
cin se aprob a libro cerrado gracias al
empeo de Carlos Tejedor y de Domingo
Faustino Sarmiento, senadores, que arg-
yeron con el peligro de seguir cinco aos
ms con las Ordenanzas de Bilbao, el 6 de
octubre de 1859. Para nada se nombraba
entonces al escribano de marina.
El artculo 1187 referente a la pliza de
fletamento le daba carcter de instrumento
pblico si era hecha por corredor martimo
o por escribano que d fe de haber sido
otorgada en su presencia y la de dos tes-
tigos que suscriban, aunque no est proto-
colizada; a su vez, el prstamo a la gruesa
artculo 1281 slo poda probarse por
escrito. Cuando se otorgaba en nuestro pas,
era indispensable el registro en el Registro
Pblico de Comercio. No haba hipoteca na-
val. Del mismo modo, la pliza de fleta-
mento, repitiendo el artculo 1187 el texto
del artculo 1281 y refirindose al acto ce-
lebrado en el extranjero que deber ser
legalizado por el cnsul y anotado en la
matrcula, disposiciones todas concordan-
tes con las normas entonces vigentes de las
Ordenanzas de Bilbao, verbigracia captu-
lo 4, nmero 2 sobre el archivero, "en ade-
lante el secretario que es y fuere dei Con-
sulado"; XVI, nmero I, sobre los corredores
de navios; XVIII, nmero III, sobre el fle-
tamento; XXIII, nmero I, sobre el prs-
tamo a la gruesa ventura (aunque aqu las
Ordenanzas exigen ante escribanos pbli-
cos). Tampoco en el ttulo II al disciplinar
el Registro pblico de comercio en forma
similar al actual, se mencionaba para nada,
repito, los actos del libro III, y en parte
alguna de ste se refiere al Registro p-
blico de marina.
19. El artculo 859 vigente, que reitero
es igual al antiguo 1015, con el slo cambio
de la ltima palabra objeto por efecto, tie-
ne por fuentes al Cdigo de Portugal de
1833 de Ferreyra Borges, sustancialmente
basado en el espaol de Saiz de Andino de
1829, y por medio de ste en el francs de
1807. en el Consulado del Mar y las Orde-
nanzas de Bilbao; adems se funda en el
Cdigo de Holanda de 1838, tambin de
inspiracin francesa y as lo afirman tanto
Amancio Alcorta como Segovia (
a
) y valga
aqu mencionar que el artculo 195 francs,
citado por ambos autores como concordan-
cia, exige facultativamente acto pblico o
privado, sin perjuicio de la "mutation en
douane", que no cabe explicar en esta oca-
sin, pero que en esencia, elementalmente
cabra parangonarla con el registro o
transcripcin.
El articulo 860 que se refiere a la ocasin
de venta en el extranjero, habla de escri-
tura ante el cnsul y transcripcin en su
registro, cuyos testimonios debe remitir a
la Oficina martima del puerto de matrcu-
la. Pero la complicacin surge con el texto
del artculo 866 que habla de escritura
pblica y se remite al registro especial del
artculo 859, norma que es aplicable al caso
de construccin, ambos de buques de ms
de seis toneladas. Este artculo no estaba
en el viejo cdigo. A su vez tampoco legis-
laba la hipoteca naval. Esta institucin, ya
conocida en 1857 pues la contena la Mer-
chant Shipping Act de 1854, mortgage, la
tom la Comisin reformadora de 1889, del
proyecto de Santiago Alcorta ('") segn lo
explica en su informe, proyecto de ley que
adopt con ligeras variantes y que estaba
fundado en la ley francesa del 10 de di-
ciembre de 1874 cuyo texto puede verse en
Dalloz P. 1875-4-64, profundamente modifi-
cada por la de 10 de junio 1885.
Fue esta ley publicada en la misma re-
vista 1886-4-17 la que precisamente su-
primi el requisito de anotar la hipoteca
en la escritura y en la matrcula deber
para el escribano en nuestro Cdigo, ar-
tculo 1355 luego generalizada la forma-
lidad por el artculo 12 de la Convencin
de Bruselas de 1926 sobre privilegios mar-
timos e hipoteca, pero en esa ley fuente
del artculo no se exige la intervencin del
notario y a su vez la inscripcin se efecta
en la Aduana. Aunque algunos pases, como
Blgica y Holanda defieren la inscripcin
a los mismos conservadores de hipotecas
terrestres, en la mayora de las naciones
hay un funcionario especial que es el mis-
mo encargado do la matrcula de los bu-
ques (3").
20. Comentando el artculo 1355 Malaga-
( 3D) Fuentes y concordancias del Cdigo de
comercio, con introduccin de Manuel Obarrio,
Ed. F. Lajouane, Bs. Aires, 1887, y Exposicin y
critica del nuevo Cdigo de comercio de la Rep-
blica Argentina, respectivamente sobre el artculo,
Ed. La Facultad, Bs. Aires, 1933.
(30) Diario de Sesiones de la Cmara de Dipu-
tados de la Nacin, 1876, pg. 77.
(37) Rlpert, op. ctt., t. 2, pgs. 62 y 83, nme-
-" 1074 y 1070.
rriga (3) nada dice sobre el escribano, pero
cuando glosa el artculo 859 seala (30) que
el Cdigo de Portugal, artculo 490 y el
chileno, artculo 833, exigen escritura p-
blica, y que el origen real de la exigencia
debe buscarse en el Derecho intermedio
francs, en la ley del 27 vendimiarlo, ao II,
articulo 18, que estableca el requisito por
escrito y ante oficial pblico, con el evi-
dente propsito de controlar la propiedad
de los buques en manos exclusivas de ciu-
dadanos franceses. No es propio del tema
analizar el debate sobre si la transcripcin
y la escritura es ad probationem o ad so-
lemnitatem, pero aparte de la exigencia
legal en cuanto al registro de comercio que
emerge para el cabotaje del decreto regla.-
mentario de la ley 10.606 de 10 de lebrero
de 1919 artculo 4, inciso a) que no se
ha modificado por el decreto 19.492/44 que
deroga a aqulla, y es ratificado por la ley
12.980-XIV, requisito establecido para la
empresa propietaria del buque tampoco
Fernndez dilucida la naturaleza del fun-
cionario interviniente (>) y al hablar de
los certificados que debe requerir el escri-
bano, omite mencionar el emergente de la
ley 13.899 que modifica el decreto 15592/45
sobre jubilacin de la marina mercante, y
que lo hace exigible, tanto en caso de venta,
arrendamiento o hipoteca, previamente a
la escrituracin.
Y por ltimo Segovia, que trasunta en su
comentario el disgusto por el rechazo de
su proyecto, que fuera considerado innova-
dor, identifica el registro especial con el
registro pblico de marina, afirma que el
registro o protocolo de enajenacin de bu-
ques es llevado por los escribanos ce ma-
rina en la misma forma que los otros, se
pregunta: "Si hay o debe haber un escri-
bano de marina y registros especiales de
marina por qu no se ha uniformado la
redaccin de este artculo (1355) y los ar-
tculos 859 al fin y 1121, inciso 2?"; cita el
decreto de las capitanas de puerto y al-
guna jurisprudencia y nada ms O
1
) , lo
que es perfectamente explicable por las di-
ferentes fuentes utilizadas, pero entre las
cuales tiene razn al decir que hay incon-
gruencia.
En Uruguay existe el Registro de naves
que lo lleva la escribana de marina segn
la ley de 20 de noviembre de 1906, pero el
(38) Cdigo de comercio comentado, t. 8, p-
gina 248, y sobre los concordantes citados, Ed. La-
jouane, Bs. Aires, 1921.
(39) Op. cit.. t. 6, pg. 24; vid. pgs. 38 a 44.
(40) Op. cit., t. 4, pgs. 362, 409 y 419, nota 28.
(41) Op. cit., notas 2835, 2336, 2839, 2860 y
2862 del t. 2. y 3378, 3667, 4325, 4332 y 4861 del
t. 3.
Cdigo de comercio, artculo 1031, tambin
dice solamente la transcripcin en un re-
gistro especial.
21. Con el nimo de encuadrar en la ley
al escribano de marina, el Poder Ejecutivo
eleva al Senado de la Nacin un proyecto
con fecha 17 de junio de 1905 (
42
) con la
firma del doctor Joaqun V. Gonzlez. El
proyecto de cincuenta y dos artculos, ex-
presa en el mensaje "que los registros de
marina fueron autorizados al principio por
las leyes de presupuesto que fijaron el suel-
do del regente, y por analoga se ha venido
aplicando la ley 1893 de organizacin de
los tribunales de la Capital Federal" que
contena disposiciones sobre los escribanos
pblicos y los registros. El artculo 1 del
proyecto creaba en cada uno de los puertos
habilitados una o ms de estas escribanas
de marina "para dar fe conforme a las le-
yes, de los actos o contratos a que se re-
fiere el libro III del Cdigo de comercio".
Con fecha 18 de julio la Comisin de Le-
gislacin produce un despacho modificado,
hace aplicables a los escribanos de marina
las disposiciones del Cdigo civil sobre ins-
trumentos pblicos y escrituras pblicas y
el miembro informante senador Palacio se-
ala que ese proyecto "es la consagracin
de un hecho existente, puesto que las es-
cribanas a que se refiere funcionan desde
tiempo inmemorial aunque sin estar in-
cluidas dentro de una ley orgnica". Se
dispone que para crearlas se requiere pre-
vio informe de a Prefectura Martima res-
pecto al tonelaje de los buques de cabotaje
y alta mar que comercien en los puertos
(suprimiendo el requisito del proyecto que
se refera solamente a los puertos habili-
tados) y tambin de la respectiva Cmara
Federal, sobre la necesidad en general de
la creacin. El proyecto se aprueba por una-
nimidad y sin debate, pero no es tratado
por Diputados.
22. La ley 12.990, que regula el notariado
nacional, en vigencia desde el 25 de julio
de 1947, no crey del caso contemplar a
los escribanos de marina, y a) determinar
las incompatibilidades en el artculo 7 no
!a estableci entre el escribano de registro
y el de marina, mxime que el artculo 8
excepta los cargos o empleos que impli-
quen el ejercicio de una funcin notarial.
El decreto reglamentario 3972 de 12 de fe-
brero de 1948 ni la ley modificatoria 14.054
tampoco los mencionaron. Pero la ley no-
tarial de la provincia de Buenos Aires, 3957,
determinaba en su artculo 20, inciso 2? que
(42) Diario de Sesiones, 1905-1. pgs. 172, 372
y 379.
era incompatible con el de regente de una
escribana de marina, principio que no se
mantiene por la vigente 5015.
Aunque es obvio indicarlo, antes de estas
regulaciones legales los escribanos recibian
previo examen ante los tribunales de jus-
ticia un diploma que los acreditaba como
tales. Tal sistema desapareci con la san-
cin de la ley nacional 7048 de 1910 que
exigi el diploma universitario, pero como
haba diferencias en los diferentes planes
de estudio, tal dificultad se super por la
ley 14.054, asi como antes se haban vali-
dado para toda la Nacin los ttulos por
examen logrados hasta el 31 de diciembre
de 1912, por la ley 12.264 del ao 1935. En
cuanto a la diferencia de estudios advir-
tase que un graduado de escribano por la
Universidad de La Plata, antes de la vigen-
cia del nuevo plan de 1952 no tenia que
rendir la asignatura Derecho comercial III
que es precisamente la que se refiere al
Derecho martimo.
23. Esta inveterada omisin legal sobre
tales funcionarios fedatarios que realizaban
una actividad que en nada se diferenciaba
funcionalmente de los escribanos pblicos
de registro, tena por fuerza que motivar
ante el silencio dudas derivadas en con-
flictos, que infortunadamente siempre se
orientaron por la errnea va de la super-
intendencia, la qus no obstante, por exclu-
sin, cabe decir, aporta un poco de luz para
conceptuarlos.
La Corte Suprema de la Nacin, cuya
competencia surge del artculo 100 de la
Constitucin Nacional y que por consiguien-
te no puede extenderse ni restringirse por
la ley, y mucho menos por decreto, admiti
en un principio el agregado de la super-
intendencia que surga del decreto mencio-
nado del ao 1884, pero la ley 4055 que cre
cuatro Cmaras federales, disminuy esa
potestad, hasta terminar luego por desco-
nocer categricamente esa subalternc-ria.
El primer caso es el de Fallos 97-58, que
citar en lo sucesivo solamente por la ci-
fra. El escribano de marina se present de-
nunciando que al ir a formular una pro-
testa por avera se le exhibi un testimonio
otorgado por un escribano de la provincia
de Buenos Aires, habindose enterado que
otros lo haban hecho tambin y conside-
rando ello una invasin de sa jurisdiccin,
pide se apliquen correctivos y se declaren
nulos los actos. La brevsima resolucin de
fecha 14 de febrero de 1903 sostiene que
carece la Corte de jurisdiccin originaria
para conocer de la nulidad ni para aplicar
penas, por no ser caso de superintendencia
que los escribanos denunciados no
dependen de ella y se manda ocurrir donde
corresponda.
Aparte de las resoluciones contenidas en
55-203, 56-89 y 62-308, en que se revela cmo
poco a peco se va estableciendo un modo
de actuar anlogo a los escribanos de re-
gistro, en el primeramente citado se dispo-
ne que los escribanos de marina no pueden
usar los cuadernos para sus registros, sin
estar previamente sellados por la secreta-
ra de la Corte, por lo cual habindose in-
fringido la disposicin del articulo 191 de
la ley 1893 y en virtud de la facultad que
le otorga el articulo 213 de la misma se
le aplica una multa de quinientos pesos.
Sealo la cifra para advertir la seriedad
del castigo dado que era en el ao 1894 y
los fundamentos, porque prueban clara-
mente que se haba aplicado una pena por
analoga, en flagrante contradiccin cons-
titucional.
En 67-204, ao 1897, la Corte resolvi,
conforme al dictamen del procurador, que
el escribano de marina no estaba impedido
de tener una oficina en la Boca para re-
cibir los datos y antecedentes de sus clien-
tes, si los actos se otorgaban exclusivamente
en su oficina de registro autorizada en la
Capital Federal.
En 115-268 ante la solicitud de don Ca-
milo Fonrouge, secretario del Juzgado Fe-
deral de Baha Blanca y del seor Patricio
Harrington, titular de un registro provin-
cial, dirigida al Poder Ejecutivo para que
se les otorgara la escribana de Marina, la
Corte resuelve en 1912, que ambas funciones
son incompatibles.
En 124-121, ante el pedido de traslado a
la Capital Federal del escribano de marina
de La Plata don Emilio C. Iturralde se tuvo
por resolucin el dictamen donde se dijo
que debe dirigirse al Poder. Ejecutivo por-
que es privativo de ste con arreglo al ar-
tculo 171 de la ley 1833 la creacin de nue-
vos registros (ao 1916).
En 128-344, en el pedido <le don Ramn
F. Soria remitido por el Poder Ejecutivo
para la creacin de la escribana en Po-
sadas, el procurador doctor Jos Nicols
Matlenzo sostuvo que ni la Constitucin ni
la ley orgnica de la Justicia Federal atri-
buyen a la Corte superintendencia sobre
los escribanos de marina y transcribe all
el dictamen producido en el caso Caferatta
(no publicado en Fallos} resuelto el 3 de
junio de 1918 en el expediente nmero 21/S
legajo 116, en el cual el doctor Matienzo
fue terminante y categrico al opinar que
el escribano de marina es el que tiene el
registro de contratos relativos al comercio
martimo. La Corte no se atuvo al dicta-
men como otras veces, sino que sostuvo que
con arreglo al artculo 2 de la ley 27, no
es lo mismo jurisdiccin que superintenden-
cia, que carece de los medios para ejercer
sta fuera de la Capital Federal y lo de-
vuelve al Poder Ejecutivo. Hay otro caso
similar a continuacin, pgina 346.
El caso de Enrique Caferatta en que so-
licita medidas disciplinarias contra el es-
cribano de marina Santiago Poso, a quien
atribuia intervenir en asuntos e instrumen-
tos ajenos a sus funciones, cuya nulidad
peda, est transcripto en el largo dictamen
del procurador doctor Juan Alvarez en la
denuncia del Colegio de Escribanas 181-
13 (-13) donde, de acuerdo al mismo, sola-
mente dispone pasar la cuestin a la C-
mara Federal.
En 147-17, ante el pedido de los escriba-
nos de marina de Rosario, seores Barto-
lom Sivori y Manuel S. Bravo a efectos
de que el juez federal de turno les selle los
cuadernos, constando en el propio petitorio
que son escribanos de registro provincial,
resuelve que tratndose de una incompati-
bilidad corresponde a la superintendencia
de la Corte resolverla, pues la Cmara Fe-
deral la tiene tambin en casos concretos,
y dispone que en el trmino de un mes
opten por una u otra escribana y en caso
de silencio por renunciado el de marina
(ao 1924).
El mismo da la Corte Suprema dicta la
acordada de superintendencia en 141-20,
disponiendo que corresponde a las Cmaras
Federales respecto de las escribanas que
funcionen en su asiento, y a los jueces fe-
derales y letrados de territorios sobre las
que acten fuera del mismo ().
En el caso Rossi, Jos T. E., la Cmara
Federal de la Capital confirm por sus fun-
damentos y lo dictaminado por el fiscal
doctor San M. Escobar, el 22 de marzo de
1939 () la denegatoria del inferior ante
un pedido de oficio al Archivo general de
Tribunales a fin de que expida segundo
testimonio de una escritura del Registro de
marina nmero 1. El fiscal sostiene como
el juez que no hay contencioso a resolver
conforme a la ley 27, articulo 2<? y que si
bien la Cmara ejerce superintendencia so-
bre los escribanas de marina conforme a la
acordada de la Corte, no la tiene sobre el
archivo general, pues conforme al decreto
(43) En J. A., t. 62. pg. 595, y L. L., t. 10,
pg. 975; Mustnplch, op. cit., t. clt., pg. 120.
"La denuncia del Colegio de Escribanos", en Re-
vista del Notariado. Bs. Aires ao 1938, nm. 439.
pR. 68.
(44) J. A., t. 13. pg. 15.
(45) L. L., t. 13, pg. 896.
del Poder Ejecutivo de 6 de junio de 1933
la ejerce la Cmara civil,
24. El Colegio de Escribanos de la Ca-
pital Federal haca tiempo que vena ocu-
pndose por superar esta anomala legal.
As, el caso referido supra y sus anteceden-
tes en la nota 43, concluye en la cmara
Federal O") ante lo resuelto por la Corte
Suprema. El fiscal de Cmara doctor Es-
cobar, seala que el caso escapa a la natu-
raleza de la superintendencia, porque sien-
do exacto lo afirmado por el procurador
general doctor Juan Alvarez de que
1-
no
existe hasta hoy una linea que lije con
claridad el lmite separatorio entre las fun-
ciones de los escribanos de registro y los de
marina, pues slo se han trazado al respecto
lmites territoriales, asignndolos de ordi-
nario el Poder Ejecutivo al crear en los
puertos nuevas escribanas del segundo ti-
po" no puede por superintendencia resol-
verse si ha habido extralimitacin de fun-
ciones por los escribanos de marina de-
nunciados de haber realizado escrituras de
asuntos civiles y comerciales, porque ello
estara reservado a una ley o al poder que
las crea, mxime que la superintendencia
de la Cmara se limita a los casos concre-
tos en su jurisdiccin, no pudienco adoptar
resoluciones de carcter general.
El Colegio de Escribanos corr.pai-te esta
tesis jurdica, pero insiste en !a necesidad
de una declaracin que patentice la indis-
pensabilidad de una medida de orden ad-
ministrativo por parte del Poder Ejecutivo.
La Cmara con fecha 17 do octubre de 1938
comparte lo expuesto en el dictamen y no
obstante hacer mrito de la afirmacin del
Colegio de que "esa linea (divisoria) est
determinada por las leyes en vigencia, cuya
violacin importa la nulidad de los actos
otorgados en contravencin a las mismas",
afirma, lo que es irrefutable, que esa fa-
cultad de declararlo es jurisdiccional y slo
correspondera resolverlo en un caso con-
creto, aparte de que esa resolucin que
tendra carcter general no podra tampoco
adoptarla el Tribunal, que slo ejerce, en
todo caso, superintendencia sobre las escri-
banas de marina ubicadas en la Capital
Federal. En mrito a ello no hace lugar y
remite el expediente al Ministerio de Jus-
ticia.
25. Pero el Colegio de Escribanos no cej
en su esfuerzo, como habr de verse. La re-
solucin ms concreta sobre el punto es-el
fallo de las Cmaras' civiles en pl;no de la
Capital Federal, por superintendencia, en
el pedido del escribano Gerardo H. Mass
|46> J. A., t. 64. pg. 73.
para trasladarse a la isla Martn Garca a
efectos de realizar un mandato y un tes-
tamento (* ?). El dictamen fiscal del doctor
Manuel C. Olmos que dedica mayor impor-
tancia a estudiar la jurisdiccin nacional
sobre la isla, entiende que es un caso de
fuerza mayor en mrito al cual corresponde
acceder a lo solicitado. Pero las Cmaras
lo deniegan con fecha 11 de diciembre de
1946, con cita del decreto de 1883 y Carette,
haciendo referencia a que existen los es-
cribanos de marina a los que "en algunas
oportunidades el Ministerio de Marina ha
autorizado a trasladarse a la isla de Martn
Garca para el desempeo de sus funcio-
nes".
En efecto, he recogido el dato anecdtico
sin posibilidad de confirmacin hasta aho-
ra, de que tal autorizacin ocurri a raz
de la revolucin de 1930 en relacin a los
detenidos polticos en los transportes Chaco
y Pampa, pero tal circunstancia la ignora
el Colegio de Escribanos, no obstante que
se afirma que se verific consulta e dicho
Colegio y entendi que no podan ser los
escribanos de registro, a pesar de tratar de
actos civiles que no tenan relacin con el
comercio martimo.
26. Dije al final del nmero anterior que
el colegio de Escribanos no cej en su es-
fuerzo. En el expediente 6804/47 del Mi-
nisterio de Justicia, previo informe de con-
formidad del Colegio, se hace saber a los
escribanos de marina consultantes que no
estn comprendidos en las disposiciones de
la ley 12.990 y as se resuelve por decreto
del 30 de setiembre de 1948.
El Colegio de Escribanos realiza un estu-
dio integral y eleva las conclusiones al Mi-
nisterio de Justicia con fecha 30 de abril
de 1954, lo que se reitera por extensa nota
del 21 de marzo de 1955. La sancin de la
ley 14.054 otorga con amplitud y generali-
dad al Colegio el gobierno de la matrcula
profesional y como evidentemente, frente
al propsito del rgimen notarial de jerar-
quizar tal funcin' con diversos recaudos
de capacitacin y seleccin y con miras a
la unidad de la potestad fedataria, no po-
dia admitirse la persistencia de un tipo de
escribanas que no eran de registro y esta-
ban por consiguiente fuera de esas normas,
el Colegio insiste con fecha 23 de marzo de
1956, glosando algunos de os antecedentes
reseados y postulando la necesidad de una
regulacin legal, Ja que se produce por el
decreto-ley 15.274 del 22 de agosto de 1956.
27. Este decreto opta por el sendero de
la unidad notarial y suprime las escriba-
nas de marina en la Capital Federal. En
los considerandos de dicho decreto se hace
mrito de las gestiones del Colegio y de la
conformidad prestada por los escribanos de
marina al temperamento propuesto, y en
consecuencia, por el artculo 1<? se supri-
men las escribanas de marina y por el
artculo 2? se ampla la competencia de los
escribanos de registro de contratos pblicos
(denominacin evidentemente errnea) los
que podrn "instrumentar todos los actos
y contratos jurdico-notariales relaciona-
dos con el comercio martimo o fluvial y
con la constitucin, modificacin o extin-
cin de derechos sobre toda clase de embar-
caciones o buques". La frase es de extraor-
dinaria amplitud y parceme que es impo-
sible entender otra cosa, que, antes de esa
norma, los escribanos de marina tenan una
competencia, exclusiva y excluyente sobre
los actos enumerados referentes a la mate-
ria martima, o a la navegacin, para de-
cirlo con sentido ms genrico, y recpro-
camente, que los escribanos de registro no
tenan potestad para realizarlos.
Por el artculo 3? del decreto se aumenta
el nmero de los registros en cantidad equi-
valente a los de marina suprimidos, a los
cuales se les otorga preferencia para adju-
dicarlos por el Poder Ejecutivo. Por el ar-
tculo 4? queda derogada toda disposicin
que se oponga a este decreto-ley, el que
aparece en el Boletn Oficial el 28 de agosto
de 1956.
Como una consecuencia, dira, de este de-
creto, se ha creado por el decreto ley 18.300
de 2 de octubre de 1956, el Registro General
de la Propiedad Naval, aprobando el regla-
mento elevado por la Prefectura Nacional
Martima, que viene as a solucionar los
problemas referidos supra nmeros 18 y
19 (
48
).
28. Como el tema ha girado siempre en
el campo restringido de la superintenden-
cia y de ella por tal causa, no puede ex-
traerse cabalmente un criterio definitorio,
no puede realmente decirse que sobre los
puntos contemplados pueda meritarse al-
guna jurisprudencia, pero sin embargo
existen diversos precedentes: a) la inter-
locutoria de nulidad a que me refer supra
nmero 1, en la causa Long c/Leclerc La-
cave Lapalgne Barris, con fecha 1<? de se-
tiembre de 1954, en el Juzgado Civil nme-
(47) Revista del Notariado, 1947-1, pg, 223,
fascculo marzo, nm. 548.
(48) Publicado en Boletn Oficial, el 9-10-956,
En la publicacin de Anales de Legislacin Argen-
tina no aparecen los considerandos XVI-A-892 y
1029, respectivamente, en cambio publicados en
Foro Atlntico de Mar del Plata, del 7 de setiem-
bre y 28 de diciembre de 1956.
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