2014 - Cuadernillo Lecto Frances PDF

Programa Lecto-comprensin: Francs
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

Programa de
Lecto-comprensin
Francs
2014


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UNIDAD 1

DROIT CONSTITUTIONNEL


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TEXTO 1:
LES LIMITES DU POUVOIR DE RVISION CONSTITUTIONNELLE ENTRE LE POUVOIR
CONSTITUANT ET LA CONSTITUTION MATRIELLE.UNE ILLUSTRATION DANS LE
CONTEXTE LUSOPHONE
Penser les limites du pouvoir de rvision constitutionnelle revient penser la question de la rigidit ou
de la flexibilit des constitutions. Nous serons probablement tous daccord l-dessus.Il est vrai que
certaines constitutions sont dites flexibles , comme celle du Royaume-Uni. Mais, part ce rare
exemple, ne semble-t-il pas que le sens mme du constitutionnalisme moderne ne saccorde point
avec une constitution (apparemment) aussi ephimre? Voyons. Soit la constitution nest pas codifie, 5
comme celle du Royaume-Uni,et supporte le poids de la tradition qui, normalement, exclut tout
changement (limitenon crite), soit la constitution est codifie mais flexible et nous ne pouvons peut-
tre pas nous empcher dprouver une certaine amertume lide que le travailconstituant a t en
quelque sorte superflu, car il a bti un temple fragile, quon peutanantir en trois jours, ou, comme le
disait Von Kirchmann pour la loi en gnral, en trois mots du lgislateur. 10
La Constitution est vulnrable. Notre objectif est ici de dfendre la Constitution et son authenticit
contre les vents rvisionnistes. Ils sont, videmment, tout fait lgitimes, dans les limites de lipsit
de la constitution, dans son cadre; et en dehors au risque de la rvolution ou de la convocation dune
nouvelle assemble constituante.tant donne notre thse, nous dvelopperons notre pense surtout
en faisantappel aux principes de pouvoir constituant et de constitution matrielle, et en invoquant des 15
exemples brsiliens et portugais.
II. Modration ou extrmisme?
De nos jours, plusieurs voix slvent contre les limites matrielles de revisin constitutionnelle.
Certes, il y a des jugements modrs, comme celui du juge fdral brsilien Gilmar Ferreira Mendes:
Voici le grand dfi de la juridiction constitutionnelle: empcher, dune part,llimination du nuclon 20
essentiel de la constitution, que ce soit par une dcision ou par un processus drosion, et, dautre
part, une interprtation orthodoxe qui puisse entraner la rupture en tant qualternative
limpossibilit dun dveloppement constitutionnel lgitime.
Mais, sachant que la prudence ncessaire aura toujours sa place dans linterprtation, qui a peur des
clauses ptrifies -clusulas ptreas comme on dit au Brsil, dans une belle mtaphore? Pour 25
Adriano SantAna Pedra, le peuple tant linterprte de la constitutionmatrielle, quand il change le
texte de la constitution formelle, mme en ce qui concerne les limites matrielles de rvision, il ne
fait rien de transcendant, rien danormal: il inscrit simplement la constitution formelle dans le cadre
de la constitution matrielle.
Le grand problme drive dune confusion frquente, et pas toujours innocente, entre la constitution 30
relle (souvenons-nous de Lassalle et la constitution matrielle.Le rsultat est souvent loubli du
sentiment le plus profond de juridicit dans unecommunaut et son remplacement par une vision
sociologiste de la ralit sociopolitique des rapports de forces dans une formation sociale dtermine.
la limite, cela reviendrait la loi du plus fort. Une autre question pertinente est celle de savoir
comment le peuple exerceeffectivement cette interprtation de la constitution. On ne peut pas dire 35
quil le fasse par la simple lection de dputs en lgislature ordinaire, et surtout pas pour nuire
laction de la justice constitutionnelle. Si celle-ci nest pas toujours labri dessuspicions dune
excessive politicit, que dire, alors, des Parlements, qui sont et doivent dmocratiquement tre le
vrai cur de la politique sur le plan institutionnel?
Pourquoi croit-on la juridicit de leurs lois et celle des dcrets gouvernementaux, et se mfie-t-on 40
tellement de la juridicit des sentences des cours constitutionnelles? Il est proccupant de constater
que le dernier auteur cit affirme: Imaginer les clauses ptrifies comme quelque chose
dimmuable dans lordre juridique signifie nier la permanence du pouvoir constituant et de lEtat de
droit dmocratique.


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TEXTO 2:
LA PRSENTATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL
Le droit constitutionnel ou le droit politique (Littr) vit en nous et par nous. A ce titre, il concerne
autant le juriste que le citoyen et bnficie, assurment, de l'attrait de l'actualit.
Mais, ce serait mconnatre gravement sa raison d'tre que de le ravaler un simple point de vue
vnementiel. La passion intellectuelle que l'on prouve, son gard, ne saurait tre dissocie de la
rflexion. Il n'est pas douteux, en effet, que le gouvernement des hommes par la raison demeure, ce 5
jour, la dmarche la plus conforme au miracle grec. L'examen respectif de l'objet (section I) et de la
signification (section II) du droit constitutionnel s'impose, ds lors, l'attention.
SECTION I L'OBJET DU DROIT CONSTITUTIONNEL
D'une manire simple, on peut ainsi dfinir l'objet du droit constitutionnel : l'encadrement juridique
des phnomnes politiques. Ce qui revient dire que l'activit politique relve de la rgle juridique, 10
et non plus du bon plaisir ou de caprice : la loi n'exprime la volont gnrale que dans le respect de la
constitution (C.C., 23 aot 1985, Nouvelle-Caldonie, Rec. p. 70). De cette vision dcoule la bonne
gouvernance ou l'tat de droit, l'tat soumis au droit, au sein duquel les citoyens sont protgs de
l'arbitraire. La limitation de la puissance de l'tat recuse l'tat despote, ou de police. La Rvolution de
1789, c'est l'avnement de la Loi. L'affirmation de Michelet signifie, en clair que dsormais le rgne de 15
la loi se substitue la domination de l'homme par l'homme. D'o la formule topique de la constitution
du 14 septembre 1791 : Il n'y a point en France d'autorit suprieure celle de la loi. Le roi ne rgne
que par elle et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obissance.
Cependant, ces notions, pour tre comprises, impliquent des explications : que faut-il entendre par
phnomnes politiques ? En quoi consiste leur encadrement juridique? 20
1 LES PHNOMNES POLITIQUES
La politique est l'art du possible. L'expression est courante, tel un poncif. Toutefois, elle est malaise
cerner en raison de son ambigut. Voici, n'en pas douter, un mot dprci et valoris, propos
duquel les nuances pjoratives et laudatives s'entrechoquent. Qu'est-ce dire ?
Pour le commun des mortels, la politique est repousse avec une belle indignation. Activit peu 25
ragotante, voire sale, selon le temprament poujadiste. Qui ne se souvient de la dfinition de
D'Alembert : L'art de tromper les hommes ; de l'invocation de Musset : La politique, voil notre misre
! ou de la rflexion de Mauriac : La politique ? Est-ce qu'on s'intresse aux batailles de singes ? Mais, la
politique n'est pas un vice, ni un jeu de socit (S. de Beauvoir), ainsi que l'atteste le meurtre de
conseillers municipaux Nanterre, en 2002. Bref, elle est aussi noble, par civisme et altruisme. 30
Songeons aux institutions caritatives ou humanitaires (la Croix rouge, Mdecins sans frontires, les
restaurants du coeur de Coluche) pour se persuader qu'elle mrite mieux que le mpris. En vue de s'en
convaincre, on s'attachera sa dfinition (A) et de sa condition (B).
A. LA DFINITION DE LA POLITIQUE
La politique diffrencie l'homme de l'animal, l'oppos de Platon qui prtendait qu'elle tait l'art 35
d'lever les troupeaux. Elle est susceptible de deux acceptions, l'une restrictive, l'autre extensive.
1o L'acception restrictive de la politique
A cet gard, une double signification s'attache, tant au substantif qu' l'adjectif.
La politique, dans un premier temps, dsigne l'action, la mission, le comportement ou le programme
d'un homme, d'un parti, d'un Gouvernement, d'un tat... On dnonce toute politique attentatoire aux 40
droits de l'homme ; on milite pour la politique europenne, etc.
Dans un second temps, le mot caractrise une activit ou un secteur spcifique, mieux irrductible,
par rapport aux autres activits ou secteurs d'une socit. En somme, la politique, selon une dmarche
obsidionale, se prsente, au sein de cette dernire, la manire d'un monde clos, d'un milieu
retranch qui dtonne, la limite, tel un coup de pistolet au milieu d'un concert (Stendhal). 45

5
Vue de la place de la Concorde Paris, l'Assemble nationale mrite d'tre appele la maison sans
fentres. De fait, et l'vidence, la politique obit des rgles spcifiques, tant du point de vue des
conditions d'accs, que du comportement observ. On a prtendu, avec raison, que la politique tait
le seul mtier (si l'on ne regarde pas de trop au sens des mots) que l'on ose exercer sans jamais l'avoir
appris. De mme, on peut rappeler la rgle du tutoiement introduite au Parlement par Gambetta. Au 50
surplus, les sentiments politiques se diffrencient des sentiments privs. La leon de ralisme ou de
cynisme, donne par Machiavel souligne l'autonomie, pour utiliser un dlicat euphmisme, entre la
morale et la politique. Un tat de ce nom, affirmait le gnral de Gaulle, n'a pas des amis, mais des
intrts. D'o le recours, en tant que de besoin, l'action militaire au Kowet et l'action humanitaire
en Bosnie-Herzgovine, en vue de leur sauvegarde. De mme, remarquait-il, on ne doit jamais mentir 55
au peuple, mais il n'est pas interdit d'tre habile.
Vritable camlon, l'homme politique agit, selon les circonstances, la manire du renard ou du lion
: Russir est le plus clair du temps synonyme de trahir. Servir, relve moins de l'humilit que de la
vanit : c'est la devise de tous ceux qui aiment commander (J. Giraudoux).
Ainsi, la politique stricto sensu s'analyse en une activit spcialise, celle d'une minorit (la classe 60
politique). Avec humour, Paul Valry notait : La politique, c'est l'art d'empcher les gens de se mler
de ce qui les regarde. Toutefois, une tendance la rappropriation de la politique se dessine, car,
selon Aristote, l'homme est naturellement un animal politique.
2o L'acception extensive de la politique
Entendu au sens large, le mot se comprend l'aide de l'tymologie. Politique vient du terme grec 65
polis, qui signifie cit. La cit tait le cadre spatial dans lequel les individus se runissaient. Son
origine nous avertit par consquent, qu'il s'agit de relations entre les personnes dans le cadre d'une
socit organise ou police. En dpit de son exigut et de l'institution de l'esclavage, la cit antique
reprsentait une organisation politique perfectionne prfigurant l'tat moderne. Il suit de l, que la
politique se rapporte aux individus vivant en socit, l'tat apparaissant, en dfinitive, comme la 70
socit des socits. Loin d'tre une activit spcialise, comme on l'indiquait l'instant, elle se
prsente dsormais comme fondamentalement banalise, la chose de toutes et de tous. En un mot,
c'est le rgime de la collectivit tout entire ou son mode d'organisation (R. Aron).
Ds lors, la politique n'apparat plus sous l'aspect d'un champ clos, mais d'un univers sans rivages ni
frontires. En un mot, tout ce qui est humain est politique et vice versa. A la rflexion courante - Je 75
ne m'occupe pas de politique -, Jules Renard rpliquait : C'est comme si vous disiez, je ne m'occupe
pas de la vie ! Bref, si l'on ne s'intresse pas de la politique, celle-ci s'intresse chacun d'entre nous,
en dterminant notre condition.
Il appartient, ds lors, au droit de systmatiser la condition de l'homme au milieu de ses semblables.
D'une faon plus prcise, le droit constitutionnel dtermine les relations entre l'individu et la socit, 80
entre la libert dont celui-l est investi et l'autorit dont celle-ci se nourrit. Si le droit est l'armature
de la socit, le droit constitutionnel en constitue, n'en pas douter, la matrice. L'examen de la
condition de la politique en tmoigne.
B. LA CONDITION DE LA POLITIQUE
Emmanuel Mounier prtendait que si la politique n'est pas tout, elle en est tout. De fait, l'activit 85
humaine est marque de son empreinte indlbile. Elle prsente, cet effet, deux caractres, que
l'on voudrait envisager succinctement : un aspect contrast, d'une part, et rationalis, d'autre part.
Le caractre contrast de la politique
La politique relve d'un paradoxe, dans la mesure o elle rapproche les individus, tout en les
opposant. Tel le dieu Janus des Anciens, elle se prsente, dans un mme mouvement, sous l'aspect 90
d'une communion et d'une sgrgation.

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TEXTO 3:
LA RVISION CONSTITUTIONNELLE
Sachant qu'il est impossible de rviser une constitution inexistante c'est-dire non encore labore,
avant de traiter la thorie de la rvision constitutionnelle (section II), nous ferons d'abord un bref
aperu sur l'laboration de la constitution (section I).
Section I. L'ELABORATION DE LA CONSTITUTION
L'laboration de la constitution est rapprocher de sa rvision et mme de son abrogation. 5
Qu'elle soit labore la naissance d'un nouvel Etat ou au lendemain d'une rvolution ; ailleurs pour
marquer une tape dans la construction du socialisme, ou tout simplement, mais c'est le plus rare,
aprs la prise de conscience de l'inadaptation, ou de l'chec, des institutions prcdentes, la
constitution est l'aboutissement d'une procdure spcifique.
Des rgles techniques, destines assurer la solidit et la cohsion du texte, s'y combinent avec des 10
proccupations politiques de ceux qui ont pris l'initiative de sa rdaction.
Quant il s'agit de retoucher la constitution c'est--dire de la modifier sur certains points sans
bouleverser son schmas gnrale, on est en prsence d'une rvision de la constitution qui doit se
drouler suivant les rgles inscrites cet effet dans constitution elle-mme. Enfin, l'abrogation de la
constitution est un phnomne qui ne relve que rarement du droit, mais intervient le plus souvent 15
par la force l'issue d'un coup d'Etat ou d'une rvolution.
Avant mme de distinguer sur la procdure suivre pour rdiger la constitution, il faut se demander
qui, quel organe est comptent pour l'laborer. On tudiera successivement le pouvoir constituant
(1), et l'approbation et la consultation populaire (2).
1. LE POUVOIR CONSTITUANT 20
Le pouvoir constituant est celui qui est l'origine d'une constitution. Lorsqu'intervient pour laborer la
constitution, il est dit pouvoir constituant originaire ou absolu(A) ; si par contre il intervient pour
rviser la constitution, on parle d'un pouvoir constituant driv ou institu ou encore relatif(B).
A. Le pouvoir constituant originaire ou absolu
1. Dfinition 25
Ce pouvoir est celui qui tablit les rgles fondamentales relatives la dvolution et l'exercice du
pouvoir politique8. Il est constituant parce qu'il porte sur une constitution, il est originaire parce qu'il
est l'origine d'une constitution et il est absolu parce qu'il ne connait pas de limites car il intervient
en priode de vide constitutionnel, aussi il labore la constitution qu'il veut et comme il veut. C'est ce
que BASTIDE Paul traduit en ce terme : le pouvoir constituant originaire possde la spontanit 30
cratrice, il peut tout, il n'est soumis d'avance aucune constitution donne.
2. Les hypothses de mise en oeuvre du pouvoir constituant originaire et absolu
Le pouvoir constituant originaire peut intervenir lorsqu'il y a procration d'un Etat sur un territoire, il
peut aussi intervenir lorsqu'il y a vision d'Etats ou cration d'un Etat fdral.
Ce pouvoir se manifeste aussi lorsqu'il y a une rvolution qui entraine la destruction de l'ordre 35
constitutionnel antrieur ou lorsqu'il y a succession de rgime politique dans un mme Etat.
3. Le mcanisme d'tablissement de la constitution
Le titulaire du pouvoir constituant originaire n'est pas le mme selon que la socit est dmocratique
ou non.
L'tablissement de la constitution a plusieurs formes, selon que le pouvoir constituant originaire serait 40
d'essence proprement populaire (formes dmocratiques) (a), selon que l'organisation constitutionnelle
mane du chef de l'Etat (formes monocratiques) (b) et selon que les deux formes sont combines
(formes mixtes) (c).
a. Les formes dmocratiques

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Le droit constitutionnel, avec la distinction des pouvoirs constituants et constitus, n'est pas une 45
exclusivit de la dmocratie, mais en doctrine il est souvent li aux conceptions o le pouvoir
appartient au peuple.
L'ide est traditionnellement rependu que le pouvoir constituant serait d'essence proprement
populaire. Alors mme que le rgime cr ne serait pas dmocratique, son tablissement devrait
l'tre. C'est la thse de Swarez et de Bellarmin selon laquelle le pouvoir non encore dvolu appartient 50
la multitude et lui revient en cas de dshrence.
Ce pouvoir constituant prend en dmocratie trois formes, selon que le peuple l'exerce travers ses
reprsentants (1), selon qu'il l'exerce seul (2) et selon que les deux procds sont combins (3).
1. La forme reprsentative ou semi reprsentative : Dans cette forme, l'assemble nationale ou
encore constituante est lu au suffrage universel pour laborer la constitution ; 55
2. La forme dmocratique directe : ici le peuple lui-mme forme une assemble qui se dclare
constituante. L'ventualit en elle-mme est concevable, mais l'tat actuel des techniques, elle
parait peu prs irralisable. La dmocratie directe doit se combiner avec la reprsentation.
3. La forme dmocratique semi- directe : ici la constitution est le fruit d'une laboration de
l'assemble et d'une consultation populaire. 60
En effet, l'laboration mane d'un corps lu et le texte ne devient valable qu'avec l'approbation du
corps lectoral.

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TEXTO 4:
LE PIGE DU DROIT CONSTITUTIONNEL
I - Lhistoire constitutionnelle et la science du droit constitutionnel
Lhistoire constitutionnelle nest pas la discipline la plus la mode, en particulier parmi les
constitutionnalistes. Elle est en gnral considre, au mieux, comme une branche auxiliaire de
lhistoire politique. Pourtant, retrouver la dimension historique du droit constitutionnel se prsente
comme la condition pour sortir des difficults o se trouve plonge la thorie contemporaine. 5
Dans la comprhension dominante des choses notre poque, on trouve dun ct un droit
constitutionnel apprhend hors lhistoire, et de lautre une histoire dite constitutionnelle, dplace
dans le primtre de lhistoire politique et considre, pour lessentiel, comme sans pertinence pour
comprendre le droit constitutionnel. On ne le dit pas ainsi, grands dieux ! Mais voil ce que lon fait.
Ce silence sur lhistoire dans ce qui porte ltiquette de science du droit constitutionnel est ce qui 10
importe. Contrairement toutes les apparences, pourtant, la thorie na, en la matire, rien faire
de plus urgent que de lhistoire. Si elle sen garde bien, cest aussi parce quelle porte en elle la
conscience du fait que satteler cette tche reviendrait se supprimer soi-mme en tant que
thorie. Cela permettrait peut-tre daccder une comprhension plus leve de son objet. Mais la
thorie est si satisfaite scientifiquement, mais aussi moralement et politiquement - de 15
lapprhension quelle a de cet objet quelle comprendrait mal pourquoi on lui demanderait
aujourdhui un tel sacrifice. La thorie du droit est contente de soi-mme, qui est devenue thorie
pure. Le droit constitutionnel est heureux de soi-mme, qui est devenu un vrai droit . Le bonheur
est complet. Dire la thorie constitutionnelle quelle doit se repenser sous la forme dune
histoire constitutionnelle, cest videmment risquer de ne pas tre entendu. Il en va de mme 20
sagissant de dire au droit constitutionnel quil sest dessaisi en grande part de son objet du
moment quil a coup les ponts avec lagir politique, lequel ne se saisit quhistoriquement. Plus
encore, le droit constitutionnel a t bti dans des circonstances historiques prcises autour dun
objet qui est le pouvoir, et non pas tel ou tel autre concept de lagir politique. En renonant se
donner le pouvoir comme objet, au profit des seules normes, le droit constitutionnel renonce lui- 25
mme. Il se renferme dans le juridisme, cest--dire dans ltude-et-fabrication du droit pour le droit.
Il devient donc ineffectif historiquement. On se flicite sans rserves des progrs de lEtat de droit
(cest--dire de la consolidation dun appareil normatif et dun systme de sanctions) tandis que dans
le mme temps on dplore chaque jour un peu plus lincapacit coupable de la ralit rpondre aux
idaux du constitutionnalisme : les liberts ne sont-elles pas toujours plus en pril ? Le pouvoir nest-il 30
pas de plus en plus insaisissable (ce dont lirresponsabilit des gouvernants nest quun des symptmes
les plus voyants) ? Les gouvernants ne sont-ils pas de plus en plus mprisants vis--vis du droit et de
moins en moins respectueux de lintgrit des institutions ? On voit donc coexister un droit qui se croit
de plus en plus parfait et une ralit politique sur laquelle il opre de moins en moins.
I. Lobjet de lhistoire constitutionnelle 35
Cest une fois que lon aura clarifi lobjet de lhistoire constitutionnelle que lon pourra esprer lui
attribuer un rle dans la comprhension des donnes du droit constitutionnel. On pourra alors, peut-
tre, saisir combien la mise lcart de lhistoire constitutionnelle ne se rduit pas la perte
dlibre dun riche matriau culturel, mais encore ce qui en rsulte lorsquil sagit de comprendre
le droit constitutionnel lui-mme. Retrouver lhistoire constitutionnelle, cest retrouver la 40
dimension historique du droit constitutionnel, et cela prsente donc une porte thorique
dterminante.
Lhistoire constitutionnelle nest pas une branche auxiliaire de lhistoire politique. Elle peut
revendiquer un objet qui lui appartient en propre. Cet objet est la constitution pense comme
devenir. Reconnatre un objet propre lhistoire constitutionnelle nest pas sans porte. Cela 45
implique de renoncer des rflexes de pense extraordinairement ancrs dans nos esprits,
proportion des facilits quils nous procurent dans lexamen des questions que se pose celui qui
entend comprendre les formes politiques du pass. Lhistoire constitutionnelle nest cependant pas
lhistoire de toutes les formes politiques toutes les poques. Il ny a pas toujours eu des
constitutions , crites ou non crites. Les modes de pense lis lmergence de ces constitutions, 50

9
ce processus appel constitutionnalisme, constituent un ensemble assez dlimit et assez cohrent de
manires dapprhender le pouvoir politique.
Ce que lon a pu appeler le constitutionnalisme ancien (au sujet non pas des constitutions
antiques, mais des droits publics des monarchies europennes dancien rgime) tait peut-tre un
ensemble dides relatives au pouvoir politique constituant des signes avant-coureurs de 55
lapparition de constitutions au sens moderne du terme. On ne peut dailleurs le dire que
rtrospectivement, cest une vidence. Mais, au mieux, le constitutionnalisme ancien ainsi dfini
ne peut tre quun constitutionnalisme sans constitution. Je veux dire par l : non pas le terme
constitution tel que nous lemployons pour traduire un autre terme (par exemple le grec politeia).
Je ne vise pas non plus ce terme en tant quil dnote lato sensu nimporte quelle organisation 60
politique ou ensemble dinstitutions. Il sagit ici de la constitution au sens o le mot a pris son lan
dans notre culture aprs la seconde moiti du seizime sicle, dune manire associant troitement
une certaine philosophie du droit et des ides politiques particulires, frquemment en rupture
consciente avec le pass proche ou lointain. Lide de constitution, ainsi dlimite, suppose pour tre
pense que soit en place un ensemble de caractristiques structurelles, de manire de penser les 65
rapports de la politique avec le droit. Notre vision du pouvoir passe par des cadres de pense
particuliers. Le pouvoir tel que nous le concevons nest de droit quau terme dune autorisation
donne de lextrieur par le droit, de sorte que le pouvoir valid par le droit reste nanmoins pouvoir.
Il nest pas converti en facult de dire, dans des occasions particulires, ce qui est juste de toute
ternit. Il nest donc pas une juridiction, au sens classique de ce terme. Sa force est naturelle, et sa 70
fragilit lest tout autant.
Lhistoire constitutionnelle saisit lapparition et le devenir des formes constitutives du pouvoir ainsi
apprhend. Partant de l, elle ne peut pas porter sur toutes les formes politiques. Notre manire de
penser les institutions est gouverne par ces cadres de penses relatifs aux relations entre droit et
pouvoir politique. Peu importe que lon parle ou non de constitution ou dhistoire constitutionnelle. 75
Mais il ne faut pas perdre de vue que lon ne parle pas alors de la mme chose, et que certaines
confusions sont possibles. Je nignore videmment pas que certaines socits antiques avaient une
constitution (quelque chose, du moins, pour lequel notre mot constitution est une traduction
reue et peu controverse). Et je ne pense pas une seconde contester les faits de bon sens rappels
en son temps par Moses Finley dans Politics in the Ancient World : la constitution, crite ou non 80
crite fournissait le cadre au sein duquel se droulait lactivit politique. Cela est presque trop banal
pour tre consign dans des mots. Rien na plus fait couler dencre que les constitutions grecques et
romaines et lhistoire constitutionnelle . Et de fait, ce qui suscite mon embarras nest pas tant
lusage de ces termes (constitution, histoire constitutionnelle) que les rflexes de pense qui peuvent
parfois laccompagner de manire dommageable. Moses Finley avait parl de constitutional-law trap 85
(pige du droit constitutionnel) propos de la propension des historiens de lantiquit prendre trop
exclusivement en considration les donnes juridiques et institutionnelles, au dtriment de la ralit
de la vie politique. On pourrait dire que ce pige est plus dangereux encore que ce que disait le
grand historien, quand il consiste dans limportation sans les prcautions requises de modes de pense
constitutionnels au sujet de laction politique et des structures institutionnelles du monde ancien 90
cher Finley ou des droits publics europens dancien rgime.


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UNIDAD 2

DROITS DE LHOMME


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TEXTO 5:
QUE SONT LES DROITS DE LHOMME
Les droits de lhomme sont les droits inalinables de tous les tres humains, quels que soient leur
nationalit, lieu de rsidence, sexe, origine ethnique ou nationale, couleur, religion, langue ou toute
autre condition. Nous avons tous le droit dexercer nos droits de lhomme sans discrimination et sur un
pied dgalit. Ces droits sont intimement lis, interdpendants et indivisibles.
Les droits de lhomme universels sont souvent reflts dans et garantis par la loi, sous forme de 5
traits, de droit coutumier international, de principes gnraux et autres sources de droit
international. La lgislation internationale sur les droits de lhomme stipule que les gouvernements
sont tenus dagir dune certaine manire ou de renoncer certains actes afin de promouvoir et
protger les droits et les liberts fondamentales de certaines personnes ou groupes.
Universels et inalinables 10
Le principe de luniversalit des droits de lhomme est la pierre angulaire de la lgislation
internationale des droits de lhomme. Le principe, proclam pour la premire fois dans la Dclaration
universelle des droits de lhomme en 1948, a t ritr dans de nombreuses conventions,
dclarations et rsolutions. La Confrence mondiale de Vienne sur les droits de lhomme de 1993 a
not, par exemple, que les Etats ont pour devoir de promouvoir et protger tous les droits de lhomme 15
et toutes les liberts fondamentales, quel que soit le systme politique, conomique ou culturel.
Tous les Etats ont ratifi au moins un des traits fondamentaux sur les droits de lhomme et 80 pour
cent en ont ratifi quatre ou davantage, montrant ainsi que les Etats acceptent des textes qui leur
imposent des obligations lgales et donnent une forme concrte au principe duniversalit. Certaines
normes fondamentales des droits de lhomme jouissent de la protection universelle du droit 20
coutumier international, qui ne connat ni frontires, ni barrires de civilisations.
Les droits de lhomme sont inalinables. Ils ne peuvent tre abrogs, sauf dans des circonstances
particulires et conformment une procdure spcifique. Le droit la libert peut, par exemple,
tre limit si un tribunal reconnat la personne coupable dun crime.
Interdpendants et indivisibles 25
Tous les droits de lhomme sont indivisibles, quils soient civils ou politiques, notamment le droit la
vie, lgalit devant la loi et la libert dexpression ; les droits conomiques, sociaux et culturels,
comme le droit au travail, la scurit sociale et lducation ; ou les droits collectifs, comme le
droit au dveloppement et lautodtermination, sont indivisibles, lis et interdpendants.
Lamlioration dun droit facilite le progrs des autres. De la mme manire, la privation dun droit a 30
un effet ngatif sur les autres.
Egaux et non discriminatoires
La non discrimination est un principe universel dans la lgislation internationale des droits de
lhomme. Le principe existe dans tous les grands traits sur les droits de lhomme et sert de thme
central pour certaines conventions internationales comme la Convention internationale sur 35
llimination de toutes les formes de discrimination raciale et la Convention sur llimination de
toutes les formes de discrimination lgard des femmes.
Le principe de la non discrimination en matire de droits de lhomme et de liberts sapplique
toutes les personnes et interdit toute discrimination base sur une liste non exhaustive et comprenant
le sexe, la race, la couleur, etc. Ce principe saccompagne du principe de lgalit, qui figure dans 40
lArticle premier de la Dclaration universelle des droits de lhomme : "Tous les tres humains naissent
libre et gaux en dignit et en droits".

12
A la fois des droits et des obligations
Les droits de lhomme impliquent la fois des droits et des obligations. Le droit international impose
aux Etats lobligation et le devoir de respecter, protger et instaurer les droits de lhomme. 45
Respecter les droits de lhomme signifie que les Etats vitent dintervenir ou dentraver lexercice des
droits de lhomme. Protger signifie que les Etats doivent protger les individus et les groupes contre
les violations des droits de lhomme. Instaurer signifie que les Etats doivent prendre des mesures
positives pour faciliter lexercice des droits fondamentaux de lhomme. Au niveau individuel, nous
avons certes le droit dexercer nos droits de lhomme, mais nous devons aussi respecter les droits des 50
autres.

13
TEXTO 6:
LA CONSTITUTION DECLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN DE 1789
Les Reprsentants du Peuple Franais, constitus en Assemble Nationale, considrant que l'ignorance,
l'oubli ou le mpris des droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la
corruption des Gouvernements, ont rsolu d'exposer, dans une Dclaration solennelle, les droits
naturels, inalinables et sacrs de l'Homme, afin que cette Dclaration, constamment prsente tous
les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que leurs actes 5
du pouvoir lgislatif, et ceux du pouvoir excutif, pouvant tre chaque instant compars avec le but
de toute institution politique, en soient plus respects ; afin que les rclamations des citoyens,
fondes dsormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la
Constitution et au bonheur de tous.
En consquence, l'Assemble Nationale reconnat et dclare, en prsence et sous les auspices de l'Etre 10
suprme, les droits suivants de l'Homme et du Citoyen.
Art. 1er.
Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre
fondes que sur l'utilit commune.
Art. 2. 15
Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de
l'Homme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret, et la rsistance l'oppression.
Art. 3.
Le principe de toute Souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne
peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment. 20
Art. 4.
La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels
de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Socit la jouissance
de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la Loi.
Art. 5. 25
La Loi n'a le droit de dfendre que les actions nuisibles la Socit. Tout ce qui n'est pas dfendu par
la Loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce qu'elle n'ordonne pas.
Art. 6.
La Loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les Citoyens ont droit de concourir
personnellement, ou par leurs Reprsentants, sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit 30
qu'elle protge, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens tant gaux ses yeux sont galement
admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction
que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Art. 7.
Nul homme ne peut tre accus, arrt ni dtenu que dans les cas dtermins par la Loi, et selon les 35
formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expdient, excutent ou font excuter des ordres
arbitraires, doivent tre punis; mais tout citoyen appel ou saisi en vertu de la Loi doit obir
l'instant : il se rend coupable par la rsistance.
Art. 8.
La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni 40
qu'en vertu d'une Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique.

14
TEXTO 7:
CONFLIT ARM INTERNE : NOUVEAUX CLAIRAGES EUROPENS SUR LES
CONTOURS DU RGIME DE LA PROTECTION SUBSIDIAIRE (CJUE, 30 JANVIER
2014, DIAKIT)
Par un arrt rendu le 30 janvier 2014, la Cour de justice de l'Union europenne vient apporter des
claircissements nouveaux sur les contours du rgime de la protection subsidiaire. Dans la continuit
de l'important arrt Elgafaji, la Cour fournit des indications sur linterprtation donner de l'article
15, sous c) de la directive 2004/83/CE concernant les normes minimales relatives aux conditions que
doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de 5
rfugi ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et
relatives au contenu de ces statuts. Ce faisant, elle renforce lautonomie de la protection europenne
au regard, cette fois-ci, du droit international humanitaire, tout en contribuant assurer
lharmonisation au sein des Etats-membres de la notion conflit arm interne .
Amene de nouveau se prononcer sur les contours du rgime de la protection subsidiaire, la 10
Cour de justice a rendu le 30 janvier 2014 un arrt porteur dintressantes prcisions sur
linterprtation donner de larticle 15, sous c) de la directive 2004/83/CE concernant les normes
minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides
pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou les personnes qui, pour dautres raisons, ont besoin
dune protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts. 15
Cette directive prvoit, rappelons-le, des mesures relatives des formes subsidiaires de
protection, offrant un statut appropri des personnes qui ne peuvent requrir le statut de rfugi.
Ainsi, elle a pu tre prsente comme un progrs important par des spcialistes du droit des
trangers.
Conformment larticle 2 sous e) de la directive dite qualification , peut tre dfinie comme 20
personne pouvant bnficier de la protection subsidiaire, toute personne pour laquelle il y a des
motifs srieux et avrs de croire que la personne concerne, si elle tait renvoye dans son pays
dorigine [...] courrait un risque rel de subir les atteintes graves dfinies larticle 15 [] cette
personne ne pouvant pas ou, compte tenu de ce risque, ntant pas dispose se prvaloir de la
protection de ce pays . Larticle 15 de la directive dsigne prcisment les atteintes graves comme 25
suit : a) la peine de mort ou lexcution, ou b) la torture ou des traitements ou sanctions inhumains
ou dgradants infligs un demandeur dans son pays dorigine, ou c) des menaces graves et
individuelles contre la vie ou la personne dun civil en raison dune violence aveugle ou en cas de
conflit arm interne ou international .
Cette dernire disposition comprend des notions imprcises, qui peuvent du reste varier selon les 30
diffrentes traductions et interprtations, rendant possible des divergences au niveau national.
Alors que la teneur de ces motifs avaient fait lobjet dune notable clarification par le juge
luxembourgeois dans larrt Elgafaji (CJUE, 17 fvrier 2009, Elgafaji et autres c. Staatssecretaris van
Justitie (Pays-Bas), Aff. C-465/07), le troisime motif continuait de susciter des difficults
particulires que le prsent arrt contribue dissiper. la faveur de ces volutions saffirme 35
notamment lautonomie de la protection europenne tant au regard du systme conventionnel, que du
droit international humanitaire (pour une autre rcente interprtation de la directive Qualification
, v. CJUE, Quatrime Chambre, 7 novembre 2013, X., Y., & Z. contre Minister voor Immigratie en
Asiel, affaires jointes C-199/12, C-200/12, C-201/12 ADL du 13 novembre 2013).
Les faits lorigine du litige au principal concernent un ressortissant guinen, M. Diakit, qui 40
avait demand bnficier dune protection internationale en Belgique, arguant quil avait t
victime dactes de violence dans son pays dorigine suite sa participation aux mouvements de
protestation contre le pouvoir en place. Suite aux refus de ses deux demandes, dposes en 2008, puis
en 2010, M. Diakit introduisit un recours en cassation administrative devant le Conseil dtat. Le

15
demandeur contesta larrt en allguant que loctroi de la protection subsidiaire lui a t refuse au 45
motif que lexistence dun conflit arm interne , tel que dfini par le Tribunal pnal international
pour lex Yougoslavie, ntait pas considre comme tablie. La Haute juridiction belge choisit alors
dinviter la Cour de justice se prononcer sur le point de savoir si la notion de conflit arm interne
doit tre recherche dans le droit international humanitaire ou si elle doit plutt tre interprte de
faon autonome et, dans cette dernire hypothse, selon quels critres la notion doit tre apprcie. 50
La Cour va saisir loccasion de confirmer et consolider les acquis antrieurs, en adoptant cet gard
une solution cohrente. Son raisonnement est articul en deux temps. Aprs avoir affirme
lautonomie de la protection europenne eu gard au droit international humanitaire (1), elle se
focalise, par la suite, sur le sens donner lexpression de conflit arm interne (2).
Linterprtation livre emporte des enjeux non ngligeables sur le plan de la protection des droits, 55
ainsi que sur celui de lharmonisation des cadres juridiques (3).


16
TEXTO 8:
RETARDS : LES DOSSIERS QUE TRANERA LE GOUVERNEMENT EN 2014

Franois Hollande ne veut plus perdre de temps : le 3 janvier, lors du premier conseil des ministres de
lanne, le prsident a demand au gouvernement de "faire avancer les dossiers" par "dcrets" ou par
"ordonnances", et de ne passer par la loi "que quand cela est strictement indispensable".
Une possible consquence de laccumulation des retards pris par les diffrents ministres et le
Parlement. Alors que Franois Hollande promettait en mai dernier une "acclration des rformes", 5
une trentaine de mesures annonces avant le 31 dcembre 2013 se font toujours attendre. Lui
Prsident les a listes.
Chantiers dj entams
Certaines mesures sont passes un fil dtre votes en 2013. Cest le cas de la loi sur lgalit
femmes-hommes, porte par la ministre du droit des femmes, Najat Vallaud-Belkacem, dj vote au 10
Snat. LAssemble nationale devrait poursuivre lexamen ds le dbut de lanne : rforme du cong
parental et parit dans les entreprises sont pour linstant au rendez-vous.
La loi Duflot 2 sur le logement est galement en passe dtre adopte. Alors que le premier examen
des parlementaires a rendu la garantie universelle des loyers (GUL) facultative, la deuxime lecture
lAssemble prvue en janvier devra confirmer ou infirmer ce choix. Mme situation pour la loi sur la 15
consommation, qui devrait tre vote dfinitivement par les dputs en janvier.
Les snateurs devront quant eux se pencher sur le projet de loi "ville et cohsion urbaine", que le
ministre Franois Lamy a dj fait voter au palais Bourbon. Toujours fermement oppos au projet de
loi sur le non-cumul des mandats propos par le gouvernement, ils devraient le rejeter pour la
seconde fois le 15 janvier, avant que le dernier mot ne revienne lAssemble nationale, le 21 20
janvier. Le Snat doit aussi voter la proposition de loi dite "Florange" sur la reprise des sites rentables.
Fortement amoindrie lAssemble par rapport la promesse initiale du candidat Hollande, elle
aurait d tre discute dbut dcembre au Palais du Luxembourg. Enfin, la troisime confrence de
presse semestrielle de Franois Hollande se tiendra avec deux mois de retard : initialement prvue en
novembre, ce rendez-vous de bilan de son action avec les journalistes quil a instaur naura lieu qu 25
la mi-janvier.
Avant les municipales
Premire lection de mi-mandat pour Franois Hollande, les municipales des 23 et 30 mars 2014 ont
servi maintes reprises de ligne de mire lexcutif. Beaucoup de projets initialement prvus pour
2013 doivent dsormais tre vots avant cette chance. Cest le cas du nouveau statut de lauto- 30
entrepreneur, qui a provoqu beaucoup de dbats et de craintes chez les artisans lanne dernire.
Autres projets qui devraient agiter les discussions, la loi sur la transition nergtique et le projet de
loi sur la famille, dont la PMA a finalement t exclue. Ces projets sensibles ont t repousss au
printemps 2014, tout comme les assises de la fiscalit, qui doivent aboutir sur une rforme de limpt
sur les socits. Le prsident sest engag lors de ses vux 2014 agir rapidement sur cette question, 35
en annonant un "pacte de responsabilit" pour les entreprises.
Repousse galement, la rforme de la dpendance, qui devait dj voir le jour sous le quinquennat
de Nicolas Sarkozy. Annonc pour 2013, le projet de loi doit finalement tre prsent au conseil des
ministres en dbut danne 2014, pour une application en 2015. Le printemps 2014 servira galement
datterrissage pour la loi d'avenir sur lagriculture, lagroalimentaire et la fort. 40
(Bien) aprs les municipales

17
Sujets sensibles par excellence, la loi sur limmigration et lasile de Manuel Valls et la rforme pnale
de Christiane Taubira ont t repousss aprs le scrutin municipal. Le projet de la garde des sceaux,
qui prvoit des peines alternatives la prison pour les faits les moins graves, avait fait lobjet dun vif
dbat entre les deux ministres lt dernier. 45
Autre mesure sensible, la nouvelle loi sur la fin de vie devrait voir le jour en 2014, alors quon
lattendait avant la fin 2013. La grande loi sur la cration et laudiovisuel, cense remplacer la Hadopi
est, elle, repousse aprs les municipales. Lintroduction des cours de morale laque lcole primaire
attendra pour sa part la rentre 2015, soit deux ans aprs la date prvue.
Ct conomie, lexcutif a mis un terme lobjectif dun dficit budgtaire de moins de 3 % du PIB 50
en 2013. Depuis le dlai accord par Bruxelles la France, lchance est officiellement repousse de
deux ans, en 2015. La rforme de lpargne salariale est entre les mains du COPIESAS (conseil
d'orientation de la participation, de l'intressement, de l'pargne salariale et de l'actionnariat des
salaris) tandis que la question du financement de la protection sociale est dans celles du haut conseil
ponyme (HCFPS). La premire instance ne devrait pas rendre ses conclusions avant le second 55
semestre 2014, tandis que le HCFPS doit se prononcer en mai. Les deux rformes cumuleront un retard
dau moins un an.
Enfin, Stphane Le Foll na toujours pas rendu publique la circulaire qui devait permettre, avant la fin
de lanne, dexonrer les dons agricoles en faveur dassociations caritatives.

UNIDAD 3

DROITS DES CONTRATS


19
TEXTO 9:
LE CONTRAT DE TRAVAIL
Blanchard Olivier Tirole Jean,2003, Protection de l'emploi et procdures de licenciement, La
documentation franaise
En droit franais, le contrat de travail est un contrat de droit priv qui cre un lien de subordination
entre employeur et employ. C'est un contrat excution successive, par opposition aux contrats
instantans. Si aucun texte de loi ne dfinit le contrat de travail, la jurisprudence en donne la 5
dfinition suivante : convention par laquelle une personne physique s'engage mettre son activit
la disposition d'une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se
place, moyennant une rmunration . Le Contrat dure indtermine(CDI) est la forme normale du
contrat de travail. Ainsi, il ne s'agit pas d'un contrat synallagmatique classique. En effet, il existe un
lien de subordination. Cest--dire qu'une personne peut exercer son autorit sur une autre. La 10
subordination juridique cre par ce type de contrat permet de distinguer le salari du travailleur
indpendant.
La lgislation europenne fait obligation d'un contrat crit. Mais en France il est admis que le premier
bulletin de salaire en fasse office, sauf pour les contrats dure dtermine ou temps partiel ;
toutefois, dans ce dernier cas, il ne s'agit que d'une prsomption simple : l'employeur peut proposer la 15
preuve, par tous moyens lgalement admissibles, de l'amplitude horaire qui aurait t convenue. Par
contre, pour le CDD, il s'agit d'une prsomption irrfragable. En l'absence de contrat crit, le contrat
de travail peut donc tre juridiquement requalifi dure indtermine et temps complet, en
rfrence la dure lgale hebdomadaire, 35 heures.
Trois lments constitutifs 20
Du point de vue de la doctrine, le contrat de travail comporte trois lments constitutifs :
la prestation de travail,
la rmunration,
le lien de subordination juridique.
Le rglement intrieur et la convention collective doivent tre prsents lors de la signature du 25
contrat, un exemplaire de cette dernire doit mme parfois tre remis au salari.
Toute proposition de modification du contrat de travail POUR RAISONS ECONOMIQUES doit tre
envoye par courrier en recommand avec accus de rception et contenir l'information que le salari
dispose d'un dlai de rflexion d'un mois et que son ventuel silence vaut accord. Une proposition de
modification du contrat de travail sans invoquer de raisons conomiques est soumise l'accord formel 30
explicite du salari et un refus de celui-ci ne peut donner lieu aucune sanction de l'employeur.

20
TEXTO 10:
CONTRAT EN FRANCE
En France, le contrat est, aux termes du Code civil franais :
une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres,
donner, faire ou ne pas faire quelque chose.
Article 1101 du Code civil
Le contrat apparat, au sens strict, comme une catgorie particulire de convention. La convention se 5
distingue pourtant du contrat. En effet, la convention permet de gnrer des effets de droits
quelconques (transmettre ou teindre des obligations juridiques). Le contrat va lui avoir un rle
crateur : il va crer des effets de droit, et ces effets seront des obligations juridiques.
Dans son article 1108, le Code civil franais numre quatre conditions essentielles pour la validit des
conventions : 10
le consentement libre et clair des parties ;
la capacit des parties contracter ;
un objet certain et dtermin ;
une cause licite.
Les deux premires conditions se rapportent un aspect essentiel du contrat, manation de la volont 15
des parties. Les dernires permettent de classer les contrats en plusieurs types.
Le contrat, produit de la volont des parties
Dans son article 1134, le Code civil dispose que les conventions lgalement formes tiennent lieu de
loi ceux qui les ont faites . On parle ainsi d'un contrat comme de la loi des parties. Les juristes
interprtent souvent cette disposition comme une application de la thorie kantienne d'autonomie de 20
la volont. Le contrat est en effet une source d'obligations acceptes et choisies par les parties,
contrairement d'autres obligations non voulues telles que celles qui dcoulent des rgles de la
responsabilit civile. Toutefois c'est bien la loi qui confre leur caractre obligatoire ces
conventions, dont les dispositions ne sauraient contrevenir des dispositions expresses du droit
positif. En France, la force obligatoire du contrat dcoule donc de la loi elle-mme, et non 25
simplement d'un suppos pouvoir des parties capables de crer du droit ex nihilo.
Du rle prpondrant de la volont des parties dcoule le principe de libert contractuelle, qui est un
des fondements de la vie sociale moderne. Cette libert est exprime dans l'article 4 de la Dclaration
des Droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Parmi les actes juridiques, qui sont des faits qui recherchent volontairement des consquences 30
juridiques, le contrat a pour caractristique spcifique de comporter ncessairement un accord de
volonts. Il faudrait, en outre, selon certains auteurs de droit public, que cet accord soit librement
dbattu et fasse natre des droits subjectifs. La notion d'autonomie de la volont a une influence sur le
contenu obligationnel du contrat et sur sa forme :
d'une part, elle permet une double libert de l'individu lors de la formation du contrat : la 35
libert contractuelle (contracter ou pas) la dtermination du contenu. Les parties sont autoriss
dfinir les modalits du contrat sans avoir se rfrer un modle quelconque. Seules les rgles
d'ordre public ne peuvent tre cartes par les parties.
d'une autre part, il n'existe pas de forme ou de solennit: c'est le principe du consensualisme.
C'est--dire que le seul change des consentements suffit invoquer le contrat. Un crit n'est donc pas 40
obligatoire. Toutefois pour certains types de contrat, une forme est ncessaire quant la validit de
cet acte (ex : contrat de travail ou contrat de bail). Par ailleurs, mme si un crit n'est pas
obligatoire, les rgles du droit de la preuve obligeront souvent les parties tablir un crit.

21
TEXTO 11:
LE CONTRAT DE VENTE
Le contrat de vente se conclut lorsque loffre de transfert de proprit manant dun vendeur
rencontre lacceptation dun acheteur, moyennant une somme convenue.

Le transfert de proprit
5
Il est normalement effectif ds lchange des consentements entre lacheteur et le vendeur. Cette
disposition peut donc poser des difficults en raison du transfert de risques quil comprend, le
nouveau propritaire devant immdiatement les assumer (bris, destruction, vol, accident). Pour
viter ces inconvnients on insre une clause de rserve de proprit dans le contrat.
La clause de rserve de proprit 10
Elle a pour objet de retarder le transfert de proprit (et donc des risques) jusquau paiement
complet du prix. Elle peut se rdiger de la faon suivante : Les marchandises livres restent la
proprit du vendeur jusquau paiement complet de leur prix par lacheteur. Celui-ci supportera
toutefois seul les risques de perte, de dgradations ou de destruction des choses livres.
15
2. Les obligations du vendeur et de lacheteur
Les obligations du vendeur
Il a deux obligations principales : la dlivrance du bien et la garantie.
La dlivrance du bien : le vendeur doit livrer son acheteur la chose correspondant aux
termes du contrat, cest dire conforme en quantit, en qualit, et au moment convenu 20
La garantie : elle est double
o La garantie dviction : cest lassurance que doit le vendeur son acheteur de jouir en
toute tranquillit de la chose quil vient dacheter. Il doit par exemple garantir lacheteur
quaucun tiers na de droits sur le bien quil vient de vendre (ainsi le receleur-vendeur ne peut
garantir une jouissance paisible de la chose car la victime du vol garde un droit sur le bien). 25
o La garantie des vices cachs : elle doit garantir l'acheteur (professionnel comme
particulier) contre tous les dfauts cachs du bien vendu. Cette garantie nest applicable que si le
vice rend la chose achete impropre l'usage auquel elle est destine ; sil est ignor de l'acheteur
au moment de lachat et sil existe au moment de l'achat. Pour en bnficier lacheteur doit agir
en justice dans un bref dlai . Une directive europenne en date du 25 mai 1999 et transpos en 30
droit franais depuis le 1er janvier 2002 a rform la garantie des vices cachs. Le bref dlai de
larticle 1648 est prcis par de nouvelles dispositions : le consommateur dispose de deux mois
pour dnoncer le dfaut partir du moment de sa dcouverte. Ce dlai se prescrit au bout de deux
ans. Par ailleurs, le client na pas prouver lantriorit du vice si le bien tombe en panne dans un
dlai de six mois de lachat. En cas de vices cachs le consommateur peut maintenant exercer 35
quatre choix. Il peut, dans un premier temps exiger, soit la rparation, soit le remplacement du
bien. Puis si ces solutions ne sont pas satisfaisantes, demander la rduction du prix ou lannulation
de la vente.
Les obligations de lacheteur
Lacheteur a deux obligations : 40
le paiement du prix. Un versement darrhes ou dacomptes a pu avoir lieu pour garantir le
paiement. Les arrhes sont verses titre de ddit, lacheteur peut donc renoncer son achat en
abandonnant la somme verse lavance ; le vendeur peut faire de mme en abandonnant le
double de cette somme lacheteur. Lacompte ne permet pas, par contre de se ddire ; il vient
simplement en dduction de la somme verser. 45
Le retirement du bien : une fois la vente conclue, lacheteur na plus le droit de changer
davis ; il doit prendre livraison la date prvue. Le dfaut de retirement peut exposer lacheteur
des dommages et intrts si son retard a provoqu un prjudice chez le vendeur.

3. Les procds de vente 50

Certains procds de vente comportent des contraintes particulires

La vente en magasin

22
La vente en magasin est celle qui offre le moins de protection au consommateur : il sy applique le 55
droit gnral des contrats. Seules deux rgles spcifiques existent.
Lors daccidents dans les points de vente : le commerant est responsable des accidents se
produisant dans son magasin. Une exception existe pour les accidents de caddies pour lesquels
les tribunaux considrent que la responsabilit est transfre au client utilisateur. Lorsque le local
ne sert qu fournir un service (coiffeur, cinma, restaurant) le client doit prouver la faute du 60
commerant.
Lappellation du magasin : elle ne doit pas tre trompeuse pour le client. La loi du 25 mars
1998 prcise par exemple que le terme boulangerie ne peut tre utilise que par un
professionnel qui assure la totalit de la fabrication du pain. Dans certains cas lenseigne doit offrir
une garantie professionnelle au consommateur (pharmacie, opticien). 65
La vente distance
La dnomination vente distance regroupe toutes les ventes effectues sans la prsence
physique dun vendeur : vente par catalogue, crit, tlphone, minitel, tlvision, internet,
tlcopie

UNIDAD 4

PROCDURE CIVILE


24
TEXTO 12:
LE RLE DE LAVOCAT DANS LE SYSTME JUDICIAIRE
Le rle de lavocat comme un des piliers du systme judiciaire franais est bien reconnu, et les
droits de la dfense sont considrs comme un des lments de lEtat de droit en France.
Cependant, lheure des nombreuses rformes envisages et du nombre croissant de procdures
judiciaires, lavocat est confront un dfi grandissant : de plus en plus sollicit par lEtat et par
la socit, il doit faire face une remise en cause de sa fonction, par le gouvernement, par la 5
socit et par des opinions de plus en plus divergentes au sein de la profession elle-mme. Bien que
les textes soient rests inchangs, il apparait clairement que le rle de lavocat sest
considrablement modifi ces dernires annes.
I. Rle de lavocat dans la procdure judiciaire
Lavocat est reconnu en France comme un auxiliaire de justice au sens plein. Lauxiliaire, cest 10
celui qui aide, qui apporte son concours, qui dfend les seuls intrts de son client, en toute
libert et toute indpendance, permettant ainsi la tenue de procs quitables dans lesquels toutes
les parties sont galement conseilles. Lavocat participe ainsi pleinement au processus judiciaire
qui doit conduire, en principe, au rtablissement dune situation plus harmonieuse lissue dun
procs qui rpond au sentiment de justice exprim par des citoyens. En plus de ses activits de 15
conseil et de reprsentation de ses clients, lavocat participe galement au bon fonctionnement du
service public de la justice et collabore quotidiennement avec les magistrats pour que la justice
soit rendue dans les meilleures conditions possibles.
Classiquement, lavocat a deux missions principales : lassistance et la reprsentation. Ces deux
missions ont vocation dfendre un client, mais elles nont pas la mme porte. 20
Lavocat assiste son client lorsquil le conseille, ou parle en son nom laudience. Lorsque le client
comparait personnellement laudience, lavocat nagit quen tant que dfenseur, il plaide mais
nengage pas de ce fait son client. Lassistance ne se rsume toutefois pas aux conseils apports au
client en vue ou lors de laudience. Cette mission sexerce galement en dehors de tout procs,
lors des consultations avec le client, de la rdaction de contrats, de ngociations commerciales ou 25
du rglement de situations prcontentieuses.


25
TEXTO 13:
LES ACTEURS DE LA JUSTICE
Fuente : www.enm.justice.fr
L'huissier de justice est tout la fois un professionnel libral, un juriste performant, un officier
ministriel et un officier public. Ses tches sont multiples, largement tournes vers les contacts. Il
reoit dans son tude les particuliers ou les professionnels et se dplace sur le terrain pour rsoudre
leurs difficults.
Qu'est-ce qu'un huissier de justice? 5
L'huissier de justice est la fois un officier ministriel et un officier public (celui qui a le pouvoir de
dresser des actes authentiques). L'une de ses missions principales consiste rechercher des solutions
aux litiges entre cranciers et dbiteurs. Lorsqu'une personne se trouve dans l'impossibilit de rgler
sa dette une autre, il peut notamment tablir un plan de remboursement accept d'un commun
accord par le crancier et le dbiteur. 10
Lorsqu'une personne refuse de rgler sa dette une autre, il intervient pour faire respecter le droit.
C'est lui qui est seul habilit par la loi pratiquer une saisie sur les biens du dbiteur.
Il est le seul, par ailleurs, pouvoir accomplir les formalits ncessaires au bon droulement d'un
procs. C'est lui par exemple qui convoque l'audience les personnes concernes, et c'est galement
lui qui leur fait part du jugement 15
rendu.
Il effectue, par ailleurs, des constats qui pourront servir de preuve l'occasion d'un litige. Grce au
constat, toute contestation ultrieure est rendue impossible.
Comment devient-on huissier de justice?
Il existe deux voies: 20
la voie universitaire
La formation est ouverte aux titulaires d'un Bac+4 en droit ou d'un diplme reconnu quivalent.
Essentiellement pratique, elle comprend un stage professionnel rmunr de deux ans dans une tude
d'huissier, doubl d'un enseignement assur dans chaque rgion par la Chambre des huissiers.
Il est fortement recommand par ailleurs d'obtenir le diplme de l'cole Nationale de Procdure dont 25
les cours peuvent tre suivis paralllement au stage.
l'issue du stage, le candidat passe l'examen professionnel.

la voie professionnelle
Le candidat devra cumuler une capacit en droit ou un DUT des carrires juridiques et judiciaires ou 30
un diplme de droit validant deux annes aprs le baccalaurat, et dix ans d'activit professionnelle
au sein d'un office, dont cinq ans en tant que clerc principal.
L'huissier de justice exerce une profession librale en toute indpendance. Sa rmunration n'est pas
libre pour autant.
L'huissier de justice est pay en fonction d'un tarif fix par dcret, sauf cas trs particuliers. 35

LAVOU
Professionnel du droit et officier ministriel, lavou est nomm par arrt du garde des Sceaux aprs
avoir russi un examen professionnel et t admis par la cour dappel auprs de laquelle il est install.
L'avou reprsente ses clients devant la cour d'appel. Il les conseille sur l'opportunit et les chances de 40
succs d'un appel contre une dcision de justice et accomplit en leur nom et pour leur compte les
actes ncessaires la procdure. Il est galement charg de faire connatre les prtentions de son
client.

26
Le recours un avou est obligatoire dans la plupart des affaires civiles examines par la cour d'appel.
L'avou est alors le mandataire de son client et a seul comptence pour accomplir, sa place, les 45
actes de la procdure et pour s'adresser au juge.
A la diffrence de l'avocat, il ne plaide pas. Sa comptence est, en outre, limite au ressort de la cour
d'appel auprs de laquelle il a t institu pour exercer son ministre. Il faut passer l'examen
d'aptitude professionnelle lequel ncessite d'tre diplm d'un Bac+4 en droit ou tout titre ou diplme
reconnu comme quivalent et d'avoir effectu un stage de deux ans minimum (dont au moins un an en 50
tude d'avou). L'avou doit ensuite acheter une charge ou s'associer.
Conformment au dcret n 2009-429 du 17 avril 2209 relatif aux professions d'avou et de notaire, les
avous stagiaires ont la possibilit de passer plusieurs sessions d'examen en 2009 et ce, mme s'ils
n'ont pas achev leur stage commenc au plus tard le 1er juillet 2008. L'avou peroit une
rmunration fixe par dcret et le cas chant, des honoraires libres s'il donne une consultation non 55
suivie d'une procdure d'appel ou si la reprsentation par un avou est facultative.


27
TEXTO 14:
LA JURIDICTION JUDICIAIRE
En France les juridictions judiciaires fonctionnent selon le principe de lunit de la justice pnale et
civile, ce qui signifie que les mmes juridictions statuent dans le domaine civil et le domaine pnal de
manire soit cumulative soit alternative.
Ainsi ce sont les mmes magistrats qui composent les tribunaux dinstance et de police, les diverses
formations des tribunaux de grandes instances, les diverses chambres des cours dappel. 5

Ces magistrats exercent dans les petites juridictions les fonctions civiles et pnales (fonctions
cumulatives) et dans les autres des fonctions civiles ou pnales (fonctions alternatives), la rgle du
roulement (non applicable la Cour de cassation) pouvant ventuellement permettre dans ce dernier
cas des changes priodiques. 10
Dans la pratique certains magistrats peuvent se spcialiser (juges dinstruction, affaires financires).
Depuis la loi n95-125 du 8 fvrier 1995 des assistants de justice auprs des magistrats des tribunaux
dinstance, de grande instance et des cours dappel peuvent tre nomms pour une dure de deux ans
renouvelable une fois, condition davoir au moins une matrise en droit et dtre particulirement
qualifis pour exercer leurs fonctions. 15
La loi du 8 fvrier 1995 prvoit galement un certain nombre de dispositions qui sont supposes tre
susceptibles de dsengorger les juridictions : sur la conciliation et la mdiation judiciaires en
matire de procdure civile, sur le juge unique en matire correctionnelle, sur les alternatives
lincarcration...
Suite de nombreuses mises en accusation et incarcrations d'hommes politiques et/ou hommes 20
d'affaires dans les annes 90 une rforme trs importante du fonctionnement de la justice en France,
la rforme Guigou (socialiste), a t vote par les parlementaires en l'an 2000 ( loi n2000-516 du 15
juin 2000 renforant la protection de la prsomption d'innocence et les droits des victimes).
La rforme Guigou, pour notamment respecter le droit europen et/ou adopter des pratiques anglo-
saxonnes, relance l'utilisation du bracelet lectronique afin de dvelopper la technique de "la prison 25
domicile", adopte, mais seulement pour les mineurs, la technique de l'enregistrement audio/vido des
interrogatoires, cre le "tmoin assist" pour viter la mise en examen de certaines personnalits
contre lesquels sont runies "des indices graves ou concordants", limite la dure des instructions un
an en matire correctionnelle et dix-huit mois en matire criminelle, cre enfin un vritable double
degr de juridiction en matire criminelle avec la possibilit de faire appel devant une cour d'assises 30
nouvelle (comprenant 12 jurs contre 9 pour la cour d'assises de premire instance).

Enfin le rle des avocats dans la procdure est considrablement renforc : l'avocat peut intervenir
ds la premire heure de la garde vue, il intervient auprs du juge de l'application des peines qui
obtient pleine comptence pour les librations conditionnelles des condamns parvenus la mi-peine. 35
Aprs les attentats du World Trade Center de New-York le 11 septembre 2001, suite au changement de
majorit politique (UMP), et face l'augmentation constante des faits dlictueux, notamment
mafieux, le fonctionnement de la justice a t de nouveau modifi aprs 2002 par les lois dites Perben
1 et Perben 2, trs critiques par les avocats et certains magistrats, qui s'inspirent partiellement et
notamment de la procdure amricaine (plaidant coupable). 40

28

La loi Perben 1, loi n2003-239 du 18 mars 2003 sur la scurit intrieure (LSI) accrot les pouvoirs de
police (contrle d'identit, fouille des vhicules, fichier d'information de police judiciaire, fichier
d'empreintes gntiques, nouvelles infractions pouvant concerner notamment les "gens du voyage" ou
"les jeunes" des quartiers dits "difficiles"). 45
La loi Perben 2 sur ladaptation de la justice aux volutions de la criminalit , loi n 2004-204 du 9
mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, complte la premire loi
en permettant, pour "la criminalit organise", d'augmenter les pouvoirs d'investigation de la police
(garde vue de 36 heures sans avocat, micros et camras chez les particuliers, perquisition de nuit,
rmunration maintenant officielle des indicateurs, plaidant coupable pour les peines ne pouvant 50
dpasser un an).


UNIDAD 5

DROIT PNAL PROCDURE PNALE


30
TEXTO 15:
REFORME DE LA PROCDURE PNALE ET SUPPRESSION DU JUGE D'INSTRUCTION
: APPEL CONTRIBUTION AUPRES DES BARREAUX
Lors de laudience solennelle de la Cour de Cassation du 7 janvier 2009, le Prsident de la Rpublique
a annonc une rforme importante du Code de procdure pnale dont le point emblmatique est la
suppression du juge dinstruction.
Le Conseil national a lanc un appel contribution des barreaux dont les observations seront
examines lors de lAssemble gnrale des 13 et 14 mars en vue dune communication rapide la 5
Commission Lger.
Les travaux de la Commission Lger et les premires propositions de la profession.
Un comit de rflexion sur la rnovation des codes pnal et de procdure pnale prsid par l'avocat
gnral Philippe Lger a t install par le Garde des Sceaux, ministre de la Justice, le 14 octobre
2008. Les rsultats de ses travaux sont attendus le 1er juillet 2009. Les 42 premires propositions du 10
Conseil National
Le Conseil national des Barreaux a dores et dj adress la Commission LEGER ses 42 propositions
de modification du code de procdure pnale publies loccasion des Etats gnraux de la justice
pnale quil a organiss le 6 avril 2006 lAssemble nationale et dont les termes ont t adopts lors
de l'Assemble gnrale du 19 mai 2006. 15
Le cadre de lappel contribution de la profession.
Cet appel contributions sinscrit dans la poursuite des rflexions du Conseil national sur les thmes
de travail de la Commission LEGER la lumire des rcentes dclarations du Prsident de la
Rpublique.
Le Conseil National des Barreaux considre que la suppression du juge dinstruction ne peut se 20
concevoir qu la condition de sinscrire dans une rforme densemble de la justice, reprenant nos
propositions davril 2006 et prvoyant :
- un dbat contradictoire pour ce qui ne fait pas lobjet dune instruction et donc:
- laccs au dossier ds le dbut de la garde vue et la possibilit pour lavocat de solliciter des actes
pendant la garde vue, sous le contrle dun juge du sige; 25
- lenregistrement audiovisuel de toutes les gardes vue, et pas seulement dans les affaires
criminelles;
- la cration dun statut du mis en cause;
- des garanties dindpendance sur la nomination des procureurs identiques celles du sige;
- le placement de la police judiciaire sous le rel contrle du Parquet indpendant; 30
- la constitution de partie civile toujours possible;
- la rforme de lEcole Nationale de la Magistrature;
- la rforme du Conseil Suprieur de la Magistrature.
Le Prsident de la Rpublique a galement indiqu quil tait favorable :
- une audience publique sur les charges 35
- une audience collgiale publique en matire de dtention provisoire

31
- la cration dun vritable habeas corpus la franaise qui passera ncessairement par une
prsentation devant un magistrat du sige.
- A la prsence, ds les premiers moments de la procdure, de lavocat dans un processus consacr par
le principe du contradictoire. 40
Si la profession se flicite de ces propositions importantes, elles auront des consquences certaines sur
lactivit des Barreaux en termes dorganisation des permanences pnales, du fait de:
- la prsence continue en garde vue,
- lassistance lors de la prsentation devant le magistrat du Sige pendant la garde vue,
- lassistance lors de laudience sur la mise en examen, 45
- lassistance lors de laudience sur la dtention,
- la prsence lors des incidents devant le juge de linstruction pendant lenqute.
Cela ncessitera en particulier:
- des moyens financiers importants, et donc un dveloppement corrlatif de laide juridictionnelle;
- un renforcement de la formation ; 50
- de dfinir avec prcision le rle, la place et les pouvoirs de lavocat dans cette nouvelle architecture
pour lui permettre daccomplir sa mission dans le cadre de la stricte galit des armes (confidentialit
de lentretien avec le client, dignit des locaux, consultation du dossier, photocopies et moyens de
tlcommunication etc. devront tre expressment assurs et prvus par les textes).
C'est pourquoi le Conseil National des Barreaux a souhait lancer ce vaste chantier et propos aux 55
barreaux d'y contribuer largement en organisant des groupes de travail dont les rflexions seront
prcieuses.

32
TEXTO 16:
PROCDURE PNALE
LES PRINCIPES GOUVERNANT L'ORGANISATION JUDICIAIRE
A La sparation des fonctions judiciaires
On distingue les fonctions de poursuite, dinstruction et de jugement. Cette sparation a un fondement
politique d'une part, il s'agit de protger les liberts des citoyens et transposant a l'organisation
judiciaire le principe de la sparation des pouvoirs, et technique d'autre part, dans la mesure o elle
permet une spcialisation des juges d ou un meilleur fonctionnement et une meilleure efficacit de la 5
justice. Cette sparation prend trois aspects :
1) La sparation de la poursuite et de l'instruction
La fonction de poursuite est assure par le Ministre public tandis que l'instruction est mene par le
juge d'instruction. Le juge d'instruction ne peut se saisir lui-mme; une poursuite doit avoir t
pralablement engage par le Ministre public. Il est saisi soit par un rquisitoire introductif du 10
procureur de la Rpublique, soit par une plainte avec constitution de partie civile de la victime. Ce
principe permet d'assurer l'indpendance et l'impartialit du juge d'instruction dans la recherche et
l'apprciation des preuves. Le Ministre public ne peut que poursuivre et n'a aucun pouvoir pour
effectuer des actes d'instruction mais il peut faire procder a des actes de police judiciaire, dont le
but n'est pas trs diffrent des actes d'instruction, ceci tant que la juridiction d'instruction n'a pas t 15
saisie. Le procureur de la Rpublique peut requrir l'accomplissement d'un acte d'information mais le
juge d'instruction peut refuser l'excution de cet acte.
2) La sparation de la fonction d'instruction et de la fonction de jugement
La fonction d'instruction, c'est--dire de recherche des preuves, qui appartient au juge d'instruction,
doit tre spare de la fonction de juger qui appartient la juridiction de jugement. Le juge 20
d'instruction ne peut donc en aucun cas siger au sein de la juridiction appele juger une affaire sur
laquelle il a men une instruction. 11 existe des attnuations ce principe: ainsi, le juge pour enfants
qui a instruit une affaire concernant un mineur peut siger dans la juridiction de jugement statuant sur
ce mme mineur. Le juge de jugement ne peut effectuer des actes d'instruction. Cependant, il peut
modifier la qualification opre par le juge d'instruction et demander un complment d'information. 25
3) La sparation des fonctions de poursuite et des fonctions de jugement
La fonction du procureur de la Rpublique doit tre spare de celle du juge de jugement. Le
procureur de la Rpublique ou ses substituts qui ont lanc la poursuite ne peuvent siger dans les
juridictions charges de juger l'individu qu'il a dcid de poursuivre. Ce principe a pour but d'viter la
partialit du juge. De mme, la juridiction de jugement ne peut exercer la fonction de poursuite, c'est- 30
-dire qu'elle ne peut s'autosaisir sauf en cas de dlit d'audience. Dans les autres cas, la saisine de la
juridiction de jugement mane toujours du Parquet.


33
TEXTO 17:
LA JUSTICE EN FRANCE
La Cour de cassation est la juridiction la plus leve de l'ordre judiciaire franais. Elle est
l'quivalent du Conseil d'tat, qui est la juridiction la plus leve de l'ordre administratif. C'est une
juridiction permanente, qui sige au Palais de justice de Paris, 5, quai de l'Horloge.
La Cour de cassation est un juge du droit : elle veille au respect de la loi. Elle peut ainsi prononcer
la cassation d'une dcision de justice. Cependant, il ne s'agit pas d'un troisime degr de juridiction 5
: la Cour reprend les faits tels qu'ils ont t tablis par une juridiction infrieure, et n'a de rle
qu'en ce qui concerne l'application du droit ces faits.
l'inverse de certaines autres juridictions judiciaires franaises, il n'y a qu'une seule Cour de
cassation pour toute la France : elle peut ainsi faire rgner l'unit d'application et d'interprtation
du droit sur tout le territoire franais. 10

Les membres de la Cour de cassation sont des magistrats du sige et magistrats du ministre public
savoir pour les magistrats du sige : le premier prsident, les prsidents de chambre, les
conseillers et les conseillers rfrendaires ; et pour les magistrats du ministre public : procureur
gnral, second par six premiers avocats gnraux et un effectif budgtaire de trente-trois 15
avocats gnraux.
Le Premier prsident de la Cour de cassation est nomm par le prsident de la Rpublique
franaise, sur proposition conforme du Conseil suprieur de la magistrature.
Assemble plnire
Le renvoi devant l'assemble plnire peut quant lui tre ordonn lorsque l'affaire pose une 20
question de principe, notamment s'il existe des solutions divergentes , soit entre les juges du fond
et la Cour de cassation ; il doit l'tre lorsque, aprs cassation d'un premier arrt ou jugement, la
dcision rendue par la juridiction de renvoi est attaque par les mmes moyens de cassation, c'est-
-dire lors d'un double pourvoi en cassation.
La Cour de cassation est appele statuer sur le bien fond d'un pourvoi en cassation form 25
l'encontre d'un arrt rendu en appel ou d'un jugement en premier et dernier ressort (c'est--dire
non susceptible d'appel) rendu par un tribunal.
Le rle de la Cour de cassation se dduit donc de la nature de cette voie de recours.
cet gard, selon les articles 604 du code procdure civile et 567 du code de procdure pnale,
Le pourvoi en cassation tend faire censurer par la Cour de cassation la non-conformit du 30
jugement qu'il attaque aux rgles de droit .
C'est pour cette raison que l'on enseigne que la Cour de cassation ne constitue pas un troisime
degr de juridiction.
La Cour de cassation n'est donc pas juge du fait : le constat des faits est rserv aux juges du fond
(tribunaux et cours d'appel) dans le cadre de l'exercice d'un pouvoir dit souverain, c'est--dire qui 35
chappe au contrle de la Cour de cassation.
Les moyens de cassation
La cour est saisie par un pourvoi en cassation form par un avocat au Conseil d'tat et la Cour de
cassation (communment dnomm avocat aux Conseils ) pour le compte du justiciable. Si le
pourvoi n'est pas sign par un avocat de cet ordre particulier, il est irrecevable, sauf s'il s'agit d'une 40
matire pour laquelle la reprsentation par un avocat aux Conseils n'est pas obligatoire.


UNIDAD 8

DROIT DE FAMILLE


35
TEXTO 18:
TUTELLE D'UNE PERSONNE MAJEURE
La tutelle est une mesure judiciaire destine protger une personne majeure et/ou tout ou partie de
son patrimoine si elle n'est plus en tat de veiller sur ses propres intrts. Un tuteur la reprsente
dans les actes de la vie civile. Le juge peut numrer, tout moment, les actes que la personne peut
faire seule ou non, au cas par cas.
Il s'agit des personnes majeures ayant besoin d'tre reprsentes de manire continue dans les actes 5
de la vie civile :
du fait de l'altration de leurs facults mentales,
ou lorsque leurs facults corporelles sont altres au point dempcher lexpression de leur
volont, et pour qui toute autre mesure de protection moins contraignante (curatelle, sauvegarde de
justice) serait insuffisante. 10
L'ouverture d'une mesure de tutelle ne peut tre demande au juge que par certaines personnes.
La demande doit comporter :
le certificat mdical circonstanci tablissant l'altration des facults de la personne,
l'identit de la personne protger,
l'nonc des faits qui appellent cette protection. 15
Elle est adresse au juge des tutelles du tribunal d'instance dont dpend le lieu de rsidence du
majeur protger.
Avant la fin de la mesure, toute personne autorise demander l'ouverture d'une mesure de
protection juridique des majeurs peut adresser au juge des tutelles une demande de rexamen.
Le juge auditionne le majeur protger (si cela est possible) et examine la requte. 20
Il entend galement la personne qui a fait la demande, et leurs ventuels avocats.
Recours
En cas d'ouverture ou de refus de mettre fin une tutelle, la personne elle-mme ou toute personne
habilite demander sa mise sous tutelle, peut faire appel de la dcision.
En cas de refus de mise en place de la tutelle, seule la personne qui a dpos la demande de mise sous 25
tutelle peut faire appel.
L'appel s'exerce dans les 15 jours suivant le jugement ou la date de sa notification pour les personnes
qui il est notifi. L'appel est form par dclaration faite ou adresse par lettre recommande avec
demande d'accus de rception au greffe du tribunal.
Le juge nomme un tuteur ou plusieurs tuteurs. La tutelle peut tre divise entre un tuteur charg de 30
la protection de la personne (ex. mariage) et un tuteur charg de la gestion du patrimoine (ex.
dclaration fiscale).
Le tuteur est choisi en priorit parmi les proches de la personne protger. Si c'est impossible, le juge
dsigne un professionnel, appel "mandataire judiciaire la protection des majeurs", inscrit sur une
liste dresse par le prfet. 35
Le juge peut aussi dsigner un subrog tuteur pour surveiller les actes passs par le tuteur, ou le
remplacer en cas de conflit d'intrt. Lorsque le tuteur est un membre de la famille, le juge choisit, si
possible, le subrog tuteur dans l'autre branche de celle-ci.

36
En l'absence d'un subrog tuteur, le juge peut aussi, pour certains actes, dsigner un tuteur ad hoc ,
notamment s'il y a conflit d'intrt entre le tuteur et la personne protge. 40
Le tuteur est tenu de rendre compte de l'excution de son mandat la personne protge et au juge.
Dans certains cas, le juge peut nommer un conseil de famille, qui dsigne le tuteur, le subrog tuteur
et le cas chant le tuteur ad hoc. Le juge peut autoriser le conseil de famille se runir et dlibrer
hors de sa prsence lorsque ce dernier a dsign un mandataire judiciaire comme tuteur ou subrog
tuteur. 45
La tutelle (ouverture, modification ou fin de la mesure) donne lieu une mention porte en marge de
l'acte de naissance de la personne protge.
Une personne protge par une tutelle prend seule les dcisions relatives sa personne (exemple :
changer d'emploi) dans la mesure o son tat le permet.
Elle choisit notamment son lieu de rsidence et a le droit d'entretenir librement des relations 50
personnelles.


37
TEXTO 19:
ADOPTION POUR LES COUPLES HOMOSEXUELS: PROJET DE LOI EN
CONSULTATION
Une personne homosexuelle devrait bientt pouvoir adopter lenfant de son ou sa partenaire. Le
Conseil fdral a mis en consultation le 29 novembre 2013 une rvision du droit de ladoption allant
dans ce sens. Ces changements permettraient de rduire, au moins en partie, les ingalits juridiques
qui existent entre couples htrosexuels et homosexuels concernant ladoption. Ils mettraient aussi
les enfants levs par un couple de partenaires enregistr-e-s sur un pied d'galit avec ceux levs 5
par un couple mari. Les organisations LGBT de Suisse ont salu cette dmarche urgente visant
protger les familles arc-en-ciel.
La ptition Mmes chances pour toutes les familles dpose en 2010 par ces mmes organisations
avait t lorigine dune motion du Conseil des tats autorisant ladoption au sens large aux
homosexuel-le-s. Cette motion avait finalement t rduite par le National en 2012 ladoption des 10
enfants des partenaires. Cest sur cette version remanie, ce compromis, que sest appuy le
Conseil fdral pour laborer son projet de loi.
Un droit de ladoption moins ingalitaire
La rforme mise en consultation cet automne vise ne plus permettre uniquement aux personnes
maries dadopter les enfants de leurs partenaires, comme le prvoit actuellement le Code civil suisse 15
(larticle 264). Il sagit dautoriser ce type dadoption aussi aux personnes en union libre ou en
partenariat enregistr, quil sagisse de couples de mme sexe ou non.
Les modifications proposes par le Conseil fdral permettront donc de lever une ingalit de
traitement, mais surtout de mieux protger les 10 000 enfants dj levs par des couples en union
libre. Comme le soulignent les associations LGBT de Suisse dans un communiqu commun: Ainsi, la 20
nouvelle disposition lgale garantira quun enfant lev dans une famille arc-en-ciel pourra rester
avec son deuxime parent en cas de dcs du parent biologique. Le dcs de son deuxime parent
lgal lui confrera en outre le droit dhritage et le droit percevoir une rente dorphelin. En cas de
sparation, lenfant pourra continuer voir son deuxime parent lgal et bnficiera dun droit
dentretien. 25
Les milieux conservateurs ont dj brandi la menace dun rfrendum, si le projet de loi devait tre
adopt par les deux chambres. Et ce, malgr le fait que cette rforme soit dj le rsultat dun
compromis.
Une motion remanie
Au dpart, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats avait dcid de donner suite la 30
ptition Mmes chances pour toutes les familles en dposant une motion du mme nom en
novembre 2011. Celle-ci chargeait le Conseil fdral (CF) de prparer les modifications lgislatives
ncessaires afin que toute personne adulte, quel que soit son tat civil ou son mode de vie, puisse
adopter un enfant si ladoption est compatible avec lintrt suprieur de celui-ci.
Aprs le Conseil des Etats le 13 mars 2012, le Conseil national s'tait lui aussi prononc sur la motion 35
Droit de l'adoption. Mmes chances pour toutes les familles. Mais contrairement leurs homologues
de la chambre haute, les parlementaires navaient pas autoris ladoption au sens large aux
homosexuel-le-s, mais seulement ladoption des enfants de leur partenaire. Un compromis qui avait
finalement t accept par le Conseil des Etats en juin 2012.
La version remanie de la motion transmise durant lt 2012 au Conseil fdral, qui rejoignait 40
dailleurs la volont exprime par ce dernier en fvrier 2012 dans sa rponse la motion initiale,

38
demande de changer larticle 28 de la Loi fdrale sur le partenariat enregistr entre personnes du
mme sexe (LPart) et larticle 264 du Code civil. Objectif : que toute personne adulte, quel que soit
son tat civil ou son mode de vie, puisse adopter lenfant de son ou sa partenaire, si l'adoption
constitue la meilleure solution pour le bien-tre de l'enfant. 45
La rforme propose aujourdhui par le CF prvoit de modifier la Loi fdrale sur le partenariat
enregistr entre personnes du mme sexe, de sorte que ce ne soit plus ladoption tout court, mais
ladoption conjointe qui soit interdite aux partenaires enregistrs.
Pour humanrights.ch, cette position est toutefois incohrente puisquelle maintient des diffrences de
traitement incompatibles avec les droits humains pour les couples du mme sexe. Dans ce contexte, 50
les associations LGBT estiment que dautres mesures simposent et que, en fin de compte, seule
louverture du mariage pour tous permettra dinstaurer une totale galit de droits pour les familles
arc-en-ciel et les personnes LGBT dans tous les domaines de la vie.
Dpose en 2010 avec 19'380 signatures, la ptition demande que les dispositions relatives l'adoption
soient adaptes de sorte qu'elles se fondent sur l'intrt de l'enfant et son bien-tre, et non sur l'tat 55
civil et l'orientation sexuelle des personnes ou des couples qui souhaitent adopter un enfant. En outre,
elle demande que les enfants qui sont levs par un couple ayant contract un partenariat enregistr
soient mis sur un pied d'galit avec ceux qui sont levs par un couple mari et que les couples de
mme sexe aient les mmes droits de parentalit et d'adoption que les couples maris. Avec 97 voix
contre 83 et 8 abstentions, le Conseil national avait dcid le 30 septembre 2011 de ne pas donner 60
suite cette ptition, linverse du Conseil des Etats.
Suite une interpellation de Mario Fehr (ZH/PS), le Conseil fdral avait refus le 14 mai 2008 de
lever linterdiction dadopter faite aux personnes homosexuelles. Il justifiait sa dcision dune part sur
l'ide que les enfants devraient avoir des parents de sexe diffrent, et dautre part sur le fait que la
LPart avait finalement reu un accueil favorable en bonne partie parce qu'elle mettait fin une 65
discrimination des personnes homosexuelles - mais sans pour autant leur permettre l'adoption.
Linterpellation parlementaire avait eu lieu suite une condamnation de la France par la Cour
europenne des droits de lhomme en janvier 2008. Celle-ci avait conclu que les autorits franaises
avaient refus l'adoption une femme en oprant une distinction fonde principalement sur son
homosexualit. 70


39
TEXTO 20:
IL N'Y A NI RENIEMENT, NI RENONCEMENT SUR LA LOI FAMILLE, SELON
BERTINOTTI
Ministre dlgue auprs de la ministre des affaires sociales et de la sant, charge de la famille,
Dominique Bertinotti avait annonc, le 16 janvier, que son projet de loi sur la famille, l'origine 5
programm pour le printemps 2013, serait prsent en conseil des ministres en avril. Moins de trois
semaines plus tard, lundi 3 fvrier, Matignon a affirm que cela n'interviendrait finalement pas
cette anne.
Aprs l'annonce du report du projet de loi sur la famille, comment pouvez-vous accepter ces
reculades successives ? Pourquoi ne dmissionnez-vous pas ? D'ailleurs, y avez-vous song ? 10
Dominique Bertinotti : Non, je n'y ai jamais song. Je fais de la politique depuis suffisamment
longtemps pour savoir qu'elle n'est pas un long fleuve tranquille et que ce n'est pas forcment en
claquant la porte quand les choses sont difficiles que l'on arrive ses fins. Pour moi, dans cette
affaire, l'essentiel est que le gouvernement garde son cap. Or c'est le cas. Le premier ministre l'a
bien dit hier l'Assemble nationale : voquant les rformes prvues dans le projet de loi sur la 15
famille, le travail va se poursuivre et sera men bon port , a-t-il dit. Nous gardons donc le cap,
mme s'il faudra peut-tre emprunter d'autres chemins que ceux prvus l'origine.
Vous faites rfrence l'ide, voque mardi par plusieurs dputs socialistes, de propositions de
loi qui pourraient reprendre les principales dispositions de votre projet de loi ?
Je constate que, d'ores et dj, des parlementaires rflchissent la faon dont eux-mmes 20
pourraient faire avancer les choses sous forme de proposition de loi. C'est une ide. Rien n'est
arrt. L'essentiel est qu'il y a ni reniement ni renoncement.
En annonant le report de la loi famille au lendemain de nouvelles manifestations organises par
les opposants au mariage gay, n'envoyez-vous pas un signal politique dsastreux? Dsormais tous
ceux qui combattent le gouvernement vont se dire qu'il suffit de dfiler dans la rue pour le faire 25
plier
Je comprends que l'on puisse voir les choses ainsi mais, objectivement, la situation tait devenue
trs complique. Chaque fois que le gouvernement rptait que ni la procration mdicalement
assiste (PMA) ni la gestation pour autrui (GPA) ne figureraient dans le projet de loi, l'opposition
rtorquait en disant que la majorit parlementaire allait de toute faon introduire l'une et l'autre 30
par voie d'amendements. A cause de cette focalisation totalement infonde sur la PMA et la GPA, il
nous a t impossible d'expliquer sereinement ce que contenait le projet de loi famille. La spirale
de la dsinformation tait devenue telle qu'il fallait sortir de cette situation absurde.
Il y a un an, pendant l'examen du projet de loi sur le mariage gay, l'opposition agitait dj le
chiffon rouge de la PMA et de la GPA. Cela ne vous a pourtant pas empch de tenir bon 35
En effet, la loi a t adopte et, un an aprs, force est de constater que, n'en dplaise ses
opposants, l'ordre social n'est pas boulevers... Mais on ne peut pas non plus continuer
ternellement avec des manifestations, chaque semaine, qui diffusent de fausses informations et
remettent en cause la lgitimit du pouvoir dmocratique. Tout cela cre un climat malsain et
dltre qui ne peut pas durer. Au moment o le prsident de la Rpublique lance le pacte de 40
responsabilit , o l'accent est mis sur la lutte contre le chmage et la ncessit de doper la
croissance, il faut absolument recrer un climat de confiance. Or celui-ci ne peut pas natre sur un
terreau de contestation permanente.
Sur Canal +, mardi soir, vous avez appel une mobilisation citoyenne , en expliquant que a
s'appelle aussi la dmocratie que d'avoir des manifestants dans les rues . Qu'avez-vous voulu dire ? 45
Je pense que ceux qui veulent faire avancer les choses doivent davantage se faire entendre.
L'anne dernire, pendant le dbat sur le mariage pour tous, les opposants se sont fait davantage
entendre. Face la mobilisation de la droite ractionnaire, je souhaite aujourd'hui un sursaut d'une
France gnreuse et ouverte. Cela ne veut pas forcment dire qu'il faut rpondre aux
manifestations par des contre-manifestations. Mais il faut dsormais une vraie mobilisation, sur les 50
rseaux sociaux, par des tribunes dans la presse Bref, il faut que l'opinion publique se mobilise.

40
Etes-vous toujours favorable la PMA ?
La question de la PMA se reposera forcment un jour ou l'autre dans la mesure o elle se pratique
dans d'autres pays proches de nous, comme la Belgique ou l'Espagne. Mais a n'est pas le sujet
aujourd'hui. En tant que ministre, je veux me concentrer sur d'autres points : la mdiation, 55
l'adoption, le statut de beau parent, etc. Ce sont des questions qui ne sont ni de gauche ni de
droite et qui concernent toutes les familles.
Le dbat autoris, mais surveill
L'objectif du gouvernement, en retirant la rforme Bertinotti, tait d'avoir sur les questions de
famille un dbat apais , a expliqu, mercredi, Alain Vidalies, le ministre des relations avec le 60
Parlement sur iTl. Nous travaillons sur une loi famille qui concerne la vie quotidienne des
Franais , des choses trs simples , qui concernent des centaines de milliers de Franais , a-
t-il dit en voquant le statut des beaux-parents ou la mdiation familiale. Le Parlement, ce qui
est normal, va reprendre l'initiative , a-t-il dit. Il a laiss entendre qu'une de ces dispositions
l'accs aux origines pour les enfants ns sous X pourrait faire partie d'un projet de loi ultrieur. 65
Quant la PMA, personne ne peut dire que ce dbat est fini pour l'ternit . Il a redit
l'opposition du gouvernement la gestation pour autrui : pas de GPA, ni aujourd'hui, ni demain .
Marisol Touraine, la ministre de la sant, n'a pas non plus ferm la porte des propositions de loi
sur la famille aprs le report du projet de loi. S'il y a des propositions de loi, de toute faon, cela
relve de la seule dcision du groupe socialiste (...) il y a une marge d'autonomie complte qui est 70
laisse aux parlementaires , a dit la ministre sur RFI. Elle a toutefois raffirm que le
gouvernement ne souhaitait pas des discussions sur la procration mdicalement assiste (PMA) et
la gestation pour autrui (GPA).

UNIDAD 9

DROIT DES SUCCESSIONS


42
TEXTO 21:
LES SUCCESSIONS
La loi sur les successions et les libralits, qui a t publie, modifie plus de 200 articles du Code
civil, inchangs pour la plupart depuis 1804. La loi nouvelle prend en compte l'allongement de la
vie, la multiplication des familles recomposes, les volutions conomiques. Elle modifie le droit
des successions, des libralits et diverses dispositions dont les rgles applicables au PACS. Elle est
entre en vigueur au 1er janvier 2007. 5
- Un hritier peut revendiquer une succession pendant 10 ans seulement, au lieu de 30 ans.
- A l'expiration d'un dlai de quatre mois aprs le dcs, une sommation de se prononcer peut tre
dlivre l'hritier taisant.
- Les hritiers peuvent accomplir certains actes de gestion courante (paiement du loyer, des
factures) sans tre tenus pour acceptant la succession, c'est--dire sans risquer de supporter 10
personnellement tout le passif. En cas de dcouverte d'un passif imprvu, obrant gravement le
patrimoine de l'hritier, le tribunal peut autoriser cet hritier revenir sur son acceptation.
- Concernant l'indivision la rgle de la majorit des deux tiers remplace celle de l'unanimit pour
les dcisions les plus simples. Pour parvenir au partage des biens, un mandataire peut tre dsign
pour remplacer l'indivisaire qui ne rpondrait pas aux demandes de ses co-hritiers. 15
- En cas de msentente profonde entre les hritiers, un mandataire judiciaire peut tre nomm,
avec les pouvoirs que le tribunal dcidera de lui confier qui peuvent aller jusqu' vendre les actifs
de la succession.
Amnager la rserve hrditaire : le pacte de famille
La rserve hrditaire, qui interdit de dshriter un enfant, est maintenue. Toutefois la loi prvoit 20
la facult d'amnager les conditions d'application des droits rservataires des hritiers, dans le
cadre d'un pacte de famille . Il doit tre sign par deux notaires du vivant des parents, afin
d'amnager les droits futurs de chacun des enfants. Jusqu'alors, un hritier ne pouvait renoncer
sa rserve. Une telle renonciation tait analyse comme un pacte sur succession future qui tait
prohib par notre droit. 25
- Ainsi, un enfant peut accepter par avance de renoncer tout ou partie de la succession de ses
parents pour avantager un frre ou une sur.
- Le pacte permet galement les donations trans-gnrationnelles, de grands-parents petits-
enfants. La loi permet de faire concourir des gnrations diffrentes dans une donation-partage.
Les grands-parents peuvent dsormais consentir une telle donation afin de rpondre aux besoins de 30
leurs petits-enfants. La part donne au petit-enfants s'impute sur la rserve du parent avec son
accord. Cette nouvelle modalit de transmission patrimoniale est lie l'allongement de la vie et
au dveloppement des solidarits dans les familles.
Ce qui ne change pas
La rforme modernise le droit successoral mais ne bouleverse pas ses grands principes. 35
- Le principe d'galit entre les enfants, vritable pivot du droit franais, est maintenu.
- Le principe de la saisine directe n'est pas modifi. En droit franais, les hritiers sont en
possession de leur hritage par le seul dcs de la personne. C'est eux qu'il appartient de
procder au rglement de la succession. Le conseil d'un professionnel reste utile.
- L'ordre des hritiers ne change pas. Les enfants et le conjoint sont prioritaires. A dfaut, ce sont 40
les parents, ou les frres et surs, puis neveux et nices qui hritent. Les personnes lies par un
pacte civil de solidarit, par exemple, n'entrent pas dans cet ordre.
- La rserve hrditaire qui interdit de totalement dshriter un enfant est maintenue. Les
quotits rserves aux enfants et au conjoint survivant, ne changent pas.

43
TEXTO 22:
CONJOINT SURVIVANT ET LOGEMENT
Le droit de jouissance gratuit et temporaire bnficie aux couples maris locataires ou
propritaires de leur logement. Le droit d'habitation et d'usage ne concerne que les couples
propritaires.
Le droit de jouissance gratuit et temporaire
Le conjoint survivant a la certitude de conserver la jouissance gratuite du logement conjugal et du 5
mobilier durant un an compter du dcs de son poux (art. 763 du Code civil).
Bon savoir: ce droit est galement reconnu au partenaire survivant pacs.
Conditions
Le conjoint survivant bnficie automatiquement de ce droit, il n'a pas en faire la demande.
En outre, il bnficie du droit de se maintenir dans les lieux que le logement ft la proprit des 10
deux poux ou la proprit exclusive du dfunt.
Et si les poux sont locataires...
Si le logement tait lou par le couple, le conjoint survivant se maintient dans les lieux et sera
rembours par la succession au fur et mesure qu'il s'acquitte des loyers. Les loyers, hors charges,
sont alors prlevs sur le montant de la succession (Rp. min. Morange Ass. Nat. du 11 janvier 15
2005).
L'option pour un droit viager d'habitation et d'usage
Lorsque le logement tait la proprit des deux poux ou la proprit exclusive du dfunt, le
conjoint survivant peut bnficier, jusqu' son dcs, d'un droit d'habitation sur le logement et d'un
droit d'usage sur les meubles qui le garnissent (art. 764 du Code civil). Ces droits sont viagers, c'est- 20
-dire qu'ils s'teignent avec le dcs de l'poux veuf.
Conditions pour bnficier de l'option
Le conjoint survivant dispose d'un dlai d'un an compter du dcs, pendant qu'il bnficie du
droit de jouissance temporaire, pour manifester sa volont de bnficier de son droit d'habitation
et d'usage. 25
Ces droits viagers portent sur les mmes biens que le droit temporaire de jouissance. Cependant, si
le logement tait dtenu par le dfunt en indivision avec un tiers (ce peut tre le cas la suite d'un
deuxime mariage), le conjoint survivant est priv de ces droits.
A savoir : le dfunt, contrairement au droit de jouissance temporaire, a pu carter ou limiter le
droit d'usage et d'habitation de son conjoint, la seule condition de l'avoir fait aux termes d'un 30
testament authentique (rdig devant notaire).
Les droits d'habitation et d'usage demeurent pendant toute la vie du conjoint survivant, mme en
cas de remariage.
Une fois l'option prise, le conjoint survivant ne peut ni cder ni louer les droits qui lui sont
confrs. Le droit d'habitation et d'usage n'est pas gratuit. Le conjoint survivant doit s'acquitter des 35
charges et rparations d'entretien du logement, ainsi que de la taxe d'habitation.
Ddommagement ou complment
La valeur des droits d'habitation et d'usage s'impute sur les droits successoraux du conjoint
survivant. Deux cas de figure peuvent se prsenter.
soit la valeur du droit est infrieure sa part d'hritage, et dans ce cas, il aura droit au 40
complment sur les biens existants ;
soit la valeur du droit d'habitation est suprieure la part successorale du survivant. Dans
ce cas, il n'a pas ddommager les autres hritiers, mme si leur part rservataire est entame.
Priorit sur le logement lors du partage de la succession

44
Si le conjoint survivant reoit une quotit de la succession en pleine proprit lors de la succession, 45
il aura la priorit dans le partage de l'indivision pour l'attribution du logement familial mais aussi de
l'ensemble du mobilier (art. 831-2 du Code civil).
Si la quotit reue est infrieure au montant du logement, le conjoint survivant devra verser la
diffrence, appele soulte, la succession. Il bnficie dans ce cas de dlais de paiement spciaux
(jusqu' 10 ans). 50


45
TEXTO 23:
LA SUCCESSION LGALE
Les survivants hritent selon un ordre fix par la loi. Viennent au premier rang le conjoint survivant
ou le partenaire enregistr ainsi que les descendants tels que les enfants, les petits-enfants et les
arrire-petits-enfants.
Sil ny a ni conjoint ni enfants, ce sont les parents et leurs descendants qui hritent. Sil ny a pas
non plus de parents ni de descendants des parents, ce sont les grands-parents et leurs descendants 5
qui hritent.
Sil ny a pas de parents du tout, la succession est dvolue entirement lEtat.
Le concubin de la personne dfunte nhrite de rien en cas de dcs du partenaire, car il nest pas
considr comme un hritier lgal du dfunt. Mme dans un testament, le concubin ne peut tre
favoris que de manire limite, condition que les rserves hrditaires (parts minimales selon 10
le droit successoral) des descendants ou des parents aient t respectes.
Protection des rserves hrditaires
La rserve hrditaire est une part de la succession qui est garantie pour les descendants, les
parents, le conjoint et le partenaire enregistr. Il nest pas possible dy droger, mme par
testament. Pour que le futur hritier puisse renoncer sa part successorale, il faut avoir conclu un 15
pacte de renonciation succession , qui rend caduque cette protection de la rserve
hrditaire.
Si un testament ne respecte pas la rserve hrditaire, il nest pas automatiquement nul ; il doit
dabord tre contest par les hritiers lgaux.
La part successorale 20
La part successorale est la part de la succession laquelle ont droit les diffrents hritiers.
Quotit disponible
La quotit disponible est la part de la succession qui excde la rserve hrditaire et dont le
disposant peut donc disposer librement.
Les personnes qui nont pas dhritiers protgs par la rserve hrditaire peuvent disposer de la 25
totalit de leur patrimoine.
Aprs de longues semaines de tergiversations, Matignon s'est finalement dcid, jeudi 6 fvrier,
remettre sur la table le dossier de l'intgration. Le sujet avait t enterr mi-dcembre 2013 aprs
la polmique ne de la divulgation de certaines propositions des cinq rapports commands par le
premier ministre sur le sujet. Une runion est dsormais prvue, mardi 11 fvrier, Matignon, avec 30
une proposition phare : la cration d'un organisme public consacr l'intgration et la lutte
contre les discriminations, rattach au premier ministre.
Haut commissariat, secrtariat gnral, dlgu interministriel , son statut n'est pas encore
tranch, mais il devrait l'tre lors de la runion du 11 fvrier. Ce sera une structure lgre
charge de coordonner et d'valuer les diffrentes politiques publiques d'intgration. Comme cela 35
concerne plusieurs ministres, c'est logique que cela soit arbitr et pilot directement depuis
Matignon , explique-t-on aussi rue de Varenne.

LUTTE DE PRIMTRE
Les projets de Matignon pour relancer le thme de l'intgration s'avrent toutefois une nouvelle fois 40
prilleux, tant le sujet est sensible sur le fond, dans l'opinion et, sur la forme, au sein du
gouvernement. L'ide de M. Ayrault cache, en sous-main, une lutte de primtre qui a tendu, ces
dernires semaines, les relations entre le premier ministre et son ministre de l'intrieur, Manuel
Valls. Depuis les annes Sarkozy et la cration du ministre de l'immigration, de l'intgration et de
l'identit nationale, la Place Beauvau a seule la main sur l'ensemble des questions d'intgration. 45
Mme si la structure voulue par M. Ayrault voit le jour, le ministre de l'intrieur devrait toutefois
conserver la gestion du contrat d'accueil et d'intgration (CAI). Soit le suivi de tous les nouveaux

46
dtenteurs d'un titre de sjour, durant leurs cinq premires annes en France. C'est dans ce cadre
que les primo-arrivants peuvent avoir des cours de franais ou se voir enseigner les valeurs de la
Rpublique. 50
Les premires annes sont absolument dterminantes pour les trangers, c'est l que le ministre
de l'intrieur est lgitime car il a les titres de sjour , dfend-on Place Beauvau. Le CAI est ce
titre depuis longtemps jug peu efficace au ministre, et il est prvu de le revoir. Dans le
paysage interministriel, M. Valls n'a jamais eu l'intention de traiter l'intgration seul. Aucun
ministre ne le peut , souligne-t-on dans son entourage. 55


UNIDAD 10

DROIT INTERNATIONAL PRIV


48
TEXTO 24:
LEXCUTION DES JUGEMENTS TRANGERS
ARRET PARKER
COUR DE CASSATION
La Cour ; - Sur la contravention lart.121 de lordonnance de 1629 ; - Attendu que lordonnance
de 1629 disposait, en termes absolus et sans exception, que les jugements trangers nauraient pas
dexcution en France, et que ce nest que par le Code Civil et le Code de procdure que les
tribunaux franais ont t autoriss les dclarer excutoires ; quainsi lordonnance de 1629 est
ici sans application ; - Sur la contravention aux art. 2123 et 2128 du Code civil, et 546 du Code de 5
procdure ; - Attendu que ces articles nautorisent pas les tribunaux dclarer les jugements
rendus en pays tranger excutoires en France sans examen ; quune semblable autorisation serait
aussi contraire linstitution des tribunaux, que laurait t celle den accorder ou den refuser
lexcution arbitrairement et volont ; que cette autorisation qui, dailleurs, porterait atteinte
au droit de souverainet du gouvernement franais, a t si peu dans lintention du lgislateur, 10
que, lorsquil a d permettre lexcution sur simple pareatis des jugements rendus par des arbitres
revtus du caractre de juges, il a eu le soin de ne confier la facult de dlivrer lordonnance
dexequatur quau prsident et non pas au tribunal, parce quun tribunal ne peut prononcer
quaprs dlibration, et ne doit accorder, mme par dfaut, les demandes formes devant lui,
que si elles se trouvent justes et bien vrifies (art. 116 et 150 du Code de procdure) ; - Attendu, 15
enfin, que le Code civil et le Code de procdure ne font aucune distinction entre les divers
jugements rendus en pays trangers, et permettent aux juges de les dclarer tous excutoires ;
quainsi ces jugements, lorsquils sont rendus contre des Franais, tant incontestablement sujets
examen sous lempire du Code civil, comme ils lont toujours t, on ne pourrait pas dcider que
tous les autres doivent tre rendus excutoires autrement quen connaissance de cause, sans 20
ajouter la loi et sans y introduire une distinction arbitraire aussi peu fonde en raison quen
principe ; quil suit de l quen rejetant lexception de chose juge quon prtendrait faire rsulter
dun jugement rendu en pays tranger, et ordonnant que le demandeur dduira les raisons sur
lesquelles son action est fonde pour tre dbattue par Parker, et tre statu sur le tout en
connaissance de cause, la Cour royale a fait une juste application des articles 2123, 2128 du Code 25
civil, et 546 du Code de procduire ; - Rejette.


49
TEXTO 25:
LOI APPLICABLE
ARRET PRINCESSE DE BAUFFREMONT
Cour de cassation (Ch. civ.) 18 mars 1878
(S. 1878. 1. 193, note Labb)
FAITS. Le 1er aot 1874, la Cour de Paris prononce la sparation de corps entre le prince de
Bauffremont, citoyen franais, et son pouse, belge dorigine, devenue franaise par le manage. A
cette poque, la loi franaise applicable en lespce nadmet pas le divorce; cette prohibition ne 5
convient pas la princesse. Profitant de ce que la sparation de corps lui restitue la libert de
choisir seule un domicile spar, elle se transporte temporairement dans le duch de Saxe-
Altenbourg dont elle obtient la nationalit le 3 mai 1875. Dsormais sujette de cet Etat allemand,
elle recouvre sa libert matrimoniale grce sa nouvelle loi nationale qui considre comme
divorcs les catholiques spars de corps. La princesse peut pouser celui pour lequel elle a 10
entrepris le voyage en Allemagne; le 24 octobre 1875, Berlin, elle convole avec le prince Bibesco,
sujet roumain.
Le procd dplat au prince de Bauffremont, quant lui toujours Franais et toujours mari avec
celle qui dsormais se dit lpouse dun autre. Il engage une procdure pour clarifier sa situation,
demandant au Tribunal de la Seine, lannulation, dune part, de la naturalisation obtenue sans son 15
autorisation, dautre part, du second mariage contract pendant lexistence du premier au mpris
de linterdiction de la loi franaise.
Un jugement du 10 mars 1876 lui donne satisfaction. En un premier motif, il est dclar que la
princesse de Bauffremont na pu valablement acqurir dfaut de lautorisation de son mari, la
nationalit de lEtat de Saxe Altenbourg et elle tait encore franaise lors du mariage contract 20
par elle, le 24 octobre 1875 . Un second motif observe, sur le mode conditionnel, quaurait-il reu
lagrment du mari, le changement dtat recherch par la femme naurait pas rsult de
lexercice lgitime dune facult confre par la loi [mais] nen serait que labus [et] quil
appartiendrait toujours la justice de repousser des entreprises galement contraires aux bonnes
moeurs et la loi . 25
Sur appel de la princesse, la Cour de Paris constate que le dbat a pour objet, non la validit de la
naturalisation trangre, sur quoi elle se juge sans comptence, mais les effets lgaux au regard
de la loi franaise que cette naturalisation pourrait produire. Par arrt du 17 juillet 1876, elle
juge que, sans autorisation du mari, lacquisition volontaire de la nationalit trangre tait
impropre librer la princesse de lallgeance franaise et donc des contraintes de la toi franaise 30
; elle ajoute que mme si les poux en avaient t daccord, ils nauraient pas eu le pouvoir
dluder, par un changement de nationalit, les dispositions dordre public de ta loi franaise qui
les rgit . Ainsi, la Cour dappel donne-t-elle son tour deux motifs pour dclarer lacte de
naturalisation inopposable au mari et confirmer le jugement maintenant lpouse dans les liens
de sa premire union (v. D. de Folleville, De la naturalisation en pays tranger des femmes 35
spares de corps en France et de lincomptence des tribunaux en cette matire, 1876).
La princesse se pourvoit en cassation. Elle propose deux moyens. Tel que lentend la Cour de
cassation, le premier nintresse pas le droit international priv. Ce nest pas le cas du second qui
reproche la cour dappel de navoir pas su apprcier la rgularit ni lefficacit du changement
de nationalit. 40
Pourvoi en cassation par la princesse de Bauffremont. l moyen. Violation des art. 215 et 217, C.
civ., en ce que la Cour, dans larrt attaqu, a admis la princesse de Bauffremont, marie en
Allemagne au prince de Bibesco, ester en justice en appel pour soutenir la validit de son second
mariage sans autorisation maritale ou de justice.
2 moyen. Violation des art 3, 3, 17, 108, C. civ.; fausse application des art. 215 et 217, C. civ.; 45
violation de lart. 1124, 3, du mme Code; violation de lart. 227, C. civ., et de la loi du 8 mai
1816, en ce que la Cour a refus dapprcier ta naturalisation daprs la loi du pays o elle a t
obtenue, et refus ensuite dapprcier la capacit pour la femme de convoler en secondes noces
daprs ta loi sous lempire de laquelle elle tait place par sa naturalisation,
ARRET 50

50
La Cour; Sur le premier moyen; Attendu que, si la femme marie ne peut ester en jugement,
aucun degr de juridiction, sans lautorisation de son mari, il nest pas exig par la loi que cette
autorisation soit expresse ; quelle peut, lorsque le litige est engag entre deux poux plaidant lun
contre lautre, tre tacite et rsulter notamment de ce que le mari, ayant provoqu le dbat, y a
appel sa femme; quen lactionnant, le mari lautorise dfendre sa cause contradictoirement 55
avec lui ; que, dans lespce, le dfendeur (au [*44] pourvoi) a introduit devant le tribunal civil
de la Seine, contre la demanderesse, sa femme, une action en nullit, tant du mariage contract
par celle-ci, le 14octobre 1875, Berlin, avec le prince Bibesco, que de lacte de naturalisation
pass Altenbourg le 3 mai prcdent; quintim plus tard sur lappel interjet par la
demanderesse du jugement intervenu, il a accept le dbat, et, loin dlever aucune exception, il 60
a, par des conclusions formelles, contest les prtentions dans lesquelles la demanderesse avait
succomb en premire instance, et demand aux juges dappel linvalidation des actes dont
lannulation avait t lobjet mme de sa demande originaire; quil a par l tacitement maintenu
et confirm, au second degr de juridiction, lautorisation tacite qui, au premier degr, rsultait
de ce quil avait actionn sa femme; quainsi, il a t satisfait aux exigences des articles 215 et 65
218 du code civil tant en appel quen premire instance; Do il suit que le premier moyen manque
en fait;


51
TEXTO 26:
VARIANTES DE LAPPROCHE CONFLICTUELLE TRADITIONNELLE :
LIMPRESSIONNISME JURIDIQUE. LA RECHERCHE DE LA PROPER LAW OU
PRINCIPE DE PROXIMIT
Comme nous venons de le voir dans lapproche conflictuelle traditionnelle, il nest nullement
question de se livrer une analyse du contenu des lois en prsence ou des intrts
gouvernementaux des systmes juridiques o ces lois sont en vigueur. Il en rsulte que le tribunal
peut tre amen appliquer une loi nayant pas grand titre rgir la cause qui lui est soumise.
Cest pourquoi certains juristes ont propos davoir recours une analyse fonctionnelle pour arriver 5
la meilleure solution dans chaque cas despce en utilisant des directives fondes soit sur la
finalit qui doit tre poursuivie par le tribunal, soit sur des techniques de personnalisation.
1. Recherche dune solution juste
Le professeur Cavers rejette lapproche traditionnelle, car il estime que pour rendre justice aux
parties dans chaque cas despce, le tribunal doit examiner le contenu matriel ou substantiel des 10
lois en conflit. Il doit choisir une loi particulire et non une unit juridique particulire dont le
droit est gnralement applicable. Il ne doit y avoir aucun compartiment tanche entre les rgles
dterminant la loi applicable et les rgles matrielles ou substantielles de cette loi. Le choix d une
loi nest dfinitif que si la solution quelle offre satisfait aux exigences de la justice et aux
objectifs sociaux en cause . En dautres termes, les rgles de conflit ne peuvent pas tre 15
impersonnelles ; elles doivent correspondre aux faits particuliers de chaque cas despce. Il conclut
quil est impossible de formuler des rgles dfinitives de conflit et quil faut simplement se servir
de principes de prfrence. A vrai dire, ces principes de prfrence sont des pseudo-rgles de
conflit de lois, ce qui semble indiquer que le professeur Cavers, aprs avoir rejet un systme de
rgles de conflit dj formules, en reconnat ensuite la ncessit, tout au moins pour certaines 20
rgles . Sans revenir lapproche traditionnelle, il tente de dmontrer que son approche naboutit
pas uniquement des dcisions ad hoc.
2. Groupement des points de contact. La proper law - principe de proximit. Recherche du rapport
le plus significatif
Le Restatement of the Law, Second a adopt une approche qui est plus flexible que celle 25
prconise par le premier Restatement qui tait empreint de dogmatisme Ainsi, le lgislateur et les
tribunaux lorsquils doivent formuler ou interprter les rgles de conflit de lois, doivent tre
guides par des considrations de politique lgislative. Tout dpend des objectifs que le lgislateur
et les tribunaux dsirent atteindre, car les rgles de droit international priv ne doivent pas tre
dduites de principes gnraux poss l avance. Le Restatement Second tient compte d un 30
nombre de facteurs pour arriver une approche flexible qui veut que les droits et obligations
relatifs une question particulire soient dtermins par les dispositions matrielles de la loi de
ltat qui, concernant cette question, a le rapport le plus significatif avec les faits de la cause et
les parties. Lnumration des facteurs et des politiques devant guider le choix de la loi applicable
nest pas exhaustive. LArticle 6 du Restatement Second rsume cette approche : 35
1) Un tribunal, sous rserve des restrictions constitutionnelles, doit suivre la rgle de conflit de son
propre tat.
2) Lorsquil nexiste pas de rgle pour le guider, les facteurs se rapportant au choix de la loi
applicable comprennent :
a) Les besoins des systmes intertatiques et internationaux. 40
b) Les politiques lgislatives du for.
c) Les politiques lgislatives pertinentes des autres tats intresss ainsi que les intrts relatifs de
ces tats quant la solution du problme particulier soumis au tribunal.
d) La protection des esprances justifies.
e) Les politiques lgislatives fondamentales se rapportant ce domaine du droit. 45
f) La certitude, la prvisibilit et luniformit des solutions.

52
g) La facilit dans la dtermination et lapplication de la loi pertinente.
Cette manire de procder permet toute libert quant la solution apporter des problmes
spcifiques. Lapproche traditionnelle nest pas abandonne, elle est simplement modifie pour
tenir compte de certains objectifs. Les problmes de conflit de lois sont rsolus dune manire 50
empirique sans dogmatisme et sans nier lexistence des rgles de conflit.
La proper law qui son origine dans les travaux du professeur Morris pour rsoudre les conflits de
lois en matire contractuelle et extracontractuelle, fait aussi partie dans une certaine mesure de l
approche adopte par le Restatement Second. Pour arriver une solution juste, il est ncessaire de
grouper les points de contact, cest dire les facteurs de rattachement possibles, par exemple, en 55
matire de dlits, le lieu de l accident, le lieu du dommage, la rsidence de la victime, etc., ce
qui permet au tribunal de dsigner la loi de ltat vers lequel la convergence est la plus forte et
dont, par consquent, la loi doit s appliquer. Il nest pas question de compter ou dadditionner ces
points de contact mais dvaluer leur importance dans le contexte considr. Cette technique de
localisation objective dans certains domaines du droit international priv fait partie de lapproche 60
traditionnelle. Elle ne semble pas avoir de porte gnrale quoique elle pourrait ventuellement
clipser lapproche traditionnelle et remplacer toutes les rgles de conflits de lois par une seule
rgle, savoir que le tribunal doit appliquer chaque cas despce la loi qui lui est le plus
intimement lie.
Il nous semble que la proper law (ou principe de proximit qui permet d carter la loi 65
normalement dsigne par la rgle de conflit lorsquelle na quun lien loign avec la situation en
cause - au Qubec art. 3082 C.Civ. : clause chappatoire) ne devrait tre qu un procd
subsidiaire ou complmentaire afin de suppler la carence de lapproche traditionnelle
lorsquelle peut aboutir une solution qui choque la conscience, car elle laisse trop de libert au
tribunal et d incertitudes pour permettre de dcouvrir la solution de nimporte quel problme de 70
conflit de lois. En tant quapproche gnrale, elle va lencontre de plusieurs objectifs du droit
international priv. Il faut reconnatre que le mrite de la proper law est de permettre au tribunal
de donner des solutions mieux adaptes chaque cas despce. Cependant, le tribunal peut tre
enclin appliquer la lex fori quil connait mieux ou encore la loi qui est la plus favorable lune
des parties surtout si celle-ci est la plus faible. 75
La difficult est que pour arriver une solution juste dans chaque dcision, il y a souvent confusion
entre les problmes de conflits de lois et les problmes de fond. La rgle de conflit se doit de
rester neutre autant que possible. La justice, elle, dpend non de cette rgle mais du contenu de
la loi dsigne. En matire contentieuse, le danger caus par la proper law est de retirer toute
scurit aux parties en cause. En matire non contentieuse, le danger est plus grave encore car, 80
pour transiger, les parties doivent pouvoir prvoir les solutions possibles, ce qui nest pas toujours
facile lorsque dans un cas particulier difficile (border line cases), plusieurs rgles de solution des
conflits de lois peuvent sappliquer. En conclusion, il semblerait que le recours la proper law ne
peut quencourager les litiges.
3. Rattachements multiples : alternatifs et cumulatifs 85
Pour assouplir lapproche conflictuelle traditionnelle qui favorise un rattachement unique
dsignant objectivement la loi de ltat qui doit rsoudre le problme et rpondre ses critiques,
il nous semble que la solution est dadopter dans certains domaines du droit international priv des
rgles de conflit rattachements multiples, soit alternatifs, soit cumulatifs. Cest ce qui sest
pass dans plusieurs pays, notamment au Qubec et en Suisse . La pluralit des facteurs de 90
rattachement permet datteindre une solution plus juste qui rpond lattente des parties sans
violer lapproche traditionnelle. Cependant, le recours au principe de proximit ne devrait pas
jouer lorsque la rgle de conflit prvoit un nombre assez lev de rattachements dont lun dentre
eux a les liens les plus troits avec la situation.

53
TEXTO 27:
INTERNATIONALISATION DU DROIT, INTERNATIONALISATION DE LA JUSTICE
Avec la mondialisation et le dveloppement du commerce international qui en a rsult, il sagit
dun sujet dimportance capitale pour tous les juristes quils soient juges, praticiens ou
enseignants.
Avant danalyser et dapprcier les critiques de lapproche conflictuelle traditionnelle de
rsolution des conflits de lois qui a t applique de faon constante par la lgislation et la 5
jurisprudence dans la plupart des systmes de droit international priv aussi bien en droit civil
quen common law, je traiterai en premier lieu de lobjet du droit international priv,
particulirement des conflits de lois qui sont au cur de cette matire.
Lanalyse de lapproche conflictuelle traditionnelle et de ses imperfections me permettra de me
pencher sur plusieurs de ses variantes dont chacune est cense la corriger voire mme la 10
supplanter. Jexaminerai ensuite trs brivement les conventions dunification des rgles de droit
international priv afin de dterminer si leurs rgles sont compatibles avec les approches des
systmes de droit international priv en vigueur dans le monde et si elles tiennent compte des
critiques adresses lapproche conflictuelle traditionnelle .
Je conclurai par quelques observations personnelles. 15
Lobjet du Droit international priv
Chaque tat possde son propre systme de droit international priv dont les rgles doivent tre
appliques par ses tribunaux. Cependant, leur application dpend de lapproche adopte par le
lgislateur ou en son absence par les tribunaux, car il sagit essentiellement dune question de
choix entre plusieurs rattachements possibles qui dbouchent sur lapplication soit de la loi interne 20
du for, soit dune loi interne trangre.
Le choix des rattachements par le lgislateur ou par les tribunaux sera influenc par lobjet du
droit international priv tel quils le conoivent. Malheureusement, lunanimit nexiste pas quant
la nature de cet objet qui en ralit est multiple. Ainsi, on pourrait plutt parler dobjectifs au
pluriel. A titre dexemple, je citerai la coordination ou harmonisation des systmes juridiques en 25
prsence, quelque soit le for saisi de laffaire afin dviter le forum shopping. Il sagit de lobjectif
le plus souvent cit en faveur de lapproche traditionnelle (conflicts justice). Dautres objectifs
sont luniformit des solutions qui est proche de la coordination ou harmonisation des systmes
juridiques, la protection des esprances justifies des parties y compris la certitude et la
prvisibilit des rsultats qui sont des objectifs particulirement importants dans le domaine des 30
obligations contractuelles car il ne faut pas dcevoir lattente des parties en cause.
La recherche dune solution juste est aussi un autre objectif majeur qui est souvent cit par ceux
qui critiquent lapproche conflictuelle traditionnelle. Naturellement, ces objectifs ne sont pas
mutuellement exclusifs.
Lapproche conflictuelle traditionnelle et sa critique 35
A. Lapproche conflictuelle traditionnelle
Chaque fois quun tribunal a connatre dun litige comportant un lment dextranit
susceptible de se rattacher deux ou plusieurs tats ou provinces, il doit consulter son propre
systme de droit international priv et dterminer la loi applicable par rfrence celui-ci. Il
sagit de choisir une unit juridique dont la loi a vocation sappliquer (jurisdiction selective 40
approach).
En premier lieu le tribunal devra dterminer la nature juridique du problme engendr par les faits
matriels de la cause contenant un ou plusieurs lments dextranit. Pour ce faire, il lui faudra
analyser ces faits matriels, cest dire les qualifier, afin den extraire les aspects juridiques et les
classer dans des catgories lgales dtermines qui sont connues du for. Par exemple, sagit-il dun 45
problme de succession aux meubles du dfunt ? Si cest le cas, le tribunal appliquera la rgle
approprie de rattachement du for qui est llment local de fait ( par ex. rsidence) ou de droit
(par ex. nationalit) qui rattache le problme juridique la loi dune unit juridique distincte qui
peut-tre sa propre loi ou celle dune autre unit juridique. Cette marche suivre permet au
tribunal de dcouvrir la loi applicable et darriver une solution pratique du problme. 50

54
Lapproche traditionnelle a sa source dans luvre de Savigny. Selon ce grand juriste, lorsquune
relation de droit priv dpasse le cadre de la vie intime dun pays, il faut la soumettre aux
dispositions internes de lun des pays avec lesquels elle se trouve en contact. Par exemple, la loi
applicable aux divers rapports de droit dune personne sera dtermine en recherchant : pour
chaque rapport de droit, le domaine du droit auquel ce rapport appartient de par sa nature (o ce 55
rapport de droit a son sige). Il est ncessaire de localiser chaque rapport de droit pour lui
appliquer la loi de ce lieu.
Cette approche analytique doit permettre au tribunal de prendre en considration des lments ou
facteurs de rattachement trs varis pour dterminer le ressort qui convient une loi daprs la
nature de la situation juridique quelle rglemente. 60
B. Critiques de lapproche conflictuelle traditionnelle
Il en rsulte que lapproche conflictuelle traditionnelle se prsente sous la forme dun ensemble
harmonieux constitu de rgles trs gnrales et trs abstraites qui, en principe, devraient
permettre de donner dans chaque cas despce la solution la mieux adapte. Pourtant, depuis une
cinquantaine dannes, cette approche conflictuelle qui pendant longtemps a t applique 65
quasiment universellement, a fait lobjet de bien des critiques, particulirement aux tats-Unis o
des approches concurrentes juges prfrables ont t proposes par la doctrine et entrines par
certains tribunaux afin de parvenir dans chaque cas d espce une dcision conforme une
justice matrielle ou substantielle (result selective approach to achieve material or substantial
justice in the individual case ), ce qui n est pas toujours le cas lorsquon utilise l approche 70
conflictuelle traditionnelle.
Les principales critiques de lapproche traditionnelle se basent en premier lieu sur sa rigidit
excessive et son dogmatisme illustrs par lapplication de principes juridiques priori, la
gnralisation excessive du contenu des rgles de droit international priv et son manque
dorientation vers la solution juste. Ceci est du au fait quelle est fonde sur un raisonnement 75
syllogistique dont les deux prmisses sont les catgories de rattachement et la qualification. Ainsi
les tribunaux sont prisonniers de la rigueur du syllogisme. Lorsque les prmisses ont t poses, la
conclusion est inluctable. La solution est automatique. La loi applicable est toujours la mme
dans un domaine donn. Par exemple, la loi du domicile du dfunt sapplique toujours sa
succession mobilire. Le tribunal ne peut viter son application sil estime que la rgle de conflit 80
quil doit appliquer nest pas adapte au cas concret quil doit rsoudre et aboutit une solution
qui nest pas juste dans les circonstances de laffaire quil a juger. Cest aussi le cas du
rattachement fond sur le lieu du dlit qui peut ne pas tre pertinent dans le cas du transport
bnvole lorsque ce lieu est purement fortuit et que la justice exige lapplication dune autre loi.
Cependant, afin dviter des solutions absurdes ou dappliquer des rgles dpasses, il est possible 85
davoir recours des chappatoires telles que la requalification de lobjet du litige, le renvoi, et
lordre public international. Ainsi, au Qubec, larticle 3082 du Code civil permet dviter une
dcision injuste en appliquant le principe de proximit prn par la proper law.

UNIDAD 11

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC


56
TEXTO 28:
SYRIE: L'ONU SALUE L'ACCORD SUR UNE PAUSE HUMANITAIRE HOMS
6 fvrier 2014 Les Nations Unies ont salu jeudi les informations faisant tat d'un accord entre les
parties en conflit en Syrie sur une pause humanitaire pour permettre aux civils de sortir de la
vieille ville de Homs et l'assistance humanitaire d'y entrer.
Nous saluons ces informations , a dit le porte-parole du Secrtaire gnral des Nations Unies
dans une note la presse. Les Nations Unies et leurs partenaires humanitaires avaient stock par 5
avance de la nourriture, des fournitures mdicales et des fournitures de base dans les environs de
Homs pour leur livraison immdiate ds qu'un feu vert serait donn par les parties. Le personnel
humanitaire est aussi en standby.
Le porte-parole a not que la Coordinatrice des Nations Unies pour les secours d'urgence, Valerie
Amos, a salu l'annonce d'une pause humanitaire Homs et qu'elle continuait suivre de prs les 10
rcents dveloppements. Mme Amos a soulign qu'un accs sans entrave, sr et continu tait
ncessaire pour permettre aux travailleurs humanitaires de livrer l'aide des millions de personnes
piges dans des zones assiges ou difficiles atteindre en Syrie.
S'agissant du processus d'limination des armes chimiques syriennes, le Secrtaire gnral de l'ONU,
Ban Ki-moon a not jeudi que le processus avanait mme s'il y avait quelques retards. 15
Quand j'ai rencontr le Ministre syrien des affaires trangres, M. Moallem, la semaine dernire il
m'a assur que le processus de destruction des armes chimiques continuerait comme prvu , a-t-il
dit en rponse une question d'un journaliste lors d'une confrence de presse Sotchi, en Russie.
Notre objectif est le 30 juin cette anne. C'est peut-tre un objectif serr mais je pense qu'on peut
y arriver avec le soutien du gouvernement syrien. 20
A New York, la Coordonnatrice spciale de la Mission conjointe de l'Organisation pour l'interdiction
des armes chimiques (OIAC) et de l'ONU, Sigrid Kaag, a dclar jeudi que les retards n'taient pas
insurmontables et que l'chance du 30 juin pour l'limination totale des armes chimiques
syriennes pouvait tre respecte.
Mme Kaag s'est exprime devant la presse l'issue de consultations avec le Conseil de scurit sur 25
la Syrie. Elle a indiqu qu'elle retournerait en Syrie au cours du weekend.
Par ailleurs, un groupe d'experts indpendants des Nations Unies sur les droits de l'homme a appel
jeudi toutes les parties en conflit en Syrie cesser d'utiliser la souffrance des civils comme
mthode de guerre.
Alors que les informations s'accumulent sur le bombardement aveugle de civils, les disparitions 30
forces et les excutions, une nouvelle horreur de la guerre en Syrie devient vidente: la privation
des besoins fondamentaux et le refus de l'aide humanitaire comme mthode de guerre , ont
prvenu ces experts dans un communiqu conjoint.
L'utilisation de la souffrance des civils comme mthode de guerre doit cesser , ont-ils ajout.
Ces experts incluent notamment le Rapporteur spcial sur le droit la nourriture, Olivier De 35
Schutter, la Rapporteuse spciale sur le droit un logement convenable, Raquel Rolnik, et la
Rapporteuse spciale sur le droit l'eau et l'assainissement, Catarina de Albuquerque.


57
TEXTO 29:
RGLES MATRIELLES OU SUBSTANTIELLES INTERNATIONALES UNIFORMES
PRINCIPALEMENT PAR VOIE DE CONVENTIONS INTERNATIONALES
Une autre approche est de rglementer les relations internationales par llaboration de rgles
matrielles ou substantielles uniformes qui rgissent le fond du droit. Ces rgles sont supposes
concourir lunification du droit et a viter tout recours au droit international priv. Il existe des
rgles matrielles ou substantielles dorigine internationale qui sappliquent seulement dans les
relations internationales et qui laissent subsister dans les relations internes le particularisme des 5
lgislations nationales, par exemple la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente
internationale de marchandises. Par contre, certaines rgles matrielles ou substantielles sont
aussi applicables la fois dans les relations internationales et dans les relations internes, par
exemple les Conventions de Genve de 1930 et 1931 sur les effets de commerce et le chque. Dans
ce cas, il existe une unification totale puisque le texte de la convention est incorpor dans le droit 10
de chacun des tats signataires et rgit indistinctement les oprations internes et les oprations
internationales. Ces conventions rduisent le champ dapplication de lapproche conflictuelle
traditionnelle mais ne lliminent pas car il reste dterminer le domaine de la rgle matrielle ou
substantielle et son interprtation.
Il existe aussi des rgles matrielles ou substantielles nationales dorigine soit lgislative, soit 15
jurisprudentielle, qui rglent directement la forme et le fond des situations conflictuelles sans
souci duniformit. Ces rgles sont plutt rares et ne sappliquent que par lintermdiaire de la
rgle de conflit.
En gnral, les rgles matrielles ou substantielles de droit international ne se sont dveloppes
que dans les matires concernant le commerce international. Elles contribuent lessor de la lex 20
mercatoria mais ne mettent pas en question lapproche traditionnelle. Cet essor est souhait par
ceux qui sopposent lemprise du droit tatique et qui veulent lui substituer un droit matriel ou
substantiel du commerce international.
Les conventions internationales de droit international priv
Depuis plus dun sicle, on assiste une augmentation norme du nombre des conventions 25
internationales destines uniformiser les rgles de droit international priv qui sont surtout
luvre de la Confrence de la Haye de droit international priv et de lUnion europenne. Nous
nous contenterons de citer ici titre dexemple, la Convention de Varsovie de 1929 dans le
domaine du droit arien, la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et lexcution
des sentences arbitrales trangres, la Convention de La Haye de 1980 sur les aspects civils de 30
lenlvement international denfants, la Convention de La Haye de 1985 relative la loi applicable
au trust et sa reconnaissance, la Convention de La Haye de 1971 sur la loi applicable en matire
d accidents dautomobile, la Convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable la
responsabilit du fait des produits, la Convention de La Haye de 1978 sur la loi applicable aux
rgimes matrimoniaux, et la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations 35
contractuelles.
A lchelon mondial on est encore loin dune unification complte des rgles de droit international
priv par voie conventionnelle. En labsence dune Cour internationale suprme qui, en appel,
donne une interprtation uniforme des dispositions de ces conventions, une vritable unification
sera toujours illusoire. 40
La reconnaissance. Une approche limite. Lapproche de la reconnaissance des actes juridiques
trangers.
Cette approche a pour caractristique de se passer dune rgle de conflit. Il sagit de reconnatre et
de donner effet un acte juridique tranger qui a t constat par lautorit publique trangre
du lieu o il a t pass, ce qui le rend excutoire au lieu dorigine mme sil na pas donn lieu 45
une dcision de justice dans ce lieu. Ainsi, la validit et les effets de cet acte juridique ne sont pas
soumis la rgle de conflit applicable aux dcisions trangres du lieu o ils sont invoqus. Cette
approche dimension unilatrale, base sur les droits acquis, reconnait lefficacit dune situation
cristallise par un organe non juridictionnel laquelle la loi matrielle ou substantielle applicable
attache des effets dopposabilit. La rgle de conflit du for cde devant les droits acquis 50
ltranger. Cest surtout dans le domaine de la reconnaissance de ltat des personnes que cette

58
approche est utilise. Par exemple, la validit dun mariage entre homosexuels sera reconnue si ce
mariage est conforme aux conditions de fond et de forme du lieu de clbration. La reconnaissance
porte sur une situation configure par des rgles matrielles ou substantielles trangres qui ne
sont pas dsignes par la rgle de conflit du for. Il sagit de continuit transfrontire de situations 55
individuelles acquises selon lordre juridique tranger la source qui est prioritaire. Cette
approche na pas vocation universelle.

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