2014 VITOR BONINI TONIELLO Advogado militante desde 2003. Ps-graduado em Administrao de Empresas. Professor dos cursos de graduao e ps-graduao do grupo Anhanguera Educacional. Professor convidado nos cursos de ps-graduao da Uniararas. www.toniello.adv.br HENRIQUE CORREIA (Organizador da Coleo) Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Curso CERS (Complexo de ensino Renato Saraiva). Autor e Coordenador de diversos livros para concursos pblicos. www.henriquecorreia.com.br @profcorreia Para os concursos de Tcnico e Analista do TRT e do MPU INCLUI: Questes comentadas de concursos NOVIDADE: Edital esquematizado 19 Edital sistematizado (Para facilitar a pesquisa e otimizar seu estudo) f ITENS DO EDITAL f TPICO DO LIVRO f PGINAS 1. Conceito de Lei. Cap. I, Item 1.6.1 26-27 2. Vigncia e aplicao da Lei no tempo e no espao. Cap. I, Item 1.6.2 27-29 3. Integrao e interpretao da Lei. Cap. I, Item 2.3 31-33 4. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Cap. I, Item 2 30-34 5. Das pessoas naturais: Da personalidade e da capacidade. Cap. II, Item 2 46-58 6. Dos direitos da personalidade. Cap. II, Item 1.3 46 7. Das pessoas jurdicas: Disposies gerais Cap. II, Item 3 58-68 8. Do domiclio. Cap. II, Item 2.5.3 e Item 3.5 56 e 64 9. Das diferentes classes de bens: Dos bens consi- derados em si mesmos. Cap. III, Item 2.1 88-94 10. Dos bens mveis. Dos bens imveis. Cap. III, Item 2.1.2 88-90 11. Dos bens pblicos. Cap. III, Item 2.3 98-99 12. Dos fatos jurdicos: Requisitos de validade do fato jurdico. Cap. IV, Item 2.3.2 117-119 13. Do negcio jurdico. Cap. IV, Item 2 113-120 14. Dos atos jurdicos ilcitos. Cap. X, Item 4 313-315 15. Ato nulo e ato anulvel. Cap. IV, Item 4 137-140 16. Da prescrio e decadncia. Cap. V 157-168 17. Das provas. Cap. VI 181-190 18. Das modalidades das obrigaes. Cap. VII, Item 2 194-213 19. Das obrigaes de dar. Cap. VII, Item 2.2.1 195-200 20. Das obrigaes de fazer. Cap. VII, Item 2.2.2 200-202 21. Das obrigaes de no fazer. Cap. VII, Item 2.2.3 202-203 22. Do adimplemento e extino das obrigaes. Cap. VII, Item 3 213-234 23. Do pagamento. Cap. VII, Item 3.1 214-220 20 Vitor Toniello f ITENS DO EDITAL f TPICO DO LIVRO f PGINAS 24. Do Inadimplemento das Obrigaes. Cap. VII, Item 4 234-238 25. Dos contratos em geral. Cap. VIII 255-264 26. Das vrias espcies de contrato. Da compra e venda. Cap. IX, Item 1 265-276 27. Da doao. Cap. IX, Item 2 276-284 28. Da locao de coisas. Cap. IX, item 7 300-302 29. Do emprstimo. Cap. IX, Item 3 284-289 30. Da prestao de servio. Cap. IX, Item 4 289-292 31. Da empreitada. Cap. IX, Item 5 292-296 32. Do seguro (disposies gerais). Cap. IX, Item 6 296-300 33. Da responsabilidade civil. Cap. X 309-331 34. Da posse. Cap. XI, Item 3 344-361 35. Da propriedade. Cap. XI, Item 4 361-370 36. Da aquisio da propriedade imvel (aquisio pelo registro do ttulo). Cap. XI, Item 4.4 365-368 37. Da perda da propriedade. Cap. XI, Item 4.5 368-370 38. Dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia. Cap. XI, Item 5 370-395 39. Do penhor. Cap. XI, Item 5.1 378-383 40. Da hipoteca. Cap. XI, Item 5.2 384-393 41. Da anticrese. Cap. XI, Item 5.3 393-395 21 Apresentao da coleo Apresentao da coleo O objetivo da coleo a preparao direcionada para os concursos de Tcnico e Analista do TRT, TRE, TRF e Tribunais Superiores. Em todos os livros o candidato ir encontrar teoria especfca prevista nos editais, questes recentes comentadas e questes de concurso com gabarito fundamentado. A ideia da coleo surgiu em vir- tude das reivindicaes dos estudantes, que almejavam por obras direcionadas para os concursos de Tcnico e Analista dos Tribunais. As apostilas especfcas mostram- -se, na maioria das vezes, insufcientes para o preparo adequado dos candidatos diante do alto grau de exigncia das atuais provas, o que ocorre tambm com as obras clssicas do direito, por abordarem inmeras matrias diferentes ao concurso. Nessa coleo o candidato encontrar desde as cinco matrias bsicas exigidas em todos os concursos, como, portugus, raciocnio lgico ou matemtica, informtica, direito constitucional e administrativo, at as matrias especfcas de outras reas (arquivologia e Administrao Pblica) e todas as matrias dos diferentes ramos do direito. Portanto, com os livros da coleo o candidato conseguir uma preparao direcionada e completa para os concursos de Tcnico e Analista do TRT, TRE, TRF e Tribunais Superiores. O livro de Direito Civil para Tcnico e Analista direcionado para a preparao dos candidatos para o cargo de Analista do TRT e do TST e, tambm, pode ser usado por todos os interessados nos diversos institutos do direito civil. Alm da linguagem clara utilizada, os quadrinhos de resumo, esquemas e grfcos esto presentes em todos os livros da coleo, possibilitando ao leitor a memorizao mais rpida da matria. Temos certeza de que essa coleo ir ajud-lo a alcanar o to sonhado cargo pblico de Analista dos Tribunais. HENRIQUE CORREIA www.henriquecorreia.com.br henrique_constitucional@yahoo.com.br @profcorreia 23 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil CAPTULO I Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil Sumrio 1. Conceito e diviso do direito: 1.1. Conceito de direito; 1.2. Fontes jurdicas; 1.3. Direito positivo e direito natural; 1.4. Direito objetivo e direito subjetivo; 1.5. Direito pblico e direito privado; 1.6. A lei: 1.6.1. Conceito e principais caractersticas; 1.6.2. Vigncia da lei; 1.6.3. A obrigatoriedade das leis 2. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: 2.1. O contedo e a funo da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro; 2.2. A aplicao e interpretao das normas jurdicas; 2.3. A integrao das normas jurdicas: 2.3.1. A analogia; 2.3.2. O costume; 2.3.3. Os princpios gerais de direito; 2.3.4. A equidade; 2.4. Confito das leis no tempo 3. Direito civil: 3.1. Conceito; 3.2. O Cdigo Civil de 2002: 3.2.1. Estrutura e contedo; 3.2.2. Princpios bsicos; 3.2.3. Direito civil constitucional. 1. CONCEITO E DIVISO DO DIREITO 1.1. Conceito de direito Muitas discusses existem sobre o conceito de direito, de forma que, at os dias de hoje, no h um consenso sobre o tema. O que realmente importa no esquecer a ideia de que o homem um ser social, por natureza. H uma necessidade natural do homem se relacionar com o prximo, criando os mais diversos agrupamentos sociais. Foi assim desde os primrdios. O relacionamento social, a soma de foras e de energia sempre estiveram asso- ciados com a sobrevivncia e com a reproduo, de modo a garantir a perpetuao da espcie. Dessa forma, mesmo nos agrupamentos sociais mais simples e primitivos, sem- pre houve a necessidade de se criar um nmero de regras mnimas que pudessem garantir o convvio entre os homens. Assim ocorreu na famlia primitiva, nos grupos tribais e assim ocorre, atualmente, no estado moderno. O direito surge, ento, como um instrumento de satisfao da necessidade hu- mana, tendo como origem o convvio social. A esse conjunto de normas que disciplina, de maneira indistinta e coercitiva, o convvio social d-se o nome de direito, cuja fnalidade impor limites s aes humanas para viabilizar a vida em sociedade. A palavra direito originria do latim directum, que signifca o que reto. Essa origem deu palavra direito inmeras aplicaes na lngua portuguesa, podendo signifcar, por exemplo, norma, justia, ou aquilo que correto. 24 Vitor Toniello Assim, aps essas breves consideraes, podemos dizer, de forma bem simples, que o direito um conjunto de normas que regula a vida em sociedade. 1.2. Fontes jurdicas A palavra fonte usada metaforicamente para indicar o nascedouro, ou seja, aquilo que cria as normas jurdicas. A doutrina tradicional divide as fontes do direito em diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. As chamadas diretas ou imediatas so as que, por si s, so capazes de gerar normas jurdicas. So a lei e o costume, os quais abordaremos especifcamente adiante em tpicos prprios. As fontes indiretas ou mediatas so as que, apesar de no terem fora para criar normas jurdicas, auxiliam e infuenciam a criao das normas, tendo gran- de relevncia para a interpretao e aplicao do direito. So a doutrina e a jurisprudncia. A doutrina representa o direito cientfco, consubstanciado nos ensinamentos e refexes dos estudiosos do direito que visam dar sentido ao texto frio da lei. A doutrina tem importante papel no debate acerca da melhor interpretao da lei, bem como de sugerir modifcaes e aprimoramentos no direito positivo. A jurisprudncia representa o direito aplicado concretamente, de forma reite- rada, pelos tribunais, quando da soluo dos confitos. O Poder Judicirio, quando instado a dirimir confitos, sempre posiciona-se sobre a lide, distribuindo o direito. A jurisprudncia, ento, se forma com o tempo, quando os tribunais fxam um entendimento sobre o assunto e passam a decidir de forma uniforme para a mesma situao ftica. Nesse aspecto, evidente a importncia da doutrina e da jurisprudncia como fontes do direito, pois demonstram ao legislador como os estudiosos "pensam" o direito e como os tribunais aplicam o direito, expondo relevante orientao e infu- ncia no momento de elaborar as leis. Fontes Diretas Indiretas Lei Costume Doutrina Jurisprudncia 25 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil 1.3. Direito positivo e direito natural Direito positivo o "conjunto de princpios que pautam a vida social de deter- minado povo em determinada poca" 1 . No importa se esses princpios so escritos ou no, se possuem elaborao sistemtica ou jurisprudencial, pois o conceito de direito positivo est relacionado ao conceito de vigncia 2 . O direito natural, por sua vez, tem seu conceito ligado a um ideal de justia. A fonte do direito natural evoluiu conforme o tempo, encontrando fundamento ora na natureza, ora em Deus e ora na razo humana. Em outras palavras, o direito natural representa as "leis anteriores e inspirado- ras do direito positivo, as quais, mesmo no escritas, encontram-se na conscincia dos povos" 3 . Como possvel observar, no h qualquer antagonismo entre o direito positivo e o direito natural, pois este, como ideal de justia superior, serve de inspirao quele para que alcance a perfeio. 1.4. Direito objetivo e direito subjetivo Direito objetivo o conjunto de normas gerais, impostas pelo Estado, cuja ob- servncia os indivduos podem ser compelidos mediante coero. H, portanto, um conjunto de normas de observncia obrigatria, a que garante uma proteo jurdica, como, por exemplo o direito de propriedade. A existncia dessas normas fornece ao indivduo um campo de ao, no sentido de exigir que se cumpra a proteo conclamada. Assim, o indivduo violado em sua propriedade pode utilizar-se da proteo legal e exigir que cesse a agresso ao seu direito. A essa prerrogativa, ou direito de ao, damos o nome de direito subjetivo, que nada mais do que o poder que algum tem de, dentro do ordenamento jurdico, exigir de outrem um comportamento. importante observar que direito objetivo e subjetivo, na verdade, so faces de uma mesma realidade, que surgem dependendo do campo de viso que se admite. De fato, o direito objetivo revela o conjunto de normas gerais criadas para proteger o indivduo, enquanto o direito subjetivo indica a vontade ou interesse do indivduo de invocar tais normas para repelir uma ilegalidade. 1. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 22. 2. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 23. 3. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 23. 26 Vitor Toniello 1.5. Direito pblico e direito privado O direito ainda pode ser dividido em pblico e privado. O direito pblico o que regula as relaes em que o Estado parte, seja em relao a si mesmo (direito constitucional), seja em relao a outros Estados (direi- to internacional), ou, ainda, em relao com os particulares, quando revestido de soberania (direito administrativo e tributrio) 4 . O direito privado, por sua vez, o que regula as relaes entre particulares. Dessa forma, pertencem ao direito pblico interno: o direito constitucional, que regula a disciplina jurdica, poltica e econmica do Estado; o direito administrativo, que regula a atividade estatal na busca da consecuo dos fns sociais; o direito tributrio, que visa disciplinar a receita e a despesa do Estado, com a consequente imposio de tributos fundamentada no poder de imprio; o direito processual, que estabelece as regras pelas quais a Justia distribuda; e o direito penal, que defne crimes e penas, pelos quais o Estado mantm a ordem jurdica. Ao direito pblico externo pertence o direito internacional. O direito privado engloba o direito civil, que regula os direitos e deveres de todas as pessoas, disciplinando normas sobre a capacidade das pessoas, e sobre as relaes atinentes famlia, s obrigaes, s coisas e sucesso; o direito empresarial, que regulamenta as normas relativas atividade dos empresrios e das empresas; e o direito do trabalho, que regula as relaes entre empregados e empregadores, alm de normas relativas segurana e medicina do trabalho, bem como das organizaes sindicais. Cabe esclarecer que, atualmente, muitos doutrinadores tm defendido a ideia de publicizao do direito privado, sustentando que h interesse do Estado em interferir no direito privado, estabelecendo normas cogentes, como ocorre, por exemplo, nas normas de direito de famlia e de direito do trabalho. 1.6. A lei 1.6.1. Conceito e principais caractersticas O Direito Brasileiro derivado do Civil Law, de origem romano-germnica, cuja fonte principal a lei. Etimologicamente, a palavra lei deriva do verbo latino legere, que signifca ler. H inmeros conceitos de lei, trazidos pela doutrina ao longo do tempo. No entanto, o que mais importa so as caractersticas da lei, pois, sabendo-se as caractersticas, fca simples formular o conceito. 4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1, 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 31. 27 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil A primeira caracterstica deriva do prprio nome. Como dito, a palavra lei tem origem no verbo ler, de maneira que a lei, necessariamente, deve ser escrita, onde repousa uma das diferenas entre nosso sistema e o direito costumeiro. A lei deve ser geral, pois no se dirige a um caso particular, mas a um nmero indeterminado de pessoas, abrangendo todos os casos que se enquadrem em sua tipicidade. , ainda, imperativa, vez que impe um dever. Como ensina Carlos Roberto Gonalves, a "lei uma ordem, um comando", pois quando exige uma ao, cria uma imposio, e quando exige uma absteno, cria uma proibio 5 . Possui efeito permanente, haja vista que produzir efeitos at ser revogada ou perder efccia, disciplinando todos os casos aplicveis indefnidamente 6 . A lei deve emanar de um poder competente, pois, para valer contra todos, sua criao deve respeitar o processo legal de elaborao e ser originria do poder estatal competente para elabor-la, que, no direito brasileiro, , em regra, o Poder Legislativo. Emanando do poder competente, a lei ganha legitimidade para imperar. Por fm, a lei autorizante, pois sempre traz uma permisso ou uma proibio de conduta, ou como esclarece Flvio Tartuce, um autorizamento, na medida em que autoriza ou no autoriza determinada conduta 7 . Aps a anlise das caractersticas, utilizaremos o conceito de lei trazido por Silvio de Salvo Venosa, para quem a "lei uma regra geral de direito, abstrata e perma- nente, dotada de sano, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatrio e de forma escrita" 8 . 1.6.2. Vigncia da lei Segundo o insigne Carlos Roberto Gonalves, vigncia designa a existncia especfca da norma em determinada poca, podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos 9 . A lei passa por trs momentos fundamentais para que tenha validade: da elabo- rao; da promulgao e da publicao. Aps, h o perodo de vacncia, usualmente defnido na prpria norma, que o perodo compreendido entre a data da publicao e a data em que a lei entra em vigor. Nos termos do art. 1 da Lei de Introduo, "salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de ofcialmente publicada". 5. Direito Civil I. V. I. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 53. 6. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. I, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 37. 7. Direito Civil I. 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 7. 8. Direito Civil. Vol. I, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 37. 9. Direito Civil I. V. I. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 59. 28 Vitor Toniello Isso signifca que, caso a lei no especifque o perodo do vacncia, ela entrar em vigor quarenta e cinco dias depois de ofcialmente publicada, segundo a norma geral trazida pela Lei de Introduo. Elaborao Promulgao Publicao Vigncia Vacncia Em regra, de 45 dias (art. 1 Lei de Introduo) Quando a lei brasileira for admitida no exterior, o perodo de vacncia ser de trs meses, tendo em vista o quanto preconizado no art. 1, 1 da Lei de Introduo. Em caso de existir, durante o perodo de vacncia, nova publicao com o intuito de corrigir eventuais equvocos, o prazo da obrigatoriedade comear a correr da nova publicao, por fora do art. 1, 3 da Lei de Introduo. Cumpre esclarecer, no entanto, que o novo prazo aplicvel apenas para os textos republicados, isto , para a parte corrigida. Vimos que a lei tem carter permanente, ou seja, que se mantm em vigor at que seja revogada por outra lei. Isso o que consagra o art. 2 da Lei de Introduo, que traz o princpio da continuidade da lei. Dessa forma, revogar uma lei signifca retirar sua obrigatoriedade, deixando-a sem efccia. A ideia de revogao est associada cessao de existncia. Segundo a extenso, a revogao pode ser classifcada em: a) revogao total (ab-rogao), que ocorre quando a lei anterior totalmente suprimida, como se deu, por exemplo, com o Cdigo Civil de 1916, revogado totalmente pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 2.045); ou b) revogao parcial (derrogao), quando a revogao ocorre somente em parte da lei, permanecendo em vigor a parte inalterada, como tem acontecido, por exemplo, com o Cdigo de Processo Civil, que tem sido alvo de vrias modifcaes, sobretudo relacionadas com a execuo e com o processo judicial eletrnico. REVOGAO segundo a extenso Total: totalmente revogada Parcial: parcialmente revogada Quanto forma de sua execuo, a revogao pode ser classifcada em: a) expressa, quando a lei nova indica taxativamente que a lei anterior foi total ou 29 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil parcialmente revogada; ou b) tcita, quando no h declarao expressa, mas sim uma incompatibilidade entre a lei antiga e a lei nova, eis que ambas passam a dis- ciplinar mesma matria de forma diferente. Nesse caso, diz-se que a revogao indireta, prevalecendo a lei mais recente. Um exemplo de revogao tcita ocorreu com o art. 1.211-A do CPC, revogado tacitamente pelo art. 71 da Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso). REVOGAO quanto forma Expressa Tcita importante lembrar, por derradeiro, que a Lei de Introduo traz a proibio da repristinao como regra, que est consagrada no art. 2, 3. O efeito repristinatrio ocorre quando a lei revogada volta a viger com a revo- gao da lei revogadora. Como dito, tal efeito, em regra, no ocorre por vedao expressa do art. 2, 3 da Lei de Introduo. A repristinao, excepcionalmente, ocorre em duas hipteses: a) quando a lei revogadora for declarada inconstitucional; e b) quando houver previso expressa na lei. Exemplifcando, imagine que est em vigor a lei X. Depois, publicada a lei Y, revogando a lei X. Uma eventual nova lei Z, que revogar a lei Y, no restabelecer a vigncia da lei X. Esse o efeito repristinatrio vedado pelo art. 2, 3 da Lei de Introduo. A lei X somente voltar a viger se a lei Y for declarada inconstitucional, ou se a lei Z consignar, expressamente quando da revogao da lei Y, que a lei X ter sua vigncia restabelecida. Lei X em vigor Lei Y revoga a Lei X Lei Z revoga a Lei Y Lei X volta a vigorar? Resposta: No 1.6.3. A obrigatoriedade das leis Como visto, a lei tem observncia obrigatria, sendo descabida qualquer alegao de ignorncia ou desconhecimento da lei. 30 Vitor Toniello A lei representa a vontade do povo e, uma vez em vigor, torna-se obrigatria para todos. Nesse sentido, o art. 3 da Lei de Introduo consagra expressamente o princpio da obrigatoriedade, quando dispe Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. A previso expressa corolrio da segurana jurdica e visa garantir a efccia total do ordenamento jurdico. No obstante, o princpio da obrigatoriedade no afasta, em certos casos, o erro de direito, que pode ser invocado, atendido os requisitos legais, como causa de anulao de negcio jurdico. Sobre o erro, falaremos mais adiante quando tra- tarmos dos defeitos do negcio jurdico. 2. LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 2.1. O contedo e a funo da Lei de Introduo s Normas do Direito Bra- sileiro A Lei de Introduo ao Cdigo Civil uma legislao anexa ao Cdigo Civil de 1916. Entretanto, trata-se de uma legislao autnoma, ainda em vigor, destinada a servir de norte totalidade do ordenamento jurdico nacional. Como bem esclarece Carlos Roberto Gonalves, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil um conjunto de normas sobre normas. Ela traz disposies preliminares, que orientam o modo de aplicao e entendimento do direito, no tempo e no espao. Seus preceitos aplicam-se a todos os ramos do direito, exceto no que for tratado de forma diferente pelas legislaes especfcas. Por fora da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil teve o nome alterado para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, motivo pelo qual utilizaremos essa designao. 2.2. A aplicao e interpretao das normas jurdicas A norma jurdica abstrata e geral, abrangendo todos os casos que se enqua- drarem em sua tipicidade. No entanto, para verifcar qual a lei aplicvel ao caso concreto, o juiz deve interpret-la, extraindo o verdadeiro sentido da norma. De se destacar que todas as normas so passveis de interpretao, mesmo as normas claras e objetivas, pois para se afrmar que so claras necessrio um trabalho interpretativo. Dessa forma, possvel dizer que a interpretao ser mais simples ou complexa, conforme a norma for mais clara ou obscura. 31 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil Atualmente, as teorias de interpretao mais aceitas so a da interpretao objetiva e a da livre pesquisa do direito. Para a primeira, o intrprete deve buscar o sentido da norma, que ganha vida prpria aps sua promulgao. Para a segunda, a norma deve ser analisada segun- do os preceitos morais e sociais de cada poca. Isso, evidentemente, concede um poder criador ao juiz quando da interpretao da norma. A hermenutica a cincia de interpretao das leis. 2.3. A integrao das normas jurdicas A sociedade est em constante transformao. A complexidade das relaes sociais e o aprimoramento tecnolgico so verdadeiros catalisadores da evoluo humana. Dessa forma, as transformaes sociais ocorrem numa velocidade muito maior do que as alteraes legislativas, de maneira que o legislador no consegue prever todos os acontecimentos e fatos sociais, sobretudo os futuros. A lei, nesse contexto, pode apresentar lacunas, eis que, em algum momento, pode no trazer a disciplina jurdica para determinado fato social. Ainda que haja a citada lacuna, o juiz no pode se eximir de sentenciar e distri- buir a justia, sob a alegao de que no existe lei aplicvel lide instaurada. Isso o que dispe expressamente o art. 126 do CPC. Quando isso ocorrer, o juiz dever buscar a integrao das normas jurdicas, utilizando-se da analogia, do costume e dos princpios gerais de direito. Esse o preceito contido no art. 4 da Lei de Introduo. Observe que a lei pode apresentar lacunas, mas o direito, como um sistema amplo e complexo, apresenta formas de suprir eventuais omisses, havendo indi- cao expressa do legislador orientando o juiz a como proceder em caso de lacuna. Passaremos a analisar os mecanismos de integrao. 2.3.1. A analogia Inicialmente, cabe esclarecer que h uma hierarquia entre os mecanismos de integrao previstos no art. 4 da Lei de Introduo, de maneira que a analogia deve ser empregada em primeiro lugar. A analogia deve ser utilizada quando no h uma lei que discipline o fato em anlise. Nesse caso, o julgador deve solucionar a questo aplicando uma lei que discipline um caso semelhante. O ilustre Flvio Tartuce exemplifca utilizando o art. 499 do CC, que possibilita a compra e venda de bens entre cnjuges quanto aos bens excludos da comunho. Nesse caso, a compra e venda tambm possvel quanto aos companheiros. Observe 32 Vitor Toniello que, no obstante a lei faa a previso apenas entre pessoas casadas, eis que se referem a cnjuges, a analogia permite utilizar a mesma norma para as pessoas que vivem em unio estvel 10 . A doutrina dominante tem dividido a analogia em duas categorias: a) a analogia legal, como a citada no exemplo acima, que ocorre quando o julgador busca apenas uma norma que se aplique a casos semelhantes; b) a analogia jurdica, que ocorre quando o julgador busca um complexo de normas prximas, que possam ser capazes de revelar um pensamento aplicvel ao caso particular. Vale lembrar, porque oportuno, que a analogia no tem utilizao indiscriminada. Sua aplicao vedada no direito penal, salvo para benefciar o ru, e no direito tributrio, eis que ambos os ramos so pautados pelo princpio da legalidade estrita, como forma de garantir a segurana jurdica. 2.3.2. O costume J vimos que o costume fonte do direito. No entanto, tendo em vista que nosso sistema originrio do Civil Law, cuja fonte por excelncia a lei, o costume deve ser aplicado de forma supletiva. Por tal razo, verifca-se uma hierarquia entre os mecanismos de integrao a ponto de utilizar-se da analogia em primeiro lugar. Porque aplicar a analogia , na verdade, aplicar a lei. Pois bem. Diferentemente da lei, que tem origem certa, eis que surge mediante processo legislativo, o costume tem origem imprevista, haja vista que surge atravs de uma conduta reiterada. A melhor doutrina identifca dois elementos essenciais do costume: a) o com- portamento reiterado, tambm chamado de elemento externo; e b) a conscincia de que tal comportamento obrigatrio, identifcado como elemento interno. Diante disso, o ilustre Flvio Tartuce o defne como "sendo as prticas e usos reiterados com contedo lcito e relevncia jurdica" 11 . Os costumes podem ser classifcados da seguinte forma: a) Costumes segundo a lei: quando a lei expressamente se refere aos costumes, dando a eles carter legal, como ocorre, por exemplo, no art. 1297, 1 do Cdigo Civil. b) Costumes na ausncia da lei: quando destinados a suprir lacunas ou omisses da lei. tratado no art. 4 da Lei de Introduo, que orienta o julgador a como proceder para corrigir eventual lacuna. Os autores mencionam a aplicao 10. Manual de Direito Civil. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 14/15. 11. Direito Civil. Vol I., 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 27. 33 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil do costume integrativo a emisso de cheque pr-datado, afastando a ordem de pagamento vista do ttulo. c) Costumes contra a lei: quando os costumes so contrrios lei. A doutrina tradicional no admite a aplicao do costume contra a lei, pois esta somente pode ser revogada por outra lei. No, h nesse caso, tambm, integrao. 2.3.3. Os princpios gerais de direito No sendo possvel suprir a lacuna da lei atravs da analogia e do costume, o julgador dever utilizar-se dos princpios gerais de direito, que representam regras que encontram fundamento na conscincia popular e so universalmente aceitas. Muitos dos princpios gerais de direito acabam sendo incorporados pelo direi- to positivo, como, por exemplo, o princpio de que "ningum pode lesar outrem", consagrado no art. 186 do Cdigo Civil e o princpio que veda o enriquecimento sem causa, estampado no art. 876 do mesmo diploma. Percebe-se, dessa forma, que os princpios possuem uma amplitude muito maior, estando, muitas vezes, implcitos no ordenamento jurdico. 2.3.4. A equidade Tradicionalmente, a equidade conhecida como a aplicao do bom senso ou a justia no caso concreto. Cabe esclarecer, no entanto, que o emprego da equidade no constitui meca- nismo de integrao do direito, sendo um simples recurso auxiliar e acessrio na aplicao da lei. Assim o , tendo em vista o quanto preconizado pelo art. 127 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece, expressamente, que o "juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei". Como exemplo, podemos citar o art. 1.740, II do Cdigo Civil, que permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, "como houver por bem", quando o menor tutelado haja mister correo 12 . Tal entendimento corroborado pelo E. STJ, que abordou o tema no RSTJ 83/168. 2.4. Confito das leis no tempo A revogao de uma lei por outra pode ter infuncia signifcativa nas relaes jurdicas estabelecidas sob o manto da lei revogada. Resta saber, ento, se a lei nova retroagir para abraar as relaes estabelecidas antes de sua vigncia. Nosso ordenamento jurdico adotou como regra o princpio da irretroatividade da lei, consagrado no art. 5, XXXVI da CF/88. A adoo desse princpio visa garantir 12. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1, 3 ed. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 77. 34 Vitor Toniello a segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico, como forma de preservar as situaes consolidadas. Por tal razo que, em regra, aplica-se a lei nova a situaes pendentes, futuras e a situaes pretritas, desde que, neste ltimo caso, no haja ofensa ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. importante esclarecer, contudo, que o princpio da irretroatividade no absoluto, uma vez que, como explica Carlos Roberto Gonalves, razes de poltica legislativa, motivadas pelo interesse social, o progresso ou a equidade, podem justifcar a retroatividade da lei, fazendo com que atinja fatos ocorridos antes de sua vigncia 13 . Para a soluo dos confitos da lei no tempo, h, ainda, o critrio das disposies transitrias, que a criao de um regramento temporrio, previsto na prpria norma, com o objetivo de evitar e solucionar confitos que podero surgir quando confrontada a lei nova e a lei antiga. Em outras palavras, o prprio legislador, quando da lei nova, estabelece uma srie de orientaes que disciplinaro provisoriamente a matria, essencialmente quanto aos fatos ocorridos nesse perodo. 3. DIREITO CIVIL 3.1. Conceito O direito civil o direito comum do cidado, que objetiva disciplinar as rela- es particulares, inerentes ao cotidiano, ou como explica Maria Helena Diniz " o direito comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem quaisquer referncias s condies sociais e culturais". 3.2. O Cdigo Civil de 2002 3.2.1. Estrutura e contedo O Cdigo Civil composto por duas partes: a) A primeira chamada de parte geral, que contm normas relativas s pes- soas, aos bens, aos fatos, atos e negcios jurdicos, bem como matria que disciplina as nulidades, prescrio e decadncia. b) A segunda a parte especial, que pode ser assim subdividida: b.1) Direito das obrigaes, que regula o direito obrigacional, com vistas aos contratos e atos ilcitos; b.2) Direito de empresa, que traa a disciplina jurdica do empresrio, da sociedade, o estabelecimento e temas afns; 13. Direito Civil, v. 1, 3 Ed., 2011, p. 83. 35 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil b.3) Direito das coisas, que rege, essencialmente, a posse, a propriedade e o direito real de garantia sobre coisas alheias; b.4) Direito de famlia, que traz normas relativas ao casamento, unio estvel, s relaes entre cnjuges e conviventes, s de parentesco, bem como proteo de menores e incapazes; b.5) Direito das sucesses, que regula a transferncia de bens em razo de herana, abordando, ainda, o inventrio e partilha. H, ainda, um livro complementar que aborda as disposies fnais e transitrias. 3.2.2. Princpios bsicos O Cdigo Civil de 2002 consagra como princpios fundamentais os da eticidade, socialidade e operabilidade. O princpio da eticidade reconhece a importncia dos valores ticos no direito privado. No h, como havia no Cdigo de 1916, a necessidade de efetuar o enquadra- mento especfco entre fato e norma. No atual diploma, os juzes passam a ter maior discricionariedade na interpretao. A boa-f objetiva e a funo social passam a ser os alicerces das relaes con- tratuais, como forma de manter o equilbrio. O princpio da sociabilidade, por sua vez, no deixa dvidas sobre a evidente prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, ou, como esclarece Flvio Tartuce, "valorizando a palavra ns, em detrimento da palavra eu" 14 . Dessa forma, a propriedade, a posse, a empresa, a famlia e os contratos passam a ser vistos no mais como elementos que dizem respeito apenas s pessoas neles envolvidas, mas sim toda a sociedade. O princpio da operabilidade, por derradeiro, preconiza que o direito visto como elemento de pacifcao social e distribuio da justia. Em outras palavras, a aplicao do direito traz equilbrio social. Com isso, afastam-se formalidades e exigncias incuas, como forma de garantir a efetivao do direito. PRINCPIOS Eticidade: presena de valores ticos no direito privado Socialidade: prevalncia de valores coletivos sobre os individuais Operabilidade: afasta o tecnismo jurdico em prol da simplicidade 14. Direito Civil I. Vol. 1, 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 81. 36 Vitor Toniello 3.2.3. Direito civil constitucional H um forte movimento da doutrina moderna em interpretar o Direito Civil luz dos princpios consagrados pela Constituio Federal. Dessa forma, os interesses individuais, regidos pelo Cdigo Civil, devem estar em sintonia com os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, todos consolidados pela Carta Magna. importante observar que a Constituio optou por abordar diversos temas nsitos ao direito privado, como, por exemplo, a famlia e a propriedade. Por tal razo que se diz que h uma constitucionalizao de temas. Como dito, muitos doutrinadores tm defendido a publicizao do direito priva- do, tendo em vista, tambm, o princpio da sociabilidade trazido pelo Cdigo Civil. A essa nova perspectiva de interpretar o Cdigo Civil sob a tica da Constituio Federal tem-se dado o nome de direito civil constitucional, que proclama uma anlise unitria e sistemtica do ordenamento. 37 Questes Captulo I QUESTES Captulo I 01. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 6 / 2012 / FCC) Nos Estados estrangei- ros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia, depois de ofcialmente publicada, em a) quarenta e cinco dias. b) trs meses. c) noventa dias. d) um ms. e) trinta dias. COMENTRIOS Alternativa b correta (responde todas as demais alternativas): de acordo com o art. 1, 1 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a obriga- toriedade da lei brasileira, nos Estados estrangeiros, se inicia trs meses depois de ofcialmente publicada. O candidato deve ter cuidado para no confundir trs meses com noventa dias. Tambm deve se atentar para no confundir com o prazo para entrada em vigor da norma no pas, que de quarenta e cinco dias (art. 1, caput da LINDB). 02. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 21 / 2010 / CESPE) Com base na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, julgue os itens que se seguem. ( ) Quando determinada lei, antes mesmo de entrar em vigor, tem seu texto corri- gido, por meio de nova publicao ofcial, considera-se que o prazo de vacatio legis comear a correr a partir da primeira publicao. COMENTRIOS Item errado: em conformidade com o art. 1, 3 da LINDB, se, antes de uma lei entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto para correo, o prazo de vacatio legis comear a correr da nova publicao. ( ) Diante de uma omisso legislativa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, a equidade e os princpios gerais de direito, no entanto, ante a lacuna de lei, dada ao magistrado a faculdade de se eximir do julgamento da lide. 38 Vitor Toniello COMENTRIOS Item errado: o item tem dois erros. O primeiro que, diante da omisso da lei, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4 da LINDB). No deve decidir de acordo com a equidade. O segundo erro que, ante a lacuna da lei, o juiz no tem a faculdade de se eximir do julgamento da lide (art. 126 do CPC). 03. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 23 / 2011 / FCC) Joo ajuizou ao de cobrana contra Jos, com base em lei vigente na poca do negcio jurdico que gerou a cor respondente obrigao, e obteve ganho de causa. A sen tena transitou em julgado no dia 18 de maio de 2008. No dia 18 de abril de 2010, foi publicada outra lei, que expres samente revogou a lei vigente na poca do ne- gcio jur dico que gerou a obrigao. Nesse caso, a) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque violaria o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. b) a lei nova ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque no ocorreu a coisa julgada, nem o ato jurdico perfeito. c) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque, embo- ra no caracterizado o ato jurdico perfeito, ocorreu a coisa julgada. d) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque, embo- ra no tenha ocorrido a coisa julgada, fcou caracterizado o ato jurdico perfeito. e) a lei nova ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque a lei nova foi publicada antes do pra zo de dois anos da data do trnsito em julgado da sentena que decidiu a relao jurdica. COMENTRIOS Alternativa a correta (responde todas as demais alternativas): a nova lei em vigor tem efeito imediato e geral, devendo sempre respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (arts. 6, caput da LINDB e 5, XXXVI da CF). O ato jurdico perfeito o que j se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6, 1 da LINDB). O direito adquirido o que se incorporou defnitiva- mente ao patrimnio e personalidade de seu titular (art. 6, 2 da LINDB). E a coisa julgada a deciso judiciria de que j no caiba mais recurso (art. 6, 3 da LINDB). Na hiptese da questo, a obrigao foi gerada com base em lei vigente na poca do negcio jurdico, isto , h ato jurdico perfeito. E a sentena transitou em julgado antes da vigncia da nova lei, quer dizer, operou-se a coisa julgada. Assim sendo, a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, em respeito ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. 04. (Tcnico Judicirio rea Administrativa TRT 20 / 2011 / FCC) De acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (Decreto-Lei n o 4.657, de 04/09/1942 e modifcaes posteriores):