UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN

AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA: DERECHO

INTEGRANTES:
TERRAZAS CHAMBI, SAMIR
HERRERA , RAY ARIEL
CURSO:
DERECHO MUNICIPAL
PROFESOR:
DR. JORGE SUMARI BUENDIA
TEMA:
TRABAJO GRUPAL
SEXTO AO
AREQUIPA 2014






PRINCIPIOS

PRINCIPIO DE COMPETENCIA:
I. Introduccin.
Desde la vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1993 se ha despertado en el Per un
especial inters, aun cuando todava no suficiente, por el estudio del derecho procesal.
Este especial inters supuso, inicialmente, una importante labor de formacin de base,
posteriormente discurri hacia un estudio de los derechos procesales constitucionales
hasta finalmente llegar al estudio de los problemas del derecho procesal contemporneo.
Por su puesto, en todo este periodo no faltan, qu duda cabe, los estudios exegticos del
Cdigo.
Sin embargo, muchos de los temas clsicos, s aquellos recurrentes, aquellos que ya casi
se dan por sabidos, respecto de los que todos creen con acierto o no- que ya est todo
dicho, han sido olvidados. ste no es sino slo un intento por retomar uno de esos temas,
revisarlo, estudiarlo y escribir sobre l.

II. La potestad jurisdiccional:

La potestad jurisdiccional es aquella funcin atribuida constitucionalmente a algunos
rganos del Estado por medio de la cual se busca la actuacin del derecho objetivo al
caso concreto a fin de lograr la efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los
particulares, la sancin de determinadas conductas antisociales y la efectividad del
principio de jerarqua normativa por medio de decisiones definitivas y que son
ejecutables; logrando con todo ello mantener la paz social en justicia.
De esta manera, la potestad jurisdiccional viene explicada desde el derecho procesal civil
como una funcin del Estado que acta a solicitud de los ciudadanos cuando aquella
tutela jurdica prevista de manera general y abstracta por el derecho objetivo no ha sido
actuada espontneamente por los sujetos a quienes estn dirigidas las normas jurdicas,
procurando con ello la proteccin de las situaciones jurdicas de los particulares en
aquellos casos en los que se haya producido esa crisis de cooperacin.

III. Potestad jurisdiccional y competencia:
La potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos rganos a los cuales la Constitucin les
confiere dicha potestad; sin embargo, ello no quiere decir que pueda ser ejercida en
cualquier mbito.

En efecto, si bien un Juez por el solo hecho de serlo ejerce funcin jurisdiccional, con
todas las atribuciones que ella supone, su ejercicio se encuentra limitado legalmente en
funcin a determinados criterios. De esta forma, la Constitucin atribuye la jurisdiccin,
pero es la ley la que establece dentro de qu mbitos es vlido el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. La competencia, precisamente, tiene que ver con esos mbitos en los que
resulta vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Lo expuesto hasta el momento nos lleva a tener que precisar lo siguiente:
No es posible ni correcto identificar jurisdiccin con competencia. La nocin de
jurisdiccin como ya ha sido reiteradamente dicho hasta aqu se refiere a una potestad
estatal, mientras que la nocin de competencia tiene que ver con los mbitos dentro de
los cuales el ejercicio de dicha facultad es vlido. De esta forma, no es lo mismo decir
que un juez no tiene jurisdiccin y que un juez no tiene competencia, porque lo primero
sera una contradiccin en s misma pues si un juez no tiene jurisdiccin no es en realidad
un juez. No tener jurisdiccin supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal)
alguna, mientras que no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal
vlida. Por ello, por ejemplo, una sentencia dictada por quien no ejerce funcin
jurisdiccional entra dentro de la categora de un acto inexistente, mientras que una
sentencia dictada por un juez incompetente entra dentro de la categora de un acto nulo.

Ahora bien, claro est que, en la medida que la competencia indica los mbitos dentro de
los cuales es vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la jurisdiccin se convierte en
un presupuesto de la competencia, pues antes de entrar a analizar la competencia se
hace preciso determinar si existe o no jurisdiccin. Por ello, Calamandrei afirma que: La
cuestin de competencia surge, pues, lgicamente, como un posterius de la cuestin
de jurisdiccin. La jurisdiccin precisa quines tienen, en general, esa potestad
constitucionalmente atribuida, mientras que la competencia precisa quin dentro de
aquellos que tienen la funcin constitucionalmente atribuida puede, segn la ley, conocer
vlidamente una causa en particular.
No es correcto afirmar que la competencia es una parte o porcin de la jurisdiccin. La
labor que realiza la ley al momento de asignar competencia no supone seccionar una
potestad compuesta por una serie de caracteres, pues sin uno de ellos aquello no sera
potestad jurisdiccional. De esta forma, un juez ejerce a plenitud la potestad jurisdiccional,
con todos los atributos que ella supone; sin embargo, esa potestad jurisdiccional que,
reiteramos, la tiene a plenitud, no puede ser ejercida vlidamente sino en determinados
mbitos que la ley seala sobre la base de determinados criterios que sern estudiados
ms adelante.

IV. Nocin de competencia:

Las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qu juez, entre los muchos
que existen, le debe ser propuesta una litis. Por ello, la necesidad del instituto de la
competencia puede ser expresada en las siguientes palabras: Si fuera factible pensar,
aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad de que existiera un solo juez, no
se dara el problema a exponer ahora, puesto que jurisdiccin y competencia se
identificaran. Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los
mbitos dentro de los cuales puede ser ejercida vlidamente, por esos varios jueces, la
funcin jurisdiccional.
Por ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer
vlidamente la funcin jurisdiccional. De esta forma, la competencia es un presupuesto de
validez de la relacin jurdica procesal. Como lgica consecuencia de lo anterior, todo
acto realizado por un juez incompetente ser nulo.

V. Fundamento constitucional de la competencia:

Las reglas que rigen la competencia actan la garanta constitucional del Juez natural ,
entendida sta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurdica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente
predeterminado por ley ; derecho que, adems, integra el contenido del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminacin legal que forma parte del contenido de
la garanta al Juez natural se expresa y acta a travs de la competencia.

En efecto, el solo reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como
derecho fundamental y la trascendencia del mismo en el funcionamiento de un sistema
democrtico hace preciso el establecimiento legal del Juez ante quien dicho derecho sea
ejercido. De esta forma, la tutela pretendida por el actor frente al demandado ha de ser
concedida por los jueces y tribunales y, tambin ante stos, han de tener las partes su
oportunidad de defensa.
Por ello, se requiere una precisa regulacin legal de la competencia; pues solamente si
est fijado antes de cada procedimiento con base en regulaciones abstractas, qu
tribunal y qu juez es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias.
Un firme rgimen de competencia crea seguridad jurdica. El demandante sabe, a qu
juzgado se puede o debe dirigir con su demanda. El demandado en todo caso se puede
preparar, en qu lugar eventualmente debe contar con demandas.

VI. Caracteres de la competencia:

Las caractersticas de la competencia son las siguientes:

VI.1. Es de orden pblico:
La competencia es un instituto de orden pblico en la medida que los criterios para
asignarla se sustentan en razones de inters general. Nosotros consideramos que la
competencia es de orden pblico por dos razones adicionales: supone el desarrollo o
actuacin de un derecho fundamental (juez natural), y, sus reglas determinan el mbito
dentro del cual se ejerce una potestad asignada constitucionalmente a un rgano del
Estado.

VI.2. Legalidad:
Las reglas de la competencia se fijan y determinan por ley. Esto no es sino una expresin
ms del derecho al Juez natural, pues, como ha sido expresado anteriormente, uno de los
elementos que conforman el contenido de este derecho fundamental es que el Juez que
conozca un caso debe ser el predeterminado por la ley, con el fin de asegurar su plena
independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Este principio se encuentra
establecido en el artculo 6 del Cdigo Procesal Civil.
La legalidad tiene, sin embargo, una excepcin: la competencia por razn del turno, en la
medida que dicho criterio tiene que ver con la distribucin interna del trabajo de los
tribunales, razn por la cual deber ser el propio Poder Judicial el que establezca este
tipo de competencia .

VI.3. Improrrogabilidad:
Como hemos expresado anteriormente, la competencia es de orden pblico; ello trae
como consecuencia el hecho que las normas que la determinan sean imperativas. Siendo
ello as, las reglas que establecen y modifican la competencia se encuentran sustradas
de la voluntad de las partes debindose estas atenerse a la competencia previamente
determinada en la ley.
La improrrogabilidad rige para todos los criterios de determinacin de la competencia,
salvo para el criterio territorial. En efecto, el principio conforme al cual las partes no
pueden modificar las reglas de competencia establecidas por la ley no se aplica en el
caso de la competencia territorial, pues las partes s pueden modificar las reglas de
competencia territorial prevista por la ley, salvo algunas reglas de competencia territorial
que, por disposicin de la propia ley, no pueden ser modificadas. Es decir, si bien es
cierto que, por regla general, la competencia no es prorrogable, en materia territorio s lo
es, salvo en aquellos casos en los que la ley disponga expresamente que la competencia
territorial no sea prorrogable.
En materia territorial, la prrroga de la competencia puede ser expresa o tcita. Sin
perjuicio de lo que ms adelante expondremos, es importante sealar que la prrroga
expresa es el acuerdo manifiesto de las partes a travs del cual deciden someterse a un
Juez distinto al previsto legalmente. Por su parte, la prrroga tcita se produce, para el
demandante, cuando ste decide proponer su demanda ante un Juez distinto al previsto
en la ley; mientras que, para el demandado, cuando comparece al proceso sin hacer
reserva de ello o cuando deja transcurrir el plazo que tena para cuestionar la
competencia, sin hacerlo.

VI.4. Indelegabilidad:
Esta caracterstica de la competencia es tambin una manifestacin del carcter de orden
pblico que tiene el instituto de la competencia. En efecto, en la medida que la
competencia es de orden pblico, tiene que ser ejercida por el rgano al cual se le
atribuye, no pudiendo ser delegada por su titular a otro distinto. Este principio ha sido
expresamente recogido en nuestro Cdigo Procesal Civil.
Ahora bien, ello no quita que, en algunos casos, un juez pueda comisionar la realizacin
de algunos actos procesales a otro. Este fenmeno se conoce como el instituto de la
comisin y no supone una delegacin de competencia, sino slo el encargo que recibe un
juez de otro para realizar algunos actos procesales que, por razones fundamentalmente
de orden prctico, el juez que comisiona no puede realizar. La comisin no es por ello
una obligacin del Juez, sino una facultad y as ha sido expresamente regulado en
nuestro Cdigo Procesal Civil.
As por ejemplo, una diligencia a realizarse en una localidad distinta en la que se
encuentra el Juez que conoce el proceso puede ser comisionada a otro Juez debido a
que si el primero se traslada al lugar donde debe realizarse la diligencia desatender sus
deberes en los dems procesos. Debe tenerse en cuenta que la razn de la comisin no
radica en el hecho que el Juez que conoce el proceso no es competente para realizar
actos procesales derivados del proceso que conoce (y respecto del cual s es
competente) en otro distrito judicial, sino en una cuestin meramente prctica. Por ello, el
instituto de la comisin no tiene que ver en realidad con un problema de competencia,
sino con la colaboracin y facilitacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Otro ejemplo de comisin es la notificacin por exhorto. De esta manera, cuando un juez
remite un exhorto para que otro juez sea el que notifique, lo hace no porque no sea
competente para notificar en otro distrito judicial, sino porque al no tener los instrumentos
para hacerlo, solicita a otro juez de igual grado que lo diligencie; sirviendo ello, repetimos,
como un mero instituto de colaboracin judicial. Por ello, es vlida la notificacin
realizada, obviando el trmite de la comisin, por el Juez competente que conoce del
proceso a quien domicilia en un distrito judicial distinto a aquel en el que tiene
competencia el mencionado Juez, ms an si dicho acto ha cumplido su finalidad.
En materia probatoria la comisin debe ser excepcional, ello atendiendo al principio de
inmediacin procesal. As, sobre la base de la equivocada percepcin que se tiene
respecto a la comisin, muchos jueces creen que si ellos realizan una inspeccin judicial
en un lugar donde no son competentes, dicha diligencia sera invlida, debindolo hacer
el Juez competente en ese lugar. Nada ms absurdo, pues si ello fuera as se perdera la
finalidad que se desea alcanzar con una prueba tan importante como la inspeccin
judicial. Por ello, la inspeccin judicial debe ser realizada por el Juez que conoce el
proceso, salvo que sea sumamente difcil o peligroso hacerlo.

VI.5. Inmodificabilidad o perpetuatio iurisdictionis:

VI.5.1. Nocin y momento de determinacin de la competencia:

Esta es otra de las caractersticas de la competencia estrechamente vinculada al derecho
al Juez natural. En este caso tiene que ver con la predeterminacin del Juez que debe
conocer el proceso. Segn esta caracterstica, una vez que la competencia ha sido
determinada, ella no puede variar en el transcurso del proceso, aun cuando varen las
circunstancias de hecho o de derecho que sirvieron para determinarla. La razn de ello es
evitar cualquier tipo de injerencia en los procesos a travs de intencionados cambios de
jueces que se pudieran producir, lo que pondra en riesgo las garantas de imparcialidad e
independencia de los jueces.
Para poder comprender esta caracterstica se hace necesario, entonces, establecer en
qu momento se determina la competencia. Son dos bsicamente las soluciones que
propone la doctrina para establecer cul es el momento para la determinacin de la
competencia: (i) la determinacin del Juez se hace en funcin de las normas sobre
competencia que estuvieron vigentes al momento de la realizacin de los hechos que se
han de juzgar y (ii) la determinacin del Juez se hace en funcin de las normas sobre
competencia vigentes al momento de la interposicin de la demanda.
La primera de las soluciones es una opcin de inequvoco sabor penalista
fundamentalmente porque se establece un paralelismo con la irretroactividad de las
normas penales materiales respecto de la comisin del delito. Adems de ello, esta
solucin supone una confusin entre el objeto de regulacin de las normas procesales y
el de las normas materiales.

La segunda de las soluciones citadas fija el momento de la determinacin de la
competencia atendiendo al momento del inicio del proceso. Lo trascendente para esta
opcin no es qu norma sobre competencia estuvo vigente al momento de la realizacin
de los hechos a juzgar (lo que, por lo dems, resultara muchas veces difcil, en especial,
en aquellos casos en los que exista acumulacin objetiva sucesiva), sino que lo
trascendente es determinar qu normas sobre competencia estuvieron vigentes al
momento del inicio del proceso. Con esta solucin se pone en evidencia, adems, el
diferente objeto de regulacin de la norma de derecho material y de la norma de derecho
procesal. Esta es la solucin adoptada por nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 8.

Si decimos que el Cdigo Procesal Civil ha adoptado el criterio segn el cual la
competencia se determina en funcin de las circunstancias de hecho o de derecho
existentes al momento de presentar la demanda, resulta claro que, una vez ocurrido esto,
la competencia no puede ser modificada, pues eso es lo que reza el artculo 8 del Cdigo
Procesal Civil. Sin embargo, el artculo 438 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil establece
que uno de los efectos del emplazamiento es que la competencia inicial no podr
modificarse aunque varen las circunstancias que la determinaron. La pregunta que nos
hacemos entonces es: Qu competencia no puede variarse aquella que exista al
momento de la interposicin de la demanda o aquella que exista al momento del
emplazamiento? Cmo compatibilizar lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Procesal
Civil con lo establecido por el inciso 1 del artculo 438 del mismo Cdigo?
La cuestin que proponemos es importante en aquellos casos de sucesin de normas en
el tiempo porque puede ocurrir que una vez presentada la demanda y antes de producido
el emplazamiento se modifique la norma que establece la competencia; siendo ello as, si
se interpreta que el artculo 438 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil establece que slo
despus de producido el emplazamiento la competencia no puede modificarse, ello quiere
decir entonces que la nueva norma podra ser aplicada al proceso en trmite, varindose
con ello la competencia establecida al momento de la interposicin de la demanda. A
nuestro entender la competencia que no puede ser modificada es la fijada al momento de
la interposicin de la demanda, pues ese es el principio recogido expresamente en el
artculo 8 del Cdigo Procesal Civil y que garantiza de mejor manera los fines que se
desean alcanzar con el derecho al Juez natural: la predeterminacin legal y, con ella, la
independencia e imparcialidad de los jueces.
Si ello es as cmo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 438 de nuestro
Cdigo? Creemos que, desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la
garanta del juez natural) existen dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva
del legislador y otra desde la perspectiva del demandante: dicha norma es una ratificacin
de lo establecido en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, al disponerse que la
competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposicin de la
demanda) no podr ser modificada por el legislador, ni antes ni despus de producido el
emplazamiento; y, por el solo emplazamiento la demanda en general, y como tal la
competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones
a las que se llega, adems, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que
dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello
quiere decir que el Juez tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir,
antes de la interposicin de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra
predeterminado. Esta interpretacin, entonces, es una interpretacin que resulta
conforme a la Constitucin, al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (entendiendo al
Juez natural como manifestacin de ella) y mantiene inalterable el principio contenido en
el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil.
Una vez dejado establecido que la competencia fijada al momento de la interposicin de
la demanda no puede ser modificada, debemos preguntarnos ahora cmo se relaciona la
inmodificabilidad de la competencia con la aplicacin de la norma procesal en el tiempo.

VI.5.2. Perpetuatio iurisdictionis y aplicacin de la ley procesal en el tiempo:

Sabido es que el principio que rige la aplicacin de las normas procesales en el tiempo es
el principio de aplicacin inmediata de la norma, de forma tal que la nueva ley se aplica,
incluso, a los procesos en trmite. Si el principio de aplicacin de las normas procesales
supone la aplicacin inmediata de la norma al proceso en trmite ello querra decir que si
la nueva norma es una que regula competencia, sta debera aplicarse al proceso ya en
trmite, con lo cual sera posible la modificacin de la competencia. Si ello es as, se
dejara de lado la inmodificabilidad de la competencia. De ser ello as se producira un
conflicto entre el principio de aplicacin inmediata de las normas procesales y el de la
inmodificabilidad de la competencia, conflicto que es resuelto dando primaca a la
perpetuatio iurisdictionis. De esta forma, podemos decir que, si bien las normas
procesales se aplican de manera inmediata, incluso a los procesos en trmite, ello es as,
salvo que la nueva norma sea una que modifica la competencia, pues en estos casos,
prima el principio de inmodificabilidad de la competencia, rigindose la competencia por la
norma anterior, es decir, por aquella que estuvo vigente al momento de la interposicin de
la demanda. Esta es la solucin por la que ha optado nuestro Cdigo Procesal Civil.






VII. Criterios o factores para la determinacin de la competencia:

Hemos venido diciendo que la competencia es la aptitud que tiene un juez para ejercer
vlidamente la funcin jurisdiccional. Esa aptitud est dada en funcin de determinados
criterios conforme a los cuales se asigna competencia. Hay varias clasificaciones y
denominaciones usadas en doctrina para distinguir estos criterios, nosotros hemos
optado por una muy uniforme y que pretende simplificar la explicacin de los mismos.
Esos criterios son: materia, cuanta, grado, territorio y turno.

VII.1. Competencia por razn de la materia:
Para Carnelutti, la competencia por razn de la materia tiene que ver con el modo de ser
del litigio. Es decir, la competencia por razn de la materia se determina en funcin de la
relacin jurdica que subyace al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurdica que
sirven de sustrato al proceso y, en especial, por la pretensin y/o pretensiones que,
respecto de ese conflicto o esa incertidumbre, se plantean en el proceso.
Por ello, para proceder a la determinacin de este criterio de la competencia, se hace
preciso analizar los elementos de la pretensin planteada en el proceso, es decir, tanto el
petitum como la causa petendi. El petitum a fin de establecer qu efecto jurdico es el que
busca el demandante que le otorgue el rgano jurisdiccional y la causa petendi a fin de
establecer los hechos que delimitan el contenido de la pretensin, entre los cuales est,
por cierto, la relacin jurdica que subyace al conflicto. Ese es, en cierta forma, el criterio
que adopta el Cdigo Procesal Civil, al momento de establecer qu se entiende por este
criterio de determinacin de competencia. Nada importa, a efectos de establecer la
competencia por razn de la materia, el valor econmico de la pretensin.
La razn que est detrs de este criterio es lograr la especializacin de los tribunales. En
ese sentido, en el Per existen jueces en funcin de las siguientes materias: civil, penal,
laboral, contencioso administrativa y de familia. Esto, sin embargo, es absolutamente
variable y depende del nivel de especializacin con el que se quiere contar en la solucin
de una pretensin as como del distrito judicial respectivo.

VII.2. Competencia por razn de la funcin:

Para Leible en la competencia funcional se trata de la distribucin de diversas
obligaciones jurisdiccionales en una causa a diversos rganos de la jurisdiccin.

Es decir, iniciado un proceso, diversos rganos jurisdiccionales pueden estar llamados a
conocer diversos asuntos respecto de l o, para decirlo en otros trminos, distintas fases
o etapas del proceso pueden estar asignadas a conocimiento de diversos rganos
jurisdiccionales. De esta forma, esos diversos asuntos, etapas o fases del proceso a los
que los diversos rganos jurisdiccionales estn llamados a conocer es lo que se conoce
como competencia funcional.
Por ello, Ortells seala que: La competencia funcional es la atribucin a cada uno de los
rganos jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de
cada una de las especficas funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en
ese proceso.
Ahora bien, por regla general al Juez que le corresponde conocer del proceso le
corresponde conocer tambin sus incidencias; pero es perfectamente posible que la ley
seale que eso no sea as, sino que algunas incidencias puedan ser conocidas por
rganos jurisdiccionales distintos.
En funcin de esas incidencias que pueden estar asignadas a diversos rganos
jurisdiccionales se hace una distincin entre competencia funcional vertical y competencia
funcional horizontal.
La competencia funcional vertical supone una asignacin de atribuciones establecida en
la ley acerca de a quin le corresponde el conocimiento del primer o segundo examen de
una resolucin judicial. Segn este criterio, se realiza una divisin entre juez a quo y juez
ad quem. Al primero de ellos se le asigna el primer conocimiento del asunto,
correspondindole su estudio y resolucin; es, en otras palabras, el primer grado. Al
segundo de ellos, se le asigna el segundo conocimiento del asunto, correspondindole la
revisin de aquello que ha sido resuelto por el a quo y su confirmacin , revocacin o
anulacin dependiendo de si encuentra o no errada la resolucin del a quo y, de ser el
caso, la determinacin del tipo de error en el que se incurre. As por ejemplo, si un
proceso se lleva ante el Juez de Paz los recursos de apelacin interpuestos contra las
resoluciones expedidas por l, sern de conocimiento del Juez Especializado en lo Civil.
De otro lado, si un proceso se lleva ante un Juez Especializado en lo Civil, los recursos
de apelacin interpuestos contra las resoluciones expedidas por l, sern de
conocimiento de la Sala Civil de la Corte Superior respectiva.
La competencia funcional horizontal supone una asignacin de atribuciones establecidas
en la ley respecto de diversas fases del proceso (como por ejemplo, si la ley estableciera
que la ejecucin de una sentencia le corresponda a un juez distinto de aqul a quien la
dict y conoci del proceso) o, la atribucin del conocimiento de un incidente o un
aspecto relacionado al proceso a un rgano jurisdiccional distinto a aquel que conoce el
proceso. En este ltimo caso se trata de un incidente no originado a consecuencia de la
solicitud de un doble conocimiento de una misma decisin, de lo contrario, nos
encontraramos ante un supuesto de competencia funcional vertical, sino, de un incidente
que, aunque, asignado a un rgano superior, le corresponde a l porque as lo establece
la ley. Un ejemplo de esto ltimo puede ser la competencia que se le asigna a la Sala
Civil de la Corte Superior respectiva para conocer del conflicto de competencia producido
entre dos rganos del mismo distrito judicial o, la asignacin de competencia que se le da
a la Sala Civil de la Corte Suprema para conocer del conflicto de competencia producido
entre rganos jurisdiccionales de distritos judiciales distintos. Otro ejemplo de esto ltimo
es la asignacin de atribuciones a los diversos rganos jurisdiccionales en los casos de
impedimento de jueces y recusacin.

VII.3. Competencia por razn de la cuanta:

VII.3.1. Justificacin de este criterio:

Existe una relacin clara entre la importancia econmica del litigio y el esfuerzo necesario
para obtener su composicin. La adaptacin del costo del proceso a la importancia
econmica del litigio influye, segn Carnelutti, no slo sobre la naturaleza de los actos del
proceso, sino tambin sobre la estructura de los rganos jurisdiccionales: es conveniente
para los pleitos de menor importancia un oficio menos costoso (entendemos menor
importancia, como menor valor econmico, no como menor trascendencia).
Similar opinin mantiene Calamandrei, para quien: Puesto que la justicia exige gastos
tanto ms graves cuanto ms numerosas sean las personas que integren el juzgador y
cuanto ms complicado y largo sea el procedimiento, se ha reconocido la conveniencia
de hacer que a las causas de menor importancia econmica respondan rganos
judiciales ms simples, que permitan una mayor economa de personas y de tiempo, y
reduzcan el costo del proceso a una medida que no parezca desproporcionada con el
valor de la causa .
Resulta evidente pues, que la determinacin de la competencia en funcin del valor
econmico del petitorio (cuanta) tiene una justificacin econmica en el sentido que se
quiere asignar a oficios y tipos de procesos que representen menor costo para el Estado
y los particulares, los procesos relativos a litigios de menor costo; ello para que ni los
particulares ni el Estado tengan que soportar con el proceso un mayor costo que aqul
que representa en s el conflicto de intereses que con l se quiere evitar o resolver.

VII.3.2. Nocin de cuanta:
La cuanta es un criterio de determinacin de la competencia en funcin del valor
econmico del conflicto sometido a conocimiento del rgano jurisdiccional.
Ahora bien, el artculo 10 del Cdigo Procesal Civil seala que la competencia por razn
de la cuanta se determina en funcin del valor econmico del petitorio. El tema que
corresponde analizar ahora es cmo se determina el valor econmico del petitorio. Rocco
seala que existen tres sistemas para determinar el valor econmico del petitorio:
a) El sistema segn el cual la cuanta se determina en funcin de la declaracin del
demandante en su demanda.
b) El sistema segn el cual se deja en el Juez la apreciacin del valor del asunto.
c) El sistema segn el cual la determinacin del valor se encuentra establecido en la
ley en funcin de determinadas presunciones.
Respecto de todos y cada uno de los sistemas anteriormente descritos se pueden
formular crticas pues todos ellos tienen ventajas y desventajas; lo trascendente es que,
siendo la cuanta un criterio objetivo de determinacin de la competencia debe negarse,
por consiguiente, cualquier importancia a otros factores de carcter personal y subjetivo.
As, no podr tenerse en cuenta la valoracin personal y afectiva de determinado sujeto.
Ahora bien, el Cdigo Procesal Civil ha recogido el primero de los sistemas, es decir,
aqul segn el cual la cuanta se determina en funcin de lo que el demandante ha
afirmado en su demanda, aun cuando admite que el Juez puede corregir la cuanta
expuesta por el demandante slo si aprecia de lo expuesto por el propio demandante
(sea de la demanda o de los anexos de sta) que ha habido un error en la determinacin
de la cuanta. Es importante anotar que ello no quiere decir que nuestro Cdigo haya
optado por el segundo sistema, sino que mantiene el primero de ellos, lo que ocurre es
que permite al Juez realizar una especie de correccin del valor de la cuanta expuesto
por el demandante en funcin de lo que el propio demandante seala o adjunta como
anexos. Siempre son la declaracin y los documentos que adjunta el demandante, los
que son determinantes para la determinacin de la competencia por razn de la cuanta.

Ahora bien, nuestro Cdigo Procesal Civil establece algunas reglas para la determinacin
de la cuanta, las mismas que procedemos a describir a continuacin:
1. Para calcular la cuanta se suma el valor del objeto principal de la pretensin, los
frutos, intereses y gastos, daos y perjuicios y dems conceptos devengados al momento
de la interposicin de la demanda, no los futuros.
2. Si una demanda contiene varias pretensiones la cuanta se determina por la suma
del valor de todas.
3. Si en una demanda se plantean pretensiones subordinadas o alternativas se
atender a la que tiene mayor valor para efecto de determinar la cuanta.
4. Si son varios los demandados la cuanta ser determinada en funcin del valor
total de lo demandado.

5. Si se plantean pretensiones sobre derechos reales sobre inmuebles, la cuanta se
determina en funcin al valor que tiene el inmueble a la fecha de la interposicin de la
demanda.
6. Es competente para conocer la pretensin accesoria el Juez de la pretensin
principal, aun cuando, consideradas individualmente, no alcancen o excedan el lmite de
la cuanta establecida para la competencia del Juez.

VII.4. Competencia por razn del territorio:
La competencia por razn del territorio supone una distribucin de los procesos entre
diversos jueces del mismo grado, a fin de hacer que el proceso se lleve ante aquel Juez
que por su sede resulte ser el ms idneo para conocer de una pretensin en concreto .
Siendo ello as, la competencia por razn del territorio se establece en virtud de diversos
criterios que tienen que ver, fundamentalmente, con la vecindad de la sede del Juez con
el objeto, personas o dems elementos del conflicto de intereses. Estos diversos criterios
para la determinacin de la competencia territorial reciben el nombre de fueros y stos
son:

VII.4.1. Fuero personal (frum personae)
Este criterio est determinado por el lugar en el que se encuentran las personas que
participan en el proceso como parte. De esta forma, lo que normalmente ocurre es que
las partes del proceso tengan domicilios distintos, en cuyo caso habr que observar el
domicilio del demandante y del demandado y definir entre ellos qu juez es el
competente. Esta definicin est dada por una regla general de competencia,
denominada frum rei, segn la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del
demandado; regla que se encuentra recogida en nuestro Cdigo Procesal Civil en ms de
una oportunidad.
La regla del frum rei supone, pues, una clara opcin por favorecer la posicin del
demandado, pues es el Juez de su domicilio el que, por regla general, resulta
competente. La razn de ello es explicada por la doctrina en los siguientes trminos:
siendo que el demandado se encuentra obligado a participar en el proceso por voluntad
del demandante, se posibilita comparecer ante el Juez de su domicilio para favorecer el
ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, existen algunos supuestos en el que el
mantenimiento de esta regla general podra originar serios perjuicios para el demandante,
pues una regla de competencia como la del frum rei, puede suponer una barrera al
acceso a la jurisdiccin del demandante, especialmente en aquellos casos en los que
dicha regla genere una excesiva carga para el demandante al tener que trasladarse hasta
el domicilio del demandado a fin de iniciar un proceso. Ese es el caso, por ejemplo, de los
procesos de alimentos, en los que, de mantenerse la regla general expuesta, supondra
una terrible e infranqueable barrera al acceso a la jurisdiccin, razn por la cual en estos
casos se quiebra la regla, otorgando al demandante la posibilidad de demandar ante su
propio Juez.

VII.4.2. Fuero real (frum rei sitae)
Este criterio para establecer competencia tiene su justificacin en el hecho que se desea
aproximar al Juez a los elementos del conflicto y, en concreto, al lugar en el que se ubica
el bien respecto del cual se discute en el proceso . Este criterio es de aplicacin slo en el
caso en que se discuta sobre derechos reales respecto de inmuebles.

VII.4.3. Fuero causal
Este criterio se refiere, independientemente de la ubicacin de las personas o del bien
discutido, al lugar donde se produjo el hecho que constituye su fundamento . De esta
forma, se hace una distincin entre frum obligationis (lugar donde surge la obligacin o
donde se produce la causa de la obligacin) y frum executionis (lugar donde deba
ejecutarse la obligacin).

VII.4.4. Fuero instrumental
Este criterio establece el Juez competente atendiendo al lugar donde la ley presume que
se encuentra o se puede encontrar el mayor material probatorio para resolver una
controversia.
VII.4.5. Competencia facultativa
Los criterios enunciados anteriormente no son necesariamente excluyentes, pues si bien
la regla general en materia de competencia por razn del territorio es el frum rei, la ley
otorga en algunos casos la posibilidad para que el demandante demande ante un Juez
distinto al del lugar del domicilio del demandado, el que se encuentra igualmente
habilitado (es competente) para conocer el proceso. Los casos de competencia facultativa
se encuentra expresamente previstos en el artculo 24 del Cdigo Procesal Civil.

VII.5. Competencia por razn del turno
La competencia por razn del turno es un criterio de asignacin de competencia que tiene
que ver con la distribucin del trabajo entre los diversos tribunales. De esta manera, el
Poder Judicial determina los criterios de asignacin de procesos a los diversos jueces
que garanticen el ordenado ingreso de procesos a un determinado despacho.

VIII. Prrroga de la competencia
Como hemos explicado anteriormente, por regla general, la competencia es
improrrogable, salvo la competencia por razn del territorio. Por ello, todo lo que en esta
sede se indique se referir a este criterio de determinacin de la competencia y, siempre
que, no exista ley que establezca que en un especfico supuesto, la competencia
territorial sea improrrogable.
La prrroga de la competencia o competencia por eleccin como la llama un sector de la
doctrina se funda en la conviccin de la utilidad que puede tener el acuerdo de las partes
como ndice de la idoneidad, respecto del litigio, de un oficio diverso del determinado
segn las normas de la competencia principal . De esta forma, la ley permite que,
respecto del territorio, las partes puedan establecer una competencia distinta a la prevista
en la ley.
La razn de que sea la competencia por razn del territorio aquella respecto de la cual se
pueda pactar se debe, segn Calamandrei , a que normalmente esas reglas son
establecidas en inters de las partes, siendo ello as, ellas pueden, con un acuerdo,
establecer una competencia distinta a la prevista legalmente.
Ahora bien, algo que debe tenerse en cuenta es el hecho que la prrroga de la
competencia requiere siempre de la voluntad de los dos sujetos , no bastando para ello
que slo uno manifieste su voluntad en ese sentido.
El acuerdo respecto de la competencia puede concluirse antes o despus de nacido el
conflicto de intereses. En funcin de ello, este acuerdo puede ser:

VIII.1. Acuerdo preventivo (ante litem natam)
Es un acuerdo de prrroga al que llegan las partes antes del inicio del conflicto,
estableciendo ante qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso
surja algn conflicto entre ellas.
Este acuerdo se produce normalmente como una clusula dentro de un contrato (clusula
de competencia). La clusula de competencia debe ser realizada por escrito, no siendo
importante al efecto que el acuerdo conste expresado en un mismo documento o en ms
de uno; siendo suficiente que la declaracin de voluntades concurrentes conste por
escrito (es el caso, por ejemplo, de dos partes que expresan su voluntad en sendas
cartas cursadas entre ellas).
Cabe precisar que este acuerdo no forma parte del objeto del contrato, sino que se hace
con ocasin del mismo.

Ahora bien, a travs de este acuerdo, las partes pueden ampliar la competencia
establecida en la ley o derogar la competencia principal. En el primer caso, las partes
establecen, adicionalmente a la competencia del Juez prevista legalmente, otro ante el
cual podran demandar. En el segundo caso, las partes establecen que el Juez
establecido en la ley no ser el competente, sino que lo ser aqul que las propias partes
pacten. Para que esto ltimo sea posible, se hace necesario que conste expresamente la
voluntad de las partes en el sentido que la competencia atribuida por ellos en el acuerdo
es exclusiva. As lo expresa la doctrina: El acuerdo vale para atribuir competencia al
Juez elegido, no para privar de competencia al Juez elegido segn ley; pero si en el
acuerdo expreso se atribuye al Juez elegido competencia exclusiva, el Juez designado
por la ley no es competente.
Ello quiere decir que, si en el acuerdo de las partes no se ha establecido con absoluta
claridad que la competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas
acordada es una competencia adicional a la prevista en la ley constituyndose, entonces
con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el demandante puede optar elegir
entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las partes en el
acuerdo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el hecho que, a pesar que las partes han pactado
que un determinado Juez sea el competente (sea ampliando la competencia o sea
derogando la legalmente establecida), si el demandante demanda ante un Juez diverso al
pactado y el demandado no cuestiona la competencia oportunamente, se puede producir
una prrroga tcita de la competencia.

IX. La competencia por conexin
La competencia por conexin se presenta en todos aquellos casos en los cuales hay dos
o ms pretensiones conexas. Dos o ms pretensiones son conexas cuando tienen en
comn, al menos, uno de sus elementos (petitum o causa petendi) . En estos casos la ley
permite que esas pretensiones que son conexas puedan ser acumuladas, es decir,
puedan ser reunidas en un mismo proceso para que el Juez pueda pronunciarse respecto
de ellas en un mismo proceso favoreciendo con ello la economa procesal y evitando el
dictado de fallos contradictorios.
Ahora bien, la acumulacin no encuentra ninguna dificultad si las pretensiones son
competencia de un mismo Juez; el problema se presenta en aquellos casos en los cuales
la competencia respecto de las pretensiones que se quieren acumular corresponde a
Jueces diversos. En estos casos, seala Liebmann, la acumulacin no es posible, salvo
que se elimine ese obstculo.
La manera como se eliminan esos obstculos es expresada por Liebmann en los
siguientes trminos: Por ello las reglas de la competencia ceden en parte el paso a las
exigencias de la simultaneidad del proceso y sufren algunas modificaciones, en el sentido
que una de las acciones conexas pueda ser propuesta ante el juez competente para la
otra, antes que ante aqul que sera competente segn las normas ordinarias. Tales
modificaciones son, sin embargo, posibles slo para la competencia por razn del
territorio y para la competencia por razn del valor; las reglas de la competencia por la
materia y funcional son ms rgidas y no admiten derogacin, ni siquiera respecto a la
conexidad
Ntese entonces que las reglas de la competencia por razn del territorio o por razn de
la cuanta ceden ante la necesidad de acumular pretensiones. En eso consiste la
competencia por conexin. Algunos ejemplos de lo que decimos se pueden encontrar en
nuestro Cdigo Procesal Civil:
1. Si se demanda a varios demandados que tengan domicilios distintos, es competente el
Juez del lugar de cualquiera de ellos (artculo 16 del Cdigo Procesal Civil) .

2.Si se demanda una pretensin de garanta (aseguramiento de pretensin futura) el Juez
competente para conocer de esta pretensin ser el Juez competente para el
conocimiento de la pretensin principal a fin de que sea decidida en el mismo proceso,
aun cuando por razn del territorio y del valor no le corresponda su conocimiento (artculo
32 del Cdigo Procesal Civil).

3.Si se demanda una pretensin accesoria (es decir, una pretensin que sigue la suerte
de la principal) el Juez competente para el conocimiento de la accesoria es el competente
para conocer la principal, aun cuando por razn del territorio o del valor no lo sea (artculo
32 del Cdigo Procesal Civil). As se ha manifestado la doctrina cuando afirma que: la
conexin por accesoriedad importa, en consecuencia, la atraccin de la demanda
accesoria al juez competente para aquella principal, aunque corresponda por territorio a
la competencia de otro Juez y en el caso indicado sin lmite del valor .

X. Cuestionamiento de la incompetencia:
La competencia es un presupuesto procesal y, como tal, su presencia, como la de los
dems presupuestos procesales, determina la validez de la relacin jurdica procesal. Si
en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto de
manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:




X.1. De oficio:
El Juez puede declararse incompetente en todos aquellos casos de competencia
improrrogable. Esa facultad se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artculo
427 del Cdigo Procesal Civil , pero la misma debe ser ejercida nica y exclusivamente
respecto de aquellos casos, repetimos, de competencia improrrogable, como se
desprende lo establecido en el primer prrafo del artculo 35 del Cdigo Procesal Civil .
X.2. A pedido de parte:
Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el uso de
uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.
X.2.1. Excepcin de incompetencia:
Recordemos que las excepciones son medios de defensa tpicos a travs de los cuales el
demandado, en ejercicio de su derecho de defensa, cuestiona la ausencia o presencia
defectuosa de un presupuesto procesal o una condicin de la accin. Una de las
excepciones previstas en nuestro Cdigo Procesal Civil es la excepcin de incompetencia
(artculo 446 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil) . A travs de este mecanismo, el
demandado acude donde el Juez incompetente que est conociendo el proceso y
cuestiona su propia competencia, esperando un pronunciamiento de dicho Juez sobre
ella.
X.2.2. Inhibitoria:
A travs de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente
acude donde el Juez que s es el competente para solicitarle que se declare competente y
le solicite al Juez incompetente que le remita el proceso. Este mecanismo de defensa del
demandado se encuentra regulado en nuestro Cdigo Procesal Civil.
XI. Conflicto o contienda de competencia:
Se produce un conflicto o contienda de competencia en todos aquellos casos en los
cuales dos jueces consideran ser o no ser competentes para conocer de un determinado
asunto. En el primer supuesto se habla de conflicto positivo y en el segundo, se habla de
conflicto negativo.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado
asunto, lo que se podra presentar, por ejemplo, en aquellos casos en los que el
demandado haya planteado una inhibitoria y tanto el Juez ante el que la interpuso como
el Juez que conoce el proceso se consideran competentes .
En el conflicto negativo dos jueces creen no ser los competentes para conocer de un
determinado asunto, lo que se podra presentar, por ejemplo, en todos aquellos casos en
los cuales el demandado interponga una excepcin de incompetencia y el Juez que
conoce el proceso la declare fundada, remitiendo el proceso al Juez que ste considera
que es el competente; quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente. Puede
tambin presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se declare incompetente de
oficio y, a consecuencia de ello, remita el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente.
Los conflictos positivo y negativo de competencia son resueltos por el rgano
jurisdiccional superior.



PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (artculo 2, numeral 24, inciso d,
Constitucin). As tambin se expresa el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita,
se trata de un lmite tpico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el
control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema
penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) debern ser
consideradas conductas prohibidas.
El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva estatal exclusivamente a
las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen,
nulla poena sine lege.
A partir de esta limitacin, se constituye como una garanta de la administracin de
justicia la prohibicin de la analoga (artculo 139, numeral 9, Constitucin; art. III Ttulo
Preliminar, Cdigo penal), de manera que la pena slo se aplica a los tipos de lo injusto
taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar
analgicamente caractersticas descriptivas o normativas de los mismos.




EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA:
El principio de jerarqua normativa es un principio estructural esencial para dotar al
ordenamiento jurdico de seguridad jurdica. Es un principio ordenador bsico que ofrece
una gran seguridad jurdica debido a su enorme simplicidad. As, basta conocer la forma
una disposicin, para saber cul es, en principio, su posicin y fuerza en el seno del
ordenamiento.


El principio de jerarqua normativa: recogido en el artculo 9.3 de la Constitucin

La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenacin jerrquica.
Segn el principio de jerarqua normativa, que consagra el artculo 9.3 de la Constitucin,
las normas jurdicas se ordenan jerrquicamente, de forma tal que las de inferior rango no
pueden contravenir a las superiores, so riesgo de nulidad. Acta entre la Constitucin y
las normas primarias (Ley o normas con fuerza de ley) y entre la Ley y las normas con
fuerza de ley y las normas secundarias (Reglamentos). A su vez, las normas que poseen
el mismo rango poseen la misma fuerza normativa y en caso de contradiccin insalvable
prevalece la posterior, ya que se entender que ha derogado a la anterior. La estructura
jerarquizada tiene una forma piramidal, cuya cspide es la Constitucin, norma suprema
que se impone a todas las dems. El respeto del principio de jerarqua es condicin de
validez de las normas jurdicas.


Jerarqua de normas:
Subordinacin de las normas secundarias a las primarias:

Debe sealarse, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones administrativas
(normas secundarias o fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del Poder
Legislativo (normas primarias o asimiladas con fuerza de ley), que estn a su vez
subordinadas a la Constitucin. La situacin de la Constitucin en el vrtice de la
jerarqua normativa es indubitada.

A continuacin vendra el estrato de las normas primarias cuya jerarquizacin es, como
hemos establecido anteriormente, muy dudosa, pero cuyas diferentes tipologas
conducen en ocasiones a un resultado similar al de una cierta jerarquizacin.

En tercer lugar aparece el estrato de las normas secundarias que, ste s, es a su vez
divisible en variados estratos jerarquizados ya que debe tenerse en cuenta que a mayor
jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor valor formal de
la norma dictada (as un reglamento aprobado por el Consejo de Ministros, a travs de un
Real Decreto, tiene mayor valor jurdico que una disposicin oficial dictada por un
Ministro, a travs de una Orden Ministerial).

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
El principio de Especialidad es cuando la norma especial contiene la materia de la norma
general, ms una nota o un elemento especifico, es decir, la norma especfica
lgicamente predomina con relacin a la norma general. En consecuencia en este
principio existe una concurrencia aparente de normas sobre una materia, teniendo la
norma especial, validez sobre la general.
El principio de especialidad requiere:
a) Que la materia regulada sea la misma
b) Que la norma especial contenga adems de todos los elementos de la norma
general, otro particular
Por lo que es el nico criterio necesario y suficiente para dilucidar los problemas que se
presentan respecto al concurso aparente de disposiciones coexistentes, anotando que el
principio de especialidad constituye la llave maestra para resolver las incertidumbres que
se presentan respecto al concurso aparente de leyes y, por ello, para la recta
interpretacin de numerossimas normas penales.



JURISPRUDENCIAS
DEL
BLOQUE DE
CONSTITUCIONAL



EXP . N. 0046-2004-PI/TC
LIMA
ACALDE DE LA
MUNCIPALIDAD DE LIMA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de
Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago
de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.

ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad

El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital
de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su
redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial
en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe
ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere
que contraviene el artculo 51 de la Constitucin, que establece la jerarqua del
ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la
Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones
especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin
del espacio fsico y uso del suelo.

Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de
Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron
La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y
exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada
public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en
materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la
Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley
Orgnica de Municipalidades.

Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan
Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece
respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as
como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima
para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de
constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el
fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades
como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si
la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los
artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, entre otras.

2. Contestacin de la demanda

La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien
solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha
precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la
Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica
de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la
Municipalidad Metropolitana de Lima.

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la
autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y obedece,
adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo
79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las
municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de
Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los
distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de
planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el
urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la
Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin
del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo
urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde
aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto
es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona,
nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la
medida que trata aspectos generales.

En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin
de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems,
su particular interpretacin de los mismos.

FUNDAMENTOS

Trmite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad
le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y
desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se
aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del
Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre
una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va
adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de
inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene
como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el
Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal
instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del
distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras
normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la
Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e
inclusin dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de
una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas
disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma
parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como
consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se
hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del
bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos
pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que
cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones,
tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo
cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los
casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con
desarrollo constitucional

[p]ero que generen confusin al momento de interpretar y
definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los
rganos y funciones, se reconozcan competencias
compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y
Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test
de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza
las materias asignadas a los sujetos constituciones en
conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados,
segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas
exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido
en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional,
que expresamente dispone que

Para apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en
la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un
poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad
para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar
los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y
funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as
como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos
(...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a
la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo
constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima
en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho
marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000-AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque
de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la
competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota
condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y
proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado
en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos
extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se
expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos
casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada
directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por
un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se
les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras
fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de
la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es
lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La
interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas
constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-
AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades

8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades
provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades
de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo
distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el
caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta
Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley
Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la
Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la
provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar
que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin
tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica
al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva
por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos
locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la
Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria
que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin,
en el inciso 10 del mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son
competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser
implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en
los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que
permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco
constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma
parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe
ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin
de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta
por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo
que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 2483-2002-AA [fund. 2.] y N.
0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se
pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento
constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que
la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma
contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de
constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad
indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no
slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el
bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales
de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera
expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace
un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta
Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley
Orgnica de Municipalidades.

13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el
mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades
provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre
el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el
territorio del correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la
Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las
funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con
carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales,
con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a
continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las
municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el
ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de
promover e impulsar el proceso de planeamiento para el
desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia,
recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de
planeacin de desarrollo local de carcter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica
de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes
referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo
que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a
los planes y las normas municipales provinciales generales
sobre la materia.

[...]

(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de
organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre
proteccin y conservacin del ambiente.

15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde
a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el
desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii)
promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin
de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales
provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de
regular la organizacin del espacio fsico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia
a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben
tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que
necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que
ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante.

17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las
funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de
organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas
de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las
municipalidades distritales y las funciones especficas compartidas de las
municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga.

Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que
nos interesan para el presente caso, tenemos:

79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de
nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de
expansin urbana, as como las reas de proteccin o de
seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las
reas de conservacin ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de
Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas
urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y
dems planes especficos de acuerdo con el Plan de
Acondicionamiento Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la provincia.

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las
municipalidades distritales se encuentran:

79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn
corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales
provinciales sobre la materia.

18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de
la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones
establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones
comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza
metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley
Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello
que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley
Orgnica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las
mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las
competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la
Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el
artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia,
de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a
las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura
claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada
caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la
debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin,
cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones,
respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en
materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una
competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2),
mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las
municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con
sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es,
que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la
municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se
hayan aprobado.

22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es
evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben
observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las
normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la
atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y
79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara
contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de
autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los
parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado
que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el
contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley
Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras
normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est
afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que
establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el
territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad
Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano
aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras
municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la
Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que
el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad
Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano
Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana
de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente
registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-
administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo
Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente
deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario,
significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa,
donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese
afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u
orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto
constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y
atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley
Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque
de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en
temas de su competencia, debe tener presente cules son las competencias de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha
desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar
o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y
actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de
Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1).

27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de
pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los
efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior
jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo
contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin
cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad
Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de
Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada
por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no
contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la
ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las
subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un
pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la
correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra
de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco; en consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as
como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando el Fundamento N.
27 al fallo de la presente sentencia.

Publquese y notifquese.





SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 15 de octubre de 2008






PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD






Asunto: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil
ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.





Magistrados presentes:

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA





SUMARIO

I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas cuestionadas

IV. Antecedentes

a) Argumentos de la demanda
b) Argumentos de la contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes





VI. Fundamentos

1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de
las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005
y 002-2006

2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y
002-2006

3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente
caso.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa-reductora

4. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

4.1. El Bloque de constitucionalidad
4.2. La ley universitaria forma parte del bloque de
constitucionalidad para el presente caso?

5. Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas

a) Anlisis del artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005
5.1. El tratamiento del profesor contratado.
5.2. El tratamiento del jefe de prctica, ayudante de ctedra o de
laboratorio.
5.3. El caso de los cesantes y jubilados

b) Anlisis del artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

c) Anlisis del artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

d) Anlisis del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del
Decreto de Urgencia 033-2005

f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento
o amparo en trmite ante el Poder Judicial.

VII. Fallo










































EXP. N. 00023-2007-PI/TC
LIMA
FEDERACIN NACIONAL DE
DOCENTES UNIVERSITARIOS
DEL PER Y MS DE CINCO
MIL CIUDADANOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara
Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federacin Nacional de
Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de
Urgencia 033-2005 y 002-2006.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandantes : Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per
y ms de cinco mil ciudadanos.

Normas sometidas a control : Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia
033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia
002-2006.

Normas constitucionales
cuya vulneracin se alega : Artculos 118, inciso 19), 102, inciso 2), 2 inciso 1), 118,
inciso 1), 18 y 43. Ley Universitaria N 23733


Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4,
5, 6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

III. NORMAS CUESTIONADAS

A) Decreto de Urgencia 033-2005

Artculo 2.- mbito de aplicacin del Programa de Homologacin

El Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las
categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial.

Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos homologados
Aprobar el Cuadro de equivalencias y equiparacin del Programa de
Homologacin vigente al culminar el proceso de homologacin aplicada a los
docentes sealados en el Artculo precedente.


Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado Acadmico Tiempo Servicio
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez
de Primera
Instancia

2,008

Auxiliar DE
Ttulo Profesional 105% Juez
de Primera
Instancia

2,108
Asociado TC

Asociado TC I

Ttulo Profesional Al menos 3 aos como
Auxiliar

2,200
Asociado TC II Master 5 o ms aos como
Auxiliar, o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
asociado.

100% Vocal
Superior

3,008
Asociado DE

Asociado DE I



Ttulo Profesional

Al menos 3 aos como
Auxiliar


2,300

Asociado DE II


Master
5 o ms aos como
Auxiliar o 7 aos en la
carrera de los cuales 3

106% Vocal
Superior

3,200
aos deben ser como
Asociado.
Principal TC

Principal TC I

Master



Al menos 5 Aos como
Asociado

3,300

Principal TC II


Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, a 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

75% Vocal
Supremo

5,000
Principal DE

Principal DE I


Master

Al menos 5 aos como
asociado

3,430

Principal DE II

Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, o 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

82% Vocal
Supremo
5,500


Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin
Las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben
comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de
Maestro y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de
no menos del 30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe
privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen
calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta
10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a evaluacin o
jurado o comit editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes
se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad,
cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total.
Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios, simposios,
congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o panelista.
7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el
10% del puntaje total.
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un
mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados
entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del alumno.
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios:
- Tiempo de servicios.
- Carga lectiva
- Cargos polticos y distinciones que no correspondan a logros acadmicos o
profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios profesionales.

Artculo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco
del Programa de Homologacin
A fin de cumplir con el Programa de Homologacin a que se refiere el Artculo 1 de
este Decreto de Urgencia, se autoriza un incremento que se calcular sobre el
10% de la diferencia entre el ingreso percibido por el docente nombrado a la fecha
de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido
para el nivel ms alto de su categora fijada en el Cuadro de Equiparacin del
Artculo 3. El incremento ser aplicado a partir del mes de enero del ao 2006.

Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se encuentran desempeando un
cargo acadmico y/o administrativo
Las subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o
funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se reducirn en
un monto igual al incremento a que se refiere el Artculo 5 del presente Decreto
de Urgencia.

Artculo 8.- Financiamiento
Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas para que en un plazo no mayor de
sesenta (60) das realice un proceso de racionalizacin de recursos en su
presupuesto institucional, a fin de generar las economas necesarias para financiar
la aplicacin del presente dispositivo. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo
con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas se efectan las
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional que correspondan, a favor
de las universidades pblicas comprendidas en esta norma.

Artculo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizar en el
segundo trimestre del Ao 2006
Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento:

1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia entre remuneracin percibida por el
docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de
Urgencia y el monto establecido por el nivel ms alto de su categora fijada en el
cuadro de equiparacin del Artculo 3 del Decreto de Urgencia.
2. La aplicacin de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente
Decreto de Urgencia estar sujeto al cumplimiento de los siguientes ratios, que se
establecen tanto para cada universidad pblica como para el conjunto de ellas:
Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a
0,09.
Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no
mayor a 12,75. En este caso, entindase por universo de docentes a los
profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica.
3. Cada universidad pblica tiene la obligacin de informar al Ministerio de
Economa con periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios
establecidos en el prrafo precedente, bajo responsabilidad de sancin al Director
General de Recursos Humanos de cada Universidad Pblica o del Funcionario
que haga sus veces. El rgano de Control interno de cada Universidad Pblica
semestralmente deber efectuar un control posterior sobre el cumplimiento, bajo
responsabilidad, dando cuenta al titular de la entidad y a la Contralora
General de la Repblica del cumplimiento de la disposicin.

Artculo 11.- Derogaciones
Derogar y dejar sin efecto toda norma que se oponga a lo previsto en el presente
Decreto de Urgencia.

B) Decreto de Urgencia 002-2006

Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin del Decreto de Urgencia N. 033-
3005
11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el artculo 3 del Decreto de Urgencia
N. 033-2005 no modifica las categoras que los docentes universitarios
ostentaban a la fecha de emisin de dicha norma. En el caso de los docentes
principales que no cuenten con el grado de master como resultado de la
excepcin otorgada en la Ley N. 23733, para efectos de la equiparacin, son
considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicacin Exclusiva I, segn
corresponda.
11.2 En el caso de los profesores nombrados a tiempo parcial, el incremento se
calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo.
11.3 Modifquese los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de
Urgencia N 033-2005 por los siguientes:
- Ratio autoridades / docentes nombrados: No mayor a 0,09.
- Ratio alumnos matriculados / universo de docentes: No menor a 12,75,
entendindose por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados
y a los jefes de prctica.
11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos,
ascensos y promociones de docentes de las Universidades Pblicas deben contar,
previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir con los
ratios establecidos en el inciso anterior, los cuales se calculan, en primer lugar,
para el conjunto de universidades y, en segundo lugar, para cada universidad en
forma individual.
11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologacin, el
financiamiento y los ratios antes indicados deben ser verificados por la Contralora
General de la Repblica, a travs del Sistema Nacional de Control.
11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas mediante Decreto Supremo dictar las
normas reglamentarias necesarias para la aplicacin del Decreto de Urgencia N
033-2005 y del presente Decreto Urgencia.

Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de Urgencia N. 033-2005 para el
ao fiscal 2006
12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de Homologacin dispuesto por
el Decreto de Urgencia N. 033-2005 se financia inicialmente con los recursos
transferidos a las Universidades Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del
presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economa y Finanzas queda
facultado para proponer las normas necesarias que posibiliten el financiamiento
del incremento dispuesto en el artculo 5 del citado Decreto de Urgencia.
12.2 El desagregado de los recursos a ser transferidos a las Universidades
Pblicas toma como referencia la informacin proporcionada por dichas
Universidades a la Comisin creada por el Decreto Supremo N 121-2005-EF.
12.3 Los costos anuales del Programa de Homologacin se atendern en
el marco de la programacin presupuestaria de cada ejercicio fiscal, dejndose sin
efecto cualquier disposicin que se oponga a lo dispuesto en el presente artculo.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin Nacional de Docentes
Universitarios del Per FENDUP y ms de 5,000 ciudadanos interpone demanda
de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de
Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006,
emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de
enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, manifiesta que las normas
impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia efectiva del
artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley 23733, que establece un rgimen de
homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las
remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial. En ese sentido,
fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:

a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 vulnera el artculo 2, inciso
1) de la Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa
de Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los
jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues
esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley,
pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de
urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y
competencia del Congreso.

b) Conforme al artculo 3 del precitado decreto de urgencia, solo un pequeo
sector de docentes seran los que se beneficiaran con el Programa de
Homologacin, dado que en forma discriminatoria, impone que para acceder a
este programa los docentes tengan grados de maestra y doctorado. De igual
manera, segn el mencionado artculo, no se cumple con la homologacin al
100% respecto a los profesores principales, a tiempo completo y a dedicacin
exclusiva.

c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estara violando el bloque de
constitucionalidad dado que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta
que forma parte de este bloque, generndose una infraccin inconstitucional
indirecta.

d) El artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la
forma en la medida en que vulnera el carcter de fuente formal de la Constitucin,
pues un decreto de urgencia no puede estar habilitado para regular materias que
estn reservadas para otro tipo de normas.

e) Conforme al artculo 5 del decreto de urgencia en mencin el Programa de
Homologacin solo acoge a los docentes nombrados hasta diciembre de 2005,
excluyendo a todos los dems docentes, incluyendo a los cesantes. Asimismo,
este artculo le otorga al Programa de Homologacin un plazo indeterminado para
su cumplimiento, lo cual vulnera la seguridad jurdica.

f) El artculo 6 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la
forma pues no contiene una regulacin extraordinaria como lo exige el artculo
118, inciso 19) de la Constitucin. Asimismo, tampoco regula materia econmica o
financiera.

g) El artculo 8 del Decreto de Urgencia 033-2005 debe ser interpretado a
travs de una sentencia aditiva estableciendo que conforme al artculo 78 de la
Constitucin el Ministerio de Economa y Finanzas debe prever dentro del
presupuesto de un determinado ao fiscal la homologacin de remuneraciones al
100%.

h) Lo dispuesto por el artculo 9 del referido decreto de urgencia incide sobre el
monto establecido en el cuadro de equiparacin del artculo 3 del mismo decreto
de urgencia, por lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artculo
vulnera la garanta institucional de la autonoma universitaria, pues la naturaleza
jurdica del decreto de urgencia no lo autoriza a regular materias reservadas al
Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo 11 del Decreto de Urgencia 033-
2005.

i) Las materias reguladas en el artculo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de
Urgencia 002-2006 deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el
numeral 3 del mencionado artculo modifica los ratios sealados en el numeral 2
del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005, revelando una falta de
coherencia en la poltica de gobierno, que debe responder a una planificacin
estatal.

j) El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 no regula
materias econmicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del
decreto de urgencia. De igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artculo 11
vulneran la garanta institucional de la autonoma universitaria.

k) El artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 revela la forma coyuntural e
inmediata y no planificada con que el Gobierno viene afrontando la problemtica
de la homologacin de haberes. El numeral 1 del artculo en mencin establece
que el financiamiento de la homologacin queda en manos del Ministerio de
Economa y Finanzas y supeditado a esta entidad, sin embargo, el estado de
bienestar general no slo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el
numeral 2 de dicha norma supedita que el desagregado de los recursos a ser
transferidos a las universidades pblicas va a tomar como referencia la
informacin proporcionada por dichas universidades a la Comisin que fuera
creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, cuando lo cierto es que dicha
Comisin hoy ya no est articulada ni vigente.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en
representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los
siguientes argumentos:

a) Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y
financiera, pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto
necesario en el Presupuesto General de la Repblica. Asimismo, para hacer
viable la homologacin se tendr que desarrollar criterios objetivos, pautas,
directrices y/o lineamientos que hagan posible su realizacin.

b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test de proporcionalidad. En ese
sentido, se cumple el principio de idoneidad en la medida que la finalidad buscada
por dicho decreto de urgencia es normar el beneficio otorgado a los profesores
universitarios, implementndolo de la forma ms eficaz y clebre posible; se
cumple el principio de necesidad pues la forma como se ha dispuesto el Programa
de Homologacin ha sido la ms rpida posible; y, finalmente se cumple el
principio de proporcionalidad en sentido estricto dado que existe una causa
objetiva y razonable que sustenta la desigualdad, la cual proviene del mismo
contenido del beneficio de homologacin.

c) Si el Programa de Homologacin va a significar mejoras a los docentes
universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el
acceso a dicho programa, fundados en los grados acadmicos obtenidos por el
beneficiario. Este requisito es congruente con el propsito de la norma, que es
mejorar la educacin universitaria.

d) La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no
contiene regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin
normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco
determina competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos
constitucionales.

e) Es razonable que se establezca algn tipo de diferenciacin basada en la
meritocracia, siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y
justos, para efectos de evaluar a los profesores.

f) Lo establecido por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 fue por
motivos presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero
no para excluir a los dems maestros, porque la Ley 29070 ampli el programa a
los profesores nombrados al 10 de junio de 2007. Se debe declarar la sustraccin
de la materia respecto al mencionado artculo pues este regulaba un aspecto
presupuestal correspondiente al ao 2005.

g) La constitucionalidad del artculo 6 del referido decreto de urgencia debe ser
analizada en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de dicha norma, teniendo en
cuenta que lo que se busca es elevar la calidad de la educacin universitaria en
las universidades pblicas.

h) Se debe declarar la sustraccin de la materia respecto a los artculos 8 y 9
del Decreto de Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de
homologacin en el marco del ejercicio presupuestal del ao 2005.

i) A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137 el Congreso ha reafirmado la
constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos
inherentes al proceso de homologacin.

j) No se vulnera la autonoma universitaria pues ninguno de los artculos cuya
inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los estatutos o reglamentos
de funcionamiento de las universidades nacionales.

k) Disponer una homologacin inmediata vulnera el principio de equilibrio
presupuestal y por ende el de legalidad presupuestaria. De otro lado, solicitar la
inexistencia de ratios vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la
homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar la calidad de la
educacin universitaria.

l) Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 se debe
declarar la sustraccin de la materia pues nicamente tuvieron eficacia y
aplicacin para el ao fiscal 2006.

m) Los decretos de urgencia impugnados son el resultado de un trabajo
comisionado con la participacin de todos los involucrados, hecho que evidencia
que los mismos han sido expedidos teniendo en cuenta el inters nacional.

V. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones
cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

1. La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la
sustraccin de la materia Se ha configurado la sustraccin de la materia en
autos?
2. Las materias contenidas en las normas impugnadas debieron ser reguladas
en un decreto de urgencia?
3. Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia
4. Es posible una sentencia interpretativa tratndose del control de un Decreto
de Urgencia?
5. Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley
universitaria?
6. Constituye materia objeto de regulacin mediante un Decreto de Urgencia
el tema de la homologacin de las remuneraciones de los docentes
universitarios de las universidades pblicas? Debe incluirse en el programa
de homologacin a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de
prctica?
7. Cules deben ser los efectos de la presente sentencia y a qu rganos
debe emplazarse para su real eficacia?

VI. FUNDAMENTOS

1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

1. En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la
alegada sustraccin de la materia que segn la Presidencia del Consejo de
Ministros se habra configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la
declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-
2005 y de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, disposiciones
que por tratarse de normas presupuestarias y atendiendo al carcter anual del
presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los aos 2005 y 2006,
respectivamente.

2. Con relacin a la vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las
normas este Tribunal Constitucional ha sealado que:

Una norma se encuentra vigente desde el da siguiente al de su
publicacin, salvo disposicin contraria de la misma norma que postergue
su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la Constitucin), y pierde
vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas
derogadas, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la
aplicacin de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.
La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una
categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al
cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en
la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma
superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su
inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la
publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo
204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos
iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y,
en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que
fue aplicada la norma, si es que sta versaba sobre materia penal o
tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal
Constitucional).
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la
derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas
declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y que
no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio
de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los
efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado
sobre materia penal o tributaria.
[1]


3. Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que stos [...] tuvieron
eficacia y aplicacin nicamente para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones
son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional no
debera pronunciarse sobre tales normas no vigentes. En la misma lnea
argumentativa, se ha sealado, respecto al artculo 5 del Decreto de Urgencia
033-2005, que ste regulaba (...) un aspecto presupuestal a efectos de garantizar
el programa de homologacin docente, respecto al ejercicio presupuestal del ao
2005 (especficamente el cierre de los beneficiarios del programa para calcular el
presupuesto) y atendiendo al carcter anual del Presupuesto Nacional, se deber
declarar la sustraccin de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad.

4. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley
Anual del Presupuesto consider que dicha institucin deba entenderse a la luz
de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurdica. Segn este
aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor
jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria
en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la
importancia que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y
predeterminada con una funcin especfica y constitucionalmente diferida. Dado
su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal necesaria para que el
Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.
[2]
La vigencia limitada constituye
una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de
anualidad, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un
plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1
de enero y el 31 de diciembre.
[3]
Dicha caracterstica que la distingue de otras
normas determina que la previsin de gastos e ingresos se efecta anualmente,
por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.

5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 autoriz un incremento para el
docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, el cual se
aplicara a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artculo 3 del
Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el
indicado artculo se aplica slo a los docentes nombrados a la fecha de entrada en
vigencia el Decreto de Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su categora y
rgimen de dedicacin a dicha fecha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto
Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente
por el artculo 5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como puede observarse de
las disposiciones glosadas, el objeto de las mismas fue establecer determinadas
caractersticas de aplicacin referidas a la forma, modo y tiempo en el pago del
incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por conexidad, entre otros,
con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el cuadro de
equiparacin y escala de ingresos homologadas no puede compartir la
caracterstica que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, tener una vigencia
limitada y preestablecida, sino que por su propia naturaleza sigue siendo una
norma vigente, y es ms, despliega sus efectos dado que el lmite temporal
impuesto a su mbito de aplicacin, vale decir, solo para docentes nombrados
hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 033-2005, es
utilizado para efectos del pago del incremento.

6. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 establece disposiciones para la
aplicacin del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las
mismas que su objeto es regular aspectos de carcter general como la
modificacin de los ratios previstos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de
Urgencia 033-2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la Contralora
General de la Repblica respecto de las equivalencias y equiparaciones,
circunstancias que no guardan relacin con el carcter presupuestal aducido para
solicitar la sustraccin de la materia.

7. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, debe
precisarse que si bien el epgrafe se refiere al financiamiento del Decreto de
Urgencia 033-2005 para el ao fiscal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto legal
hace especial nfasis en que el Ministerio de Economa y Finanzas queda
facultado a proponer normas necesarias para la financiacin del incremento
previsto por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el
artculo 12.3 alude al uso de la informacin preparada por la Comisin nombrada
por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala supra
importa que la regulacin del incremento estipulado sirve de elemento articulador
de todo el Programa de Homologacin. De tal modo, es innegable la relacin entre
el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las dems disposiciones legales
sobre dicha materia, como ocurre con el artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-
2006, que responde a una misma estructura que al complementarse sigue
desplegando efectos.

El Tribunal concluye entonces en este punto, que existen elementos de conexin
entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus
efectos no han cesado pese a la aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia
N 002-2006, por lo que el anlisis de su validez constitucional se har en
conjunto y por conexin.

2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

8. Teniendo en cuenta lo sealado supra corresponde analizar si los
cuestionados decretos de urgencia responden a los criterios establecidos, tanto en
el artculo 118 inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia
[4]
, o por el
contrario, exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este
tipo de normas. Dicho anlisis debe hacerse adems, conforme ya se ha
adelantado en los dos niveles, tanto formal como material y en ese orden.

9. La parte demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los
artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, as como de los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en
cuenta el contenido de los referidos artculos, corresponde establecer si la materia
regulada en los mismos es propia de un decreto de urgencia, conforme a lo
establecido en el artculo 118, inciso 19) de la Constitucin, as como conforme a
la jurisprudencia de este Colegiado.

10. El Decreto de Urgencia N 033-2005 establece el marco normativo y
presupuestal del programa de homologacin de los docentes de las universidades
pblicas, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 28603 que,
derogando la DcimaDisposicin Final de la Ley N 28427 (Ley de Presupuesto
del Sector Pblico para el ao 2005), dispuso la restitucin de la vigencia del
artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley Universitaria). Por su parte, el Decreto de
Urgencia N 002-2006, cuyos artculos 11 y 12 tambin se impugna, se refiere a
las modificaciones en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos de atender el
programa de homologaciones. El Tribunal considera que, dada su directa
conexin, su anlisis se har en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra.

11. Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto
de Urgencia, al ser extraordinario, debe responder: a) a una situacin de
necesidad y urgencia; b) que no haya podido ser prevista
oportunamente; c) debiendo tratarse de una situacin que de no actuar de modo
inmediato puede ponerse en grave riesgo el inters nacional, finalmente; d) la
materia o contenido de los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones
relacionadas con la economa o las finanzas pblicas.

12. Si se toma en cuenta las exigencias reseadas, es fcil concluir en este
punto, que la regulacin del programa de homologacin de los docentes
universitarios, siendo una situacin de necesidad, a efectos de que los docentes
universitarios puedan beneficiarse del derecho que les confiere la
Ley Universitaria en su artculo 53, no obstante, en principio, no cumple con los
dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad. Esto ultimo, sobre todo si se
toma en cuenta que el legislador ha guardado silencio desde el ao de 1983 en
que fue publicada la referida Ley, pese a que, tal como lo relatan los
demandantes, stos han realizado, en forma conjunta o por separado,
innumerables peticiones tanto al propio Parlamento, como tambin a travs de
procesos judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley.

13. Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre
materia econmica y financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la
Constitucin, el anlisis debe desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda
causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algn tipo de impacto en
la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite parlamentario habitual, de
manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos
de no dejar sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este
extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en la medida que la mayora de
las decisiones legislativas tienen alguna incidencia econmica o financiera, no
obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los Decretos de Urgencia
debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo
normal de la legislacin ordinaria.

14. En este sentido, el programa de homologacin dispuesta en el Decreto de
Urgencia 033-2005, no cabe duda, tiene incidencia econmica y financiera en el
presupuesto pblico, sin embargo, dicha incidencia econmica no se presentaba
en este caso como imprevisible ni urgente, en el sentido que requiriese la
actuacin inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna situacin perjudicial
para la economa nacional que fuera irreparable. En cualquier caso, si de alguna
situacin de urgencia o inmediatez para la actuacin del poder ejecutivo puede
hablarse en este caso, ello solo resultara de los permanentes conflictos y huelgas
nacionales que vena y viene ocasionando la inaccin por parte de los poderes
pblicos en la atencin de la homologacin dispuesta en su momento por la ley
universitaria.

15. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse ahora es si pese haberse
constatado la evidente falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedicin de los
referidos Decretos de Urgencia, es decir, si pese a haberse incurrido, ambos
decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un
pronunciamiento por parte de este Colegiado en dicho sentido, no resultar a la
postre mas perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta va;
pues la homologacin es lo que han venido solicitando los demandantes durante
tantos aos, y el programa de homologacin, aunque regulado por una norma
formalmente no habilitada para ello, vena a hacer realidad el cumplimiento tan
postergado del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello a pesar que, como
los demandantes alegan, las normas en cuestin no slo han ingresado en
materia no prevista para ser regulada mediante un Decreto de Urgencia, sino que
adems, habran incorporado condiciones y restricciones que no prev la Ley bajo
cuyo parmetro se ha emitido el aludido Decreto.

16. En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado
por ms de 20 aos la emisin de una norma que establezca los mecanismos, as
como que autorice el desembolso del presupuesto pblico a efectos de cubrir el
costo que supone la homologacin, resulta razonable entender que la anulacin
sin mas, dejando una vez ms en manos del Parlamento (que no cumpli dicho
mandato durante muchos aos), la obligacin de legislar en la forma y modo que
corresponda conforme a la naturaleza de los derechos en cuestin, supondra en
la prctica, generar un vaco normativo frustrando las expectativas de todos
aquellos profesores que se han incorporado al proceso de homologacin
cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de Urgencia 033-2005. En atencin
a ello, este Colegiado, considera que resulta ms acorde con los derechos de los
profesores, s como para la propia estabilidad del sistema de competencias y
responsabilidades de los poderes pblicos, el que este Colegiado acuda una vez
ms a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-2004-CC/TC).

3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso

17. Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima
necesario preservar las disposiciones normativas contenidas en los Decretos de
Urgencia impugnados que resulten compatibles con las exigencias
constitucionales que prevn la emisin de este tipo de normas, expurgando, todas
aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la
Constitucin reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este modo, creemos, se
logra armonizar, tanto la funcin que corresponde a este Tribunal conforme al
artculo 200.4 de la Constitucin, as como tambin la que corresponde al
Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los
tratados, leyes y dems disposiciones, previsto en el artculo 118.1 de la misma
Ley Fundamental. Esto en la medida que los Decretos de Urgencia, han sido
emitidos con el propsito de dar cumplimiento a este mandato constitucional.

18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la tipologa de sentencias
desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de
frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley o su confirmacin de
constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales frmulas se
han desarrollado en el marco de la colaboracin que corresponde a los poderes
del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primaca
constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido no slo declarar la
incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con
frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este
Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control,
ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en determinado
sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este sentido: a) Sentencias
interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI;STC 0014-1996-AI; STC
0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI
(acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI /
0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias
aditivas e integrativas; STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI /
0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias
exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI;
STC 0023-2003-AI.

20. Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su
fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al
Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la
Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y
bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de
presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla
(control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su
inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna
de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el
fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se
encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la
reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el
principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo
93 de la Constitucin.

21. Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias
de integracin constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias
manipulativas constituyen una frmula excepcional que slo deben ser usadas en
casos excepcionales y cuando, ()sean imprescindibles a efectos de evitar que
la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada,
genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias
para el Estado social y democrtico de derecho; d) Slo resultan legtimas en la
medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos
normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e)
La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los
miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61).

22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta que la norma objeto de
integracin por parte del Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para
que este tipo de decisiones recaiga tambin sobre normas que tienen rango legal
y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de inconstitucionalidad ante
este Colegiado. Podra incluso afirmarse que la presuncin de constitucionalidad
de un Decreto de Urgencia es ms dbil que la que acompaa a la Ley del
Parlamento y, por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal
encuentra mayor legitimidad en aras de restablecer la constitucionalidad en el
sistema jurdico. De manera que creemos que la decisin que corresponde emitir
en esta ocasin, es una sentencia del gnero manipulativa, y ms
especficamente, una sentencia de integracin constitucional o tambin llamada,
manipulativa de acogimiento parcial o reductora.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- reductora

23. Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es en principio, una
sentencia del gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los
Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las
disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la
Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las
exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta
por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida
en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional
[5]
.
Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o
Corte, () procede a una modificacin e integracin de las disposiciones
sometidas a su examen, de manera que stas salen del proceso constitucional
con un alcance normativo y un contenido diferente del original
[6]
.

24. En consecuencia, el anlisis que este Tribunal procede a realizar de los
Decretos de Urgencia sometidos a control, tanto en la forma como en el fondo,
permitir establecer, en qu extremos stos resultan desnaturalizando el carcter
a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo,
conviene establecer el parmetro de control, puesto que entre los fundamentos de
la demanda, se ha planteado como argumento para establecer la
inconstitucionalidad de los cuestionados Decretos, el que los mismos habran
transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte
del bloque de constitucionalidad en lo que atae a los docentes universitarios.

4. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

25. En efecto, los demandantes sostienen que los cuestionados decretos de urgencia
(especficamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley
Universitaria 23733, la cual, segn argumentan, tiene el carcter de norma
interpuesta, es decir, forma parte del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley
Universitaria 23733 forma parte del bloque de constitucionalidad a efectos de
establecer el parmetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de
los decretos impugnados.

4.1. El bloque de constitucionalidad

26. Con la finalidad de establecer si existe una infraccin constitucional indirecta,
a travs de la vulneracin de la Ley Universitaria 23733 como parte integrante del
bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos bajo los
cuales se rige esta nocin.

Como bien lo precisara Ignacio de Otto
[7]
, La existencia de este llamado bloque de
constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitucin haya
introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias
dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las
que la Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que,
sin embargo, son de su mismo rango.

27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente,
que la nocin de bloque de constitucionalidad recogido tambin en nuestro
sistema jurdico, no guarda parecido con la nocin introducida por la doctrina
francesa al referirse al bloc de constitutionnalit. Esto porque en Francia, dicha
nocin se construy para ensanchar el contenido de una Constitucin escueta en
su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarqua constitucional a la
declaracin de derechos de 1789, as como al prembulo de la propia
Constitucin de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de
nuestros sistemas no obstante, la nocin de bloque de constitucionalidad es
bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente
no tienen la condicin de constitucionales, pero que no obstante ello, () su
comn naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al
menos el adjetivo, y es esta tensin entre materia y forma la que, naturalmente, ha
llevado a la adopcin de una denominacin que, separada de su significado
originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades
[8]
.

28. Estas consideraciones tambin son sustancialmente vlidas para el caso
peruano. Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender
en efecto, no slo normas materialmente constitucionales, sino tambin normas
interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de
las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre
determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de
delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para
controlar la legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto
en el anterior artculo 22 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
como en la actual (art. 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente
con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en el concepto de bloque
slo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los
rganos del Estado. (Cursivas agregadas).

29. En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la
validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar,
adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona. (Cursivas agregadas).

30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en
reiteradas oportunidades (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC;
0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella
hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada,
est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta
confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC 0047-
2004-AI/TC FJ 128 ).

31. En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y
complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura,
organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales,
amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los
titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas
bsicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine]

32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha
precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI,
fundamento 28).

a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional,
estableci que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley 27972
Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de
tales ordenanzas.

b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso,
por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se
encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de
los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases
de la Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de
parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.2. La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el
presente caso?

33. A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora
examinar si para el caso de autos, la Ley Universitaria puede ser configurada
como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La
demandante, parte del contenido del artculo 18 de la Constitucin, que contempla
la garanta institucional de la autonoma universitaria, para concluir en que [...] no
cabe duda que la ley 23733, resulta ser una norma interpuesta y que forma parte
del bloque de constitucionalidad, por lo que, los decretos de urgencia, en este
caso, tambin generan infraccin constitucional indirecta [...].
[9]


34. Por su parte, la demandada precisa que No basta para que una Ley pueda
ser considerada parte de dicho bloque, que la Constitucin haga una referencia a
ella, como en el caso del artculo 18 constitucional [...]
[10]
A juicio de este
Colegiado, el bloque de constitucionalidad no slo se constituye en abstracto y a
partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la medida de que se
trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control
incluyendo como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras
disposiciones que tengan relacin causal con el juicio que ha de realizarse en el
control de constitucionalidad de las leyes, este Colegiado considera que nada
impide que determinadas disposiciones de rango legal, en conjunto o por
separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer ms eficaz la
labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias,
como normas parmetro del control constitucional.

35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a dudas, una institucin de primera
importancia en la vida institucional de la nacin. Sobre todo si vinculamos la
autonoma universitaria con la libertad de creacin, de investigacin y de
divulgacin del conocimiento. Como lo precisa Eduardo Garca de Enterra,
Autonoma universitaria quiere decir, en primer trmino, libertad de los docentes
para poner en cuestin la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de lo
cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de
versiones establecidas. La autonoma universitaria es, pues, en primer trmino,
libertad de la ciencia e incorporacin de esa libertad en el proceso formativo
[11]
.

En el mismo sentido ha escrito Hberle, que () toda libertad es libertad
cultural, es decir, una libertad contemplada de forma realista en su ntima
implicacin en toda una trama de objetivos educacionales y valores orientativos,
de varemos culturales y de vinculaciones materiales; o sea, una libertad que tiene
literalmente como objetivo y tarea a la cultura
[12]
.

36. Dichas libertades, sin embargo, slo son posibles de realizar a plenitud en el
marco de las obligaciones del Estado que se desprenden, tanto del derecho a la
educacin como del propio respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin duda
de ponderar la exigencia de una educacin universitaria de calidad basada en las
libertades aludidas, pero sin que de ello se desprenda una ausencia total del
Estado en la supervisin y control de la calidad del servicio pblico de la
educacin universitaria, en un contexto donde confluyen gestores pblicos y
privados.

37. En tal sentido, la autonoma universitaria debe ser entendida como garanta
institucional de la universidad basada en los principios de excelencia acadmica,
investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisin y
de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones
adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la
investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene
ocurriendo ltimamente con algunos de los gestores de universidades privadas.
En el caso de la universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma
universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la
universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines
institucionales

38. La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta
institucional de la libertad del pensamiento, indispensable para la creacin
cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus profesores, sus estudiantes y
toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y una nacin
que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como
sociedad libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y
convicciones nacidos a partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo
de la naturaleza humana que encontr en la Universidad la manera ms pacfica
de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las libertades de creacin,
de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra, requieren especial
proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la
creacin de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones
ni los permisos de las autoridades o los poderes pblicos.

39. De este modo, cuando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la
universidad como comunidad de profesores alumnos y graduados,
reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico administrativo y
econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera
que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser
desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensin constitucional que
le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que La
institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de
una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias
irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma slo
producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin le ha
otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se efecta la formacin
profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin
cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica.
[13]


40. De manera que la regulacin de lo que concierne a la vida universitaria,
entendida como institucin de la cultura, no slo tiene amparo constitucional, sino
que sus desarrollos en la Ley Universitaria, deben ser tomados como parmetro,
en cuanto favorezcan a la mejor proteccin constitucional de la autonoma
universitaria como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el
artculo 53 de la Ley 23733 al establecer que Las remuneraciones de los
profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes
a las de los Magistrados Judiciales, debe ser tomado en cuenta en el presente
caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto prev un estatus
remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el
desarrollo cultural de nuestro pas.

5. Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas

41. Como ya se ha adelantado supra, si este Colegiado tuviera que actuar sin un
marco de razonabilidad y ponderacin en sus decisiones como contralor del orden
constitucional, la decisin en este caso no sera otra que la anulacin de todos los
decretos sometidos a control, en la medida que sus contenidos exceden
claramente las materias objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia y
tampoco se ha podido acreditar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para la
actuacin extraordinaria por parte del Poder Ejecutivo. No obstante, como tantas
veces lo hemos manifestado, al Tribunal no slo corresponde, en el proceso de
inconstitucionalidad, la valoracin en abstracto de las normas sometidas a control
con el parmetro constitucional, sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin
presente en todo tipo de procesos constitucionales y no slo en los procesos de
tutela de derechos, corresponde a este Colegiado, la valoracin de los efectos de
una sentencia en dicho sentido.

42. En tal sentido, la modulacin de los efectos de la sentencia y la necesidad de
ingresar al anlisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, en la necesidad de
optimizar la defensa y proteccin de los derechos, en este caso, reclamados
durante muchos aos por los docentes de las universidades pblicas, pero
adems de ello, en la necesidad de preservar, conforme al principio de correccin
funcional, que el Poder Ejecutivo pueda cumplir sin mayores interferencias, la
funcin de cumplir y hacer cumplir la ley que le corresponde conforme al artculo
118 inciso 1 de la Constitucin, en la medida que los Decretos de Urgencia
cuestionados tienen como objetivo lograr el cumplimiento de la Ley Universitaria.

43. Con estas premisas, el Tribunal considera necesario un pronunciamiento
sobre el fondo en el presente caso. En tal sentido, el anlisis que sigue debe
permitir el control constitucional de los Decretos de Urgencia impugnados en este
proceso, respecto de todo aquello que excede las facultades del Poder Ejecutivo
para expedir este tipo de normas, dejando a salvo aquello que resulte compatible
con tales facultades y competencias y, al mismo tiempo, signifique la puesta en
prctica del artculo 53 de la Ley Universitaria.

a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005

44. En primer trmino, los demandantes cuestionan el Artculo 2 del Decreto
Supremo 033-2005. Consideran que ste vulnera el artculo 2, inciso 2) de la
Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de
Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los
jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues
esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley,
pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de
urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y
competencia del Congreso.

45. Por su parte, la emplazada sostiene que el artculo 44 de la
Ley Universitaria al establecer que los profesores de la Universidad son
ordinarios, extraordinarios y contratados, excluye a quienes desempearon la
ctedra universitaria y se encuentran en la calidad de cesantes y a quienes son
jefes de prctica. A ellos, la ley universitaria no les atribuye la calidad de
profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto en su artculo 53 no
les alcanza en forma alguna. Con relacin a la exclusin de los profesores
contratados, sostienen bsicamente que conforme al artculo 46 de la
Ley Universitaria, el ingreso a la carrera docente se realiza en condicin de
profesor ordinario, por tanto cuando el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace
referencia a profesores nombrados, est haciendo referencia a los profesores
ordinarios, excluyendo en efecto a los profesores contratados.

46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cuestin establece lo siguiente: El
Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las
categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial. A efectos de responder las
cuestiones propuestas en la demanda, el Tribunal considera necesario hacer un
anlisis por separado de cada uno de las categoras que los demandantes
consideran arbitrariamente excluidos de la norma bajo anlisis.

5.1. El tratamiento del Profesor Contratado

47. El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifica a los profesores universitarios
en ordinarios, extraordinarios y contratados. Asimismo, establece categoras para
cada uno de los tipos de profesores. As, seala que los Profesores Ordinarios
son: Principales, Asociados y Auxiliares. Los Profesores Extraordinarios son:
Emritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems, define a los
Profesores Contratados como aquellos que prestan servicios a plazo determinado
y en las condiciones que fija el respectivo contrato. Asimismo, precisa que los
Jefes de Prctica, Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems formas
anlogas de colaboracin a la labor de profesor realizan una actividad preliminar a
la carrera docente.

48. A su turno, el artculo 46 establece la forma de acceso a la carrera docente,
estableciendo que sta se realiza () en condicin de profesor ordinario, se
hace por concurso pblico de mritos y prueba de capacidad docente o por
oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al respecto el Estatuto de
cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se
realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El
Tribunal considera que esta es la nota de distincin entre un profesor contratado y
uno que ha accedido en calidad de nombrado para convertirse en profesor
ordinario. Finalmente el artculo 49 de la Ley Universitaria establece la
categorizacin de los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la
universidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia
universitaria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto legal es la
investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin
intelectual. En tal sentido, seala que es profesor regular cuando dedica su tiempo
y actividad a las tareas acadmicas descritas, a esta categora se le denomina
tiempo completo. Un profesor regular es de dedicacin exclusiva cuando tiene
como nica actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por
ltimo ser a tiempo parcial cuando dedica a las tareas acadmicas un tiempo
menor que el de la jornada legal de trabajo.

49. En tal sentido, el Tribunal considera que las diferencias de tratamiento que
realiza el cuestionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su artculo 2 entre
Profesores contratados y profesores nombrados u ordinarios, al excluir a los
primeros del beneficio de la homologacin, dicha exclusin no resulta arbitraria.
Esto porque, si bien la Ley Universitaria se refiere a los profesores
universitarios como gnero que incluye a todos aquellos que desarrollan actividad
docente al margen del tipo de relacin laboral, y los trata en tanto tales sin
ninguna distincin; no obstante, de ello no puede deducirse que tal equiparacin
de tratamiento tenga que tambin extenderse al mbito remunerativo, pues resulta
razonable establecer distinciones en funcin del rendimiento, de las categoras, de
los niveles y, por su puesto, a partir de la forma de acceso a la carrera docente:
como profesor ordinario y mediante concurso pblico de oposicin y mritos de un
lado, o en condicin de contratado y sin los mecanismos de los concursos
pblicos.

50. En consecuencia no existe trmino de comparacin vlido que permita
establecer una exclusin arbitraria y contraria al principio de igualdad, entre un
profesor contratado y uno que ha accedido a la carrera docente mediante
concurso pblico y que por tanto tiene la condicin de profesor ordinario. El
Profesor ordinario o nombrado ha accedido a un puesto en la carrera universitaria
pblica cumpliendo una serie de requisitos y exigencias que no son los mismos
para el caso del profesor contratado, quien tiene como marco que fija sus
honorarios un contrato, mientras que en el caso del profesor nombrado, sus
remuneraciones se fija en la ley y se homologa al de los magistrados del Poder
Judicial, tal como lo establece el artculo 53 de la Ley Universitaria.

De ah que la exclusin de los profesores contratados en los beneficios de la
homologacin no resulte incompatible con el parmetro previsto en el artculo 53
de la Ley Universitaria y tampoco resulte lesivo del principio de igualdad del
artculo 2.2 de la Constitucin.

5.2. El tratamiento del Jefe de prctica, Ayudante de Ctedra o de Laboratorio

51. Con relacin a la homologacin de los Jefes de Prctica la demandante alega
que la discriminacin se generara [...] por estar en la etapa de formacin
docente [...]
[14]
. De otro lado, el apoderado de la Presidencia del Consejo de
Ministros seala que A ellos, la Ley Universitaria no les atribuye la calidad de
profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto por su artculo 53 no
les alcanza de forma alguna.
[15]


52. Sobre el particular, y a partir de la propia ley universitaria este Colegiado
concluye que la condicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra o de
Laboratorio constituyen mecanismo de colaboracin o de iniciacin en la labor
docente, pero no constituyen, en sentido estricto una categora laboral propia de la
carrera docente. En tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley
Universitaria establece que este grupo de trabajadores realizan una actividad
preliminar a la carrera docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de Prctica
dentro del mbito de aplicacin de la homologacin tampoco afecta el principio-
derecho de igualdad, previsto en el inciso 2, artculo 2 de la Constitucin.

5.3. El caso de los cesantes o jubilados

53. Finalmente, con relacin a los cesantes y jubilados, los demandantes
sealan que, El caso del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, a la
condicin de los docentes cesante y jubilados que, despus de haber obtenido la
universidad todos los mejores aos de vida til y laboral, justamente les premian
excluyendo de un beneficio que, al margen de la discusin como derecho
adquirido o derecho expectaticio, los docentes cesantes, son prima facie siempre
docentes [...].

54. De este modo los recurrentes sostienen que en relacin a los cesantes y
jubilados, al igual que en el caso de los profesores contratados y los ayudantes de
ctedra, se estara produciendo una manifiesta discriminacin, que se concreta en
[...] una arbitraria exclusin de beneficios, en el entendido de que la norma slo
otorga ciertos privilegios o beneficios o prerrogativas a un sector, en menoscabo
de otro sector que se encuentra en la misma condicin jurdica

55. El Tribunal considera que el anlisis de la cuestin propuesta en este punto,
pasa por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede
extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes
universitarios tambin a los cesantes y jubilados. Sobre el particular, debe
observarse que el artculo 53 de la Ley Universitaria al establecer que las
remuneraciones () se homologan, ha precisado el supuesto de hecho sobre el
que debe recaer la homologacin.

56. En este punto debe tenerse en cuenta que conforme hemos precisado en
nuestra jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto
que se trata de un derecho que responde a una justificacin y naturaleza distintas
a la remuneracin. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho
fundamental a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho social -de contenido
econmico-. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado
social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar
las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer
los estndares de la procura existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumulados; FJ.
74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se
encuentra previsto en el artculo 23 de la Constitucin que establece, que nadie
est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. En el
caso de la pensin su justificacin se encuentra en el principio de solidaridad y en
la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del
derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que
incluye la necesaria contraprestacin.

57. De este modo, cuando el artculo 53 de la ley universitaria establece que las
remuneraciones de los docentes universitarios se homologan con las de los
magistrados del Poder Judicial, es claro que la referencia es inequvoca al
derecho contenido en el artculo 23 de la Constitucin y no al derecho a la
pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley fundamental.

58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el pedido de homologacin de los
docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que conforme a la
reforma constitucional derivada de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier
nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En efecto, la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que No se
podr prever en ellas [reglas pensionarias] la nivelacin de las pensiones con las
remuneraciones. Reforma Constitucional que fue luego convalidada por el propio
Tribunal al establecer que la misma, []permite la realizacin de los valores
superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N
28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, ms an si no
se contrapone con el criterio de reajuste peridico de las pensiones que prev la
Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de acuerdo con una
distribucin equitativa del monto de la misma [STC 0050-2004-AI/TC]

59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional y que
se ha consolidado a travs de mltiples pronunciamientos consiste en que [...] la
propia Constitucin no slo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los
jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que adems
determina que un pedido como el de los demandantes deba ser desestimado en
tanto que no resulta posible, el da de hoy, disponer el pago de dinero en atencin
a una supuesta disparidad pasada.
[16]
En consecuencia, este extremo de la
demanda tambin debe ser desestimado.

b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decreto de Urgencia, los demandantes
bsicamente han sostenido que la incorporacin de una serie de requisitos no
previstos en la ley universitaria como condiciones para la homologacin, generan
un supuesto de desnaturalizacin que estara haciendo el referido decreto con
relacin a la Ley, generando que el programa de homologacin slo se establezca
para un reducido grupo de profesores, en la medida que en forma discriminatoria
impone para acceder al citado programa, que los grados acadmicos sean de
maestras y de doctorados; por lo que el Decreto de urgencia viola frontalmente la
ley 28603, norma que restablece sin condiciones la vigencia del tantas veces
aludido artculo 53 de la LeyUniversitaria.

61. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondido sosteniendo que, los
requisitos establecidos no tienen nada de arbitrarios, son totalmente razonables
para permitir el acceso a la enseanza universitaria y al programa de
homologacin, a los mejores profesionales. Ahondando en estos argumentos han
sostenido adems que, la mejora de la condicin de vida de los docentes
universitarios debe tambin reflejar una mejora en la calidad de la educacin en la
universidad pblica a efectos de restar diferencias frente a la educacin privada.

62. El artculo 3 establece el Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos
homologados. Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 categoras a contemplar
en el proceso de homologacin. El Tribunal considera que el contenido de este
artculo excede de manera manifiesta los lmites que la Constitucin prev en el
artculo 118.19 de la Constitucin para el caso de un Decreto de Urgencia.

Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado Acadmico Tiempo Servicio
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez
de Primera
Instancia

2,008

Auxiliar DE
Ttulo Profesional 105% Juez
de Primera
Instancia

2,108
Asociado
TC

Asociado TC
I

Ttulo Profesional Al menos 3 aos como
Auxiliar

2,200
Asociado TC
II
Master 5 o ms aos como
Auxiliar, o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
asociado.

100% Vocal
Superior

3,008
Asociado
DE

Asociado DE
I


Ttulo Profesional

Al menos 3 aos como
Auxiliar


2,300


Asociado DE
II


Master
5 o ms aos como
Auxiliar o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
Asociado.

106% Vocal
Superior

3,200
Principal TC

Principal TC I

Master



Al menos 5 Aos como
Asociado

3,300

Principal TC
II


Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, a 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

75% Vocal
Supremo

5,000
Principal DE

Principal DE I


Master

Al menos 5 aos como
asociado

3,430

Principal DE
II

Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, o 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

82% Vocal
Supremo
5,500


63. Ello no slo en atencin a que tales clasificaciones y condicionamientos no
guardan ninguna relacin con la materia propia de un Decreto de Urgencia, sino
tambin, tomando como parmetro de control la ley universitaria, tales requisitos
no se encuentran contemplados como supuestos para el programa de
homologacin. Si bien ello conducira a su expulsin del ordenamiento jurdico por
ser contraria al bloque de constitucionalidad, adems de no cumplir con los
requisitos que exige el artculo 118.19 tratndose de un Decreto de Urgencia, no
obstante, conforme ya se adelant supra y atendiendo a la importancia que tiene
esta norma de cara a los fines que debe cumplir la universidad pblica en el
proceso de desarrollo del pas, tomando en cuenta adems, la permanente
postergacin a que han sido sometidos los profesores universitarios a lo largo de
los aos de vigencia de la Ley Universitaria, este Tribunal considera conveniente
realizar un anlisis de compatibilidad constitucional en base al principio de
interpretacin conforme a la Constitucin, de modo de excluir todas aquellas
consideraciones o aadidos contenidos en este artculo del Decreto de Urgencia y
que resulten contrarios al parmetro de constitucionalidad, que para este efecto,
como ya se adelant, toma en cuenta no slo la Constitucin, sino tambin la ley
universitaria.

64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Universitaria establece que
Los Profesores Ordinarios son de las categoras siguientes: Principales,
Asociados y Auxiliares. A su turno el artculo 45 precisa que, Para el ejercicio de
la docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado acadmico de
Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos por las Universidades
del pas o revalidados segn ley.

65. En este sentido, cuando el artculo 53, tras establecer que Las
remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan
con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, precisa que la
remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia; queda claro para este Colegiado, que las nicas categoras que
pueden admitirse en el marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la
homologacin, son las tres previstas en la Ley(principales, asociados y auxiliares).

66. Con relacin a lo que debe entenderse por profesor regular, el artculo 49,
precisa que ste se refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y
actividad a las tareas acadmicas indicadas en el artculo 43. En tal sentido, la
homologacin debe hacerse tal como prev el artculo 53 de la
Ley Universitaria que obliga a que la remuneracin del profesor regular
(entindase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior
a la del Juez de Primera Instancia. De este modo, la homologacin debe hacer
desde el primer nivel, esto es, la que corresponde al profesor auxiliar a tiempo
completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de profesor principal a
tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo.

67. De este modo y, a efectos de lograr una interpretacin conforme con el
bloque de constitucionalidad, respecto del contenido del artculo 3 del Decreto de
Urgencia 033-2005, este Tribunal considera que las nicas equivalencias que
pueden convalidarse a partir de su anlisis constitucional y conforme a lo
desarrollado precedentemente seran las siguientes:

Categora de
Profesor
conforme a la
LeyN 23733
Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado
Acadmico
Tiempo Servicio
Auxiliar a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
()poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria
100 % Juez
de Primera
Instancia
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)

2,008
Asociado a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria

100% Vocal
Superior
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)

3,008

Principal a
tiempo
completo

() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria

82% Vocal
Supremo.
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)


5,500

68. Tal como se observa del recuadro, el Decreto de urgencia 033-2005 slo ha
previsto la homologacin que puede hacerse compatible con lo que
prev la Ley Universitaria, para el caso de los profesores auxiliares y asociados,
ms no lo ha hecho para el caso de los profesores principales. Esto porque al
establecer como monto homologable un tope que corresponde slo al 82% de la
remuneracin bsica de los magistrados supremos, el Decreto de Urgencia en
cuestin, ha incurrido en un supuesto claro de invalidez que no puede salvarse
sino acudiendo a la propia Ley Universitaria.

69. En tal sentido, este Colegiado considera que siendo el mandato de la
Ley Universitaria la homologacin en funcin de una escala proporcional entre
docentes universitarios y jueces del Poder Judicial, no se encuentra la razn
suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia para no aplicar la misma
regla de homologacin al 100% tambin para el caso de los profesores
principales. En tal sentido, fijar como tope el 82% y no el 100% no constituye un
acto de homologacin sino ms bien, un acto de evidente desnaturalizacin
respecto del parmetro de constitucionalidad de la referida disposicin. El Tribunal
considera que la nica manera de restablecer dicha anomala, sin afectar los
derechos de dicha categora de docentes, es mediantenuna sentencia
ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposicin por la que prev la
Ley Universitaria que obliga a homologar, esto es, equiparar a los profesores
principales a la categora correspondiente.

70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debindose
entender que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde
como remuneracin el 100% de la remuneracin bsica que percibe un
magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la
Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos
soles). La sustitucin que aqu opera, debe precisarse, no obedece a criterios de
este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicacin exacta de lo que
establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores
principales el recuadro quedara reconstruido del siguiente modo. De este modo,
todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia y que resulta
incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto.



Categora de
Profesor
conforme a la
LeyN 23733
Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado
Acadmico
Tiempo Servicio

Principal a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria
100% Vocal
Supremo.
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)


6,707.32


c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

71. Con relacin al artculo 4, los demandantes han expresado bsicamente que
el contenido del referido artculo no se condice con lo que la Constitucin prev
como objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el Poder
Ejecutivo ha respondido afirmando que dado que el programa de homologaciones
est directamente relacionado con la mejora de la enseanza universitaria, resulta
()razonable que se establezcan criterios de evaluacin, porque el programa de
homologacin no tiene por finalidad incrementar las remuneraciones de los
profesores universitarios per se (como as parecen entenderlo los demandantes),
sino mejorar la calidad de la educacin universitaria, por lo que se hace
necesario, establecer requisitos en el acceso al programa de homologacin,
teniendo en cuenta adems los requisitos establecidos en el Reglamento de
Concurso de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales.

72. En efecto, el artculo 4 establece una serie de criterios as como los valores
que corresponde a cada uno de tales criterios a la hora de acceder a los
beneficios de la homologacin. En tal sentido se prev que, Las evaluaciones
para el ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben comprender
necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de
Maestro y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial
de no menos del 30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se
debe privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen
calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros):
hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a
evaluacin o jurado o comit editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos
informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como
puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total.
Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios,
simposios, congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o
panelista.
7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el
10% del puntaje total.
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un
mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados
entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del
alumno.
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

73. Al respecto, debe mencionarse que la Ley Universitaria en sus artculos 43 al
48 regula los requisitos para el ingreso, la promocin y la ratificacin de los
docentes universitarios, precisando que las evaluaciones para tales efectos se
realizan conforme a los criterios establecidos en el Estatuto de cada universidad.
No obstante, los criterios que incorpora el Decreto de Urgencia bajo anlisis, en la
medida que pueden contribuir con la mejora de la calidad de la educacin
universitaria deben ser utilizados en la medida que no se contrapongan a los
criterios establecidos en la Ley Universitaria, sin que en ningn caso puedan ser
utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el
acceso a los montos que establezca el programa de homologacin en sus
distintas etapas.

d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

74. En lo que concierne al artculo 9, los demandantes han cuestionado que,
aunque este artculo aparenta una naturaleza temporal, en la medida que se
refiere a las condiciones para el segundo incremento que se realizar en el
trimestre del ao 2006; no obstante, consideran que en su inciso 2 al incorporar
como requisitos para la ejecucin del programa de homologaciones, el
cumplimiento de una serie de ratios, incurre en una evidente inconstitucionalidad,
por cuanto ello supone una intromisin a la garanta institucional que tiene las
universidades sobre su autonoma, por cuanto como se reitera en este extremo
argumentativo, la naturaleza jurdica de los decretos de urgencia no les habilita a
regular materia reservada y propia del Congreso; y con mayor razn, si el artculo
9.2 no tiene nada de carcter (sic) econmico y financiero(punto 17 de la
demanda). En el mismo sentido, tambin consideran que la obligacin por parte
de las universidades de informar semestralmente al Ministerio de Economa y
Finanzas sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el numeral 2 del
mismo artculo y que se recoge en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta
tambin contrario a la Autonoma universitaria que reconoce a las universidades el
artculo 18 de la Constitucin.

Por su parte, la emplazada ha sostenido bsicamente que el Congreso de la
Repblica, mediante Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafirmado la
constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos
inherentes al proceso de homologacin (). Asimismo sostiene que, solicitar la
inexistencia de ratios, vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues, la
homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar elevar la calidad de
la educacin universitaria en la universidades pblicas.

75. Como se observa, dos son las cuestiones centrales que los recurrentes
impugnan en el caso del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; a saber: a)
la incorporacin de ratios en el proceso de homologacin; b) la fiscalizacin del
cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si el Tribunal considera que la
imposicin de dichos ratios son contrarios con la naturaleza de los Decretos de
Urgencia, automticamente la obligacin de reportar su cumplimiento decaera
tambin.

76. Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar una vez ms, que la
homologacin, si bien se ha concebido como un programa atendiendo a los
compromisos del presupuesto pblico, no obstante, no debe perderse de vista que
no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio
extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de
determinados criterios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su
condicin de docentes de las universidades pblicas. La homologacin es un
derecho asignado conforme a ley en atencin a la especial naturaleza del docente
universitario y su naturaleza jurdica es la que corresponde a la remuneracin. De
modo que la referencia a la homologacin no es sino la forma de cuantificar el
derecho a la remuneracin que corresponde a esta actividad y no puede estar
sujeta ms que a las exigencias, derechos, beneficios y responsabilidades que
establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los docentes universitarios de
cada una de las universidades pblicas, en la medida que se trata del derecho a la
remuneracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin.

77. En tal sentido este Colegiado debe concluir en este punto, que los incisos 2) y
3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan inconstitucionales, en
la medida en que imponen condiciones y obligaciones no previstas en la
Ley Universitariapara el otorgamiento del derecho a la remuneracin homologada
que corresponde a los docentes universitarios conforme al artculo 23 de la
Constitucin, adems de constituir materia ajena a la que debe ser regulada a
travs de un Decreto de Urgencia pues no tiene relacin ni vnculo con materia
econmica o financiera y ms bien constituye una forma de injerencia en la
autonoma reglamentaria de la Universidad, lo que adems resulta contrario al
artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido desarrollado supra. Por estas
mismas razones, el Tribunal encuentra que tambin resulta inconstitucional por
conexin el artculo 2.2 de la Ley N 29137 que aprueba los trminos de
continuacin del Programa de Homologacin de los Docentes de las
Universidades Pblicas en la medida en que reitera el contenido del artculo 9.2
del Decreto de Urgencia bajo anlisis.

78. El Tribunal observa en este punto, que el propio legislador ya ha aceptado la
viabilidad del programa de homologaciones sin el requisito contenido en el artculo
9.2 y, en consecuencia, sin mayores intervenciones en el mbito de la autonoma
universitaria. As lo ha expresado cuando en el artculo 2.1 de la aludida ley
29137, al regular la homologacin correspondiente al ao 2007, reconociendo las
dificultades que vena generando la serie de trabas y requisitos impuestos, vino a
establecer que, el incremento dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin Final
de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo otorguen en base a la escala establecida
en el anexo N 1 que forma parte de la presente Ley. Esta disposicin se aplica
sin el requisito del cumplimiento de los ratios referidos en el numeral 2 del artculo
9 del Decreto de Urgencia N 033-2005.

79. Ello pone en evidencia ante este Colegiado que ha sido el propio legislador
quien ha constatado no slo la ausencia de argumentos que avalen el
establecimiento de tales requisitos, sino su evidente falta de sentido prctico, lo
que ha hecho que dicha regulacin haya sido incumplida con autorizacin legal
expresa. El Tribunal concluye en este punto que el criterio ya ensayado por el
legislador, es el que debe mantenerse en todo el proceso de homologacin y en
forma definitiva, sin que pueda establecerse nuevos requisitos u obligaciones a las
universidades que no se desprendan de la propia ley universitaria.

e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del Decreto de Urgencia
033-2005.

80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y 11 del referido Decreto de
Urgencia, est en directa relacin a la inconstitucionalidad de los artculos
analizados precedentemente. En la medida que todos estos artculos hacen
referencia al proceso de homologacin tal como ha sido concebido por el Decreto
de Urgencia en cuestin, este Tribunal considera que su constitucionalidad se ve
salvada a efectos de atender lo que ha sido dispuesto en los fundamentos
precedentes, esto es, un proceso de homologacin sin las distorsiones que traa el
texto original, sino en el marco de lo que establece la Ley Universitaria y en
especial, conforme al mandato claro y preciso del artculo 53 de la referida Ley.

81. En este sentido, el Tribunal estima que un proceso de homologacin
establecido en etapas y de manera gradual, como ha sido propuesto por el propio
Decreto de Urgencia bajo anlisis, no resulta incompatible con el propsito del
artculo 53 de la Leyuniversitaria, pero debe recordarse que dicho proceso no
puede constituirse en una nueva forma de prolongar las demandas de los
docentes universitarios. La razonabilidad de este proceso en el tiempo, depender
entonces de cuan en serio asume esta vez sus funciones el Poder Ejecutivo a
efectos de dar cumplimiento a la ley en cuestin, promoviendo las acciones
necesarias a efectos de que la homologacin no demore mas de lo previsto
originariamente.

f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

82. Finalmente, respecto de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-
2006, los demandantes han sostenido bsicamente que estos artculos suponen
una suerte de cajn de sastre en la medida que sus contenidos, una vez ms, no
se corresponderan con lo que debe ser normado mediante Decretos de Urgencia.
En este sentido se afirma que, tanto el artculo 11.1 y el artculo 11.2, como el
resto de normas relacionados con el sistema universitario, deben ser
comprendidas mediante una ley ordinaria.

83. Con relacin al artculo 12, la demanda reconoce que aparentemente dicha
norma cumpli su cometido y ha dejado de tener eficacia prctica, porque slo ha
pretendido regular un interregno comprendido para el ao 2006 (sic).
Coincidiendo en este punto, la emplazada ha solicitado que con relacin a este
extremo se declare la sustraccin de la materia.

84. Conforme se desprende del artculo 11 del Decreto de Urgencia bajo anlisis,
ste se encuentra relacionado con el contenido del artculo 3 del Decreto de
Urgencia 033-2005, en la medida que, regula supuestos para el computo de los
montos a abonar en los diferentes supuestos y categoras que estableca dicho
precepto normativo. En la medida que dicho artculo del Decreto de Urgencia, ha
sido declarado parcialmente inconstitucional, en cuanto estableca categoras no
compatibles con la Ley Universitaria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto
de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas disposiciones al margen de su
vigencia temporal, sean tenidas en cuenta slo en aquellos extremos que resulten
adecuados a los contenidos del referido artculo 3, conforme a la modulacin de
sus contenidos que resulte luego de la publicacin de la presente sentencia.
Similar criterio debe utilizarse con relacin al artculo 12 tambin cuestionado.

6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o
amparo en trmite ante el poder Judicial.

85. En el trmite de la presente causa, los docentes universitarios tambin han
expresado ante este Tribunal su frustracin respecto al trmite judicial de sus
peticiones luego de que este Colegiado estableciera mediante precedente
vinculante contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas reglas que habran
desviado sus pretensiones de homologacin hacia la va del proceso contencioso
administrativo en el Poder Judicial, lo que consideran vulnera una vez ms sus
derechos.

86. Este Colegiado debe precisar en este punto, que las decisiones que se han
venido dando en aplicacin del precedente establecido en el referido caso,
respondieron a las complejas operaciones del trmite de homologacin, situacin
que no dependa, como se ha podido constatar tambin en el presente caso,
solamente de ordenar la ejecucin de una ley que siendo precisa y clara en su
mandato, no obstante, requera de regulaciones posteriores por parte del Poder
Ejecutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presupuestal para atender dichas
demandas. Ello sin embargo deber ahora revertirse luego de que este Colegiado
ha encontrado una salida constitucionalmente factible al problema de los Decretos
de Urgencia cuya inconstitucionalidad se impugna en este proceso.

87. El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando
en el Poder Judicial y que tienen como pretensin se disponga la homologacin
de las remuneraciones de los docentes de las universidades pblicas con la de los
magistrados del Poder Judicial, carecern de objeto una vez que este Colegiado
publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sentencia
el proceso de homologacin ser automtico y por el solo imperio de la sentencia
que as lo dispone.

88. En tal sentido, este Colegiado debe precisar que los efectos de esta
sentencia opera automticamente con efecto vinculante en todas las instancias
del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda que tenga como
nica pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la Ley Universitaria con
relacin a los profesores universitarios en actividad, ya sea travs del proceso de
cumplimiento o del proceso contencioso administrativo.

89. En tales procesos, en aplicacin de la presente sentencia, los rganos
judiciales correspondientes, dispondrn la conclusin de los referidos procesos
declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando a las
instancias emplazadas el cumplimiento de la presente sentencia sin mayores
dilaciones.


VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia:
a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la parte en
que el Poder Ejecutivo se excede en sus competencias establecidas en el
artculo 118.19 de la Constitucin, debiendo entenderse que el referido artculo
slo contiene las disposiciones a que se refiere el fundamento 70 de esta
sentencia.
b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia N
033-2005; as como por conexin, el artculo 2.2 de la Ley N 29137.
2) Declarar INFUNDADA la demanda en los dems extremos


Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA


































Exp. N. 00023-2007-PI/TC
LIMA
FEDERACIN NACIONAL DE
DOCENTES
UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS
DE CINCO MIL CIUDADANOS



FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI


Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. La Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per -FENDUP-
representada por su apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms de 5,000
ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3,
4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005, as como de los artculos
11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y
publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.

Sostienen que las normas impugnadas establecen una postergacin
o suspensin de la vigencia efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley N.
23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los
docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder
Judicial.

2. El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros en
representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda expresando que los
decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera,
pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto necesario en
el Presupuesto General de la Repblica. Seala que el Decreto de Urgencia 033-
2005 se adecua al test de proporcionalidad, es decir que cumple con los principios
de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad. Agrega que si el programa de
homologacin va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta
razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa
fundado en los grados acadmicos obtenidos por los docentes porque este
requisito resulta ser congruente con el propsito de la norma que es mejorar la
educacin universitaria.

3. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733 -Ley Universitaria- que dispone la
homologacin de los haberes de los docentes universitarios con el que
corresponde a los Jueces de la Nacin segn sus grados, trasgrede la
Constitucin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139 incisos 1 y 19, puesto
que no encuentro razonable la homologacin sealada porque existe una
marcada diferencia entre las funciones, derechos, prohibiciones y
responsabilidades que tienen los Jueces respecto de los docentes.

4. Tanto la docencia universitaria como la imparticin de justicia estn
constitucionalmente reconocidas y tienen finalidades distintas la una de la otra. El
artculo 43 de la Ley Universitaria que guarda conformidad con el artculo 18
de la Constitucinestablece que Es inherente a la docencia universitaria la
investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin
intelectual, mientras que para los Jueces la Constitucin les ha conferido la
potestad de administrar justicia (artculo 138) de forma nica y
exclusiva (artculo 139 inciso 1 y 19). De ello se desprende que mientras unos
tienen la funcin pblica de formar a nuevos profesionales, los otros ejercen un
poder conferido por la propia Constitucin. Siendo esto as, la responsabilidad que
recae en los docentes es menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos ltimos
merecen un trato distinto, amn que una remuneracin diferenciada.

5. Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V de la Ley Universitaria que trata
sobre los profesores, no encontramos prohibiciones para el desempeo de su
labor, salvo aquellas que contravengan lo dispuesto en el artculo 51 de la
referida ley, que seala los deberes de los docentes. Caso contrario, en el artculo
196 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se detallan
las prohibiciones a las que estn sometidos los Jueces del Poder Judicial, entre
las que resaltan:

Artculo 196: Prohibiciones
()
3. Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativa ()
5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo durante el horario de despacho ()
6. Ejercer labores relacionadas con su funcin fuera del recinto judicial ()

En la vida prctica un docente universitario puede percibir remuneracin de una
Universidad Pblica, de una privada, crear empresa educativa, hacer negocios
privados relacionados a su especialidad, dictar clases en la maana en una
Universidad pblica y en la tarde en una privada, dictar clases en forma privada,
por ejemplo; dichas actividades no estn prohibidas ni mucho menos sancionadas;
esto significa que el mercado laboral est ampliamente abierto para los docentes
universitarios. En cambio los Jueces del Poder Judicial se
encuentran prohibidos de desempear cualquier otra funcin que contemple
remuneracin econmica, salvo el dictado de clases fuera del horario destinado al
Despacho Judicial y con un tope racional de horas que no entorpezca la labor
judicial. De ello se desprende que la exclusividad de la funcin jurisdiccional a la
que hace alusin el artculo 139 de la Constitucin, tambin implica una casi total
exclusividad salarial, a la cual no estn sometidos los docentes universitarios.

6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la Constitucin Poltica que hace
referencia a la funcin pblica, establece una jerarqua en cuanto al servicio a la
Nacin, y en ella se encuentran incluidos los Jueces Supremos, ms no los
docentes universitarios; ello quiere decir que la norma suprema les da un
tratamiento distinto a los Jueces precisamente en razn de su alta
responsabilidad. Con este cuestionamiento no afirmo ni niego que los profesores
universitarios en reconocimiento a su delicada e importante labor puedan ganar
ms que los jueces ni tampoco a la inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo
que rechazo en mi posicin es la afirmacin misma de la homologacin pues por
orden y seriedad los sistemas de haberes para ambas funciones del servicio
pblico tienen que disponerse en razones propias de unos y otros. Y es que no
podramos aceptar que una disposicin legal indique maana que el haber de los
ingenieros, arquitectos, mdicos, policas o militares etc., quienes tambin
cumplen funciones sociales especficas, tengan que ser necesariamente iguales a
las que reciben los jueces del pas. Se trat evidentemente, con la dacin de la
denominada Ley de Homologacin, de una disposicin poltica coyuntural,
fatalmente irreflexiva o populista.

7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por hacer un voto por la declaracin de
rechazo de la demanda y declararla INFUNDADA, pero resulta que por leyes y
disposiciones administrativas que han cobrado plena vigencia, el Estado ha
venido aceptando y consintiendo dicha homologacin y como consecuencia de
ello la ha venido pagando en cierto sector de servidores pblicos, razn por la que
el contenido de la pretensin tiende a exigir al Estado que cumpla con el sector
que falta o con otra parte de este sector, habindose producido a travs de los
aos reclamos y conciliaciones que ya no permiten el mencionado rechazo.

Por lo antes mencionado, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.



































TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N. 047-2004-AI/TC



SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



Del 24 de abril de 2006


Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San
Martn (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)




Asunto:


Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe
Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N.
27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso
pblico autorizado por la Ley N. 27971)


Magistrados presentes:

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO




I. Asunto

II. Datos generales

II. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

a. Demanda
b. Contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

1. Delimitacin del petitorio

2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseado por la
Constitucin

2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho
peruano

2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho

2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica

2.1.1.2. La Constitucin como fuente de derecho

2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de
produccin jurdica

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango
de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

2.1.3.1.1.3. Tratados

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales

2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales

2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

2.1.3.2. La jurisprudencia

2.1.3.3. La ostumbre

2.1.3.4. Los principios generales del derecho

2.1.3.5. El contrato (autonoma de la voluntad)

2.1.3.6. La doctrina

2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes

2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias

2.2.1.2. El principio de jerarqua

2.2.1.3. El principio de competencia

2.2.2. La plenitud jurdica

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica

2.2.2.1. La conexin jurdica de la plenitud jurdica

3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971
por
violacin del artculo 103 de la Constitucin

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y
la
realizacin del escrutinio bajo el principio de jerarqua normativa

3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo

3.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo



4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la
autonoma
de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

4.2.Alegatos del Congreso de la Repblica

4.3.Apreciacin del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio "ley posterior deroga ley anterior"
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos
regionales tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma
Constitucional N. 27680

4.3.2.1. La repblica del Per como Estado unitario y descentralizado

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del
Estado regional y el principio de competencia

4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la
Constitucin

4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de
constitucionalidad

4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores
de colegios estatales

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos
regionales en materia de educacin

4.3.3.2.
La Ley N. 27971 y proceso de nombramiento de los
profesores que ganaron el concurso pblico realizado al
amparo de la Ley N. 27491


IV. Fallo



















EXP. N. 0047-2004-AI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE SAN MARTN


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe
Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N.
27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: Jos Claver NinaQuispe Hernndez, en
representacin del Gobierno Regional de San Martn.

Norma sometida a control: La Ley N. 27971, que faculta el nombramiento de
los profesores aprobados en el Concurso Pblico
autorizado por Ley N. 27491.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin.

b. Autonoma regional en materia educativa, garantizada por los artculos 16 y 191
de la Constitucin.

Petitorio

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, que faculta al Ministerio de
Educacin para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Pblico convocado
conforme a la Ley N. 27491.



III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, Ley que faculta el
nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley
N. 27491. Las disposiciones que la integran son:

"Artculo 1.- Objeto

Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de
los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de
acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria
en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491.

Artculo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas
docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser
cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no
reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva
del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.

Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley,
podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma
o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon.

Artculo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos
ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos
acreditados.

Artculo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una
modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el
artculo 1 de la presente Ley.




Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y
Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicas de
Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser
nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo
universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad
requerida.

Artculo 7.- De la reglamentacin

El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor
de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para
que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.

Artculo 8.- De la derogacin

Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se
opongan a la presente Ley".

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martn interpone
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27971 (publicada en el diario oficial El
Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los profesores
aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491.

Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace
alusin la ley impugnada) tena un plazo de ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo
que habra cado en desuso y, por ende, habra perdido vigencia. Refiere que la ley
impugnada al disponer, mediante su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el
artculo 103 de la Constitucin, puesto que estara retrotrayendo sus efectos hacia el
momento en que la Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das siguientes a su
publicacin en el diario oficial El Peruano.

De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en los mbitos
poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artculo 191 de la
Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento de
los maestros en sus respectivas plazas. Aade que dentro de las competencias
exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artculo 26 de la Ley N. 27783, Ley
de Bases de la Descentralizacin, no se contempla la de nombrar al personal de las
regiones, entre ellas, la de la Regin San Martn.

Asimismo, argumenta que de acuerdo al artculo 27, numerales 1 y 2 de Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales han sido transferidas a
los gobiernos regionales. Adems, seala que la ley impugnada desconoce el principio de
subsidiariedad que rige la descentralizacin, previsto en el artculo 4 de la Ley de Bases
de la Descentralizacin.

B. Contestacin de demanda

El Congreso de la Repblica contesta la demanda el 19 de enero de 2005, solicitando
que se la declare infundada, alegando que la derogacin por desuso no existe en nuestro
ordenamiento jurdico; asimismo, aduce que la Ley N. 27491 fue derogada por la ley
impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia
presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve aplicando los
criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarqua, esto es, ley
posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general.

Con relacin a la vulneracin de la autonoma regional alegada, sostiene que el Estado
peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera
enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonoma
con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, no
es sinnimo de autarqua. Asimismo, refiere que el propsito de la ley cuestionada es que
sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios
nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer,
dentro del mbito de la Constitucin, las dems competencias delegables a los gobiernos
regionales; y que la competencia en materia educativa que se ha asignado a favor del
gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos regionales.

Finalmente, con relacin al artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin, que
segn los demandantes no habra contemplado como competencia exclusiva del gobierno
nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa que las
competencias all previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en virtud de
una ley.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

1. Delimitacin del petitorio.

2. Con carcter previo al anlisis del presente caso desarrollar una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que disea la
Constitucin.

3. Diferenciacin de los vicios que contendra la Ley N. 27971. Al efecto, habr de
determinarse:

a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas
contemplado en el artculo 103 de la Constitucin de 1993. Para ello, a su vez, ha
de precisarse:

a.1. Cul es el parmetro de control y el principio con el cual se
efecta el control de constitucionalidad cuando
se alega una infraccin directa de la Constitucin?

b) Si la Ley N. 27971, al disponer la continuacin de un proceso iniciado al
amparo de la Ley N. 27491, incurre en una aplicacin retroactiva. Para ello se
dilucidar:

b.1. Si el no cumplimiento de la Ley N. 27491 la puede derogar.
b.2. Si la Ley N. 27971 derog tcitamente a la Ley N. 27491.
b.3. Si la Ley N. 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella
contemplado.

4. Si la expedicin de la Ley N. 27971 viola la autonoma de los gobiernos regionales,
al autorizar al Ministerio de Educacin continuar con el proceso de nombramiento de
profesores de colegios estatales. Para ello, ser preciso analizar, a su vez:

a) Si la eventual colisin entre la Ley N. 27971, la Ley de Bases de la
Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales se resuelve
conforme a los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga
ley general.

b) El reparto de competencias, en materia de educacin, entre el gobierno nacional
y los gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Captulo XIV de
la Constitucin. Para ello ser preciso determinar:

b.1. Cules son las caractersticas de la configuracin de la repblica del Per
como un Estado unitario y descentralizado.
b.2 Cul es la fisonoma del ordenamiento jurdico del Estado unitario y
descentralizado.
b.3. Cmo y cundo opera el principio de competencia para solucionar las
antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y
descentralizado.
b.4. Cul es la importancia del principio de competencia para determinar una
infraccin indirecta de la Constitucin.
b.5 Cul es y cmo est conformado el parmetro de control del proceso de
inconstitucionalidad cuando se alegue una infraccin indirecta de la Constitucin.

c) Cul es el reparto constitucional (Constitucin y bloque de constitucionalidad)
entre gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales. Para ello, a su vez, ser precisar, esclarecer:

c.1.
Cules son las competencias en materia de nombramiento de profesor
es contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del
gobierno nacional y los gobiernos regionales.
c.2. Si la Ley N. 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se realice
al margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales.

VI. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.
27971 (en adelante, "Ley impugnada", ley cuestionada o simplemente "la Ley"),
expedida por el Congreso de la Repblica. Las disposiciones de la Ley impugnada
son:

Artculo 1.- Objeto

Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de
nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que
obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley
N. 27491.

Artculo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en
las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no
llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las
plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese,
promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de
vigencia de la presente Ley.

Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente
Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas
educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en
que originalmente postularon.

Artculo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o
posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las
especialidades o ttulos acreditados.

Artculo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser
nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el
concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley.

Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los
Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas
tcnicas de Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin
Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades
correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo
cinco aos de servicio en la especialidad requerida.

Artculo 7.- De la reglamentacin

El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo
no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la
presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su
cumplimiento.

Artculo 8.- De la derogacin

Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la presente Ley".

2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martn debera
declararse la inconstitucionalidad de la Ley son dos:

a) En primer lugar, porque vulnera el artculo 103 de la Constitucin Poltica del
Estado.

b) En segundo lugar, porque lesiona la autonoma de los gobiernos regionales
contemplada en el artculo 191 de la Constitucin, misma que se habra vulnerado
porque, a su vez, se transgredieron los artculos 46 y 47, literal "a", de la Ley N.
27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales en adelante LOGR, as como el
artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin en adelante LBD-, Ley N.
27783.

3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestacin de sta, las partes no
lo hayan expresado inequvocamente, se desprende que los motivos por los cuales se
impugna "la Ley" se refieren a dos modalidades distintas de infraccin de la
Constitucin. As, cuando se cuestiona que ella habra violado el artculo 103 de la
Constitucin, atribuyndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que
determine si existe un supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin
[1]
, esto es, si
"la Ley" colisiona con el referido artculo 103 de la Norma Fundamental.

4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la inconstitucionalidad
alegada no se derivara de un juicio de compatibilidad entre "la Ley" y la Constitucin
nicamente, sino de la vulneracin de diversas disposiciones de la LGR y la LBD,
configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional denomina como infraccin "indirecta" de la Constitucin.

5. Como se ver luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente. Repercute
en la determinacin del parmetro de control y, a su vez, en los principios de
ordenacin del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deber de absolver y
dar una respuesta a la controversia constitucional planteada.

6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo ms claro posible, el
Tribunal se pronunciar sobre cada uno de los extremos de la controversia,
identificando en cada caso el parmetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y
dados los tpicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este
Tribunal desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho.

2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que disea la
Constitucin

7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285
(Exp. N. 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarroll algunas
consideraciones referidas al orden jurdico, a los principios de coherencia normativa, a
la jerarqua piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la estructura
jerrquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta
oportunidad, y a propsito del presente caso, que tiene que ver con el principio de
competencia en el sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la
Constitucin como fuente de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella
disea
[2]
y por otro, los principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes.

2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho
peruano

2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho

8. Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente
desde la teora del derecho, como afirma Enrique lvarez Conde:

Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin de las
fuentes del Derecho se site en el campo de la teora de la
Constitucin
[3]
.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y
utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los
diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en
particular, los procesos de inconstitucionalidad.

El mismo lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que

(la) propia configuracin de la Constitucin como norma
jurdica suprema supone que sta se convierte no slo en
autntica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del
sistema de fuentes
[4]


En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que:

La incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es
doble, porque doble es su carcter de norma suprema y de
norma que regula la produccin normativa.
[5]


Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para
abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la Constitucin
como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del sistema de
fuentes.

2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica

9. La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del
derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn,

la Constitucin contiene las normas fundamentales que
estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro
de validez del resto de las normas
[6]
.

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del
resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal.

El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y
como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitucin
[7]
el
carcter de norma poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias
oportunidades su carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto Borea
Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afirm que:

(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja
sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representacin del pueblo
polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de
esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente
suprema.
[8]


En igual sentido, en otro caso sostuvo que:

(La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per ... toda ella
posee fuerza normativa (...)
[9]


Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que:

La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza
normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser
toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su
incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la
resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad
de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la
Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico
requisito para tal examen consista en que la controversia se
fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin
de la Constitucin.
[10]


Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como norma
jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural
y subjetivo institucional. As:

La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51),
como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de
manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser
interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica
en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino
que desconocera las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo
como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de
interpretar la ley antes de aplicarla.
[11]


2.1.1.2. La Constitucin como fuente de Derecho

10. Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional
[12]
, debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento,
que conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la
sociedad.
[13]


En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin
prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona
el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de
aquellas que formal o materialmente contradigan las
prescripciones constitucionales.
[14]


Es por ello que

La Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento
de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De
manera que una vez que entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los
actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una
adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el
plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de
coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en
efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda
norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances
que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.
[15]


2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes

11. En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las fuentes de
derecho y la que regula la produccin normativa
[16]
o disciplina los modos de
produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn apunta que sta es,

(...) adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales
del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara
la legitimidad del resto de las normas del sistema jurdico.
[17]


En igual sentido, se ha sostenido que

(...) la Constitucin tambin incide en el sistema de fuentes en
la medida en que regula el proceso de produccin jurdica
atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y
asignando un valor especfico a las normas creadas por stos.
Es decir, la Constitucin es la norma normarum del
ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la
produccin jurdica estn contenidas en ella.
[18]


Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitucin:

(...)ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del
ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y
poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de
las dems normas del sistema jurdico nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema
formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es
la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas
del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como
se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del
ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo
que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino
que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con
ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
[19]


Reseando, se desprende que la Constitucin, como fuente suprema:

- Crea los rganos encargados de la produccin normativa.
- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
- Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
- Impone los contenidos normativos.

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica

12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trat ampliamente el tema
del poder constituyente, y su condicin de titular para la creacin o produccin de
la norma normarun de nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, se dijo que:

En trminos generales, suele considerarse como Poder
Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto
titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional.
Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de
sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin
normativa de validez. No es idntico al poder establecido del
Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "Il potere
costituente del popolo. Un concetto limite del diritto
costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a
cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg.
234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su
creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la
depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente,
sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer
derechos de la persona.
[20]


Ms recientemente, en el caso de la reforma constitucional del rgimen pensionario, se
dej establecido que:

El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control
jurdico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto
constitucional, ya que este rgano representativo es el
encargado de crear la Constitucin. Ello es as porque
aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada
formalmente.
[21]


13. De otro lado, siendo el poder constituyente el plenipotenciario del pueblo, no puede
establecerse con anterioridad un nico modo de produccin. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha reconocido que
existen algunas caractersticas del poder constituyente que pueden tambin ser
consideradas como las reglas bsicas para la formulacin de una Constitucin:

El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres
caractersticas: es nico, extraordinario e ilimitado. nico como
consecuencia de que ningn otro poder o forma de
organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aqul
desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder
omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio
de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que
la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino
excepcional; como tal, slo puede presentarse en momentos o
circunstancias histricas muy especficas (como las de
creacin o transformacin de la Constitucin).

Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente
todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones
en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que
se derivan de las valoraciones sociales dominantes.
[22]


Como puede colegirse, el modo de produccin de una Constitucin obedece a las
pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo
que no sucede con la reforma de la Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los
artculos 32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para
ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la Repblica y al pueblo directamente a
travs del referndum. Dichas disposiciones disponen:

Artculo 32..- Pueden ser sometidas a referndum:
(...)
La reforma total o parcial de la Constitucin.

Artculo 206..- Toda reforma constitucional debe ser aprobada
por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus
miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el
referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la Repblica.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al
Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de
Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos
equivalente al cero punto tres por ciento (0.3.%) de la
poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.

Sobre el artculo 206. de la Constitucin el Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de sealar que:

El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual
Constitucin artculo 206 a travs del poder de revisin
constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma
constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y
materialmente establecido.
(...)
La existencia de un poder constituyente derivado implica la
competencia del Congreso para reformar preceptos no
esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su
mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado
jurdicamente y posterior.
[23]


Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha establecido
que:

Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta
aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un
esfuerzo en el tiempo, la evolucin que, por el contrario,
experimenta la sociedad en la que la referida Constitucin se
aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos, cualquier
hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la
evidencia de constatar la presencia de vacos, incongruencias,
inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una
Constitucin y la necesidad de que los mismos puedan quedar
superados en algn momento, es que cobra legitimidad el
llamado poder de reforma constitucional; que es, en esencia,
aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o
ms disposiciones constitucionales.
[24]


14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma constitucional es
regulado por especficas disposiciones constitucionales, no es menos cierto que tal
poder est limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:

(...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la
Constitucin, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la
vida constitucional requieren cambios en funcin a la realidad
que regulan, pero no puede destruir la Constitucin, ni menos
an vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando,
contenido fundamental.
[25]


Segn esta lnea jurisprudencial, la reforma constitucional est sujeta a lmites
formales y lmites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:

- Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento
exigido constitucionalmente, lo cual constituira una
afectacin a los lmites formales impuestos.
- Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de
reforma constitucional.
- Las modificaciones del texto constitucional realizadas
por los rganos constituidos que se producen fuera de los
cauces previstos en la normativa constitucional, sern
nulas e ineficaces.
[26]


Y en cuanto a los segundos, que:

En trminos generales, debe sealarse tajantemente que el
Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo
de la Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales,
e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los
rganos constituidos, con el fin de modificar las clusulas que
el texto fundamental ha establecido como intangibles.
[27]


Del mismo modo, con relacin a los lmites materiales del poder de reforma
constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implcitos. A Ambos
se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son
intangibles para el poder reformador de la Constitucin
[28]
. Sobre los lmites
materiales expresos el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 32. de la
Constitucin reconoce como lmite expreso el impedimento de reducir o restringir los
derechos fundamentales
[29]
. Y, en cuanto a los lmites materiales implcitos este
colegiado ha subrayado como los ms importantes a la dignidad del hombre, la
soberana del pueblo, el Estado democrtico de derecho, la forma republicana de
gobierno y en general, el rgimen poltico y la forma del Estado
[30]
.

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin
jurdica

15. El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos
normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de
tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su
denominacin y en su modo de produccin. Al respecto, este Tribunal ha sealado
que:

(...) el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin establece las normas
que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas.
[31]


A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo
que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley

2.1.3.1.1.1. Las leyes

16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas
del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitucin.

Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:

Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido
material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar,
su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica
conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que
establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin
que descansa en los principios de soberana poltica,
consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece
que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo
reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo
lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada
ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las
leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una
denominacin asignada directamente por la Constitucin y
cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano
que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en
las materias que regulan.
[32]


Agregando que:

(...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma
Suprema y a sus artculos 51., 200. inciso 4), 102. inciso 1)
y 106., la categora normativa de leyes comprende a las leyes
ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma
jerarqua jurdica.
[33]


En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la
fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:

Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la reforma
de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto en el artculo
206 de la Constitucin
[34]
.

Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1. del artculo
102. de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos
105., 107., 108. y 109. de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier
materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106.
de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.

Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y
sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser
diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la
expide. Al respecto, se ha acotado que:

Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la
Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la
produccin de la fuente normativa de ley, goza de la
autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del
Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la
denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso
de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del
Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes.

La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada
por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y
sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La
Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su
alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial
de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica
asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo
quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de
la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de
Decretos Legislativos, son competentes para asignar
determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que
regulan aspectos generales sobre una materia a fin de
sintetizar su alcance integral, empleando para ello las
denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General,
segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la
fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la
Repblica.
[35]


Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin
establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero
que en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de
produccin es el establecido por la Constitucin.

As, por ejemplo, el artculo 104. de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa,
mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad de
legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos
indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la
delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104. y 101., inciso 4., de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las
materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones de los
ministerios a que se refiere el artculo 121. de la Constitucin, la cual es ley
ordinaria.

Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78., 79. y 80. de la
Constitucin especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de
Presupuesto; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica.

Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81. de la Constitucin
establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas
especiales.

Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de
produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo
106. de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone:

Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier
proyecto de ley y para su aprobacin o modificacin, se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros del Congreso.

Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106. prescribe:

Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus, ha
establecido que:

Una segunda interpretacin del artculo 106., siempre desde
la perspectiva nmerus clausus, es aquella que, partiendo del
requisito material, propio del modelo de ley orgnica que
disea la Constitucin, preserva el principio de unidad en la
interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe
considerarse que el artculo 106. de la Constitucin prev dos
rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la
Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin
expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143.,
150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido
a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad;
ello porque la primera parte del artculo 106. de la
Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras
materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en
la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las
contempladas en los artculos 31., 66. y 200. de la
Constitucin).
[36]


Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por
la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aquellas con mencin
expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de
la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan
de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-
AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableci que las entidades del Estado
cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgnica son:

- Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso goza
de naturaleza equivalente a ley orgnica.
[37]

- Poder Judicial.
- Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos
IV y V del Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y Consejo
de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de
organizacin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo 121. de la
Constitucin.
- Jurado Nacional de Elecciones.
- Oficina Nacional de Procesos Electorales.
- Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
- Tribunal Constitucional.
- Defensora del Pueblo.
- Ministerio Pblico.
- Consejo Nacional de la Magistratura.
- Los gobiernos regionales
- Las municipalidades
- Superintendencia de Banca y Seguros.
- Contralora General de la Repblica.
- Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos
31., 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a
particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales,
respectivamente.

Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expedida
por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma
normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:

Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado
una categora normativa especial entre las fuentes que tienen
el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora
unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen
como elemento comn constituir un desarrollo de las materias
previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya
reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador.
Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes
orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin; as como las
leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27
de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha
encomendado la tarea de precisar los alcances de
determinados derechos o instituciones constitucionalmente
previstas.

Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de
desarrollo constitucional no se agotan en aquellas cuyas
materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude
como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a
los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente
los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas,
la Constitucin slo ha exigido del legislador cierto grado de
diligencia (prioridad) en su dictado.
[38]


2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera
particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de
la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin y el
artculo 4. del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua
homloga a la ley.

En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones
del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72.
del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban
resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones
legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente apartado.

El artculo 75. del mencionado reglamento establece que las proposiciones de
resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que
fuera aplicable. Conforme al artculo 76. del mismo Reglamento, las reglas para la
presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:

a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder
Ejecutivo estarn referidas a:

Aprobacin de tratados conforme al artculo 56. de la Constitucin.
Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la
nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende, conforme al inciso 2. del artculo 137. de la Constitucin.
Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la
Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8. del
artculo 102. de la Constitucin.
Declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16. del
artculo 118. de la Constitucin.
Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme
al inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin.

b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas
no podrn versar sobre:

Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de
sitio, aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de
tropas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz.

En trminos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas
por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo 72 del
Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes y que en
la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones
legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco
Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.

Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus
caractersticas es que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina
resoluciones legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas
reglamentarias internas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para
aprobar, entre otras cuestiones, los siguientes:

Modificaciones al Reglamento del Congreso.
La agenda legislativa del perodo anual de sesiones.
Delegacin de facultades legislativas a la comisin permanente.
Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor del
Pueblo y del Contralor General de la Repblica.
Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100. de la
Constitucin.
Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin
pblica.
Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para desempear
comisiones extraordinarias de carcter internacional.

Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente.

2.1.3.1.1.3. Tratados

18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad,
expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir,
entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro
concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la
manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad
internacional.

Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones,
pactos, canje de notas, etc.

19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un
lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los
organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad
productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de
produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional
pblico.

20. Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:

a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento
que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el
Presidente de la Repblica.

b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos
humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas
bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.

Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes
de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la
Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin
previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para
los tratados ordinarios.

La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o
adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

21. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a
diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o
integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55. de la
Constitucin dispone:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional.

Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales
son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la
disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa
del tratado.
[39]


22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55. de la Constitucin es una
regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para
los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la
Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a
travs de la integracin o recepcin interpretativa
[40]
.

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

23. El artculo 94. de la Constitucin dispone que:

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene
fuerza de ley (...).

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:

(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo
200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para
controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso.
En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir
respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el
sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el
ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido
que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una
fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la
Constitucin.
[41]


24. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo
tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente:

(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado
gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes
criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie,
debe considerarse que, conforme al artculo 94. de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su
reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho
una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del
Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico
asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a
la ley orgnica.
[42]


2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos

25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104. de
la Constitucin, que establece:

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo,
el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que
fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los
artculos 104. y 101., inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la
Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma
constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est
limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda
darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida,
con lo cual no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto
legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el
caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y,
sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en
este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin
del artculo 104. de la Constitucin.

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que corresponde al Presidente de la Repblica:

Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando
as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y
materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:

En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales
son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el
requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente
del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la
Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la
obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del
artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado
en la norma de desarrollo constitucional contenida en el
artculo 91 del Reglamento del Congreso.
[43]


Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta los
siguientes:

(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser
determinada sobre la base de la evaluacin de criterios
endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la
materia que regula y de las circunstancias externas que
justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio
inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los
decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y
financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de
separacin de poderes, exige que dicha materia sea el
contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido
estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no
sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en
todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de
control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del
artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los
criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea
tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de
los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va
que auspicia la consecucin de metas de otra ndole,
fundamentalmente sociales.
[44]


27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la
produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de
justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artculo 118. de la Constitucin y por el inciso c) del
artculo 91. del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir
situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que
deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya
existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la
norma misma, sino de datos fcticos previos a su
promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio
de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional
espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente
comparte- que en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos
determinar cundo la situacin, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento
de una norma (STC N. 29/1982, F.J. N. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de
naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del
procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes
(iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la
prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan
en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no
deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente
necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que,
conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso
Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-
AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir
excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los
decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19)
del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el inters
nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta.
Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de
la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.
[45]


Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artculo 135. de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que el
Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar
cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que ste se instale.

2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales

28. El artculo 191. de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen
autonoma poltica. El inciso 6. del artculo 192. de la Constitucin establece que los
gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin
regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200. de la Norma Suprema confiere rango
de ley a las normas regionales de carcter general.

Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se
constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan
ordenanzas regionales, conforme al artculo 37. de la Ley N. 27867, Ley Orgnica
de Regiones. Al respecto, el artculo 38. de la misma ley seala que:

Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter
general, la organizacin y la administracin del Gobierno
Regional y reglamentan materias de su competencia.

Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas con
rango de ley, este Colegiado ha referido que:

La creacin de gobiernos regionales con competencias
normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales existan al interior del
ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin
embargo, tiene un mbito de vigencia y aplicacin delimitado
territorialmente a la circunscripcin de cada gobierno regional,
adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las
leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y
a la LOGR.
[46]


Establecindose adicionalmente que:

Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de
ley (artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran
jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay
que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de
competencia, pues tienen un mbito normativo competencial
distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser desintegrado,
ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha
podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se
profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin
ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los
gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que
resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de
inconstitucionalidad indirecta.
[47]


Por ltimo, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:

En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se
encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido
tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del
parmetro de control en la presente causa.
[48]


2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales

29. El artculo 194. de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales y
distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su turno, el
inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin confiere rango de ley a las ordenanzas
municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que se
deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos productores de
normas generales en el mbito de sus competencias. La ley N. 27972, Orgnica de
Municipalidades, dispone en su artculo 40. que:

Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y
distritales, en la materia de su competencia, son las normas de
carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin
interna, la regulacin, administracin y supervisin de los
servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad
tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o
exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y
contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las
municipalidades distritales deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales de su circunscripcin para su
vigencia.

30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el
rango de ley que la propia Constitucin les otorga artculo
200, inciso 4 de la Constitucin. Se trata, por tanto, de
normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal
como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella
y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y
no por el de jerarqua normativa. De este modo, la ordenanza,
en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a
travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar
su autonoma.
[49]


2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

31. El inciso 8. del artculo 118. de la Constitucin dispone que corresponde al
Presidente de la Repblica:

Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y
resoluciones.

Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el rgano constitucional
encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para
ejercer esta atribucin requiere de la intervencin de sus ministros, toda vez que,
conforme al artculo 120. de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente de la
Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia para
producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder
Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo conforman el Presidente de la
Repblica y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa
denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende
reglamentar. Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la
expedicin de los decretos y resoluciones.

Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos
rganos constitucionales tambin expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del artculo 118. de la Constitucin, es evidente
que tales reglamentos tambin constituyen fuente normativa porque desarrollan
diversos mbitos de sus leyes orgnicas o leyes de creacin.

2.1.3.2. La jurisprudencia

32. La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen
competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma
suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste
bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten
entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es
pacfico sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas
jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado,
sencillamente carece de eficacia.

En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente
al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin
dispone:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:

Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal
que tiene como principales funciones resolver los conflictos,
ser el primer garante de los derechos fundamentales (...)
canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que
stas se ejerzan fuera del marco legal vigente.
[50]


33. Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la
Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el artculo 201. de la Constitucin establece que:

El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin. Es autnomo e independiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no
es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo est
limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi
el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano
constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos
constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de
lealtad a la Constitucin, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto,
en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las
Constituciones modernas han creado rganos constitucionales autnomos que antes
no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones entre los poderes del
Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s.

Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un
lugar privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su
funcin legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre
los otros poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal
Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para
todos, conforme al artculo 204. de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a
derechos constitucionales, confirindole el sistema jurdico una primaca a travs del
precedente de la jurisdiccin constitucional
[51]
. De ah que en el mbito de sus
competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los
Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales.

En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:

Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho
efectuada por los ms altos tribunales en relacin con los
asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto
histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los
efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan
casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal
interpretacin sea jurdicamente correcta (...).
[52]


34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente
de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de
la Constitucin y de la normatividad vigente.

Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo
139., reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente
deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la
Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de
derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la jurisprudencia
constitucional, este colegiado ha establecido que:

La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de
decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal
Constitucional, expedidos a efectos de defender la
superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de
las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante
es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos.
En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa
que ante la existencia de una sentencia con unos especficos
fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado
sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes
segn los trminos de dicha sentencia.
[53]


En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103. de la Constitucin se deriva
que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley.

35.Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intrpretes, que
en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos
vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la interpretacin
jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para resolver
controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tiene en el
Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal condicin deriva
directamente de la Constitucin. Al respecto, este Colegiado ha expresado:

En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes
jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el
lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para
efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del
Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas
y para los ciudadanos.
[54]


36.Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin
tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la
producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia
consagrado por la Constitucin en sus artculos 139., inciso 2 (Poder Judicial) y
201. (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara
condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos
posibles que presenta la realidad segn cada poca.

37.En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y
problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos
rganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
jurdicas que en muchos caso requieren de una interpretacin de las normas con
rango de ley conforme a la Constitucin.

38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el
mundo aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas
a los problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la
ciudadana, de los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y
de los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de
independencia funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional,
en slo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado
exhortaciones que se justifican plenamente, porque, qu sentido tiene que un
rgano constitucional detecte un fallo, un vaco o deficiencia normativa y no los
ponga en conocimiento del rgano competente para que los resuelva?

39.De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que
pretenda restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos
jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se
estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de
soberana poltica tiene un amplio margen de configuracin poltica de la ley, pero
siempre dentro del parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano
jurisdiccional limitado en la funcin interpretativa inherente a todo rganos
jurisdiccional, a menos que esa restriccin derive directamente de la Constitucin.
Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los poderes del Estado y los rganos
constitucionales y, con ello, el sistema democrtico. Pretender limitar las funciones
inherentes del Tribunal Constitucional sera como condenarlo a la inaccin por
cumplir su deber.

2.1.3.3. La costumbre

40.Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor
envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello
se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que
se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.

Conforme al artculo 139. inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:

Hay (...) una segunda categora de normas que se expresan
siempre como prcticas sociales y nunca en forma de
enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en
consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido
existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan
determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico, pero
no ha de ser necesariamente as. Esto significa que
determinadas prcticas o usos sociales; en suma que
determinados hechos son susceptibles de crear normas, de
generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de
manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el
mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o
usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho
consuetudinario.
[55]


Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es
decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir,
alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha
conducta (opinio iuris necesitatis).

41.Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos
jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A
modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de
congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solucin
justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los
demandantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y
gracias a ella arrib a una solucin equilibrada. As, se dijo que:

Declarar que corresponde al Congreso de la Repblica
determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Per que
deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y
pblicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza
normativa la costumbre imperante.
[56]


2.1.3.4. Los principios generales del derecho

42.Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo
central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul,
estn
destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados ti
co-polticos, as como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.

Conforme al artculo 139., inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley,
debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.

Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha mencionado
que los principios generales del derecho corresponden a los principios monovalentes,
es decir, que solo valen en el mbito de determinada ciencia.
[57]


Por ende,

(...) son conceptos bsicos que presentan diversa gradacin y
diversa extensin, pues los hay que cubren todo el campo de
la experiencia jurdica universal, mientras que otros se refieren
a los ordenamientos jurdicos pertenecientes a una misma
familia cultural, y otros son propios y especficos del Derecho
patrio.

(...) el ordenamiento jurdico nacional se distribuye en niveles
o estratos normativos o sistemas de modelos jurdicos
diversos y que corresponde a las diferentes regiones o esferas
de la realidad social. Cada regin jurdica presupone, a su
vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad
lgica de los institutos y figuras que la componen.
[58]


Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de que se
trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:

(...) los principios generales del Derecho existen en diversos
niveles del Derecho y que todos pueden ser utilizados para
fines de integracin jurdica.
[59]


As, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto
o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano.

43.Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido gran
importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable aplicacin
para fines de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante de la
doctrina considera que los principios generales tambin pueden ser considerados
como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay
casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurdica de normas;
por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo. En
esa lnea se ha sostenido que los princpios son una clase de norma
[60]
. En cuanto a
esta postura Bobbio precisa que:

En mi opinin, los principios generales no son sino normas
fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms
generales. El nombre de principios llama a engao, tanto que
es una vieja discusin entre los juristas si los princpios
generales son normas. Para m es indudable que los principios
generales son normas como todas las otras... Dos son los
argumentos para sostener que los principios generales son
normas, y ambos son vlidos: de acuerdo con el primero de
ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios
generales por medio de un procedimiento de generalizacin
sucesiva, no se ve por qu estos no deban ser normas
tambin... En segundo lugar, la funcin para la cual se
deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para
todas las normas, o sea la funcin de regular un caso. Con
qu fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para
regular un comportamiento no regulado, pero, entonces
sirven para el mismo fin que las normas expresas? Y, por
qu no deberan ser normas?
[61]


En este hilo argumental, especial mencin merecen los principios constitucionales.
Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyeccin normativa de los cuales
se extraen reglas jurdicas y que han de deducirse de las reglas constitucionales
[62]
.
Freixes y Remotti sealan que los principios constitucionales tienen las siguientes
caractersticas estructurales:

- Son normas inferidas de una interpretacin operativa
sobre las reglas constitucionales.
- Constituyen proyecciones normativas a partir de
elementos reglados.
- Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero
predictibles.
- Sus elementos estructurales son permanentes.
- Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel
estructural.
[63]


Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto
instituciones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de
todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que:

- Tienen eficacia directa.
- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
- Su funcin positiva consiste en informar el
ordenamiento.
- La funcin negativa comporta que tengan fuerza
derogatoria.
- Su interpretacin debe realizarse en forma
complementaria e indisociable.
- Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la
posibilidad operativa de una pluralidad de opciones cuya
eleccin concreta corresponde a criterios de poltica
legislativa.
[64]


Asimismo, en el plano de la teora del derecho y de la dogmtica constitucional, se ha
precisado que:

(...) los principios son normas, y los principios jurdicos son
normas jurdicas: en palabras del Tribunal Constitucional, all
donde la oposicin entre leyes anteriores y los princpios
generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales
principios, en cuanto forman parte de la Constitucin,
participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no
puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero).
[65]


2.1.3.5. El contrato (la autonoma de la voluntad)

44.La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las
personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular.

El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene su
fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14. del
artculo 2. de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho:

A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico.

A su turno, el artculo 62. de la Constitucin establece que:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Por su parte, el inciso 3. del artculo 28. de la Constitucin dispone que:

La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de
los concertado.

Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de
que el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha sealado:

La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de
derecho se remite al principio de autonoma de la voluntad,
previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin
(...).
(...) el principio de autonoma de la voluntad no debe ser
entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y
principios constitucionales (...)
[66]


A nivel de la doctrina nacional
[67]
como extranjera
[68]
se ha resaltado la importancia
del negocio jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la
experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico,
sino tambin por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que
caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:

a) Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas
para hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lcito.
d) Paridad, o al menos debida proporcin, entre los
participantes de la relacin jurdica.
[69]


2.1.3.6. La doctrina

45.Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan
con carcter cientfico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe
y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de
los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la
doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin,
en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa
apunta que:

(...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el
Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta
fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la
doctrina nacional como de la extranjera.
[70]


2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes

46.En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285,
Exp. N. 0005-2003-AI/TC, se reconoci y desarroll residualmente los principios de
ordenacin diferente.

Es evidente e inexorable que la vida coexistencial del hombre se encuentre regulada
por disposiciones que contienen una mirada de normas. De all que dicha pluralidad
no determinada, pero voluminosa, se vincule con el concepto de orden jurdico.

El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad sistmica de normas
aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su normatividad
sistmica y su plenitud hermtica.

2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa

47.El ordenamiento jurdico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su
ordenacin formal y en su unidad de sentido.

Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones entre
diferentes proposiciones jurdicas: ms an, lo jurdico deviene en una normatividad
sistmica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia lgico-inmanente
o lgico-natural del sentido mismo de las instituciones jurdicas.

En puridad, una norma jurdica slo adquiere sentido de tal por su adscripcin a un
orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por
otras. El orden es la consecuencia de una previa construccin terica-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado como
un orden coactivo, se acredita la conformacin de una totalidad normativa unitaria,
coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.

El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistmica, pues el
derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe
tanto una unidad como una disposicin determinada. Por ende, se le puede
conceptualizar como el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s.

Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra
constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin
como en la aplicacin de sus determinaciones coactivas.

48.De lo dicho se concluye que la normatividad sistmica descansa en la coherencia
normativa. Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden
jurdico, lo que, por ende, indica la existencia de una relacin de armona entre todas
las normas que lo conforman.

Asimismo, presupone una caracterstica permanente del ordenamiento que hace que
este sea tal por constituir un todo pleno y unitario

Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin
axiolgica, ideolgica, lgica, etc., entre los deberes y derechos asignados; amn de
las competencias y responsabilidades establecidas que derivan del plano genrico de
las normas de un orden constitucional.

49.Ahora bien, el ordenamiento jurdico est compuesto por una diversidad de
disposiciones o normas producidas por diversas fuentes, muchas de las cuales
pueden llegar a contraponerse afectando la coherencia del ordenamiento
[71]
. Por ello
existen en todo ordenamiento principios o criterios para subsanar estos conflictos.
Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue:

(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de
produccin del Derecho. Y entre ellos,
1. los que conciernen directamente a la validez de
los actos normativos y slo indirectamente a la de las
disposiciones o normas producidas por ellos (es el caso del
criterio de competencia).
2. los que estn directamente relacionados con la validez de
las normas y disposiciones jurdicas (es el caso del criterio de
jerarqua).
(b) criterios que realizan la coherencia en el momento
de aplicacin del Derecho. Son aquellos que versan
directamente sobre las relaciones entre los distintos tipos
de normas vlidas y que, por tanto, operan slo en el momento
de aplicacin del Derecho, especialmente en la aplicacin
judicial (es el supuesto de los criterios de especialidad,
cronolgico y de prevalencia).
[72]


50.Considerando el sistema de fuentes que disea nuestra Constitucin, y que sern
relevantes para la solucin de la presente controversia, analizaremos los criterios, en
nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurdico en el siguiente
orden:

a) Principios que resuelven las antinomias.
b) Principio de jerarqua.
c) Principio de competencia.

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

51.Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la
acreditacin de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto
prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o
aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin
simultnea de ambas normas resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas
antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultneamente
plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o
acontecimiento. All, se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el
sndrome de incompatibilidad entre s.

La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos
siguientes:

- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a
un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos,
pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (como el caso de una
norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico).
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el
mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.
El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional).
El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores,
usuarios, consumidores, vecinos; etc.
El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario
de la norma.
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan,
en principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan homloga
equivalencia jerrquica.

Como expresin de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situacin
en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua
normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez.

2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias

52.Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su
grado de relacin.

a) Por el tipo de conflicto que generan

En esta hiptesis pueden ser observadas como:

a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales

Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto
implica la violacin de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga
administrativamente una conducta.
Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto
implica la violacin de la otra, mas no al revs. Tal el caso cuando se castiga
penalmente con prisin efectiva al infractor que tiene ms de veinte aos, y en
otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho aos.

a.2.) Conflictos totales-parciales

Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violacin
integral y entera de la otra.
Son parciales cuando la aplicacin de una de las normas implica la violacin
segmentada de la otra.

a.3.) Conflictos necesarios y posibles
Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica
irreversiblemente la violacin de la otra.
Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la
violacin de la otra.

De acuerdo a esta clasificacin se pueden plantear las siguientes combinaciones:

- Conflictos bilaterales, necesarios y totales.
- Conflictos bilaterales, necesarios y parciales.
- Conflictos bilaterales, parciales y necesarios respecto a una de las normas en
conflicto y posibles respecto a la otra.
- Conflictos bilaterales, parciales y solo posibles respecto a las dos normas en
conflicto.
- Conflictos unilaterales, parciales y posibles.

En cambio, no caben los conflictos bilaterales, totales y posibles; ni tampoco los
conflictos unilaterales, parciales y necesarios.

b) Por su grado de relacin
En esta hiptesis pueden ser observadas como:

b.1.) Las antinomias directas
Que aluden a dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen.
b.2.) Las antinomias indirectas
Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre s llegan a
contradecirse. Dicha contradiccin se produce por la diferencia o dispersidad en
los patrones axiolgicos o teleolgicos en que se sustentan, y se resuelve
mediante alguno de los modos de integracin.

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

53.La doctrina ha establecido las tres siguientes:

a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.


2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias

54.A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido
principios de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita.

En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de plazo de validez
Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto
de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere
establecido un plazo fijo de validez.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal
alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.

Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en
el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que sealan que: La ley solo se
deroga por otra ley.

b) Principio de posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del
mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior
vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la
Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

c) Principio de especificidad
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms
general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo
especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la
ley posterior general no deroga a la anterior especial).

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de
la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan
fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas
normativas.

d) Principio de favorabilidad
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma
que ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la
Constitucin.

e) Principio de envo
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por
parte de una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a
otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple
cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin.
Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

f) Principio de subsidiariedad
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente
regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un
plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una
norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de
manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base,
que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto
abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de
la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas
diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio
colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad expresa
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que
recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la
ha recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia excluyente
Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito
material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley
orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo
139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

2.2.1.2. El principio de jerarqua

55.La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y
esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas
restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon
estructurado del ordenamiento estatal.

El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma
Requena Lpez,
[73]
es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en
un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una
norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de
aquella.

Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51. de la
Constitucin dispone que:

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.

En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional
que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la
regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento
legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo,
[74]
el mundo del derecho
empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad
superior a la Constitucin.

La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el
vrtice de la pirmide normativa.

56.El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas.

Al respecto, Requena Lpez
[75]
seala que el principio de jerarqua hace depender
la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender
como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean
jerrquicamente superiores.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado:

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado
jerrquicamente por normas de distinto nivel que se
encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas
normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.
[76]


Agregando que:

Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la
cual, las normas se diversifican en una pluralidad de
categoras que se escalonan en consideracin a su rango
jerrquico.
Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo
tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas
jurdicas.
Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin
escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la
razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que
hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma
superior.
[77]


b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas.

Al respecto, se precisa que

la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su
capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho
objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a
las otras fuentes.
[78]


Asimismo, exponen
[79]
que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada
forma normativa se establece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, segn
la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas:

1
.
En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier
disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma
de su misma fuerza.

2
.
En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por
una fuente de fuerza inferior.

57.Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de
una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva
directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin,
indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que
tales normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone
que:

Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de
otra norma de grado superior.
A su vez, como una disposicin puede contener varias normas
jurdicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es
invlida la disposicin que no contenga ni una sola norma (ni
una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida
la disposicin que contenga al menos una norma vlida.
[80]


58.En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido:

La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es
una categora relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma
con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g.
la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir
del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este
Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin),
quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados
mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen
concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de
procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que
sta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y
40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal
Constitucional).
[81]


59.De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que
permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo,
la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio.

Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra,
imponindose jerrquicamente, son los siguientes:

a) Relacin ordinamental
La prelacin jerrquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento
constitucional.

b) Conexin material
La prelacin jerrquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o
mbito de actuacin entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

c) Interseccin normativa.
La prelacin jerrquica aparece cuando la legtima capacidad regulatoria de una
norma contrara al mandato u ordenacin de contenidos de otra norma.

En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su funcin, es
vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya produccin regula.

En resumen el principio de jerarqua implica la determinacin por una norma de la
validez de otra, de all que la categorializacin o escalonamiento jerrquico se
presente como el nico modo posible de organizar eficazmente el poder normativo
del Estado.

60.El principio de jerarqua opera en los mbitos siguientes:

a) La creacin de las normas.
b) La abrogacin o derogacin de las normas.
c) La aplicacin de las normas.

El principio de jerarqua y el principio de competencia (que se abordar
posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo
las posibilidades y lmites del poder poltico.

Como bien seala Fernndez Segado, la pirmide jurdica

implica la existencia de una diversidad de normas entre las que
se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una
norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de
superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento
adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide obviamente
se sita la Constitucin.
[82]


Ello denota la existencia de una clara correlacin entre la fuente de la que emana
una norma, la forma que sta ha de adoptar y su fuerza jurdica.

El precepto que regula la produccin normativa de un pas es una norma superior;
mientras que la producida conforme a esa regulacin es la norma inferior.

En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.

Al respecto, veamos lo siguiente:

Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la
expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y
condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua
inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes.

Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o
establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.

Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas
simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

61.La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a
saber:

a) Las categoras
Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su
contenido y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus
normas reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas
de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).

b) Los grados
Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes
a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden
decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones
ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)

En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su
subsecuentes grados:

Primera categora

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado : La Constitucin.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que
implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes
constitucionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la
Constitucin en s misma.

Segunda Categora

Las leyes y las normas con rango o de ley.
All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas
regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley.

En atencin a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco
mil ciudadanos [Expediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran
adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia]

Tercera categora

Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario.

Cuarta categora
Las resoluciones.

1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Defensora del Pueblo, etc.).

2do. y dems grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico
intrainstitucional.

Quinta categora

Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Debe sealarse finalmente que, conforme se estableci en el caso Sesenta y Cuatro
Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, en
esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano
legislativo.

Esta regla seala que. a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la
norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango
superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo.

Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante
en cada organismo pblico. As, en el gobierno central se debern tener en cuenta
las normas generales previstas en los artculos 37 y ss. del Decreto Legislativo
N. 560 Ley del Poder Ejecutivo; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes
orgnicas.

2.2.1.3. El principio de competencia

62.Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos
(internacional, nacional, regional, local).

El principio de competencia afecta directamente el acto de produccin de la norma,
siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne
directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos
diversos establecen el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una
competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos
normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos
[83]
.

Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen
normas que se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una
misma categora o escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de
situarse en niveles jerrquicos distintos, no se disponen jerrquicamente entre s,
sino en relacin con otras normas.

Por ende, en el caso del principio de jerarqua la invalidacin de una norma se
produce por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De all
que dicho principio ayude a que el principio de jerarqua cumpla su rol coherencial.

El principio de jerarqua es presupuesto del principio de competencia, ya que la
invalidez de una norma que invade competencias surge en virtud de la violacin de
aquella norma superior que anteladamente haba fijado la distribucin de
competencias.

El principio de competencias otorga ttulo habilitante para que un ordenamiento
constitucional delimite extensin y alcances determinados.

El principio de competencia
[84]
no determina la nulidad de las normas que infringen,
sino que devela la superioridad jerrquica de aquellas normas que tienen como
objeto la delimitacin y reparto de materias o funciones.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que:

El principio de competencia resulta fundamental para explicar
las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre
normas jurdicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido,
ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema
de fuentes del derecho diseado por la Constitucin.
[85]


63.Respecto a las violaciones a los lmites competenciales para la produccin de
normas, este Colegiado ha afirmado:

(...) El Tribunal Constitucional, ha sostenido que entre los
vicios que puede acarrear la declaracin de
inconstitucionalidad de una Ley o una norma con rango de ley,
se encuentra la transgresin de los lmites de orden
competencial establecidos por la Constitucin. Dicho lmite se
manifiesta de la siguiente manera:

Objetivo, cuando la Constitucin ha establecido que una
determinada fuente es apta, o no, para regular una materia
determinada. Esta modalidad de lmite competencial, a su vez,
puede ser de dos clases, segn la permisin o prohibicin que
constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una
materia dada.
Positivo, cuando la Constitucin declara que determinada
fuente formal es apta para regular una materia determinada.
As por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin precisa que
la fuente denominada ley orgnica es competente para
regular solo la estructura y el funcionamiento de los
rganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto
es, las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as
como todas las materias cuya regulacin la Constitucin ha
reservado a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que
una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgnicas.
Negativo, cuando la Constitucin establece que determinadas
fuente formales del derecho no son aptas para regular
determinadas materias. As, por ejemplo, el penltimo prrafo
del artculo 74 de la Constitucin prohbe a la fuente
denominada decretos de urgencia contener materia tributaria.
Subjetivo, cuando la Constitucin establece que determinado
rgano es competente para expedir una fuente determinada o,
en su caso, ejercer una competencia dada.
[86]


64.Con relacin a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza jurdica
pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que:

La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal
naturaleza que no puede efectuarse exclusivamente bajo los
alcances del principio de jerarqua, pues ste no permite dar
respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre
normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos
regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En
efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con
stas no puede sustentarse en el principio de jerarqua, sino
conforme al principio de competencia, segn el cual en el
mbito competencial regional la norma regional termina
excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la
de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como
se expresa a contrario sensu en el artculo 36 de la Ley
Orgnica de Regiones, las (...).
normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin
efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles
de gobierno.
[87]


Pero esto no quiere decir que los principios de jerarqua y competencia no guarden
relacin. Al respecto debe tenerse presente que:

Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es
tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede
incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir
esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma
de su mismo rango, es porque la Norma
Normarum (Constitucin), fuente normativa jerrquicamente
superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de
regular la distribucin competencial.
[88]


En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de
las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre
y en todos los casos, por la Constitucin. An cuando tambin
puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los
distintos rganos constitucionales, adems del principio de
jerarqua normativa, el principio de competencia es medular
para determinar la validez o invalidez constitucional de las
normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que,
como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43
de la Constitucin). Tal es el sentido del artculo 79 del
CPConst., al establecer que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
[89]


65.En el caso del ordenamiento jurdico nacional, determinado por nuestra Constitucin,
para la aplicacin del criterio de competencia, cuando se trate de conflictos
normativos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es conveniente
considerar la forma de Estado que configura nuestra Constitucin y el test de la
competencia desarrollado por este Tribunal para el caso del Per.

En efecto, con relacin a la forma de Estado se ha manifestado:

La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la
forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a
travs del establecimiento de gobiernos regionales y locales
dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la
organizacin territorial del poder estatal, sino que se proyecta
en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad
de establecer la forma cmo stas deben articularse.
[90]


En torno al conflicto del reparto competencial del gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional ha establecido, con relacin al test de
competencia, lo siguiente:

De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe
analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar
propiamente en el anlisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en
la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin
cabe recurrir a las clusulas generales, es decir, las funciones
generales conferidas a cada uno de los rganos
constitucionales. Las competencias de los rganos
constitucionales pueden ser:

Competencias exclusivas: Son materias asignadas en
exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern
positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si
son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo
exclusivas sino tambin excluyentes.

Competencias compartidas: Son materias divididas en
determinadas reas de atencin, repartindose
responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de
tutela y control de los organismos constitucionales autnomos,
segn se ver luego.

Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de
gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerce de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada.
[91]


El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno
nacional y los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, tambin, entre los
principios desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicacin del
mencionado Test, el de taxatividad, segn el cual:

Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que
aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan
concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal
que aquellas competencias que no les han sido conferidas
expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula
de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo
del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son
las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra
reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que tambin son competentes para

Ejercer las dems atribuciones inherentes a su
funcin, conforme a ley. (subrayado agregado).
[92]


Es por ello que el test de la competencia y el principio de taxatividad, adems del
principio de unidad del Estado, son indispensables para la solucin de casos relativos
al reparto de competencias. As lo ha sostenido este Colegiado:

En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho
regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con
las del derecho local, exige que se delimiten los mbitos
competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de
la competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al
distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y
delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito
competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos
regionales est supeditado a que su ejercicio se efecte en
los trminos que establece la Constitucin y la ley (artculo
189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin perder de
vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo
(artculo 192 de la Constitucin), no pudiendo interferir en el
ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artculo 191 de la Constitucin).

De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los
rganos con competencia normativa, como consecuencia del
proceso de descentralizacin,
se sujetan al ordenamiento jurdico establecido por la
Constitucin y las leyes de la Repblica.

Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la
misin de los gobiernos regionales es:
(...) organizar y conducir la gestin pblica regional de
acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y
delegadas, en el marco de las polticas nacionales, regionales
y locales de desarrollo.
[93]


2.2.2. La plenitud jurdica

66.Esta nocin significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra
sometido al ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin
preceptiva.

Dicha expresin hace referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento
jurdico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella
capacidad definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no
todas tengan la respuesta expresamente regulada por una norma jurdica.

El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo
conflicto de intereses que se presente tendr una solucin, aunque para ello se tenga
que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.

En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermtico y
completo, esto es, sin vacos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas,
las cuales debern ser cubiertas.

Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor o
modo de integracin que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o
situacin de naturaleza jurdica que se presente en la sociedad.

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica

67.La plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por
descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace,
aplicacin de las reglas de exclusin, aplicacin de las reglas de competencia
circunscrita y aplicacin de los modos de integracin.

a) Aplicacin de las reglas de enlace.
El orden jurdico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas
entre s, que permiten regular creativamente, por induccin o deduccin, cualquier
situacin, hecho o acontecimiento de relevancia jurdica.

b) Aplicacin de las reglas de exclusin.
Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los dems no fijados en
dicha regulacin se adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la
va de la exclusin.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de
deberes o derechos basados en la exencin que esta prev.

La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se
encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin. Esta regla se aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas
no opera para los funcionarios pblicos.

c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita.
Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que
especfica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en
el marco de una norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco
escapa de su mbito de accin.

d) Aplicacin de los modos de integracin.
Estos modos sealan las reglas que sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o
llenar las lagunas normativas. As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace
y exclusin aparecen los principios generales del derecho, la analoga y la equidad,
como fontana tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o
deficiencia normativa.

Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurdico son
consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento
de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas.

2.2.2.2. La conexin jurdica de la plenitud jurdica

68.Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que
se encuentran enlazadas doblemente:

- Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin.
Las normas forman un todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se
denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin
formal.

- Enlace por el contenido de las normas.
Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicacin (respeto de las
categoras y grados de la jerarqua normativa). Este tipo de enlace se conoce
como fundamentacin sustancial.

La implicacin es una regla lgico-jurdica que consiste en la conexin existente entre
una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y,
adicionalmente, por su ubicacin en la pirmide jurdica, de conformidad con la
jerarqua asignada por el propio sistema.

De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

a) Las normas individuales se encuentran en situacin implicativa respecto de las
generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurdicos
determinados en las primeras estn comprendidos en las segundas.

b) Las normas generales con igual jerarqua se implican, en cuanto a su contenido,
por el criterio de la relacin o conexin de lo particular a lo general. Tal el caso de las
normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratacin in genere.

c) Las normas generales de igual jerarqua adscritas a instituciones
jurdicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexin de lo
singular a lo comn. Ello porque se relacionan a travs de una norma superior a ellas
(por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donacin tienen su punto de contacto
en las que se refieren a la contratacin en general).

69.Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de derecho y
sus principios ordenadores y articuladores, se proceder al anlisis de las
impugnaciones a la Ley cuestionada en el caso de autos.

3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por
violacin del artculo 103 de la Constitucin

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

70. Conforme se ha expuesto en el Fundamento N. 2 de esta sentencia, el demandante
considera que "la Ley" es inconstitucional porque habra vulnerado el artculo 103 de
la Constitucin Poltica del Estado. A su juicio, la Ley impugnada ha retrotrado sus
efectos en el tiempo para regular una materia que originalmente haba sido
contemplada por la Ley N. 27491, y que para entonces ya no se encontraba vigente,
por cuanto haba transcurrido el plazo de 60 das que ella fijaba para su ejecucin y
sta no se haba materializado.

3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

71. Por su parte, el Congreso de la Repblica sostiene que esta afirmacin es un
"despropsito jurdico", puesto que "no existe en nuestro ordenamiento jurdico la
derogacin de una ley por desuso". En realidad, refiere, la Ley N. 27491 fue
derogada por la ley que ahora se impugna.

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional


3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y la
realizacin del escrutino bajo el principio de jerarqua normativa

72. Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestin que este
Tribunal debe resolver a la luz del artculo 103 de la Constitucin. Dicha disposicin
constitucional constituye el parmetro o canon de control conforme al cual se
analizar este primer motivo impugnatorio.

Segn dicho precepto constitucional:

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero por razn de las diferencias de
las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La
ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.

73. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que, tratndose de la alegacin de un
supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin, el principio de ordenacin del
sistema de fuentes con el cual determinar si "la Ley" es, o no, constitucionalmente
vlida, es el principio de jerarqua.

Como este Tribunal sealara en la STC N. 0004-2004-AI/TC:

La validez en materia de justicia constitucional es una
categora normativa relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma
con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g.
la Constitucin). (fundamento. N. 2).

3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo

74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis segn la cual "la Ley" impugnada
tendra efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a juicio del
demandante, sta habra revivido los efectos de la Ley N. 27491 que, en la fecha de
promulgacin de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento jurdico,
pues, al vencer el plazo que ella dispona para su ejecucin, cay en desuso.

Segn el Gobierno Regional de San Martn:

Plazo y vigencia de la Ley N. 27491
Del plazo para su cumplimiento.- Por el art. 5 de la citada ley,
se otorga un plazo de 60 das naturales contados a partir de la
vigencia de la ley, para darle pleno cumplimiento a sus
disposiciones.
Pero transcurrieron los 60 das, y vencido el plazo, no se
implement, no se cumpli con la ley por lo que esta ley 27491,
cay en desuso
[94]
.

75. La cuestin relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su
derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en nuestro
ordenamiento no tiene asidero.

En efecto, el artculo 103 de la Constitucin, recordado en el fundamento N. 9 de
esta sentencia, establece enfticamente que:

La ley slo se deroga por otra ley. Tambin queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

76. En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin de una ley ya
sea por su desuso
[95]
o, incluso, por la existencia de prcticas o costumbres contra
legem.

En la exclusin de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o
derogacin de las leyes subyace la afirmacin de un principio nsito al Estado
Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurdica, que es complemento
esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida
en sociedad y una garanta consustancial de la conformacin de una sociedad libre y
democrtica.

77. Con la proscripcin de la desuetudo, en efecto, la Constitucin procura evitar que las
relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se
realizan determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las
posibles manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre latente
en un sistema normativo en el que no se sepa cul es el rgano competente para
determinar si una norma cay en desuso, cundo sta se habra producido, o qu
cantidad de sus destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o
necesarios para que sta se declare. El conocimiento de las normas jurdicas, as, no
slo garantiza que el ciudadano tome consciencia no slo de lo que est permitido o
prohibido, sino tambin del tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente.

78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que los
derechos esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la
Constitucin. Debe garantizarse tambin que su ejercicio se realice en un marco de
seguridad jurdica, pues sin ste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de aquellos.

79. No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogacin
por desuetudo de la Ley N. 27491, el argumento segn el cual la Ley cuestionada
tendra efectos retroactivos porque habra dispuesto la ejecucin de la Ley N. 27491
cuando sta ya no estaba vigente, carecera de sustento. Tanto ms si ahora se
entiende que, encontrndose vigente la Ley N. 27491, el artculo 1 de la Ley 27971
se limit simplemente a autorizar

(...) al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de
nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las
plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso
orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin
aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N.
27491(...) (subrayado nuestro);

precisando su artculo 2 que:

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente
se efectuar en las plazas docentes establecidas como
orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas
en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas
vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin,
cese, promocin y separacin definitiva del
servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente
Ley. (negritas del Tribunal Constitucional).

2.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita

80. No obstante, en la contestacin de la demanda, el Congreso de la Repblica ha
sostenido que en realidad la Ley N. 27971 habra derogado (tcitamente) a la Ley N.
27491, pues a su juicio, aquella habra regulado ntegramente la anterior.

En sus trminos,

(...) la Ley N. 27491 no estuvo derogada por desuso sino fue
derogada por laLey N. 27971 que es materia de la presente
Accin de Inconstitucionalidad.
Las formas de derogacin contempladas en nuestro
ordenamiento pueden ser: la derogacin expresa y la tcita.
Esta ltima se produce cuando existe incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior; o cuando la materia de sta (la norma
anterior) es ntegramente regulada por aquella (la nueva
norma).
Por consiguiente, en este caso no se produce por ningn
motivo la aprobacin de una ley con efectos retroactivos, sino
ms bien la aplicacin de un principio que informa la estructura
de nuestro ordenamiento jurdico: ley posterior deroga ley
anterior
[96]
.

81. Este argumento no tendra mayor incidencia si es que no fuera porque tiene la
virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente planteado
a este Tribunal.

En efecto, si antes el argumento para que se declare la inconstitucionalidad de "la
Ley" fue que sta tendra una vocacin de aplicacin retroactiva al disponer la
continuacin de un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley
derogada pordesuetudo; ahora, la aseveracin de que efectivamente la Ley N. 27491
se encontrara derogada, aunque no por desuetudo, sino en forma tcita, obliga a que
el Tribunal responda a las siguientes interrogantes: si fue derogada tcitamente por
la Ley impugnada, como sta es capaz de autorizar que se contine un proceso de
nombramiento realizado al amparo de una ley que ya no se encuentra vigente?;
tiene, por ello, efectos retroactivos?

82. El artculo 103 de la Constitucin establece que "(...) una ley slo se deroga por otra
ley". Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Las
formas que puede asumir la derogacin de una ley han sido precisadas por el artculo
I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Y si bien las disposiciones de dicho Ttulo
Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la STC N. 2235-2004-AA/TC este
Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como su artculo I, en realidad
constituyen "normas materialmente constitucionales"
[97]
, puesto que su objeto es
regular un aspecto vinculado con la creacin y vigencia de las normas jurdicas
estatales
[98]
.

83. Dicho artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que

La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce
por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva
ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente
regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado.

En lo que aqu interesa, la derogacin de una ley puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando una ley posterior declara que la anterior ces en su vigencia. Es
tcita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por
la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada ntegramente por la ley
nueva.

84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hiptesis se
encuentra la Ley N. 27491. En primer lugar, "la Ley" cuestionada no contiene una
declaracin expresa que derogue a la Ley N. 27491. Su artculo 8 contiene una
clusula derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley N. 27491
fue derogada luego de su entrada en vigencia.

Tampoco ha sido derogada tcitamente, puesto que la Ley N. 27971 no regula la
misma materia que la Ley N. 27491, ya sea de modo incompatible, ya porque la
sustituya en forma ntegra.

No contiene una regulacin incompatible, puesto que el nombramiento de profesores
de colegios estatales al que se hace referencia en el artculo 1 de la Ley N. 27971,
comprende a aquellos que

(...) obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico
autorizado por la Ley N. 27491.

Se trata, pues, de una disposicin que establece la "continuacin" de un proceso
iniciado con la Ley N. 27491.

85. Asimismo, puesto que se trata de la continuacin de un proceso iniciado con la
entrada en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el
nombramiento de profesores) se efecte respecto de aquellos que "obtuvieron
calificacin aprobatoria en el concurso autorizado por la Ley N. 27491", el Tribunal
tampoco considera que sea exacta la afirmacin de que la Ley N. 27971 haya
sustituido integramente las disposiciones de la Ley N. 27491. No al menos en lo que
atae a las reglas del concurso pblico, su realizacin misma y el status jurdico de
quienes lo ganaron tras obtener una nota aprobatoria.

Si de derogacin tcita puede hablarse, sta slo es predicable de las reglas del
procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas
razones, no fueron nombrados, pese a obtener una calificacin aprobatoria.
Nombramiento, por cierto, que debera realizarse de acuerdo con las nuevas reglas
fijadas la Ley N. 27971 (artculo 2 y siguientes) as como las que, por va
reglamentaria, el Ministerio de Educacin estableciese, conforme lo dispone el artculo
8 de la Ley impugnada.

86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus
efectos a los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley N. 27491, por
lo que el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no viola el artculo
103 de la Constitucin.

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo

87. Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales supuestos, el
cese de vigencia de una norma tambin puede obedecer al hecho de que ella misma
haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como consecuencia del
agotamiento de su objeto.

88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley N. 27491, en cierta forma,
ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martn, al sealar que,

(...) el artculo 5 de la citada ley (...) otorga un plazo de 60 das
naturales contados a partir de la vigencia de la ley para darle
pleno cumplimiento a sus disposiciones (...)
(...) y despus que la Ley N. 27491 haba cado en desuso, por
vencimiento de su plazo, el Congreso dio la Ley N. 27971
[99]


89. El artculo 5 de la Ley N. 27491 prev lo siguiente:

Otrguese al Ministerio de Educacin un plazo no mayor de 60
(sesenta) das naturales contados a partir de la fecha de
vigencia de la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a sus
disposiciones.

90. A juicio del Tribunal, el plazo all establecido no es uno cuyo transcurso ponga fin a la
vigencia de la Ley N. 27491. Su propsito era precisar que, dentro de l, el Ministerio
de Educacin tena que realizar el proceso de gestin administrativa al que se refera
el objeto de la referida Ley N. 27491. A saber, el contemplado en su artculo 1,
segn el cual:

Artculo 1.- Del objeto de la ley
A partir de la vigencia de la presente Ley, aquellas plazas que
se hubieran generado en el Sector Educacin, como
consecuencia del crecimiento vegetativo, por la modificacin
del Plan de Estudios o cualquier otra razn y que a la fecha de
vigencia de la presente Ley se encuentren presupuestadas, se
establecern como plazas orgnicas."

91. Los 60 das concedidos al Ministerio de Educacin constituan, pues, el plazo
otorgado a ste para que determine cules eran las plazas presupuestadas que
deberan establecerse como "orgnicas"
[100]
. Tambin para que el Ministerio de
Educacin realice la reestructuracin administrativa a la que se refera su artculo 2,
mediante el cual se autorizaba

(...) al Ministerio de Educacin para reestructurar su Cuadro de
Asignacin de Personal (CAP) y su Presupuesto Analtico de
Personal (PAP), modificar los documentos de gestin que
resulten pertinentes y, en coordinacin con los Ministerios de
Economa y Finanzas y de la Presidencia, dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artculo precedente (...);

as como la codificacin a la que se refera su artculo 4

En virtud de las atribuciones conferidas mediante el Decreto
Supremo N. 011-2001-ED, el Ministerio de Educacin
asignar un cdigo especfico a las plazas referidas en el
Artculo 1 de la presente Ley.

92. Aunque es lcito imaginar que el plazo comprenda tambin la realizacin del
concurso pblico, sin embargo, este Tribunal no considera que este mismo plazo se
extienda para el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso pblico de
mritos. En efecto, la obligacin de nombrar a los ganadores del concurso pblico de
mritos tiene como fundamento el resultado de dicho concurso pblico, y no el plazo
para su ejecucin.

Precisamente, el objeto de la Ley N. 27971, expresado en su artculo 1, es autorizar
al Ministerio de Educacin para que contine el proceso de nombramiento "entre los
que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley
N. 27491".

93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no vulnera
el artculo 103 de la Constitucin, por lo que este primer extremo de la pretensin
debe desestimarse.

4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la autonoma
de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

94. El demandante sostiene que con la expedicin de "la Ley", el Congreso transgredi
el ordinal a) del artculo 47 de la LOGR, donde se regula las "Funciones en materia
de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin" de los gobiernos
regionales. Segn dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos regionales:

a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las polticas
regionales de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y
recreacin de la regin.

95. Alega, asimismo, que "la Ley" impide que el Gobierno Regional de la Regin San
Martn cumpla con el mandato constitucional del artculo 191, al otorgar facultades
administrativas al Ministerio de Educacin que son de competencia exclusiva del
Gobierno Regional. Agrega que hacia el 29 de abril de 2003, fecha en la que se
expidi la ley impugnada, ya el Ministerio de Educacin no tena la competencia para
nombrar al personal en las regiones, puesto que el artculo 26 de la LBD, para
entonces ya vigente, no la haba previsto como una competencia exclusiva del
gobierno nacional.

4.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

96. El Congreso de la Repblica sostiene que el artculo 192 de la Constitucin no
incluye entre las competencias de los gobiernos regionales el nombramiento del
personal docente de los colegios nacionales, puesto que es una atribucin que debe
realizarse

conforme a las plazas orgnicas y presupuestadas en las leyes
que aprueba el Congreso de la Repblica en un Estado
unitario, en virtud del artculo 43 (de la Constitucin)
[101]
.

97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si bien
han sido precisadas por el artculo 26 de la LBD, no pueden considerarse como las
nicas, pues all se deja a salvo

la potestad residual (del Congreso) de que sea la ley conforme
a la Constitucin Poltica del Estado la encargada de sealar
otras competencias. Por ello, resulta vlido y legtimo que la ley
cuestionada autorice al Ministerio de Educacin la continuacin
del proceso de nombramiento de los profesores
[102]
.

98. En virtud de lo que expone, considera que

no se trata de un problema de naturaleza constitucional sino de
una supuesta controversia en el mbito legal que encuentra su
solucin en dos principios (...): ley posterior deroga ley anterior,
ley especfica prima sobre la general
[103]
.

4.3. Apreciacin del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio ley posterior deroga ley anterior para
resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua

99. En la STC N. 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio, la
colisin de dos normas de jerarqua semejante genera

(...) un tpico problema de antinomia (..), que se resuelve
conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento
jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior
deroga ley anterior, etc.)
[104]
.

100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el criterio
de lex posterior derogat lex anterior, no slo es preciso que se trate de normas que
tengan la misma jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, sino, adems, que
ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para
regular la misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada
inicialmente mediante un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto por
una ley parlamentaria.

Ausente un problema de competencia normativa en la regulacin de la misma
materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede resolver tal antinomia
es, como lo ha expresado el Congreso de la Repblica, el criterio de ley posterior
deroga ley anterior.

101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional de San
Martn. Al contrario, el demandante ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 porque sta se habra dictado vulnerando
las normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno
regional en materia de educacin. Es decir, alega que el Congreso de la Repblica
no tena competencia para regular el nombramiento de profesores en el mbito
regional.

102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este
Tribunal, deber precisarse el rgimen constitucional vigente al momento de
expedirse la ley impugnada.

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales luego
de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680

103. La Ley N. 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artculo 1 de la Ley
N. 27971, entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, esto es, con fecha
30 de junio de 2001.

104. Para entonces, el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado,
denominado "De la descentralizacin", no haba sido objeto de reforma
constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en
dicha Ley N. 27491 corresponda, tour court, al gobierno nacional, habida cuenta
de la inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor de los
gobiernos regionales.

105. Sin embargo, meses despus, exactamente el 7 de marzo de 2002, el Congreso
de la Repblica, siguiendo el procedimiento contemplado en el artculo 206 de la
Constitucin, public la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, cuyo artculo
nico modific integralmente el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica
del Estado ("De la descentralizacin"), estableciendo en su artculo 188, que

La descentralizacin es una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente de Estado,
de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a
criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursos del gobierno
nacional hacia los gobiernos regionales y locales.

Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as
como el Presupuesto de la Repblica se descentralizan de
acuerdo a ley.

106. Su artculo 189, por otra parte, despus de precisar cmo se encuentra
distribuida territorialmente la organizacin poltica de la repblica, estableci que la
constitucin y organizacin del gobierno nacional, regional y local, se efecta

(...) en los trminos que establece la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.

Entre tanto, su artculo 191, dispona que:

Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica
y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan
con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.

107. Para finalmente precisar, su artculo 192, que:

Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la
economa regional, fomentan las inversiones, actividades y
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los
planes y programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio
ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para
la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e
impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley.

108. Con posterioridad a tal reforma constitucional, el Congreso de la Repblica
aprob la Ley de Bases de la Descentralizacin, N. 27783 (LBD), la misma que
entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, ocurrida el 20 de julio de 2002.

109. Asimismo, con fecha 18 de noviembre de 2002, se public en el diario oficial El
Peruano la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N. 27867 (LOGR). Esta,
de conformidad con el nuevo reparto constitucional de competencias previsto por el
Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin (reformada), y desarrollada por la Ley
de Bases de la Descentralizacin, regul el orden de competencias exclusivas,
compartidas y delegadas de los gobiernos regionales.

110. En ese sentido, dado que entre la expedicin de las Leyes N.
os
27491 y 27971
media la aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, que estableci
un nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto (eventual) entre la
Ley N. 27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de "ley
posterior deroga ley anterior" o "ley especial deroga ley general", sugeridos por el
Congreso de la Repblica.

111. Como veremos luego, el proceso de descentralizacin mediante la
regionalizacin, previsto en el actual Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin
de 1993, no slo tiene la virtualidad de haber reordenado la distribucin territorial
del poder sino, tambin, de haber reestructurado el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico peruano y los criterios de su articulacin.

112. En consecuencia, a los efectos de poder determinar si la Ley impugnada viola
ese marco competencial previsto por la Constitucin y las leyes de desarrollo
constitucional, es preciso que este Tribunal se detenga en el anlisis de las
caractersticas esenciales del proceso de regionalizacin.


4.3.2.1. La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado

113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV
del Ttulo IV de la Constitucin ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse. As, seal que,

De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el
Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definicin,
en primer trmino, excluye la posibilidad de que nuestro Estado
sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir,
como aquel en el que las actividades fundamentales se
encuentran concentradas en un rgano nico.

En el Estado unitario centralizado el poder central `domina a
los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn
otro rgano, simplemente, acrecienta su burocracia a travs de
entidades directamente dependientes, a las que en todo
momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de
Estado, no tiene cabida la resolucin de conflictos mediante el
principio de competencia. La absoluta subordinacin orgnica
al poder central se proyecta en una configuracin vertical del
ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las
incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas
apelando al principio de jerarqua normativa o a las tcnicas
que permiten resolver antinomias (entre dos normas del mismo
rango)
[105]
.

114. Asimismo, tuvo la oportunidad de precisar que,

(...) siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo,
ste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En
efecto, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin
establece que el Estado unitario es de carcter
descentralizado, entendiendo por descentralizacin, una forma
de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de
Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del pas.
[106]


La descentralizacin, tal como anota Prlot, responde,
fundamentalmente, a las siguientes caractersticas:

1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros
particulares de intereses; 2. Una direccin de estas
instituciones por autoridades propias, de carcter dependiente
o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de
su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un
control cualificado (tutela)
[107]
.

"Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental,
establece que El territorio de la Repblica est integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los trminos que establece la
Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado de la Nacin.

Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la
Constitucin, los gobiernos regionales y locales,
respectivamente, gozan de autonoma poltica, econmica y
administrativa"
[108]
.

115. En ese sentido, se record que,

Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite
sostener que el Estado peruano no es unitario
descentralizado, sino unitario y descentralizado. La
diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de
palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la
distribucin horizontal del poder respecta.

Un Estado `unitario descentralizado es meramente un Estado
unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin
solamente se presenta en un mbito administrativo, ms no en
un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si
bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecucin de las leyes estatales.

Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los
gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma
administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms
importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un
lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de
dictar normas con rango de ley (artculo 1926 y 2004 de la
Constitucin)
[109]
.

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

116. El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad normativa
est distribuida entre rganos nacionales y los gobiernos regionales y locales,
puesto que la autonoma poltico-normativa otorgada conlleva la facultad de crear
Derecho, y no slo de ejecutarlo.

117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado
unitario descentralizado, es decir, como uno en el que la descentralizacin tan
slo refleja una proyeccin estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento
jurdico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y
descentralizado, esto es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una
manifestacin poltico-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local).

118. En efecto, la creacin de gobiernos regionales y locales, cada uno con
competencias normativas propias, comporta la introduccin de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho
regional y local, sin embargo, tienen un mbito de vigencia y aplicacin delimitado
territorialmente a la circunscripcin de cada instancia de gobierno (regional o local)
y, adems, se encuentra sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo
constitucional, particularmente a la LBD y a la LOGR.

119. Pero, al mismo tiempo, la reordenacin de la distribucin territorial del poder tiene
la propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional.

Si con relacin a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la necesidad
de que las normas que estos puedan expedir no alteren "la unidad e integridad del
Estado y de la Nacin" (artculo 189 de la Constitucin); no interfieran en
las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artculo 191 de la
Constitucin) y que las materias que ellas regulen deba realizarse "en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo" (artculo 192 de la
Constitucin), ahora, en relacin al gobierno nacional, debe remarcarse que ste no
es enteramente libre para regular cualquier materia, sino que ha de sujetarse al
reparto de competencias constitucional y legalmente establecidos, constituyendo
este reparto un lmite de orden material y competencial para el ejercicio de su
funcin legislativa.

4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado
regional y el principio de competencia

120. Como tambin se expuso en la STC 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas como
el que se presenta luego del rediseo del modelo de Estado unitario y
descentralizado contemplado por la Constitucin de 1993, presupone que la
articulacin de las fuentes que puedan expedir el gobierno nacional, regional y local,
no se efecte exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, en la
medida que ste no permite dar una respuesta coherente al conflicto que se pudiera
presentar entre normas expedidas por el gobierno central y el gobierno regional,
dado su mismo rango normativo.

121. En efecto, si determinadas normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del gobierno central, su articulacin con stas no puede
sustentarse bajo el principio de jerarqua, sino conforme al principio de
competencia, segn el cual, en el mbito competencial de las regiones, la norma
regional excluye a la norma del gobierno central y, en general, a la de cualquier otro
ordenamiento (v.g. del gobierno local). A su vez, en el mbito de competencia del
gobierno nacional, quedan excluidas las normas regionales y locales, y as
sucesivamente.

122. Por ello, una adecuada articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con
las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se
delimite los mbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente,
tal delimitacin no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de
competencia.

123. El principio de competencia, como tcnica de articulacin del sistema de fuentes,
presupone una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas
que formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el
mismo mbito de vigencia y aplicabilidad territorial.

El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas
la regulacin nicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se
trate es la nica que puede regularlas en concreto y, adems, slo puede ocuparse
de ella. De ah, que, de acuerdo con el principio de jerarqua normativa, la
invalidacin de una norma de menor jerarqua se produce cuando existe
contradiccin con una norma superior; de conformidad con el principio de
competencia, la norma deviene en nula por el simple hecho de regular una materia
que est vedada para ser regulada por ella.
[110]


124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea
resuelta mediante el principio de competencia, es preciso que:

a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de produccin
proviene de distintos rganos con competencia normativa;

b) Entre ambas, no exista una relacin jerrquica; y,

c) Sus relaciones sean reguladas por una norma jerrquicamente superior.

125. La resolucin de contradicciones normativas mediante el principio de
competencia, por cierto, no se superpone ni desplaza al principio de jerarqua
normativa. Y es que la aplicacin del principio de competencia no slo presupone
una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, sino tambin que ambas se
encuentren subordinadas jerrquicamente a una norma superior, como la
Constitucin, que es la que establece, directa o indirectamente, la reparticin del
mbito competencial de cada una de ellas, as como su mbito de vigencia
espacial.

4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la Constitucin

126. La ordenacin del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado de la
Constitucin de 1993 bajo el principio de competencia, incide tambin en el control
de validez constitucional confiado a este Tribunal.

En efecto, si su aplicacin presupone que la validez constitucional de una norma
con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro
que un juicio adverso no slo ser consecuencia de su enjuiciamiento directo con la
Constitucin, sino tambin de su confrontacin con las normas legales que fijan y
concretizan el referido marco constitucional de competencias.

127. A tal hecho se refiere el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional como un
supuesto de "infraccin indirecta" de la Constitucin. sta se presenta cada vez
que la disposicin impugnada transgrede los lmites (formales, materiales y
competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableci por reenvo de la
Constitucin. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia
solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitucin,
sino tambin de la confrontacin con la norma legal que tuvo la competencia de
imponer lmites por reenvo de la Constitucin.

4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de constitucionalidad

128. Por ello, en una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es,
la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley
cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a
las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

129. Como se precis en la STC N. 0041-2004-AI/TC, con cita de la STC N. 0007-
2002-AI/TC, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en
concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre
que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica,
en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma
de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de
otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando
por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido
[111]
.

130. Por esa razn se sostuvo que tales normas

(...) formarn parte del denominado `bloque de
constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas
delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal
que su disconformidad con otras normas de su mismo rango,
que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de stas.
[112]


131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley N.
27971 presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales y
legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional en
materia de nombramiento de profesores de colegio estatales.

4.3.3. Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores de
colegios estatales

132. Se ha alegado que "la Ley" impugnada viola el artculo 191 de la Constitucin
por haber transgredido, a su vez, los artculos 46 y 47, literal "a", de la LOGR
Ley N. 27867, as como el artculo 26 de la LBD, Ley N. 27783. A juicio del
demandante, cuando se dict la ley impugnada el gobierno nacional no tena
competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que sta habra
sido transferida a los gobiernos regionales por la reordenacin del reparto de
competencias por la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, la LBD y la LOGR.

133. Antes de ingresar al anlisis del reparto competencial entre el gobierno nacional y
los gobiernos regionales en materia de educacin, es pertinente realizar,
previamente, una puntualizacin referida a los tipos de competencia.

134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos
constitucionales, las competencias de dichos rganos pueden ser:
a) Competencias exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad
a favor de organismos constitucionales, las cuales sern positivas si son
susceptibles de ser delegadas, o negativas si son privativas del rgano respectivo,
es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes; b) Competencias
compartidas o concurrentes, aquellas materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos; y c)Competencias delegadas, aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en
materia de educacin

135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se
expidi la Ley impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios
estatales no era de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con los
gobiernos regionales, por la modificacin constitucional efectuada al Captulo XIV
de la Constitucin y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR.

136. En efecto, el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin, modificado por Ley de
Reforma Constitucional N. 27680, establece como competencia de los gobiernos
regionales, la de:

Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energa, minera, viabilidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme
a ley (...). (Subrayado agregado).

137. A su vez, el inciso a) del artculo 36 de la LBD, estableci que la competencia
"compartida" de los gobiernos regionales comprende:

Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial,
primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de
interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el
desarrollo.

138. La LOGR, en su ordinal "a" del artculo 10.2, dispuso que:

2. Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36
de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N.
27783, las siguientes:

a. Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel
inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con
criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin
para el desarrollo.

139. Con tal propsito, el artculo 26 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo
N. 560, estableci que en materia de Educacin,

El Ministerio de Educacin formula y evala las polticas de
alcance nacional en materia de educacin, cultura, recreacin
y deportes, y supervisa su cumplimiento. En coordinacin con
los Gobiernos Regionales, formula los planes y programas que
le corresponde en las materias de su competencia.

140. Idntica competencia normativa se ha previsto en el artculo 3 de la Ley Orgnica
del Ministerio de Educacin, en tanto que su artculo 4 establece que,

El Ministerio de Educacin formula las polticas nacionales en
materia de educacin (...), en armona con los planes de
desarrollo y la poltica general del Estado. Supervisa y evala
su cumplimiento y formula los planes y programas en materias
de su competencia.
(...)
En lo que corresponda, el Ministerio de Educacin mantendr
coordinacin permanente con las autoridades regionales y
municipales.

141. En lo que se refiere a la competencia del nombramiento de docentes, la Ley
General de Educacin, N. 28044 (en adelante, LGE), establece que,

El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla
profesionalmente en el marco de una carrera pblica docente y
est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la
carrera se realiza mediante concurso pblico. El ascenso y
permanencia se da mediante un sistema de evaluacin que se
rige por los criterios de formacin, idoneidad profesional,
calidad de desempeo, reconocimiento de mritos y
experiencia. La evaluacin se realiza descentralizadamente y
con participacin de la comunidad educativa y la institucin
gremial. Una ley especfica establece las caractersticas de la
carrera pblica docente.

142. La misma LGE, en el mbito correspondiente a la "gestin del sector educativo",
crea la denominada "Unidad de Gestin Educativa Local", la cual, de conformidad
con el artculo 73 de la misma LGE,

(...) es una instancia de ejecucin descentralizada del Gobierno
Regional con autonoma en el mbito de su competencia. Est
a cargo de un Director que es designado previo concurso
pblico, convocado por la Direccin Regional de Educacin
respectiva. (...) Su jurisdiccin territorial es la provincia (...).

143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestin Educativa Local, las
mismas que debern realizarse conforme a los objetivos de la gestin educativa, se
encuentran las siguientes:

(...)
g.- Conducir el proceso de evaluacin y de ingreso del
personal docente y administrativo y desarrollar acciones de
personal, atendiendo los requerimientos de la Institucin
Educativa, en coordinacin con la Direccin Regional de
Educacin(...) (art. 74).

144. Segn la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armona con las funciones
otorgadas a la Direccin Regional de Educacin, que es

(...) un rgano especializado del Gobierno Regional
responsable del servicio educativo en el mbito de su
circunscripcin territorial (...) (art. 76 LGE),

y que tiene, entre otras finalidades, la de

(...) Asegura(r) los servicios educativos y los programas de
atencin integral con calidad y equidad en su mbito
jurisdiccional, para lo cual coordina con las Unidades de
Gestin Educativa Local y convoca la participacin de los
diferentes actores sociales (art. 76 LGE)

145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, adems de las
previstas en el artculo 47 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y "en el
marco de la poltica educativa nacional", que corresponde a la Direccin Regional de
Educacin

(...)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la
regin en coordinacin con las Unidades de Gestin
Educativas Locales (art. 77 LGE).

146. Dentro de ese marco, el artculo 80 de la LGE dispone que las funciones del
Ministerio de Educacin, se circunscriben a

a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinacin con las
regiones, la poltica educativa y pedaggica nacional y
establecer polticas especficas de equidad.
b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera
concertada, el Proyecto Educativo Nacional y conducir el
proceso de planificacin de la educacin
(...)
h) Definir las polticas sectoriales de personal, programas
de mejoramiento del personal directivo, docente y
administrativo del sector e implementar la carrera pblica
magisterial

147. En suma, una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre
gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores
de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los
cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico
de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.

148. En ese sentido, si al gobierno nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le
corresponde fijar las polticas sectoriales en materia de personal (incluido el personal
docente), as como implementar la carrera pblica magisterial, a los gobiernos
regionales les corresponde conducir, mediante su Unidad de Gestin Educativa
Local y a travs de su Direccin Regional de Educacin, coordinadamente, el
proceso de evaluacin y de ingreso del personal docente, atendiendo los
requerimientos de cada institucin educativa.

149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales
est sujeto a un procedimiento, por llamarlo as, "a cascadas", en el que cada uno de
sus gestores desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y
culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local tienen participacin y tareas
especficas, que deben ejecutar en forma coordinada.

4.3.3.2. La Ley N. 27971 y el proceso de nombramiento de los profesores que
ganaron el concurso pblico realizado al amparo de la Ley N. 27491

150. En el marco de tal reparto competencial, el artculo 7 de la Ley N. 27971 dispuso
que el Ministerio de Educacin dicte las normas complementarias que permitan el
cumplimiento del objeto contemplado en su artculo 1, esto es,

(...) la continuacin del proceso de nombramiento de los
profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos,
entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso
pblico autorizado por la Ley N. 27491.

151. El Reglamento de la Ley N. 27971 fue aprobado mediante Decreto Supremo N.
020-2003-ED, establecindose los criterios para materializar el nombramiento a que
se refiere el artculo 1 de la Ley N. 27971, as como el proceso mismo, sealando
su artculo 11 que ste se realizara en tres etapas:

a) Primera etapa: Se desarrollar en el mismo rgano
intermedio al que originalmente postul el solicitante.
b) Segunda Etapa: Se desarrollar en otra Unidad de
Gestin Educativa o Unidad de Servicios Educativos dentro
del mbito de la Direccin Regional de Educacin al que
postul.
c) Tercera Etapa: Se desarrollar en la Sede Central del
Ministerio de Educacin para el mbito nacional.

152. Dentro de la primera de las etapas, se contempl que el director del rgano
Intermedio y/o Desconcentrado deba adjudicar las plazas a todos aquellos que
cumplieran con los requisitos previstos en la Ley N. 27971 y los artculos 2, 3, 4
y otros del Decreto Supremo N. 020-2003-ED; luego de lo cual procedera a emitir
las resoluciones de nombramiento, as como enviar la relacin de profesores
nombrados a la Unidad de Personal de la Oficina de Administracin de la sede
central del Ministerio de Educacin.

153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del rgano Intermedio
y/o Desconcentrado, se realizara en la segunda etapa con todos aquellos
profesores que no fueron nombrados en la anterior (artculo 20 del Reglamento de
la Ley N. 27971), alterndose esa regla en la tercera etapa, donde, de conformidad
con el artculo 26 del mismo Reglamento, las solicitudes de nombramiento deberan
dirigirse a la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de Educacin, la cual, al
expedir las actas de adjudicacin, sin embargo, remitira a los referidos rganos
intermedios para que sean estos los que procedan a emitir las resoluciones de
nombramiento correspondiente (art. 26 del Reglamento).

154. En suma, si bien en la actualidad la Ley N. 27971 ha agotado todos sus efectos,
conforme lo seala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N. 011-2004-
ED
[113]
, el Tribunal Constitucional concluye en que la realizacin del proceso de
nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artculo 1 de la Ley
N. 27971 se efectu conforme al marco competencial previsto por el artculo 192,
inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado, as como de acuerdo con las normas
legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el mismo tema
entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el cual debe
tambin desestimarse la pretensin en ese extremo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la Ley N.
27971.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO







TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N. 0033-2005-PI/TC



SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



Del 29 de agosto de 2006


Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco
(demandante), contra el Congreso de la Repblica (demandado).



Asunto:


Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Vctor Ral Espinoza Soto, en
representacin del Gobierno Regional de Pasco, contra la Ley 26458 (Ley de creacin de
la Provincia de Lauricocha en el departamento de Hunuco).


Magistrados presentes:

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO




I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

1. Demanda de inconstitucionalidad
a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada
b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

2. Contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

1. Petitorio

2. La potestad del Congreso de la Repblica para aprobar la
demarcacin territorial

3. El bloque de constitucionalidad

4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de
constitucionalidad?


IV. Fallo


EXP. N. 0033-2005-PI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE PASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca
Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia


I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Regin Pasco contra
el artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de
Hunuco, publicada el 2 de junio de 1995.


II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del
Gobierno Regional de Pasco.

Norma sometida a control: La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha
en el Departamento de Hunuco.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

a. El bloque de constitucionalidad.

b. Competencia del Congreso para aprobar la demarcacin territorial, contenida en el
artculo 102.7. de la Constitucin.

Petitorio

Que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la
Provincia de Lauricocha.


III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado el contenido del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de
Lauricocha. La disposicin precitada establece:

"Artculo 3.- Los lmites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la
Carta Nacional Fotogramtrica escala 1/100,000 hojas La Unin 20-j, Yanahuanca 21-j y
Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geogrfico Nacional y el Mapa
Distrital de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica y son los siguientes:

POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash
y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el lmite con
direccin general Noreste est constituido por la divisoria de aguas Noroeste de los ros
Nupe y Maran que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero,
Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota
4317, Pirhua Pirhua, Paria, Romn Huausga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta
la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas
abajo, de la quebrada Taulliragra; el thalweg, aguas arriba, del ro Maran hasta la
desembocadura de la quebrada Caramarca, por la margen izquierda de este ro; la
divisoria de aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las
cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con las provincias Hunuco y Ambo del departamento Hunuco y la
provincia Daniel Carrin del departamento Pasco, a partir del ltimo lugar nombrado el
lmite con direccin general Sur est constituido por la divisoria de aguas de las cuencas
de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac;
la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del ro Quimuash que une las cumbres de los
cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el ro Quimuash de la quebrada
Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta ltima, aguas arriba hasta su naciente en
el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y
Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamales, Anccopuma,
Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahun.

POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrin del departamento
de Pasco y las provincias Oyn y Cajatambo del departamento Lima, a partir del ltimo
lugar nombrado el lmite con direccin general Suroeste est constituido por la divisoria
de las cuencas de los ros Maran y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara,
Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa, Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa
Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule, Matador y las cumbres de los Nevados
Quesillojanca, Len Huaccann, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupaj (cota
5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupaj).

POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del
ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Norte, est constituido por la
divisoria de aguas de la quebrada Cuncush y Ro Janca que une las cumbres de los
nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros
Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la
presente descripcin.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley
26458, a travs del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte
demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la Repblica, por ser el rgano
que expidi la norma impugnada.

Los demandantes sostienen que la norma impugnada debi ser emitida sujetndose a las
disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitucin se
hayan dictado para determinar la competencia o atribucin que deba ser ejercida por los
rganos del Estado; que el artculo 102.7. de la Constitucin establece que la
competencia para establecer la demarcacin territorial se encuentra repartida entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la iniciativa
legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artculo 189. de la Norma
Fundamental precisa que la demarcacin consiste en la divisin poltica del territorio en
distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referndum como mecanismo para
la delimitacin del territorio; y que, adems, hace referencia a la Tercera Disposicin Final
y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el
Poder Ejecutivo determinar la jurisdiccin de los CTAR en cada departamento.

Refieren tambin que tanto las normas vigentes al momento de emisin de la norma
impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para constituir una
demarcacin territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa
de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el establecimiento de la
nueva demarcacin territorial.

Manifiestan que, sin embargo, la ley que cre la Provincia de Lauricocha incluye
territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien
se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de
Hunuco, no ocurre lo mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artculo 3 de la Ley
26458, al fijar los lmites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como
puntos de referencia puntos geogrficos que ocasionan la disminucin del territorio del
departamento de Junn, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrin, Distrito de
Pucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumplindose lo
dispuesto en el artculo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM.

Aducen que se han realizado mltiples gestiones para obtener la modificacin de la Ley
26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razn por la que
acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un
conflicto social que antes no exista, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el
cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades
de Pasco.

a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

Sealan que se han infringido normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales
como los artculos 265.7 y 168 de la Constitucin de 1979, la Ley 24650 (Ley de Bases
de Regionalizacin) y el Decreto Supremo 044-90-PCM, que desarrolla el ejercicio de la
competencia constitucional de creacin de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la
Constitucin de 1993 no vari las disposiciones que formaban parte del bloque de
constitucionalidad precitado hasta el ao 2002, en que se expidi la Ley 27680.

Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la
norma impugnada estaba conformado por el artculo 102.7. y la Decimotercera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo 4. del Decreto Ley 25432, el
numeral 6. de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto
Supremo 044-90-PCM.

Adems, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los lmites
departamentales a travs de la Ley 26458, dado que el artculo 190 de la Constitucin de
1993, en su versin original, estableca que las regiones se constituan por iniciativa y
mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes,
mediante referndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la
jurisdiccin de los CTAR segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos, y
que, si bien la Constitucin de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin
previo referndum, s reconoce al CTAR como nico rgano sobreviviente del proceso de
regionalizacin y con jurisdiccin sobre su departamento. Por tanto, si los lmites
departamentales coinciden con los lmites de las regiones, el Congreso no poda
modificar la Ley 26458, reduciendo los lmites del departamento de Pasco y aumentando
los del Departamento de Hunuco, pues ello slo poda efectuarse mediante un
referndum.

De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley
en razn a la funcin que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se
debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho
decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la nica norma
constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parmetro para evaluar si
el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido
constitucionalmente. As, es la Ley 27795, del ao 2002, la que con posterioridad legisla
la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta ltima
que regul la competencia constitucional contenida en el artculo 102.7. de la
Constitucin. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y
valores democrticos de participacin ciudadana, como las consultas populares en las
que los pobladores deban adoptar las decisiones que les conciernen como principio
bsico ordenador del sistema jurdico; en ese sentido, el literal A.1. de su artculo 17
estableca, como requisito indispensable para la creacin de una provincia, la voluntad
manifiesta y mayoritaria de la poblacin involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del
artculo 43 precisa que la consulta deba acreditar la decisin mayoritaria de cada uno de
los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para
expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las
localidades anexadas que pertenecan a la Provincia de Daniel A. Carrin, Departamento
de Pasco, expres su voluntad para adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los
poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Hunuco.

Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcacin territorial,
comporta, adems, la obligacin de verificar que la propuesta del Poder Ejecutivo cumpla
con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcacin territorial; y que, por
ello, dado que aquella propuesta no cumpla con los requisitos para ser aprobada en el
Congreso, el artculo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma.

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

Los demandantes consideran adems, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Pucar y San Juan de Yacn, as
como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el
Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la
Organizacin Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolucin Legislativa
26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entr en vigencia el 2 de febrero de 1995.

Esta norma reconoce en su artculo 6.1.a., el derecho de consulta a las comunidades
campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlas directamente; y, conforme a su artculo 6.2., las consultas que se lleven a cabo
durante la aplicacin del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
sobre las medidas propuestas.

Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las
Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de
Pucar y San Juan de Yacn, de la que forman parte varios caseros, se sienten
identificados con su comunidad, cuyos lmites histricos tambin eran los de Pasco,
especficamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrin y el distrito que lleva el
nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creacin de la Provincia de
Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su
territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha,
Departamento de Hunuco, y otra parte todava a Pasco, lo que ha provocado que la
convivencia pacfica entre las comunidades se haya roto.

Adems, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el
procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Pucar
y San Juan de Yacn, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la
participacin ciudadana y a la igualdad, conforme al artculo 3 de la Constitucin,
situacin que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado
democrtico.


2. Contestacin de la demanda de inconstitucionalidad

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la
declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitucin ni por
la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

Refiere que es errnea la afirmacin de que la creacin de la Provincia de Lauricocha en
el Departamento de Hunuco incluyera territorio y centros poblados de las comunidades
campesinas que correspondan al Departamento de Pasco, Provincia de Daniel A.
Carrin, distritos de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de
Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo,
Departamento de Hunuco, como es el caso de los distritos de Baos Rondos, Jess,
Jivia, Queropalca, San Francisco de Ass y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley
11905 cre la Provincia de Daniel A. Carrin en el Departamento de Hunuco, nunca se
fijaron con precisin los lmites que separaban un departamento de otro, por lo que antes
de la aprobacin de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados
cartogrficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095.

Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de lmites
ancestrales, el carcter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los
lmites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales lmites son simples
demarcaciones de carcter administrativo que la ley puede modificar por motivos de
oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los lmites en el caso de autos eran fijados
en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una
discusin legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el
de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartogrficas y de
discusiones periciales, sociolgicas y antropolgicas.

Tambin expone que es falso que los pueblos del distrito de Pucar, San Pedro de Pillao
y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen formando parte de
la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Hunuco por la Ley
26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de Lauricocha, sobre todo si
no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el
expediente tcnico para la creacin de la Provincia de Lauricocha contaba con todas las
exigencias tcnicas, por lo que es un contrasentido pretender alcanzar la
inconstitucionalidad de una norma legal amparndose en supuestos de hecho, cuando el
proceso adecuado para ello es uno de puro derecho.

Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM
como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carcter
secundario emitida en aplicacin de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en
consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma
no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artculo 75 del Cdigo
Procesal Constitucional.

Al comentar el artculo 102.7, precisa que la Constitucin se limita a encargar al Poder
Legislativo la demarcacin territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento
de demarcacin territorial ms all de lo que sta ha establecido, y que la Ley 26458
cumpla con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el nforme Tcnico
032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye
sealando expresamente en el acpite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: 1.
De acuerdo al anlisis realizado se considera PROCEDENTE la creacin de la provincia
de Lauricocha con su capital la ciudad de Jess, en el departamento de Hunuco, por
reunir los requisitos bsicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcacin
Territorial.

Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que
dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a travs de un
proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del Parlamento; y que,
siendo de inferior jerarqua, su impugnacin slo es posible en un proceso de accin
popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su
condicin de norma de inferior jerarqua que puede ser derogada por una norma de
jerarqua superior, como las que emanan del Parlamento.

De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera, la
organizacin poltica al momento de emitirse la norma impugnada era departamental,
pues no existan las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los rganos de
gobierno eran los CTAR, que dependan de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Por lo dems, y en cuanto al argumento vinculado al referndum para la conformacin de
las regiones, aduce que no es expresin del poder constituyente, porque el cuerpo
electoral acta como un rgano constitucional para la conformacin de los rganos del
Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitucin.
De ah que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente
establecidos.

Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribucin constitucional contenida
en el artculo 102.7. de la Constitucin a un Decreto Supremo, tanto ms cuando el
precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene vigencia sin
necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstculo para que el Parlamento
apruebe una ley que fije el procedimiento; aadiendo que, en caso de no existir la misma,
la atribucin no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitucin.

Enfatiza que la Constitucin es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su
contenido se concretiza por la va de la interpretacin, pero precisa que la falta de
desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder
Legislativo acte arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en
tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudindose equiparar la
ausencia de regulacin jurdica a la arbitrariedad.

Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.


FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la
Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Hunuco,
alegndose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de los
pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros
argumentos.

2. La potestad del Congreso de la Repblica para la aprobar la demarcacin
territorial

2. El artculo 102.7. de la Constitucin establece expresamente que:

Artculo 102.- Atribuciones del Congreso
Son atribuciones del Congreso:
(...) 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

3. De otro lado, el artculo 190, en su versin original, vigente al momento en que se
emiti la ley impugnada, sealaba que:

Artculo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Las provincias y los distritos
contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripcin.

En ambos casos procede a referndum conforme a ley.

Mientras que, conforme a la modificacin introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de
2002, dicho artculo expone ahora que:

Artculo 190.- Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas
histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades
geoeconmicas sostenibles.

El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos
y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.

Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las
provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional.

La ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos
especiales, de las regiones as integradas.

Mientras dure el proceso de integracin, dos o ms gobiernos regionales podrn crear
mecanismos de coordinacin entre s. La ley determinar esos mecanismos.

Esto es que, segn se infiere del precepto citado, las regiones se constituyen o son
creadas dentro del proceso de regionalizacin, el cual conforme a la norma original-, lo
ser a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artculo actualmente
en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciar cuando se elijan los gobiernos
regionales sobre la base de los actuales departamentos.

En el primer caso se establece el mecanismo de constitucin de las regiones, mientras
que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de regionalizacin, el
mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general, comenz el 1 de
enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales
y Municipales del ao 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de
los gobiernos regionales que tanto la Constitucin como la legislacin de la materia
establecan.

Sin embargo, el artculo 190 de la Constitucin, tanto en su redaccin original como en su
contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada,
no es una que crea una regin o que cambie la conformacin de alguna de ellas, en la
medida que el proceso de regionalizacin en el esquema de la Constitucin de 1993,
an no haba comenzado cuando se cre la Provincia de Lauricocha.

4. La interpretacin precedente es concordante adems con el contenido de las
Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las
que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcacin poltico
administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de
departamentos, mientras no se constituyan las regiones:

Duodcima.- Organizacin Poltica Departamental
La organizacin poltica departamental de la Repblica comprende los departamentos
siguientes: Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,
Huancavelica, Hunuco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de
Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia
Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administracin Regional
Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de
acuerdo con esta Constitucin, el Poder Ejecutivo determina la jurisdiccin de los
Consejos Transitorios de Administracin Regional actualmente en funciones, segn el
rea de cada uno de los departamentos establecidos en el pas.

5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el
2 de junio de 1995, no existan en nuestra organizacin poltica territorial un proceso de
regionalizacin en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de
un referndum para la aprobacin de la creacin de la Provincia de Lauricocha, debe ser
rechazado.

3. El bloque de constitucionalidad

6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de
2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma jurdica
(fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el
modo de produccin jurdica (fundamento 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento
16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la
Ley de Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la
ley orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la
excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual,
conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin se recurre a los artculos
72,75 y 76 del Reglamento del Congreso.

Tambin, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los
artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria.

Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por
disposicin del artculo 94 de la Constitucin; a los decretos legislativos (fundamento 25),
conforme al artculo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de
acuerdo al contenido del artculo 118.19. de la Norma Fundamental.

Finalmente incluye, tambin, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28
y 29, segn corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194,
respectivamente.

7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) tambin se desarrolla lo pertinente a la
infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y
ss.), que no es otra cosa que

(...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est
integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la
capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

Recordando, adems, en el fundamento 129, como se precis en la STC N. 0041-2004-
AI/TC, con citas de la STC N. 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la
produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la
produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido.

Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las
normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de ello se concluye que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de
un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su invalidez.

4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de
Constitucionalidad?

8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en
razn de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad,
sustentndose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el
decreto supremo acotado.

9. Como se ha reseado precedentemente, no cualquier norma puede formar parte del
precitado bloque de constitucionalidad, sino slo aquellas leyes a las que la
Constitucin ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por
consiguiente, demostrndose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de
ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

10. Adems, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-
PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto
supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse
que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por
mandato de la propia Constitucin (artculo 94). A ello debe agregarse que el origen
normativo de las normas bajo comentario es distinto; as, el Reglamento del Congreso es
emitido por el Congreso de la Repblica, mientras que los decretos supremos son
expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artculo 118.8 de la Carta
Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto
Supremo 044-90-PCM, su jerarqua normativa es inferior a la de la ley y a la de las
normas con rango de ley.

11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma
reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede
ser utilizada como parmetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de
mayor jerarqua, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 0047-
2005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al
bloque de constitucionalidad como parmetro de control de la norma legal.

12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no
contradice a la Constitucin Poltica del Estado, por la forma o por el fondo, de manera
directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser
desestimada.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO


SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEL 6 DE SETIEMBRE DE 2011


PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD


COLEGIO DE PROFESORES DEL PER CONTRA EL
CONGRESO DE LA REPBLICA


SNTESIS
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Profesores del Per contra la Ley N.
29510.





Magistrados firmantes

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI



































EXP. N. 00014-2010-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE PROFESORES
DEL PER


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 das del mes de setiembre de 2011, el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia


I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del
Per, representado por su Decano Nacional, don Carlos Alfonso Gallardo Gmez, contra
la Ley N 29510, publicada el 24 de marzo de 2010, en el diario oficial El Peruano.

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS


LEY N 29510

LEY QUE EXCEPTA DEL REQUISITO DE COLEGIACIN ESTABLECIDO
EN LA LEY NM. 25231, LEY QUE CREA EL COLEGIO PROFESIONAL
DE PROFESORES DEL PER, A LOS PROFESIONALES CON TTULOS
DISTINTOS AL DE EDUCACIN QUE EJERCEN LA DOCENCIA EN
REAS DE SU ESPECIALIDAD Y A LOS PROFESIONALES DE LA
EDUCACIN TITULADOS EN EL EXTERIOR QUE EJERCEN LA
DOCENCIA EN FORMA TEMPORAL EN EL PER

Artculo 1.- Objeto de la Ley
Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin,
normado en la Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, a los profesionales con ttulo universitario distinto de los
profesionales titulados en educacin, que ejercen la docencia en reas
afines a su especialidad en las instituciones educativas pblicas y privadas y
de alternancia en zonas rurales, conforme a lo establecido en el artculo 58
de la Ley nm. 28044, Ley General de Educacin.

Artculo 2.- Rgimen especial
Reconcese un rgimen especial para el ejercicio de la
docencia en el sector privado, en forma temporal, a los profesionales
universitarios extranjeros exceptundolos del requisito de colegiacin,
establecido en la Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, y promuvese el intercambio y transferencia de
conocimientos y tcnicas pedaggicas de profesionales del exterior a favor
de las instituciones educativas del pas. Los ttulos de los profesionales
extranjeros se revalidan conforme a la ley de la materia.

Artculo 3.- Requisitos
Los profesionales universitarios extranjeros que
temporalmente presten servicios de enseanza en la educacin bsica del
sector privado deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que el ttulo profesional o el grado acadmico que ostenten les
permita ejercer la docencia en su pas de origen.
b) Que el centro educativo en el cual presten servicios asuma la
responsabilidad de su idoneidad profesional y moral.

Artculo 4.- Vigencia de la norma
La presente norma entra en vigencia el da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.


III. ANTECEDENTES


Argumentos de la demanda

Con fecha 24 de junio de 2010, el Colegio de Profesores del Per (en adelante,
CPPE), representado por su Decano Nacional, don Carlos Alfonso Gallardo Gmez,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 29510 por contravenir los
artculos 15 y 51 de la Constitucin Poltica del Per que, respectivamente, establecen
que el profesorado es carrera pblica y la prevalencia de la Constitucin sobre toda
norma legal.

Seala el demandante que en tanto que el artculo 15 de la Constitucin prescribe
que el ejercicio del profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica, y la Ley N.
24029, Ley del Profesorado (artculo 35), establece que es requisito para el ingreso a la
carrera pblica del profesorado poseer ttulo profesional de profesor, resulta indubitable,
incontrovertible y fehaciente que el ejercicio docente, al menos en la Educacin Bsica
(.) debe ser ejercido slo por quienes ostentan el ttulo profesional pedaggico, porque
adems slo ellos hacen carrera pblica, por lo que la ley impugnada es inconstitucional,
pues permite, en la prctica, el ejercicio docente de los profesionales liberales sin ttulo
pedaggico, lo que viola el artculo 15 de la Constitucin porque la enseanza oficial
dejara de ser carrera pblica y esto no se puede hacer mediante una ley del rango de la
impugnada, por lo que tambin se vulnera el artculo 51 de la Constitucin.

Refiere el demandante que los proyecto de ley que dieron origen a la norma
impugnada, surgieron ante la necesidad de resolver el impacto social
cuenta que existen 45,795 docentes sin ttulo que pudo
ocasionar la aplicacin de la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N. 25231,
modificada por el artculo 2 de la Ley N. 28198, al vencerse el 30 de marzo de 2009 el
plazo de cinco aos que estos tenan para colegiarse en el CPPE, cuyo plazo fue
ampliado por la Tercera Disposicin Complementaria del Estatuto del CPPE (Decreto
Supremo N. 017-2004-ED) hasta el 6 de julio de 2010. Indica el demandante que
propuso prorrogar ese plazo por tres aos ms, pero la mayora congresal opt por
violentar la carrera pblica magisterial con la aprobacin de la ley objeto del presente
proceso de inconstitucionalidad.

Argumentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 28 de setiembre de 2010, el Congreso de la Repblica, representado
por su apoderado, contesta la demanda solicitando que sta sea declarada infundada,
por cuanto, segn arguye, la ley impugnada no contraviene la Constitucin.

Seala el emplazado que el artculo 15 de la Constitucin establece que el
ejercicio profesional de la Educacin (el profesorado) en la enseanza oficial es carrera
pblica. Asimismo, que la referida disposicin constitucional precisa: La ley establece
los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as
como sus derechos y obligaciones. En tal sentido, alega, el legislador est facultado para
regular los aspectos relacionados con los sujetos encargados de prestar el servicio
pblico de educacin.

Segn el emplazado, el demandante confunde el ejercicio del profesorado, que
debe estar a cargo de docentes con ttulo profesional pedaggico, con el ejercicio
docente o ejercicio de funciones docentes que no necesariamente se encuentran a
cargo de docentes con ttulo profesional pedaggico. Respecto al ejercicio docente o
ejercicio de funciones docentes, sostiene que el Ttulo V de la propia Ley N. 24029 (Ley
del Profesorado) contempla la posibilidad de que la docencia sea ejercida por quienes no
cuentan con ttulo profesional pedaggico (artculos 66 a 68).

Indica el emplazado que el ejercicio docente o ejercicio de funciones docentes
por parte de quienes no cuentan con ttulo profesional, est contemplado para
garantizar la prestacin del servicio pblico de la educacin ante la falta de profesionales
de la educacin, como lo prueba el artculo 268 del Reglamento de la Ley del
Profesorado (Decreto Supremo N. 19-90-ED). Por todo ello, segn el emplazado, no se
puede afirmar que resulta indubitable, incontrovertible y fehaciente que el ejercicio
docente debe ser realizado slo por quienes ostentan el ttulo profesional pedaggico,
pues la legislacin vigente permite la docencia por quienes no poseen tal ttulo.

El emplazado expresa que el propio demandante est de acuerdo en que no poda
exigirse la inmediata colegiacin de los docentes en ejercicio sin ttulo pedaggico (y ese
es el propsito de la ley impugnada), pues ste, segn dice en su demanda, propuso
ampliar por tres aos el plazo para la colegiacin en el CPPE que venca el 6 de julio de
2010.


Sobre la afirmacin del demandante en el sentido de que con la ley impugnada se
viola el artculo 15 de la Constitucin porque la enseanza oficial dejara de ser carrera
pblica, afirma que ello es errneo, pues la norma impugnada no regula lo relacionado
con el ejercicio profesional de la Educacin (profesorado). Agrega que se vulnerara dicho
artculo constitucional si la ley impugnada estableciera que el profesorado (el ejercicio
profesional de la Educacin) deja de ser carrera pblica, pero ello no ocurre.

Para el emplazado, la exigencia del requisito de la colegiacin se encuentra
dentro de lo constitucionalmente posible (siguiendo a la STC 0006-2008-PI/TC), es
decir, dentro de lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador, por lo
que ste puede establecer la no exigibilidad de la colegiacin, normada por la Ley N.
25231 (Ley que crea el CPPE), a los profesionales con ttulo universitario distinto al de
educacin que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad. Por tanto, a su
juicio, tampoco se vulnera el artculo 51 de la Constitucin.

Sobre la afirmacin del demandante de que la ley impugnada abre las puertas del
ejercicio magisterial a todos los profesionales liberales, aduce el emplazado que no es
cierto, pues antes de la vigencia de la ley impugnada, la Ley N. 24029 (Ley del
Profesorado) y su modificatoria, la Ley N. 29062, ya permitan que la docencia sea
ejercida por quienes no ostentan el ttulo profesional pedaggico. Para el emplazado, la
ley impugnada se encuentra en la misma lnea del demandante, pues no seala cosa
distinta a que la carrera pblica magisterial slo la recorre quien ostenta ttulo profesional
pedaggico, es decir, los maestros, y slo ellos tienen el derecho y el deber de colegiarse
en el CPPE.

Solicitud de informacin al Ministerio de Educacin

Mediante Resolucin de fecha 1 de junio de 2011, de conformidad con el artculo
119 del Cdigo Procesal Constitucional concordante con el artculo 13-A de su
Reglamento Normativo, este Tribunal solicit al Ministerio de Educacin que
lesuministrara informacin sobre: 1) el nmero de profesionales con ttulo distinto al de
profesional en educacin que ejercen la docencia en instituciones del Estado de
Educacin Bsica; 2) en qu casos se justifica la contratacin o nombramiento de
profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin, para prestar servicios en
instituciones del Estado de Educacin Bsica, y que se precise si la contratacin o
nombramiento de tales profesionales es o no una circunstancia excepcional, o no lo
es; 3) si los profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin slo ejercen la
docencia en reas afines a su especialidad, en las instituciones del Estado de Educacin
Bsica.

Por Oficio N. 2405-2011-ME/SG-OGA-UPER, de fecha 16 de junio de 2011, de la
Jefa de la Unidad de Personal del Ministerio de Educacin, se da respuesta al pedido de
informacin indicado, sealndose que, a nivel nacional, ejercen la docencia un total de
18,255 profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin, los mismos que
cuentan con nombramiento interino. Se indica que tales docentes ingresaron en situacin
de nombrados interinos en la dcada de los 80 hasta el 2002, debido a la flexibilizacin
de las normas y considerando que no exista suficientes profesionales con ttulo
profesional pedaggico para atender la demanda educativa. Informa tambin el
Ministerio de Educacin que desde julio de 2007 viene llevando a cabo los procesos de
nombramiento de personal docente, el cual procede slo si se cuenta con ttulo
pedaggico, y que los profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin slo
ejercen la docencia en situacin de contratados en las instituciones educativas pblicas,
siempre y cuando no se presente ningn docente con el perfil mnimo requerido.

IV. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.
29510, por considerarse que sta permite el ejercicio docente de los profesionales
liberales sin ttulo pedaggico, lo que contravendra los artculos 15 y 51 de la
Constitucin, que slo permiten la docencia, por lo menos en la Educacin Bsica, a
quienes poseen ttulo profesional de profesor, al ser estos los nicos que pueden
ingresar a la carrera pblica del profesorado.

2. El Tribunal observa que si bien la demanda est dirigida, en general, contra la Ley
N. 29510
sta estn dirigidos nicamente a la
regulacin contenida en el artculo 1 de dicha Ley. En efecto, no se observa en la
demanda argumentos para cuestionar la constitucionalidad del artculo 2, que regula
un rgimen especial y temporal para el ejercicio de la docencia en el sector privado
de los profesionales universitarios extranjeros; tampoco del artculo 3, que seala los
requisitos que deben cumplir tales profesionales extranjeros para la enseanza en la
educacin bsica en el sector privado; ni, en fin, del artculo 4, que trata sobre la
vigencia de la ley impugnada.

En ese sentido, el pronunciamiento de este Tribunal focalizar su anlisis en lo
dispuesto por el artculo 1 de la impugnada Ley N. 29510.


2. Colegio Profesional de Profesores del Per [CPPP] y profesionales titulados en
Educacin

3. Como se ha indicado en los antecedentes de esta sentencia [y se ha resumido
brevemente en el fundamento 1, supra], se ha cuestionado el artculo 1 de la Ley N.
29150 por contravenir los artculos 15 y 51 de la Constitucin. En los trminos que
se ha formulado la causa petendi, se ha denunciado que la disposicin legal
impugnada permitira que la docencia en la Educacin Bsica pueda ser realizada
incluso por quienes no poseen el ttulo profesional de Educacin.

Dicha disposicin establece lo siguiente:

Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin, normado en la Ley
nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los
profesionales con ttulo universitario distinto de los profesionales titulados en
educacin, que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad en las
instituciones educativas pblicas y privadas y de alternancia en zonas rurales,
conforme a lo establecido en el artculo 58 de la Ley nm. 28044, Ley General
de Educacin.

4. El Tribunal aprecia que una interpretacin literal de la disposicin impugnada
evidenciara una falta de relacin entre los motivos por los cuales se le ha
cuestionado y lo que el artculo 1 de la Ley 29150 establecera. Segn este modo de
enfocar el tema, la disposicin impugnada establecera una obviedad, consistente en
no exigir la colegiacin en el Colegio Profesional de Profesores del Per a los
profesionales que no cuenten con ttulo universitario en Educacin [aunque ejerzan la
docencia en reas afines a su especialidad en las instituciones educativas]. Una
obviedad pues, como sucede con cualquier otro colegio profesional, estos slo
pueden albergar en su seno a quienes cuenten con un ttulo profesional en la ciencia
o tcnica que los singulariza, y no a quienes tengan otros ttulos profesionales.

5. Como en los antecedentes de esta sentencia se ha precisado, no es ese el sentido
por el que se orienta el cuestionamiento formulado al artculo 1 de la Ley N. 29150.
Lo que se alega como inconstitucional son los efectos que esta disposicin generara,
consistentes en permitir que, en general, un profesional que no cuente con ttulo en
Educacin pueda ejercer la docencia, ms all de que ste se desempee en reas
afines a su especialidad. En lo que sigue, el Tribunal analizar el asunto a la luz de
las directrices e impulsos que se derivan del artculo 15 de la Constitucin,
precisando que en tanto que slo los profesores al servicio del Estado pueden formar
parte de la carrera pblica del profesorado o magisterial
Ley N. 28044, Ley General de Edu
nicamente a estos y no a los profesores de las instituciones educativas privadas, ya
que estos ltimos se rigen por el rgimen laboral privado, conforme al precepto legal
que se viene de citar.

3. Quines pueden ser profesores en la educacin pblica conforme al artculo
15 de la Constitucin?

6. El artculo 15 de la Constitucin prescribe que:

El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece
los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro
educativo, as como sus derechos y obligaciones ().

7. El artculo 57 de la Ley N. 28044, Ley General de Educacin, ha desarrollado
este precepto constitucional, estableciendo que el profesor, en las instituciones del
Estado, se desarrolla profesionalmente en el marco de una carrera pblica docente y
est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la carrera se realiza
mediante concurso pblico. El ascenso y permanencia se da mediante un sistema de
evaluacin que se rige por los criterios de formacin, idoneidad profesional, calidad
de desempeo, reconocimiento de mritos y experiencia. La evaluacin se realiza
descentralizadamente y con participacin de la comunidad educativa y la institucin
gremial. Una ley especfica establece las caractersticas de la carrera pblica
docente.

8. La carrera pblica del profesorado o carrera magisterial, como incentivo al
desarrollo profesional y al buen desempeo laboral, es un factor que interacta para
lograr la calidad de la educacin (cfr. artculo 13, inciso e, de la Ley General de
Educacin), calidad que est referida al nivel ptimo de formacin que deben
alcanzar las personas para enfrentar los retos del desarrollo humano, ejercer su
ciudadana y continuar aprendiendo durante toda la vida (artculo 13 de la Ley
General de Educacin).

9. Con el propsito de asegurar esa calidad de la educacin, la normatividad
infraconstitucional ha establecido que para ingresar a la carrera pblica magisterial es
indispensable el ttulo profesional en educacin. As lo disponen los artculos 57 y
58 de la Ley N. 28044, Ley General de Educacin; los artculos 29 y 35 (inciso b)
de la Ley N. 24029, Ley del Profesorado; los artculos 3 y 11 (inciso a) de la Ley
N. 29062, que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera pblica
magisterial; as como el Reglamento de esta ltima Ley (Decreto Supremo N. 003-
2008-ED), en su Segunda Disposicin Complementaria Final.

De modo, pues, que la carrera pblica del profesorado o magisterial, a la que hace
referencia el artculo 15 de la Constitucin, est integrada por docentes con ttulo
profesional en Educacin.

10. Sin embargo, de ello no puede automticamente inferirse, como hace el
demandante, que existe una prohibicin absoluta de ejercer la docencia en la
enseanza oficial para quien cuente con otro ttulo profesional, en reas afines a su
especialidad y sin formar parte de la carrera pblica magisterial.

11. Si bien la Constitucin (artculo 15) prescribe que el profesorado en la enseanza
oficial es carrera pblica y la normatividad infraconstitucional se ha encargado de
sealar que para ingresar a la carrera pblica magisterial es indispensable el ttulo
profesional en educacin, no puede desconocerse que junto a los profesores que por
tener ttulo profesional en Educacin estn en la carrera pblica magisterial, la
legislacin prev que tambin profesionales con ttulos distintos de los profesionales
en Educacin puedan ejercer la docencia en reas afines a su especialidad, sin estar
en la carrera pblica del profesorado.

12. La previsin legal de que profesionales con ttulo distinto al de Educacin puedan
desempear la docencia no es nueva. La Ley del Profesorado (N. 24029), de
1984, contempla el ejercicio de la docencia de los no profesionales en Educacin
(artculo 2), situacin que ha sido mantenida, segn se ha visto, por la Ley General
de Educacin (N. 28044), de 2003, en su artculo 58, donde se precisa que estos
ejercen la docencia en reas afines a su especialidad, y que su incorporacin en el
escalafn magisterial est condicionada a la obtencin del ttulo pedaggico o
postgrado en Educacin.

13. El propio demandante parecera no haber formulado anteriormente reproche alguno
de inconstitucionalidad contra la existencia en la enseanza oficial de docentes con
ttulo profesional distinto al de Educacin pues, segn se ha expresado en la
demanda, en su momento sugirieron prorrogar por tres aos el plazo para la
colegiacin de tales profesionales en el CPPE (folios 5), lo que no deja de ser
incoherente con lo que ahora se pretende.

14. Pues bien, ms all de ello, para poder apreciar la validez (o no) del ejercicio
docente en la educacin pblica por profesionales con ttulo distinto al de Educacin,
es preciso que adems de las normas constitucionales, el Tribunal considere aquellas
normas que desarrollan legislativamente el derecho a la educacin [cfr. artculo 13 y
siguientes d
constitucionalidad.

15. El denominado bloque de constitucionalidad se encuentra previsto en el artculo
79 del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes trminos:

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (subrayado
nuestro).

16. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de sealar que las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar
los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y
funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as
como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los
ciudadanos (STC 0046-2004-PI/TC, fundamento 4).

17. En el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la educacin,
reconocido en el artculo 13 y siguientes de la Constitucin. De modo que, conforme
al bloque de constitucionalidad, para apreciar la conformidad constitucional de la
Ley N. 29510 en lo relativo a si un profesional con ttulo distinto al de profesor puede
ejercer la docencia en la educacin pblica, este Tribunal deber considerar, adems
de las normas constitucionales, a la Ley N. 28044, Ley General de Educacin,
al integrar sta el referido bloque de constitucionalidad, por ocuparse del ejercicio
del derecho a la educacin.

18. Pues bien, la Ley General de Educacin que, segn su artculo 1, rige todas las
actividades educativas realizadas dentro del territorio nacional, desarrolladas por
personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras,
contempla la posibilidad de que profesionales con ttulo distinto al de Educacin
ejerzan la docencia, siempre que lo hagan en reas afines a su especialidad. Su
artculo 58, en efecto, establece que:

En la Educacin Bsica, es requisito indispensable el ttulo pedaggico
para el ejercicio de la docencia. Profesionales con ttulos distintos de
los profesionales en educacin, ejercen la docencia si se desempean
en reas afines a su especialidad. Su incorporacin en el escalafn
magisterial est condicionada a la obtencin del ttulo pedaggico o
postgrado en educacin (subrayado nuestro).

19. Este Tribunal considera que, a la luz del artculo 15 de la Constitucin, no hay
cuestionamiento de constitucionalidad en el hecho de que, conforme al artculo 58
de la Ley General de Educacin (que, como se ha dicho, forma parte del bloque de
constitucionalidad), junto con los profesionales con ttulo en Educacin que estn en
la carrera pblica magisterial, existan docentes con otro ttulo profesional que no se
encuentren en ella y que ejerzan la docencia en reas afines a su especialidad,
siempre que las necesidades de atencin del derecho a la educacin lo justifiquen.

20. Por supuesto, este Tribunal no est negando que el legislador pueda ir hacia un
rgimen en el que todos los docentes en la educacin pblica tengan ttulo
profesional de profesor y formen parte de la carrera pblica magisterial, pues tanto
ste como el rgimen actual (descrito en el fundamento precedente) responden a la
libertad de configuracin que la Constitucin, en su artculo 15, otorga al legislador
para establecer los requisitos para desempearse como profesor, as como sus
derechos y obligaciones, libertad que, evidentemente, el Parlamento debe ejercer
dentro de los lmites que le impone el respeto al propio texto constitucional.

21. En atencin a ello, el Tribunal es de la opinin que en los trminos en que se ha
cuestionado el artculo 1 de la Ley N. 29510, ste no es inconstitucional al permitir
que profesionales con ttulo distinto al de Educacin, sin la consecuente colegiacin
en el CPPE y, por tanto, no perteneciendo a la carrera pblica magisterial, ejerzan la
docencia en reas afines a su especialidad, pues no hace ms que reafirmar una
posibilidad de desempeo docente ya prevista en la Ley General de Educacin
(artculo 58), que este Tribunal considera constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI














































EXP. N. 00014-2010-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE PROFESORES
DEL PER

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

Petitorio

1. En el presente caso se presenta a esta sede el Colegio de Profesores del Per
interponiendo demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 29510, norma que
excepta del requisito de colegiacin establecido en la Ley N. 25231, Ley que
crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los profesionales con ttulos
distintos al de educacin que ejercen la docencia en reas de su especialidad y a
los profesionales de la educacin titulados en el exterior que ejercen la docencia
en forma temporal en el Per, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 24 de
marzo de 2010, considerando que con dicho dispositivo se est contraviniendo los
artculos 15 y 51 de la Constitucin Poltica del Per.

Sobre la Legitimidad del colegio demandante

2. Tenemos entonces que el demandante es el Colegio de Profesores del Per, es
decir un colegio que tiene alcance nacional, razn por la que considero necesario
expresar que el demandante es uno de los sujetos legitimados por el numeral 7
del artculo 203 de la vigente Constitucin Poltica del Per. Esto significa que
estamos ante un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente
contemplada por la citada norma constitucional, pudindose por ello distinguir en
el proceso ordinario existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La
ordinaria, otorgada en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la
ley a personas expresamente determinadas por sta; en cambio tratndose del
proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artculo 203 de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a
que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente
demanda tienen que ser slo y necesariamente las personas que el texto de la ley
seala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando
que dicha extraordinaria legitimidad del citado artculo constitucional nace, ms
all que de la ley, de la propia Constitucin Poltica del Estado. Y si esto es as
significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de accin
para requerirle al propio Estado la expulsin de una norma con categora de ley,
solo puede hacerlo quien o quienes especfica y expresamente estn autorizados
por la norma, lo que entraa la imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito si
la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha
demanda por error haya sido admitida a trmite.

3. En tal sentido en el presente caso observo que el colegio demandante se
encuentra legitimado para interponer la presente demanda de inconstitucionalidad,
razn por la que procedo a realizar mi observacin respecto de la ley cuestionada.

Sobre el cuestionamiento a la Ley 29510

4. A travs de la Ley 29510, Ley que excepta del requisito de colegiacin
establecido en la Ley Nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, a los profesionales con ttulos distintos al de educacin que
ejercen la docencia en reas de su especialidad y a los profesionales de la
educacin titulados en el exterior que ejercen la docencia en forma temporal en el
Per, se estableci:

Artculo 1.- Objeto de la Ley
Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin, normado en la
Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los
profesionales con ttulo universitario distinto de los profesionales titulados en
educacin, que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad en las
instituciones educativas pblicas y privadas y de alternancia en zonas rurales,
conforme a lo establecido en el artculo 58 de la Ley nm. 28044, Ley General de
Educacin.

Artculo 2.- Rgimen especial
Reconcese un rgimen especial para el ejercicio de la docencia en el
sector privado, en forma temporal, a los profesionales universitarios extranjeros
exceptundolos del requisito de colegiacin, establecido en la Ley nm. 25231,
Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, y promuvese el
intercambio y transferencia de conocimientos y tcnicas pedaggicas de
profesionales del exterior a favor de las instituciones educativas del pas. Los
ttulos de los profesionales extranjeros se revalidan conforme a la ley de la
materia.

Artculo 3.- Requisitos
Los profesionales universitarios extranjeros que temporalmente presten
servicios de enseanza en la educacin bsica del sector privado deben cumplir
con los siguientes requisitos:

a) Que el ttulo profesional o el grado acadmico que ostenten les permita
ejercer la docencia en su pas de origen.

b) Que el centro educativo en el cual presten servicios asuma la
responsabilidad de su idoneidad profesional y moral.

5. De argumentacin esbozada por el colegio recurrente se advierte que si bien
demanda la inconstitucionalidad de la Ley 29510, en realidad solo cuestiona el
artculo 1 de dicha ley, que excepta de la colegiacin a los profesionales con
ttulo pedaggico, razn por la que solo corresponder centrar el anlisis respecto
a dicho articulado.

6. Considero necesario expresar que la Constitucin Poltica del Per ha expresado
en su artculo 15 que El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica.
La ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un
centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad
procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin
permanentes. (subrayado agregado)

Asimismo la Ley N 28044, Ley General de Educacin, seala en su artculo 56
que: El profesor es agente fundamental del proceso educativo y tiene como
misin contribuir eficazmente en la formacin de los estudiantes en todas las
dimensiones del desarrollo humano. Por la naturaleza de su funcin, la
permanencia en la carrera pblica docente exige al profesor idoneidad profesional,
probada solvencia moral y salud fsica y mental que no ponga en riesgo la
integridad de los estudiantes. En el artculo 57 de la misma ley, referida a la
carrera pblica magisterial, se expresa que El profesor, en las instituciones del
Estado, se desarrolla profesionalmente en el marco de una carrera pblica
docente y est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la carrera se
realiza mediante concurso pblico. El ascenso y permanencia se da mediante un
sistema de evaluacin que se rige por los criterios de formacin, idoneidad
profesional, calidad de desempeo, reconocimiento de mritos y experiencia. La
evaluacin se realiza descentralizadamente y con participacin de la comunidad
educativa y la institucin gremial. Una ley especfica establece las caractersticas
de la carrera pblica docente. (subrayado agregado)

La Ley 24029 en su artculo 2 seala que La presente Ley norma el
rgimen del profesorado como carrera pblica y como ejercicio particular, de
acuerdo con el Artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per. En el primer caso
incluye a los respectivos profesores cesantes y jubilados. Asimismo, regula la
situacin de los no profesionales de la educacin que ejercen funciones
docentes. (subrayado agregado). El artculo 10 de la misma norma expresa
que El Ministerio de Educacin promueve la profesionalizacin de quienes
ejercen sin ttulo pedaggico la funcin de profesores o en la docencia pblica o
privada. Con tal objeto organiza y ejecuta planes y programas de
profesionalizacin en los Institutos Superiores Pedaggicos de gestin estatal as
como, previo convenio, en las Universidades y en los Institutos Superiores
Pedaggicos de gestin no estatal. (subrayado agregado) El artculo 11 de la
referida ley tambin seala que El personal en servicio docente sin ttulo
pedaggico ingresa a la Carrera Pblica del Profesorado hasta por el tercer nivel,
segn su tiempo de servicios al obtener el ttulo de Profesor o el de Licenciado en
Educacin Finalmente en el Titulo V de la mencionada ley, denominado Del
Personal Magisterial sin Ttulo Profesional en Educacin, expresa en el artculo
74 que El personal docente en servicio sin ttulo pedaggico, ingresa a la
Carrera Pblica del Profesorado al obtener este ttulo.

7. Resumida la normatividad que ha regulado aspectos referidos a los docentes que
tienen ttulo profesional distinto al de educacin, puedo expresar que la regulacin
realizada en la Carta Constitucional ha sido desarrollada de manera amplia en la
legislacin, extrayndose de ella que:

a) El docente, en las instituciones del Estado, se desarrolla en el marco de la
carrera pblica.

b) El ingreso a la carrera pblica se realiza por concurso pblico.

c) El Estado promueve la profesionalizacin de quienes ejercen la docencia sin
ttulo pedaggico.

d) El docente sin ttulo pedaggico ingresa a la carrera pblica del profesorado
al obtener el ttulo de profesor o licenciado en educacin.

8. En tal sentido podemos extraer que tanto la norma constitucional como la legal
han establecido que la carrera pblica del profesorado solo puede ser ejercido
para docentes. Pero tal afirmacin no niega la posibilidad de que los profesionales
que no tengan ttulo profesional de educacin, puedan ejercer la docencia, pero
solo en tema de su especialidad y sin que ello implique el ingreso a la carrera
pblica magisterial. La interrogante se presenta respecto a la denominada
especialidad de los docentes que ejercen la docencia sin el titulo pedaggico,
puesto que el concepto de especialidad puede traer como consecuencia que, por
ejemplo, un ingeniero ensee diferentes materias por el solo hecho de ser un
profesional en el rea de ciencias, puesto que ello terminara por desvirtuar la ley,
que permite la posibilidad de que los profesionales que no tengan titulo educacin
puedan realizar la enseanza en materias singulares afines a su profesin, a
manera de cubrir las necesidades existentes en la formacin de la colectividad.
Pero debe tenerse en cuenta que esa permisin no tiene como objeto suplir a los
docentes de la carrera pblica magisterial sino coadyuvar en materias diversas
que pueden ser dictadas por profesionales en determinada especialidad, sin
desplazar a los profesionales en educacin. Eso significa que la legislacin
permite la docencia a otros profesionales que no cuenten con titulo de educacin
por la necesidad en determinada especialidad, situacin que de ninguna manera
implica el caos y el descontrol, puesto que es necesario que la legislacin
implemente mecanismos de control a efectos de supervisar la labor de estos
profesionales.

9. En tal sentido si bien considero que el cuestionamiento al artculo 1 de la Ley
29510 debe ser desestimado en atencin a que de la Carta Constitucional ni de
las leyes se puede inferir la prohibicin de que los docentes ejerzan la docencia
sin ttulo pedaggico, situacin que implica la no exigencia de la Colegiacin,
tambin considero necesario exigir que se realice un control exhaustivo a los
profesores que ejerzan la docencia y que no cuenten con titulo pedaggico,
debiendo por ello el legislador establecer mecanismos tendientes a verificar si
efectivamente los docentes estn trasmitiendo conocimientos en materia de su
especialidad, correspondiendo tambin por ende el establecimiento de lmites e
incluso sanciones para quienes pretendan burlar la ley.

10. En tal sentido corresponde desestimar la demanda por no encontrar vicio de
inconstitucionalidad, debindose tener presente tambin que es necesario de
manera inmediata la implementacin de controles exhaustivos que garanticen el
desempeo de los profesores que ejercen la docencia sin ttulo pedaggico.

Por las razones expuestas mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 29510.


Sr.

VERGARA GOTELLI



SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Presidente de la Repblica (demandante) c. Municipalidad Provincial de Vctor Fajardo,
Ayacucho (demandado)

Lima (Arequipa), 25 de julio de 2011



Asunto:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica
contra la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda
la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona.


Magistrados presentes:


MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI







































EXP. N. 00008-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 25 das del mes de julio de 2011, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola
Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Beaumont Callirgos, que se agrega

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica
contra la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda
la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Presidente de la Repblica
Norma sometida a control: Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la
Municipalidad Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona
intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo y, en consecuencia,
prohbe las licencias para la exploracin y explotacin minera en la zona.
Normas constitucionales cuya vulneracin se alega: Artculos 66, 106 y 119 de
la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-
H/A.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de
Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda la jurisdiccin
territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias para la
exploracin y explotacin minera en la zona.


ORDENANZA MUNICIPAL N. 04-2008-MPF-H/A

(...)

ARTICULO PRIMERO: DECLARAR, como Zonas intangibles toda la Jurisdiccin
Territorial de la Provincia de Fajardo con un rea de 2,260.19 Km2, por cuanto en ella se
encuentra las vertientes de agua, zonas urbanas, zona de expansin urbana y rural, tierras
aptas para desarrollo agropecuario, zonas arqueolgicas y tursticas, zonas minerales
(metlicos y no metlicos), fauna y flora, praderas naturales, zonas forestales, bosques
naturales, zonas agrcolas, zonas ganaderas, zonas frutcolas hortcolas, productos
agrcolas nativas, animales silvestres, plantas aromticas y medicinales, zonas reservadas,
quebradas, punas, zonas altas y altiplanos, cerros altos, recursos hdricos (lagunas,
manantiales, ros y riachuelos), recursos hidrobiolgicos, etc., que se detallan en el Anexo
N 01 de la Presente Ordenanza Municipal.

ARTICULO SEGUNDO: DISPONER, que el agua es un recurso natural limitado, esencial
para la vida humana y para toda vida en el planeta, es un bien social y cultural, como vital e
insustituible y de escasez en nuestro mundo. El agua es un derecho humano desde la
visin doctrinaria de la integridad e interdependencia de los derechos humanos que estn
ntimamente vinculada con otros derechos como: la salud, la alimentacin adecuada,
vivienda, medio ambiente sano y calidad de vida entre otros.

ARTICULO TERCERO: ESTABLECER, que el derecho al agua, es un derecho humano de
todos, quienes deben utilizar, bajo las condiciones de salubridad, sin contaminacin,
accesible, aceptable para el consumo y uso humano agrcola, sin riesgo alguno.

ARTICULO CUARTO: DISPONER, que la Sub Gerencia Municipal de Desarrollo Urbano y
Comunal, Sub Gerencia Social, la Comisin de Regidores y las Autoridades competentes,
son los responsables de velar por el cumplimiento de la presente ordenanza
reglamentaria, as como, de la aplicacin de las sanciones a que corresponda, pudiendo
solicitar el auxilio de la fuerza pblica en caso de ser necesario.

ARTICULO QUINTO: PRECISAR, que es obligacin de las Juntas Vecinales, Comits
Conservacionistas del medio ambiente, representante de Organizaciones Sociales o
cualquier ciudadano con vocacin de servicio, para tal efecto apoyarn y colaboran
denunciando a los infractores ante la Gerencia de Desarrollo Urbano y Comunal y Sub
Gerencia de Desarrollo Social.

ARTICULO SEXTO: PROCEDER, que la violacin de la presente norma se denunciar
ante las autoridades competentes y la opinin pblica, para la aplicacin de sanciones
segn lo establecido en el Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales y dems
dispositivos legales.

ARTICULO SEPTIMO: SOLICITAR, al Concejo Regional de Ayacucho para que dentro de
su competencia emita la correspondiente Ordenanza Regional confirmando la intangibilidad
del territorio de la provincia de Fajardo, por voluntad de su poblacin y de conformidad a la
normatividad vigente, lo que indica que en la Provincia de Fajardo no habr licencia social
para las exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona. Las empresas que vienen
explotando actualmente debern ceirse a una consulta popular dentro de su mbito de
intervencin y cumplir minuciosamente con las leyes del medio ambiente, respetando los
acuerdos internacionales; as mismo deben reparar los daos causados por sus relaves y
otros; caso contrario si no cumple sern retirados definitivamente y quedarn
automticamente en disolucin los acuerdos y/o contratos que han suscrito con la
comunidad y/o distrito.

ARTICULO OCTAVO: DEJAR SIN EFECTO, todas las disposiciones que se opongan a la
presente Ordenanza Municipal.

ARTICULO NOVENO: DISPONER, que la presente Ordenanza Municipal se publique por
el rgano de difusin de circulacin Local, Regional y Nacional.

ARTICULO DECIMO: DISPONER, que la presente Ordenanza Municipal, entrar en
vigencia a partir del da siguiente de su publicacin.

ARTICULO UNICO: DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES, facltese al Alcalde
de la Municipalidad Provincial de Fajardo, para que mediante Decreto de Alcalda, dicte las
disposiciones complementarias y reglamentarias necesarias para la adecuada aplicacin
de la presente Ordenanza Municipal.

IV. ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 7 de abril de 2010, el Ministerio de Energa y Minas, en representacin del
Presidente de la Repblica, conforme al Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 16 de
diciembre de 2009, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de Fajardo,
Departamento de Ayacucho, por considerar que al declarar como zona intangible toda la
jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohibir las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona, se violan los artculos 66 (las
condiciones de utilizacin y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante ley
orgnica), 106 (materias reguladas mediante ley orgnica) y 119 (la direccin y gestin
de los servicios pblicos estn a cargo del Consejo de Ministros) de la Constitucin.

Argumentos de hecho y derecho

El demandante aduce que la Municipalidad Provincial de Fajardo, del Departamento
de Ayacucho, cuando establece en el artculo primero de la Ordenanza cuestionada

DECLARAR, como Zonas intangibles toda la Jurisdiccin Territorial de la
Provincia de Fajardo con un rea de 2,260.19 Km2, por cuanto en ella se
encuentra las vertientes de agua, zonas urbanas, zona de expansin
urbana y rural, tierras aptas para desarrollo agropecuario, zonas
arqueolgicas y tursticas, zonas minerales (metlicos y no metlicos), fauna
y flora, praderas naturales, zonas forestales, bosques naturales, zonas
agrcolas, zonas ganaderas, zonas frutcolas hortcolas, productos
agrcolas nativas, animales silvestres, plantas aromticas y medicinales,
zonas reservadas, quebradas, punas, zonas altas y altiplanos, cerros altos,
recursos hdricos (lagunas, manantiales, ros y riachuelos), recursos
hidrobiolgicos, etc., (),

y, en el artculo stimo

SOLICITAR, al Concejo Regional de Ayacucho para que dentro de su
competencia emita la correspondiente Ordenanza Regional confirmando la
intangibilidad del territorio de la provincia de Fajardo, por voluntad de su
poblacin y de conformidad a la normatividad vigente, lo que indica que en la
Provincia de Fajardo no habr licencia social para las exploraciones y/o
explotaciones mineras en la zona (),

se vulneran y desconocen las competencias que le asisten al Ministerio de Energa y Minas
en materia de concesiones para la exploracin y explotacin minera, por cuanto el numeral
g) del artculo 98 del Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y
Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N. 031-2007-EM, reconoce la competencia
de la Direccin General de Minera para otorgar ttulos de concesiones de beneficio, labor
general y transporte minero. As tambin, alega se vulnera y desconoce la competencia
que de acuerdo a la normatividad vigente tiene el Instituto Geolgico Minero y Metalrgico
INGEMMET para otorgar derechos sobre recursos metlicos y no metlicos en el
subsuelo a favor de terceros.

Asimismo, sostiene el demandante que con la expedicin de la Ordenanza
cuestionada se violan los artculos 66 y 106 de la Constitucin cuando establece que las
condiciones de utilizacin y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante ley
orgnica.

Finalmente, advierte que como consecuencia de la emisin de la Ordenanza N. 04-
2008-MPF-H/A las empresas que actualmente desarrollan proyectos mineros en la zona
estarn prohibidas de efectuar actividades de exploracin y explotacin, a pesar de contar
con ttulos vlidos otorgados por el Estado para tal efecto.

2. Contestacin de la demanda

Con fecha 5 de agosto de 2010, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Fajardo contesta la demanda sealando que la Ordenanza fue emitida con el fin de
preservar el medio ambiente y proteger la salud de los pobladores; y que las autoridades,
organizaciones sociales de base, comunidades y centros poblados han desarrollado el I
Frum Provincial de Defensa del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo
Sostenible, acordndose el rechazo total de las actividades de exploracin y explotacin
minera dentro de la jurisdiccin de la Provincia de Fajardo, toda vez que la explotacin
minera produce serios perjuicios a la poblacin, porque viola la posesin y la propiedad
de los pobladores de las comunidades, ocasiona contaminacin ambiental como
resultado del uso intensivo de mercurio y cianuro, txicos de baja degradacin que daan
irreparablemente los cursos de agua y las aguas subterrneas. Tal medida, sostiene, ha
sido adoptada dentro de los lineamientos establecidos por el Cdigo del Medio Ambiente
y Recursos Naturales, por el cual toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de
un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
vida, as como a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Por lo dems, alega que
conforme al artculo 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ninguna persona o
autoridad puede ejercer funciones que son de competencia municipal exclusiva.

V. FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, de fecha 2 de abril de 2008, expedida por la
Municipalidad Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho. A juicio del
recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza y declara como zona
intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en
consecuencia, prohbe las licencias para la exploracin y explotacin minera en la
zona, viola los artculos 66 (las condiciones de utilizacin y otorgamiento de
recursos naturales se fijan mediante ley orgnica), 106 (materias reguladas
mediante ley orgnica) y 119 (la direccin y gestin de los servicios pblicos estn
a cargo del Consejo de Ministros) de la Constitucin.

2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma
objeto de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

2. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental seala expresamente que el
proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto contra las normas que
tienen rango de ley, otorgndole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En
ese sentido, resulta correcto que a travs del presente proceso se evale la
constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la
Municipalidad Provincial de Vctor Fajardo, Ayacucho, guiados por el objetivo
fundamental de defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa, tal como lo establece el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

3. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades (Cfr. Expedientes N.s 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-
2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de
disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos
vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a control. El propio
Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha establecido que

para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar
la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de
los derechos fundamentales de la persona.

4. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de
un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto
desarrollan su contenido, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales N. 26821, la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades,
la Ley N. 27783, de Bases de la Descentralizacin, as como el Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera aprobado mediante el Decreto Supremo N.
014-92-EM.

3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma
objeto de control

3.1 El gobierno local

5. En la sentencia recada en el Expediente N. 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal
Discoteque, este Colegiado defini a las municipalidades como

(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin
de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las
cuales le son asignadas atendiendo a lo siguiente:

a) Competencia por territorio.
Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o
delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas
o econmicas slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas
para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las
municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos
de relaciones: de coordinacin, para las labores conjuntas, y de
subordinacin de las segundas para con las primeras, en el sentido que
deben someterse a la decisin final o a su autorizacin que segn el
caso emitan. Se establece, as, un criterio de jerarqua.

c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los cuales las municipalidades
pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgnica de
Municipalidades.

6. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen
descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del
pas, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley
fundamental, as como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos
constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cules son sus
atribuciones y competencias, las mismas que sern ejercidas dentro del mbito
territorial previamente delimitado por el Congreso de la Repblica.

3.2 La garanta institucional de la autonoma municipal

7. La garanta institucional de la autonoma municipal aparece recogida en el artculo
194 de la Constitucin cuando establece que Las municipalidades provinciales y
distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica
y administrativas en los asuntos de su competencia (...).

8. El concepto de garanta institucional ha servido de instrumento para
constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del ncleo esencial que
conforma todo ordenamiento jurdico. La autonoma municipal es uno de esos
casos a travs del cual se busca proteger el mbito de accin de los gobiernos
locales en su interrelacin con otros rganos del Estado.

9. Al respecto, en la sentencia recada en el Expediente N. 0013-2003-AI/TC, caso
Municipalidad Provincial de Urubamba, este Tribunal ha sealado que,

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta
institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin,
principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la
autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o
sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la
gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido
institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las
municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma
como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones
pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de
libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores
Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-

10. En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos regionales, locales,
provinciales y distritales gozan de autonoma no pueden olvidar que forman parte
de un Estado Constitucional, de modo tal que en virtud al principio de fuerza
normativa de la Constitucin se encuentran directamente vinculados a ella y, en
consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de
sus relaciones necesariamente debern respetar las reglas inherentes al principio
de lealtad constitucional.

11. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el
proceso de inconstitucionalidad N. 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los
gobiernos municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en
asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone, por otro
lado, autarqua funcional al extremo de que cualquiera de sus competencias
pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra
inmerso cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un rgano es autnomo deja
de pertenecer al Estado ya que sigue formando parte de l y en ese sentido no
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y,
por supuesto, a aqul.

12. La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Sin embargo, dicha
autonoma no podr ser ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los
excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden
tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.

3.3 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales

13. De acuerdo a lo establecido por el artculo 195 de la Constitucin, los gobiernos
locales

(...) promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo,

en ese sentido, son competentes, especficamente, para:
(...)

8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo,
conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin
y deporte, conforme a ley.

14. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza
indisponible e irrenunciables otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos
locales. Por tanto, no cabe discusin por parte de autoridad o persona alguna que
pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser que stas sean ejercidas sin
contemplar el marco normativo constitucional, trasgrediendo las dems leyes y
vulnerando la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

4. J uicio de constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/

15. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de
la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, porque a su juicio, vulnera los
artculos 66, 106 y 119 de la Constitucin; el artculo 43, literal d), de la Ley N.
27783, de Bases de la Descentralizacin, as como los artculos 9, 104 y 105,
literales a) y f) del Decreto Supremo N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, afectando las competencias reconocidas por ley al
Ministerio de Energa y Minas respecto de la regulacin de las actividades
mineras.

16. El Tribunal Constitucional estima que, en principio, resulta conveniente precisar
que si bien es cierto, la cuestionada ordenanza contiene una variedad de
disposiciones (Cfr. declara zonas intangibles, reconoce al agua como un recurso
natural limitado y como un derecho humano de todos, entre otras), del texto de la
misma, esto es, tanto de su parte considerativa como de las normas propiamente
dichas, fluye que, en esencia, y por ello se plantea la demanda de
inconstitucionalidad de autos, regula el otorgamiento y, en su caso, la nulidad del
otorgamiento de concesiones mineras, lo cual afectara las competencias del
Ministerio de Energa y Minas.

17. En efecto, as se desprende, en particular, del artculo 1 de la ordenanza
impugnada, en tanto declara como zona intangible toda la jurisdiccin territorial de
la Provincia de Fajardo, y como consecuencia de ello dispone, a travs del artculo
7 que, para efectos de preservar el medio ambiente en la referida provincia,

no habr licencia social para las exploraciones y/o explotaciones mineras
en la zona. Las empresas que vienen explotando actualmente debern
ceirse a una consulta popular dentro de su mbito de intervencin y
cumplir minuciosamente con las leyes del medio ambiente, respetando los
acuerdos internacionales; as mismo deben reparar los daos causados
por sus relaves y otros; caso contrario si no cumple sern retirados
definitivamente y quedarn automticamente en disolucin los acuerdos
y/o contratos que han suscrito con la comunidad y/o distrito.

18. En ese sentido, considera este Colegiado que previamente debe esclarecerse
qu se entiende por concesin minera. As, el Decreto Supremo N. 014-92-EM,
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera dispone en el Captulo I del
Ttulo II, denominado Concesiones Mineras, en particular en sus artculos 8 y 9,
que la exploracin es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones,
posicin, caractersticas mineralgicas, reservas y valores de los yacimientos
minerales; y la explotacin es la actividad de extraccin de los minerales
contenidos en un yacimiento. Asimismo, que la concesin minera otorga a su
titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos minerales
concedidos.

19. Por ende, queda claro que la ordenanza cuestionada, al referirse al otorgamiento
o retiro de la licencia social para las exploraciones y explotaciones mineras, lo
que en realidad est haciendo es regular el otorgamiento y retiro de ttulos de
concesiones mineras.

20. Hechas tales precisiones, es menester sealar que el artculo 66 de la
Constitucin dispone que Los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por
ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a
particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma
legal". Vale decir que el legislador, al regular el aprovechamiento de los recursos
naturales, necesariamente debe realizarlo a travs de una ley orgnica.

21. As, el artculo 106 de la Constitucin establece que mediante leyes orgnicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin, requirindose para su aprobacin o
modificacin ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

22. Mientras que el artculo 119 de la Constitucin, invocado por el demandante,
dispone que la direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al
Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera
a su cargo.

23. De otro lado, el artculo 1 de la Ley N. 26821, Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, regula el rgimen de su
aprovechamiento, en tanto constituyen patrimonio de la Nacin, estableciendo sus
condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento
del mandato contenido en los artculos 66 y 67 del Captulo II, Ttulo III, de la
Constitucin Poltica del Per, en concordancia con lo establecido en el Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales
ratificados por el Per.

24. El artculo 3, inciso f) considera recursos naturales a todo componente de la
naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin
de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales
como los minerales.

Como lmites al otorgamiento y aprovechamiento de los recursos naturales, el
artculo 8 establece que el Estado vela para que el otorgamiento del derecho de
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armona con
el inters de la Nacin, el bien comn y dentro de los lmites y principios
establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas
reglamentarias sobre la materia.

25. Asimismo, el artculo 19 dispone que los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como
sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn
ttulo a los particulares.

26. Y por ltimo, conforme al artculo 23, la concesin otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. La
concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural
concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislacin especial
exijan para mantener su vigencia.

27. Por el lado de lo dispuesto por la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, el
artculo 73 referido a las materias de competencia municipal establece que la
Ley de Bases de la Descentralizacin establece la condicin de exclusiva o
compartida de una competencia. En ese sentido, las municipalidades, sean stas
provinciales o distritales, ejercen funciones especficas que se derivan de las
competencias con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades
provinciales y distritales.

28. As pues, las municipalidades provinciales o distritales asumen las competencias
y ejercen las funciones especficas, con carcter exclusivo o compartido, en
distintas materias. Por lo que ahora interesa, el acpite 3 del mismo artculo 73,
denominado Proteccin y Conservacin del Medio Ambiente, reconoce en el
numeral 3.1 la competencia de manera general a todas las municipalidades, sin
distinguir si se trata de provinciales o distritales, y sin especificar si se ejerce de
modo exclusivo o compartido, de formular, aprobar, ejecutar y monitorear los
planes y polticas locales en materia ambiental, en concordancia con las polticas,
normas y planes regionales, sectoriales y nacionales.

29. De manera ms pormenorizada, el artculo 80 de la Ley Orgnica de
Municipalidades prescribe en el acpite 1, numerales 1.1 y 1.2, como una de las
funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia
ambiental, regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos slidos,
lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial; y, regular y controlar la
emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la
atmsfera y el ambiente.

30. Mientras que el propio artculo 80 de la Ley Orgnica de Municipalidades
prescribe en el acpite 2, numeral 2.4, como una de las funciones
especficas compartidas de las municipalidades provinciales en materia ambiental,
difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las
municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales pertinentes.

31. Siendo todas las invocadas disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades
tan genricas, la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783 ha sido el
ordenamiento que se ha encargado de determinar, a travs del artculo 13 por lo
que ahora interesa, numerales 13.1 y 13.2 cules son los tipos de competencia.
As, debe tenerse presente que:

a) Competencias exclusivas son aquellas cuyo ejercicio corresponde de
manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la
Constitucin y la ley; y,

b) Competencias compartidas son aquellas en las que intervienen dos o ms
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados.

32. En ese sentido, el numeral 43, literal d) prescribe que una competencia
municipal compartida es aquella referida a la preservacin y administracin de las
reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y proteccin del
ambiente.

33. Como puede advertirse, se trata, en cualquiera de los casos, de normas que
regulan materias y competencias municipales en asuntos de naturaleza ambiental
de manera general. Sin embargo, lo que queda claro para este Tribunal
Constitucional es que de todas stas disposiciones, esto es, las contenidas en la
Ley Orgnica de Municipalidades, as como en la Ley de Bases de la
Descentralizacin, no existe norma alguna que las habilite a otorgar, y menos
anular, ttulos de concesiones mineras, mal denominadas en la impugnada
ordenanza como licencias sociales para exploracin y explotacin mineras.

34. En todo caso, si lo que se pretende es proteger el medio ambiente y preservar
los recursos naturales, lo que tambin queda claro para este Colegiado es que, en
cualquiera de los casos, se trata de una competencia compartida con los
organismos nacionales pertinentes, segn lo expuesto en el Fundamento N.
32, supra.

35. Por ello, resulta pertinente recurrir al Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado mediante Decreto Supremo N. 014-92-EM, cuyo artculo 105,
incisos f) y h) prescriben, respectivamente, que son atribuciones del Registro
Pblico de Minera, entre otras, por un lado, otorgar el ttulo de las concesiones
mineras; y por otro, declarar la caducidad, abandono o nulidad de tales
concesiones.

36. Cabe precisar que, en un principio, si bien el rgano competente era el
denominado Registro Pblico de Minera, luego, por Decreto Supremo N. 015-
2001-EM se entiende como referido al Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero (INACC). Sin embargo, posteriormente, y mediante el Decreto
Ley N. 25962, Ley Orgnica del Sector Energa y Minas, el artculo 17 considera
como una de las instituciones dependientes del Ministerio al Instituto Geolgico
Minero Metalrgico (INGEMMET), entidad que mediante el Decreto Supremo N.
008-2007-EM fue fusionada con el INACC. Por tanto, toda la referencia en las
normas que se haga de este ltimo instituto debe entenderse a favor de
INGEMMET.

37. As, por Decreto Supremo N. 035-2007-EM, Reglamento de Organizacin y
Funciones del INGEMMET, se establece en el artculo 3.14 como una de sus
funciones, otorgar los ttulos de concesin minera.

38. La Ordenanza Municipal en cuestin declara como zona intangible toda la
jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, debido a la diversidad de
recursos naturales existentes en ella (artculo 1), y como consecuencia de ello, no
habr licencia social para las exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona;
y las empresas que vienen explotando deben ceirse a una consulta popular
dentro del mbito de su intervencin respetando las leyes de medio ambiente y los
tratados internacionales; debiendo reparar los daos ocasionados; caso contrario
quedan disueltos los contratos y/o acuerdos suscritos (artculo 7).

El demandado, considera que dicha medida ha sido adoptada para preservar el
medio ambiente y proteger los recursos naturales, conforme a la facultad
exclusiva de la Municipalidad de adoptar medidas para la preservacin y
administracin de las reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y
proteccin del medio ambiente, no pudiendo intervenir ninguna otra persona o
autoridad, tal como lo prescribe el artculo 75 de la Ley N. 27972, Orgnica de
Municipalidades.

39. A juicio del Tribunal Constitucional, y an cuando pueda considerarse que la
ordenanza impugnada fue emitida como una medida para proteger el medio
ambiente y preservar los recursos naturales, lo cual puede ser entendido como
una medida loable y ejercida dentro de sus facultades y en su condicin de
Comuna Provincial, lo que para este Colegiado queda claro es que:

a) Desde el punto de vista de lo dispuesto tanto por la Ley Orgnica de
Municipalidades, como por la Ley de Bases de la Descentralizacin, se trata
de normas que regulan materias y competencias municipales en asuntos de
naturaleza ambiental de manera general.

b) En ese sentido, no existe norma alguna que habilite a las Municipalidades
Provinciales tampoco a las distritales a otorgar, y menos anular, ttulos de
concesiones mineras.

c) En todo caso, si de lo que se trata es proteger el medio ambiente y preservar
los recursos naturales, y an cuando como antes qued dicho, se trata de
normas genricas en materia ambiental, lo que tambin queda claro para este
Colegiado es que, en cualquiera de los casos, se trata de una competencia
compartida con los organismos nacionales pertinentes, segn lo manda el
numeral 43, literal d) de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783.

d) En consecuencia, al prohibir el otorgamiento de concesiones mineras, y no
slo eso, sino que inclusive las ya existentes debern ser sometidas a
consulta popular, pudiendo ser revocadas, la Municipalidad Provincial de
Fajardo, del Departamento de Ayacucho, ha ejercido una competencia que no
le compete y, por ende, tal ordenanza, y en particular sus artculos 1 y 7,
resultan contrarios a lo dispuesto en la normativa antes sealada, y que la
define como una competencia exclusiva del Ministerio de Energa y Minas, y
en particular, del rgano adscrito a l, esto es, del Instituto Geolgico Minero
Metalrgico (INGEMMET), segn lo disponen el artculo 105, incisos f) y h)
del Decreto Supremo N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, as como el numeral 3.14 del Decreto Supremo N. 035-
2007-EM, Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Geolgico
Minero Metalrgico (INGEMMET).

5. Descentralizacin, medio ambiente y recursos naturales

40. Si bien es cierto, y como ya ha ocurrido en otras oportunidades, este Colegiado
admite la importancia del proceso de descentralizacin y lo que ello implica para
nuestra organizacin poltica territorial, sin embargo, tambin cabe recordar que
este proceso cuenta con diversas etapas a travs de las cuales se posibilitar las
respectivas transferencias en materia de proteccin del medio ambiente y otras de
vital importancia para las regiones y los gobiernos provinciales y locales, proceso
en el cual ser necesario hacer uso de diversos mecanismos y principios rectores
para alcanzar la finalidad para el que fue diseado este proceso el desarrollo
integral del pas sin que ello implique olvidar que nuestro pas polticamente es
unitario.

41. En ese sentido, y an cuando el Tribunal Constitucional reconoce la legtima
preocupacin de la Municipalidad Provincial de Fajardo por la proteccin del
medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales en toda la jurisdiccin
territorial de la aludida provincia, porque finalmente ellos son mandatos que se
derivan de la propia Constitucin (artculos 66, 67, 68 y 69), sin embargo, ello
debe ser realizado en coordinacin con el Gobierno Nacional.

42. Puede afirmarse, por ello, que as como los Gobiernos Locales tienen el deber de
observar el principio de cooperacin y lealtad constitucional nacional, as tambin
al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin para con los Gobiernos
Locales lealtad constitucional local, ms an si se considera que uno de los
deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin
(artculo 44 de la Constitucin).

6. Inconstitucionalidad por conexidad

43. Conforme a los fundamentos precedentes, el anlisis de constitucionalidad de la
impugnada Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A se ha centrado,
esencialmente, en sus artculos 1 y 7, no slo por cuanto as fluye del tenor de la
demanda an cuando se solicita se declare la inconstitucionalidad de toda la
ordenanza, y no slo de los referidos artculos 1 y 7 sino porque son
precisamente stos numerales los que le sirven de sustento para pretender, de un
lado, declarar como zona intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de
Fajardo debido a la diversidad de recursos naturales existentes en ella, y por otro,
y como consecuencia de ello, pretender que no habr licencia social para las
exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona.

44. Sin embargo, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que los artculos
4, 5, 6, 8, 9, 10, as como la Disposicin Transitoria y Final prevista en el
artculo nico tambin resultan inconstitucionales por conexidad dado que su
contenido tiene por finalidad difundir y poner en vigencia las normas declaradas
inconstitucionales a travs de la presente sentencia.

45. Por lo dems, lo mismo ocurre con los artculos 2 y 3, que si bien es cierto, y
conforme fluye de la cuestionada ordenanza, se limitan a reconocer al agua como
un recurso limitado y esencial para toda forma de vida, as como un derecho
humano de todos, sin embargo, en la medida que sirven de fundamento a los
numerales 1 y 7 cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada supra, este
Colegiado considera que, de igual manera, tambin resultan inconstitucionales por
conexidad, dado que su sola existencia sin el resto de los apartados declarados
contrarios a la Constitucin carecera de sentido.

46. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser
estimada, y por ende, la cuestionada Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A
resulta inconstitucional al encontrarse afectada por un vicio de incompetencia,
toda vez que al ser emitida, la emplazada ha ejercido una competencia que de
manera exclusiva corresponde al Ministerio de Energa y Minas, en particular, al
Instituto Geolgico Minero Metalrgico (INGEMMET) como rgano adscrito a l.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, y en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, del 2 de abril de 2008, emitida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, del Departamento de Ayacucho.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI














































EXP. N. 00008-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA



FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS


En general coincido con los argumentos y fallo de la sentencia, salvo con los
fundamentos 45 y 46, por las siguientes razones:

1. En el fundamento 45 se sostiene que los artculos 2 y 3 de la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, son inconstitucionales por conexidad, en la medida
que sirven de fundamento a los artculos 1 y 7 -ya declarados inconstitucionales-,
dado que su sola existencia sin el resto de los apartados declarados contrarios a la
Constitucin carecera de sentido [resaltado agregado].

2. Al respecto, cabe mencionar que los artculos 2 y 3 de la Ordenanza Municipal N.
04-2008-MPF-H/A establecen lo siguiente:

Artculo Segundo: DISPONER que el agua es un recurso natural limitado,
esencial para la vida humana y para toda vida en el planeta, es un bien
social y cultural, como vita e insustituible y de escasez en nuestro mundo.
El agua es un derecho humano desde la visin doctrinaria de la integridad
e interdependencia de los derechos humanos que estn ntimamente
vinculada con otros derechos como: la salud, la alimentacin adecuada,
vivienda, medio ambiente sano y calidad de vida entre otros.

Artculo Tercero: ESTABLECER que el derecho al agua es un derecho
humano de todos, quienes deben utilizar, bajo las condiciones de
salubridad, sin contaminacin, accesible, aceptable para el consumo y uso
humano y agrcola, sin riesgo alguno.

3. De la revisin de los artculos 2 y 3 de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-
H/A, estimo que el argumento carecer de sentido no es uno que resulte pertinente
para declarar la inconstitucionalidad de tales artculos. En efecto, queda claro que un
proceso de inconstitucionalidad se circunscribe a verificar si una determinada
disposicin legal es vlida o invlida, ms no a verificar si resulta eficaz o si carece o
no carece de sentido. El concepto de validez alude a la relacin de compatibilidad
entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre que haya sido
creada conforme al ter procedimental que regula el proceso de su produccin
jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento
que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea
incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerrquicamente superiores (validez material).

4. Si bien el argumento carecer de sentido puede tener justificacin para mantener
una denominada unidad de tcnica legislativa de la ordenanza impugnada, estimo
que dicho argumento no puede ser utilizado en el control de constitucionalidad de las
leyes pues se encuentra relacionado con asuntos de eficacia o ineficacia, los que
como hemos visto en el pargrafo precedente no justifican la declaratoria de
inconstitucionalidad en la que slo resultan permisibles los asuntos relacionados con
la verificacin de validez o invalidez de las leyes.

5. En cuanto a la denominada unidad de tcnica legislativa que podra ser utilizada
para declarar la inconstitucionalidad de un determinado extremo de una ley, debo
mencionar que si bien todas las disposiciones de una ley o norma con rango de ley
deben contener unidad tcnico-legislativa, ello no excluye a que existan especficas
disposiciones de dicha ley que puedan ser evaluadas sin depender del conjunto de
normas que forman parte de la ley y que por tanto exijan un pronunciamiento
independiente. Asumir que por unidad tcnico-legislativa de una ley se puedan
declarar inconstitucionales todas las disposiciones de la misma adems de la norma
ya identificada como inconstitucional, sin evaluar, extremo a extremo, su
compatibilidad con la Norma Fundamental, constituye un argumento insuficiente y
adems confuso, pues dicha unidad tcnico-legislativa constituye una expresin
vaga en la medida que no se puede conocer con exactitud su mbito normativo de
aplicacin que requiere ineludiblemente el examen de constitucionalidad
individualizado de cada norma o extremo de la ley objeto de control o la identificacin
de la norma a la que debe extenderse por conexin o consecuencia, tal como lo
exige el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional.

6. Ms all de no encontrarme de acuerdo con los fundamentos 45 y 46, estimo que
los citados artculos segundo y tercero de la Ordenanza N. 04-2008-MPF-H/A, que
reconocen el derecho al agua, deben tambin ser declarados inconstitucionales, pero
por conexidad con la inconstitucionalidad de los artculos primero y sptimo, que
declara zona intangible una determinada rea y prohbe el otorgamiento de
concesiones mineras, respectivamente. En efecto, si atendemos a que el objetivo
principal de la municipalidad que expide la ordenanza manifestada en sus
considerandos, es la declaracin de zonas intangibles para la explotacin minera, y
que en el presente caso se ha determinado que dicho objetivo concretizado en los
artculos primero y sptimo es inconstitucional, entonces tambin debe extenderse
dicha inconstitucionalidad a aquellas normas, como los aludidos artculos segundo y
tercero, en la medida que dichas normas son subsidiarias y tienen conexin directa
con el mencionado objetivo principal.

Si la intencin del legislador municipal al expedir la ordenanza cuestionada no fue
nicamente reconocer el derecho fundamental al agua, sino establecer prohibiciones
para la explotacin minera, entonces, el Tribunal Constitucional se encuentra
impedido de pronunciarse en el sentido de mantener vigentes los artculos segundo y
tercero de la ordenanza que reconocen el derecho al agua pues con ello estara
manifestando un significado y objetivo de la ordenanza que el respectivo legislador no
ha expuesto, lo que evidentemente no forma de su competencia.


S.
BEAUMONT CALLIRGOS




TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0020-2005-PI/TC
0021-2005-PI/TC
(acumulados)


SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 27 de septiembre de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD



Presidente de la Repblica (demandante) c. Gobiernos Regionales de Cusco y
Hunuco (demandados)



Sntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la
Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno
Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-
CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco.



Magistrados firmantes:


ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO



SUMARIO


I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas cuestionadas
IV. Antecedentes
1. Argumentos de las demanda
2. Contestaciones de las demandas
3. Apersonamiento de la Defensora del Pueblo
V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos
1. Cuestiones preliminares
1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco
1.2 Sobre la supuesta afectacin del derecho de defensa alegada por el
Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional del Cusco
1.3 Con relacin al apersonamiento de la Defensora del Pueblo.

2. Delimitacin del petitorio

3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como rgano de
control de la Constitucin
3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarqua /
comptencia
3.3 Tipologa de infracciones constitucionales
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma y por el fondo
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas: el bloque de
constitucionalidad

4. Test de la competencia y conflicto normativo
4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias
4.2 Presupuestos del test de la competencia
4.3 El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado
4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario
descentralizado y Estado unitario y descentrazlizado
4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional
4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad
4.3.4 Principio de control y tutela
4.4 Principio de competencia
4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de
competencias.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales
4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas
4.4.2.2 La integracin en el bloque de otras normas legales
4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial
4.5.1 Principio del efecto til y poderes implcitos
4.5.2 Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia de
recursos

5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la
identidad cultural
5.1 Determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural
5.2 Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales
5.3 Hoja de coca y patrimonio cultural

6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin
6.1 El combate contra el trfico ilcito de drogas
6.2 Convenios internacionales relacionados con el trfico ilcito de drogas y su
adecuada interpretacin
6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas
6.4 Determinacin del rgano competente para designar las zonas de cultivo
legal de la hoja de coca
6.5 Deber constitucional del Estado de disear una poltica eficiente contra el
trfico ilcito de drogas
6.6 Programas de desarrollo alternativo

7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio

8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto
vinculante de la sentencia

VII. Fallo
















EXP. N. 0020-2005-PI/TC
EXP. N. 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 27 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de
los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:


I. ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la Repblica contra:

A) La Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del
Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que:
Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biolgico,
cultural e histrico de Cusco, y como recurso botnico integrado a la cultura y
cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y
medicinales (artculo 1).
Reconoce como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la planta de
la hoja de coca los valles de La Convencin y Yanatile, de la provincia de Calca, y
Qosipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del
Cusco (artculo 2).
Declara a la planta de la hoja de coca como un bien econmico transmisible y
sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artculo 3).

B) La Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Hunuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio
cultural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco.

C) La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Hunuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N. 015-
2004-CR-GRH un artculo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de
coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo
(en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de
industrializacin lcita.


II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante : Presidente de la Repblica.

Normas sometidas a control : Ordenanzas Regionales N.
os
031-2005-
GRC/CRC,
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

Normas constitucionales
cuya vulneracin se alega : artculos 43, y 192
10.


Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artculos
1,
2 y 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-
GRC/CRC y la incostitucionalidad de las
Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y
027-2005-E-CR-GRH.


III. NORMAS CUESTIONADAS

1. Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC:
Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como
Patrimonio Regional NaturalBiolgicoCulturalHistrico del Cusco y
como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para
su respectiva comercializacin.

Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como
bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en
las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza
Regional.

2. Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH:
Artculo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural
y de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los
considerandos expuestos.

3. Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.


IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de las demandas

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes
demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la
Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de
Cusco; y de las Ordenanzas Regionales N
os
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH,
expedidas por el Gobierno Regional de Hunuco.

Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente anlogos. Tales
argumentos, son los siguientes:
a) De conformidad con el artculo 192 10 de la Constitucin, toda competencia de
los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del
mismo artculo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley
N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin (en adelante, LBD), ni la Ley N.
27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevn
que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos
declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su
cultivo en su respectiva jurisdiccin.
b) El artculo 43 de la Constitucin estipula que el Estado peruano es unitario. En
tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley
a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional.
c) La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N. 22095,
Ley de Represin del Trfico Ilcito de DrogasM la creacin de la Comisin de
Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N. 824,
Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas; el Decreto Supremo N. 004-
2004-PCM, que aprob la Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-
2007, y el Decreto Supremo N. 006-2005-PCM, que actualiz dicha estrategia,
evidencian que tanto el combate contra el trfico ilcito de drogas, como el control
de los cultivos de hoja de coca a travs de su regulacin, son una poltica nacional
del Estado peruano. En tal sentido, de conformidad con el artculo 26, inciso
1,ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional.
d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artculo 45, inciso a) de la
LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen
y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus funciones generales y
especficas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales.
e) El artculo 47, inciso l) de la LOGR establece como funcin de los gobiernos
regionales proteger y conservar, en coordinacin con los gobiernos locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la
regin, as como promover la declaracin, por los organismos competentes, de los
bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la regin. Por su parte, el
artculo 19 de la Ley N. 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin,
establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la
identificacin, inventario, inscripcin, registro, investigacin, proteccin,
conservacin, difusin y promocin de los bienes integrantes del patrimonio
cultural de la nacin. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen
competencia para declarar bienes como patrimonio cultural.
f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola
autoridad de nivel nacional, con las atribuciones tcnicas para determinar el nivel
de produccin del cultivo legal. El incremento de la produccin de hojas de coca
en el territorio nacional afectara la labor del Gobierno Nacional referida al orden
interno y a la prevencin de delitos, que es de su exclusiva competencia.
g) Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no
han considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en
otros mbitos, como la drogadiccin, la violencia, la corrupcin y el narcotrfico
(alimentado en su mayora por la produccin ilegal de hoja de coca).
h) Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales,
ceremoniales y de industrializacin, provocar que toda la produccin de hoja de
coca sea cultivada alegando que se destinar a tales fines, con lo cual el control
se tornar imposible.

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la Repblica, solicitan ser admitidos
como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal
sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.
031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, bsicamente, por las
mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su
escrito de demanda.

Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolucin de fecha
8 de agosto de 2005.

2. Contestaciones de las demandas

Gobierno Regional de Hunuco

La Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco, doa Luzmila Templo Condeso, con
fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandante, por considerar que mediante la Resolucin Ministerial N. 260-2005-PCM,
slo se autoriz a la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra
la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, ms no contra la Ordenanza Regional
N. 015-2004-CTR-GRH; sin embargo, sta ha interpuesto la demanda contra ambas. En
el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las
siguientes consideraciones:
a) Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su
competencia, tal como lo estipula el artculo 192,inciso 6, de la Constitucin.
b) De conformidad con el artculo 192, inciso 7, de la Constitucin, los gobiernos
regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artculo
10, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen
competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran
inmersos dentro de la actividad agrcola, razn por la cual su regulacin es
competencia de los gobiernos regionales.
c) Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna poltica nacional, pues en
tanto la hoja de coca forma parte de una tradicin cultural milenaria, su cultivo nunca
ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artculo 14, inciso 2, de la
Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico de Estupefacientes de 1988.
d) El Gobierno Regional de Hunuco ha dictado las normas cuestionadas con el
propsito de rescatar las races ancestrales que enfatizan una identidad cultural
regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos
alimenticios, medicinales, msticos, religiosos e industriales, distinguindola de su
destino al narcotrfico.
e) En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos
competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercializacin
de la hoja de coca. De ah que la reglamentacin de las Ordenanzas deber,
necesariamente, observar las normas legales de carcter nacional.
f) Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilcitos de la hoja de coca, sino slo
aquellos destinados a fines lcitos.
g) El cultivo de la hoja de coca no slo es una opcin para el desarrollo de nuestra
diversidad, sino tambin un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo
socioeconmico del pas por constituir un producto agrcola.

El Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Hunuco, con fecha 16
de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representacin insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado
expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.
015-2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada por las siguientes consideraciones:
a) Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento
jurdico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna.
b) Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria
de la Regin Hunuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la
modalidad dechaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lcitos,
son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el
artculo 10, inciso 1 de la LOGR.
c) En ningn momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.
d) El demandante confunde el inters nacional con los intereses de otros pases, pues
el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jams favorecieron una real
investigacin del uso de la hoja de coca y la obtencin de sus beneficios.

Gobierno Regional del Cusco

El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Snchez, y el
Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de
setiembre de 2005, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por
las siguientes consideraciones:
a) Desde pocas pretritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en
las interrelaciones sociales y econmicas de las familias andino-amaznicas (en las
fiestas comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebracin de acontecimientos
importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e
integracin del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoracin, siendo
considerada una planta divina que, adems, ostentaba propiedades curativas,
razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce
un amplio valor social, mdico y teraputico en su forma de masticacin, infusin y
aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay narcotrfico ni lo
habr porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control
social.
b) La racionalidad del pensamiento andino-amaznico, principalmente en el
departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de
coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relacin a su entorno y/o
naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de
patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente.
c) En el mbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difcil
imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ah que los pueblos
andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su
religiosidad y cosmovisin.
d) Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca
forma parte de los derechos culturales de los pueblos indgenas, que los tratados
internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza
Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carcter
declarativo.
e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas,
valles o zonas lcitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.
f) El artculo 3 de la Ordenanza tambin es declarativo, al sealar que la planta de la
hoja de coca es un bien econmico transmisible y sucesorio.
g) La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de
la produccin de hoja de coca, pero diferenciando la produccin que se destina al uso
tradicional de aquella que se destina al narcotrfico.
h) El padrn de productores de ENACO S.A. se encuentra estancado, y ello ha
impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisin o
sucesin, puedan convertirse en productores lcitos.
i) No existe una poltica nacional de proteccin a este producto natural botnico, sino
nicamente una poltica represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera
consecuencias negativas para el productor cocalero.
j) Existe una poltica discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N. 28477,
que reconoce como patrimonio natural de la Nacin a diversos cultivos nativos, no se
la ha incluido.
k) Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que sta no es contraria a la
poltica nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalizacin slo comprende a
los valles reconocidos como zonas de produccin legal por ENACO S.A., y slo en la
medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada
al consumo legal.
l) La Ordenanza es compatible con el artculo 14, inciso 2, de la Convencin de las
Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas, que seala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de
coca deben respetar los derechos fundamentales.
m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la
participacin de muchos insumos qumicos para producir cocana.
n) La Ordenanza Regional no colisiona con la poltica represiva, erradicadora y de
control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando
proteccin a los cultivos legales y tradicionales.
o) La norma ha sido dictada en ejecucin de la competencia exclusiva de los
gobiernos regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad, segn lo establecen tanto el artculo 35 de la LBD, como el artculo
10, inciso n), de la LOGR.
p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vaco legal de una poltica nacional orientada
a la preservacin y conservacin de la hoja de coca. Slo existe una poltica represiva
de orden penal.
q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislacin nacional, los Estados
deben reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales de los pueblos indgenas.
r) La Ordenanza no resulta contraria al artculo 8 de la Constitucin, que reserva al
Gobierno Central el combate contra el trfico ilcito de drogas, pues slo busca la
proteccin de un recurso botnico natural.

Adicionalmente, el Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco,
acusa una supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y,
concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el
auto admisorio, la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31
Congresistas de la Repblica.

2. Apersonamiento de la Defensora del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del
Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.


V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el
Gobierno Regional de Hunuco, y la supuesta afectacin del derecho fundamental a la
defensa en la tramitacin de la presente causa, acusada por el Procurador Pblico
Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarn, como cuestiones
constitucionalmente relevantes, las siguientes:

1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra
normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros
rganos constitucionales; en ese sentido debern analizarse los siguientes temas:
1.1 Cules son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?
1.2 Cules con los principios, cuya afectacin determina la invalidez constitucional
de una norma con rango de ley?
1.3 Cul es la tipologa de infracciones constitucionales en las que puede incurrir
una norma con rango de ley?
1.4 Cul es la relevancia de las infracciones indirectas a la Constitucin para
resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los rganos competentes para
regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos
corresponder analizar:
2.1 Cules son lo presupuestos del test de la competencia?
2.2 En qu consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la
configuracin de la Repblica del Per como un Estado unitario y descentrazlizado?
2.3 En qu consiste el principio de cooperacin y lealtad regional?
2.4 En qu consiste el principio de taxatividad y la clusula de residualidad?
2.5 En qu consiste el principio de control y tutela?
2.6 En qu consiste el principio de competencia?
2.7 En qu consiste el principio de efecto til y poderes implcitos?
2.8 En qu consiste el principio de progresividad?
2.9 Cul es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

3. Evaluar la relacin entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la
identidad cultural (artculo 2 19 de la Constitucin) y la posibilidad de que se la declare
patrimonio cultural; para tales efectos corresponder analizar:
3.1 En base al test de la competencia, cul es el rgano constitucional competente
para declarar bienes como patrimonio cultural?
3.2 Cules son las caractersticas del uso tradicional de la hoja de coca en el Per?
3.3 La hoja de coca puede tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercializacin de la planta de la hoja de
coca y el trfico ilcito de drogas; en tal sentido corresponder responder a las siguientes
interrogantes:
4.1 Cules son las obligaciones del Estado en relacin con el combate al trfico ilcito
de drogas?
4.2 Cules son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la
lucha contra el trfico ilcito de drogas?
4.3 Es eficiente la poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas?
4.4 Cul es el rgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de
la planta de la hoja de coca?
4.5 Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinar cul es el rgano constitucional competente para
regular la materia referida a al transmisin y sucesin de la planta de la hoja de coca.


IV. FUNDAMENTOS

1. Cuestiones preliminares.
1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco.
1. Tanto la Presidenta como el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Hunuco
han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representacin
insuficiente del demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolucin
Ministerial N: 260-2005-PCM, la delegacin conferida a la Procuradora Pblica por el
Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente
de la Repblica para que lo represente en este proceso) tan slo inclua la
impugnacin de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, ms no la Ordenanza
Regional N. 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado
tambin la inconstitucionalidad por conexin de esta ltima.

2. Existen diversos motivos que justifican la desestimacin de las excepciones
deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco:
a) La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artculos, de los
cuales tan slo el primero resulta relevante en la resolucin de la presente causa,
pues el segundo se limita a ordenar la publicacin de la norma. El artculo primero
dispone lo siguiente:
INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-2004-CR-GRH,
que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja
de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artculo en
el corpus normativo de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, por lo que,
para efectos del anlisis material del contenido impugnado, resulta indistinto
referirse a una u otra fuente.

b) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pblica del Consejo
de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas
para justificar su impugnacin en conjunto, tal cuestionamiento resulta
injustificado, no slo porque, segn ha quedado dicho, la conexidad existe, sino,
fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida
Procuradora, sino del propio Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo
artculo 78 permite extender la sancin de inconstitucionalidad de una norma a
aquellas a las que el vicio deba alcanzar por conexin o consecuencia.

Por ello, en aras de garantizar la supremaca normativa de la Constitucin (artculo
II del Ttulo Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de
realizar una apreciacin extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que
resulten incompatibles con ella, an en los supuestos en los que slo alguna de
dichas normas haya sido objeto de impugnacin.

c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen
totalmente las dudas existentes con relacin a si este Colegiado debe o no
continuar con la resolucin de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de
aplicar el artculo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil, que indebidamente ha
sido trado a colacin por el Gobierno Regional de Hunuco, es de aplicacin el
Artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst, segn el cual:
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable
respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal
Constitucional declararn su continuacin.

3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las
excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco.

1.2 Sobre las supuestas afectacin del derecho de defensa alegada por el
Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.
4. El Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una
supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente,
del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el auto admisorio,
la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31 Congresistas
de la Repblica.

Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del
Decreto Ley N. 17537 Ley de Representacin y defensa del Estado en juicio, de
la Ley N. 27867 Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y del Decreto
Supremo N. 002-2003-JUS Reglamento de la Representacin y Defensa de los
derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional.

5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma
llamada a regular los procesos constitucionales es el Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), aprobado mediante Ley N. 28237, y no los diferentes dispositivos legales
a los que indebidamente recurre el Procurador Pblico.

En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artculo 7
del CPConst., referido a la representacin procesal del Estado en los procesos
constitucionales, cuyo tercer prrafo, establece:
Las instituciones pblicas con rango constitucional actuarn directamente,
sin la intervencin del Procurador Pblico.

Todas las instituciones pblicas que actan en el presente proceso, gozan de rango
constitucional. As, el Presidente de la Repblica (artculo 110), la Presidencia del
Consejo de Ministros (artculo 123), el Congreso de la Repblica (artculo 90) y los
Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco (artculo 191). En consecuencia, deban
actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Pblico. A ello
obedece que ste no haya sido notificado con el escrito demanda.

6. Asimismo, como luego tendr oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un
punto de vista material, es un conflicto de competencias, razn por la cual tambin
resulta aplicable el artculo 109 del aludido Cdigo, en el que se estipula que
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a
travs de sus titulares.

7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Pblicos de los rganos
de rango constitucional tambin acten en representacin de estas entidades, tal como
ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervencin no resulta
obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla
o permitirla.

8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse tambin que en los procesos
constitucionales no cabe exigir la proteccin del derecho fundamental a la defensa
desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ah que, an en la hiptesis negada
de que hubiese existido algn vicio al no haberse notificado al Procurador Pblico con
la demanda y sus anexos, ste habra sido subsanado al haber tomado oportuno
conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestacin
correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

1.3 Con relacin al apersonamiento de la Defensora del Pueblo.
9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de
Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus
curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimacin activa en los procesos de
inconstitucionalidad (artculo 203 3 de la Constitucin).

10. La posibilidad de permitir la intervencin en el proceso constitucional de personas o
entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolucin de la causa, ha
sido prevista en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 095-2004-P-TC.
Dicho precepto establece:
Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que
estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y
requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo
Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus
curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos
especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.

11. Tal como se aprecia del tenor de la disposicin, el apersonamiento al proceso de
personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa
solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No
obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensora
del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este Colegiado entiende prudente
atender las consideraciones planteadas por el referido rgano constitucional.

2. Delimitacin del petitorio.
12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artculos 1,
2 y 3 de la Ordenanza Regional N. -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno
Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y 027-
2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Hunuco.

Los artculos respectivos de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC,
establecen:
Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como
Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del Cusco y
como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para
su respectiva comercializacin.

Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como
bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en
las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza
Regional.

Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispone:
Artculo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y
de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los
considerandos expuestos.

Y el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, establece:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente
invlidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto
para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en
sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un
bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitucin no confiere
tales facultades a los gobiernos regionales y no existe norma alguna en el
ordenamiento jurdico que as lo haga. Entiende que, de conformidad con la
normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional.

14. Como se ver en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artculo 43 de
la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una
repblica distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y
distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artculo 189
de la Constitucin), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento
jurdico nacional, de ordenamientos jurdicos regionales y locales y,
consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la
ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango (artculo 200 4, de la
Constitucin), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarqua normativa,
sino al de competencia.

15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de
jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una norma
invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de
su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitucin), fuente normativa
jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la
distribucin competencial.

De ah que, con Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, pueda
afirmarse que:

(...) en la Constitucin se encuentra la `competencia de la competencia
(Kompetenz-Kompetenz), pues su primera funcin es la de distribuir todas
las competencias pblicas y (...), en su funcin de supraordenamiento,
distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos
subordinados (...)
[1]
.
que, en el caso del Estado peruano, seran el nacional, el regional y el local.

3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como rgano de
control de la Constitucin.
3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha
confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las
normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin para interponer la
demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa
de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, an cuando se trata
de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza
un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un
lado, la Constitucin, que acta como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas
con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control
[2]
), tal como ha
afirmado este Colegiado
[3]
, tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que
son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn establece
el Artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.
17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho
supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta,
impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances
bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias
econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y
logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo cual se evidencia en
el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la
Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el
principio-derecho de igualdad, establece:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad (...).
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a
efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe
ingresar en una aproximacin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los
que stas han sido o pueden ser aplicadas.
18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos de
inconstitucionalidad acompaa una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que
aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es
defender la supremaca normativa de la Constitucin, depurando el ordenamiento de
aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su
aplicacin, es decir, impedir que stas puedan generar afectaciones concretas
(subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en
determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas
[4]
.
Si, como sostiene Zagrebelsky,
toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del
procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una
concepcin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino
una implicacin recproca
[5]
,
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y
objetiva), son
mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
abandono o la violacin del otro
[6]
,
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin
subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas:
jerarqua/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitucin en
su condicin de Ley Superior. Ella ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es
obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser
humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de
crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico
nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino
tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las
distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del
derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el
vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se
cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin
se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
20. Conforme a ello, el artculo 75 del CPConst., seala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa.
El artculo realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa que, como se
adelantara, es el que, en ltima y definitiva instancia, determina la validez o invalidez
constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este
Colegiado ha sealado que:
La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categora
relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la
norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la
medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma
superior (v.g. la Constitucin).
[7]

En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de
su mismo rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin. An
cuando tambin puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos
constitucionales, adems del principio de jerarqua normativa, el principio de
competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las
normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son
unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin). Tal es el sentido del
artculo 79 del CPConst., al establecer que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
3.3. Tipologa de infracciones constitucionales.
21. El artculo 75 del CPConst. establece que la infraccin a la jerarqua normativa de
la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c)
directa o indirecta.
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.
22. Una norma incurre en una infraccin constitucional de forma, fundamentalmente, en
3 supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en
la Constitucin para su aprobacin. Dicho evento tendra lugar, por ejemplo, si,
fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la
Repblica, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente
por la respectiva Comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo 105 de la
Constitucin.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha
reservado a otra especfica fuente formal del derecho. As, por ejemplo, existen
determinadas materias que la Constitucin reserva a las leyes orgnicas (v.g. de
conformidad con el artculo 106, la regulacin de la estructura y el funcionamiento
de las entidades del Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en caso
de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin, incurrira en un vicio de
inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta
incompetente para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo
expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes
normativas ha sido reservada al Presidente de la Repblica, conforme a lo previsto
en el artculo 118 19 de la Constitucin.
23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada
por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o
valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas
procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en
la Constitucin.
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.
24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra
referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitucin), sino de la fuente lesiva
(la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente
inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es
contrario a la Constitucin. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad
es declarada fundada, y la disposicin impugnada queda sin efecto.
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando slo una fraccin de
su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio
parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingstico del precepto), sern
dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en
parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que
pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder pblico quedar impedido, por
virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos
interpretativos.
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de
constitucionalidad.
26. Finalmente, el artculo 75 del CPCont., alude a la afectacin directa o indirecta de
la Constitucin en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha
vulneracin queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la
incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de
aquellos supuestos en los que el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce
nicamente a la Norma Fundamental. As, todos los ejemplos a los que se ha hecho
referencia hasta el momento revelan una vulneracin directa de la Constitucin.
27. Por su parte, la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon
del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta de la Constitucin,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino
slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal
perteneciente al parmetro de constitucionalidad.
Tal como ha afirmado este Colegiado,
en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras
fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes
con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente
por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el
decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de
`normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado,
como `normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se
les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin
de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas
sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido.
[8]


De esta manera, la afectacin indirecta de la Constitucin responde al siguiente
esquema:

Constitucin


Parmetro (Viola indirectamente la
Constitucin, puesto que no
observ los lmites que ella
encomend establecer a la
norma interpuesta)

Norma interpuesta


(Viola directamente la norma
que la limit)





Norma impugnada
Objeto de control

28. En tal sentido, se produce una afectacin indirecta de la Constitucin, ante la
presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal
a la que el propio Constituyente deleg:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin
normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su
anlisis en un vicio de esta ndole, estableciendo que el requisito de ratificacin de
las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el
artculo 40 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM),
constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:
En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de
gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo
de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que
con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos
niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles
entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de
ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los
objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el
principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin.
[9]

b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por
ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran
encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los
distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de
esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitucin, formarn parte del
denominado bloque de constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan
del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actan
como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas
de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de stas.
A dicho bloque hace alusin el artculo 79 del CPConst. al referir que:
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
4. Test de la competencia y conflicto normativo.
30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habran dictado
excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que
detrs de dicha impugnacin subyacen son inherentes al proceso progresivo de
descentralizacin, por medio de la regionalizacin, en la que se encuentra el pas.

La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la forma de Estado propia
del Estado unitario y descentralizado, a travs del establecimiento de gobiernos
regionales y locales dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la
organizacin territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes
del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cmo stas deben
articularse.

4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.
31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los
presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de
enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley,
es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto
de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la
competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales
objeto de control.

No en vano existe un artculo de articulacin de estas perspectivas en el CPConst. En
efecto, su artculo 110 seala:
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en
una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es el
proceso de inconstitucionalidad.

De este modo se trata de encausar en la va del proceso de inconstitucionalidad un
conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedicin de una serie de
normas de rango legal, deja de ser tal.

4.2 Presupuestos del test de la competencia.
32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede
ser resuelto apelando al test de la competencia
[10]
. De all que, antes de precisar cul
sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizar la
constitucionalidad de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el anlisis
de los distintos criterios que permiten, en aplicacin del referido test, determinar la
titularidad de las competencias en los Estados de configuracin compleja como el
nuestro.

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o
atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen
confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando,
por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias
compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el
anlisis de competencia deber superar el Test de la Competencia, mtodo
mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos
constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin
desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas,
compartidas o delegables.
[11]


33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de
unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de
competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la
Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin cabe recurrir a las
clusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los
rganos constitucionales. Las competencias de los rganos constitucionales pueden
ser:

a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas
o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas
sino tambin excluyentes.

b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.

c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la
ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada.

4.3 El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y
descentralizado regional.
4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario
descentralizado y Estado unitario y descentralizado.
34. De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es unitario
y descentralizado. Esta definicin, en primer trmino, excluye la posibilidad de que
nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel
en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano
nico.
En el Estado unitario centralizado el poder central domina a los poderes locales y
particulares. No confiere poder a ningn otro rgano, simplemente, acrecienta su
burocracia a travs de entidades directamente dependientes, a las que en todo
momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la
resolucin de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta
subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin vertical del
ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las incompatibilidades entre las
fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarqua normativa o a las
tcnicas que permiten resolver antinomias.
Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento
jurdico, en el que la nica autoridad investida con competencias normativas es el
Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicacin en todo el territorio
nacional. Como sealara Kelsen,

la comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo ordenamiento est
constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio
[12]
.

35. Como qued dicho, no es se el caso del ordenamiento jurdico de la Repblica del
Per. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, ste no
ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer prrafo del
artculo 43 de la Constitucin establece que el Estado unitario es de carcter
descentralizado, entendiendo por descentralizacin,
una forma de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de
Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas.
[13]


36. La descentralizacin, tal como sostiene Prlot, responde, fundamentalmente, a las
siguientes caractersticas:
1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de
intereses; 2. Una direccin de estas instituciones por autoridades propias,
de carcter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en
el modo de su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un
control cualificado (tutela).
[14]

37. Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza
el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece
la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la Constitucin, los
gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonoma poltica,
econmica y administrativa.
38. Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado. La
diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra
profundas diferencias en lo que a la distribucin horizontal del poder respecta.
Un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es
decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito
administrativo, ms no en un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes
potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecucin de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos
descentralizados (regiones y municipios) autonoma administrativa, sino tambin
econmica, y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de
un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191 de la
Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo
1926 y 2004 de la Constitucin).
4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional.
39. El carcter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible
con la configuracin de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el
establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les
dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, sin embargo, su ejercicio
debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes marco que
regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales.

40. Tal como sostiene Ferrando Bada,
La autonoma implica siempre competencias legislativas. Ser entidades
autnomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su
integracin en el Estado. De ah que la actividad legislativa de los entes
autnomos ha de estar de acuerdo con los principios de integracin del
Estado del que forman parte. (...). La autonoma es, en efecto, libertad,
facultad de promulgar normas, pero con coordinacin necesaria, respecto
de una colectividad ms grande.
[15]

41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deber
de realizarse en los trminos que establece la Constitucin y las leyes orgnicas,
preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin (artculo 189 de la
Constitucin), coordinando con las municipalidad sin interferir sus funciones y
atribuciones (artculo 191 de la Constitucin). En suma, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la
Constitucin).

42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad
regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se
encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la
obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al
Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse
de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento
de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y
vecinal.

43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la
Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y
la obligacin especfica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos
locales, cuando stas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus
fines.

44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los artculos 189,
191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta institucional, pues asegura
que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que
los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido
reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana
interna.

45. Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su Estado es uno e indivisible
(artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna poltica descentralizadora
puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemticas. Por el
contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como el sistema ms
eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas.

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralizacin del Estado
no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la
libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de
organizacin para resolver los asuntos pblicos.
[16]

4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad.
46. De conformidad con el artculo 190 de la Constitucin, la regionalizacin es una de
las formas como se realiza el proceso de descentralizacin del Estado peruano. Las
regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base
de caracteres geogrficos, etnogrficos, culturales, econmicos, histricos y sociales
comunes. Conforme establece el referido artculo 190,

Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas
histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando
unidades geoeconmicas sostenibles.

47. Aunque el establecimiento de estados federados es tambin una forma de
descentralizacin, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el
sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el
sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.

En efecto, por lo general, en los pases de sistema federal la presuncin de la unidad
estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino ms bien de los
Estados federados, sobre la base de una delicada atribucin de competencias. De esta
manera, la ausencia de una clara delimitacin competencial, desencadena que la
especfica competencia sea atribuida a los Estados federados.

48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal contina siendo el
fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado, y
consecuentemente, de su sistema jurdico. En un Estado como el nuestro, el principio
de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin de competencias
que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de
manera tal que bajo una clusula de residualidad, prima facie, la competencia
corresponder al Gobierno Nacional.

49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de resear este Tribunal,
Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida
en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos
comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe sealar que las
competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn
consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de
descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas,
corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
[17]


Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la
Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los
gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal
que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente,
corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la
Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales.
Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que tambin son competentes para

Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.
(subrayado agregado).

50. Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la
definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es
siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

51. La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de
autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad poltico-
estatal, en tanto que la regionalizacin su fortalecimiento, dentro de una forma de
organizacin democrtica del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como
reza el artculo 189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional,
regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse
conforme a la Constitucin y a la ley,

preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin.

52. En ese sentido, la regionalizacin supone el establecimiento de una estructura de
gobierno y administracin, a la cual se le dota de autonoma, para el ejercicio de
determinadas competencias previamente asignadas por la Constitucin y las leyes de
desarrollo constitucional, en los mbitos poltico, econmico y administrativo.

4.3.4 Principio de control y tutela.
53. En la medida que la regionalizacin se inserta dentro del proceso de
descentralizacin, y ste se realiza por etapas, en forma progresiva
y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursosdel gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de control y
tutela por parte de rganos nacionales competentes.

54. Tal principio se encuentra recogido en el artculo 199 de la Constitucin, segn el
cual,
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios
rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal atribucin por
mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de
la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de
control descentralizado y permanente.

Artculo constitucional desarrollado por el artculo 21 de la LBD y por el artculo 75
de la LOGR. Este ltimo precepto seala:
Artculo 75.- Rgimen de fiscalizacin y control
a. Fiscalizacin
El Gobierno Regional est sujeto a la fiscalizacin permanente del
Congreso de la Repblica, del Consejo Regional y la ciudadana, conforme
a ley y al Reglamento del Consejo Regional.
La fiscalizacin se ejerce con arreglo a los principios de gestin pblica
regional sealados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional est a cargo del rgano Regional de Control
Interno, el cual depende funcional y orgnicamente de la Contralora
General de la Repblica conforme a la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contralora General de la Repblica.
55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde
luego, tambin los locales) se encuentran sometidos a supervisin directa y
permanente por rganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la
funcin de la Constitucin de integrar, tanto a nivel social como jurdico. La
integracin exige que el ordenamiento jurdico regional se articule armnicamente
con el ordenamiento constitucional y legal.
56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse slo en el
sentido de que los nicos autorizados para realizar el control sean los rganos
estatales competentes. Conforme al principio democrtico, que transversalmente
informa al proceso de descentralizacin mediante la regionalizacin, el artculo 8 3
de la LOGR, ha establecido que:
La administracin pblica regional est orientada bajo un sistema
moderno de gestin y sometida a una evaluacin de desempeo. Los
gobiernos locales incorporarn a sus programadas de accin mecanismos
concretos para la rendicin de cuentas a la ciudadana sobre los avances,
logros, dificultades y perspectivas de su gestin. La Audiencia Pblica ser
una de ellas. Los titulares de la administracin pblica regional son
gestores de los intereses de la colectividad y estn sometidos a las
responsabilidades que la ley establezca.

4.4 Principio de competencia.
4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de
competencias.
57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est
distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La
autonoma poltico-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de
crear Derecho y no slo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como qued dicho, el
Estado peruano no puede concebirse como un Estado unitario descentralizado, es
decir, como aquel en el que la descentralizacin tan slo refleja una proyeccin
estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento jurdico a ejecutar. Se trata,
por el contrario, de un Estado unitario y descentralizado, esto es, un Estado en el
que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada
en el principio constitucional de la autonoma, prevista en los artculos 191 y 194 de
la Constitucin, acepta la convivencia de sub-sistemas normativos (nacional, regional
y local).

58. La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introduccin de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene
un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de
cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las
leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.

59. La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede
efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, pues ste no
permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas
expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el
mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con stas no puede
sustentarse en el principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia,
segn el cual en el mbito competencial regional la norma regional termina
excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro
ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu en el
artculo 36 de la Ley Orgnica de Regiones, las

(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto
normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.

60. En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las
fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten
los mbitos competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de la
competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al distinguir entre competencias
exclusivas, compartidas y delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito
competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales est
supeditado a que su ejercicio se efecte en los trminos que establece la
Constitucin y la ley (artculo 189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin
perder de vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con las polticas y
planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin), no
pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artculo 191 de la Constitucin).

De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los rganos con competencia
normativa, como consecuencia del proceso de descentralizacin,

se sujetan al ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin y las
leyes de la Repblica.

Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la misin de los gobiernos
regionales es:

(...) organizar y conducir la gestin pblica regional de acuerdo a sus
competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las
polticas nacionales, regionales y locales de desarrollo.

61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4
de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que
acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un
mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser
desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir,
y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las
que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales
no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en
un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del
bloque de constitucionalidad o parmetro de control constitucional, aquellas leyes a
las que la Constitucin delega la determinacin de las competencias o lmites de las
competencias de los distintos rganos constitucionales.
63. En tal sentido, si bien de la colisin de dos fuentes del mismo rango normativo, no
se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino
un tpico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las
tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (vg. `ley especial
deroga ley general, `ley posterior deroga ley anterior, etc.) (STC 0032-
2004-AI, Fundamento 3),
en el anlisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del
mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y
especial ordenanza prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurdico
de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de
jerarqua kelseniano, sino el principio jurdico de competencia el que sustenta y ordena
la resolucin de los conflictos entre normas jurdicas del mismo rango legal.
64. As las cosas, sin perjuicio de la autonoma normativa de los gobiernos regionales,
sus ordenanzas no slo se encuentran limitadas territorialmente (slo resultan
aplicables en la respectiva circunscripcin territorial del gobierno regional), sino que
su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitucin y las
normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artculo
192 de la Constitucin. Sin embargo, dicha enumeracin no es cerrada, pues el
propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser
ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artculo
192, establece que los gobiernos regionales son competentes para
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a
ley.;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artculo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley.











66. En criterio del Tribunal Constitucional, la ley a la que hacen alusin los artculos
referidos es la ley parlamentaria, y, ms concretamente, la ley orgnica, pues, de
conformidad con el artculo 106 de la Constitucin,
[m]ediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
As, si bien no est expresamente prevista en la Constitucin una reserva de ley
orgnica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como s
ocurre con el caso de los gobiernos locales (artculo 194), sin embargo, dicha
exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artculo 106. Ello, empero, no
debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categora de ley
orgnica previta en el primer prrafo, ab initio, del artculo 106, sea un
mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la
regulacin mediante ley orgnica slo la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin entindase, los poderes del
Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autnomos, ms no cualquier
actividad, funcin o servicio pblico que la Constitucin reconozca.
67. Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el
artculo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:
Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de
manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la
Constitucin y la ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la funcin especfica y responsabilidad que
corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a
otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento
establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin delegada. La entidad que delega
mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce
la misma durante el perodo de la delegacin.
68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada
uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgnica;
especficamente en sus artculos 47 a 64.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto
del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman
parte del parmetro de control en la presente causa.
4.4.2.2 La integracin en el bloque de otras normas legales.
69. Sin embargo, lo recin expresado no significa que all se agoten las normas que
pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras
normas, ya sean leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos,
depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional
y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de
que se trate.

As, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida,
esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y
colaboran en la regulacin de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos
precisar los principios fundamentales a los cuales est sujeta, en tanto que a la
Ordenanza Regional completar la regulacin estatal, el control de constitucionalidad de
la ordenanza no slo deber de realizarse conforme a la Constitucin, la LBD y LOGR,
sino tambin conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que
hayan establecido dichas pautas fundamentales.

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artculo 79 del CPConst. cuando
establece que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

70. Lo mismo puede sostenerse en relacin con las competencias delegadas de
los gobiernos regionales. En efecto, tratndose de la impugnacin de una ordenanza
regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinacin
de validez constitucional de tal regulacin no slo habr de efectuarse tomando
nicamente como cnon interpretativo de control a la Constitucin, la LBD y la
LOGR, sino tambin al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles
de gobierno que exprese el mbito de la materia delegada a favor del gobierno
regional. Tal integracin del acuerdo dentro del parmetro de control se debe al
hecho de que ste contiene los lmites materiales a los cuales se encuentra vinculada
la legislacin regional.

71. En suma, pues, existe un parmetro, por as decirlo, natural del control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitucin, la LBD y la LOGR. Pero tambin, tratndose de la regulacin de
determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse
conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas
normas forman parte de lo que bien podra denominarse parmetro eventual de
constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.
72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parmetro no quiere decir que el
proceso de descentralizacin y, en particular, su realizacin
por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de
recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales
(artculo 188 de la Constitucin),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda
dictaminar.

73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal
parmetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia
para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente
debern ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto
competencial de los gobiernos regionales.

Y es que la conformacin del parmetro de las ordenanzas regionales con normas de
rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza
en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez
constitucional. Asumir una idea contraria, adems de desnaturalizar la esencia del
proceso de inconstitucionalidad, podra conducir a la hiptesis no auspiciada por la
Constitucin, de que el proceso de regionalizacin quede en manos enteramente del
legislador central. No slo en lo referente a su implementacin y desarrollo progresivo,
sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales
de que el proceso de regionalizacin sea real y efectivo.

74. As, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que
han sido desarrollados hasta el momento (supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe
agregar los principios de efecto til y progresividad.

4.5.1 Principio del efecto til y poderes implcitos.
75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que sta contiene
normas implcitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las
cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecera
de eficacia prctica o utilidad.

76. El principio del efecto til, as, pretende flexibilizar la rigidez del principio de
taxatividad, de modo que la predeterminacin difusa en torno a los alcances de una
competencia por la ley orgnica o la Constitucin, no termine por entorpecer un
proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a
criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias (artculo 188 de la
Constitucin).

As, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el
reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas
competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin
embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes
implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios
que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

4.5.2 Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia
de recursos.
77. El proceso de descentralizacin del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se
realiza por etapas, conforme dispone el artculo 188 de la Constitucin. En ese
sentido, la asignacin de competencias hacia los gobiernos regionales, as como la
de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitucin ha querido asegurar,
entre otros medios, al establecer slo de manera enunciativa las competencias de los
gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y ample mediante la
incorporacin de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgnica
prevista en el artculo 192 10 de la Constitucin o, incluso, mediante acuerdo entre
gobierno nacional y gobiernos regionales tratndose de competencias delegadas.

78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo
obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalizacin
o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y
locales, conforme enuncia el artculo 188 de la Constitucin; en la medida, claro
est, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto pblico para tales efectos
(Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).

79. Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la
constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas.
5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la
identidad cultural.
5.1 Determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio
cultural.
80. El artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a
la planta de la hoja de coca
como Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del
Cusco y como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del
mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.
Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispuso
reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad
alimentaria de la Regin Hunuco.
81. El artculo 21 de la Constitucin establece lo siguiente:
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos,
lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y
testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales,
y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad
privada o pblica. Estn protegidos por el Estado.
Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin dispone:
Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nacin, toda
manifestacin del quehacer humano material o inmaterial que por su
importancia, valor y significado paleontolgico, arqueolgico,
arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional,
religioso, etnolgico, cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente
declarado como tal, o sobre el que exista la presuncin legal de serlo. (...).
82. As las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver
Fundamento 100 y ss., infra), ms all de la diversidad terminolgica utilizada por
ambas ordenanzas en sus respectivos artculos, debe interpretarse que en suma, los
Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, al expedir las normas referidas, se han
considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como
patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o
invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de
supremaca constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitucin,
la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia,
y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armona con las polticas
nacionales sobre la materia.
83. Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitucin, la LBD o la LOGR
no aparece directamente, ni por interpretacin que constituya competencia
de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de
coca.
En relacin con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que
parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco
debera tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural
o especficamente la Planta de la Hoja de Coca.
Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de falacia alguna, puesto que, tal como
qued dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de
taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que stas deben
encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurdico nacional. En caso
contrario, bajo la clusula de residualidad implcita en todo Estado unitario y
descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional.
84. No obstante, luego el demandado ampara la dacin del precepto en cuestin en el
artculo 35 n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales,
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No slo porque la
declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un
requisito sine qua non para la promocin de su uso sostenible, sino tambin, y
principalmente, porque las competencias relacionadas a la promocin de los bienes
que constituyen patrimonio cultural se encuentran especficamente reguladas por
nuestro ordenamiento jurdico nacional.
En efecto, el artculo 47 l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen
como funcin especfica,
Proteger y conservar, en coordinacin con los Gobiernos Locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en
la regin, as como promover la declaracin por los organismos
competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en
la regin."
Al respecto, el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 -Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin-, dispone:
El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General
de la Nacin, estn encargados de registrar, declarar y proteger el
Patrimonio Cultural de la Nacin dentro de los mbitos de su competencia.
86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, an cuando los Gobiernos
Regionales gozan de una participacin expresamente reconocida en los actos
preliminares a la declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien
situado en su jurisdiccin, la concreta declaracin es responsabilidad de entidades
del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promocin de los bienes que
constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es una competencia compartida entre el
Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdiccin se encuentran, pues
mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien como
patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo
normativamente para que tenga validez y eficacia.
As las cosas, la Constitucin (artculo 192) no reconoce expresamente a los
gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural
de la Nacin; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a
fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nacin. En ese
sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central
y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artculo 10 2 f) de la
LOGR, es competencia del gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura
(artculo VII de la Ley N. 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin
), la declaracin de un bien como patrimonio cultural de la Nacin, lo que no excluye,
sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro est siempre que
estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artculo 189 de la Constitucin)
y se realicen en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo,
segn dispone el artculo 192 de la Constitucin.
Ello obedece, por lo dems, a que, como ha sealado este Colegiado,
es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia
asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen
patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis
interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra
competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de
conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para
todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su
proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro
de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.
[18]

87. En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de las normas reguladoras del
reparto de competencias en materia de declaracin del Patrimonio Cultural de la
Nacin se desprende que:

a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien
pueda tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin. Tal declaracin,
cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto
Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nacin,
dentro de los mbitos de competencia de estos tres rganos de carcter nacional.

b) Los gobiernos regionales s tienen competencia, en cambio, para promover la
declaracin de un bien que se encuentre en su mbito territorial como patrimonio
cultural. Tambin la tienen en materia de proteccin y conservacin sobre los
bienes del patrimonio cultural de la Nacin que se encuentren dentro del mbito
territorial de la Regin respectiva.

88. Por ello, como quiera que la Constitucin ha conferido al legislador orgnico la
facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que
al desarrollarse stas, mediante la LOGR, no se ha previsto que stos sean
competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea
Regional o de la Nacin, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 1
de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC y del artculo 1 de la Ordenanza
Regional N. 015-2004-CR-GRH.

89. El Gobierno Regional de Cusco, implcitamente, ha reconocido la competencia del
Gobierno Nacional en la declaracin de la planta de la hoja de coca como patrimonio
cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido:
el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrs, a la Planta de la
Hoja de Coca no puede ser olvidado, como s lo hace la poltica nacional
en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco,
lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.
La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como
Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a
nivel nacional soslaya, como es la dacin por el Congreso de la Repblica
de la Ley N. 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y
11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relacin NO
EST CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...).
En otras palabras, es el vaco legal existente el que, en criterio del demandado, le
autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es
exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aqul.
90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir
que las competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las
competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitucin o las leyes
orgnicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales
slo por el hecho de que stas an no han sido realizadas, contraviene los ms
elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por
ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia
exclusiva, podran existir tantos modos de ejecucin de dicha competencia como
gobiernos regionales existen, con la consecuente afectacin del equilibrio y el
desarrollo integral de la Nacin exigido por el artculo 188 de la Constitucin.
91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los
importantes argumentos planteados por los demandados en relacin con las causas
que explicaran la necesidad de la declaracin de la planta de la hoja de coca como
patrimonio natural y cultural de la Nacin. Por ello este Colegiado estima pertinente
realizar una aproximacin al tema.
5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.
92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Per ha formado parte de la
tradicin histrica y cultural de un importante sector de la poblacin andina. En
manifestacin tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generacin
en generacin desde tiempos prehispnicos hasta la actualidad, para dichas
comunidades, la hoja de coca tiene una significacin de especial vala en una
dimensin religiosa, medicinal, econmica y social.
93. En lo que a la dimensin religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas
ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como smbolo sagrado de
identidad, encuentro y redencin. Respecto a su dimensin medicinal, adems de las
propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indgenas la
consideran como un elemento vital de diagnstico de enfermedades. Desde la
perspectiva econmica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento
de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser
intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual
que posee. Finalmente, en su dimensin social en sentido estricto, el principal uso
que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticacin que permite mitigar el
hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo
[19]
.
94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinnimo de cocana. Ni siquiera
constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtencin en el
ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se
encuentra constituida por la elaboracin de pasta bsica de cocana bruta y lavada, a
la que debe aadirse el uso de insumos qumicos que, en s mismos, tampoco
constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercializacin y uso
industrial.
95. Como bien advierte Jos Antonio Llorns, han existido y existen diversos problemas
de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca:
En tanto la mayora de cientficos sociales y mdicos pertenece a la
poblacin urbana, se requiere especial cuidado para que su exposicin a
esta visin urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema.
Adems, muchos sectores de la opinin pblica tienen la idea que la hoja
de coca y clohidrato de cocana son prcticamente lo mismo o que, en todo
caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocana.
Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos
que da la cocana; en sntesis que se masca coca para fines mayormente
recreativos.
Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes,
se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo
tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneracin de la poblacin
indgena, en tanto se asuma que el masticado produca deterioro mental e
incluso fsico, porque se crea que se utilizaba como sustituto del alimento
y asociado inseparablemente a bebidas alcohlicas.
[20]

96. De conformidad con la referida Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de
Lucha contra las Drogas 2002-2007, la poblacin consumidora de hoja de coca para
uso tradicional en el Per asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se
encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095,
036 habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.
[21]

Tal como refiere Llorns,
[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura
revisada sobre consumidores habituales varan de 20 gramos [diarios] en
un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es
realizado por la poblacin adulta de ambos sexos y est repartido en
promedio entre cinco momentos bsicos que forman parte de las
actividades cotidianas: inmediatamente despus de cada una de las tres
comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el
propsito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los
estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no
tiene fines recreativos ni mucho menos disipantes, sino que por el contrario
se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de
coca para trabajar con ms nimo, energa y atencin. Los propios
consumidores establecen de modo explcito esta relacin. En tal sentido,
los mascadores habituales en general entienden que cumple una funcin
similar a la del caf en las poblaciones urbanas.
[22]

97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de
coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la produccin de filtrantes que la
contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones.
98. As las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significacin cultural que la
hoja de coca alcanza para parte importante de la poblacin, resulta necesario que
este Tribunal evale los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho
constitucional a la cultura reconocido por la Constitucin.
99. El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin, reconoce el derecho fundamental de
toda persona
A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento
esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico
de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado,
el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental
de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de
las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est
en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a
los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de
Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58).
Este reconocimiento del elemento cultural que est en su contenido,
permite sealar que la Constitucin `no se limita slo a ser un conjunto de
textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la
expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural
y fundamento de sus esperanzas y deseos (Hberle, Peter. Teora de la
Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)
[23]


100. Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una
Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales
como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y
cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural
constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se
concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o,
peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto
apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor
de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitucin, como la
igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43
y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a
desvincularse.
Por ello,
el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no
slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como
legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando
instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y
accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando
solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad,
precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de
esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y
oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta
forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho
acertadamente que la democracia es discusin. Por eso el resultado del
proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el
compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin
violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la
paz interna.
[24]


101. As pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad
socio cultural entre esta planta y un importante sector de la poblacin, toda poltica
orientada a su regulacin, no puede perder de vista esta innegable realidad, que
debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares
dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes
de identificacin con el tema.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nacin
102. La naturaleza propia del patrimonio material, est en relacin unvoca con la
naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y
preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente
valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados
internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la
Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada
por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita
por el Per el 24 de febrero de 1982.

En dicha convencin, se define que el patrimonio cultural material abarca
monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histrico, esttico,
arqueolgico, cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo 1), es decir, aquellos
bienes que sean la manifestacin de un intercambio considerable de valores humanos
durante un determinado perodo o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la
arquitectura, las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo paisajstico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones fsicas, biolgicas
y geolgicas excepcionales, hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y
zonas que tengan valor cientfico, de conservacin o esttico (artculo 2), as, entre
estos bienes se encuentran fenmenos naturales extraordinarios o reas de una
belleza natural y una importancia esttica excepcionales, aquellos que contienen el
hbitat natural ms representativo para la conservacin in situ de la diversidad
biolgica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor
universal excepcional.

103. As, conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la UNESCO para que
cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio
mencionados en los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el
reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta bsicamente en
un criterio espacial y fsico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de
la hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la
planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser
declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no
supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines
teraputicos y medicinales le otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio
cultural inmaterial.
104. El patrimonio cultural comprende tambin el patrimonio inmaterial, que se
puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que,
heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha
determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado
imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las
identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la
naturaleza de la planta de la hoja de coca.
105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca,
deben recibir un tratamiento jurdico promotor acorde con las obligaciones
internacionales del Per y la Constitucin, que supone un proceso que involucra a
mltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la
hoja de coca, a travs del conocimiento tradicional en el cual reside su carcter de
patrimonio cultural inmaterial de carcter biolgico, de conformidad con la
Convencin para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en
Pars el 17 de octubre de 1993
[25]
. Si bien esta Convencin an no ha sido ratificada
por el Estado peruano, constituye soft-law.
106. As, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilizacin para
un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial conforme al
Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la
Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del
Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la
Constitucin. De ah que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas
aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que
constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica,
tcnica y cientfica (artculo 2 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de
medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos
88, 89 y 149 de la Constitucin).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen
un cuerpo dinmico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con
descubrimientos en cada generacin, y que deben recibir la proteccin y los
incentivos adecuados que eviten su desaparicin, lo cual est estrechamente
relacionado con el desarrollo de una poltica nacional de proteccin del valor de
dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero
tambin econmico, dado su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos
productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio
cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del
mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a
hacer una lectura integral de esta institucin atendiendo a sus consecuencias
socioecmicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los
intereses de la Nacin peruana a participar en los beneficios de la explotacin
comercial
[26]
, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y
nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir una compensacin por la
contribucin de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la
generacin de riqueza.
109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de
oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que
se hace necesario afirmar que su conservacin, recuperacin y uso sostenible de la
hoja de coca requiere de la concertacin de polticas y estrategias nacionales y
regionales que garanticen su utilizacin racional. De esa forma se superar una de
las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro pas, siendo
un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporcin y
medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su
estudio y explotacin lcita.
110. El Per, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto
con los pases de la subregin andina es lugar de origen de importantes recursos
fitogenticos andino amaznicos que proveen alrededor del 35% de la produccin
agroalimentaria e industrial del mundo
[27]
. En atencin a ello, se hace necesario
efectuar una visin amplia, de la riqueza biolgica nacional y las caractersticas
geogrficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos cientficos que
permitan garantizar la conservacin del patrimonio biolgico que en ella se sustenta y
dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.
111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo,
mgico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte
de la identidad cultural de los pueblos originarios del Per. Por ello, este Colegiado
comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del legislador nacional al no
haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio
cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el
riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no slo por afectar el derecho
a la identidad cultural de muchos peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino
tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N. 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites
administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso
tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de
conformidad con el ordenamiento internacional.
6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin.
6.1 El combate contra el trfico ilcito de drogas.
112. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispone:
Artculo Segundo: Reconocer como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo; todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, chaqcheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A. para
su respectiva comercializacin.

Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR,
establece:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseo
de polticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidi el Decreto
Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas cuyo artculo
2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisin de Lucha contra el
Consumo de Drogas CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):
Disear y conducir la Poltica Nacional de Lucha contra el Trfico Ilcito de
Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas, promoviendo el desarrollo
integral y sostenible de las zonas cocaleras del pas

Y el artculo 2 d) le confiere la competencia de:

Promover la sustitucin de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de
otro tipo de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas

A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprob la Estrategia Nacional de Lucha
contra las drogas 2002-2007, mediante Decreto Supremo N. 004-2004-PCM,
habindose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N. 006-2005-
PCM. Considera que tal poltica nacional se sustenta en la Convencin
nica sobre Estupefacientes, cuyo artculo 26 dispone que los Estados parte que
permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o ms organismos
oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitir
el cultivo de dicho arbusto.

Alega que dentro del marco de la referida Convencin, se expidi el Decreto Ley N.
22095, cuyo artculo 1 estableci que
Son objetivos de la presente ley la represin del trfico ilcito de drogas
que producen dependencia; la prevencin de su uso indebido; la
rehabilitacin biosicosocial del drogadicto y la reduccin de los cultivos de
la planta de coca

En ese sentido, sostiene que la poltica pblica relativa al cultivo de la Hoja de Coca
ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de
modo que stos ltimos no tienen competencia para reconocer zonas legales de
cultivo.

114. Por su parte, el Gobierno Regional de Hunuco ha sostenido que la
competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su
jurisdiccin, le ha sido conferida por el artculo 192 7 de la Constitucin que
establece que los gobiernos regionales son competentes para:
Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...),
conforme a ley.;

y por los artculos 35 g) y 10 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos
preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, al artesana, la actividad forestal y otros
sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar
la disposicin cuestionada, le ha sido conferida por los artculos 35 n) y 10 1 n) de la
LBD y la LOGR, en cuanto prevn como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales:
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

115. Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la
regulacin sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra
dentro de la competencia regulada por el artculo 192 7 de la Constitucin, segn el
cual, los gobiernos regionales son competentes para:

Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...)
conforme a ley.

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos
regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado
el ejercicio de dicha competencia est sujeta a reserva de ley orgnica.

116. En criterio de este Colegiado, la regulacin de las zonas de cultivo de
determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el mbito de
competencias compartidas que se desarrolla en el artculo 11 2 de la referida LOGR,
al disponerse:

Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley
Orgnica de Bases de la Descentralizacin N. 27783, las siguientes:
(...)
Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas
en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura,
pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas,
transportes, comunicaciones y medio ambiente.

La frase en su mbito y nivel que all se emplea tiene el propsito de recordar que
cualquiera pueda ser el contenido de la promocin, gestin y regulacin en materias
como la agricultura, stas no pueden exceder, por un lado, el mbito territorialmente
delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y,
de otro, que cuando existiera una poltica y planes nacionales en relacin con la
actividad concreta que se refiera, sta deber de realizarse en

armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo
(artculo 192 de la Constitucin).
Por tanto, la regulacin del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de
zonas de produccin tradicional de carcter legal en determinados jurisdicciones del
pas, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, chaccheo, entre otras, debe analizarse con las polticas y planes
nacionales sobre tal materia.

117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo
para la elaboracin de la pasta bsica de cocana y que sta sea, a su vez, la materia
prima para la elaboracin de la cocana, exige que el asunto relacionado con su
cultivo sea enfocado tambin desde la perspectiva de la exigencia constitucional del
Estado de combatir el trfico ilcito de drogas. En efecto, de conformidad con el
artculo 8 de la Constitucin,
El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula
el uso de txicos sociales.
118. El referido artculo proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters
nacional en la erradicacin absoluta de este flagelo social.
Tal como ocurre con el terrorismo (artculos 224.f, 37 y 173) el espionaje (artculo
224.f), la traicin a la patria (artculo 117 y 173), la corrupcin (artculo 41) y el
genocidio (artculo 37), por la especial afectacin que el trfico ilcito de drogas
produce al cuadro material de valores previsto en la Constitucin, sta en sus artculos
224.f y 8, lo contempla como un ilcito penal especial.
[28]

En concreto, su existencia y propagacin afecta en grado sumo diversos valores e
instituciones bsicas en todo Estado social y democrtico de derecho, tales como el
principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), la familia (artculo 4), la
educacin (artculos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la paz social (inciso 22
del artculo 2), entre otros.
119. De conformidad con el Informe Per: Oferta de Hoja de Coca. Estadstica
bsica (2001-2004), elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el ao 2004, la produccin
estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una
superficie productiva ascendente a 50,300 hectreas
[29]
.
De dichas 109,936 TM, slo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron
vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima (ENACO S.A.),
empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que
6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a travs del mercado informal.
En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas
a abastecer el mercado, bsicamente internacional, del narcotrfico.
120. Por tal motivo, con el mismo nfasis con el que este Tribunal reconoce que la
hoja de coca no es sinnimo de cocana y que, atendiendo a las caractersticas
pluriculturales del Estado peruano, resultara contrario al derecho fundamental a la
identidad cultural y tnica de la poblacin indgena, pretender la erradicacin
absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce tambin que la ausencia de
control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansin de su cultivo,
cosecha y comercializacin, tiene relacin directa con el trfico ilcito de la cocana.
121. Ciertamente a un Estado democrtico y social de derecho como el peruano, no
puede serle ajeno este flagelo, que no slo es del Per, sino que ha adquirido ribetes
universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente,
est comprobado mdica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente
a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar
personal y familiar. De ah que, a partir de la Constitucin, se haya impuesto como
una tarea constitucionalmente exigible al Estado que ste adopte diversas medidas
destinadas a combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas.
122. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el
artculo 8 de la Constitucin, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la
Norma Suprema impone como una obligacin constitucional del Estado que ste
sancione el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Cdigo
Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos
constitucionales, ha criminalizado el trfico de drogas prohibidas; estableciendo
penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se
afligen, adems de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan
dichos delitos.
123. Por otro lado, el artculo 8 de la Constitucin tambin establece como una
obligacin constitucional a cargo del Estado que ste implemente y ejecute polticas
pblicas, de alcance nacional, destinadas a combatir el trfico ilcito de drogas.
Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creacin de rganos estatales a los
cuales se atribuya de competencias administrativas especficas en esta materia.

Con tal efecto, se cre originalmente, mediante el Decreto Legislativo N. 824, la
Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que
despus se denomin, previa modificacin introducida por la Ley N. 27629, Comisin
Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurndose a ste como

un organismo pblico descentralizado comprendido en el Sector
Presidencia del Consejo de Ministros (artculo 5 del Decreto Supremo N.
032-2002-PCM)

Asimismo, el combate contra el trfico ilcito de drogas comprende la adopcin de
polticas pblicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ah que se haya
establecido que DEVIDA tenga

(...) como misin principal coordinar, promover, planificar, monitorear
y evaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional
de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad
de organismo rector que disea y conduce la Poltica Nacional de Lucha
contra el Trfico Ilcito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas,
promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del
pas. (artculo 2 del Decreto Legislativo N. 824)

124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecucin de la
obligacin constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas tiene que
ver con la necesidad adoptar polticas econmicas y sociales agresivas de
informacin, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas
consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.

No se trata de una simple informacin, por decirlo as, formal, es decir, relacionada
con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisin
generara (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de
legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las
personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues,
del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva proteccin del
adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono
(artculo 4 de la Constitucin).

6.2 Convenios internacionales relacionados con el trfico ilcito de drogas y su
adecuada interpretacin.
125. El artculo 26 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes,
ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:
1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarn al
mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalizacin establecido en el
artculo 23 para la fiscalizacin de la adormidera; (...)
2. En la medida de lo posible, la Partes obligarn a arrancar de raz todos
los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirn los que
se cultiven ilcitamente.
126. An cuando esta Convencin observaba una poltica erradicadora
indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artculo 49 e) que
La masticacin de la coca quedar prohibida dentro de los 25 aos
siguientes a la entrada en vigor de la presente Convencin (...)
tal percepcin y regulacin varo con la Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, ratificada por el
Estado peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artculo 14 2 de dicha
Convencin establece:
Cada una de las partes adoptar medidas adecuadas para evitar el cultivo
ilcito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias
sicotrpicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y
las plantas de cannabis, as como erradicar aquellas que se cultiven
ilcitamente en su territorio. Las medidas que se adopten debern respetar
los derechos humanos fundamentales y tendrn debidamente en cuenta
los usos tradicionales lcitos, donde al respecto exista la evidencia
histrica, as como la proteccin del medio ambiente. (subrayado
agregado).
As pues, este precepto de la Convencin versa sobre derechos humanos, motivo por
el cual adems de formar parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin),
es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad
cultural reconocido en el artculo 2 19 de la Constitucin (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin).
A ello cabe aadir que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada
mediante Decreto Supremo N. 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000,
establece que
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado..
127. En atencin a la variacin de la normativa internacional en relacin con el
combate al narcotrfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que
all donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al arbusto
de coca u hoja de coca para aludir a una sustancia prohibida, realizan una
vinculacin desproporcionada con la cocana. Est exigencia interpretativa es
aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convencin nica de 1961 sobre
Estupefacientes.
6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas.
128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la poltica
legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas se encuentra concretada, de
un lado, en el Decreto Ley N. 22095 Ley de represin del trfico ilcito de drogas-,
del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el
trfico ilcito de drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas seala como uno de los objetivos a alcanzarse,
la reduccin gradual de los cultivos de planta de coca, limitndose a los
fines estrictamente cientficos e industriales, en armona con el cambio de
hbitos de consumo. (artculo 2)
Adicionalmente, el Decreto Ley N. 22095, dispone:
Artculo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y
almcigos en nuevas reas del territorio nacional. Esta prohibicin incluye
renovaciones y recalces en los cultivos existentes.
Artculo 32.- El Estado fiscalizar el cultivo de todas las variedades de coca
(...).
Artculo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de
propiedad individual y de las empresas asociativas, slo el Estado a travs
de ENACO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su
industrializacin, exportacin, uso medicinal o fines de investigacin
cientfica. El cultivo de las dems especies vegetales sujetas a
fiscalizacin, ser de exclusividad del Estado y nicamente para los fines
que se indican en el prrafo anterior.
(...)
Artculo 41.- El Estado a travs de la Empresa Nacional de la Coca
Sociedad Annima -ENACO S.A.- realizar la industrializacin y
comercializacin de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los
predios empadronados en aplicacin de la primera disposicin transitoria
del Decreto Ley N 22095.
La industrializacin comprende la elaboracin de pasta bsica de cocana,
clorhidrato de cocana y dems derivados de la hoja de coca de produccin
lcita con fines benficos.
Primera Disposicin Transitoria.- Los conductores de predios que a la
fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al
cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de
Productores de la ENACO, en el trmino de noventa das computados a
partir de la vigencia de la presente Ley.
Por su parte, el Decreto Legislativo N. 824, establece:
Artculo 1.- Declrase de inters nacional la lucha contra el consumo de
drogas en todo el territorio. Constityase para tal efecto la COMISION DE
LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS"
como ente rector encargado de disear, coordinar y ejecutar de manera
integral las acciones de prevencin contra el consumo de drogas.
Cabe resaltar que, de conformidad con el artculo 2 del Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N. 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la
nueva denominacin ser COMISIN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA
SIN DROGAS - DEVIDA, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artculo 2
del Decreto Legislativo N. 824, es
d) Promover la sustitucin de los cultivos de hoja de coca, amapola y de
otros tipos de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas.
129. El anlisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa
competencia, permite concluir:
a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al ao 1978,
resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobacin
de ENACO S.A.
b) Toda comercializacin de hoja de coca que provenga de predios no
empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.
130. Como es evidente, ante el flagelo del trfico ilegal de la hoja de coca,
corresponder al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores
de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legtimos cocaleros.
131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilcito tipificado como
un delito en el Cdigo Penal, la estrecha vinculacin que se produce entre la
comercializacin ilcita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al ao y el
narcotrfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato
constitucional, la obligacin de combatir el trfico ilcito de drogas en todos sus
orgenes, directos e indirectos (artculo 8 de la Constitucin).
Ms an el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotrfico,
tendra que ser considerado como una prestacin de asistencia material en la etapa de
preparacin a la realizacin del hecho punible tipificado por el delito de Trfico Ilcito
de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera
dolosa, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Penal.
6.4 Determinacin del rgano competente para designar las zonas de cultivo legal
de la hoja de coca.
132. As pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad
tnica y cultural (inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin) se encuentra
constitucionalmente proscrita una poltica tendiente a la erradicacin absoluta de los
cultivos de hoja de coca, la relacin existente entre dicho cultivo y el trfico de
cocana, permite a este Colegiado concluir que, en aplicacin del artculo 8 de la
Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la erradicacin de la hoja de
coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se
encuentra el reconocimiento legal de las zonas de produccin de la hoja de coca, lo
cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los
gobiernos regionales, carezca,per se, de validez, pues si bien se trata de una
competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los
gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribucin de solicitar al Gobierno
Nacional la declaracin de las reas de produccin tradicional de la hoja de coca; y
dictar normas ejecutivas de alcance regional de la poltica general diseada por el
Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar
normas secundum legem que, desde luego, en ningn caso, podrn contravenir o
resultar incompatibles con la legislacin, poltica o plan nacional antidrogas, pues ello
resultara manifiestamente contrario con los artculos 8 y 192 de la Constitucin.
133. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, no slo no se
subordina a la poltica antidrogas, sino que, en atencin a los criterios expuestos,
resulta manifiestamente contraria a la legislacin del Estado en relacin con el control
y lmites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razn por la cual corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artculo 1.A
de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH.
6.5 Deber constitucional del Estado de disear una poltica eficiente contra el
trfico ilcito de drogas.
135. Sin perjuicio de lo expuesto, an cuando de conformidad con el diseo actual
de las polticas nacionales en relacin con el cultivo de la hoja de coca, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es bice para
que este Colegiado advierta que dichas polticas no estn alcanzando los resultados
esperados, y no resulta plenamente afn con la realidad nacional y regional sobre la
materia.
136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Anlisis para el Desarrollo
(GRADE), la dbil capacidad de gestin de ENACO S.A. sera la principal razn del
comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales
debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes:
Escasa voluntad poltica para controlar la informalidad;
Dbil (o inexistente) presencia en ciertas reas geogrficas;
Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;
Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de
ampliar sus comparas.
Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupcin).
Ausencia de una poltica de precios.
[30]

137. El artculo 61 de la Constitucin de 1993 establece que ninguna ley puede
autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio
preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha
contra el narcotrfico. Y an cuando este Colegiado, en la frmula de un Estado
social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin) y de una economa
social de mercado (artculo 58 de la Constitucin), puede aceptar que, bajo criterios
de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposicin constitucional admita
excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el
establecimiento de una medida monoplica no est resultando idnea para alcanzar
la formalizacin y el control de la comercializacin de la hoja de coca. Sobretodo, por
cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de
DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente
exigibles de incorporar a los cocaleros a las polticas agrarias alternativas, en el
marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotrfico, postulados en los
artculos 88 y 8 de la Constitucin, respectivamente.
Por tal motivo, exhorta al Congreso de la Repblica, para que, en aplicacin de la
Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un rgimen de licencias,
manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.
138. Por otra parte, llama la atencin de este Colegiado el hecho de que el Estado
concentre su poltica de lucha contra el trfico ilcito de drogas en la erradicacin
parcial de una de las materias primas de la pasta bsica y la cocana (la hoja de
coca) y en la tipificacin y sancin penal del delito, ms no en el trfico informal o
ilcito de los productos qumicos que permiten producir drogas, tales como el
kerosene, el cido sulfrico, el amoniaco, el anhdrido actico, benceno, carbonato
de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es
plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID slo se dirija
contra uno de los estados que permiten su perpetracin, y no contra la oferta y la
demanda de drogas y la comercializacin de insumos qumicos, lo que podra
generar resultados ms efectivos y menos costosos.
Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de
drogas (artculo 8 de la Constitucin), no puede agotarse en el mero diseo de
polticas, sino en la ejecucin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente
demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables.
Y es que no puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de
drogas en relacin con los valores bsicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento
98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la
propia existencia del Estado.
139. Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de
combatir el trfico ilcito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta,
pasando por el uso ilegal de los insumos qumicos para la produccin de la cocana,
en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el
incumplimiento de las metas trazadas por las polticas de reduccin del consumo de
drogas y del cultivo de la hoja de coca.
Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el trfico ilcito de drogas,
es la demanda por la cocana, a partir de la postrimera de la Segunda Guerra Mundial,
como seala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se
convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la
cocana, bsicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros pases de
la regin andina, respectivamente.
En consecuencia, la demanda por el consumo de cocana proveniente de los Estados
Unidos y dems pases desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la
conversin de la hoja de coca en un insumo bsico para su transformacin ilcita en
una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos pases. Sobretodo, cuando los
carteles del narcotrfico pagan en promedio casi cinco dlares por kilo de hoja de coca
a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo,
segn el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que,
aproximadamente, de las 110,000 TM de produccin al ao de la hoja de coca,
100,000 TM hayan sido destinadas al narcotrfico.
140. En atencin a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto
en el artculo 8 de la Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica y al
Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, redisear la poltica del
Estado contra el trfico ilcito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estados
de la produccin, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se
encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no slo con la oferta,
y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de
contenido cultural.
141. Procurar el destino de recursos a polticas ms eficaces como las descritas,
fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi
Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que
fuera tergiversada en su propsito por algn medio de comunicacin recientemente.
142. An cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios
bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de Amrica, para un
eficiente combate contra el trfico ilcito de drogas, resulta preocupante que en
diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se
sostengan inexactitudes como la siguiente:
La cocana es el ms potente estimulante de origen natural. Es extrado
de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocana
en los Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en
Sudamrica. (Documento denominado Cocana, noviembre de 2003.
Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Poltica de Control Nacional
de Drogas de la Casa
Blanca. http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/ind
ex.html
Traduccin: Tribunal Constitucional).
De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que
la cocana ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es ms
que su insumo bsico.
Concepciones manifiestamente erradas como la recin transcrita pueden
desencadenar una poltica orientada a la erradicacin absoluta de la hoja de coca de
nuestro territorio, con la manifiesta afectacin del derecho a la identidad cultural de los
pueblos originarios del Per (artculo 219 de la Constitucin). En tal sentido, a efectos
de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es
deber del Estado peruano adoptar las garantas para que tales imprecisiones no sean
germen de medidas inconstitucionales concretas, por lo que se exhorta al Presidente
de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional antinarcticos, de
conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la Constitucin, a efectos de
que sea ms eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional.
6.6 Programas de desarrollo alternativo
143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades econmicas
sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del pas y sus integrantes
generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinmicas de una
economa lcita y permanente. Las actividades econmicas priorizadas se vinculan
con la produccin agrcola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son
preponderantes en las zonas productoras de coca as como la produccin acucola
que est alcanzando importancia en algunas reas de la selva alta. Dentro de estas
actividades se destacan la agroforestera, reforestacin y ecologa y
servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales
menores y ganadera entre otras actividades.
144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que
an cuando de conformidad con la poltica nacional vigente resulta plenamente vlido
proceder a la erradicacin de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos
realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos
realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras reas
protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes
primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en
el desarrollo equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y de
conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, apoyar preferentemente el
desarrollo agrario. stas, para efectos del caso que nos ocupa, son
responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.
145. En tal sentido, es obligacin de DEVIDA proteger y asistir a las personas que
se vean social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de
dicha poltica, es decir con la erradicacin de cultivos ilcitos, mediante el diseo de
polticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos
competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la
poblacin, el ejercicio de la democracia y la integracin de las zonas de economa
campesina afectadas por los cultivos ilcitos a la dinmica del desarrollo regional y
nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por
productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es
propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la Constitucin) y, en particular,
del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artculo 88 de la
Norma Fundamental.
146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha
adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible,
el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera
Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007,
aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad
con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre
otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del
programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de
infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las
condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a travs de proyectos de
impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos
regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos
competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables
a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de
crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los
mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos
mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes;
desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los
programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la
generacin de los ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en
los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de
mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.
147. Finalmente, tambin se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de
un vicio de competencia, del artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-
GRC/CRC, al declarar
(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico trasmisible y
sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artculo segundo de la presente Ordenanza Regional.
148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de
la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de
la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido
Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de
manera parcial o total, lo atinente al rgimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es
decir, la regulacin de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza
privada.

149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colacin que una de
las exigencias que se derivan de la articulacin de los principios de atribucin de los
gobiernos regionales y la clusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en
materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos
regionales, es que stos slo son competentes para ejercer aquellas que la
Constitucin y las leyes (orgnicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que
las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno
Nacional.

150. Esta ltima es la situacin en la que se encuentra el rgimen privado del uso,
ejercicio y disposicin de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de
Coca y otros, cuyo rgimen real y sucesorio son materias que exclusivamente
corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a travs del Cdigo Civil.
Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de cualquier bien
mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los
bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se
desprenden del principio de igualdad en el mbito de un Estado Unitario y
Descentralizado.

151. La regionalizacin, hemos sostenido antes, no es sinnimo del establecimiento
de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y
descentralizado, en el que el rgimen jurdico de los bienes no se encuentra
atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno
slo, de modo que ste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos
regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias
para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las
relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.

152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo rgimen
jurdico, real y sucesorio, es adems consecuencia de que slo al Gobierno Nacional
corresponde la elaboracin de las polticas nacionales destinadas a combatir y
sancionar el trfico ilcito de drogas, en la medida que es el insumo bsico para su
ilcita transformacin en cocana.

153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un
bien mueble, no es menos cierto que la accin delictiva del trfico ilcito la convierte
en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y
comercializacin, a travs de la accin de ENACO S.A.. Por ello, el rgimen jurdico
de transmisin de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas
generales que contempla el Cdigo Civil, sino a determinadas leyes especficas, que
limitan su comercializacin.

154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que tambin es
inconstitucional el artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC
expedida por el Gobierno Regional de Cusco.

155. A manera de conclusin en relacin con las competencias sobre las distintas
materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:

a) La promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es
una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional,
pues mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien
como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo
normativamente para que tenga validez y eficacia.
b) La relacin existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior
transformacin en pasta bsica y/o cocana, permite concluir que, en aplicacin
del artculo 8 de la Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la
erradicacin de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno
Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia
expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien,
en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente.
Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribucin de dictar normas de
desarrollo (secundum legem) de la poltica general y legislacin nacional
diseadas por el Gobierno Nacional.
c) El rgimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de
la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno
Nacional. Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de
cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen
jurdico nico de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con
las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de un
Estado Unitario y Descentralizado.
8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto
vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional es su rgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este
rgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se
encuentra reconocido en su artculo 38, ese es un deber residente en todos los
peruanos.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de
manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in
suo ordine, todos los poderes pblicos. (STC 0006-2003-AI, Fundamento
1).
En tal sentido, el artculo 201 de la Constitucin no confiere a este Colegiado una
funcin exclusiva y excluyente, sino suprema. No se trata, pues, de que a este
Tribunal le haya sido reservada la nica interpretacin de la Constitucin.
Simplemente, le ha sido reservada la definitiva.
157. De ah que la independencia que en todo Estado social y democrtico de
derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al
Poder Judicial por el artculo 1393 de la Constitucin), no debe ser confundida con la
capacidad de someter a la ciudadana a la ms absoluta incertidumbre en relacin al
contenido vinculante de las normas jurdicas, mxime si se trata de la Norma
Fundamental.
El artculo 201 de la Constitucin, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante
la ley (artculo 22), una de cuyas manifestaciones es la igualdad en la aplicacin de
la ley, y al principio de seguridad jurdica, que se encuentra implcitamente reconocido
en la Constitucin (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitan al Tribunal
Constitucional, en lo que a la interpretacin constitucional se refiere, en la cspide del
Poder Jurisdiccional del Estado.
158. Es por ello que, en una correcta interpretacin de concordancia prctica de los
derechos y principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal
Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, proyectada desde la
propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el
artculo 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
establece:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad. (...).
Por su parte, el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
Mientras que el artculo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recadas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin.
159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen
efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances
generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional, en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201
de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301); considera que en el supuesto de
que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta
resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que
dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podr hacer uso de
multas fijas acumulativas, disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de
inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del mencionado cuerpo normativo.

VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de
Hunuco.

2. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en
consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza
Regional N. 031-2005-GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-
GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

3. Exhortar al Presidente de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional
antinarcticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la
Constitucin, a efectos de que sea ms eficiente y acorde al derecho y a la realidad
nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.

4. Exhortar al Congreso de la Repblica, de conformidad con el Fundamento
111, supra, a incluir, en el ms breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la
lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N.
28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para
evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de
hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento
internacional.

5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas
necesarias para implementar, en el ms breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la
Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N. 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146, supra.

Publquese y notifquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRI GOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO




























EXP. N. 0020-2005-PI/TC
EXP. N. 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA


FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA
BARDELLI LARTIRIGOYEN.

Conocedor de la problemtica agraria del pas, quiero dejar en claro mi posicin, a
travs de los siguientes fundamentos de voto:
1-) Con la promulgacin del Decreto Ley N 17716, se dio inicio durante la dictadura del
General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio poltico y
econmico que exista en el ao 1968 estaba reflejado en una gran concentracin de la
tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales
posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideologa hizo que en
pases como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para
reformar la situacin existente en aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presin
internacional (Alianza para el Progreso).

2-) Hasta fines de los aos 1960 el panorama agrcola del pas era el siguiente. Exista
una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participacin activa en la vida
poltica del pas. Tenamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros
que producan y exportaban azcar; as como algodn y podamos auto abastecernos
con productos de pan llevar. En el caso de la sierra exista una notable produccin
ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junn,
producindose adems maz, papa, oca, quinua, caihua, etc.

3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrcola fue afectada, y todo el pas
fue declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca
estuvieron claros, se busc evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se
dej sin atencin a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra
se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social bsicamente.

4-) Los idelogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma
el que se elimin el latifundio y en consecuencia a la oligarqua peruana, democratizando
la propiedad rural, bajo el conocido lema que la tierra es de quien la trabaja y que el
patrn no ganara ms con el sudor de la frente del campesino.

5-) Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y
dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las ms grandes tragedias
econmicas, polticas y sociales de nuestro pas en el siglo XX. Nadie estaba en contra
de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos
conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales
correspondientes, as como de reordenamiento de la extensin de los campos, se opt
por lo ms fcil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para
drsela a otros, constituyndose las Cooperativas y Sociedades Agrcolas de Inters
Social, manejadas por cpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio
beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes
deban beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance
tecnolgico que trajo consigo la paulatina disminucin de la tierra agrcola en produccin.
Y es que se regal tierra a quien no saba como hacerla producir de manera rentable;
como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenz a
bajar, se produjo una incesante migracin a la ciudad y los pocos campesinos que
quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado,
ya que no tuvieron asistencia tcnica ni crediticia oportuna, ni canales de
comercializacin, ni una equitativa distribucin de las aguas de regado, ni seguridad
policial lo que los llev a formar las rondas campesinas para su salvaguarda y la de sus
bienes.

6-) No est dems mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca
de un milln de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, as como las
comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron
los mnimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a
quienes se les dej en la indigencia, ya que en una gran mayora de casos an no se ha
cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal
Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Per) y 0015-
2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensora del Pueblo y Colegio de
Abogados de Ica), y los ex-propietarios de predios agrcolas se han visto precisados a
iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripcin de los terrenos en
favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble.

7-) Lo que ocurri en suma es que de las cerca de 10 millones de hectreas repartidas a
favor de Cooperativas, Sociedades Agrcolas de Inters Social y en menor medida
Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad
agropecuaria qued subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de
pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un pas exportador y que se
autoabasteca, pas a ser uno que importaba alimentos como arroz, azcar, incluso
subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequea
agricultura de crdito, apoyo tecnolgico y sistemas de comercializacin, situacin que
sigue presentndose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso
(CERTEX), para los productos no tradicionales de exportacin.

8-) En 1976 ocurri un proceso de desaceleracin de la Reforma Agraria, siendo el caso
que, con la Constitucin de 1979 se inici su desmontaje. Durante la dcada de 1980 se
dict el Decreto Legislativo 02, Ley de Promocin y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de
noviembre de 1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgi en nuestro pas la violencia
terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y
el MRTA, contribuyendo aun ms con la salida de campesinos y el abandono de las
tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotrfico, como se ver en los
siguientes prrafos.

9-) En la dcada de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictndose el Decreto
Legislativo 653 por el que se liberaliz la propiedad agraria, la nueva Constitucin de
1993, elimina radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da
garantas al propietario de las mismas. Se da atencin al saneamiento de las
propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese
a que en nuestro pas existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas
al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura
especializada como lo fue la jurisdiccin agraria en su momento, debiendo la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como
se seala en el art.24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

10-) El sector modernizado y con visin exportadora, actualmente es el Agroexportador
vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la poblacin del
pas segn FONCODES se encuentra en situacin de pobreza y pobreza extrema. Casi
las dos terceras partes de la poblacin rural en situacin de pobreza (33% pobres y 32%
pobres extremos).

11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podramos resumir en los
siguientes: hay minifundismo y fragmentacin de la tierra, falta de saneamiento de la
propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las
empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en
consecuencia al campesino al aumento de las reas de cultivo de la coca, por ser ms
rentable y requerir de menores labores culturales (sembro, abonos, insecticidas) etc.

12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradicin en nuestro
pas, el cultivo y la produccin de la misma, servan en principio para atender la demanda
interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un
volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la
dcada del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado
de drogas, lo que motiv incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convencin Unica
sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo que la toxicomana
constituye un mal grave para el individuo y entraa un peligro social y econmico para la
humanidad.

13-) El abandono del campo como se ha reseado anteriormente trajo consigo el
descuido de este importante sector social que fue presa del narcotrfico. El campesino
comenz a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situacin de muy
pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotrfico
permiti que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia
de las autoridades y de todos nosotros. Dems est sealar que la ausencia de vas de
comunicacin, precios de refugio, poltica agraria adecuada, seguro agrario,
inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de
nuevas reas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ros como el
Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemtica
socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro
siglo.

14-) El Estado Peruano decidi luchar contra el narcotrfico, y asumi como uno de sus
compromisos reducir las reas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de
erradicacin: a) la erradicacin forzada, que provoca una confrontacin social y violencia
innecesarias y; b) la reduccin gradual y voluntaria concertada con los productores
cocaleros, recibiendo a cambio beneficios econmicos y sustitucin por cultivos
alternativos.

15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan adems la agroforestera,
reforestacin y ecologa, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza
de animales menores y ganaderia entre otras actividades

16-) Considero necesario enfatizar que an cuando, de conformidad con la poltica y la
legislacin nacional vigentes, resulta plenamente vlido proceder a la erradicacin de los
cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios
no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en
bosques protegidos, reservas naturales u otras reas protegidas por ley, es preciso que el
Estado tenga presente que, de conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, tiene la
obligacin de apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

17-) Sin embargo, es obligacin del Estado proteger y asistir a las personas que se vean
social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de dicha poltica,
mediante el diseo, implementacin y ejecucin de eficaces programas de desarrollo
agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser
reemplazados por productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad
comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la
Constitucin) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por
el artculo 88 de la Norma Fundamental.

18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el
trfico de drogas est en aumento y nuestro pas es uno de los productores importantes,
a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso
se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biolgica a travs del
denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencaden una enorme
movilizacin internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca
violacin a la proscripcin mundial de armas biolgicas, sino que adems son peligrosos
para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la
vegetacin de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y
afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembros de coca.

19-) No est dems transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia
publicada en una nota de la BBCMundo en su pgina web, publicada en fecha 06 de
agosto de 2004: Guerra contra las drogas fracas: el Zar Antidrogas de Estados Unidos
Jhon Walters admiti que la poltica de Washington para combatir el trfico ilegal de
estupefacientes en Amrica Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de
millones de dlares invertidos a lo largo de muchos aos han fallado en su intento de
frenar el flujo de cocana producida en Amrica Latina, en las calles de Estados Unidos.

20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es
un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica para que
adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el
Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin
de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la
poltica de dicha estrategia, corresponder, entre otras acciones, promover el desarrollo
alternativo sostenible en los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el
mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de
vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada
a travs de proyectos de impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de
los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de
productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios
rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar
programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala
en los mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos
mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes;
desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas
de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la generacin de los
ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en los programas y
proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones
de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal.
SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN


































Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N
0021-2005-PI/TC
LIMA
Presidencia Del Consejo De Ministros

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA
GOTELLI

Estando conforme en la argumentacin para el rechazo de las normas
cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco) y
en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en
la redaccin se utiliza el denominado pie de pgina por considerarlo impropio para una
sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latn Sententia
y que segn la Real Academia Espaola significa: dictamen o parecer que alguien tiene
o sigue, es producto del anlisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las
pruebas aportadas y, en aplicacin real del principio de inmediacin, que le permite al
Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entindase como Juicio la
facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero
y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los
operadores jurdicos, sino que necesariamente pone en prctica toda su experiencia
personal en busca de la verdad real; slo as se explica que la sentencia contenga el
SENTIMIENTO del Juez.

Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones:
En el Per las medidas tendentes al control de la produccin de la Hoja de Coca,
producto agrcola bsico para la elaboracin de la Cocana, y extincin de los
mecanismos de produccin ilegal de dicha droga a travs del Programa de Desarrollo
Alternativo sealado en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia
Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo N
006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular,
tampoco tiene xito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la
poltica de erradicacin de la hoja de coca a travs de la obtencin de productos
alternativos que garanticen la elevacin econmico-social del sector de la poblacin
entregada muchas veces a la produccin y venta de la coca con fines delictuales, dicho
sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido
por necesidad a las imposiciones criminales del narcotrfico internacional.
La historia nos ensea que desde poca remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-
hispano de las tierras que conforman el Per de hoy tuvo predileccin por el cultivo de la
coca, producto de aceptacin social plena en uso total e indiscriminado que incluy al
sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benficos para la
salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a
afirmaciones de carcter religioso que implica tradicin y cultura. Es por esto que los
Espaoles, y luego la Repblica, no pudieron imponer polticas de extincin llevadas a
extremos de descalificacin de la prctica del consumo de dicho producto, de aceptacin
milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas
no siempre bien consideradas por la incomprensin de una sociedad centralista que
desde Lima desconoci la realidad social del Per Profundo.
Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Per,
mayoritariamente, as como algunas etnias selvticas viven la habitualidad del consumo
de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una
produccin a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva,
tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores
que nos dicen de enormes dificultades para el diseo y ejecutabilidad de un plan de
desarrollo a partir de la obtencin de productos alternativos, como el previsto por el gran
pas del norte y considerado como propio por Devida. Este estado de cosas se agudiza
con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad econmica del Estado de
comprar, a travs de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la produccin
de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histrica y la realidad del
Per actual: un pas con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a
la produccin de coca en razones de necesidad econmica, histrica y cultural; un
Estado impotente para revertir dicho destino a travs de la implantacin de productos
alternativos; y el aprovechamiento de esta situacin por narcotraficantes que alimentan el
avance del delito a nivel internacional.
Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en
sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinacin del rgano competente
para declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artculo primero de las
Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco respectivamente, materia del
cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124
inclusive, el rechazo de la declaracin de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los
valles referidos en el artculo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la
Ordenanza adicional - conexa de la Regin Hunuco -, estableciendo los lineamientos
que competen al Estado Peruano en la lucha contra el trfico de drogas, tanto en el
orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacos y carencias y, a la
vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con
el rechazo del artculo tercero, tambin cuestionado, de la referida Ordenanza Regional
del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien econmico transmisible
y sucesorio del campesinado habitante de las zonas sealadas en el citado artculo
segundo de la ordenanza en anlisis, tratamiento que comparto en su integridad con la
salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redaccin.
Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que
es menester absolver Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de
legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad
del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas sealadas en las
ordenanzas en cuestin y el peligro que podra entraar dichas disposiciones sobre
temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?
Toda ley se da en razones de necesidad histrico sociales presentes en una
comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los
miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homognea frente
a temtica que el legislador considera benfica al inters general.
Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no
exista y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos
por reiterativos e intiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos
autnomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y
vacos en la legislacin y tratamiento de la temtica referida que, como queda dicho,
constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus
exigencias por un Estado poco eficiente.
Sin embargo, el afn vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos
Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podra ser
explotado por los interesados en la produccin de la hoja de coca para uso ilegal,
debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotacin electoral ajenas a
servir a dicho inters proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las
disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurdico de la
nacin por las distorsiones precedentemente expuestas.
Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto
singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica a adoptar las medidas
necesarias para concretar en el ms breve plazo posible el Programa de Desarrollo
Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia de la
Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM.
Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisin Nacional para el Desarrollo y
Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico Descentralizado adscrito al sector de la
Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de disear y conducir la Estrategia
Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepcin de los fondos
de Cooperacin Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas, institucin que
desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz,
impotente para propiciar la solucin al problema nacional de la produccin de cultivos
para fines ilcitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social
amplia que propugne la reduccin progresiva de su cultivo y la implantacin de los
productos alternativos que la reemplace.
No podemos aceptar tampoco la poltica injusta de naciones amigas, dirigida a un
irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Per y dems naciones andinas
productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los
consumidores de drogas, que son los que propician a travs de altos precios el destino
ilegal de nuestro producto de consumo histrico benfico para grandes sectores de
nuestros pueblos

SR.
VERGARA GOTELLI




SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 16 de mayo de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD



La Defensora del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores
(demandada)


Sntesis

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las
Ordenanzas N. 142 y 143 (2004); N. 116 (2003); N. 100 (2002); N. 86 (2001); N. 70-
2000-MM (2000); N. 57-99-MM(1999); N. 48-98-MM(1998) y N. 33-97-MM(1997).



Magistrados firmantes:


ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

























SUMARIO


I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV. DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

V. CARCTER VINCULANTE DE LA STC N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS -
MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)
1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus
propios trminos.

VI. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VII. FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL
A. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS
GOBIERNOS LOCALES
1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por mandato
constitucional.

2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal.

B. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO PARMETRO DE
CONTROL DE LA PRODUCCIN NORMATIVA MUNICIPAL

1. Declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan
sus efectos en el tiempo.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin
normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez.

3. El contenido de la garanta constitucional de la autonoma local.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa
municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local constitucionalmente
garantizado?

5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales.

6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez.

8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal.

9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.


VIII. FUNDAMENTO DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. LA APRECIACIN DE RAZONABILIDAD PARA ESTABLECER LOS
CRITERIOS DE DISTRIBUCIN DEL COSTO GLOBAL POR ARBITRIOS

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a
opciones de distribucin ideal.

3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza
pblica, mantenimiento de parques y jardines, y seguridad ciudadana.

4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del
costo global.

B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO
DE LAS TASAS MUNICIPALES

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distin
tas al impuesto.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de ta
sas
municipales.

4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO

1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio
colectivo.


2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitri
os y supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional.

D. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS
ARBITRIOS

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria.

IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL
REQUISITO DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE
VALIDEZ DE UNA ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL
CASO DE LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS
RATIFICADAS DENTRO DEL PLAZO

1. Ordenanza N. 57-99-MM.

2. Ordenanza N. 070-2000-MM.

3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio.

4.Ordenanza N. 086-2001-MM.

X. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD

XI. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

XII. FALLO


















EXP. N.053-2004-PI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional en
sesion de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del
Pueblo contra las Ordenanzas que regularon el
rgimen de arbitrios de la Municipalidad de Miraflores en el periodo 1997 a 2004.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante : Defensora del Pueblo.
Norma sometida a control : Ordenanzas Distritales N.
os
142 y 143
(2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-
2000-MM (2000); 57-99-MM(1999); N. 48-98-
MM (1998), y 33-97-MM (1997).
Bienes demandados : Los principios de legalidad (ratificacin
dentro del plazo), no confiscatoriedad y
capacidad contributiva, establecidos en el
artculo N. 74 de la Constitucin.
El principio de no retroactividad de la ley,
previsto en el artculo 103 de la Constitucin.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las
Ordenanzas Distritales N.
os
142 y 143 (2004);
116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-2000-
MM (2000); 57-99-MM (1999), 48-98-MM
(1998), y 33-97-MM (1997).
Se declare como invlidos los efectos
jurdicos generados sobre la base de las
ordenanzas cuestionadas (sic).


III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

Ordenanzas Distritales N.
os
142 y 143 (2004); 116 (2003); 100 (2002); 86 (2001); 70-
2000-MM (2000); 57-99-MM (1999); 48-98-MM (1998), y 33-97-MM (1997), que
establecen y regulan el cobro de arbitrios por limpieza pblica; parques y jardines; y
serenazgo.

IV. DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

A) Demanda

a. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.
os
142 y 143

La demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra diversas Ordenanzas
que regulan el rgimen de arbitrios municipales de la Municipalidad de Miraflores, por
considerar que dichas normas desde su origen contienen vicios de inconstitucionalidad,
por vulnerar los principios de legalidad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva,
recogidos por el artculo 74 de la Constitucin.

Respecto al principio de legalidad, refiere que implica que no slo se debe resguardar el
instrumento que crea el tributo, sea una ley o norma con rango de ley ordenanza
municipal en el caso de gobiernos locales, sino, adems, que se cumplan las
formalidades preestablecidas por el ordenamiento jurdico para su vigencia, esto es, la
Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades; y que slo as podra
afirmarse que la ordenanza ha sido vlidamente emitida.

Sobre la base de ello sostiene que las Ordenanzas N. 142 (aprueba el marco legal del
rgimen tributario del distrito) y N. 143 (aprueban los importes de arbitrios), vulneran el
principio de legalidad tributaria, dado que ninguna de ellas ha cumplido con el requisito de
la ratificacin aprobado por Acuerdo de Concejo Municipal antes del 30 de abril del
ejercicio 2004, conforme lo establece el artculo 69, ordinal A) de la Ley de Tributacin
Municipal, Decreto Legislativo N. 776.

Alega que el plazo del 30 de abril debe regir no slo para la publicacin de las
ordenanzas distritales, sino tambin para su ratificacin, puesto que en la medida que el
Acuerdo de Concejo ratificatorio genera efectos hacia delante, no sera razonable
interpretar que la norma tributaria Decreto Legislativo N. 776- haya pretendido una
aplicacin retroactiva de la norma ratificatoria para validar los efectos desplegados por la
ordenanza distrital (publicada antes del 30 de abril) despus del 30 de abril y hasta que
se public esta.

De otro lado, sostiene que las referidas Ordenanzas han violado el principio de no
retroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin, agregando que la
norma ratificada y publicada slo genera efectos jurdicos hacia delante y no como lo
entienden los gobiernos locales, para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y
ratificacin, procede la aplicacin retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal
y para todo el ejercicio fiscal en curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente
emitida.

Por ello, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: a) la aplicacin temporal de
ordenanzas tributarias distritales, ratificadas oportunamente por el Concejo Municipal; b)
la validez de los efectos jurdicos de estas ordenanzas cuando la ratificacin y publicacin
se produce luego del 30 de abril; c) el momento originario en que se hace exigible al
contribuyente el pago por concepto de arbitrios.

Asimismo, aduce que la prepublicacin de la ordenanza distrital a que se refiere el
artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, antes de la modificacin del Decreto
Legislativo 952 debe ser exigida tambin a las ordenanzas.

Finalmente, tomando en cuenta los mismos criterios utilizados por el INDECOPI a travs
de los lineamientos de la comisin de acceso al mercado sobre arbitrios municipales,
alega que los importes cobrados por la Municipalidad de Miraflores son confiscatorios ya
que no se sustentan en la verificacin del hecho imponible, ni en criterios admisibles de
determinacin del costo efectivo del servicio (como el valor del predio, para el caso del
arbitrio de limpieza pblica; o el uso del inmueble, para el caso del arbitrio de parques y
jardines).

b. Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas N.
os
033-97-MM, 48-98-MM, 57-99-
MM, 70-2000-MM, 86, 100 y 116, emitidas por la Municipalidad de Miraflores,
aplicables a los ejercicios fiscales de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

En estos casos se pretende una declaracin que sancione como invlidos los efectos
subsistentes de las referidas ordenanzas, es decir, que se determine la prohibicin de la
eficacia ultractiva de estos dispositivos.

Respecto al requisito de ratificacin, la Defensora del Pueblo indica que las Ordenanzas
N. 33-97-MM (pub. 08.03.97), N. 048-98-MM (pub. 20.02.98), N. 100 (pub 06.02.02) y
N. 116 (pub 26.01.03) no cumplen con el requisito de la ratificacin oportuna que debe
efectuar la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme lo establece el artculo 69,
inciso A del Decreto Legislativo N. 776.

Alega que para el cobro de arbitrios se ha establecido un modelo confiscatorio
de recaudacin en razn a la fecha establecida para el pago del tributo municipal.

B). Contestacin de la demanda

En primer lugar, la Municipalidad de Miraflores afirma que las Ordenanzas dictadas han
cumplido con regular cada uno de los elementos constitutivos del tributo, por lo que no se
ha vulnerado el principio de legalidad tributaria.

Precisa que ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo N. 776,
sealan el plazo en que debe producirse la ratificacin de la Municipalidad Provincial y su
respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido interpretando
que el plazo lmite del 30 de abril, mencionado en la Ley de Tributacin Municipal, se
refera nicamente a la publicacin de la ordenanza distrital.

Por ello, aade que recin con la interpretacin del Tribunal Constitucional efectuada en
la STC N. 0041-2004-AI/TC, se considera que el plazo del 30 de abril tambin se refiere
a la ratificacin y a su publicacin; y que antes de ello imperaba un vaco legal que
propiciaba incertidumbre jurdica, favorecida por las deficiencias legales.

Aduce que sera irrazonable que se la sancione con la declaracin de inconstitucionalidad
o nulidad de los efectos jurdicos subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena
responsabilidad en las deficiencias e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre
tributacin municipal de tasas por servicios pblicos.

Aun as, advierte que las Ordenanzas N.
os
57-99-MM, 70-2000-MM y 86-2001-MM, fueron
debidamente ratificadas por la Municipalidad de Lima y publicadas antes del 30 de abril
del respectivo ejercicio fiscal, lo que las hace incuestionables en su aprobacin,
aplicacin y vigencia, por ajustarse a lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC
N. 041-2004-AI/TC.

Respecto a las Ordenanzas N.
os
33-1997, 48-1998, 100-2002, 116-2003, 142-2004 y 143-
2004, refiere que fueron publicadas con anticipacin por la Municipalidad de Miraflores,
pero que no fueron ratificadas antes del 30 de abril dado que el Concejo de Lima no lo
hizo en ese lapso. Agrega que el Tribunal Constitucional deber tomar en cuenta que la
Municipalidad de Miraflores no estaba en la capacidad jurdica de controlar o exigir que
sus ordenanzas sobre arbitrios sean ratificadas dentro del plazo sealado.

Precisa que si bien las Ordenanzas N.
os
48-98 y 116-2003, referidas a los ejercicios
fiscales 1998 y 2003, no fueron ratificadas antes del 30 de abril, las mismas no pueden
ser cuestionadas dado que, en rigor, no introdujeron mayores cambios. As, la Ordenanza
N. 048-98 estableci que el monto por arbitrios para 1998 tomar como base la tasa
cobrada en el ao anterior, reajustada con la aplicacin del ndice de Precios al
consumidor al 31 de diciembre de 1997.

Aade que la Ordenanza N. 116-2003 tambin utiliz dicha frmula, tomando como base
los montos de las tasas cobradas en el ao anterior reajustadas con el ndice de Precios
al Consumidor del ao 2002.

Respecto al requisito de la prepublicacin, se adhiere a lo sealado por el Tribunal
Constitucional, en cuanto a que ste no constituye un requisito esencial de validez.

Sobre los criterios para la distribucin del importe de los arbitrios, sostiene que no
concuerdan con la alegacin de la Defensora del Pueblo por lo siguiente:

Primero, porque el supuesto modelo confiscatorio de recaudacin ya habra sido
desestimado por el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 67 de la STC N.
0041-2004-AI/TC.

Segundo, por cuanto el uso del criterio Valor de Predio no fue el principal sino el
complementario a otros utilizados por la Municipalidad de Miraflores.

De otro lado, seala que el Tribunal Constitucional deber modular los efectos de esta
sentencia en el tiempo, considerando que resultara excesivo para la seguridad jurdica si
se declara la inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos; sobre
todo porque la legislacin sobre tributacin municipal y arbitrios entonces vigente no
estableca un plazo legal explcito para la ratificacin y publicacin de las ordenanzas
cuestionadas y, en ese sentido, la interpretacin establecida por el Tribunal debe
utilizarse hacia el futuro y no acarrear la nulidad y aplicacin retroactiva respecto a
Ordenanzas que fueron oportunamente aprobadas, publicadas y remitidas para su
ratificacin, dejndose a salvo los efectos y relaciones producidas durante su vigencia.

Finalmente, invoca que el Tribunal tome presente la necesaria continuidad de los
servicios; y, en ese sentido, aun en el supuesto que se declare la inconstitucionalidad de
alguna Ordenanza por el retardo de la ratificacin, precise que esta decisin no prohbe ni
impide la continuidad o inicio de procedimiento de cobranza por los arbitrios impagos,
siempre que el monto exigido se establezca ya no en funcin de las Ordenanzas
declaradas inconstitucionales, sino aplicando lo estipulado en el artculo 69 inciso B de la
Ley de Tributacin Municipal. Es decir, recalculando la deuda en cada caso particular
y fijando el monto de acuerdo a lo establecido en la ordenanza vlida del ao anterior,
actualizada segn el ndice de Precios al Consumidor.





V. CARCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA N. 0041-2004-AI/TC
(ARBITRIOS- MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)


Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de:
a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos. As lo
ha dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional mediante sus artculos 81 y 82,
estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad
tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes
pblicos, produciendo efectos desde el da siguiente de su publicacin. La materia
tributaria, sin embargo, est exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este
Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo.

De igual manera, en concordancia con el artculo VII del Titulo Preliminar del citado texto,
las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo.

Mediante la STC N. 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un proceso de
Inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad
tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia
naturaleza del proceso- jurisprudencia vinculante no slo respecto al fallo, sino a la
totalidad de su contenido.

Y es que, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos
vinculan nicamente a las partes salvo se establezca el precedente vinculante a que
hace referencia el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la
sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de
incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores pblicos y privados de las normas
jurdicas, en la integridad de sus trminos.

En esta lgica, los trminos de la STC N. 0041-2004-AI/TC, al ser cosa juzgada y tener
fuerza de ley, deben ser aplicados en el proceso que hoy se resuelve y, por conexin, a
aquellos otros casos similares que, sin ser parte del presente proceso de
Inconstitucionalidad, presenten ordenanzas sobre arbitrios con la misma problemtica.

1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en
sus
propios trminos

La calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no slo impide
que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohbe, adems,
que sus trminos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sancin de los
funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios trminos.

En efecto, la funcin esencial de la jurisdiccin constitucional es garantizar la primaca
de la Constitucin y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema
de produccin normativa. Desde esa perspectiva, la STC N. 0041-2004-AI/TC no slo se
pronunci sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas, en base a la
eficacia normativa de la Constitucin y las normas derivadas del bloque de
constitucionalidad, sino que en tal labor, adicionalmente tom en cuenta consideraciones
de ndole social y econmico que ningn Tribunal Constitucional puede soslayar.

De este modo, para lograr resultados ms valiosos para la sociedad, busc la
concordancia prctica entre la autonoma municipal en el ejercicio de la potestad tributaria
y el respeto a las garantas de los vecinos contribuyentes en el marco de los principios de
reserva de ley, igualdad, seguridad jurdica y transparencia.

Siendo este el fin perseguido con lo resuelto en la STC N. 0041-2004-AI/TC, de ninguna
manera puede afirmarse que su contenido haya previsto resultados ms desventajosos
que aquellos que existiran si an pervivieran en nuestro sistema jurdico las normas que
en tal oportunidad fueron declaradas inconstitucionales.

No en vano, y tratndose de un problema recurrente, este Tribunal emiti con
anterioridad
[1]
pronunciamientos vinculantes alertando a los municipios distritales respecto
a la observancia del requisito de ratificacin y sobre los criterios vlidos de distribucin de
costos, quedando a su entera responsabilidad las consecuencias del incumplimiento de lo
ah dispuesto.

En ese sentido, las autoridades municipales vinculadas directamente por la decisin de
este Colegiado no slo tienen la responsabilidad de acatar los trminos de tal sentencia
en su verdadera esencia y buscar darle la mayor efectividad, sino tambin la obligacin
de evitar causar mayor desconcierto en la comunidad local, sobre todo cuando la
problemtica en la regulacin de los arbitrios municipales sea por deficiencias en la
produccin normativa o en los criterios para la determinacin y distribucin del costo
global, ha alcanzado gran trascendencia social, siendo de inters superior de la
comunidad local lograr prontas soluciones.

VI. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Siguiendo la jurisprudencia vinculante recada en la STC N. 0041-2004-AI/TC,
corresponde pronunciarse respecto a los siguientes temas y establecer las reglas que se
deriven en cada caso:

El marco constitucional de la potestad tributaria de los gobiernos locales desde el
Bloque de la Constitucionalidad.
La declaratoria de Inconstitucionalidad de normas derogadas que an no agotan sus
efectos en el tiempo.
El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin normativa
de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez y vigencia.
La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin del
costo global por arbitrios.
La capacidad contributiva como criterio de distribucin de costos y el uso de
autoavalo.
La verificacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios.
Los efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Adicionalmente, tomando en cuenta el petitorio conjunto de los representantes de la
Defensora del Pueblo y de la Municipalidad de Miraflores a fin de que mediante la
presente sentencia se fijen criterios generales para otros casos dado que la existencia
de vicios de inconstitucionalidad en la produccin normativa de ordenanzas que crean
arbitrios, se constituye en un problema recurrente en varios municipios del pas, el
Tribunal Constitucional precisar la manera en que estos criterios debern ser
observados por otras Municipalidades que, sin ser parte de este proceso o sin que sus
ordenanzas hayan sido cuestionadas formalmente en un proceso de inconstitucionalidad,
presenten los mismos vicios de validez que ya han merecido sancin por este Tribunal.

VII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL

A. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DE
LOS GOBIERNOS LOCALES


El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exoneraciones de estas, dentro de su
jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, estipula que el Estado, al
ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, igualdad y
respeto a los derechos fundamentales de la persona, estableciendo que ningn tributo
puede tener carcter confiscatorio.

Por su parte, el inciso 4 del artculo 195 de la Constitucin establece que los gobiernos
locales son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales, conforme a ley.


1. Potestad tributaria municipal ejercida segn configuracin legal por
mandato
constitucional

De lo anterior se deduce que la Constitucin reconoce potestad tributaria originaria a los
gobiernos locales para la creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro
de su jurisdiccin; y, b) sea dentro de los lmites que seale la ley.

Esto quiere decir que la Constitucin ha dispuesto que sea por ley como se desarrollen
las reglas de contenido material o de produccin jurdica que sirvan para determinar la
validez o invalidez de las normas municipales que crean tributos. En este caso, dicho
contenido se encuentra previsto en las disposiciones de la Ley de Tributacin Municipal y
en la Ley Orgnica de Municipalidades.


2. Lmites constitucionales para la regulacin de la potestad tributaria municipal

Cabe precisar, sin embargo, que la frase dentro de los lmites que seala la ley, debe
ser entendida de forma tal, que la libertad que la Constitucin ha otorgado al legislador
para la determinacin de la potestad tributaria municipal se encuentre, a su vez, limitada
ah donde la Constitucin lo ha establecido bajo pena de invalidez; es decir, cuando se
trate de preservar bienes constitucionalmente garantizados. Ello, en doctrina, es lo que se
conoce como lmites inmanentes (lmites a los lmites).

En tal virtud, la regulacin legal de la potestad normativa tributaria municipal debe
sujetarse al respeto a los principios constitucionales tributarios de reserva de ley,
igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva, desarrollados por la jurisprudencia
constitucional, as como tambin a la garanta institucional de la autonoma poltica,
econmica y administrativa que los gobiernos locales tienen en los asuntos de su
competencia.

B. El Bloque de la Constitucionalidad como parmetro de control de la
produccin
normativa municipal

La evaluacin de la constitucionalidad de las ordenanzas que crean arbitrios implicar
tomar en cuenta el parmetro de control constitucional o Bloque de la
Constitucionalidad, que integra tanto a la Ley Orgnica de Municipalidades como a la Ley
de Tributacin Municipal que, con arreglo a la Constitucin, regulan la produccin
normativa municipal en materia tributaria.

En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunci sobre el contenido
del parmetro de constitucionalidad, sealando que el mismo (...) puede comprender a
otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con
rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin
constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales
casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un
doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto
es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin
de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido
de la regulacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido. (STC N. 007-2002-AI/TC y STC N. 0041-2004-AI/TC).

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de
constitucionalidad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el
artculo 22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el
artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo
tenor es: (...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro
del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona (Subrayado nuestro).

En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de
constitucionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua
normativa de la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional.

1. la declaratoria de inconstitucionalidad de normas derogadas que an no
agotan sus efectos en el tiempo

Tomando en cuenta que las ordenanzas cuya inconstitucionalidad se alega son normas
ya derogadas pero con efectos que an perviven en el tiempo, la Defensora del
Pueblo ha solicitado a este Tribunal su pronunciamiento en estos casos, a fin de prohibir
la eficacia ultractiva de estos dispositivos.

En efecto, este Tribunal admite la posibilidad de revisar la constitucionalidad de normas
derogadas, toda vez que la derogacin termina con la vigencia de la norma pero no logra
eliminarla del ordenamiento jurdico, afectando su efectividad futura, mas no su
existencia. Se verifican dos supuestos en los que procedera una demanda de
inconstitucionalidad: a) cuando la norma contina desplegando sus efectos y, b) cuando,
a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria.

Es, entonces, procedente que este Colegiado emita un pronunciamiento de fondo
respecto a las ordenanzas sobre arbitrios impugnadas en este proceso, toda vez, que en
base a las mismas no slo podran haberse generado procedimientos administrativos de
cobranza de deuda sino tambin que aun cuando ello no fuera as, al tratarse de materia
tributaria, esta sentencia de inconstitucionalidad podra alcanzar los efectos que la norma
cumpli en el pasado.

2. El requisito de la ratificacin como elemento esencial para la produccin
normativa de ordenanzas distritales sobre arbitrios y el plazo para su validez

El Tribunal Constitucional, con criterio vinculante, ha establecido que es procedente que
el legislador imponga un requisito a la produccin normativa municipal en materia
tributaria: la ratificacin, puesto que: (...) no resulta contrario ni a la garanta institucional
de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria; por
cuanto, en un estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno
deben apuntar a similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria
integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter
descentralizado que puedan tener algunos niveles-, la adopcin de mecanismos formales,
todos ellos compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la
ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los
objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad
que consagra el artculo 74 de la Constitucin. (STC 0007-2001-AI/TC).

No obstante, conviene ahondar en esta afirmacin para explicar por qu este requisito se
consustancia con la garanta constitucional de la autonoma municipal. De no hacerlo, se
entendera que el Congreso al regular mediante ley por mandato constitucional el
ejercicio de la potestad tributaria municipal, no habra tomado en cuenta la observancia
de la Constitucin como un todo normativo y de eficacia integradora, en virtud del cual la
garanta institucional de la autonoma local torna exigibles las garantas positivas
necesarias para resguardar una capacidad efectiva de autogobierno local como
elemento esencial de la llamada autonoma local.

3. El contenido de la garanta institucional de la autonoma local

Como se ha precisado en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2001-AA/TC,
mediante la autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales que se
desenvuelvan (...) con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y
polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N.6]. Es decir, se garantiza que los
gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar
las potestades necesarias para garantizar su autogobierno.

Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo
momento en que aquella es reconocida por el ordenamiento jurdico, su desarrollo debe
realizarse respetando este. Por ello, una primera regla para evaluar el ejercicio de la
autonoma municipal es que su contenido nunca puede oponerse al principio de unidad,
dado que, en un Estado unitario y descentralizado como el nuestro, la autonoma se
considera como parte del todo, y slo vista desde esta perspectiva puede alcanzar su
verdadera dimensin.

De este modo, siempre que esta garanta se mantenga (...)en trminos reconocibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar
[2]
y
observe los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros, podremos afirmar
vlidamente que, en el caso que nos concierne, un requisito para el ejercicio de la
potestad normativa tributaria de las municipalidades distritales como lo es la ratificacin,
resultar compatible con la Constitucin y estar legtimamente incorporado al Bloque de
Constitucionalidad, cuando no afecte el contenido mnimo de la garanta de autonoma
local.

En ese mismo sentido, deber considerarse que tal contenido mnimo a no ser
sobrepasado por ninguna previsin legislativa, debe ser evaluado y delimitado en cada
caso, ponderando conjuntamente otros bienes de proteccin constitucional con igual
relevancia.

4. Sustento de la ratificacin como requisito para la produccin normativa
municipal. Afecta el contenido mnimo de la autonoma local
constitucionalmente garantizado?

La capacidad de autogobierno municipal tiene en la potestad de emitir normas jurdicas
(autonoma normativa) a uno de sus elementos caractersticos y esenciales; en el
ejercicio de esta potestad y, especficamente, la tributaria, el resguardo constitucional
no slo se centrar en garantizar la autonoma local, sino tambin en salvaguardar el
respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.

De igual manera, conforme se seal en la STC N. 0010-2003-AI, el plano normativo de
la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades debe ser ejercido en
funcin del inters de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas
como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn
llamadas a promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, as como a
fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus
circunscripciones.

En ese sentido, el acto administrativo de la ratificacin es un requisito esencial para la
produccin normativa de las ordenanzas distritales en materia tributaria local, el cual
regulado por el artculo 40, tercer prrafo de la Ley N. 27972, Orgnica de
Municipalidades, que seala que (...) las ordenanzas en materia tributaria expedidas por
las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales
de su circunscripcin para su vigencia (...)
[3]


Ahora bien, si el legislador ha optado por establecer este requisito para la produccin
normativa municipal, se desnaturalizara el contenido mnimo de la autonoma
municipal?; o, en otras palabras, ello impedira seguir reconociendo el ejercicio de la
potestad tributaria en el caso de los municipios distritales? Evidentemente no.

En efecto la ratificacin no le resta capacidad de gestin y autogobierno al municipio
distrita,l toda vez que ser este el nico capaz de establecer el costo global del servicio
brindado y su distribucin. Mediante la ratificacin, el municipio provincial no le enmienda
la plana al distrital, ni invade un espacio naturalmente destinado a ste, sino que
nicamente constata que aquellos costos que se pretenden trasladar al contribuyente de
una localidad determinada se encuentren perfectamente sustentados.

Contrario sensu, al no existir justificacin razonable de lo que se pretende cobrar al
contribuyente, es lgico que el sistema jurdico impida, mediante el filtro de la ratificacin,
utilizar como base de clculo una norma que atenta contra el inters de los vecinos y la
adecuada prestacin de los servicios pblicos, la que se verifica, no slo por la efectiva
prestacin del servicio, sino por la valoracin de su costo en base a circunstancias
generadoras reales.

5. Sustento de la ratificacin: concordancia prctica de bienes constitucionales

Reiterando lo sealado en el Fundamento 11 de la STC N. 041-2004-AI/TC, la
ratificacin se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a
nivel de municipalidades y as evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado
otorga seguridad jurdica
[4]
a los contribuyentes, principio que constituye un deber para
todo poder pblico.

De este modo, como consecuencia de la ponderacin de bienes constitucionales en base
al principio de concordancia prctica, puede concluirse que, con tal requisito, no slo no
se desconoce la autonoma normativa municipal en materia tributaria, sino que tambin
se otorga igual eficacia a otro bien constitucional, garantizando que el contribuyente
asuma las cargas tributarias que efectivamente le corresponde.

Asimismo, la existencia de la ratificacin como un mecanismo de filtro previo se justifica
tambin porque la Contralora General de la Repblica entidad encargada de la
supervisin y auditoria del buen uso de recursos estatales nicamente efecta un control
posterior de tales cuestiones.



6. Reglas de validez y vigencia de las ordenanzas distritales que crean arbitrios

Luego del anlisis efectuado, se reafirma el requisito de ratificacin como uno esencial de
validez para la ordenanza distrital sobre arbitrios; y en el mismo sentido, se reitera la
necesidad de que se concretice en un momento tal, que garantice la efectividad de su
objetivo; es decir, dentro de un plazo razonable.

Es bajo esa lgica que este Tribunal interpreta el plazo del artculo 69-A de la Ley de
Tributacin Municipal, en concordancia con el artculo 40 de la Ley Orgnica de
Municipalidades (antes artculo 94 de la Ley N. 23853), el cual, se refiere a la
ordenanza en tanto vlida y vigente, no admitiendo interpretaciones contrarias que
desnaturalicen la finalidad constitucional de proteccin de los derechos de los
contribuyentes, al afirmar que este requisito puede darse en cualquier momento. Esta es
la nica interpretacin vlida en el ordenamiento jurdico para este caso desde el
momento en que rigi la norma.

7. Ratificacin: elemento constitutivo de validez

Consecuentemente, la ratificacin de ninguna manera puede tener una finalidad
meramente declarativa de validez no tendra ningn sustento ni sentido si as se hubiera
previsto, sino ms bien constitutiva. Su cumplimiento es condicionante para afirmar la
observancia del principio de reserva de ley en materia tributaria municipal.

En ese sentido, siguiendo los principios de la teora general del derecho que distingue
entre validez y vigencia (eficacia frente a terceros), podemos concluir que una ordenanza
ser vlida cuando ha sido aprobada por el rgano competente y dentro del marco de sus
competencias, esto es, respetando las reglas de produccin normativa del parmetro de
constitucionalidad, las cuales exigen el requisito de la ratificacin; y por otro lado, estar
vigente cuando adquiera legitimidad para ser exigida en su cumplimiento, esto es,
mediante el requisito de publicidad derivado del artculo 51 de la Constitucin.

En resumen, la ratificacin es un requisito sine qua non para la validez de la ordenanza
distrital sobre arbitrios y la publicacin del acuerdo ratificatorio un requisito esencial para
su vigencia; slo despus de cumplidos estos dos requisitos, la ordenanza distrital podr
ser exigida a los contribuyentes.

8. La reserva de ley en materia de tributacin municipal

La reserva de ley en materia tributaria determina que todos los elementos esenciales del
tributo (hecho generador, base imponible, sujetos y alcuota) sean creados mediante ley.
Especficamente, en el caso de los gobiernos locales, la propia Constitucin ha conferido
a la ordenanza el rango de ley para ser utilizada como instrumento normativo idneo para
el ejercicio de su potestad tributaria.

En el caso de los municipios, se constata el respeto a la reserva de ley, cuando el tributo
ha sido creado por ordenanza siguiendo las reglas de produccin normativa del
parmetro de constitucionalidad y cuando cada uno de los elementos constitutivos del
tributo se encuentren regulados en l (esto incluye la base imponible y alcuota que
normalmente se derivan del informe tcnico); de lo contrario, ninguna autoridad se
encontrara habilitada para cobrar tributos con base a dicha norma. En razn a ello, no es
posible la derivacin de ninguno de los elementos constitutivos del tributo a ninguna
norma de menor jerarqua o que estos sean regulados en momento distinto al de la
norma que crea el arbitrio.

9. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Respecto a los requisitos para la validez y vigencia, as como al momento en que la
ordenanza que crea arbitrios puede ser exigida a terceros, se reiteran las conclusiones
expuestas en los fundamentos 15 al 27 de la STC N. 0041-2004-AI/TC:

La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea
arbitrios
La publicacin del Acuerdo de Concejo Provincial que ratifica, es un requisito
para su vigencia.
El plazo del artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, es el plazo
razonable para la ratificacin y publicacin del Acuerdo de Concejo que ratifica la
ordenanza.
Slo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del
plazo, la municipalidad distrital se encuentra legitimada para cobrar arbitrios.
En caso que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar
(requisito de vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la
aplicacin del artculo 69-B de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia,
el arbitrio se cobrar en base a la ordenanza vlida y vigente del ao fiscal
anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor.
Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia,
deber retrotraerse hasta encontrar una norma que rena tales requisitos y sirva
de base de clculo.

VIII. FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL

A. La apreciacin de razonabilidad para establecer los criterios de distribucin
del costo global por arbitrios

Los problemas en la regulacin de arbitrios no slo se han presentado a nivel formal por
el incumplimiento del requisito de la ratificacin (confiscatoriedad cualitativa/violacin de
la reserva de ley), sino tambin respecto al costo global del arbitrio y la distribucin de su
carga econmica entre los vecinos contribuyentes, quienes de manera recurrente
denuncian aumentos irrazonables e injustificados ao tras ao, que este Tribunal ha
conocido en diversas acciones de amparo en casos particulares.

Esta situacin importa, por un lado, a) la necesidad de que los rganos de control
supervisen de manera estricta la forma como los Municipios calculan el costo total de los
arbitrios; y, b) la necesidad de fijar legalmente los criterios mnimos para la distribucin
del costo global entre los contribuyentes de cada localidad.

En este ltimo aspecto, la STC N. 0041-2004-AI/TC marc un cambio de jurisprudencia
respecto a la STC N. 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro Abogados SCR Ltda.),
estableciendo que ser la razonabilidad, el parmetro determinante para la determinacin
de un criterio cuantificador como vlido, mediante la siguiente regla:

Los parmetros objetivos de distribucin de costos sern razonablemente
admitidos como vlidos cuando hubiese una conexin lgica entre la naturaleza
del servicio brindado (en cada caso, sea seguridad, salubridad o limpieza) y el
presunto grado de intensidad del uso de dicho servicio (fundamento 41).

1. Cada tipo de servicio presenta una frmula distributiva propia

Asimismo, el Tribunal advirti que estos parmetros objetivos de distribucin de costos no
pueden aplicarse como plantilla en todos los casos, sino que dependern de la propia
naturaleza del servicio brindado; en consecuencia:

Ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine, en cada caso, la
opcin distribuitiva de costos ms adecuada para conseguir la cuota distributiva
ideal.

2. Parmetros mnimos de validez constitucional que permiten acercarse a
opciones de distribucin ideal

Conforme lo advertimos en la STC N. 0041-2004-AI/TC, el objetivo de sealar algunos
criterios razonables que resulten vlidos para cada uno de los tres tipos de arbitrios
analizados, constituye una condicin indispensable que debe observarse en cada caso;
por ello, ser responsabilidad de cada municipio encontrar partiendo de esta base
frmulas que logren, a travs de la regla de ponderacin, una mejor distribucin del costo
por servicios brindados. Consecuentemente, los gobiernos locales no pueden, de modo
alguno, maliciosamente malinterpretar y aplicar el sentido de los criterios anteriormente
expuestos, para sustentar y justificar, omitiendo la regla de ponderacin, la distribucin de
costos con resultados deliberadamente perjudiciales para los contribuyentes; y, con ello
encubrir gestiones administrativamente ineficientes y contrarias a la naturaleza de la
actividad municipal.

El criterio de razonabilidad determina que, pudiendo existir diversas frmulas para la
distribucin del costo total de arbitrios, se opte por aquella que logre un mejor equilibrio
en la reparticin de las cargas econmicas, tarea que por su grado de tecnicidad debe ser
realizada por el propio municipio, no slo porque cuenta con la informacin de los
sectores que integran su comuna y las peculiaridades en cada caso, sino tambin porque
tiene el personal tcnico especializado para cumplir con esta responsabilidad y ms an,
por ser su funcin constitucional, en ejercicio de su autonoma, la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo, tal como lo dispone el artculo 195 de la Constitucin.

Por ello, el artculo IV del ttulo preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades,
establece como un principio de la gestin municipal, (...) promover la adecuada
prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico
de su circunscripcin.

Para cumplir este fin, el municipio no slo deber cumplir con brindar servicios pblicos,
sino que, al hacerlo, deber procurar la mayor eficiencia y continuidad en la prestacin de
los mismos.

3. Parmetros mnimos de validez constitucional para los arbitrios de limpieza
pblica, mantenimiento de parques y jardines y seguridad ciudadana.

Luego de hacer hincapi en este aspecto, -ya expuesto preliminarmente en la STC N.
0041-20041-AI/TC-, se expondr de manera general, al igual que en aquella oportunidad,
algunos criterios objetivos de distribucin y observancia bsica que razonablemente
haran presumir una mejor distribucin del costo del arbitrio.

A) Limpieza pblica (fundamento 42, STC N. 0041-2004-AI/TC).

Como quiera que el servicio de limpieza pblica, involucra un conjunto de actividades,
como por ejemplo servicios de recoleccin y transporte de residuos, barrido y lavado de
calles, relleno sanitario, etc., los criterios de distribucin debern adecuarse a la
naturaleza de cada rubro; por ejemplo, el criterio tamao del predio no resulta adecuado
en todos los casos para distribuir el costo por recoleccin de basura, pues presentar
matices si se trata de casa habitacin o local comercial; sin embargo, s ser el correcto
para el caso de limpieza de calles, no en trminos de metros cuadrados de superficie,
sino en cuanto a la longitud del predio, pues a mayor longitud, mayor limpieza de calles.

Cabe, entonces, efectuar las siguientes precisiones:

- El criterio tamao del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (rea
m
2
), guarda relacin directa e indirecta con el servicio de recoleccin de basura, en
los casos de casa habitacin, pues a mayor rea construida se presume mayor
provocacin de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias
viviendas tendr una mayor generacin de basura que una vivienda nica o de un
solo piso.

- Para lograr una mejor precisin de lo antes sealado, deber confrontarse,
utilizando como criterio adicional, el nmero de habitantes en cada vivienda, lo cual
permitir una mejor mensuracin de la real generacin de basura.

- Para supuestos distintos al de casa habitacin (locales comerciales, centros
acadmicos, supermercados, etc), el criterio tamao de predio (rea m
2
), no
demostrar por s solo una mayor generacin de basura, por lo cual, deber
confrontarse a fin de lograr mayor precisin, con el criterio uso de predio, pues un
predio destinado a supermercado, centro comercial, clnica, etc., presume
la generacin de mayores desperdicios no por el mayor tamao del rea de terreno,
sino bsicamente por el uso.

- Para la limpieza de calles, no puede considerarse el tamao de predio entendido
como metros cuadrados de superficie, sino nicamente como longitud del predio del
rea que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y
veredas circunscritas a cada predio.

B) Mantenimiento de parques y jardines (fundamento 43, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio ser
el criterio ubicacin del predio, es decir, la medicin del servicio segn la mayor cercana
a reas verdes. Por consiguiente, no se lograr este objetivo si se utilizan los criterios
de tamao y uso del predio, debido a que no relacionan directa o indirectamente con la
prestacin de este servicio.

C) Serenazgo (fundamento 44, STC N. 0041-2004-AI/TC)

En el servicio de serenazgo es razonable utilizar los criterios de ubicacin y uso del
predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe
tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras
suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

Siguiendo esta lgica, el tamao del predio no es un criterio que pueda relacionarse
directa o indirectamente con la prestacin de este servicio.



4. Distincin de dos momentos en la cuantificacin de arbitrios

En la cuantificacin de los arbitrios se deben distinguir dos momentos: 1) la determinacin
del costo global (que se evidencia a travs del Informe Tcnico anexo a la Ordenanza); y
2) la distribucin de este costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (en base a
criterios razonables de distribucin).

Si bien en esta sentencia, como en la anterior que marca el criterio vinculante, se ha
incidido en el segundo aspecto de la cuantificacin, por haber sido materia expresa de
petitorio, consideramos importante desarrollar la determinacin global del costo, porque,
para asegurar una correcta distribucin del costo del servicio entre todos los
contribuyentes, un aspecto indispensable es que, primeramente, tales montos sean los
que realmente corresponde distribuir, pues ante un presupuesto de costo global con
sobrevaloraciones, de nada servira buscar frmulas para la distribucin de
costos, cuando en principio el mismo de ninguna manera podra ser distribuido por no
corresponder al gasto por prestacin de servicio.

5. Importancia de la ratificacin y del informe tcnico en la determinacin del
costo global

Por lo antes sealado, este Colegiado considera necesario resaltar la importancia de la
ratificacin, pues mediante este filtro se constata que todos los montos que se distribuyan
entre la totalidad de contribuyentes de una determinada localidad sean slo aquellos
gastos justificados para financiar el servicio.

Como quiera que estos costos se sustentan en un informe tcnico financiero, su
publicidad como anexo integrante de la ordenanza que crea arbitrios, resulta
determinante para la observancia del principio de reserva de ley, dado que ser sobre la
base de estos clculos como se determine la base imponible y la distribucin de su monto
entre todos los vecinos. En tal sentido, el informe tcnico financiero constituye un
elemento esencial de este tributo.

En el fundamento 29 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, sealamos que (...) el hecho que
sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a
considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus
costos, pues los mismos directos e indirectos debern ser idneos y guardar objetiva
relacin con la provocacin del coste del servicio.

En otras palabras, con el arbitrio no se puede financiar cualquier tipo de actividad estatal
u otros gastos que no sean aquellos provocados por la prestacin de un servicio
especfico.


B. LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN MATERIA TRIBUTARIA: EL CASO DE LAS
TASAS MUNICIPALES

El Tribunal Constitucional no puede dejar de pronunciarse sobre este principio tributario
en el presente caso. En efecto, la invocacin al principio de capacidad contributiva
relacionado con las tasas como especie tributaria, y en el caso de autos, con los arbitrios
como subespecie de las tasas, no resulta un criterio pacfico; sin embargo, en los ltimos
aos, su aceptacin es cada vez menos negada. Su exigencia en nuestro ordenamiento
jurdico no se deriva de manera directa del propio texto constitucional, sino de modo
indirecto a travs del contenido que la jurisprudencia constitucional ha consagrado a
travs de otros principios constitucionales de la tributacin, los cuales actan como
garantas del contribuyente frente al ejercicio del poder tributario.

1. Contenido constitucional del principio de capacidad contributiva

Los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74 de la Constitucin,
como verdaderas exigencias al legislador o a quien por disposicin constitucional se le
haya otorgado potestad tributaria, no estn desarrollados en la propia Ley Fundamental,
sino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, donde se ha ido dotando de
contenido material a cada uno de ellos. Inclusive, en la STC N. 2727-2002-AA/TC, este
Colegiado seal que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de un
concepto jurdico indeterminado, por cuanto, su contenido constitucionalmente protegido
no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado
y observado en cada caso, teniendo en cuenta la clase de tributo y las circunstancias de
quienes estn obligados a sufragarlo.

De este modo, para que el principio de capacidad contributiva como principio tributario
sea exigible, no es indispensable que se encuentre expresamente consagrado en el
artculo 74 de la Constitucin, pues su fundamento y rango constitucional es implcito en
la medida que constituye la base para la determinacin de la cantidad individual con que
cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto pblico;
adems de ello, su exigencia no slo sirve de contrapeso o piso para evaluar una
eventual confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra unimismado con el propio
principio de igualdad, en su vertiente vertical
[5]
.

Es as que el Tribunal Constitucional, en la STC N. 0033-2004-AI/TC, precis que la
capacidad contributiva es un principio implcito de la tributacin y que tiene un nexo
indisoluble con el hecho sometido a la imposicin, configurando el presupuesto
legitimador para establecer tributos.

2. El principio de capacidad contributiva en otras especies tributarias distintas al
impuesto

La capacidad contributiva en tanto principio que justifica el cobro de tributos, se asocia
con mayor frecuencia al caso de los impuestos y menos a otras figuras tributarias; sin
embargo, siendo la capacidad contributiva la contrapartida en la verificacin de
situaciones de confiscatoriedad, debe evaluarse si es posible su invocacin en otras
categoras tributarias.

El ordenamiento jurdico peruano, si bien no ha recogido la definicin del tributo de
manera positiva, s ha establecido en la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario su divisin en tres categoras: impuestos, contribuciones y tasas (arbitrios,
derechos y licencias).

La apelacin a la capacidad contributiva como sustento de la imposicin es innegable en
el caso de impuestos, pues estos tributos no estn vinculados a una actividad estatal
directa a favor del contribuyente, sino ms bien, bsicamente, a una concreta
manifestacin de capacidad econmica para contribuir con los gastos estatales. Lo
recaudado por estos tributos va a una caja fiscal nica para luego destinarse a
financiar servicios generales e indivisibles.

A diferencia de los impuestos, las tasas y contribuciones, son tributos cuya motivacin de
pago, no se fundamenta en la constatacin de una determinada capacidad contributiva,
sino como consecuencia de la prestacin de un servicio pblico divisible por parte del
Estado en beneficio del contribuyente.

La diferencia entre estas categoras se sustenta en la vinculacin a una actividad estatal
que motive la imposicin y en consideraciones tales como la divisibilidad del servicio que
se financia
[6]
.

Ahora bien, luego de lo dicho, es la capacidad contributiva un principio implcito e
inherente a todo tipo de tributos? Consideramos que la respuesta es afirmativa en el caso
de los impuestos, pues ello se desprende del propio hecho generador; sin embargo, en el
caso de las tasas y contribuciones, su alegacin no se niega, pero es claro que ella no
podra derivarse directamente del hecho generador, sino que, de ser invocada, deber
fundarse a otras consideraciones.

3. Problemas de aplicacin de la capacidad contributiva en el caso de tasas
municipales

En la mayora de los casos particulares vistos por este Tribunal, se advierte que uno de
los criterios para la determinacin de arbitrios ms usado por los municipios y a su vez,
ms cuestionado por los contribuyentes, ha sido el uso del valor de predio (autoavalo),
elemento que representa una manifestacin clara de capacidad contributiva, porque
evidencia la tenencia de patrimonio y su valorizacin.

Evidentemente, el autoavalo instrumento que demuestra la capacidad contributiva en
cada caso, no puede ser el criterio originario y determinante para distribuir el costo del
servicio, pues no es en base a la capacidad contributiva que se genera la obligacin
tributaria, sino a consecuencia de la actividad desempeada por el municipio para la
efectiva prestacin de servicios en beneficio de los contribuyentes.

No obstante ello, no es posible negar la concurrencia del principio de capacidad
contributiva en todos los casos, aunque no en el nivel de criterio generador de la tasa
(arbitrio), sino como criterio de invocacin externa debido a circunstancias excepcionales.

As, por ejemplo, aun cuando en las tasas (arbitrios) su cobro no se derive directamente
de este principio, resulta que a veces en zonas de mayor delincuencia por consiguiente,
con mayor despliegue de servicio municipal, reside la poblacin con menores recursos,
la cual, probablemente, si nicamente nos referimos a la contraprestacin efectiva, deba
pagar un mayor arbitrio que aquellos contribuyentes con mayor capacidad econmica. En
muchos casos, este monto exigible incluso coactivamente, resulta excesivo para la
reducida capacidad de pago de estas personas.

Es as que, dependiendo de las circunstancias sociales y econmicas de cada municipio,
la invocacin de la capacidad contributiva con fundamento en el principio de solidaridad,
puede ser excepcionalmente admitida, en tanto y en cuanto se demuestre que se logra un
mejor acercamiento el principio de equidad en la distribucin.

4. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Conforme se aprecia del Expediente N. 0041-2004-AI/TC, (caso arbitrios Municipalidad
de Surco), respecto a la capacidad contributiva en materia de arbitrios, en los
fundamentos 45 a 50, se han establecido las siguientes reglas:

La capacidad contributiva, con base en el principio de solidaridad, puede
excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribucin de costos, dependiendo
de las circunstancias econmicas y sociales de cada municipio y si de esa manera se
logra una mayor equidad en la distribucin, cuestin que debe sustentarse en la
ordenanza que crea el arbitrio.

Cuando se apele al principio de capacidad contributiva en materia de arbitrios, este
no debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribucin de
costos, sino el secundario o subsidiario, debiendo, en consecuencia, ser utilizado en
conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros,
depender razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio.

La regla anterior rige para el uso del autoavalo (ndice expresivo de capacidad
contributiva); en consecuencia, se prohbe el uso de valor de predio (autoavalo)
como criterio cuantificador cuando se utilice como nico criterio base o el de mayor
prevalencia para la determinacin de arbitrios, pues es ah donde el arbitrio se
convierte en un impuesto encubierto. Por consiguiente, se admite su uso como criterio
secundario o subsidiario, constatadas las circunstancias de la primera regla.

El uso conjunto del autoavalo y la UIT como criterios nicos no se admite en
ningn caso, pues privilegian la distribucin nicamente en base a la capacidad
contributiva y no por la prestacin efectiva del servicio.

Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestacin del
servicio prestado que debe ser respetada, de modo que la apelacin a la capacidad
contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable
cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales.

De evidenciarse una potencial desproporcin de la recaudacin, como consecuencia
de la reduccin del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal
diferencia deber ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio,
siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y as evitar su traslado total a otros
contribuyentes.

Esta ltima regla se sustenta en que, al tratarse de servicios esenciales de carcter
municipal que atienden simultneamente al inters particular y general, los gobiernos
locales de ninguna manera pueden eludir su obligatoria prestacin, ah donde resulta ms
evidente la necesidad de recibir, que la capacidad de dar
[7]
. En esa medida, por tratarse
de servicios que benefician a toda la comunidad, hacer recaer de manera indiscriminada
la mayor carga tributaria por el diferencial antes mencionado nicamente en el resto de
vecinos contribuyentes, representara una situacin de manifiesta inequidad, imputable a
quienes ejercen la potestad tributaria municipal.

C. IMPRECISIONES EN LA DEFINICIN LEGAL DEL ARBITRIO

Un aspecto que importa relevar es la definicin legal del arbitrio como subespecie de la
tasa y la serie de confusiones y expectativas que se han generado a raz de ella, para
efectos de su cuantificacin.

As, segn la norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la tasa es el tributo cuya
obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio
pblico individualizado en el contribuyente; y el arbitrio como subespecie de esta figura
, es la tasa que se paga por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. De este
modo, puede concluirse que el arbitrio es, por derivacin de su gnero, el pago como
consecuencia de la prestacin efectiva individualizada en el contribuyente .

Est definicin es recogida igualmente por el artculo 68 de la Ley de Tributacin
Municipal, de la siguiente manera: (...) los arbitrios son las tasas que se pagan por la
prestacin o mantenimiento de servicio pblico individualizado en el contribuyente. El
artculo 69 del mismo texto legal establece que en la determinacin de arbitrios deber
considerase el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el
beneficio individual prestado de manera real o potencial.

Tomando en cuenta esta ltima referencia, este Tribunal aprecia dos aspectos
contradictorios: 1) si en la determinacin se admite un beneficio potencial, entonces no
podra afirmarse al mismo tiempo y en todos los casos una real prestacin efectiva de
servicios, pues puede que esta se d o no se d; y por otro lado, 2) si hablamos de
beneficio individual, el mismo debera constatarse en todos los casos de manera concreta
y efectiva; sin embargo, como veremos ms adelante, hay factores que imposibilitan esta
comprobacin.

Debido a cuestiones fcticas derivadas de la propia naturaleza del arbitrio, lo correcto
sera considerar que tal beneficio individual puede darse de manera directa (real) y/o
indirecta (potencial), conforme se explicar seguidamente.

1. El arbitrio y la confluencia de intereses: beneficio particular y beneficio
colectivo

Si bien, tericamente, la tasa sirve para financiar servicios pblicos divisibles, en la
prctica el arbitrio (subespecie) presenta problemas tcnicos para justificar su cobro para
servicios perfectamente divisibles. No siempre se podr verificar esta contraprestacin
efectiva de servicio pblico individualizado; ello tiene como consecuencia que el vecino
contribuyente, al no constatar la existencia de un beneficio directamente individualizado
en su caso, se muestre renuente a aceptar el aumento del costo.

Y es que, en realidad, no resulta posible, en todos los casos, lograr el ideal de paridad
efectiva en el intercambio, cual suerte de obligacin bilateral entre el contribuyente y el
municipio, situacin que bsicamente se debe a la confluencia de intereses particulares
(coste divisible) y generales (coste indivisible), comunes en la prestacin de servicios
esenciales de carcter municipal, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el caso
del otorgamiento de una licencia municipal, donde el contribuyente-solicitante s puede
constatar de modo particular el beneficio de recibir la licencia municipal, por la cual, la
municipalidad fija un costo concretizado como consecuencia de la actividad administrativa
desplegada para ello.

La esencialidad del servicio municipal, en el caso de los arbitrios de limpieza pblica,
ornato y seguridad ciudadana, hace que su exigencia trascienda al beneficio directo y/o
concretizado (individualizacin). Efectivamente, en los servicios esenciales de carcter
municipal, al confluir tanto la utilidad singular como la colectiva, no siempre podr
apelarse a un beneficio directo, sino ms bien a uno indirecto cuando prioritariamente sea
la comunidad la beneficiaria directa.

Quedan claras, entonce, las dificultades tcnicas existentes para la concrecin del
beneficio individual en todos los casos, siendo ms propio admitir que tal beneficio
individual pueda verificarse tanto de manera directa como indirecta.

En vista de ello, el Tribunal Constitucional exhorta al legislador para que, atendiendo a
esta situacin, redefina la materia considerando estas particularidades, de modo que, a
futuro, pueda sincerarse y asumirse la confluencia del beneficio particular y el beneficio
general de un modo ms adecuado, generando, a su vez, mayor aceptacin y conciencia
entre los contribuyentes sobre lo que debern pagar.

2. La participacin ciudadana en la determinacin del costo global de arbitrios y
supervisin de su recaudacin como ejercicio de un derecho constitucional

El gobierno local constituye el elemento de la unidad estatal ms cercano a la poblacin
y, como tal, es el ms adecuado para promover mecanismos de democracia directa en la
elaboracin y supervisin de las diferentes polticas locales. En base a ello, como parte
del progresivo proceso de descentralizacin, revisten gran importancia los planes de
desarrollo local concertado y presupuestos participativos, donde la participacin vecinal
sea una constante no slo de supervisin en el manejo presupuestario, sino de
reinvindicacin del ciudadano en la toma de las decisiones que van a surtir efectos en la
vida del colectivo.

Por estas razones, el Tribunal Constitucional, atendiendo al legtimo malestar ciudadano y
a la desconfianza en la gestin municipal respecto a la cuantificacin de arbitrios,
considera necesario que se involucre a la ciudadana a travs de las juntas vecinales
comunales para que participen en las sesiones del Concejo que aprueben las ordenanzas
de arbitrios, debatiendo su costo global y los criterios de distribucin, para de este modo
reafirmar la legitimidad de estos cobros.

Con ello se busca incluir al ciudadano no slo en la elaboracin de mecanismos de
recaudacin de arbitrios como rentas municipales que constituyen ingresos propios-,
sino adems en el control de los fondos recaudados y su uso racional exclusivo para la
financiacin y mantenimiento del servicio.

Nuestra Ley Fundamental en su artculo 2, inciso 17, reconoce la participacin
ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que (...) toda persona tiene
derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social
y cultural de la Nacin (...).

Especficamente, el artculo 31 de la Constitucin reconoce la participacin ciudadana en
el gobierno municipal de su jurisdiccin, como derecho y deber constitucional del
ciudadano. Siendo as, el artculo 116 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece
que: (...) las juntas estarn encargadas de supervisar la prestacin de servicios pblicos
locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecucin de obras municipales y
otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creacin (...)

Consecuentemente, se exhorta al legislador para que precise en la legislacin que regula
la produccin normativa municipal, la forma como deber concretarse la participacin
ciudadana en la determinacin y distribucin de arbitrios, a efectos de garantizar la
eficacia de este derecho.

C. LA EXIGENCIA DE NO CONFISCATORIEDAD EN EL CASO DE LOS ARBITRIOS
MUNICIPALES

El anlisis de confiscatoriedad de los tributos tiene en su ratio el referente base de la
capacidad contributiva, la cual se deriva del propio presupuesto de hecho o se pone de
manifiesto por otras circunstancias como en el caso de las tasas, siendo indispensable su
consideracin en cada oportunidad que se analicen supuestos de confiscatoriedad.

Conforme a lo que este Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N. 2727-2002-AA/TC,
(...) el contenido constitucionalmente protegido de este principio jurdico indeterminado,
no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado
y observado en cada caso, (...). No obstante, teniendo en cuenta las funciones que
cumple en nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter
general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez
que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en
un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la
propiedad.

En consecuencia, conforme se declar en el Exp. N. 0004-2004-AI/TC (acumulados),
(...) es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su
incidencia concreta en las circunstancias particulares y la inconstitucionalidad en la que
pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en
sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la
materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras
evidentes de un exceso de poder tributario.

1. Cmo se constata la confiscatoriedad en el caso de arbitrios municipales?

Conforme a lo dicho, la evaluacin de confiscatoriedad cuantitativa en estos casos, es
una tarea difcil de determinar con alcance general, por lo que ser necesaria su
verificacin atendiendo las peculiaridades de cada caso particular. No obstante,
situaciones tales como la determinacin del monto global del arbitrio en base a montos
sobrevaluados o montos no justificados, por ejemplo ante la inexistencia del informe
tcnico financiero, evidencian situaciones de confiscatoriedad, pues imponen al
contribuyente cargas tributarias que no corresponden a su realidad.

Por el contrario, la confiscatoriedad en cada caso concreto requerir la verificacin de la
no existencia de una relacin razonable entre el costo del servicio global que debe
solventar cada sujeto y la forma como se ha cuantificado el mismo en su caso, debiendo
demostrarse, adems, que de acuerdo a sus circunstancias econmicas, no le es posible
soportar este tributo.

La confiscatoriedad no slo se constata cuantitativamente, sino que podra verificarse de
manera cualitativa cuando se exige el pago sin respetar otros principios tributarios. De
este modo, habr confiscatoriedad cualitativa si la municipalidad no ha puesto a
disposicin del vecino la prestacin del servicio, en cuyo caso se vulnera la reserva de
ley, al cobrarse en base a una circunstancia generadora inexistente.

Para evaluar la falta de prestacin del servicio debern tomarse en cuenta presunciones
tales como la inexistencia de personal tcnico real para efectivizar la prestacin del
servicio en los trminos cuantificados por el municipio. Por ejemplo, debe verificar si un
X nmero de ciudadanos puede tener a su disposicin, de manera real o potencial, el
servicio de serenazgo con base a un numero y de camionetas de serenazgo; o, si no
existen reas verdes o no se mantienen, y pese a ello, se cobra el servicio.

Si bien el contribuyente que discrepa sobre la carga econmica asumida por arbitrios
debe adjuntar en su reclamo administrativo o posterior accin judicial los elementos
mnimos que certifiquen lo que alega (liquidaciones, rdenes de pago, determinaciones y
otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir la carga tributaria o la
falta de disposicin del servicio cobrado), conforme se seal en el fundamento 61 de la
STC N. 0041-2004-AI/TC, debido a la complejidad tcnica que supone demostrar lo que
verdaderamente corresponde pagar de manera individualizada a cada contribuyente y el
posible exceso en el cobro, el Tribunal considera que, en ltima instancia, la carga de la
prueba en estos casos debe invertirse y recaer en la municipalidad, pues esta se
encuentra en mejores condiciones tcnicas para asumirla.

2. Posicin del Tribunal Constitucional y reglas de observancia obligatoria

Como consecuencia de los antes sealado, se establecen las siguientes reglas:

En trminos generales, la evaluacin de confiscatoriedad en el caso de arbitrios,
se manifiesta por la determinacin del monto global del arbitrio sobre la base de
montos sobrevaluados o, en el caso de montos no justificados, por la falta del
informe tcnico financiero que demuestre la determinacin de costos.

En cada caso concreto, el contribuyente deber acreditar lo que alega mediante
los documentos mnimos indispensables (liquidaciones, rdenes de pago,
determinaciones, as como otros elementos que demuestren la falta de recursos
para asumir la carga o la no puesta a su disposicin del servicio cobrado); sin
embargo, ser la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga
probatoria, debiendo ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del
servicio y el monto exigido al contribuyente en cada caso especfico.

Si el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en va
administrativa y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros,
sustentndose en peritajes y estudios de certificacin tcnica, el municipio deber
correr con los costos efectuados por los contribuyentes, en caso sea atendido
favorablemente su reclamo o demanda.


IX. ANLISIS DE LAS ORDENANZAS CUESTIONADAS

A. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA. CONSTATACIN DEL REQUISITO
DE RATIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE VALIDEZ DE UNA
ORDENANZA DISTRITAL SOBRE ARBITRIOS, EN EL CASO DE LA
MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES


Segn los demandantes, la norma ratificada y publicada dentro del plazo del 30 de abril
slo genera efectos jurdicos hacia delante, y no como lo entienden los gobiernos locales,
para quienes, sea cual sea la fecha de publicacin y ratificacin, procede la aplicacin
retroactiva de la norma al 1 de enero del ejercicio fiscal y para todo el ejercicio fiscal en
curso, aun cuando la norma no haya sido vlidamente emitida.

Segn los demandados, ni la Ley Orgnica de Municipalidades, ni el Decreto Legislativo
N. 776, sealaban el plazo en el que debe producirse la ratificacin de la municipalidad
Provincial y su respectiva publicacin. De all que durante mucho tiempo se haya venido
interpretando que el plazo lmite del 30 de abril mencionado en la Ley de Tributacin
Municipal, se refera nicamente a la publicacin de la Ordenanza Distrital.

Por dichos motivos, consideran que sera irrazonable sancionar a la Municipalidad de
Miraflores con la declaracin de inconstitucionalidad o nulidad de los efectos jurdicos
subsistentes de estas ordenanzas, dado que no tena responsabilidad en las deficiencias
e incertidumbres derivadas de la legislacin sobre tributacin municipal de tasas por
servicios pblicos.

El Tribunal ya se ha pronunciado al respecto en la STC N. 0041-2004-AI/TC,
interpretando que el plazo del 30 de abril debe tenerse en cuenta si la ordenanza ha sido
ratificada y se ha publicado el acuerdo de ratificacin; slo as podr surtir efectos hacia
adelante. Esta misma regla vinculante ha sido reiterada a lo largo de esta sentencia, de
modo que debern evaluarse las normas cuestionadas con arreglo a las reglas
vinculantes establecidas.


N. de Ordenanza Publicacin de
aprobacin
Ratificacin Publicacin de la
ratificacin
N. 33-1997 08.03-97 A.C 042 15.04.1998
N. 48-98-MM 20.02.98 AC 049 26.02.1999
N. 57-99-MM 28.01.99 AC 049 26.02.1999
N. 070-2000-MM 28.01.2000 AC 031 25.02.2000
N. 086-2001-MM 01.02.2001 AC 057 08.03.2001
N. 100-2002 06.02.2002 AC 150 20.06.2002
N. 116-2003 26.01.2003 AC 134 20.09.2003
N. 142-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004
N. 143-2004 18.01.2004 AC 187 23.07.2004

Conforme se advierte del cuadro anterior, de las nueve ordenanzas cuestionadas, en seis
de ellas no se cumpli con el requisito de la ratificacin en el plazo del 30 de abril
[8]
; en
consecuencia, dichas ordenanzas devienen en inconstitucionales por vicios de forma.
Estas son las siguientes: N. 33-1997, N. 48-98-MM, N. 100-2002, N. 116-2003, N.
142-2004 y N. 143-2004.

Siendo as, la sola existencia del vicio formal de inconstitucionalidad en el que han
incurrido las referidas Ordenanzas, permite a este Colegiado declarar su
inconstitucionalidad in toto.

B. ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ORDENANZAS RATIFICADAS
DENTRO DEL PLAZO

Segn los demandantes, aun cuando las Ordenanzas N. 57-99-MM, N. 070-2000-MM y
N. 086-2001-MM fueron ratificadas dentro del plazo, las mismas no superan la
presuncin de constitucionalidad por deficiencias de fondo.

Segn los demandados, estas ordenanzas ha sido ratificadas dentro del plazo referido en
la STC N. 0041-2004-AI/TC, lo que las hace incuestionables en cuanto a su vigencia.

1. Ordenanza N. 57-99-MM

Si bien esta Ordenanza fue ratificada con fecha 27 de febrero de 1999 (dentro del plazo),
ha tomado como base la Ordenanza N. 048-98-MM, la cual, a su vez, se remite a la
Ordenanza N. 33-97-MM, ambas ratificadas fuera del plazo.

A juicio de este Tribunal, la referida Ordenanza no slo toma como base de clculo una
ordenanzas inconstitucional por la forma, sino que, al retrotraerse a la base de fondo
establecida en la Ordenanza N. 33-97-MM, resulta inconstitucional por el fondo, pues
utiliza frmulas de cuantificacin no vlidas; as, en el caso de limpieza pblica, se cobra
porcentajes en base a tramos del autoavalo; mientras que en parques y jardines, as
como en serenazgo, cobra en base a porcentajes de la UIT e incluso al Impuesto Predial.

2. Ordenanza N. 070-2000-MM

La parte demandante precisa que la inconstitucionalidad de esta Ordenanza se
fundamenta en que no cuenta con el informe tcnico que sustente los costos en base a
los cuales se cobran los arbitrios y, en consecuencia, tal como este Tribunal lo afirm en
el fd. 62 de la STC N. 0041-2004-AI/TC, se trata de un caso de confiscatoriedad
cualitativa, al no haberse observado el principio de reserva de ley.

3. El informe tcnico como elemento cualitativo del arbitrio

En efecto, es evidente la importancia de la publicacin del informe tcnico financiero
anexo a la ordenanza sobre arbitrios, pues no slo es una garanta de transparencia
frente al contribuyente, sino que su inobservancia afecta los principios de reserva de ley
y deseguridad jurdica, que buscan evitar la arbitrariedad de las municipalidades al
momento de determinar los montos por arbitrios.

En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que la reserva de ley se
encuentra garantizada cuando, va ley o norma habilitada, se regulan los elementos
esenciales y determinantes para reconocer dicho tributo como tal, de modo que todo
aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria en
trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente.

En el caso de las ordenanzas municipales sobre arbitrios, la determinacin del costo
global constituye el aspecto mensurable de este tributo, su base imponible, y como
elemento esencial del mismo, determina que no puedan cobrarse arbitrios en base a
ordenanzas que carezcan de informe tcnico.

De la revisin de la Ordenanza N. 70-2000-MM, publicada el 28 de enero de 2000, que
establece el importe para los arbitrios de limpieza publica, parques y jardines y serenazgo
para el ao 2000, se advierte que la estructura de costos que debe constituir
necesariamente parte integrante de la ordenanza que crea el arbitrio- fue publicada 3
meses despus, esto es, con fecha 25 de abril de 2000, pese a lo cual, se exigi el pago
de la primera cuota desde el mes de febrero, conforme consta del artculo 9 del propio
texto de la ordenanza.

Los principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurdica no se
constatan por partes sino de manera integral, pues estos, a su vez, se manifiestan como
principios esenciales del propio ordenamiento jurdico.

Evidentemente, esta frmula de cobro no se encuentra acorde con el ordenamiento
constitucional, de modo que es ilegtima y, por consiguiente, confiscatoria
cualitativamente, ya que afecta los principios constitucionales de legalidad y seguridad
jurdica, motivo por el cual es, tambin inconstitucional.

4. Ordenanza N. 086-2001-MM

Los demandantes sostienen que esta norma contiene un vicio de inconstitucionalidad
material porque utiliza criterios vedados para la determinacin de arbitrios, conforme se
aprecia del arbitrio por limpieza pblica en el caso de casa habitacin, donde el
autoavalo es el nico criterio que define la distribucin del costo.

Los demandados sostienen que en el caso del arbitrio por limpieza pblica en el caso de
casa-habitacin, el criterio predominante fue el uso del predio y el complementario el
autoavalo como ndice medidor de capacidad contributiva, el cual es un
criterioreconocido para todos los tributos por nuestra Constitucin, debiendo evaluarse
sobre la base del criterio de solidaridad social.

Agregan que si se lleva al extremo el criterio defendido por la Defensora del Pueblo y
slo se acepta como criterio vlido el uso del predio, pagara igual por recojo de basura
quien vive en una zona tugurizada de Miraflores que quien vive en una zona residencial; o
quien tiene una gran casa o el pobre que no la tiene.

De la revisin de la Ordenanza cuestionada se aprecia que la distribucin de costos en el
caso del importe de arbitrios por limpieza pblica tom como base imponible el valor del
autoavalo en cada caso, dependiendo del uso del predio. En consecuencia, el
autoavalo fue el criterio preponderante y determinante para establecer el importe del
servicio en cada supuesto, siendo que este deba ser un criterio complementario y
excepcional, toda vez que la capacidad contributiva no es lo que determina el nacimiento
de la obligacin tributaria en las tasas, sino ms bien la prestacin del servicio.

En el caso de arbitrios de serenazgo, igualmente, la base imponible se estableci en
funcin del autoavalo segn el uso, al cual se le aplic un porcentaje de la UIT. Bajo los
mismos argumentos, esta forma de distribucin no grava el importe en funcin del costo
del servicio sino de la capacidad contributiva, siendo que el uso conjunto del autoavalo y
de la UIT como criterios preponderantes han sido proscritos por este Tribunal.

En el caso de los importes por arbitrio de parques y jardines, se utilizaron los criterios de
uso, ubicacin y UIT, privilegindose el criterio de ubicacin del predio conforme a la
cercana de reas verdes, por lo que, en este extremo, la Ordenanza resulta
constitucional en un anlisis abstracto. De existir supuestos de confiscatoriedad, estos
debern ser analizados en cada caso concreto.

XIII. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LA DECLARATORIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD

El artculo 81 del Cdigo Procesal constitucional establece que:

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan
sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances
generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el
Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su
publicacin.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia. (Negritas nuestras).

La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los contribuyentes
y gobiernos locales, y sus posibles efectos econmicos, exigen que este Tribunal
Constitucional determine los efectos de su decisin en el tiempo.

En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de
inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex
tunc), involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de
acuerdo a lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta
posibilidad dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus
efectos, situacin que se agrava considerando que es una problemtica que se reproduce
a nivel nacional, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los
propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.

Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos haran
inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben
suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio,
es el argumento central que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional
de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.

La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia determina las
siguientes reglas vinculantes:

No procedan las solicitudes de devoluciones por pagos indebidos cobrados en base
a las ordenanzas declaradas inconstitucionales, que se interpongan luego de la
publicacin de esta sentencia.

Estn exentos de la primera regla los reclamos administrativos y procesos judiciales
que fueron accionados dentro de los plazos correspondientes y que an se
encontraban en trmite al momento de la publicacin de la presente sentencia, a fin
de que prime en su resolucin el principio pro actione.

Se deja sin efecto cualquier cobranza en trmite basada en ordenanzas
inconstitucionales; asimismo, se impide el inicio de cualquier procedimiento coactivo
cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en ordenanzas
inconstitucionales.

La regla anterior nicamente imposibilita la realizacin de la cobranza de deudas
impagas basndose en ordenanzas inconstitucionales; por consiguiente, no
impide que las mismas puedan ser exigidas: a) sobre la base de ordenanzas vlidas
de periodos anteriores reajustadas con el Indice de precios al consumidor; o, en su
defecto, de no encontrarse norma vlida alguna, b) sobre la base de nuevas
ordenanzas emitidas siguiendo los criterios vinculantes de este Tribunal, por los
periodos no prescritos.

De estar en el supuesto b), las ordenanzas habilitadas para cobrar las deudas
impagas por los periodos no prescritos debern tramitarse conforme a los plazos del
procedimiento de ratificacin que hayan establecido las Municipalidades Provinciales.
El trmite deber realizarse igual que en el caso del procedimiento de ratificacin de
las ordenanzas que regirn por el periodo 2006, a fin de que puedan surtir efectos
desde el 1 de enero de dicho ao.

XIV. EL PRECEDENTE VINCULANTE PARA EL RESTO DE MUNICIPIOS

En la audiencia de vista de la causa llevada a cabo con fecha 16 de mayo del 2005, la
Defensora del Pueblo solicit al Tribunal Constitucional que evale el presente caso
como un tema de envergadura nacional que excede al caso de la Municipalidad de Surco
y Miraflores; y, en ese sentido, que emita un pronunciamiento que exija al resto de
municipalidades que estn en la misma problemtica, revisar sus cobros por arbitrios y
adecuarse al parmetro de constitucionalidad, a fin de evitar la interposicin de nuevos
procesos de inconstitucionalidad.

Con el mismo criterio, la defensa de la Municipalidad de Miraflores solicit que con motivo
de esta sentencia se exhorte al resto de municipalidades del pas para que adecuen su
conducta a las pautas establecidas en la STC N. 0041-2004-AI/TC, y que se alerte al
Congreso para mejorar la Ley de Tributacin Municipal en este extremo.

El Tribunal Constitucional coincide con las partes respecto a que la problemtica que ha
generado el tema de arbitrios es de envergadura nacional. Por tal motivo, entendiendo la
necesaria vinculacin de los trminos de nuestras sentencias no slo a las
municipalidades demandadas en estos procesos, sino a todas aquellas cuyas ordenanzas
presenten vicios de forma y fondo, es que se otorga efectos ex nunc al fallo de esta
sentencia, para as evitar que el normal funcionamiento y prestacin de servicios
municipales a nivel nacional puedan verse afectados.

Si bien a diferencia del caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de
alcance nacional, la declaratoria de inconstitucionalidad de ordenanzas se restringe al
ordenamiento jurdico municipal del que provienen, ello no impide a este Tribunal para
que, a efectos de garantizar la primaca de la Constitucin y el correcto funcionamiento
del sistema de produccin normativa en general, extienda por conexidad los efectos de
su sentencia a casos similares, toda vez que se constatan los mismos vicios de forma y
fondo que en este caso particular se sancionan.

En tal sentido, procede interpretar la vinculacin a todos los dems casos invocando el
artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que:

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma
impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por
conexin o consecuencia

Lo que se busca con esta disposicin es limpiar de impurezas el ordenamiento jurdico y
asegurar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma sea efectiva en su
totalidad, desterrndose tambin aquellas otras normas que se le relacin o vinculen.

Lgicamente, en el supuesto de ordenanzas municipales sobre arbitrios, no se lograra tal
fin en tanto no se depuren ordenanzas de algunos municipios, y subsistan otras con
idnticos problemas de fondo y forma en el resto.

Consecuentemente, para tal efecto, todas las dems municipalidades del pas se
encuentran vinculadas, a partir de la fecha, a las reglas vinculantes establecidas en esta
sentencia, bajo sancin de nulidad de sus ordenanzas.

De igual manera, respecto a los mismos periodos tributarios evaluados en los casos de
Surco y Miraflores, esto es, de 1997 a 2004, debern observar las reglas vinculantes
establecidas en esta Sentencia respecto al procedimiento de ratificacin (VII, parte B,
9); as como, los parmetros mnimos de validez constitucional que permiten aproximarse
a opciones de distribucin ideal del costo del servicio (VIII, parte A, 3). Asimismo,
tambin les alcanza el fallo de esta sentencia respecto a la modulacin de los efectos en
el tiempo; por lo que les son aplicables las mismas reglas establecidas en el punto XIII
precedente.

VIII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto de las
Ordenanzas N.
os
142 y 143 (2004), 116 (2003), 100 (2002), 70-2000-MM (2000), 57-
99-MM(1999), 48-98-MM(1998), y 33-97-MM(1997).

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad de autos, respecto
de la Ordenanza N. 86 (2001), en el caso de la determinacin del importe de los
arbitrios de limpieza pblica y serenazgo, e INFUNDADA respecto al caso de la
determinacin de arbitrios de parques y jardines.

3. Declarar que las reglas de observancia obligatoria, as como el fallo respecto a la
no retroactividad en los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las
municipalidades del pas. En consecuencia:

Lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su
publicacin y, por lo tanto, no habilita la devolucin o compensacin de pagos
efectuados a consecuencia de las Ordenanzas formalmente declaradas
inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, quedan
a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos
distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.

Declarar que los trminos de esta Sentencia no habilitan en ningn caso la
continuacin de procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o
de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente
declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No
obstante, estn habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a)
con base a ordenanzas vlidas por periodos anteriores, reajustadas segn el ndice
de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior vlida, b) con
base a nuevas Ordenanzas, las que debern emitirse de acuerdo al plazo dispuesto
en el punto XIII, de la presente sentencia.

Declarar que la regla respecto de las no devoluciones masivas, no alcanza a los
procesos contra ordenanzas inconstitucionales por la forma o por el fondo, que ya se
encontraban en trmite antes de la publicacin de la presente sentencia.

Declarar que a partir de la publicacin de la presente sentencia, la revisin de las
controversias que pudieran presentarse en diversas municipalidades del pas respecto
al pago de arbitrios, deber agotar la va administrativa.

Cumplido tal requisito, queda expedito el derecho de los contribuyentes para
interponer acciones de amparo en los casos especficos de aplicacin indebida de las
reglas establecidas en esta Sentencia.

4. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que, dentro
de las funciones que la Constitucin le confiere, programe auditoras a la Municipalidad
Distrital de Miraflores y dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se
handeterminado los costos por servicios de arbitrios de Serenazgo, Limpieza Pblica,
Parques y Jardines; y se establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles,
administrativas y penales a que hubiera lugar. De igual manera, deber verificar si en
cumplimiento de esta Sentencia y la N. 0041-2004-AI/TC, se han establecido
correctamente la distribucin del costo de arbitrios para el ao 2005.

5. Exhortar al Congreso para que haga las precisiones correspondientes a la figura del
arbitrio, conforme se ha sealado en la presente Sentencia.

6. Exhortar al Congreso para que precise en la legislacin que regula la produccin
normativa municipal, la forma como se ejerce el derecho constitucional de la
participacin ciudadana en el proceso de determinacin y distribucin del costo de
arbitrios.

7. Exhortar a la Defensora del Pueblo para que, en cumplimiento de sus funciones
establecidas en el artculo 162 de la Constitucin, haga seguimiento y supervise el
cumplimiento de esta Sentencia por las autoridades municipales.

8. Declarar que esta Sentencia, al igual que la STC N. 0041-2004-AI/TC, tiene fuerza
de ley, de modo que tiene calidad de cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento en
todos sus trminos, estando las autoridades municipales obligadas a respetar el
espritu de su contenido y cumplir, bajo responsabilidad, las reglas vinculantes
establecidas.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO






SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Per
contra las Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad
Distrital de La Molina.

II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandantes : Colegio de Arquitectos del Per

Normas sometidas al control : Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de La Molina

Normas Constitucionales
cuya vulneracin se alega : Artculos 2, inciso 20 (derecho de peticin), 62 (libertad
de contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre
competencia) de la Constitucin. Asimismo, se alega la
vulneracin del derecho acceso al mercado, establecido
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105-
MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad
Distrital de La Molina.


III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza 105-MDLM

Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construccin y
funcionamiento en el distrito de La Molina.

Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina, suspndase la
admisin y atencin de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; as
como, de las licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de
servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de
parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y
zonificacin, entre otros) en aquellos espacios de zonificacin aprobados o por aprobarse
por la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Ordenanza 122-MDLM

Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM

Artculo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina, suspndase la
admisin y atencin de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento
de licencias de obra; as como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales,
industriales y de servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos
(certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de
uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectacin por cambios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la Municipalidad
Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensin dispuesta en el prrafo anterior, los
espacios urbanos con proyectos destinados para la edificacin de mercados, micro
mercados y similares.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Per interpone demanda
de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la
Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruanocon fechas
16 de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta
que las normas impugnadas establecen una prohibicin inconstitucional, afectando de
manera grave el ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construccin, as
como sus derechos constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme
a los siguientes argumentos:

a) Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de peticin (artculo 2, inciso 20
de la Constitucin), dado que, al declararse la suspensin de recepcin de solicitudes
relativas al otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos,
impide de forma absoluta su ejercicio.

b) Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma
directa la Constitucin, sino tambin en forma indirecta, pues dichas normas resultan
incompatibles con los artculos 107 y 125.1 de la Ley 27444, del Procedimiento
Administrativo General, los cuales forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad.

c) Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratacin (articulo 62
de la Constitucin), al disponer la suspensin de recepciones de solicitudes de
licencias sobre los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los
inmuebles ubicados en dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren,
dado que la prohibicin contenida en las ordenanzas implicar que no se pueda
construir para recuperar la inversin efectuada por medio de la venta o alquiler de las
construcciones a realizarse.

d) Que las ordenanzas en mencin vulneran los principios constitucionales de libertad
de empresa y libre competencia (artculos 59 y 61 de la Constitucin), adems del
derecho fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC N. 0008-
2003-AI.

e) Que dicha afectacin se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de
construccin, afectndose de este modo el desarrollo de las actividades
econmicas de los perjudicados con la mencionada ordenanza y limitndose la libre
competencia pues en distritos como San Isidro, la prohibicin materia de ordenanza
impugnada ha sido dejada sin efecto.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, Jos Luis Dibs Vargas Prada,
solicita que la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:

a) Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque an no se haba culminado el
trmite de reajuste del Plano de Zonificacin del Distrito de La Molina, el mismo que
se haba iniciado en mrito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que
se busca con las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que
se realicen en el distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificacin
correspondiente, tomando en cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y
teniendo presente que el Distrito de La Molina es una zona netamente residencial y
ecolgica.

b) Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos
cesarn en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el
reajuste del Plano de Zonificacin que se ha presentado. En tal sentido lo que se
busca es el bien comn de los vecinos, otorgndoles la posibilidad de vivir en una
distrito residencial y ecolgico, as como de impedir que se vulneren los derechos a la
vida, libre desarrollo y bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la
paz, tranquilidad, as como a gozar de un ambiente equilibrado.

c) Respecto de la violacin del derecho de peticin que tal vulneracin no existe ya
que las ordenanzas impugnadas son de aplicacin temporal, hasta que se apruebe el
Reajuste del Plano de Zonificacin que se ha diseado tomando en cuenta los
elementos materia de estudio de parte de las autoridades del municipio, con la
participacin de los vecinos del distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en
cuenta que la suspensin materia de las ordenanzas no es total, sino para aquellos
casos en los que la Municipalidad Metropolitana de Lima viene efectuando cambios
sustanciales de zonificacin en forma particular, sin considerar la propuesta
presentada por su representada, y vulnerando los derechos individuales de las
personas. En tal sentido, afirma que la suspensin se ha producido en aquellos casos
donde se ha procedido a cambios de zonificacin no justificables, por lo que las
peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la zonificacin en el distrito
de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran comprendidas en
dicha suspensin.

d) Con relacin a la supuesta vulneracin del derecho a la libertad de contratacin,
que dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad ste entra en colisin con
otros derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad
de la poblacin, etc.; teniendo en cuenta, adems, que la libertad de contratar debe
sujetarse a fines lcitos y no contravenir el orden pblico.

e) En lo que concierne a la contravencin a los principios constitucionales de libertad
de empresa y libre competencia, as como el derecho de acceso al mercado, aduce
que dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las
ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocrticas
ilegales, dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que ataen a
toda una colectividad.

f) Finalmente manifiesta que a travs de las ordenanzas impugnadas no se ha
tornado en ineficaz la Ley Orgnica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha
confirmado su vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo
cambio de zonificacin se ha efectuado en transgresin de los derechos
constitucionales de los vecinos.

FUNDAMENTOS

Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas
1. A travs del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al
Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o
normas con rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la
Constitucin, de modo que las normas contrarias a ella sean expulsadas del
ordenamiento jurdico, si es que no es posible una interpretacin conforme con la
Constitucin.

2. Cabe tener presente tambin que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que
en l se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta
jerarqua: por un lado la Constitucin, como parmetro de control, y por otro la ley o la
norma con rango de ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo,
ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensin subjetiva, dado que uno
de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar la
supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
(artculo II del Cdigo Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez
constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negacin
de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el
resultado siempre afectar a la Constitucin.

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional
de las ordenanzas municipales
3. El artculo 202.1 de la Constitucin establece de forma expresa que le corresponde
al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica de la accin de
inconstitucionalidad, tanto ms cuando en el artculo 201 de la propia Norma
Fundamental se establece que el Tribunal Constitucional es el rgano encargado de
controlar la constitucionalidad de las leyes.

El bloque de constitucionalidad
4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de
2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma
jurdica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de
produccin jurdica (F. 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema detalla:
- Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera
a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto
de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la ley
orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la
excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual,
conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin, se recurre a los
artculos 72, 75 y 76 del Reglamento del Congreso.
- Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artculos 55, 56 y
57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
aqulla.
- El reglamento del Congreso (F. 23), por disposicin del artculo 94 de la
Constitucin.
- Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artculo 104 de la
Constitucin.
- Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artculo
118.19. de la Norma Fundamental.
- Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, segn corresponda),
a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194, de la Constitucin.

5. En dicha sentencia STC 0047-2004-AI/TC tambin se desarrolla lo pertinente a la
infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.),
que no es otra cosa que

(...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de
control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el
Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est
integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes
a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de
su mismo rango.

Recordando, adems, en el F. 129, como se precis en la STC 0041-2004-AI/TC y
en la STC 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en
concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre
que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica,
en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma
de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de
otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando
por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido.

Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues,
en tales supuestos, las normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de
ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que
sean impugnadas a travs de un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su
invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).

6. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha
sido emitida por el rgano

competente (Gobierno Municipal), y est destinada a
regular materias no slo contenidas en la Constitucin, sino que tambin fueron
materia de desarrollo a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
27972, este Tribunal entiende que el parmetro bajo anlisis de la norma cuestionada
es tanto la Constitucin como la precitada Ley Orgnica.

La suspensin de la admisin y atencin de las solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias de procedimientos administrativo conexos
7. La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en
su Artculo Primero que,
En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del Distrito de La Molina,
suspndase la admisin y atencin de solicitudes relativas al otorgamiento
de licencias de obra; as como, de licencias de apertura de
establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyndose los
procedimientos administrativos conexos (certificados de parmetros
urbansticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y
zonificacin, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectacin por cambios de zonificacin aprobados o por aprobarse por la
Municipalidad Metropolitana de Lima.

Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el
artculo 1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artculo de la manera
siguiente:
En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante
Ordenanza, el Plano de Zonificacin Integral del distrito de La Molina,
suspndase la admisin y atencin de solicitudes ingresadas o por
ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; as como, de
licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de
servicios, incluyndose los procedimientos administrativos conexos
(certificados de parmetros urbansticos y edificatorios, certificados de
compatibilidad de uso y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios
urbanos que sean objeto de afectacin por cambios de zonificacin
aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima
desde la entrada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensin dispuesta en el prrafo
anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificacin
de mercados, micro mercados y similares.

Como se puede apreciar a simple vista, en el primer prrafo se ha aumentado la frase
(...) ingresadas o por ingresarse (...) respecto de las solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales,
industriales y de servicios; y, del mismo modo, se ha sido aadido el segundo prrafo.

Anlisis del caso concreto
8. En principio debe tenerse en cuenta que el artculo 195.6 de la
Constitucin establece que es una competencia de los gobiernos locales la de
planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la
zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

De modo que si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales
de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera
expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace
un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta
Magna, lo que ya ha ocurrido a travs de la Ley Orgnica de Municipalidades.

La Ley Orgnica de Municipalidades por su parte establece, en su artculo 3, el
mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades
provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre
el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el
territorio del correspondiente distrito.


9. Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la
municipalidad emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino
que por el contrario, con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la
paralizacin o suspensin de los trmites administrativos relacionados con el
otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento en el distrito de La
Molina.

Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un
ejercicio de ponderacin sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones
otorgadas por la Constitucin o la Ley Orgnica de Municipalidades afectan la
vigencia de los derechos constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o
subsanar tales condiciones.

10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de
constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del
anlisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente,
debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artculo 2.24.a. de la
Constitucin, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.

11. As, del artculo 2.2.4.a. de la Constitucin, que expresamente establece que Toda
persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: (...) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe, este Colegiado observa que se ha establecido una
reserva de ley ordinaria que se caracteriza por ser general y abstracta, y que por
sus propias caractersticas vincula tanto a los poderes pblicos como a los rganos
constitucionales autnomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en
consecuencia, no puede pretenderse a travs de una ordenanza municipal, cuya
eficacia est limitada y circunscrita al mbito territorial sobre el que la corporacin
municipal la emite, ejerce su jurisdiccin administrativa.

12. Esta reserva de ley impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda
afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser
objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o
inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al
fijar lmites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de
libertad de los ciudadanos.

13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley tambin ha sido recogido
en el artculo 30. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuando
establece que:

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de
inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.

14. En consecuencia la suspensin dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el
principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas
impugnadas, toda vez que no puede pretenderse la paralizacin de los trmites
referidos por la norma impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de
los vecinos del distrito de La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo
marco normativo al que hace alusin la municipalidad de La Molina, dicha corporacin
deber continuar tramitando las solicitudes que se le presenten, en aplicacin del
marco normativo vigente, sin limitacin alguna, salvo las de origen legal.

Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente
caso, proceder a realizar anlisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte
demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensin
estos.

15. Por otro lado corresponde precisar tambin que para ello la municipalidad emplazada
debe tomar en cuenta la zonificacin anteriormente aprobada, respecto de los
terrenos de su circunscripcin territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este
Colegiado considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada
no slo cumpla con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados,
sino tambin para que no afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la
seguridad jurdica, a travs de la prestacin de los servicios que le corresponden.

El primero est referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada
advierta que la zonificacin de determinadas reas vaya a ser modificada con la
aprobacin de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de
donde corresponde que dicha corporacin adopte las medidas necesarias para evitar
crear caos o confusin, que podra afectar derechos fundamentales o la seguridad
jurdica; en ese sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer lmites
para las actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga
conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podran producirse y de cmo
aquellos podra afectarlo.

En el segundo caso, tratndose de nuevas reas que pretenden habilitarse y que no
tienen una zonificacin determinada, no resulta vlido establecer una prohibicin a
travs de una ordenanza municipal distrital, puesto que ello podra colisionar con una
atribucin establecida por la Ley Orgnica de Municipalidades a favor de una
corporacin distinta, a tenor de los acpites 79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en
tanto no se hayan aprobado el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las
reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las
reas de conservacin ambiental; o el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de
Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo
de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan de
Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la municipalidad provincial
competente, no ser posible realizar ninguna gestin u obra sobre los terrenos que no
han sido comprendidos en los planes precitados.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el rgano competente para dicho
trmite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artculos 154 y
155 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando
el artculo 198 de la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de
Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las
municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen
por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en
concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las
limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante
ordenanza metropolitana, mientras que el segundo refiere que las disposiciones de la
Ley Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad
Metropolitana de Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin,
en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente
de la Ley Orgnica de Municipalidades.

16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el
artculo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las
dems disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el
objeto jurdico que pretendan regular en forma complementaria o adicional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el
artculo 1 de la Ordenanza Municipal N. 105-MDLM, modificado por la
Ordenanza 122-MDLM, emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las dems disposiciones
contenidas en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento
16 de la presente sentencia.

Publquese y notifquese.


SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ




SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 21 de julio de 2011



PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Presidente de la Repblica contra el Gobierno Regional de Ayacucho




Sntesis:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Presidente de la Repblica contra la
Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR,
emitida por el Gobierno Regional de
Ayacucho.



Magistrados firmantes:

MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI



































EXP. N. 00025-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENCIA DE LA REPBLICA



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de 2011, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez,
lvarez Miranda, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra
la Ordenanza Regional N. 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de
Ayacucho.

A) ANTECEDENTES

1. De los fundamentos de la demanda

Con fecha 14 de setiembre de 2010, la Procuradora Pblica Especializada en Materia
Constitucional interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional
N 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho, por considerar que
el artculo 1 de dicha Ordenanza Regional contraviene el artculo 138 de la Constitucin
Poltica, al declarar inaplicable el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED.

Por otro lado, alega que el artculo 2 de dicha Ordenanza Regional constituye una
infraccin de los artculos 15, 16, 191 y 192 de la Constitucin, pues encarga a la
Direccin Regional de Educacin de Ayacucho la implementacin de un procedimiento
distinto al llevado a cabo por el Ministerio de Educacin [Prueba nica Nacional] para la
contratacin de personal docente en la Regin Ayacucho; cuando su regulacin es una
potestad que le corresponde al Ministerio de Educacin.

2. De los fundamentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2011, la Oficina Regional de Asesora Jurdica del Gobierno
Regional de Ayacucho contesta la demanda solicitando que sta se desestime,
expresando que el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED vulnera el derecho
al acceso al empleo pblico en condiciones de igualdad. Refiere, igualmente, que dicho
precepto reglamentario transgrede el principio de legalidad, al no tener rango legal,
adems de ser irrazonable y desproporcionado.

B) FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio de la demanda

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho, por
considerar que: (a) su artculo 1 viola el artculo 138 de la Constitucin; y, (b) su
artculo 2 viola los artculos 15, 16, 191 y 192 de la Constitucin.

2. Inexistencia de sustraccin de la materia

2. Son dos las cuestiones que se han presentado a este Tribunal: por un lado, si una
ordenanza regional puede inaplicar, por inconstitucional, un decreto supremo y, de
otro, si mediante dicha ordenanza regional se puede encargar a una direccin
regional implementar un proceso de contratacin de docentes que originalmente se
encontraba regulado por el decreto supremo, que previamente se declar inaplicable.

3. Aparentemente se tratan de dos temas distintos y es, en ese sentido, que deberan
resolverse autnomamente. Sin embargo, el Tribunal toma nota de que en el escrito
presentado el 23 de mayo de 2011, el Procurador Pblico Regional en cierta forma
acepta que la competencia para dirigir y normar lo concerniente a los procesos de
contratacin y nombramiento del personal de la educacin pblica corresponde al
Ministerio de Educacin y no al Gobierno Regional; dejando entrever que si el
Gobierno Regional de Ayacucho encarg a su Direccin Regional de Educacin
implementar un proceso de contratacin de docentes, lo que fue porque las reglas
que estableca el artculo 1 del Decreto Supremo 002-2010-ED [inaplicado por el
artculo 1 de la Ordenanza Regional cuestionada], eran incompatibles con el
contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a un cargo pblico
en igualdad de condiciones.

Segn se afirma en el referido escrito de 23 de mayo de 2011:

Si bien es cierto que el Ministerio de Educacin ostenta la competencia para
dirigir y normar las polticas concernientes a los procesos de contratacin y
nombramiento del personal docente y, por ende la facultad de establecer los
requisitos o impedimentos de acceso a la funcin pblica docente, no est dentro
de sus facultades atentar contra la capacidad e idoneidad de los profesionales de
la educacin, por ello, las acciones de personal deben de ejecutarse de
conformidad a los principios constitucionales que rige el ordenamiento legal,
respetando el derecho a la igualdad de condiciones.

Por ello es que sigue afirmando en ejercicio de su potestad

del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremaca normativa de
la Constitucin (), en el entendido, de que los fines esenciales de los procesos
constitucionales, es garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales.
El Consejo Regional del Gobierno Regional de Ayacucho, ente fiscalizador y
legislativo, en aplicacin al control difuso activo administrativo, tomando en cuenta
uno de los fines primordiales de la Constitucin, que es PROMOVER EL
BIENESTAR GENERAL QUE SE FUNDAMENTA EN LA JUSTICIA Y EN EL
DESARROLLO INTEGRAL Y EQUILIBRADO DE LA NACIN, RESPETANDO
LOS FINES Y OBJETIVOS DE LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIN Y
REGIONALIZACIN, Y DE CONFORMIDAD A LA LEY ORGNICA DE LOS
GOBIERNOS REGIONALES, RESPETANDO LA POLTICA EDUCACIONAL,
PROMOVIENDO UNA CULTURA DE DERECHOS, PROTEGIENDO LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS DOCENTES, EN EL MBITO
REGIONAL DE AYACUCHO, ha emitido la Ordenanza Regional N 004-201 (sic),
generndose con ello, un CONFLICTO COMPETENCIAL (nfasis del original).

4. Evidentemente, en un proceso de inconstitucionalidad, en el que se evala si en
abstracto una norma con rango de ley es (o no) compatible con la Constitucin, una
afirmacin en el sentido antes anotado no tiene el efecto de eliminar (algn extremo
de) la controversia, pues entre tanto la disposicin impugnada se mantenga vigente y
subsista una pretensin de aplicabilidad, el objeto del control abstracto an
persistir.

5. Sin embargo, el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Ayacucho ha sostenido
que el encargo realizado a la Direccin Regional de Educacin de Ayacucho para
que implemente un procedimiento de contratacin de docentes en instituciones
educativas pblicas en el mbito de la regin de Ayacucho dispuesto por el artculo
2 de la Ordenanza Regional cuestionada- ya agot todos sus efectos, pues slo
estuvo vigente para el ao 2010. Y que actualmente, superadas las objeciones que el
Gobierno Regional de Ayacucho formul al artculo 1 del Decreto Supremo 002-
2010-ED, las normas para la contratacin de personal docente en instituciones
educativas pblicas de educacin bsica y tcnico productiva se encuentran
contempladas en el Decreto Supremo N 001-2011-ED, cuya disposicin
complementaria derogatoria nica ha dejado sin efecto todas aquellas disposiciones
que se opongan a lo all establecido, entre las que debe comprenderse las que
regulaban los requisitos y condiciones para la contratacin del ao 2010.

6. Sobre dicha base, el Procurador Pblico Regional ha dejado entrever que en el caso
se habra producido la sustraccin de la materia, al haber cesado la vigencia y
aplicabilidad de los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional 004-2010-GRA/CR. En
sus palabras:

Adems cabe destacar que por el transcurso del tiempo y por el propio periodo de
vigencia de la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR que declar inaplicable
el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED slo para la contratacin del
personal para el ao 2010, esta circunstancia fue superada, toda vez, que
actualmente el Ministerio de Educacin a efecto de corregir esta falencia para el
presente ao, ha realizado dos evaluaciones diferentes: para nombramiento y
para contratacin, debiendo, por tanto, declarar infundada la demanda
interpuesta [escrito de fecha 27 de abril de 2011].

7. El Tribunal no comparte dicho criterio. El artculo 1 del Decreto Supremo 002-2010-
ED estableca las normas para contratacin del personal docente en instituciones
educativas pblicas de Educacin bsica regular para el ao 2010. Dicha norma fue
inaplicada por el artculo 1 de la Ordenanza Regional cuestionada, en tanto que su
artculo 2, ante el vaco generado por la inaplicacin antes aludida, dispuso que su
Direccin Regional de Educacin implemente un proceso de contratacin de
docentes. Dicho artculo 2 no precisa que el aludido encargo de implementar un
proceso de contratacin de docentes en las instituciones educativas pblicas por su
Direccin Regional de Educacin est circunscrito al ao 2010. La carencia de un
lmite temporal de cesacin de sus efectos y la posibilidad interpretativa de
entenderse que sus efectos sobrepasan al ao 2010, impiden considerar que en el
caso se haya producido la sustraccin de la materia; siendo as, este Tribunal tiene
competencia para analizar el fondo de la controversia.

3. Gobiernos regionales e inaplicacin de normas reglamentarias

a) Alegatos del demandante

8. La primera objecin de constitucionalidad contra la Ordenanza Regional se origina en
su artculo 1. Segn se expresa en la demanda, dicho precepto es inconstitucional
porque inaplica el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED, arrogndose
una competencia que nicamente corresponde a los jueces del Poder Judicial. El
artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada establece:

Artculo Primero.- DECLARAR la inaplicabilidad del artculo 1 del Decreto
Supremo N 002-2010-ED, en la Jurisdiccin de la Regin Ayacucho, competencia
del Gobierno Regional de Ayacucho, por resultar una norma anticonstitucional,
que vulnera el inciso 2) del artculo 2, que establece la igualdad ante la ley;
asimismo los incisos 1) y 2) del artculo 25, referente a la igualdad de
oportunidades sin discriminacin, derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin Poltica del Estado, y que en este caso afecta el derecho al acceso al
empleo pblico en condiciones de igualdad.

A su juicio,

() nicamente los jueces del Poder Judicial, pueden inaplicar una norma legal,
cuando en sta, se observa vicios de inconstitucionalidad, y segn el precedente
vinculante de este honorable Tribunal tambin son competentes los tribunales
administrativos pero con ciertos lmites [Exp. N. 3741-2004-AA/TC] [Folios 12 y
13].

b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho

9. En la contestacin de la demanda, el apoderado del Gobierno Regional de Ayacucho,
sin justificar si tiene o no la competencia para realizar lo que se cuestiona, se limit a
expresar las razones por las que se tom la decisin de inaplicar el artculo 1 del
Decreto Supremo N 002-2010-ED en el mbito de la Regin de Ayacucho. A su
juicio, dicho artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED era inconstitucional
porque violaba el derecho de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones.

Posteriormente, en escrito fechado el 23 de mayo de 2011, el Procurador Pblico
Regional sostuvo que tal inaplicacin se efectu en ejercicio de su potestad

del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremaca normativa de
la Constitucin ().

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

10. Con la expresin inaplicacin habitualmente se hace referencia a la accin de un
operador jurdico consistente en no aplicar una norma jurdica a un supuesto
determinado. La base de este efecto negativo en el proceso de determinacin de la
norma aplicable puede obedecer a diversas circunstancias, no siempre semejantes.
Puede ser corolario de un problema de desuetudo cuando este es tolerado en un
ordenamiento jurdico en particular, que no es el caso peruano; obedecer a
una vacatio legis; constituir el efecto de la aplicacin de ciertos criterios de solucin
de antinomias normativas
[vgr. lex posteriori derogat lex priori; lex speciale derogat lex generale] o, entre otras
variables, ser el resultado o efecto de una declaracin de invalidez previa, esto es, de
una constatacin de ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se advierta la no
conformidad de la norma controlada con otra de rango superior, o la afectacin del
principio de competencia como criterio de articulacin de las fuentes en un sistema
normativo.

11. Por lo general, la decisin de no aplicar una norma a un supuesto determinado no
est asociada en calidad de potestas a ningn rgano del Estado en particular. As
sucedera cuando se determina que una norma no se aplica por desuetudo; cuando
la inaplicacin se debe a una vacatio legis, o esta es efecto de la utilizacin de los
criterios
de lex specialis derogat lex generali o lex posteriori derogat lex priori (particularmente
, en los casos de derogacin tcita) al resolverse una antinomia normativa. En
cualquiera de estos casos, cualquier rgano o sujeto de aplicacin del derecho puede
determinar la inaplicabilidad de la norma, no requiriendo que se le reconozca una
competencia jurdica-estatal para ello.

12. No (siempre) acontece lo mismo cuando la antinomia deba ser resuelta apelndose
al principio de jerarqua o el de competencia. Por lo general, dada la gravedad de los
efectos que ocasionan una declaracin de invalidez en el ordenamiento jurdico, la
solucin de conflictos normativos bajo tales principios est sujeto a una reserva de
jurisdiccin, pues slo pueden ser resueltas por rganos jurisdiccionales (art. 138
CP).

13. (a) Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratndose de antinomias cuya dilucidacin
deba efectuarse conforme al principio de competencia, en cuyo caso el ordenamiento
establece que stas deban resolverse exclusivamente por determinados rganos
jurisdiccionales. En algunos casos, tal regla es implcita a formulaciones como la que
contiene el artculo 36 de la Ley N 27867, Orgnica de Gobiernos Regionales,
segn el cual

Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento
jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno
Regional ni de los otros niveles de gobierno.

En otros, es una regla expresamente formulada, como la que ofrece el artculo 127
de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, segn el cual

Los conflictos de competencia que surjan entre las municipalidades, sean
distritales o provinciales, y entre ellas y los gobiernos regionales o con organismos
del gobierno nacional con rango constitucional son resueltos por el Tribunal
Constitucional de acuerdo a su ley orgnica.
Los conflictos no comprendidos en el primer prrafo son resueltos en la va
judicial.

14. (b) De manera parcialmente semejante acaece cuando el conflicto normativo
presupone, exclusivamente, la aplicacin del principio de jerarqua.

15. (i) En particular, cuando el conflicto involucra a una ley (o a una norma de su mismo
rango) y a la Constitucin y, por tanto, la antinomia deba resolverse en base al
principio lex superior derogat lex inferiorem (principio de jerarqua). En tal supuesto,
su resolucin esencialmente es una competencia reservada a los rganos
jurisdiccionales [y, por excepcin, de determinados tribunales administrativos (STC
03741-2004-AA/TC y resolucin aclaratoria)]. As se expres en la STC 0007-2001-
AI/TC [en criterio que luego se reiter en la STC 0001-2002-AI/TC], donde se declar
contrario a la Ley Fundamental que mediante una ordenanza municipal se inaplicara,
a su vez, una ordenanza de otra municipalidad, pues

() la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que
establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, slo se encuentra
reservada para aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen
funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los
rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por
consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder pblico u organismo
descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitucin y, por ende, para
aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una
potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la
Constitucin no les ha conferido de modo expreso e inobjetable.

16. (ii) Una situacin distinta es la que ocurre en aquellos casos en los que el conflicto de
normas se presentan entre ley preconstitucional y Constitucin nueva, ya que,
adems de resolverse con base en el principio lex superior derogat lex inferiorem, la
antinomia tambin puede solucionarse bajo la aplicacin del
criterio lex posteriori derogat lex priori. En tal hiptesis, adems de norma superior, la
Constitucin nueva tambin es una norma posterior, de modo que la inaplicacin de
la ley, como consecuencia de su derogacin tcita, puede realizarla cualquier rgano
estatal.

Eso fue lo que se expres en la STC 0010-2001-AI/TC [que luego se ha reiterado en
la STC 0017-2003-AI/TC], en la que despus de afirmar tambin la competencia del
Tribunal para controlar la validez constitucional de las leyes anteriores a la
Constitucin de 1993, se destac que ello era sin perjuicio de reconocer

que eventualmente esa misma legislacin pueda considerarse derogada tcitamente,
en aplicacin del principio lex posterior derogat priori. Este ltimo criterio, que sirve
para resolver una antinomia entre dos normas en el tiempo, es una manifestacin de
los efectos derogatorios que tiene una Constitucin, que es una autntica norma
jurdica suprema [Cf. fundamento 24],

precisando, en la STC 0011-2004-AA/TC, que

la observacin de que una ley pre-constitucional ha(ya) quedado derogada
tcitamente por la entrada en vigencia de una Constitucin nueva es un asunto que
incluso puede efectuarse en sede administrativa, (a diferencia de) la inaplicacin de
una ley por ser contraria a la Constitucin (que) es una competencia que slo pueden
ejercer los jueces (artculo 138) [fundamento 4].

17. (iii) La competencia para inaplicar una norma difiere si la antinomia se presenta
entre una norma reglamentaria (vgr. un decreto supremo) y la ley, para cuyo caso el
ordenamiento ha previsto formas distintas de solucin:

a) Por un lado, la Constitucin ha previsto un proceso constitucional, de
conocimiento exclusivo del Poder Judicial, denominado accin popular, para que
en su seno se realice un control abstracto de validez legal y/o constitucional de los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen [art. 200.5 CP y art. 76
del CPConst]. Segn el tercer prrafo del artculo 81 del CPConst., declarada la
ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma, resolucin, reglamento o decreto de
carcter general, el rgano jurisdiccional podr declarar la nulidad, con efecto
retroactivo, de las normas impugnadas, precisando sus alcances en el tiempo,
adems de contar la decisin con alcances generales. La inaplicacin, en este
caso, no tiene que ver con los alcances generales de la sentencia que declara la
invalidez de la norma, sino con los efectos retroactivos que se le pueda atribuir,
luego de determinarse su nulidad.

b) Pero, de otro lado, el ordenamiento ha previsto la posibilidad de que la
inaplicacin de una norma reglamentaria pueda realizarla un funcionario en el
seno de un procedimiento administrativo. Pinsese, por ejemplo, en la
competencia para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo
que, siendo reglamentariamente vlido, sin embargo, contravenga a la ley o a la
Constitucin (art. 10 de la Ley 27444). En un contexto semejante, la declaracin
de nulidad del acto administrativo presupone, con carcter previo, que en base al
principio de jerarqua el funcionario administrativo inaplique la norma
reglamentaria a cuyo amparo se dict el acto administrativo nulo de pleno
derecho. La inaplicacin, en este contexto, se realiza dentro de un procedimiento
administrativo y con carcter declarativo.

No es, por cierto, el nico supuesto en el que rganos de la administracin pblica
puedan resolver antinomias bajo el principio jerrquico y, en ese
contexto, inaplicar normas reglamentarias. Idntica competencia se ha reconocido
a favor de determinados rganos administrativos, como pueden ser el Tribunal
Fiscal [art. 102 del Cdigo Tributario] o la Comisin de Acceso al Mercado
de Indecopi [art. 48 de la Ley 27444, modificado por el art. 3 de la Ley 28996].

18. En definitiva, en cualquiera de los supuestos en que algn rgano de la
Administracin est autorizado para inaplicar una norma reglamentaria por su
incompatibilidad con una norma superior, esta actividad slo se puede realizar en un
procedimiento administrativo y, por tanto, ser consecuencia de encontrarse
ejerciendo funciones administrativas.

No se les ha conferido la potestad de realizar un control abstracto de normas
reglamentarias, pues esta es una competencia exclusiva confiada al Poder Judicial
mediante el proceso de accin popular (art. 200.5 de la CP y artculo 85 del Cdigo
Procesal Constitucional). Precisamente por ello, el control de legalidad siempre
deber realizarse respecto de una norma reglamentaria relevante para decidir la
cuestin que se debata en el procedimiento administrativo [vgr. por el Tribunal Fiscal
o la Comisin de Acceso al Mercado], o en base a la cual se dict un acto
administrativo [tratndose de un supuesto de nulidad de pleno derecho].

Igualmente, conforme al principio de competencia, los gobiernos regionales carecen
de la competencia para declarar la invalidez de una norma expedida por otros niveles
de gobierno (central, regional o municipal), aun encontrndose en ejercicio de
funciones administrativas (art. 36 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales).

19. En el caso del artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada, el Tribunal observa
que la inaplicacin efectuada por su artculo 1 se realiz en abstracto. Y es que,
luego de considerar que el artculo 1 del Decreto Supremo N. 002-2010-ED
afectaba el derecho de acceso a la funcin pblica [al condicionar la contratacin de
profesores al orden de mritos obtenido en la prueba nica nacional aplicada el 15
de diciembre de 2009], el Gobierno Regional de Ayacucho, mediante el artculo 1 de
la Ordenanza Regional cuestionada declar su inaplicabilidad, por ser
inconstitucional, en todo el mbito territorial de su jurisdiccin.

Con prescindencia de que tal inaplicacin se hiciera fuera de un procedimiento
administrativo, o como consecuencia de que se declarase la nulidad de pleno
derecho de un acto administrativo [que, en s mismos considerados, son lmites y
condicioneslegales a la competencia para inaplicar disposiciones reglamentarias en
ejercicio de la funcin administrativa], la realizacin de un juicio abstracto de validez
constitucional por el artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada configura una
violacin directa del artculo 85 del Cdigo Procesal Constitucional, y una
transgresin indirecta del primer prrafo del artculo 200.5 de la Constitucin.

20. A estos efectos, de conformidad con el artculo 79 del Cdigo Procesal
Constitucional, el Tribunal recuerda que al apreciar la validez constitucional de las
normas sometidas al control abstracto, debe considerar dentro del bloque de
constitucionalidad, adems de la Ley Fundamental, a las disposiciones de las leyes
orgnicas que se hayan dictado con el objeto de determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos constitucionales o de relevancia constitucional.

En opinin de este Tribunal, esa es la funcin que cumple el artculo 85 del Cdigo
Procesal Constitucional, pues con independencia de tener el carcter formal de una
ley orgnica, ex artculo 200 in fine de la Constitucin, su primer prrafo dota de una
competencia especfica al Poder Judicial, en cuanto rgano constitucional, para el
conocimiento del proceso constitucional denominado accin popular, en el seno del
cual algunos de los rganos que lo conforman pueden controlar en abstracto la
validez legal y/o constitucional de las normas generales de rango infralegal.

El artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada precisamente transgrede el
artculo 85 del Cdigo Procesal Constitucional, porque pese a que la declaracin de
invalidez abstracta de una norma reglamentaria slo se puede efectuar mediante una
accin popular, y por determinados rganos que conforman el Poder Judicial, sta
fue realizada por dicho precepto de rango legal, y por un rgano [el Gobierno
Regional de Ayacucho] que carece de competencia para tal efecto.

21. Por otro lado, el Tribunal es de la opinin que tambin el artculo 1 de la ordenanza
regional cuestionada viola directamente el artculo 36 de la Ley N 27867, Orgnica
de Gobiernos Regionales, e indirectamente los incisos 6) y 10) del artculo 192 de la
Constitucin.

Estos ltimos preceptos constitucionales confieren a los gobiernos regionales, de
cara a la autonoma poltica con que cuentan, la potestad para dictar normas
inherentes a su gestin y regular las funciones que constitucionalmente se les ha
asignado. Sin embargo, el ejercicio de tal potestad no confiere a los gobiernos
regionales de la capacidad para dictar normas o disposiciones que puedan afectar el
carcter unitario y descentralizado, mediante la regionalizacin, del Estado peruano
(art. 43 de la CP). En ste no hay espacio para que estas instancias horizontales de
poder puedan crear sub-ordenamientos autrquicos, sino slo para la existencia de
una pluralidad de rganos con competencias normativas, cuyas normas se
encuentran delimitadas formal, material y competencialmente entre s.

22. En nuestro ordenamiento, la determinacin de esos lmites formales, materiales y
competenciales de las fuentes de origen regional se encuentran, primariamente, en la
Ley de Bases de la Descentralizacin y en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales,
adems de la propia Constitucin.

En diversas oportunidades, el Tribunal ha precisado que las normas que en el
ordenamiento cumplen la funcin de delimitar el mbito de normacin de otras
fuentes son las denominadas `normas sobre la produccin jurdica. As, por ejemplo,
en la STC 00020-2005-AI/TC, se afirm que tal funcin puede realizarse en un doble
sentido:

por un lado, como `normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es,
cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
`normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido [fundamento 27, con referencia a la STC
0007-2002-PI/TC, fundamento 5].

23. Precisamente, el artculo 36 de la Ley 27867 es una `norma sobre la produccin
jurdica de las fuentes del derecho regional y, en ese sentido, forma parte del bloque
de constitucionalidad. Este, en particular, delimita negativamente el mbito material
de competencia regulativa que puedan tener las ordenanzas regionales, al precisar
que stas no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional
ni de los otros niveles de gobierno.

No obstante tal prohibicin, el Tribunal observa que el artculo 1 de la Ordenanza
Regional cuestionada inaplic el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED,
tras considerar que ste era inconstitucional. En opinin del Tribunal, tal declaracin
de invalidez comporta un ejercicio invlido de la potestad normativa que el artculo
192, incisos 6 y 10), de la Constitucin han conferido a los gobiernos regionales. Y
as debe declararse.

4. Competencia para regular la contratacin de docentes en las instituciones
educativas pblicas

a) Alegatos del demandante

24. La procuradora en asuntos constitucionales del Poder Ejecutivo alega que el artculo
2 de la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR es inconstitucional porque
transgrede el literal h) del artculo 80 de la Ley N 28044 [Ley General de
Educacin],que establece como funcin del Ministerio de Educacin definir las
polticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento del personal directivo,
docente y administrativo del sector e implementar la carrera pblica magisterial.
Igualmente, considera que vulnera el artculo 15 de la Constitucin pues, segn esta
disposicin, corresponde a la ley establecer los requisitos para desempearse como
director o profesor de un centro educativo, y no a la ordenanza regional, la que de
conformidad con el primer prrafo del inciso 7) del artculo 192, y el artculo 191 de
la Constitucin, slo tiene competencia para promover y regular actividades y/o
servicios en materia de educacin en armona con las polticas y planes nacionales y
locales de desarrollo.

b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho

25. El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Ayacucho expresa que luego de
declararse la inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-
ED, en ejercicio de su autonoma poltica, econmica y administrativa, el Gobierno
Regional de Ayacucho encarg a la Direccin Regional de Educacin de Ayacucho la
implementacin de un procedimiento que garantice el derecho de acceso al empleo
pblico en condiciones de igualdad con alcances circunscritos a la jurisdiccin de
Ayacucho.

26. Por su parte, en su escrito de 23 de mayo de 2011, el mismo Procurador ha afirmado
que

Si bien es cierto que el Ministerio de Educacin ostenta la competencia para
dirigir y normar las polticas concernientes a los procesos de contratacin y
nombramiento del personal docente y, por ende la facultad de establecer los
requisitos o impedimentos de acceso a la funcin pblica docente, no est dentro
de sus facultades atentar contra la capacidad e idoneidad de los profesionales de
la educacin, por ello, las acciones de personal deben de ejecutarse de
conformidad a los principios constitucionales que rige el ordenamiento legal,
respetando el derecho a la igualdad de oportunidades.

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

27. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 004-2010-GRA/CR emitida por el
Gobierno Regional de Ayacucho, establece lo siguiente:

Artculo Segundo.- ENCARGAR a la Direccin Regional de Educacin de
Ayacucho la implementacin de un procedimiento que garantice el derecho al
acceso para el empleo pblico en condiciones de igualdad, previa aprobacin de
la Directiva correspondiente, la misma que tendr alcances para la Jurisdiccin de
la regin Ayacucho.

28. El Tribunal observa que, a diferencia de la inaplicacin por inconstitucional del artculo
1 del Decreto Supremo 002-2010-ED, que hasta el final el Gobierno Regional de
Ayacucho ha entendido que es una potestad con que cuenta [y que por cierto este
Tribunal ha negado en los fundamentos precedentes], en el caso del artculo 2 de la
Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR, el Procurador Pblico Regional ha
admitido que es competencia del Ministerio de Educacin dirigir y normar las polticas
concernientes a los procesos de contratacin y nombramiento del personal docente
y, por ende, la facultad de establecer los requisitos o impedimentos de acceso a la
funcin pblica docente. Y as es, en efecto, pues de conformidad con el artculo 15
de la Constitucin, corresponde a la Ley establecer los requisitos para desempearse
como director o profesor de un centro educativo; en tanto que conforme con el inciso
h) del artculo 80 de la Ley General de Educacin, es competencia del Ministerio de
Educacin Definir las polticas sectoriales de personal, programas de mejoramiento
del personal directivo, docente y administrativo del sector e implementar la carrera
pblica magisterial].

El rango de ley que ostenta una ordenanza regional no autoriza a que ella pueda
regular una materia sobre la cual el artculo 15 de la Constitucin ha establecido una
reserva de acto legislativo. El respeto de esta garanta normativa es la nica forma
de asegurar que las condiciones y requisitos para que pueda ejercerse la docencia
en las instituciones pblicas educativas sean generales en todo el territorio nacional,
lo que no se logra ni se respeta con una norma, como la ordenanza regional, cuya
aplicabilidad est delimitada al mbito territorial del gobierno regional que la expide.

En ese sentido, en la medida que el artculo 2 de la ordenanza regional cuestionada
ha regulado un aspecto que est reservado en su desarrollo a la ley parlamentaria y,
de otro, que este mismo precepto ha encargado la implementacin de un
procedimiento relacionado con los requisitos que deben observarse en el acceso a la
funcin docente aplicable en su mbito territorial cuya determinacin es de
competencia del Ministerio de Educacin, el Tribunal considera que dicho artculo 2
de la ordenanza regional impugnada es inconstitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Ordenanza Regional N 004-2010-
GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho; en consecuencia, declara
inconstitucionales sus artculos 1 y 2.

Publquese y notifquese.




















JURISPRUDENCIAS
DEL
BLOQUE DE
INSTITUCIONALIDA
















SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 26 de agosto de 2008


PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Colegio de Abogados de Lambayeque contra el Congreso de la Repblica


Sntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Decano del Colegio de Abogados de
Lambayeque contra la Ley N. 28934, que
ampla excepcional y temporalmente la vigencia
de la actual Justicia Militar Policial.




Magistrados firmantes:

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA



Sumario

I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposiciones legales cuestionadas
IV. Antecedentes
V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

1. Los efectos de la Ley N. 28934 y la alegada sustraccin de la materia

2. La fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico y el principio de
separacin de poderes

2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y el respeto a las garantas que componen
el debido proceso
2.2. El principio democrtico en el Estado Constitucional
2.3. El principio de separacin de poderes y el control y balance entre estos

3. Interpretacin constitucional, sociedad de intrpretes e intrpretes especializados
de la Constitucin

4. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico. La
relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional en la administracin de la justicia
constitucional

5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal
Constitucional

6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las sentencias en
determinados casos

7. Examen de fondo de la cuestionada Ley N. 28934

VII. Fallo














































EXP. N. 0005-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE LAMBAYEQUE


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das del mes de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez,
Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento
de voto, adjunto, del magistrado Calle Hayen

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de
Abogados de Lambayeque contra la Ley N. 28934 que ampla excepcional y
temporalmente la vigencia de la justicia militar policial establecida por la Ley N. 28665.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad

Demandante : Colegio de Abogados de Lambayeque

Disposicin sometida a control : Ley N. 28934 que ampla excepcional y
temporalmente la vigencia de la actual justicia
militar policial

Disposiciones constitucionales : Artculos 201, 139 inciso 2), 103 y
204 de la Constitucin

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los dos
artculos de la Ley N. 28934

III. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS

Artculo 1.- Vigencia temporal de la actual Justicia Militar Policial
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los dems rganos que integran la
organizacin de la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus funciones,
atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa sealada en la
Novena Disposicin Transitoria de la Ley N 28665, hasta la aprobacin de la ley
que subsane los vacos normativos que se generarn al quedar sin efecto los
artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias del
Tribunal Constitucional nms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin
de una nueva ley que regule la justicia militar.

Artculo 2.- Vigencia del Cdigo de Justicia Militar Policial
En concordancia con el artculo anterior, la parte procesal y de ejecucin penal del
Cdigo de Justicia Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo N 961, entrar
en vigencia en un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la
promulgacin de la ley que subsane los vacos normativos que se generarn al
quedar sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la Ley N 28665 o
de la dacin de una nueva ley que regule la justicia militar.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demandante

Don Javier Cueva Caballero, Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28934 que ampla
excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial.

Alega que en las sentencias de los Expedientes N.s 0004-2006-PI/TC y 0006-
2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de determinadas
disposiciones de la Ley N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la
justicia militar, y que, con relacin a los efectos en el tiempo de alegada
inconstitucionalidad, dispuso una vacatio sententiae que venca el 31 de diciembre de
2006, estableciendo expresamente que el vencimiento de dicho plazo ocasionar que la
declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminndose del
ordenamiento jurdico tales disposiciones legales y que esta vacatio era exigible para no
crear vacos legislativos o generar peores efectos que los que se podran producir con la
declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal.

Segn manifiesta, pese al tiempo transcurrido, el Legislador no expidi la
respectiva normatividad sobre la nueva organizacin de la justicia militar, sino que, en su
lugar, expidi la ley cuestionada, prorrogando indefinidamente la vigencia de las leyes
declaradas inconstitucionales. Los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad del
artculo 1 de la Ley N. 28934 son los siguientes:

a) En la Sentencia N. 00053-2004-AI, el Tribunal Constitucional sostuvo que las
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de:
a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos.
As lo ha dispuesto el Cdigo Procesal Constitucional mediante sus artculos 81 y
82, estableciendo que la sentencia que declara fundada la demanda del proceso de
inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que
vincula a todos los poderes pblicos, produciendo efectos desde el da siguiente de
su publicacin.

b) Asimismo, la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza
pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la norma legal declarada
inconstitucional, y fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por
otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal Constitucional).

c) Pese a lo antes expuesto, la Ley N. 28934 parece negar la fuerza de ley activa
de la sentencia al pretender mantener vigente hasta que se apruebe una nueva
legislacin sobre el tema (es decir, indefinidamente), los artculos de la Ley N. 28665
declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en las sentencias N.
0004-2006-PI/TC y N. 0006-2006-PI/TC. Tambin parece querer negar la sentencia
como fuerza pasiva, ya que se est pretendiendo ignorar la vacatio
sententiaeestablecida por el TC, estableciendo un plazo indefinido para la
derogatoria de los artculos declarados inconstitucionales.

d) Tambin se vulnera el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin que establece: La
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin (), pues la cuestionada ley pretende
desconocer el carcter de cosa juzgada de las sentencias del TC, al suspender
indefinidamente los efectos de la misma, afectando, as, la independencia de este
organismo constitucional con funcin jurisdiccional, garantizada en el artculo de la
Constitucin antes mencionado.

e) Igualmente se vulnera el artculo 204 de la Constitucin que establece: La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en
el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
Tales efectos, como consecuencia de la vacatio sententiae se daran luego del 31 de
diciembre de 2006. Sin embargo, el Congreso de la Repblica va contra esta
caracterstica erga omnes de la sentencia, pretendiendo no dejar que se aplique la
sentencia de inconstitucionalidad en el plazo establecido por el propio Tribunal
Constitucional.

f) Se vulnera tambin el artculo 38 de la Constitucin que establece: Todos los
peruanos tienen el deber de (...) cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin, pues al consagrarse la existencia de un Estado Constitucional,
en el que precisamente la Constitucin es la norma suprema de la sociedad y el
Estado, no se ha respetado uno de sus elementos bsicos como son el control y la
limitacin del poder, los mismos que no han sido respetados por la ley cuestionada
al asumir el Congreso de la Repblica funciones exclusiva del Tribunal
Constitucional, como la de definir el momento en el que su sentencia tendr plena
vigencia (sic). Asimismo, se vulnera otro principio propio del Estado Constitucional
como es la preocupacin por asegurar y preservar la supremaca constitucional, pues
la ley objeto de control cuestiona la esencia del Tribunal Constitucional como rgano
encargado de asegurar la supremaca constitucional poniendo en peligro las bases
en las que se sostiene el Estado Constitucional.

g) En el caso del artculo 201 de la Constitucin que establece: El Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e
independiente (...), as como del artculo 1 de la Ley 28301, Orgnica del Tribunal
Constitucional, que establece que El Tribunal Constitucional es el rgano supremo
de interpretacin y control de la constitucionalidad (...), ambas disposiciones son
vulneradas por la ley cuestionada pues pretende desconocer, al no acatar las
sentencias de inconstitucionalidad antes mencionadas, que el Tribunal Constitucional
es el rgano de control de la Constitucin y que tiene la funcin de conocer en
instancia nica la accin de inconstitucionalidad. Es decir, al sostener que los
aspectos funcionales de la ley en cuestin seguirn vigentes hasta que estos sean
derogados, se pretendera rechazar su inconstitucionalidad.

Finalmente, sostiene que el artculo 2 de la Ley N. 28934 es inconstitucional pues
tiene los mismos problemas sealados en el artculo 1, con el agravante adicional de ir
en contra de lo establecido en la sentencia del Expediente N. 0012-2006-PI/TC (...) [pues
en] este caso no hay una vacatio sententiae, siendo inmediatamente derogados los
artculos declarados inconstitucionales, luego de la respectiva publicacin de la sentencia.
Por ende, el Congreso de la Repblica no puede establecer un plazo para la entrada en
vigencia de este Decreto Legislativo [912], puesto que ste ya se encuentra vigente.

Contestacin de la demanda

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y solicita que esta
sea declarada infundada, por cuanto no contraviene la Constitucin por el fondo ni por la
forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente.

Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su posicin son los siguientes:

a) Existe un lapso excesivamente corto del plazo fijado por el Tribunal Constitucional
en ambas sentencias, es decir, 6 meses y medio, con relacin al Expediente N.
0004-2006-PI/TC, y del plazo menor an, 5 meses y medio, con relacin al
Expediente N. 0006-2006-PI/TC (...) Sobre el particular, haciendo una comparacin
con otros procesos de inconstitucionalidad en los que el Tribunal Constitucional ha
establecido un plazo de vacatio sententiae, el caso que nos ocupa es el que presenta
notoriamente los plazos ms cortos.

b) Para comprender la finalidad de la ley cuestionada, debemos atender a la
situacin concreta, como conjunto de factores que condicionaron al Congreso de la
Repblica para la dacin de la Ley N. 28934 impugnada. Entre tales factores se
encuentra el cambio de gobierno que se realiz a fines del ao 2006. As, en mrito a
las elecciones generales realizadas en dicho ao, tanto el Poder Ejecutivo como el
Poder Legislativo se renovaron en su conduccin y composicin. A mayor
abundamiento, cabe sealar que la Segunda Legislatura Ordinaria del periodo anual
2005-2006 del Congreso de la Repblica se extendi nicamente hasta el 13 de julio
del 2006, por lo cual no se registr actividad legislativa sino hasta el inicio del nuevo
periodo parlamentario 2006-2011, aprobndose el cuadro de conformacin de las
Comisiones Ordinarias del Congreso el 10 de agosto, las cuales iniciaron su periodo
de sesiones a fines de agosto del 2006.

Asimismo, debe tomarse en consideracin que la emisin de la regulacin que
subsanara las inconstitucionalidades de la Ley N. 28665 declaradas por el Tribunal
Constitucional, implicaba la realizacin de una serie de etapas que componen
el iterlegislativo, que va desde la presentacin de la iniciativa legislativa, sea por uno
o ms grupos parlamentarios, de forma individual o multipartidaria; as como su
decreto a comisiones, que de acuerdo a la materia implicara el estudio y debate de
las Comisiones de Defensa nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha
contra las Drogas; Justicia y Derechos Humanos; y Constitucin y Reglamento. Ello
explica cmo el reducido plazo y la multiplicidad de factores polticos y jurdicos
dificultaron las posibilidades del Poder Legislativo de atender al plazo de vacatio
sententiae dispuesto por el Tribunal Constitucional.

c) En ese sentido, stas, entre otras, fueron las diversas consideraciones o factores
que motivaron o que a fin de cuentas terminaron forzando- al legislador a emitir,
dentro del plazo de vacatio sententiae, la Ley N. 28934, y con ello permitir la
continuidad en el ejercicio de las funciones, atribuciones y competencias de la
jurisdiccin especializada en materia penal militar policial con la estructura
organizativa sealada en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley N. 28665,
hasta la aprobacin de la ley que subsane los vacos normativos que se generaran
al quedar sin efecto las disposiciones declaradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional de la propia Ley N. 28665; todo ello con el fin de evitar situaciones de
mayor inconstitucionalidad difiriendo en la prctica, los efectos de las sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional al respecto.

d) De no haberse dictado la Ley N. 28934 se hubiese afectado en una mayor
proporcin el principio de seguridad jurdica sobre el cual descansa nuestro
ordenamiento jurdico y que implica una predictibilidad de las conductas de todo
poder pblico.

e) Es necesario destacar que en el Congreso de la Repblica, tomando en
consideracin precisamente los alcances de las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional sobre los procesos antes referidos (Expedientes Nmeros 0004-2006-
PI/TC y 0006-2006-PI/TC), se encuentra actualmente en trmite el Proyecto de Ley
N. 01421/2006-CR, que propone la Ley Orgnica del Fuero Militar, el mismo que se
encuentra pendiente de dictamen de la Comisin de Defensa Nacional, Orden
Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas.

f) Finalmente, es importante destacar que el Sector Defensa, atendiendo a la
complejidad de la materia, nombr una Comisin Especial encargada de evaluar la
situacin de la organizacin jurisdiccional especializada en materia penal militar y
policial, mediante Resolucin Suprema N. 362-2006-DE/SG de fecha 24 de agosto
de 2006, para proponer las conclusiones y recomendaciones que resulten pertinentes
(...) En su informe, dicha comisin concluy que `la parte subsistente de la Ley
N. 28665 adecuada con las sentencias constitucionales, no es factible implementarla
y llevarla a la prctica en el breve lapso disponible hasta el 31 de diciembre del
presente ao. Las razones que sustentan esta apreciacin, entre otras, son las
siguientes: i) no se ha resuelto la base constitucional que fundamenta sus
disposiciones; ii) el tiempo para la instauracin de un nuevo modelo organizativo de
la jurisdiccin militar es escaso; y iii) se presentan contingencias de orden
administrativo, pues no existe presupuesto ni previsiones de infraestructura y de
personal que garantice su eficiencia , por lo que recomend que la organizacin,
funciones y competencias de la Jurisdiccin Militar continuara rigindose por Novena
Disposicin Transitoria de la Ley N. 28665. Es decir, para evitar la afectacin del
principio de seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la Comisin plante
la misma solucin que la adoptada por la norma sub litis.

Otros documentos adjuntados

Con fecha 8 de junio de 2007, el demandante pone en conocimiento del Tribunal
Constitucional que, con fecha 20 de mayo de 2007, la Junta de Decanos de los Colegios
de Abogados del Per suscribi la Declaracin de Lima, la misma que en el punto
undcimo acuerda Respaldar e impulsar la accin de inconstitucionalidad de la
Ley 28934 interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque por violentar
derechos y principios constitucionales referidos a los Principios de Unidad, Independencia
y Exclusividad de la Funcin Jurisdiccional que incluye la Justicia Militar.

Asimismo, con fecha 26 de febrero de 2008, el apoderado del demandado informa, entre
otros extremos, respecto de la expedicin de la Ley N. 29182, de Organizacin y
Funciones del Fuero Militar Policial, la misma que ha sido publicada con fecha 11 de
enero de 2008, y que en uno de sus extremos deroga la cuestionada Ley N. 28934.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que en el caso del cuestionamiento de la Ley N. 28934, se
deben absolver las siguientes interrogantes:

La derogacin de una ley cuestionada mediante un proceso de inconstitucionalidad
origina necesariamente la sustraccin de la materia en tal proceso?
Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae del
Tribunal Constitucional vulnera el principio de separacin de poderes, la supremaca
normativa de la Constitucin o el principio democrtico?
Cules son los mbitos de competencia que poseen tanto el Tribunal
Constitucional como el Poder Legislativo? Existen jerarquas entre ambas
instituciones? Cmo se compatibilizan la justicia constitucional y el principio
democrtico en el Estado Constitucional?
Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae del
Tribunal Constitucional vulnera la autoridad de cosa juzgada de las sentencias
expedidas por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad?

VI. FUNDAMENTOS

1. Los efectos de la Ley N. 28934 y la alegada sustraccin de la materia

1. En la sentencia recada en el Expediente N. 00004-2004-AI/TC acumulados, Caso
ITF, el Tribunal Constitucional, al distinguir los conceptos
de vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las normas, estableci
determinadas reglas para la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad
contra leyes que hubieren sido derogadas. As, precis que

() la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogacin,
anula por completo la capacidad regulativa de las normas declaradas
inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y
que no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a
un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los
que procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a
los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese
versado sobre materia penal o tributaria.

Asimismo, en la sentencia recada en el Expediente N. 00019-2005-PI/TC sostuvo
que

la derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda
evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del
Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la
primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de
la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de
encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir;
incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya
versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional).

Con relacin al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional Federal Alemn
sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que bajo ciertas circunstancias,
tambin una norma que ya no est vigente puede ser objeto del control de
constitucionalidad. Esto sucede cuando ella todava produce efectos jurdicos en
situaciones pasadas que pueden ser objeto de procedimientos judiciales
[1]
, o cuando
se trata de normas que, como en el caso de la ley de presupuesto, contienen
regulaciones para el mbito de los rganos estatales, mientras esas regulaciones
sean an de importancia en la esfera de la organizacin estatal.
[2]


2. En el caso de la cuestionada la Ley N. 28934, que ampla excepcional y
temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial, cabe mencionar que
esta ley ha sido dejada sin efecto por la Ley N. 29182, de Organizacin y Funciones
del Fuero Militar Policial, publicada el 11 de enero de 2008.

3. Si bien lo expuesto en el pargrafo precedente podra indicar la existencia de la
sustraccin de la materia por haberse derogado la ley que se cuestiona en el presente
proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional estima que es de aplicacin
en este caso su reiterada doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento N. 1
de la presente sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas, en el
supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogacin, an siga surtiendo
efectos.

4. En efecto, conforme se observa en el Oficio N. 44-2008-P/CSJM, recibido con
fecha 8 de abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar
informa a este Colegiado, con relacin a la informacin solicitada, que en el periodo
de tiempo comprendido entre el 16 DIC 2006 al 11 ENE 2008, vale decir, durante la
vigencia de la Ley N. 28934, se han emitido 301 sentencias condenatorias, por
delitos de funcin, de los cuales 03 estn privados de su libertad a la fecha, tal como
aparece en el cuadro que se adjunta a la presente. (resaltado agregado)

5. En consecuencia, habindose verificado que a la fecha de expedicin de esta
sentencia la ley cuestionada contina desplegando sus efectos (pues sta ley habilit
en el cargo a los jueces que emitieron las sentencias mencionadas en el pargrafo
precedente), cabe examinar el fondo del asunto y verificar si la misma resulta
compatible con la Norma Fundamental.

2. La fuerza normativa de la Constitucin, el principio democrtico y el principio
de separacin de poderes

Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este Colegiado
estima que, previamente a examinar la compatibilidad constitucional de la ley
cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos exigibles por la fuerza normativa
de la Constitucin, el principio democrtico, as como el principio de separacin de
poderes.

2.1. La fuerza normativa de la Constitucin y el respeto a las garantas que componen el
debido proceso

6. La supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus
dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin se ubica en la
cspide del ordenamiento jurdico (artculo 51: la Constitucin prevalece sobre toda
norma legal y as sucesivamente), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto
de los poderes pblicos (artculo 45: el poder del Estado emana del pueblo, quienes
lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen), o de la colectividad en general (artculo 38: todos los peruanos
tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin), puede desconocer o desvincularse respecto de sus contenidos.

7. La fuerza normativa de la Constitucin implica a su vez: i) una fuerza activa,
entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico, pues a partir
de ella existe una nueva orientacin normativa en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico, derogando expresa o implcitamente aquellas normas jurdicas
infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se
produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas
infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-
AI/TC FJ 56].

8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas que
componen la Constitucin es vinculante y poseen la misma jerarqua normativa, es el
Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos fundamentales
(artculo 44, Const.), as como los bienes y principios constitucionales que se
desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideracin que los
dos principales bloques normativos de la Constitucin estn compuestos por un
catlogo de derechos fundamentales (artculoS 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14,
15, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 , 31, 35, 139, entre otros), y por la
estructuracin del Estado (Poder Legislativo, arts. 90 y ss.; Poder Ejecutivo, arts.
110 y ss.; Poder Judicial, arts. 138 y ss.; Ministerio Pblico, arts. 158 y ss.; Sistema
electoral, arts. 176 y ss.; Gobiernos Locales y Regionales, arts. 188 y ss; y Tribunal
Constitucional, arts.201 y ss.; entre otros), es Este ltimo, el Estado, el que en toda
actuacin debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la
propia naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y
adems por disposicin de la propia Norma Fundamental, que en su artculo 44
establece como un deber primordial del Estado: garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, y en su artculo 45 seala que El poder del Estado emana del
pueblo ().

La existencia de los diferentes poderes y rganos del Estado se justifica solo en la
medida en que estos acten en defensa de los derechos fundamentales y
con preferencia de tales derechos no solo respecto de aquellos otros de naturaleza
infraconstitucional sino respecto de aquellas competencias del Estado que pretendan
restringirlos de modo irrazonable o desproporcionado.

9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos fundamentales en
el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer referencia al rol que tienen hoy
los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de organismos jurisdiccionales
internacionales de proteccin de los derechos humanos, pues los mismos no solo
persiguen la materializacin de derechos humanos tales como la vida, la integridad
personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religin, la libertad de
pensamiento y de expresin, sino tambin la materializacin de un conjunto
de garantas judiciales mnimas, entre otros.

10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los tratados internacionales
sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el
ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En
tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal ha afirmado que los tratados que
lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y,
en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado [05854-2005-PA/TC
FJ 22]. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los
poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro
ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal
Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango
constitucional se encuentran los Tratados de derechos humanos. [00047-2004-
AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]

12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores
oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin
deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en
concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional). [Exp. N. 05854-2005-AA/TC FJ 23]

13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin como aquellos derechos bsicos reconocidos en tratados de derechos
humanos ratificados por el Per resultan vinculantes principalmente para los poderes
del Estado y rganos constitucionales. Dentro de tal conjunto de derechos destaca la
vinculatoriedad de las garantas judiciales (derecho a un juez independiente e
imparcial, al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la
obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos fundamentales) pues
solo mediante ellas se garantizan procesos conformes con la Constitucin y los
aludidos tratados de derechos humanos.

Teniendo en cuenta que en la materializacin de los derechos fundamentales el
Legislador desempea un rol de la mayor relevancia, es importante precisar los
alcances del principio democrtico en el marco de la Constitucin.

2.2. El principio democrtico en el Estado Constitucional

14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del
artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado social y democrtico
de derecho. El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no
solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes
constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su
voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de
supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de
manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada
persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad
de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2 17 de la Constitucin.

La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona
humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la
Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad
poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo
respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un
gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo
43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31
de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la
Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as
como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa
con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de
ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. [Exp. 04677-2004-PA/TC
FJ 12]

15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende un
modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a distinguirse de
modelos anteriores. En efecto, en el Estado Constitucional la soberana del pueblo y
por tanto de su principal representante, el Parlamento no es absoluta sino relativa
pues se encuentra limitada por la Constitucin en tanto norma jurdica suprema, de
modo que las mayoras parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los
lmites formales y materiales establecidos en dicha norma.

Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayora, que postula que en
ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la adopcin de las polticas y las
decisiones es el de la mayora de los participantes, y la regla de la mayora, que exige
el reconocimiento de la necesidad y legitimidad de la existencia de minoras, as como
de sus correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participacin de las
minoras en la elaboracin, aprobacin y aplicacin de las respectivas polticas.

En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio democrtico
tambin se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el
respeto a las decisiones de las mayoras tambin se exige que tales decisiones no
desconozcan los derechos de las minoras, pues el poder de la mayora solo adquirir
legitimidad democrtica cuando permita la participacin de las minoras y reconozca
los derechos de estas; y finalmente, si bien se exige mayor participacin de los
ciudadanos en el Estado, tambin se exige mayor libertad frente al Estado. La
participacin del pueblo y del Parlamento en el gobierno en un Estado
Constitucional exige que tal participacin sea realizada respetando fundamentalmente
los derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del Estado.

Al respecto, se ha sostenido con acierto que en todo Estado en el que de hecho no
se observe la distincin entre Constitucin y gobierno no existe verdadera
Constitucin, ya que la voluntad de gobierno carece de control, de modo que en
realidad estamos ante un Estado desptico
[3]
.

2.3. El principio de separacin de poderes y el control y balance entre estos

16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en
el Expediente N. 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la separacin de poderes tiene
por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza funciones administrativas o
legislativas realice la funcin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y
las libertades fundamentales.

17. Asimismo, este Colegiado estableci que Este principio no debe ser entendido en su
concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece una separacin tajante y sin
relaciones entre los distintos poderes del Estado; por el contrario, exige que se le
conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado checks
and balances of powers y, por otro, como coordinacin y cooperacin entre ellos
[4]
, y
adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la
independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo que sin embargo, no
significa en modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como
compartimentos estancos; sino que exige tambin el control y balance (check and
balance) entre los rganos del Estado
[5]
.

18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los
matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su
idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de
Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de
modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los
derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.

19. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental,
consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la Nacin, al
establecer que el gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza segn el
principio de separacin de poderes (...).

Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin
jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la
garanta ltima para la proteccin de la libertad de las personas frente a
una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los
poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces
(...).

20. Es importante precisar adems que si bien nuestra Constitucin reconoce las
aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional), no puede
asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; ii) que existan distinciones ntidas y
rgidas entre tales funciones bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango
superior a las funciones de los rganos constitucionales.

21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separacin de poderes
reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un contenido ms amplio que
aquel que asuma la separacin del poder del Estado nicamente en poderes como el
legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido
rganos constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artculo 201 y ss.),
Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158 y ss.),
Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.), Defensora del Pueblo
(artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artculo 190 y ss.),
entre otros.

Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin entre rganos
constitucionales, sin desconocer, inclusive, que tambin es posible explicar la
moderna materializacin del principio de separacin de poderes con la divisin entre
rganos de decisin poltica (parlamento y gobierno) y los rganos de decisin
jurisdiccional (judicatura ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensin
del nmero de instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial
del principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del poder en un solo
ente. Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un mismo hombre, o un
mismo cuerpo de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres
poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar
los delitos o las diferentas entre particulares
[6]
.

22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin entre poderes,
sino que se limita a excluir que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no
rechazndose a priori la posibilidad de que en funcin de moderacin y freno un
rgano compartiese el ejercicio de ms poderes
[7]
. El principio de separacin de
poderes funciona tambin como regla de organizacin constitucional, la misma que se
manifiesta, en una primera aproximacin, en la necesidad que exista una ponderacin
entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero
tambin de recproco control entre ellos, para as impedir los abusos
[8]
. Asimismo,
exige que, pese a compartir determinadas funciones, los poderes del Estado u
rganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de
otros poderes u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir
decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados
lmites (legislar sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en
la ley autoritativa, entre otros), encontrndose vetado a tal poder invadir las
competencias asignadas al Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que
no fueron materia de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.

23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de
supremaca normativa de la Constitucin exige que la Norma Fundamental, en su
conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cspide del
ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una jerarqua con relacin a las
competencias que desempean los poderes del Estado u rganos constitucionales.
Ambos se encuentran en un mismo nivel jerrquico.

3. Interpretacin constitucional, sociedad de intrpretes e intrpretes
especializados de la Constitucin

24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos
obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin de efectivizar el respectivo
contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos, tal interpretacin
siempre debe tomar en consideracin aquella realizada por los intrpretes
especializados y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la Constitucin.

25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos cuando ejercitan
sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administracin y el Poder
Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin
embargo, tal norma suprema ha establecido que los intrpretes especializados de esta
sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y
que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal
Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad
de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto, entre otros).

26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: la interpretacin que realiza
el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la
interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de
intrpretes de la Constitucin
[9]
.

27. Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder Legislativo,
pues al realizar el principio democrtico y desarrollar los derechos fundamentales,
entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. As
por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Cdigo Penal las conductas
punibles as como sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo
contenido constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que ser restringido por una pena privativa de libertad, adems que
debe observar el principio de proporcionalidad pues no pueden penalizarse aquellas
conductas que podran ser prevenidas por el derecho administrativo sancionador o no
pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectacin
de determinados bienes jurdicos.

28. Ciertamente, la interpretacin realizada por el Legislador y materializada en una ley
es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideracin que conforme a los aludidos
artculos 201 y 204, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten
incompatibles con esta, entonces la constitucionalidad de tales normas recin se ver
confirmada o rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el
proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se
interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede estar desvinculada de aquella
interpretacin de los intrpretes especializados de la Norma Fundamental y
especficamente de la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, pues es
este el rgano al que en definitiva se le ha encargado el control de la Constitucin
(artculo 201).

Esta relacin entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretacin de la
Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica en el derecho comparado.
Precisamente, en el siguiente apartado se examinar esta relacin as como los
mecanismos institucionales existentes sobre el particular.

4. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico. La
relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.

29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que as lo han previsto
ha generado mayores niveles de efectividad en la proteccin de los derechos
fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de los Poderes del
Estado u rganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha trado consigo
tensiones con tales poderes y rganos, tensiones que no solo se han presentado en
nuestro ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como el italiano,
alemn, espaol o colombiano, entre otros.

30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales tensiones se encuentra
constituido por la existencia de determinadas sentencias de inconstitucionalidad que
han supuesto la creacin de normas, y la exhortacin o recomendacin al legislador
para que expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.

31. En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero de sentencias
interpretativas expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha establecido
expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias. As, en la sentencia
del caso barrera electoral (Exp. 00030-2005-AI/TC), sostuvo lo siguiente:

Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al
servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene
tambin en las disposiciones de sta a sus lmites. Y es que, como resulta
evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo
intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1
de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada
relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites
establecidos en la Constitucin.

As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las
responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes
pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las que, en ltima instancia, otorgan
fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e
integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los
alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo,
los lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas
manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando
menos, los siguientes:

a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en
el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa que, a diferencia de la
competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro
del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, dela Constitucin), las
sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla de
derecho a partir de una derivacin directa de las disposiciones de la
Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a
ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas
surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem.

b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que
incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto
constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista
ms de una manera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de
inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al
Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de las
distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la
inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que slo
compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le
concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus
competencias y atribuciones.

c) Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta
Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir, slo pueden emitirse
cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de
inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una
inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el
Estado social y democrtico de derecho.

d) Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente
debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que,
a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems, ha
ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir
a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras).
De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, slo tendr
lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar
que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos
de los miembros de este Colegiado.

32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal Constitucional
y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremaca de la
Constitucin o supremaca de la ley en un determinado ordenamiento jurdico, o entre
superioridad del Tribunal Constitucional o del Parlamento. En el Estado
Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho, y es la
ley, aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental busca
desarrollarla efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto para el Parlamento
como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la
articulacin y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legtimo sostener una
jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms bien la ponderacin entre
los intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que deben
expresar la integracin de la ley dentro del marco constitucional.

33. Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la
participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado u rganos
constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el caso del legislador,
este se encuentra llamado no slo a expedir leyes que no sean incompatibles con los
principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el
contenido dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados
lmites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que
forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad hasta
donde existan tales lmites. En el caso de los jueces incluidos los constitucionales,
estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la
Constitucin para as individualizar reglas conformes con los principios
constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en la
cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.

34. En el derecho comparado se ha insistido en que avanzar en la configuracin de una
superior colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja
abandonar viejos tabes por ambas partes, como la crtica per se a las sentencias
que contienen orientaciones para el legislador o la creencia de los Tribunales
Constitucionales de que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las
Cmaras. La creacin de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones
entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal Constitucional
recordando las normas pendientes de reforma, o la creacin de gabinetes en el
Gobierno y en el Parlamento para facilitar el cumplimiento de las sentencias
constitucionales, o incluso la previsin de reuniones peridicas u otro tipo de
relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero
pueden ayudar a encauzarlo
[10]
.

4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional en la administracin de la justicia
constitucional

35. Conforme lo establece el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional
es el rgano de control de la Constitucin y adems es autnomo. En cuanto a la
garanta institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional cabe precisar, en
primer trmino, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto garanta
institucional se alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se
consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo tal que se
otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto de la actuacin de otros
rganos del Estado y adems se persigue mantener tal esfera en trminos
reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada
tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin
protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, entre otros
[11]
.

En cuanto a la garanta institucional, Klaus Stern sostiene que la recepcin de esta
categora jurdica garantiza a la institucin jurdica asegurada constitucionalmente a
travs de ella una proteccin contra su supresin y vaciamiento de sustancia.
Ciertamente el legislador debe dar forma jurdica a la institucin garantizada, pero
slo dentro de lmites. Si el contenido de la garanta respecto de la prohibicin de
supresin es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan
forma, acuan, concretan, estructuran, modifican y son, por lo tanto, admisibles, de
aquellas que vacan de sustancia, presenta dificultades
[12]
.

36. En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta puede entenderse como (...) la libertad
de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse
normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad
de proveer a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de
los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los
propios intereses
[13]
.

37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonoma del Tribunal
Constitucional como aquella garanta institucional mediante la cual se protege el
funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los mbitos
jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le
asigna la Constitucin pueda ejercer libremente las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno, as como el cumplimiento de sus competencias. Ello
implica adems que los poderes del Estado u rganos constitucionales no pueden
desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto rgano de
control de la Constitucin.

38. Asimismo, debe destacarse que tal autonoma del Tribunal Constitucional si bien es
atribuida por la Constitucin tambin es limitada por sta, de modo que el ejercicio de
sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del
ordenamiento jurdico.

5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal
Constitucional

39. El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona
sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han
adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto
constitucional, "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2) La
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin (...)" [cursivas aadidas].

40. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad
de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley
Fundamental, el cual prev que "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin
producen los efectos de cosa juzgada".

41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el artculo 103
de la Constitucin que establece que () La ley se deroga slo por otra ley. Tambin
queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad, as como con el
artculo 204, que establece que La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto ().

42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de
inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen
una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculan a todos los poderes
pblicos. La afirmacin de que la sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su
carcter de cosa juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes
pblicos, se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su
sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin (artculo 204), y con el artculo 82 del
Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las sentencias del Tribunal
Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los
poderes pblicos
[14]
.

43. Especficamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en anterior
oportunidad que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en
primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no
puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a
que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser
dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que
se dict. (Exp. N. 04587-2004-AA/TC, FJ 38)

44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa juzgada no solo
en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin
los fundamentos jurdicos en virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad.
Al respecto, este Colegiado ha sostenido que las sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo
respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los
argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin. Y es que, a
diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios auxiliares o
complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o
concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su
estrecha vinculacin con el decisum, adquiere tambin, al igual que ste, fuerza
vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la
inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima (Expediente
N. 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como
norma concreta de la sentencia a aquella consideracin o afirmacin jurdica que
fundamenta el fallo, y que est formulada exactamente de tal modo general que fuera
de la decisin adoptada en el caso concreto, resultara de ella una decisin igual en
casos iguales
[15]
.

45. La necesidad de que el legislador repare la situacin producida por una norma
discordante con la Constitucin, resulta de la inconstitucionalidad declarada por el
Tribunal Constitucional, que siendo el rgano jurisdiccional especializado que en
definitiva interpreta la Constitucin ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que
su fallo y los fundamentos jurdicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la
discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los parmetros para
expedir una ley compatible con la Norma Fundamental.

46. La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal Constitucional
tiene como finalidad no solo la eliminacin de concretos conflictos jurdicos que
tambin es funcin del valor de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una funcin
interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la conformidad de los poderes
pblicos a los dictados constitucionales a travs de su vinculacin a la interpretacin
que realiza el Tribunal Constitucional.

6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las sentencias en
determinados casos

47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
ley, cabe mencionar que el artculo 204 de la Constitucin establece que: La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en
el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No
tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal.

48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N. 00004-2006-PI/TC, FJ
174, ms all de su distinta valoracin, la potestad de los Tribunales o Cortes
Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de
los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un
elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el
objeto de evitar los efectos destructivos que podra generar la eficacia inmediata de
una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendindose a aplazar o
suspender los efectos de esta.

49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario accionar por
parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario. Como sostiene Zagrebelsky,
esta potestad de diferir los efectos de sus decisiones, empleada con prudencia y, al
mismo tiempo, con firmeza por parte de la Corte Constitucional, sera una
demostracin de un poder responsable y consciente de las consecuencias. [E]l
orden y la gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de relevancia,
no simplemente de hecho, sino constitucional. Es por ello que La Corte no puede
desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando
stos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella
gradualidad. En tales casos ella no puede observar pura y simplemente es decir,
ciegamente la eliminacin de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como para
el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta atencin
[16]
.
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos naturales de
los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional
constituye una necesidad que deriva de su rol institucional: eliminar las leyes
inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor
inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todava ms perjudiciales
para el ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas,
desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all
para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la
advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el prius. El temor
a la laguna acude, por tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante,
sin querer renunciar, por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un
remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la
limitacin de sus efectos temporales.
[17]


51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para diferir en
el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido
bien entendida por algunos sectores de la doctrina, como tampoco por parte de
algunos poderes pblicos, cuando estos ltimos han propugnado la eliminacin de
esta potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en
determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad
pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones
cuestionadas de la Ley N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la
jurisdiccin especializada en materia penal militar policial, constituye un claro
ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas normativas que se generaran si
este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la
sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al da siguiente de su publicacin en el
diario oficial El Peruano.

7. Examen de fondo de la cuestionada Ley N. 28934

52. Expuesto el contenido constitucional de determinados principios y derechos que
resulta indispensable para el examen de constitucionalidad de fondo de los artculos
cuestionados de la Ley N. 28934, que ampla la vigencia de la Justicia Militar Policial,
cabe emitir el respectivo pronunciamiento.

53. En cuanto a la alegada afectacin de la cosa juzgada, este Colegiado estima que
cuando el cuestionado artculo 1 de la Ley N. 28934 ampla indefinidamente los
periodos de vacatio sententiae establecidos expresamente por el Tribunal
Constitucional en los Expedientes N.
os
00006-2006-PI/TC y 00004-2006-PI/TC,
vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida en el artculo 139, inciso 2), de la
Constitucin, pues mediante tal artculo el Poder Legislativo ha modificado y dejado
sin efecto determinados contenidos indispensables de las aludidas sentencias de
inconstitucionalidad.

54. En efecto, en los fundamentos 177-185 y punto resolutivo 6 de la sentencia recada
en el Expediente N. 00004-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional, luego de
determinar la inconstitucionalidad de ms de 50 disposiciones de la Ley N. 28665, de
organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia
penal militar policial, estableci lo siguiente:

177. () Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la
Ley N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin
especializada en materia penal militar policial, constituye un claro de
ejemplo de los efectos destructivos y las lagunas normativas que se
generaran si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad
constitucional, decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta
efectos al da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano ()

178. No debe dejarse de lado, la consideracin de que la potestad de
diferir los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, no implica en modo alguno suplantar la labor del
Poder Legislativo, sino precisamente el reconocimiento de que es ste el
rgano constitucional competente para establecer la regulacin respectiva.

179. () la declaracin de inconstitucionalidad de las respectivas
disposiciones, de surtir efectos al da siguiente de su publicacin en el
diario oficial, ocasionara las siguientes consecuencias, entre otras:
- Los rganos de la jurisdiccin militar simplemente no podran
funcionar.
- Las fiscalas penales militares policiales no podran funcionar.
- No existiran rganos legtimos que tramiten los respectivos procesos
judiciales de la jurisdiccin militar.
- Los procesados que se encontraran sufriendo detencin judicial
preventiva deberan ser puestos inmediatamente en libertad.
- En suma: paralizacin total del sistema de justicia militar

180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha encomendado la
Constitucin a este Supremo Tribunal en los artculos 45, 139 inciso 8,
201 y 202 y a fin de evitar situaciones de mayor inconstitucionalidad, es
necesario diferir los efectos de la presente sentencia.
()
HA RESUELTO
()
6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas inconstitucionales,
una vacatio sententiae por un lapso de 6 meses contados a partir de la
publicacin de la presente sentencia, plazo que una vez vencido
ocasionar que la declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus
efectos, eliminndose del ordenamiento jurdico tales disposiciones
legales. (resaltado agregado)

55. De igual modo, en el fundamento 59 y puntos resolutivos 5 y 6 de la sentencia
recada en el Expediente N. 00006-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional, luego de
determinar la inconstitucionalidad de ms de 20 disposiciones de la Ley N. 28665, de
organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia
penal militar policial, estableci lo siguiente:

Los efectos en el tiempo de la presente sentencia
59. Sobre las disposiciones que resultan inconstitucionales, el Tribunal
Constitucional debe disponer un plazo de vacatio sententiae que,
indefectiblemente, vencer el 31 de diciembre de 2006 y deber ser
computado a partir de la publicacin de la presente sentencia en el Diario
Oficial, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de
inconstitucionalidad de las mismas surta todos sus efectos, siendo
expulsadas del ordenamiento jurdico. Cabe precisar que el referido plazo
no es uno que slo debe servir para la expedicin de las disposiciones que
el Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera
establecer, sino para que en el futuro se cuente con una organizacin
jurisdiccional especializada en materia penal militar compatible con la
Constitucin
()
HA RESUELTO
()
5. Disponer, respecto de las disposiciones declaradas inconstitucionales,
una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencer el 31 de diciembre
de 2006 y que ser computada a partir de la publicacin de la presente
sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionar que la declaratoria de
inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminndose del
ordenamiento jurdico tales disposiciones legales
6. Precisar que el plazo de vacatio sententiae no debe servir solamente
para la expedicin de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus
atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para que en dicho
lapso se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en
materia penal militar compatible con la Constitucin. (resaltado agregado)

56. Pese a justificar el establecimiento de un periodo de vacatio sententiae y precisar
expresamente los efectos temporales de las aludidas sentencias de
inconstitucionalidad, el 16 de diciembre de 2006, antes de vencerse los plazos fijados
por el Tribunal Constitucional, el Poder Legislativo dict la cuestionada Ley N. 28934,
que estableci los siguiente:

El Consejo Supremo de Justicia Militar y los dems rganos que integran la
organizacin de la Justicia Militar Policial, continan ejerciendo sus
funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura
organizativa sealada en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley N
28665, hasta la aprobacin de la ley que subsane los vacos
normativos que se generarn al quedar sin efecto los artculos declarados
inconstitucionales de la Ley N 28665 por sentencias del Tribunal
Constitucional nms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dacin
de una nueva ley que regule la justicia militar. (resaltado agregado)

57. Como se aprecia, mediante el cuestionado artculo 1, el legislador modific,
desnaturaliz y dej sin efecto las reglas jurdicas y parte de los fallos establecidos
por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de los Expedientes N.
os
00004-2006-
PI/TC y 00006-2006-PI/TC, disponiendo que el sistema de justicia militar siga
funcionando de forma inconstitucional y prorrogando indefinidamente tales funciones.

58. De otro lado, no resultan vlidos los argumentos expresados por el emplazado en el
sentido de que los periodos de vacatio sententiae dados por el Tribunal Constitucional
en los Expedientes N.
os
00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC eran cortos, toda vez
que, en primer lugar, en materia de adecuacin de la justicia militar a los parmetros
constitucionales no son las primeras vacatio sententiae que el Tribunal Constitucional
establece, sino que en el ao 2004, ya se dio una primera (Exp. N. 00023-2003-
AI/TC) por un periodo de un ao, que venci el 7 de enero de 2006, periodo dentro del
cual, precisamente el 7 de enero de 2006, se public en el Diario Oficial la Ley
N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada
en materia penal militar policial, que a su vez, en gran parte fue declarada
inconstitucional por resultar incompatible con la Constitucin (se reiter en una
medida considerable los mismos contenidos declarados inconstitucionales por este
Colegiado en la sentencia del Exp. 00023-2003-AI/TC). De este modo, la adecuacin
de la organizacin de la justicia militar a la Constitucin, especficamente la
efectividad de las garantas del debido proceso que debe poseer un rgano
jurisdiccional como la justicia militar, y en la que el Poder Legislativo desempea un
rol trascendental, no constituye un tema que recin haya requerido la participacin de
este Poder del Estado a partir de los meses de abril o julio de 2006, sino,
mnimamente, a partir del mes de octubre del ao 2004.

En segundo lugar, respecto de la afirmacin del emplazado en el sentido que el plazo
efectivo para la actividad legislativa durante la segunda mitad del ao 2006 se redujo
prcticamente a 4 meses, el Tribunal Constitucional debe precisar, pese a lo
sostenido en el pargrafo precedente, que el principio de colaboracin institucional
entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo, implica, entre otros contenidos, que
respetndose la discrecionalidad del Parlamento en la organizacin del trabajo
legislativo se debe dar importante y urgente atencin a aquellas sentencias del
Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor
inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los efectos de
una inconstitucionalidad declarada, ms an si se trata de temas como el
funcionamiento de rganos de la administracin de justicia.

Finalmente, resulta falsa la afirmacin del emplazado en el sentido que para evitar la
afectacin del principio de seguridad jurdica que generara el vaco normativo, la
Comisin plante la misma solucin que la adoptada por la norma sub litis, pues si
bien es cierto que la Comisin Especial encargada de evaluar la situacin de la
organizacin jurisdiccional especializada en materia penal militar policial, nombrada
por el Poder Ejecutivo mediante Resolucin Suprema N. 362-2006-DE/SG, publicada
el 25 de agosto de 2006, concluy que el tiempo para instaurar un nuevo modelo
organizativo era escaso, tambin concluy proponiendo un rgimen transitorio para la
jurisdiccin militar (como anteproyecto de ley) que regira desde el 1 de enero de
2007, propuesta que ciertamente respetaba la vacatio sententiae y en consecuencia la
cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional,
pero que en ningn extremo propona mantener intacta la organizacin judicial militar
declarada inconstitucional como tampoco que se extienda indefinidamente la vacatio
sententiae as establecida, tal como lo hizo el cuestionado artculo 1 de la Ley
N. 28934.

En el rgimen transitorio para la justicia militar propuesto por la aludida Comisin
Especial, presidida por don Domingo Garca Belaunde, e integrada por don Francisco
Eguiguren Praeli, don Arsenio Or Guardia, don Enrique Quiroga Carmona y don Luis
Garca Corrochano Moyano, se propuso lo siguiente:

Artculo 1 Vigencia de la presente Ley.-
La presente Ley establece el rgimen transitorio que rige la actividad de la
Jurisdiccin Militar desde el 01 de enero de 2007 hasta la fecha en que el
Congreso de la Repblica apruebe la nueva Ley Orgnica de Justicia
Militar as como el nuevo Cdigo de Justicia Militar, leyes que a su vez
deberan de expedirse con base a la reforma de la parte pertinente de la
Constitucin.

Artculo 2 Competencia de Jurisdiccin Militar.-
La organizacin, funciones y competencias de la
Jurisdiccin Militar continuar rigindose por las disposiciones contenidas
en la Novena Disposicin Transitoria de la Ley [28665], con las siguientes
precisiones:

a) La jurisdiccin militar es competente para juzgar los delitos de
funcin, tipificados en el Cdigo de Justicia Militar que cometa el
personal militar o policial en situacin de actividad. Su competencia
alcanza al personal en retiro que hubiera cometido el delito en
situacin de actividad.
b) La jurisdiccin militar no es competente para el juzgamiento de
civiles, ni de militares y policas en situacin de retiro.
c) La jurisdiccin militar no es competente para conocer procesos
constitucionales.
d) Debe observar los principios, derechos y garantas establecidos
por la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos en materia de procesos penales.

Artculo 3 Competencia de la Corte Suprema.-
Sin Perjuicio de lo sealado en los artculos 141 y 173 de la
Constitucin, la Sala Penal de la Corte Suprema de la Repblica ser
competente para conocer:

a) Va recurso de nulidad, las sentencias dictadas en ltima
instancia por la jurisdiccin militar, en las que la sancin impuesta
sea igual o mayor a cuatro (4) aos de pena privativa de libertad.
b) Las contiendas de competencia surgidas entre la
Jurisdiccin Militar y la Jurisdiccin Ordinaria.

Artculo 4 Archivamiento de procesos por infraccin de servicio militar.-
Los procesos por omisin o abandono del Servicio Militar que, a la fecha
de entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren en trmite en la
Jurisdiccin Militar sern archivados de oficio por el Juez Militar
competente.

Artculo 5 Nombramiento de magistrados militares
Las vacantes que se produzcan en la jurisdiccin militar durante la vigencia
del presente rgimen transitorio, sern cubiertas, preferentemente,
mediante la designacin de abogados militares o policas en situacin de
retiro. Cuando ello no sea posible, se designar abogados del Cuerpo
Jurdico Militar quienes pasarn a la situacin de disponibilidad mientras
desempean el cargo.

Como lo sostuvo expresamente este Colegiado en las sentencias de los Expedientes
N.
os
00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, las vacatio sententiae establecidas no
deban servir solamente para la expedicin de las disposiciones que el Legislador, en
uso de sus atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para que en dicho
lapso se cuente con una organizacin jurisdiccional especializada en materia penal
militar compatible con la Constitucin (resaltado agregado), lo que albergaba, entre
otras, la posibilidad de que existiese un rgimen transitorio que fue precisamente lo
que plante la mencionada Comisin Especial. Por tanto, es evidente que la solucin
planteada por tal Comisin no fue la misma planteada por el cuestionado artculo 1
de la Ley N. 28934.

59. Ya sea que el Legislador opte por una organizacin definitiva o transitoria de la
justicia militar, lo relevante es que ambas resulten compatibles con la Norma
Fundamental y que no se afecte la autoridad de cosa juzgada de las sentencias que el
Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intrprete de la Constitucin, ha expedido
sobre la materia. As tambin es importante destacar que la regulacin de la
organizacin de la justicia militar debe requerir del Parlamento una atencin prioritaria
toda vez que en ella se deben materializar, entre otros, todos aquellos derechos
fundamentales judiciales que les corresponden a los efectivos militares y policiales.

60. De otro lado, cabe mencionar que la vulneracin de la cosa juzgada establecida en
las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional implica a su vez la
violacin de la supremaca normativa de la Constitucin (artculos 51, 45 y 38, entre
otros), pues si esta establece en su artculo 139, inciso 2) que Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin, y el artculo 201 que El Tribunal Constitucional
es el rgano de control de la Constitucin, entonces el Legislador se encuentra
imposibilitado de desconocer tal contenido de la Norma Fundamental.

61. En el mismo sentido, el cuestionado artculo 1 de la Ley N. 28934 vulnera el
principio de separacin de poderes y el control y balance de poderes, pues no es
competencia del Legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de una organizacin
judicial declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o pronunciarse sobre
la ampliacin de los efectos temporales de tal inconstitucionalidad, establecidos
ambos en un acto jurisdiccional como es una sentencia del Tribunal Constitucional.
Resulta vedado por la Norma Fundamental que un Poder del Estado como el Poder
Legislativo invada las competencias de un rgano constitucional como el Tribunal
Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este le competen.

62. El aludido artculo 1 de la Ley N. 28934 tambin vulnera la garanta institucional de
la autonoma del Tribunal Constitucional, toda vez que al disponer que siga en
funcionamiento una organizacin de la jurisdiccin militar declarada inconstitucional y
prorrogar indefinidamente el periodo de vacatio sententiae establecido en una
sentencia del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de
rgano de control de la Constitucin (artculo 201) que le ha asignado esta al
Tribunal Constitucional. Si el legislador opera de este modo sobre las sentencias del
Tribunal Constitucional resulta evidente la invasin de tal poder del Estado en un
mbito de competencia propio del rgano de control de la Constitucin.

63. En suma, este Colegiado estima que el artculo 1 de la Ley N. 28934, que ampla
indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar declarado
incompatible con la Constitucin y extiende tambin indefinidamente el periodo
de vacatio sententiae, es inconstitucional por vulnerar el principio de separacin de
poderes, la fuerza normativa de la Constitucin, la autoridad de cosa juzgada de las
sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, as como la garanta
institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional.

64. En consecuencia, teniendo en cuenta que a la fecha el artculo 1 de la Ley
N. 28934 ha sido derogado por la Ley N. 29182, publicada el 11 de enero de 2008,
pero, que conforme se sostiene en el Fundamento 6 de la presente, tal artculo en la
actualidad sigue surtiendo efectos, debe declararse la inconstitucionalidad de tales
efectos, quedando eliminada toda la capacidad reguladora de la mencionada
disposicin.

65. Finalmente, en cuanto al cuestionado artculo 2 de la Ley N. 28934, el Tribunal
Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento por haberse producido la
sustraccin de la materia, toda vez que esta norma fue derogada por la Ley
N. 29182, publicada el 11 de enero de 2008, no evidencindose que al momento de
expedir la presente sentencia se encuentre surtiendo algn tipo de efecto.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
Colegio de Abogados de Lambayeque; en consecuencia, inconstitucionales los efectos
que viene produciendo el derogado artculo 1 de la ley N. 28934.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo dems que contiene por haberse
producido la sustraccin de la materia.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA











































TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N 00005-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE LAMBAYEQUE


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN

Con el debido respeto de la opinin vertida por mis colegas, expreso el siguiente
fundamento de voto; precisando y sin desmerecer los que suscriben, priorizo que en mi
opinin los fundamentos 1, 8, 28, 39 al 51, 60, 63 al 65, resultan suficientes; no obstante
me permito dejar constancia que an cuando no he participado en la formulacin de las
sentencias que resolvieron las causas signadas con los N.s 00004-2006-PI/TC y 00006-
2006-PI/TC que motivaron la dacin de la Ley 28934, me uno al fallo en atencin al
respeto a la autoridad de la cosa juzgada que ellas ostentan.

Por otro lado; creo importante manifestar, que tan fundamental materia que gira en torno
a la Organizacin y Funciones de la Justicia Militar y Policial, que involucra a la tarea de
la defensa nacional y el orden interno, as como a los derechos fundamentales, debe ser
retomada desde el debate jurisdiccional, en la medida en que ahora existe una nueva
normativa que la regula a travs de la Ley 29182. Sin embargo; ello no es posible sin la
existencia de una demanda que habilite al Tribunal Constitucional para pronunciarse. En
todo caso, hago esta aseveracin sin que ello signifique que el presente fundamento
contenga una opinin sobre el fondo de la materia respecto de la cual, ahora me
abstengo.

En esta misma lnea expositiva considero que, la Ley 29182 podra ser perfeccionada por
el Congreso de la Repblica atendiendo al principio de oportunidad y al alto criterio
poltico en que se sustenta.

Finalmente, debo aadir una consideracin de orden procesal respecto de la legitimacin
procesal activa de los colegios profesionales en general y de los colegios de abogados en
particular. Al respecto, si bien en anteriores oportunidades he firmado con mis colegas los
autos de admisin de los procesos de inconstitucionalidad incoados por los colegios de
abogados, es a partir de este voto que estimo que debe encauzarse el debate hacia una
nueva posicin que atienda a la interpretacin integra del artculo 203 dela Constitucin
Poltica del Per, que incluye la facultad de los colegios profesionales para interponer
demanda de inconstitucionalidad, en materia de su especialidad.

Esta interpretacin que expongo se contrae a la impugnacin de normas de mbito
nacional como las leyes, el decreto legislativo y, dado el caso, los Decretos de Urgencia.
En ese sentido, atendiendo al mbito normativo, los colegios profesionales que no tengan
alcance nacional, como es el caso, por ejemplo, de los colegios de abogados y de
contadores, que se agrupan en sus respectivas Junta de Decanos que los representan
tal como lo dispone el Decreto Ley 25892 reglamentado por el Decreto Supremo 008-93-
JUS y sus respectivos estatutos seran los llamados por el constituyente para ejercer la
excepcional facultad de interponer la demanda de inconstitucionalidad as como se
faculta excepcionalmente, atendiendo a un criterio de paridad con el alcance de

la norma impugnada, a un tercio del nmero legal de congresistas en defensa de las
minoras, al Presidente de la Repblica como representante del Poder Ejecutivo, al
Defensor del Pueblo, en materias de derechos humanos, usuarios y servicios pblicos, a
5,000 ciudadanos, al Fiscal de la Nacin, a los Presidentes de Regin y Alcaldes
Provinciales en materia de su competencia con acuerdo de su concejo. As se materializa
el concurso de la sociedad civil organizada, aportando su conocimiento especializado de
una manera orgnica y uniforme que es lo que la Constitucin requiere.

Por ello; considero el criterio que adopto para el anlisis de procedibilidad de las
demandas contra normas de alcance nacional, estar supeditado a la exigencia de que
esta sea interpuesta por un colegio profesional de mbito nacional o por la respectiva
Junta de decanos segn sea el caso.

En el presente caso, considero que al contar la demanda con el respaldo e impulso,
acreditada en autos, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per se
cumple con subsanar un defecto que tuvo en su origen y merece un pronunciamiento
sobre el fondo como el que emito en este fundamento.
S.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de marzo de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayora de los magistrados Urviola Hani
y Eto Cruz, el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli y el voto dirimente del
magistrado Calle Hayen, que se acompaan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por los seores Mara Rosario
Montes Vir, Ricardo Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir, a favor de don Ral
Lzaro Montes Orihuela, contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 245, su fecha 14 de marzo de 2011, que
declar infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de diciembre de 2010, los recurrentes interponen demanda de
hbeas corpus a favor de su padre, don Ral Lzaro Montes Orihuela, y la dirigen contra
doa Julia Cajahuanca Vsquez, doa Liliana Judith Montes Cajahuanca, don Fernando
Jos Montes Cajahuanca y doa Milagros Montes Cajahuanca, con la finalidad de que se
les permita ingresar libremente al domicilio de su padre en cualquier lugar donde resida o
se encuentre para poder interactuar con l sin presencia de terceros, pues consideran
que sus derechos a la libertad individual y a la integridad personal estn siendo
vulnerados.

Aducen los recurrentes que son hijos del beneficiado, producto de su
relacin extramatrimonial con la seora Graciela Consuelo Vir Polo, y que pese a que
desde su nacimiento siempre han tenido una buena relacin con su padre, quien
domiciliaba en la ciudad de Huacho, desde hace 3 meses han perdido totalmente
contacto. Sealan que al buscarlo en diferentes domicilios que posee en Huacho e
indagar con familiares y amigos, tomaron conocimiento de que fue trasladado por los
emplazados a su domicilio en Lima, en razn de una enfermedad que padece llamada
esclerosis lateral amiotrfica. Indican que el 18 de diciembre de 2010 llamaron por
telfono a la vivienda de su padre a efectos de que se les autorice visitarlo en razn de
ser su onomstico y encontrarse delicado de salud, recibiendo una negativa de parte de
su medio hermano Fernando Jos Montes Cajahuanca. Refieren, asimismo, que se
vieron obligados a solicitar apoyo a la Comisara de Apolo a fin de realizar una
constatacin policial, constituyndose as al domicilio de su padre ubicado en calle
Valdeavellano N. 138 - urbanizacin Santa Catalina, en el distrito de La Victoria. Alegan
que en la entrevista del personal de la comisara con su medio hermano, ste refiri que
era propietario del domicilio, y que si queran ver a su padre tendra que ser por una
orden judicial, y que no estaba autorizado para informar si su padre se encontraba en el
interior del inmueble. Afirman que buscan tener un contacto fsico con su padre, que a la
fecha no tienen conocimiento de la fase de su enfermedad y que al encontrarse impedido
de manifestar movimientos corporales voluntarios, no ha prevalecido su voluntad de
ser trasladado de un lugar a otro.

Durante la investigacin sumaria se realiz una diligencia de constatacin en el
domicilio ubicado en calle Valdeavellano N. 138 - urbanizacin Santa Catalina, en el
distrito de La Victoria, y se recibi la manifestacin de los recurrentes (fojas 112-116),
quienes se reafirman en lo indicado en su demanda; se recibi, asimismo, la declaracin
de los emplazados Julia Cajahuanca Vsquez, Liliana Judith Montes Cajahuanca,
Milagros Montes Cajahuanca (fojas 80-88) y Fernando Jos Montes Cajahuanca (fojas
110-111), quienes sealan no conocer a los recurrentes.

El Quincuagsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 31 de enero de
2011, declar infundada la demanda, por considerar que no se ha configurado la alegada
afectacin de los derechos fundamentales del favorecido (fojas 165).

La Sala Superior competente confirm la apelada, por similares argumentos.

FUNDAMENTOS

1. Atendiendo a la naturaleza y alcance de los hechos narrados por los recurrentes
as como los trminos de su petitorio, este Colegio considera oportuno sealar, como
ya lo ha realizado antes en los Exps. N.s 02490-2010-PHC/TC (Caso Moya
Arriola), 01317-2008-PHC/TC (Caso Tudela) y 05787-2009-PHC/TC (Caso
Suito), prima facie, que el proceso constitucional de hbeas corpus, aun cuando
tradicionalmente ha sido concebido como un mecanismo procesal orientado, por
antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y
doctrinaria ha determinado que su propsito garantista trascienda el objetivo descrito
para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la
esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no slo al
equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre
desarrollo de su personalidad que se encuentren en relacin directa con la
salvaguarda del referido equilibrio.

2. En esta lnea, este Tribunal estima que las restricciones sobre el establecimiento
armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares, neutralizando el vnculo
afectivo que todo estrecho nexo consanguneo o de afinidad reclama, inciden sobre
el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la integridad psquica y
moral de la persona, cautelada por el artculo 2.1 de la Constitucin, y tambin se
oponen a la proteccin de la familia como instituto natural y fundamental de la
sociedad, a tenor del artculo 4 de la Constitucin.

3. Por ello es que si bien la Constitucin Poltica ha establecido en su artculo 200,
inciso 1), que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos, tambin es preciso recordar que
dada la naturaleza de los procesos constitucionales, cuando se aduce la violacin de
un derecho fundamental, sta tiene que ser cierta, real e inminente y no puede lindar
con la existencia de dudas, ya que de lo contrario el juez constitucional tendra que
realizar una actuacin probatoria propia de los rganos jurisdiccionales ordinarios a
fin de determinar si existe la violacin denunciada.

4. En estas condiciones, este Colegiado considera que, en el caso, la demanda debe
tener un pronunciamiento de fondo, y que pese a que los emplazados sealan en sus
declaraciones no conocer a los demandantes, los medios probatorios documentales
que se han presentado, como por ejemplo las partidas de nacimiento (fojas 8-10),
demuestran la existencia de un vnculo de consanguinidad entre los demandantes y
el beneficiado. Por tanto, una situacin como la planteada en autos bien podra ser
amparada por el juez constitucional, ya que, efectivamente, encuadra dentro del
mbito de proteccin del proceso, de la libertad, y ello no slo porque el derecho a la
integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual (artculo
25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino tambin porque la institucionalidad
familiar se constituye en un principio basilar que influye de manera determinante en
el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos y, por tanto, se encuentra
asociado al derecho a la integridad personal.

5. En el caso de autos se tiene de la declaracin de la demandada Julia Cajahuanca
Vsquez, a fojas 80, que al referirse a los recurrentes seala que no puede permitir
a gente que nunca ha tenido relaciones y que aparecen a estas alturas diciendo que
son sus hijos (refirindose al ingreso de los demandantes); as tambin la
demandada Milagros Montes Cajahuanca, a fojas 86 declara que nosotros no vamos
a permitir el ingreso de esas personas (refirindose a los demandantes) vamos a
acudir a todas las instancias si permiten el ingreso de esas personas a nuestro
domicilio va a haber una batalla campal y el nico perjudicado sera mi padre; de
otro lado, en el acta de constatacin elaborada en el marco de la investigacin
sumaria que se efectu en el domicilio ubicado en calle Valdeavellano N. 138 -
urbanizacin Santa Catalina, en el distrito de La Victoria, provincia y departamento de
Lima, de fojas 33, se deja sentado que el beneficiado yaca postrado en una cama
conectado a un ventilador artificial de oxgeno, el cual lo mantiene con vida, que
estaba despierto pero que no poda hablar debido al aparato al cual se mantena
conectado, y que por ello el juez del hbeas corpus dispuso que las preguntas sean
respondidas con algunas seas, bajo la indicacin de que si la respuesta es positiva
cerrara los ojos y si es negativa los mantendra abiertos; es as que a la pregunta
que se le hizo respecto a si deseaba ser visitado por las personas de Mara Rosario
Montes Vir, Ricardo Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir, cerr los ojos en
seal de conformidad.

6. Se concluye entonces de las declaraciones emitidas, de las diligencias realizadas
y de los dems actuados, que existen pruebas en el presente proceso que
demuestran la violacin de los derechos constitucionales alegados. En consecuencia,
debe ordenarse que los seores Mara Rosario Montes Vir, Ricardo Ral Montes
Vir y Pedro Rafael Montes Vir ingresen libremente al domicilio donde se encuentra
su padre don Ral Lzaro Montes Orihuela, o a cualquier otro lugar donde resida o
se encuentre para interactuar con l, para lo cual anunciarn su visita con un da de
anticipacin, a fin de coadyuvar en el propsito de garantizar una adecuada
medicacin y alimentacin de su padre. Este Tribunal, entonces, procede a amparar
la demanda de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus; por tanto, ordena a los seores Julia
Cajahuanca Vsquez, Liliana Judith Montes Cajahuanca, Fernando Jos Montes
Cajahuanca y Milagros Montes Cajahuanca, abstenerse de realizar cualquier acto que
obstaculice la comunicacin y visitas de los seores Mara Rosario Montes Vir, Ricardo
Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir a su padre, don Ral Lzaro Montes
Orihuela, para lo cual los demandantes debern anunciar la realizacin de su visita con
un da de anticipacin.

Publquese y notifquese.

SS.

URVIOLA HANI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ


































EXP. N. 02088-2011-PHC/TC
LIMA
MARA ROSARIO
MONTES VIR
Y OTROS


VOTO DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ Y URVIOLA HANI

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por los seores Mara
Rosario Montes Vir, Ricardo Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir, a favor de
don Ral Lzaro Montes Orihuela, contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 245, su fecha 14 de marzo de 2011,
que declar infundada la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el
siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de diciembre de 2010, los recurrentes interponen demanda de
hbeas corpus a favor de su padre, don Ral Lzaro Montes Orihuela, y la dirigen contra
doa Julia Cajahuanca Vsquez, doa Liliana Judith Montes Cajahuanca, don Fernando
Jos Montes Cajahuanca y doa Milagros Montes Cajahuanca, con la finalidad de que se
les permita ingresar libremente al domicilio de su padre en cualquier lugar donde resida o
se encuentre para poder interactuar con l sin presencia de terceros, pues consideran
que sus derechos a la libertad individual y a la integridad personal estn siendo
vulnerados.

Aducen los recurrentes que son hijos del beneficiado, producto de su
relacin extramatrimonial con la seora Graciela Consuelo Vir Polo, y que pese a que
desde su nacimiento siempre han tenido una buena relacin con su padre, quien
domiciliaba en la ciudad de Huacho, desde hace 3 meses han perdido totalmente
contacto. Sealan que al buscarlo en diferentes domicilios que posee en Huacho e
indagar con familiares y amigos, tomaron conocimiento de que fue trasladado por los
emplazados a su domicilio en Lima, en razn de una enfermedad que padece llamada
esclerosis lateral amiotrfica. Indican que el 18 de diciembre de 2010 llamaron por
telfono a la vivienda de su padre a efectos de que se les autorice visitarlo en razn de
ser su onomstico y encontrarse delicado de salud, recibiendo una negativa de parte de
su medio hermano Fernando Jos Montes Cajahuanca. Refieren asimismo, que se vieron
obligados a solicitar apoyo policial a la Comisara de Apolo a fin de realizar una
constatacin policial, constituyndose as al domicilio de su padre ubicado en calle
Valdeavellano N. 138 - urbanizacin Santa Catalina, en el distrito de La Victoria. Alegan
que en la entrevista del personal de la comisara con su medio hermano, ste refiri que
era propietario del domicilio, y que si quera ver a su padre tendra que ser por una orden
judicial, y que no estaba autorizado para informar si su padre se encontraba en el interior
del inmueble. Afirman que buscan tener un contacto fsico con su padre, que a la fecha
no tienen conocimiento de la fase de su enfermedad y que al encontrarse impedido de
manifestar movimientos corporales voluntarios, no ha prevalecido su voluntad de
ser trasladado de un lugar a otro.

Durante la investigacin sumaria se realiz una diligencia de constatacin en el
domicilio ubicado en calle Valdeavellano N. 138 - urbanizacin Santa Catalina, en el
distrito de La Victoria, y se recibi la manifestacin de los recurrentes (fojas 112-116),
quienes se reafirman en lo indicado en su demanda; se recibi, asimismo, la declaracin
de los emplazados Julia Cajahuanca Vsquez, Liliana Judith Montes Cajahuanca,
Milagros Montes Cajahuanca (fojas 80-88) y Fernando Jos Montes Cajahuanca (fojas
110-111), quienes sealan no conocer a los recurrentes.

El Quincuagsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 31 de enero de
2011, declar infundada la demanda, por considerar que no se ha configurado la alegada
afectacin de los derechos fundamentales del favorecido (fojas 165).

La Sala Superior competente confirm la apelada, por similares argumentos.

FUNDAMENTOS

1. Atendiendo a la naturaleza y alcance de los hechos narrados por los recurrentes
as como los trminos de su petitorio, consideramos oportuno sealar, como ya lo
ha realizado antes en los Exps. N.s 02490-2010-PHC/TC (Caso Moya
Arriola), 01317-2008-PHC/TC (Caso Tudela) y 05787-2009-PHC/TC (Caso
Suito), prima facie, que el proceso constitucional de hbeas corpus, aun cuando
tradicionalmente ha sido concebido como un mecanismo procesal orientado, por
antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial,
dogmtica y doctrinaria ha determinado que su propsito garantista trascienda el
objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que
podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana,
correspondiente no slo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a
todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren
en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.

2. En esta lnea, estimamos que las restricciones sobre el establecimiento armnico,
continuo y solidario de las relaciones familiares, neutralizando el vnculo afectivo que
todo estrecho nexo consanguneo o de afinidad reclama, inciden sobre el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la integridad psquica y moral de la
persona, protegido por el artculo 2.1 de la Constitucin, y tambin se oponen a la
proteccin de la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad, a tenor
del artculo 4 de la Constitucin.

3. Por ello es que si bien la Constitucin Poltica ha establecido en su artculo 200,
inciso 1), que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos, tambin es preciso recordar que
dada la naturaleza de los procesos constitucionales, cuando se aduce la violacin de
un derecho fundamental, sta tiene que ser cierta, real e inminente y no puede lindar
con la existencia de dudas, ya que de lo contrario el juez constitucional tendra que
realizar una actuacin probatoria propia de los rganos jurisdiccionales ordinarios a
fin de determinar si existe la violacin denunciada.

4. En estas condiciones consideramos que en el caso la demanda debe tener un
pronunciamiento de fondo, y que pese a que los emplazados sealan en sus
declaraciones no conocer a los demandantes, los medios probatorios documentales
que se han presentado, como por ejemplo las partidas de nacimiento (fojas 8-10),
demuestran la existencia de un vnculo de consanguinidad entre los demandantes y
el beneficiado. Por tanto, una situacin como la planteada en autos bien podra ser
amparada por el juez constitucional, ya que efectivamente encuadra dentro del
mbito de proteccin del proceso, de la libertad, y ello no slo porque el derecho a la
integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual (artculo
25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino tambin porque la institucionalidad
familiar se constituye en un principio basilar que influye de manera determinante en
el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos y, por tanto, se encuentra
asociado al derecho a la integridad personal.

5. En el caso de autos se tiene de la declaracin de la demandada Julia Cajahuanca
Vsquez, a fojas 80, que al referirse a los recurrentes seala que no puede permitir
a gente que nunca ha tenido relaciones y que aparecen a estas alturas diciendo que
son sus hijos (refirindose al ingreso de los demandantes); as tambin la
demandada Milagros Montes Cajahuanca, a fojas 86 declara que nosotros no vamos
a permitir el ingreso de esas personas (refirindose a los demandantes) vamos a
acudir a todas las instancias si permiten el ingreso de esas personas a nuestro
domicilio va a haber una batalla campal y el nico perjudicado sera mi padre; de
otro lado, en el acta de constatacin elaborada en el marco de la investigacin
sumaria que se efectu en el domicilio ubicado en calle Valdeavellano N. 138 -
urbanizacin Santa Catalina, en el distrito de La Victoria, provincia y departamento de
Lima, de fojas 33, se deja sentado que el beneficiado yaca postrado en una cama
conectado a un ventilador artificial de oxgeno, el cual lo mantiene con vida, que
estaba despierto pero que no poda hablar debido al aparato al cual se mantena
conectado, y que por ello el juez del hbeas corpus dispuso que las preguntas sean
respondidas con algunas seas, bajo la indicacin de que si la respuesta es positiva
cerrara los ojos y si es negativa los mantendra abiertos; es as que a la pregunta
que se le hizo respecto a si desea ser visitado por las personas de Mara Rosario
Montes Vir, Ricardo Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir, cerr los ojos en
seal de conformidad.

6. Se concluye entonces de las declaraciones emitidas, de las diligencias realizadas
y de los dems actuados, que existen pruebas en el presente proceso que dan
certeza de la violacin de los derechos constitucionales alegados. En consecuencia,
debeordenarse que los seores Mara Rosario Montes Vir, Ricardo Ral Montes
Vir y Pedro Rafael Montes Vir ingresen libremente al domicilio donde se encuentra
su padre don Ral Lzaro Montes Orihuela, o a cualquier otro lugar donde resida o
se encuentre para interactuar con l, para lo cual enunciarn su visita con un da de
anticipacin, a fin de coadyuvar en el propsito de garantizar una adecuada
medicacin y alimentacin de su padre. Consideramos entonces que procede
amparar la demanda de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.

Por estas razones, nuestro voto es por declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus; y, por tanto, ordenar a los seores Julia Cajahuanca Vsquez, Liliana Judith
Montes Cajahuanca, Fernando Jos Montes Cajahuanca y Milagros Montes
Cajahuanca abstenerse de realizar cualquier acto que obstaculice la comunicacin y
visitas de los seores Mara Rosario Montes Vir, Ricardo Ral Montes Vir y Pedro
Rafael Montes Vir a su padre, don Ral Lzaro Montes Orihuela, para lo cual los
demandantes debern anunciar la realizacin de su visita con un da de anticipacin.

Sres.

ETO CRUZ
URVIOLA HANI

































EXP. N. 02088-2011-PHC/TC
LIMA
MARA ROSARIO
MONTES VIR
Y OTROS


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

De los antecedentes

1. Con fecha 27 de diciembre de 2010 los recurrentes interponen demanda de
hbeas corpus a favor de don Lzaro Montes Orihuela contra doa Julia Cajahuanca
Vsquez y doa Liliana Judith Montes Cajahuanca, con la finalidad de que se le
permita ingresar libremente al domicilio de su padre en cualquier lugar donde resida
o se encuentre para poder interactuar con l sin presencia de terceros, puesto que
considera que se estn vulnerando sus derechos a la libertad individual y a la
integridad personal.

Refieren los recurrentes que son hijos del beneficiado, producto de su relacin
extramatrimonial con la seora Graciela Consuelo Vir Polo. Asimismo expresan que
siempre han tenido buena relacin con su padre desde su nacimiento. Sealan que
al buscarlo en diferentes domicilios que posee en Huacho e indagar con familiares y
amigos tomaron conocimiento de que fue trasladado por los emplazados a su
domicilio en Lima, en razn de la enfermedad que padece denominada esclerosis
lateral amiotrfica. Expresan que llamaron por telfono a la vivienda de su padre a
efectos de que se les autorice visitarlo en razn de ser su onomstico y encontrarse
delicado de salud, recibiendo una negativa de parte de su medio hermano Fernando
Jos Montes Cajahuanca. Finalmente sealan que por dicha situacin se vieron
obligados a solicitar apoyo policial a la Comisaria de Apolo a fin de realizar una
constatacin policial a efectos de que corroboren la negativa a visitar su padre.

En el presente caso

2. Tenemos as una demanda de hbeas corpus que trae consigo una situacin
especial, puesto que los hijos del favorecido demandantes en el presente hbeas
corpus fueron concebidos fuera del matrimonio del favorecido, razn por la que se
evidencia el enfrentamiento entre los hijos de ambas familias. En tal sentido la
pretensin as planteada tiene por objeto que los hijos del favorecido, que no son
hijos matrimoniales del beneficiario recin conocidos por la esposa del favorecido y
los hijos de estos ingresen al domicilio de sta a efectos de que visiten a su padre,
constituyendo ello un conflicto que no puede ser dilucidado en un proceso
constitucional de hbeas corpus.

3. Por ende nos encontramos ante un conflicto familiar en el que debido a la
enfermedad del favorecido recin se ven relacionados sus hijos, concebidos en dos
familias diferentes, razn por lo que considero que no es tan sencillo expresar que
los hijos del favorecido recin presentados como tales a la esposa del beneficiario y
a sus hijos pueden ver a su padre, puesto que al encontrarse ste en casa de la
esposa del beneficiario podran darse fricciones y conflictos que ms que ayudar al
padre enfermo en su recuperacin, podra terminar por agravar su estado de salud.
Por ello considero que la va del proceso constitucional de hbeas corpus no es la va
idnea para resolver cuestiones tales como establecimiento de horarios de visita,
condiciones, entre otros.

4. Por lo expuesto evidencindose la necesidad de resolver previamente aspectos de
naturaleza civil, ajenos a la justicia constitucional, resulta de aplicacin el inciso 1) del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la
demanda de hbeas corpus.

Sr.

VERGARA GOTELLI


































EXP. N. 02088-2011-PHC/TC
LIMA
MARA ROSARIO
MONTES VIR
Y OTROS


VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Puestos los autos a despacho para dirimir la discordia surgida en razn del voto emitido
por el magistrado Vergara Gotelli; y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5,
pargrafo quinto, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, y en los artculos 11 y
11-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; procedo a emitir el presente
voto.

1. Mediante escrito de fecha 27 de diciembre 2010, los recurrentes interponen la
presente accin constitucional alegando violacin y privacin arbitraria de la libertad
de su padre, seor Ral Lzaro Montes Orihuela, por lo que solicitan ingresar
libremente al domicilio de su padre o en el lugar donde resida y se ordene a los
denunciados que se abstengan de cualquier obstruccin y accin que impida el libre
ejercicio de su libertad.

2. Sostienen los recurrente que son hijos del seor Ral Lzaro Montes Orihuela,
producto de la relacin extramatrimonial que mantuvo con su seora madre,
precisando que desde su nacimiento han mantenido una buna relacin con su padre,
la misma que se ha desarrollado en su ciudad natal de Huacho, ubicada en la
provincia de Huaura del departamento de Lima. Sin embargo, retienen que desde
hace ms de tres meses han perdido contacto, por lo que procedieron a buscarlo en
los diferentes domicilios que posee en Huacho, sin lograr encontrarlo, habiendo
tomado conocimiento que debido a la enfermedad de la que padece (esclerosis
lateral amiotrfica) su esposa e hijos decidieron trasladarlo a su domicilio ubicado en
la ciudad de Lima, lugar donde se han constituido, obteniendo como respuesta que si
queran verlo tendra que ser con una orden judicial, afirmacin que la sostienen con
la constancia policial que corre a fojas 11.

3. Tanto el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, como el artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional, han establecido expresamente que el proceso
constitucional de hbeas corpus tiene por objeto la proteccin del derecho
fundamental a la libertad individual as como los derechos conexos a l. En el
presente caso, con el objeto de determinar con exactitud el petitorio, nos remitidos a
la demanda, se donde se puede advertir que el petitorio est orientado a:

i) Garantizar la libertad individual del padre (favorecido del
hbeas corpus), su derecho a gozar de una vida digna y la conservacin
de su plena integridad personal, y,

ii) Garantizar a los hijos (accionantes del hbeas corpus) el libre
contacto personal con el favorecido, por cuanto se ven impedidos de verlo.

4. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado respecto al significado de la
libertad (STC N. 1317-2008-HC/TC), sosteniendo que obedece a una doble
dimensin; en tal sentido, puede ser entendida como un valor superior que inspira al
ordenamiento jurdico y a la organizacin misma del Estado, y tambin como
un derecho subjetivo, cuya titularidad ostentan todas las personas sin distincin.

Por su parte, el Estado Constitucional, para ser reconocido en sus trminos
estrictos, entre otras obligaciones, tiene que fundamentar a la Norma Suprema en un
conjunto de valores superiores, reconocer derechos fundamentales y otorgar
garantas para asegurar la plena vigencia de estos.

En consecuencia, la libertad como uno de esos valores superiores que inspiran
a la Constitucin del Estado Constitucional, contribuye al crecimiento, desarrollo y
desenvolvimiento del hombre en el mbito social, pero tambin le permite lograr a
plenitud el goce de la vida en su dimensin espiritual.

La libertad, concebida como derecho subjetivo, supone que ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos, condenas o privaciones arbitrarias.


5. El proceso constitucional de hbeas corpus, aun cuando tradicionalmente ha
sido concebido como un recurso o mecanismo procesal orientado, por antonomasia,
a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria,
denota que su propsito garantista transciende el objetivo descrito para convertirse
en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva
de libertad de la persona humana, correspondiente no slo al equilibrio de su ncleo
psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su
personalidad que se encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido
equilibrio.

6. Por tanto, las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario de
las relaciones familiares, que impide el vnculo afectivo que todo estrecho nexo
consanguneo reclama, no slo inciden sobre el contenido constitucionalmente
protegido de la integridad fsica, psquica y moral de la persona, protegida por el
artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional,
sino que se oponen tambin a la proteccin de la familia como garanta institucional
de la sociedad, tenor del artculo 4 de la Constitucin.

7. En consecuencia, una situacin como la que se encuentran los recurrentes debe
ser amparada por el juez constitucional, ya que, efectivamente, encuadra dentro del
mbito de proteccin del proceso libertario y ello no slo porque el derecho a la
integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual (artculo
25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino porque la institucionalidad familiar se
constituye en un principio basilar que tambin influye de manera determinante en el
libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos, que adems se encuentra
asociado al derecho de integridad personal.

Siendo esto as, y haciendo mos los fundamentos expuestos en el voto suscrito por
los magistrados Eto Cruz y Urviola Hani; mi voto tambin es porque se
declare FUNDADA la demanda de hbeas corpus, ordenando a los seores Julia
Cajahuanca Vsquez, Liliana Judith Montes Cajahuanca, Fernando Jos Montes
Cajahuanca y Milagros Montes Cajahuanca, abstenerse de realizar cualquier acto
que obstaculice la comunicacin y visitas de los seores Mara Rosario Montes Vir,
Ricardo Ral Montes Vir y Pedro Rafael Montes Vir a su padre don Ral Lzaro
Montes Orihuela, para lo cual los demandantes debern anunciar la realizacin de su
visita con un da de anticipacin.

Sr.

CALLE HAYEN












EN DERECHO PROPIO Y A FAVOR DE
MARA ARRIOLA GRANDE DE MOYA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al primer da del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, lvarez Miranda
y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado lvarez Miranda, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Daniel Abelardo
Moya Arriola contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Callao, de fojas 115, su fecha 25 de mayo de 2010, que declar
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 de abril de 2010 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus
a su favor y de su madre doa Mara Arriola Grande Moya, y la dirige contra su hermana
doa Mara Nieves Moya Arriola, con la finalidad de que le permita comunicarse y pasear
a su madre un da a la semana, pues considera que sus derechos de libertad individual e
integridad personal estn siendo vulnerados.

Refiere que la emplazada luego del fallecimiento de su padre llev a su madre a
su domicilio para cuidarla con la anuencia de todos los hermanos, y que al principio poda
ir a verla y sacarla a pasear pero que con posterioridad no se le permiti; refiere adems
que la demandada en estos ltimos aos se ha quedado con los bienes y derechos de su
padre fallecido que ahora deberan ser de su madre; que el Noveno Juzgado Penal del
Callao en el Expediente N 634-2008 la conden a 3 aos de pena privativa de libertad,
por delito contra la fe pblica falsedad ideolgica por ocultar herederos y bienes que
fueran de su padre fallecido, hoy de su madre, los mismos que en la prctica administra y
disfruta, pues agrega que con esos bienes la emplazada se da el lujo de viajar por el
mundo junto con el que fuera su esposo; que su madre no sabe nada de los procesos, as
como tampoco de todas las llamadas e intentos que ha hecho para poder comunicarse
con ella; que si se le pregunta a su madre por el recurrente lo nico que hace es repetir lo
que le han hecho creer respecto a que se quiere quedar con su casa, por lo que sostiene
que se le ha creado a su madre una ambivalencia afectiva respecto a l. Agrega adems
que en un proceso de violencia familiar (Expediente N 2025-2007) que le entabl a su
hermana, en donde tambin solicit ver y salir con su madre en el Juzgado Tutelar
Infractor Transitorio del Callao fue declarado infundado con sentencia el 28 de noviembre
de 2008 y que no pudo apelar al haber sido operado el 31 de julio del 2008 de cncer a la
lengua; seala el recurrente en su demanda que en el supuesto negado de que pueda
tener algn inters patrimonial, lo cual no es ilegal, eso no le da ningn derecho a la
demandada de incomunicarlo con su madre o de hablarle mal, as como tampoco de
usarla como fachada en los procesos judiciales ni prohibirle que salga con l.

Durante la investigacin sumaria se recibi la manifestacin de los beneficiarios
(fojas 54 y 69) y la declaracin de la emplazada Mara Nieves Moya Arriola (fojas 61).

El Octavo Juzgado Penal del Callao, el 30 de abril de 2010 declar infundada la
demanda de hbeas corpus por considerar que no se ha configurado la alegada
afectacin invocada de los derechos fundamentales de los favorecidos (fojas 75).

La Sala Superior competente confirm la apelada por similares argumentos.

FUNDAMENTOS

1. Atendiendo a la naturaleza y alcance de los hechos invocados por el recurrente as
como los trminos de su petitorio, este Colegiado considera oportuno
sealar, prima facie, que el proceso constitucional de hbeas corpus, aun cuando
tradicionalmente ha sido concebido como un recurso o mecanismo procesal
orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial,
dogmtica y doctrinaria ha determinado que su propsito garantista transcienda el
objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que
podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana,
correspondiente no slo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a
todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en
relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.

2. En tal sentido este Tribunal considera que las restricciones sobre el
establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares,
neutralizando el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo o de afinidad
reclama, inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad
psquica y moral de la persona, protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin, y
tambin se oponen a la proteccin de la familia como instituto natural y fundamental
de la sociedad, a tenor del artculo 4. de la Constitucin.

3. Por tanto una situacin como la planteada en autos bien podra ser amparada por
el juez constitucional, ya que efectivamente encuadra dentro del mbito de proteccin
del proceso libertario, y ello no slo porque el derecho a la integridad personal tiene
un vnculo de conexidad con la libertad individual (artculo 25. 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), sino tambin porque la institucionalidad familiar se constituye en un
principio basilar que influye de manera determinante en el libre desarrollo de la
personalidad de los seres humanos y, por tanto, se encuentra asociado al derecho de
integridad personal.

4. La Constitucin Poltica ha establecido en su artculo 200, inciso 1) que el hbeas
corpus procede ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.

5. No obstante ello es preciso recordar que dada la naturaleza de los procesos
constitucionales, cuando se aduce la violacin de un derecho fundamental sta tiene
que ser cierta, real e inminente y no puede lindar con la existencia de dudas, ya que
de lo contrario el juez constitucional tendra que realizar una actuacin probatoria
propia de los rganos jurisdiccionales ordinarios a fin de determinar si existe o no la
violacin denunciada. En igual sentido, debe advertirse tambin que al momento que
se demanda la violacin, existe la obligacin de proveer al juez constitucional de los
elementos mnimos que le generen la certeza suficiente de que se encuentra ante
una situacin arbitraria que requiere de su actuacin para revertirla, reparar el dao y
restituir el derecho.

6. Por tanto, teniendo en cuenta lo recientemente sealado este Colegiado considera
que la demanda debe ser desestimada, porque: de las declaraciones de la
beneficiada, que obran a fojas 72, se tiene que no quiere ver ni recibir a su hijo,
refirindose al recurrente, Daniel Abelardo Moya Arriola, pues indica que ste () no
va a verla aproximadamente hace cinco aos, es malo con ella y se ha portado tan
mal que no quiero verlo ni recibirlo, que se olvid que tiene una madre; asimismo al
final de la diligencia el Juez en el acta dej constancia de que se apreci que durante
su declaracin la favorecida luca un aspecto normal y no mostraba nerviosismo, por
lo que se entiende que no estaba siendo coaccionada para declarar. Por otro lado,
de la declaracin de la emplazada a fojas 61 sta refiere que no es cierto que ella
impide que el accionante se comunique con su madre, que hace 10 aos que el actor
no la va a visitar, y que en todo momento le ha dicho que vaya cuando quiera, pero l
no quiere pisar su casa, que slo quiere sacarla a pasear, pero su madre no puede
caminar.

7. Todo ello se corrobora de los audios escuchados anexos al expediente, pues
del CD2 donde est inscrito grabaciones 2009 2010, pista 2, se escucha que ante la
insistencia del recurrente de sacar a la beneficiaria a pasear, sta le expresa que
vayan a verla, que si quiere que vayan (refirindose a sus nietos y al recurrente); y
cuando el recurrente le insiste en que quiere ir a recoger a la beneficiada, sta le
manifiesta que no puede mucho por su cadera; asimismo, en la pista 6 ella le seala
que con las justas est caminando, que no se puede parar, que le duele mucho, y
que slo esta sentadita noms en la casa; sobre la insistencia del recurrente de
querer sacarla, ella le responde que no puede caminar. As tambin, en la pista 4 se
escucha de la conversacin de la recurrente con la que al parecer es la enfermera de
la beneficiada, ante la insistencia del recurrente de querer hablar con ella, le indica
que no puede hablar con ella porque est acostada y se encuentra resfriada, y el
recurrente incluso le indica que no quiere llegar a extremos o (y le pregunta) o no
puedo hablar con la abuelita?, la enfermera le responde que yo creo que qued bien
claro cuando se le explic que puede venir a verla usted cuando desee, a lo que el
recurrente indica: no si yo solo quiero conversar por lo que la enfermera
le responde nadie le est diciendo que esta prohibido maana a las 10 que se
despierta para tomar desayuno usted puede llamarla.

8. Se concluye entonces de las comunicaciones sostenidas aparentemente entre la
favorecida y el recurrente, de las declaraciones y dems actuados, que no existen
pruebas en el presente proceso que confiera certeza de la existencia de violacin de
los derechos constitucionales alegados. En consecuencia, corresponde la
aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2. del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.

Publquese y notifquese.


SS.


VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI




































EXP. N. 02490-2010-PHC/TC
CALLAO
DANIEL ABELARDO MOYA ARRIOLA
EN DERECHO PROPIO Y A FAVOR DE
MARA ARRIOLA GRANDE DE MOYA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinin vertida por el resto de mis colegas magistrados,
emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto su parte resolutiva,
considero imprescindible esgrimir las siguientes consideraciones:

1. Si bien suscrib las STCs 01317-2008-PHC/TC (Caso Tudela) y 05787-2009-
PHC/TC (Caso Suito), y por consiguiente, estuve de acuerdo con declarar
fundadas tales demandas, ello obedeci a que en ambos casos los favorecidos
padecan de enfermedades psiquitricas producto de su avanzada edad.

2. Empero, conforme se aprecia de lo expuesto en los considerandos Ns 6 y 7
de la presente Sentencia, la favorecida no presente ningn desorden patolgico
de carcter psiquitrico o neurolgico.

3. Sin perjuicio de ello, entiendo razonable que, a su edad, la favorecida se niegue
a salir pasear y a salir de su residencia. En todo caso, no existe justificacin
constitucionalmente vlida para compelerla a realizar algo contra su propia
voluntad.

Por tales consideraciones y atendiendo a las singularidades propias del caso de autos,
me adhiero a la tesis propuesta por el ponente.


Sr.

LVAREZ MIRANDA




SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Aguirre Roca

ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odra y ms de
5,000 ciudadanos contra el denominado documento promulgado el 29 de diciembre de
1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993 (sic).

ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitucin de 1979, el 5 de
abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el
apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe de estado e instauraron una dictadura
corrupta, la cual, para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo
indefinido, y revestirse de legalidad, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico
para que dicte el documento denominado Constitucin Poltica del Per de 1993.

Alegan que dicho documento, adems de adolecer de legitimidad de origen, no
lleg a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores; ello,
junto a su evidente falta de vocacin de Constitucin, hacen que dicho documento no
alcance la categora de tal, dado que, por su propia naturaleza, una Constitucin debe ser
el resultado de la genuina expresin libre y soberana del pueblo, que contenga la
limitacin y control del poder, adems de ser garanta para la plena vigencia de los
derechos fundamentales. Agregan que una vez restaurado el rgimen democrtico, y en
aplicacin del artculo 307. de la Constitucin Poltica de 1979, que estableca que ella
no perda vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada
por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, corresponde que el Tribunal
Constitucional declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo
restablecerse la vigencia de la Constitucin de 1979 con las normas transitorias que
definir el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la Repblica.

Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, sta no fue contestada, por lo
que despus de realizada la audiencia pblica, los autos quedaron para sentenciar.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, que ellos denominan documento de 1993, en los
siguientes argumentos:

a) Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada
por el denominado Congreso Constituyente Democrtico, elegido en un proceso sin
transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la
legitimacin del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y,
adems, porque fue ratificado en un referndum de dudoso resultado.

b) Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad de origen, no fue
legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tena voluntad de
Constitucin (sic), ni sirvi para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco
garantiz el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.

c) Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es
democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de
Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura.

d) Que, en aplicacin del artculo 307. de la Constitucin de 1979, el Tribunal
Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de la Constitucin de
1993 y, consecuentemente, su nulidad.

2. Naturaleza de la Constitucin y los alcances de la impugnacin

2. La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de dicha
peculiaridad, desde luego, no slo dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico,
sino tambin del significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que
ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado,
organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin
de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores comunitarios, la
Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de
todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como
nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de
esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el
plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y
conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma
o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto.

3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitucin, cabe
absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitucin de 1993: la carencia de
legitimidad encierra un cuestionamiento que atae a la naturaleza poltica de la Ley
Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y vigencia comportan una
impugnacin a su condicin de norma jurdica.

3. Legitimidad y legitimacin de la Constitucin
4. Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que tienen significados
diferentes segn los contextos y el uso que de ellas se realicen en el mbito de la
Ciencia Poltica o en el plano de la Teora Poltica; sin desconocer, desde luego, los
usos de otras ciencias en las que acaso tambin quepa incluir al Derecho-. [As, por
ejemplo, el significado que se atribuye a la voz legitimacin en el derecho procesal;
o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano,
donde el concepto legitimidad constitucional es equivalente al de validez
constitucional].
De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre el tema, es decir, se
hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos
de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clsico, empleado por Max
Weber [Economa y Sociedad, FCE, Mxico 1992, pg. 172 y sgtes.], quien en
contraposicin a la legitimidad tradicional y carismtica, como se sabe, opona la
racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y
de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la
autoridad. Y ello porque, como ms adelante se especificar, sobre la ordenacin
estatuida denominada Constitucin no puede realizarse un juicio de
legalidad/ilegalidad, validez/invalidez, dado que el Poder Constituyente, como se
rescat en la STC N. 0014-2002-AI/TC, por principio no est sujeto a lmites
jurdicos.

5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aqu se ha de emplear, y que
en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes, tiene que ver con la nocin
que formula Karl Deutsch [Poltica y Gobierno, FCE, Mxico 1998, pg. 26 y sgtes.],
segn la cual dicho concepto implica la promesa de que la bsqueda de nuestro valor
resultar compatible con la bsqueda o el disfrute de otros valores. Decimos que la
bsqueda de un valor es legtima si, tenemos razones para esperar que no
infligir intolerables daos a ningn otro valor que tambin sea vitalmente importante
para nosotros (...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que absoluto. Es la
promesa que se hace a todo actor poltico de una configuracin viable (es decir, un
conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relacin entre valores dentro de
una situacin a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la
situacin cambia, la legitimidad puede cambiar tambin. Dado que la legitimidad
puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre los grupos, y
diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un conflicto entre grupos
o intensificar los conflictos existentes.

6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que
ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina legitimidad por procedimiento.
Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo alguien llega al poder, se hace
del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institucin. Este usufructo del poder [o
el proceso de creacin de una institucin] se dice a menudo legtima, cuando se llega
al mismo mediante un procedimiento legtimo, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuracin de sus propios valores.
Segn este punto de vista, su posesin del cargo [o la creacin de una institucin] es
legtima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en
el mismo [Ob. Cit., pg. 28].

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes
segn el cual, quien impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de
legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la
demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un golpe de Estado e
instaur una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder
por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convoc a un
Congreso Constituyente Democrtico, al que atribuy competencia para dictar la
Constitucin Poltica del Per de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979,
concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy
un ilcito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un
alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el rgimen
constitucional.

7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin tiene relacin
con la informacin que se tiene acerca del procedimiento de la aprobacin de la
Constitucin de 1993 mediante un referndum.

En la STC N. 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N. 53], este Tribunal sostuvo que (...) La
Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico
y pernicioso del poder, y se constituy en un agravio al sistema democrtico, pues se
aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos.

En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente
Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per
11245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de
1992, 8191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Per existe el sufragio obligatorio.
El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo 6237,682 votos y estableci
1620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-
Nueva Mayora votaron nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56 % de los
votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin
y con visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de
Constitucin de 1993.

Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el
Registro Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero de votantes fue de
8178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la
Constitucin) fueron 3 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la
Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos
blancos a 216,088. (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar,
cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las
actas electorales y la manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron
denunciados por los partidos de oposicin y los medios de comunicacin social,
resulta bastante dudoso el resultado del referndum del 31 de octubre de 1993 y, por
lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin de 1993.

8. Este Colegiado ratifica la conviccin manifestada en la sentencia precitada. En
efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente
Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las
libertades y garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la
Constitucin de 1993.

En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en
su conjunto, este Tribunal estima que corresponda y an corresponde al Ministerio
Pblico, como titular de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra
todos los sujetos que por accin u omisin hubieran contribuido dolosamente con la
comisin de la pluralidad de ilcitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular
(Ttulo XVII, arts. 344 360 del Cdigo Penal).
9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin no
determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad.
Algunos pasajes de la historia poltico-constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de
lo que ms adelante se diga, son prueba de ello.
Un dato comn en nuestra historia republicana es el de que el fenmeno
constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid.
Sentencia N. 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto:
a) En la mayora de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o
asambleas constituyentes, as como las constituciones sancionadas por stas,
han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos
proyectos polticos. As, por ejemplo, Bolvar con la Carta de 1826, Gamarra con
la Constitucin de 1839, Castilla con la Constitucin de 1856 y Legua con la
Constitucin de 1920.

b) De las 12 constituciones que ha tenido el Per, 9 han sido promulgadas por
militares: la Constitucin de 1823, promulgada por el General Jos Bernardo de
Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrs de Santa Cruz; la de 1828, por el
General Jos de la Mar; la de 1834, por el Mariscal Luis Jos de Orbegoso; la de
1839, por el General Agustn Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramn
Castilla; la de 1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el
General Luis M. Snchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Legua y Alberto
Fujimori Fujimori, promulgaron respectivamente las Constituciones de 1920 y
1993.

Finalmente, slo la Constitucin de 1979 fue promulgada ese mismo ao por la propia
Asamblea Constituyente, que la sancion, y posteriormente el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, don Fernando Belaunde Terry, orden su
cumplimiento, el 28 de julio de 1980.
c) Sin contar la Constitucin de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las
dems han tenido, en variable grado, un dficit de legitimidad de origen; sin embargo,
algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus
autores y a sus respectivos proyectos polticos. As, la Constitucin de 1839,
sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar
su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un
Congreso ordinario que se irrog facultades constituyentes, estuvo vigente hasta
1920; y la Constitucin de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente
disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo
vigente hasta 1980.

10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la falta de
legitimidad de origen de la Constitucin de 1993. Estos hechos forman parte de
nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular importancia, en un momento
en el que nuestro pas se encuentra en un proceso de reinstitucionalizacin
democrtica, y donde la propia historia debe ser el punto de partida para aplicar el
sentido comn y para buscar una frmula de consenso social [Pedro Planas,
Democracia y tradicin constitucional en el Per, Editorial San Marcos, Lima 1998,
pg. 41].

Pero una cosa es que la Constitucin de 1993 tenga una dudosa legitimidad de origen
y otra, muy distinta, es que por ello devenga en invlida. Cabe, en consecuencia,
interrogarse: puede efectuarse un control de validez sobre una Constitucin?

4. Sobre la validez de la Constitucin

11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello depender del concepto
de validez que se utilice. Y es que, al no existir un nico concepto de validez, sino una
diversidad de formas de comprenderlo, que varan segn la teora o escuela que lo
formule, la respuesta que aqu se efecte, obviamente deber reparar en la distinta
conceptualizacin que se le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del
derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg. 87 y sgtes.].

12. En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando esta en vigor. Esto es,
que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por los rganos encargados
de su aplicacin. As empleado este concepto, el juicio de validez que de l se deriva
se traduce en plantear proposiciones como se aplica una norma?, fue cumplida por
sus destinatarios?, entre otras.
Los recurrentes, en afirmacin que este Tribunal comparte, han precisado que el
denominado documento de 1993, adems de adolecer de legitimidad de origen, en
sus primeros aos no lleg a regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por
sus propios autores. No garantiz la separacin o distribucin de poderes, y tampoco
el control del poder pblico; los derechos y libertades fueron apabullados, y la
democracia, como medio para alcanzar el bien comn, fue burlada. En una palabra,
como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trat de una Constitucin que
no tuvo vocacin de regir plenamente.

13. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin es verdad que
tras la destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la
Repblica dicho texto empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de
los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los rganos de
gobierno.

As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua
Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin
de poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades
ciudadanas estn plenamente reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades gubernamentales
sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los
gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de
dignidad previsto en el artculo 1 de la Carta de 1993.

En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en
1993 podra ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de
presentacin de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios,
valores y normas en l establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la
calidad del contenido all expuesto.

14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en relacin
con el vnculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener. As, una norma es
vlida si sta ley o Constitucin- tiene fuerza vinculante y, por ello, ser una a la que
se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su
existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurdico. Y una norma existe
por el hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o,
sencillamente, porque se encuentre en vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un problema de
valoracin. Una Constitucin es vlida si es que sta es obligatoria. Y esto ltimo se
produce por el slo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por
una autoridad normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qu la Constitucin es obligatoria, es decir,
vlida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino en un supuesto
lgico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra
en el sistema normativo, sino en lo que l denominaba Norma hipottica
fundamental, es decir, no en una norma puesta, sino en una norma presupuesta.

Desde ese punto de vista, la bsqueda de un fundamento para el carcter obligatorio
de la Constitucin se traduce, pues, en el intento de encontrar una respuesta al por
qu existe una obligacin poltica. Como expresa Mara Jos Farias Dulce [El
problema de la validez jurdica, Civitas, Madrid 1991, pg. 84], si partimos, como
hace Kelsen, de una nocin normativa del concepto de validez, de tal forma que
validez sea sinnimo de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de
dicha validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del
Derecho, esto: por qu el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta cuestin
no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestin de la
legitimidad.

Parece evidente que esta construccin sobre la validez de la Constitucin, ha
desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evit durante toda su existencia, en un
tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone Guastini, dado que no se trata de
un problema que atae a la legalidad, sino a la legitimidad, semejante problema
pertenece al horizonte ideolgico del positivismo jurdico, puesto que detrs de la
afirmacin de que la Constitucin debe ser observada porque es efectiva..., se
esconde una argumentacin falaz...: no se puede fundar lgicamente una obligacin
sobre la constatacin de un hecho [Ricardo Guastini, Sulla validit della Costituzione
dal punto di vista del positivismo giuridico, en Rivista internazionale di filosofia del
diritto, N. 3, 1989, pgs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relacin de
compatibilidad entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre
que haya sido creada conforme al iter procedimental que regula el proceso de su
produccin jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y
procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no
sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerrquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser formal y material.
Es vlida formalmente cuando el proceso de su produccin se ajusta al Derecho
vigente que determina el iter de formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya
sido emitida por el rgano competente y a travs del procedimiento establecido. En
tanto que es vlida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con
otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurdico.

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestin relativa a
su pertenencia al sistema normativo. Esta ltima incluye a las normas vlidas e,
incluso, a las invlidas, pues, tratndose de estas ltimas, existe una presuncin de
validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como
invlida. Y es que si bien, por definicin, toda norma vlida se considera vigente, no
necesariamente toda norma vigente es una norma vlida.

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el
ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto
que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan
el proceso [formal y material] de su produccin jurdica [STC N. 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae, incluso, a las
normas derogadas, siempre que stas tengan una vocacin de aplicacin ultraactiva.
De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al
ordenamiento jurdico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para explicar el caso de
las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acrticamente al caso de la
Constitucin, dado que sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa
posicin jerrquica no es el nico elemento que la diferencia del resto de las normas
jurdicas. Tambin lo son las formas y procedimientos para su elaboracin, que, como
se sabe, implican un proceso constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al
orden normativo preexistente.

17. La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no
existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin
jurdica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento
jurdico de un Estado. Y es que la Constitucin define el sistema de fuentes formales
del derecho... es la primera de las normas de produccin, la norma normarum, la
fuente de las fuentes... es la expresin de una intencin funcional, configuradora de
un sistema entero que en ella se basa... (Eduardo Garca de Enterra, La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edicin, Civitas, Madrid
1985, pg. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento
previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder
Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le
pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo; y,
siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las valoraciones
sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin de validez
material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos
mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitucin. sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en
su texto, como expresa el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente reconocerse y garantizarse los
derechos esenciales del hombre, as como la separacin de poderes, que son los
valores primarios del Estado Constitucional.

18. Los recurrentes han dejado entrever que el documento del 93 se introdujo en el
ordenamiento jurdico nacional vulnerando las metanormas que regulan su proceso de
produccin. A su juicio, esas normas seran las disposiciones de la Constitucin de
1979, como este Tribunal ya lo habra advertido, por ejemplo, en las
sentencias recadas en los Exp. N.
os
0010-2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.

Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N. 0010-2002-AI/TC
[Fund. Jur. N. 3, as como en la STC N. 0015-2002-AI/TC] este Tribunal precis que
(...) No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin del
Tribunal Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de la Constitucin Poltica del
Per de 1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de
diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitucin, conforme a
su Decimosexta Disposicin Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es bice para
que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los
ilcitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la
Repblica pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todos o de parte de los bienes de esas mismas
personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir
a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este Tribunal se
encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993.
Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se expidi aquella sentencia, se
encontraba vigente la Constitucin de 1979.

Mediante tal fundamento simplemente se quera enfatizar que hasta el 31 de
diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitucin de 1979, de manera que
todos los que haban actuado con violacin de ella empezando, desde luego, con los
golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo
que dispona su artculo 307, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de
un tpico caso de aplicacin ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la
capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en que ella
estuvo en vigencia.

19. De modo que, no pudindose confundir la aplicacin ultraactiva de
una determinada disposicin constitucional, que es una cuestin que tiene que ver
con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la Constitucin de 1979,
cabe precisar que tampoco procede una declaracin de invalidez, dado que su
anlisis implicara determinar si la Constitucin de 1993 fue incorporada al
ordenamiento estadual de conformidad con ciertas pautas sobre su produccin
jurdica (competenciales, formales y materiales).

Dichas pautas jurdicas, por cierto, tendran que tener una jerarqua superior a la
norma o normas objeto de examen, en este caso, la Constitucin de 1993, lo que es
un absurdo, debido a que:

a) La elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas que
disciplinen su proceso de creacin (pues es algo que se autoimpone el Poder
Constituyente; no es ms que mero voluntarismo de autorrestriccin sin
consecuencias jurdicas).

b) Por encima de la Constitucin no existen, ni pueden existir, normas que tengan
un rango formalmente superior, dado que, por definicin, ella es la Ley Suprema
del Estado.

5. Las paradojas de la impugnacin de inconstitucionalidad del documento
denominado Constitucin Poltica de 1993

20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal. Es decir,
considerar que la pretensin de los recurrentes est destinada a obtener de este
Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo
que denominan documento de 1993. Por consiguiente, las cuestiones por indagar
son las siguientes: cul ha de ser el parmetro con el cual este Tribunal
Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del documento de 1993? Tiene el
documento de 1993 la cualidad para ser objeto de control en la accin de
inconstitucionalidad?

5.A. Existe una norma-parmetro para declarar la inconstitucionalidad de una
Constitucin?

21 En el Fund. Jur. N. 3 de la STC N. 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que
a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una
norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema.
Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa
jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida que
es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las
fuentes sometidas a ese control.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con
la determinacin del parmetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de
validez. Cul sera el indicado? la Constitucin precedente o la misma Constitucin
de 1993?

22. Queda claro que no es en este ltimo sentido con el que debe comprenderse los
alcances de la impugnacin efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o
algunas disposiciones de la Constitucin de 1993, tampoco se pide que se declare la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido introducida de
manera contraria al procedimiento contemplado en su artculo 206, o vulnerando los
lmites materiales a los que est sujeta la reforma constitucional [STC N. 0014-2002-
AI/TC]. La impugnacin se dirige contra el texto ntegro del llamado documento del
93.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes,
el parmetro con el cual tendra que juzgarse a la Constitucin de 1993 no podra ser
otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse
objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo
para el pas, la imposicin de una decisin al respecto nos devolvera en un solo acto
a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se
administraba no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del
monarca. Slo que en esta oportunidad el monarca no sera un individuo [el rey], sino
7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional,
cabra que la pretensin se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el
Fundamento N. 21; esto es, considerar como parmetro para juzgar la
inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 a la Constitucin de 1979.

En torno a ello, no menos dramtica sera la situacin en la que este Tribunal
Constitucional se vera envuelto si el parmetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto,
sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal no dimana de la Constitucin
de 1979, sino de la Constitucin de 1993. As las cosas, podra este Tribunal
declarar la inconstitucionalidad no ya de una disposicin, sino de toda la
Constitucin, que lo crea y establece sus competencias?

No es sto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuvisemos la
conviccin de que este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad
del denominado documento de 1993, situaciones no menos paradjicas habra que
necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitucin de
1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la
misma Constitucin de 1993, tendra que forzosamente tambin considerarse como
inconstitucional! Es decir, se tratara de una sentencia dictada en el seno de un
proceso, en s mismo, inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional tambin sera el pronunciamiento efectuado por este
Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993,
con dicha declaracin de invalidez se declarara la inconstitucionalidad del mismo
Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraramos frente a un pronunciamiento
que habra emanado de un rgano este Tribunal Constitucional- que, al haber sido
creado por la Constitucin del 93, tambin sera inconstitucional.

Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las nicas. Si hasta
ahora se ha mencionado aquellas que surgiran de analizar cul sera el parmetro,
otro tanto cabe advertir si el anlisis se efecta desde la perspectiva del objeto del
control en la accin de inconstitucionalidad.

5. B. El documento de 1993 podra ser objeto de control en la accin de
inconstitucionalidad?

24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin de 1993, dentro del cual, precisamente, se ha
planteado la impugnacin del denominado documento de 1993, se impugna la
validez constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. Este precepto
constitucional, en efecto, establece que Son garantas constitucionales: (...) 4. La
Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

Ciertamente, la Constitucin de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango
de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto de la cual todas las
dems se encuentran subordinadas. Como indica su artculo 51, La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente....

Ms an. Si por un momento, en va de mera hiptesis, estuvisemos convencidos de
que la Constitucin de 1993 es pasible de someterse a control mediante este proceso,
inmediatamente surgira una nueva paradoja. As, el inciso 4) del artculo 200 de la
Constitucin establece que el control sobre las normas que all se enuncian, consiste
en evaluar si contravienen a (...) la Constitucin en la forma o en el fondo. Y,
ciertamente, la Constitucin no es una norma que pueda, a s misma, contradecirse;
o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a s misma.

25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado documento de
1993 no tiene el rango de Constitucin. Aducen, como lo han expuesto a lo largo del
proceso, que se trata simplemente de un documento.

Es pertinente precisar que los documentos, por muy generales que puedan ser sus
disposiciones, y el grado de aceptacin o no que puedan tener, no son susceptibles
de ser impugnados mediante una accin de inconstitucionalidad. Mediante este
proceso slo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango de ley,
esto es, fuentes formales del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha
sostenido en el Fund. Jur. N. 10 de la STC N. 0005-2003-AI/TC: (...) segn el
artculo 200 de la Constitucin [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo,
aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitucin,
comprende aquellas categoras normativas a las que la Constitucin les ha asignado
el rango de ley.

Con la expresin rango se denota la posicin que una fuente formal del derecho
pueda ostentar en el ordenamiento jurdico; en tanto que, con la frmula rango de
ley se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el
ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin....

De manera que si se trata de un documento, como se alega, entonces debe
desestimarse, por inadmisible, su impugnacin en el seno de este proceso.

26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la
naturaleza que tendra el denominado documento del 93, parece haber sido
matizado en la audiencia pblica. No se tratara de una Constitucin, expresan, y
tampoco ya de un documento a secas, sino, en todo caso, de un documento que
tiene fuerza de ley. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sera competente para
juzgar la validez de dicho documento con rango de ley, tal como procedi con los
decretos leyes en materia de legislacin antiterrorista [STC N. 0010-2002-AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la admisin a control
de los referidos decretos leyes se efectu, entre otras consideraciones, debido a que
el artculo 2 de la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorg
reconocimiento dentro del ordenamiento jurdico nacional. Como se sostuvo en la
STC N. 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurdico
nacional de tales decretos leyes no supona declaracin alguna sobre su validez, que
es lo que precisamente se evalu en dicho precedente.

Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analoga propuesta, dado que con la
admisin de los decretos leyes como normas sometidas al control en el seno de este
proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que se ha hecho referencia
en el Fundamento N. 22 y siguientes de esta sentencia. A saber:

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas
fundamentales para la estructura, organizacin y funcionamiento del Estado
peruano.

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.

- Evaluar la constitucionalidad del denominado documento a partir de un
parmetro o criterio no objetivable.

- Segn sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el documento de 1993 y
el parmetro de ese control, terminen identificndose; b) que el Tribunal
Constitucional juzgue la validez del documento de 1993 conforme a la
Constitucin de 1979, que no slo no est vigente, sino que incluso no prevea a
este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se encuentra
establecido y operando.

6. Posicin y exhortacin institucional

27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones jurdicas de los
representantes de los recurrentes conjunto ciudadano de impecables credenciales
democrticas-, en cambio, participa de su preocupacin tica y cvica y coincide en
que el tema constitucional es un problema an irresuelto, y cuya resolucin es
esencial para asegurar el proceso de transicin democrtica.

El hecho incontrovertible de que la anulacin del texto de 1993 es improbable, sin
embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistira en
los justos reparos morales que el oscuro origen de tal Constitucin produce en buena
parte de la ciudadana. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente poltica, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse
socavando nuestra an precaria institucionalidad.

28. Este Tribunal ha sealado (STC del 21 de enero de 2003 Exp. N. 014-2002-AI/TC)
que la Comisin para el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Per,
creada por Decreto Supremo N. 018-2001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo
integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de los demandantes,
doctor Alberto Borea Odra, plante las tres siguientes alternativas para resolver la
cuestin derivada de la abrogacin de la Constitucin Poltica de 1979:

Primera: Que el Congreso de la Repblica, de ser posible en el mes de agosto de
2001, declare la nulidad de la Constitucin de 1993, aprobada por un Congreso
Constituyente Democrtico producto de un golpe de Estado y subordinado a un
gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979.

Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitucin de 1993 para introducir en
ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en
una, y que tenga su ulterior ratificacin en un referndum; y,

Tercera: Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida si se aprueba una
nueva Constitucin que recoja lo mejor de la tradicin histrica del Per. De ser el
caso, sera convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello.

La indecisin permanente en el seno del Parlamento y las seales contradictorias de
los distintos agentes polticos en torno al futuro de la Constitucin de 1993,
representan un retroceso en la tarea de afirmar la institucionalidad, objetivo que
requiere de normas con vocacin de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea
la aquiescencia poltica y cvica de consuno entre gobernantes y gobernadores.

Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya autoridad ha sido
delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde
ineludiblemente y en el plazo ms breve, la responsabilidad de terminar de consolidar
de manera definitiva el proceso de reinstitucionalizacin democrtica. Y dentro de l,
la decisin de optar polticamente por el marco constitucional ms conveniente,
deviene en prioritaria e insoslayable.

Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas polticas y
legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con
anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales congresistas,
opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus
atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin.

Finalmente, creemos que la importancia que tendra la creacin de una nueva
Constitucin, especialmente por la an prxima vecindad con un periodo aciago para el
imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos fundamentales, adquiere cotas de
trascendencia fundacional, an ms si se trata de la redaccin de un texto que represente
la simblica liquidacin de un pasado nefasto para la convivencia democrtica, y que se
estatuya como la plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepcin sea la de
una Nacin libre y justa, y cuya vocacin sea la del progreso y bienestar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitucin
Poltica del Per de 1993. Exhorta al Congreso de la Repblica para que proceda
conforme a lo sealado en el Fundamento N. 28, supra. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA



















EXP. N. 0014-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS



VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN EL QUE,
CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE
LA MATERIA, ESTIMA NULO TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO
DE ADMISIN DE LA DEMANDA.


Con el debido respeto por la opinin de mis distinguidos colegas, debo dejar aqu
constancia de mi parecer discrepante, y lo hago reproduciendo, literalmente e in
extenso, como fundamento del mismo sin perjuicio de incorporar, ms adelante, algn
complemento, el voto singular que emit cuando se debati y vot la admisibilidad de la
demanda de autos. En ese voto manifest que estimaba inadmisible la accin, toda vez
que, a mi juicio, este Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que,
como la que motiva estas lneas, solicita la declaracin de inconstitucionalidad de la
Constitucin que lo cre, y que lo hizo, como se sabe, con la misin especfica,
precisamente, de defender su imperio y vigencia.

El voto al que hago referencia y en el que manifest que estimaba inadmisible la
demanda de autos, por considerar incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y
que ahora, por ser el fundamento sine qua non del presente voto, me encuentro en la
obligacin tcnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso y textualmente, se
apoya en numerosas razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente
tenor:


Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la demanda planteada en
autos, mi voto es por que se la declare inadmisible.

En efecto, la Constitucin impugnada (a la que en adelante denominaremos Const
93) no le permite a este Tribunal, sujeto, como est, inexorablemente, a la Const 93,
conocer, en la va de la accin de inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas
que sean leyes o tengan rango de ley, y siempre que contravengan a la misma esto es,
a la Const 93, por la forma o por el fondo.

El artculo 200 de la Const 93, declara, en su inciso 4, que entre las garantas
constitucionales figura La Accin de Inconstitucionalidad que procede contra las normas
que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

Pues bien, considero indiscutible que la Const 93, cuya declaracin de
inconstitucionalidad se demanda, no est comprendida en las categoras del reproducido
artculo 200, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de carcter
general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso, ni un decreto de
urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por lo tanto, este
Tribunal, con arreglo a sus propias normas que son las que, inapelablemente, debe
aplicar no puede dar trmite a la presente demanda, ni por ello mismo, admitirla.

Pero adems, la Const 93 impugnada, segn las ltimas palabras del artculo
200, inciso 4) reproducido, slo permite el trmite, va accin de inconstitucionalidad, de
las demandas que impugnen normas (...) que contravengan la Constitucin en la forma o
en el fondo; y siendo evidente que la misma Const 93 no es una norma que se
contravenga a s misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser
materia de una accin de inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y
reglamentado ilimitado por ella misma, como lo es ste.

La admisin de la demanda de autos por interesante, meritorio o patritico que su texto
pueda parecer a quienes lo compartan o respalden conducira, por lo dems, a
cualquier cantidad de antinomias, aporas o contradicciones y absurdos, entre los que
valga comentar, p.ej., los siguientes:

a) Si se declarase fundada la demanda, tendra que declararse, al mismo tiempo,
nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la misma sentencia que la
declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento habra sido sustanciado con
arreglo a las propias normas de la Const 93 (pues, en efecto, este Tribunal no
podra hacerlo segn otras normas) declarada, en la hipottica sentencia,
inconstitucional. Nulo, por inconstitucional, sera tambin, por cierto, el mismo
auto admisorio de la respectiva demanda, puesto que tal auto se habra apoyado
en dispositivos de la Const 93 declarada, por hiptesis, nula.

b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto, inconstitucional la Const
93, sera, tambin por otras razones, nula de toda nulidad, puesto que habra
emanado de un Tribunal nacido de la Const 93, esto es, de un rgano
inconstitucional.

c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no slo se pide la
declaracin de inconstitucionalidad de la Const 93, sino tambin la de la validez y
constitucionalidad de la Constitucin del 79, segn la cual, de un lado, el Tribunal
Constitucional consta de nueve (09) miembros, y no de slo siete (07), y, de otro lado,
la demanda de inconstitucionalidad no puede recaudarse con slo cinco mil (5 mil)
firmas, sino que exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo as que la presente se
ha respaldado con slo cinco mil (5mil), y, de admitrsela, adems, se habra
tramitado y sustanciado segn las reglas de un Tribunal espurio e inconstitucional, y
no segn las de la supuestamente constitucional Constitucin del 79. Tambin por
este camino, segn se ve, se llega a la conclusin de que la resolucin que admitiese
a trmite la demanda de autos, sera nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en el
hipottico proceso, incluyendo a su eventual sentencia.

Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la norma que le dio
vida, as como sus nicas atribuciones y facultades? Acaso tienen, los rganos
constitucionales, facultades constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitucin a la que sirven? Si las facultades que tienen se las da una norma,
obviamente no tienen atribuciones para declarar que tal norma es inconstitucional, pues,
de hacerlo, tal declaracin no podra fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y,
por tanto, como slo de ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas s, seran
inconstitucionales y nulas.


Otro de los absurdos a que conducira la admisin de la demanda de
inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no podra correrse el traslado
que la Ley Orgnica de este Tribunal Constitucional (LOTC) exige. En efecto, el
artculo 32 de la LOTC ordena que la demanda se ponga en conocimiento (se corra
traslado), del autor de la norma impugnada (Congreso, si se trata de leyes o
Reglamentos del Congreso); al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma impugnada
es un Tratado Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los
rganos correspondientes (si la norma impugnada es de carcter regional o
municipal). A quin, entonces, correr traslado de la demanda de autos, considerando
que ella no es obra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de ningn rgano de carcter
regional o municipal, sino del CCD y del pueblo peruano?

Obviamente, de admitirse esta demanda, no podra darse cumplimiento al glosado
artculo 32 de la LOTC, esto es, que no podra sustanciarse el juicio.

Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espritu de la ley, esto es, a
la regla que quiere que se notifique con la demanda al autor de la norma impugnada, ello
tambin sera imposible, pues la Const 93, que no fue obra ni del Congreso ni del
Ejecutivo, ni de autoridades regionales o municipales, lo fue de una Asamblea
Constituyente (CCD) que ya no existe, y, adems, del pueblo peruano que, en un
referndum, la aprob.

Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una accin de
inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que prepar el texto de la
Constitucin 93?

Se puede, acaso, demandar, as mismo, al pueblo peruano que la aprob en el
correspondiente referndum?

Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad, que ante
ningn otro), parece claro que la presente demanda de inconstitucionalidad de la Const
93, que slo podra tramitarse una vez corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano,
sencillamente no puede tramitarse, esto es, que ni puede ni debe admitirse, pues la
admisin es el primer trmite del proceso.

Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero, considero
inadmisible la demanda de auto

.
___________________________
Hay quienes sostienen que el referndum, no fue vlido, o que, inclusive, en l triunf
el no. No discuto tal cosa en este voto, y creo, adems, que tal asunto no es de
competencia de este Tribunal. El hipottico fraude electoral es materia penal, pero no de
una accin de inconstitucionalidad.
Complemento de mi voto singular en estos autos

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda ya que, pese a mi
voto en contra, se la admiti a trmite, lo mismo que el estudio y la cuidadosa
evaluacin de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, slo han servido para
confirmar mi apreciacin inicial, esto es, un pronunciamiento por la inadmisibilidad de la
demanda, habida cuenta de que, segn queda explicado, en el voto reproducido lneas
arriba, a mi juicio este Tribunal no es competente para conocer de la materia, de modo
que, a estas alturas del proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado,
incluyendo la resolucin de admisin respectiva, y ordenar, en consecuencia, el archivo
del expediente.

Conviene agregar, sin embargo visto que las circunstancias han cambiado,
pues la causa se encuentra ahora en estadio de emisin de sentencia, y no en el
preliminar de la admisibilidad de la demanda, aunque ello, dada la naturaleza sui
generis del caso y el anlisis precedente, se antoje superabundante, que la
inconstitucionalidad de una norma depende, necesariamente, de su incompatibilidad con
la Constitucin vigente, y no, obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese
estimarse, por hiptesis, como lo hace la presente demanda, siempre vlida y, por ello
mismo, llamada a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo,
surgira la cuestin previa de determinar cul de las dos Constituciones debera servir de
referente, de suerte que, mientras tal cuestin previa no quedase resuelta, considerando
que la Constitucin del 93 aunque se discutiera su validez es, sin duda alguna, la
vigente, la demanda seguira siendo inadmisible: una conclusin distinta supondra, en
efecto, ingresar en el crculo vicioso o peticin de principio, de considerar demostrado lo
que se trata de demostrar. Por lo dems, como se sabe, este Tribunal ya se ha
pronunciado sobre la materia, manifestando, en ms de una sentencia (V.p. ej. la recada
en el Exp. N 010-2002-AI/TC, especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitucin
del 79 tuvo vigencia slo hasta el 31-12-93, fecha en que fue sustituida por la del 93, la
que desde entonces ha estado y est vigente, sin interrupcin alguna, y que es sta
la del 93 la que sirve, precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parmetro
para determinar si una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o no,
inconstitucional (como tambin lo afirma y confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS
18 y 19 de la Sentencia de autos); de modo que resulta indiscutible que, por lo menos
para este Tribunal, siendo la Constitucin del 93 (no slo por ser la vigente, sino por
haber reemplazado a la del 79, y por ser la que funge de referente para determinar si una
norma impugnada es, o no, inconstitucional) la llamada a resolver el problema de la
inconstitucionalidad de una norma impugnada ante ella, la demanda de su hipottica
inconstitucionalidad, planteada ante el mismo, no slo resulta inadmisible sino, en verdad,
ilgica y autocontradictoria.

Mi opinin, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado
pues los actos procesales de un rgano incompetente son nulos de toda nulidad
incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifest en mi voto respectivo y que, por
ello mismo, me he visto en la inexcusable obligacin procesal de reproducir, ad pedem
litter, lneas arriba, puesto que dicho voto, segn se ha visto, es el fundamento esencial
y sine qua non de este pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento
de la causa.

SR
AGUIRRE ROCA












SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Aguirre Roca

ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea Odra y ms de
5,000 ciudadanos contra el denominado documento promulgado el 29 de diciembre de
1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993 (sic).

ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitucin de 1979, el 5 de
abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el
apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe de estado e instauraron una dictadura
corrupta, la cual, para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por tiempo
indefinido, y revestirse de legalidad, convoc a un Congreso Constituyente Democrtico
para que dicte el documento denominado Constitucin Poltica del Per de 1993.

Alegan que dicho documento, adems de adolecer de legitimidad de origen, no
lleg a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios autores; ello,
junto a su evidente falta de vocacin de Constitucin, hacen que dicho documento no
alcance la categora de tal, dado que, por su propia naturaleza, una Constitucin debe ser
el resultado de la genuina expresin libre y soberana del pueblo, que contenga la
limitacin y control del poder, adems de ser garanta para la plena vigencia de los
derechos fundamentales. Agregan que una vez restaurado el rgimen democrtico, y en
aplicacin del artculo 307. de la Constitucin Poltica de 1979, que estableca que ella
no perda vigencia ni dejaba de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada
por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone, corresponde que el Tribunal
Constitucional declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo
restablecerse la vigencia de la Constitucin de 1979 con las normas transitorias que
definir el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la Repblica.

Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, sta no fue contestada, por lo
que despus de realizada la audiencia pblica, los autos quedaron para sentenciar.

FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, que ellos denominan documento de 1993, en los
siguientes argumentos:

a) Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada
por el denominado Congreso Constituyente Democrtico, elegido en un proceso sin
transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la
legitimacin del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y,
adems, porque fue ratificado en un referndum de dudoso resultado.

b) Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad de origen, no fue
legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tena voluntad de
Constitucin (sic), ni sirvi para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco
garantiz el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.

c) Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es
democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de
Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura.

d) Que, en aplicacin del artculo 307. de la Constitucin de 1979, el Tribunal
Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de la Constitucin de
1993 y, consecuentemente, su nulidad.

2. Naturaleza de la Constitucin y los alcances de la impugnacin

2. La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de dicha
peculiaridad, desde luego, no slo dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico,
sino tambin del significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que
ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado,
organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin
de un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores comunitarios, la
Constitucin es, prima facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de
todo lo que la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como
nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de
esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el
plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y
conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma
o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto.

3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitucin, cabe
absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitucin de 1993: la carencia de
legitimidad encierra un cuestionamiento que atae a la naturaleza poltica de la Ley
Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y vigencia comportan una
impugnacin a su condicin de norma jurdica.

3. Legitimidad y legitimacin de la Constitucin
4. Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que tienen significados
diferentes segn los contextos y el uso que de ellas se realicen en el mbito de la
Ciencia Poltica o en el plano de la Teora Poltica; sin desconocer, desde luego, los
usos de otras ciencias en las que acaso tambin quepa incluir al Derecho-. [As, por
ejemplo, el significado que se atribuye a la voz legitimacin en el derecho procesal;
o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano,
donde el concepto legitimidad constitucional es equivalente al de validez
constitucional].
De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre el tema, es decir, se
hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos
de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clsico, empleado por Max
Weber [Economa y Sociedad, FCE, Mxico 1992, pg. 172 y sgtes.], quien en
contraposicin a la legitimidad tradicional y carismtica, como se sabe, opona la
racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y
de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la
autoridad. Y ello porque, como ms adelante se especificar, sobre la ordenacin
estatuida denominada Constitucin no puede realizarse un juicio de
legalidad/ilegalidad, validez/invalidez, dado que el Poder Constituyente, como se
rescat en la STC N. 0014-2002-AI/TC, por principio no est sujeto a lmites
jurdicos.

5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aqu se ha de emplear, y que
en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes, tiene que ver con la nocin
que formula Karl Deutsch [Poltica y Gobierno, FCE, Mxico 1998, pg. 26 y sgtes.],
segn la cual dicho concepto implica la promesa de que la bsqueda de nuestro valor
resultar compatible con la bsqueda o el disfrute de otros valores. Decimos que la
bsqueda de un valor es legtima si, tenemos razones para esperar que no
infligir intolerables daos a ningn otro valor que tambin sea vitalmente importante
para nosotros (...) la legitimidad es un concepto relativo, antes que absoluto. Es la
promesa que se hace a todo actor poltico de una configuracin viable (es decir, un
conjunto organizado) de sus propios valores. Es una relacin entre valores dentro de
una situacin a la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la
situacin cambia, la legitimidad puede cambiar tambin. Dado que la legitimidad
puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre los grupos, y
diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un conflicto entre grupos
o intensificar los conflictos existentes.

6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que
ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina legitimidad por procedimiento.
Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo alguien llega al poder, se hace
del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institucin. Este usufructo del poder [o
el proceso de creacin de una institucin] se dice a menudo legtima, cuando se llega
al mismo mediante un procedimiento legtimo, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuracin de sus propios valores.
Segn este punto de vista, su posesin del cargo [o la creacin de una institucin] es
legtima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en
el mismo [Ob. Cit., pg. 28].

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes
segn el cual, quien impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de
legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la
demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un golpe de Estado e
instaur una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder
por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convoc a un
Congreso Constituyente Democrtico, al que atribuy competencia para dictar la
Constitucin Poltica del Per de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979,
concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy
un ilcito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un
alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el rgimen
constitucional.

7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin tiene relacin
con la informacin que se tiene acerca del procedimiento de la aprobacin de la
Constitucin de 1993 mediante un referndum.

En la STC N. 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N. 53], este Tribunal sostuvo que (...) La
Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico
y pernicioso del poder, y se constituy en un agravio al sistema democrtico, pues se
aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos.

En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente
Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per
11245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de
1992, 8191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Per existe el sufragio obligatorio.
El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo 6237,682 votos y estableci
1620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-
Nueva Mayora votaron nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56 % de los
votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin
y con visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de
Constitucin de 1993.

Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el
Registro Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero de votantes fue de
8178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la
Constitucin) fueron 3 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la
Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos
blancos a 216,088. (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar,
cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las
actas electorales y la manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron
denunciados por los partidos de oposicin y los medios de comunicacin social,
resulta bastante dudoso el resultado del referndum del 31 de octubre de 1993 y, por
lo tanto, cuestionable el origen de la Constitucin de 1993.

8. Este Colegiado ratifica la conviccin manifestada en la sentencia precitada. En
efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente
Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las
libertades y garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la
Constitucin de 1993.

En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en
su conjunto, este Tribunal estima que corresponda y an corresponde al Ministerio
Pblico, como titular de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra
todos los sujetos que por accin u omisin hubieran contribuido dolosamente con la
comisin de la pluralidad de ilcitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular
(Ttulo XVII, arts. 344 360 del Cdigo Penal).
9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin no
determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad.
Algunos pasajes de la historia poltico-constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de
lo que ms adelante se diga, son prueba de ello.
Un dato comn en nuestra historia republicana es el de que el fenmeno
constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid.
Sentencia N. 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto:
a) En la mayora de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o
asambleas constituyentes, as como las constituciones sancionadas por stas,
han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos
proyectos polticos. As, por ejemplo, Bolvar con la Carta de 1826, Gamarra con
la Constitucin de 1839, Castilla con la Constitucin de 1856 y Legua con la
Constitucin de 1920.

b) De las 12 constituciones que ha tenido el Per, 9 han sido promulgadas por
militares: la Constitucin de 1823, promulgada por el General Jos Bernardo de
Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrs de Santa Cruz; la de 1828, por el
General Jos de la Mar; la de 1834, por el Mariscal Luis Jos de Orbegoso; la de
1839, por el General Agustn Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramn
Castilla; la de 1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el
General Luis M. Snchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Legua y Alberto
Fujimori Fujimori, promulgaron respectivamente las Constituciones de 1920 y
1993.

Finalmente, slo la Constitucin de 1979 fue promulgada ese mismo ao por la propia
Asamblea Constituyente, que la sancion, y posteriormente el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, don Fernando Belaunde Terry, orden su
cumplimiento, el 28 de julio de 1980.
c) Sin contar la Constitucin de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las
dems han tenido, en variable grado, un dficit de legitimidad de origen; sin embargo,
algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus
autores y a sus respectivos proyectos polticos. As, la Constitucin de 1839,
sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar
su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un
Congreso ordinario que se irrog facultades constituyentes, estuvo vigente hasta
1920; y la Constitucin de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente
disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo
vigente hasta 1980.

10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la falta de
legitimidad de origen de la Constitucin de 1993. Estos hechos forman parte de
nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular importancia, en un momento
en el que nuestro pas se encuentra en un proceso de reinstitucionalizacin
democrtica, y donde la propia historia debe ser el punto de partida para aplicar el
sentido comn y para buscar una frmula de consenso social [Pedro Planas,
Democracia y tradicin constitucional en el Per, Editorial San Marcos, Lima 1998,
pg. 41].

Pero una cosa es que la Constitucin de 1993 tenga una dudosa legitimidad de origen
y otra, muy distinta, es que por ello devenga en invlida. Cabe, en consecuencia,
interrogarse: puede efectuarse un control de validez sobre una Constitucin?

4. Sobre la validez de la Constitucin

11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello depender del concepto
de validez que se utilice. Y es que, al no existir un nico concepto de validez, sino una
diversidad de formas de comprenderlo, que varan segn la teora o escuela que lo
formule, la respuesta que aqu se efecte, obviamente deber reparar en la distinta
conceptualizacin que se le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del
derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg. 87 y sgtes.].

12. En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando esta en vigor. Esto es,
que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por los rganos encargados
de su aplicacin. As empleado este concepto, el juicio de validez que de l se deriva
se traduce en plantear proposiciones como se aplica una norma?, fue cumplida por
sus destinatarios?, entre otras.
Los recurrentes, en afirmacin que este Tribunal comparte, han precisado que el
denominado documento de 1993, adems de adolecer de legitimidad de origen, en
sus primeros aos no lleg a regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por
sus propios autores. No garantiz la separacin o distribucin de poderes, y tampoco
el control del poder pblico; los derechos y libertades fueron apabullados, y la
democracia, como medio para alcanzar el bien comn, fue burlada. En una palabra,
como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trat de una Constitucin que
no tuvo vocacin de regir plenamente.

13. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin es verdad que
tras la destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la
Repblica dicho texto empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de
los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre los rganos de
gobierno.

As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua
Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin
de poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades
ciudadanas estn plenamente reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades gubernamentales
sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los
gobernados realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de
dignidad previsto en el artculo 1 de la Carta de 1993.

En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en
1993 podra ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de
presentacin de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios,
valores y normas en l establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de la
calidad del contenido all expuesto.

14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en relacin
con el vnculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener. As, una norma es
vlida si sta ley o Constitucin- tiene fuerza vinculante y, por ello, ser una a la que
se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su
existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurdico. Y una norma existe
por el hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o,
sencillamente, porque se encuentre en vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un problema de
valoracin. Una Constitucin es vlida si es que sta es obligatoria. Y esto ltimo se
produce por el slo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por
una autoridad normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qu la Constitucin es obligatoria, es decir,
vlida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino en un supuesto
lgico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra
en el sistema normativo, sino en lo que l denominaba Norma hipottica
fundamental, es decir, no en una norma puesta, sino en una norma presupuesta.

Desde ese punto de vista, la bsqueda de un fundamento para el carcter obligatorio
de la Constitucin se traduce, pues, en el intento de encontrar una respuesta al por
qu existe una obligacin poltica. Como expresa Mara Jos Farias Dulce [El
problema de la validez jurdica, Civitas, Madrid 1991, pg. 84], si partimos, como
hace Kelsen, de una nocin normativa del concepto de validez, de tal forma que
validez sea sinnimo de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de
dicha validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del
Derecho, esto: por qu el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta cuestin
no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestin de la
legitimidad.

Parece evidente que esta construccin sobre la validez de la Constitucin, ha
desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evit durante toda su existencia, en un
tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone Guastini, dado que no se trata de
un problema que atae a la legalidad, sino a la legitimidad, semejante problema
pertenece al horizonte ideolgico del positivismo jurdico, puesto que detrs de la
afirmacin de que la Constitucin debe ser observada porque es efectiva..., se
esconde una argumentacin falaz...: no se puede fundar lgicamente una obligacin
sobre la constatacin de un hecho [Ricardo Guastini, Sulla validit della Costituzione
dal punto di vista del positivismo giuridico, en Rivista internazionale di filosofia del
diritto, N. 3, 1989, pgs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relacin de
compatibilidad entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre
que haya sido creada conforme al iter procedimental que regula el proceso de su
produccin jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y
procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no
sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerrquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser formal y material.
Es vlida formalmente cuando el proceso de su produccin se ajusta al Derecho
vigente que determina el iter de formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya
sido emitida por el rgano competente y a travs del procedimiento establecido. En
tanto que es vlida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con
otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurdico.

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestin relativa a
su pertenencia al sistema normativo. Esta ltima incluye a las normas vlidas e,
incluso, a las invlidas, pues, tratndose de estas ltimas, existe una presuncin de
validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como
invlida. Y es que si bien, por definicin, toda norma vlida se considera vigente, no
necesariamente toda norma vigente es una norma vlida.

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el
ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto
que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan
el proceso [formal y material] de su produccin jurdica [STC N. 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae, incluso, a las
normas derogadas, siempre que stas tengan una vocacin de aplicacin ultraactiva.
De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al
ordenamiento jurdico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para explicar el caso de
las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acrticamente al caso de la
Constitucin, dado que sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa
posicin jerrquica no es el nico elemento que la diferencia del resto de las normas
jurdicas. Tambin lo son las formas y procedimientos para su elaboracin, que, como
se sabe, implican un proceso constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al
orden normativo preexistente.

17. La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no
existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin
jurdica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento
jurdico de un Estado. Y es que la Constitucin define el sistema de fuentes formales
del derecho... es la primera de las normas de produccin, la norma normarum, la
fuente de las fuentes... es la expresin de una intencin funcional, configuradora de
un sistema entero que en ella se basa... (Eduardo Garca de Enterra, La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra. Edicin, Civitas, Madrid
1985, pg. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento
previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder
Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le
pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo; y,
siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en las valoraciones
sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin de validez
material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos
mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitucin. sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en
su texto, como expresa el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente reconocerse y garantizarse los
derechos esenciales del hombre, as como la separacin de poderes, que son los
valores primarios del Estado Constitucional.

18. Los recurrentes han dejado entrever que el documento del 93 se introdujo en el
ordenamiento jurdico nacional vulnerando las metanormas que regulan su proceso de
produccin. A su juicio, esas normas seran las disposiciones de la Constitucin de
1979, como este Tribunal ya lo habra advertido, por ejemplo, en las
sentencias recadas en los Exp. N.
os
0010-2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.

Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N. 0010-2002-AI/TC
[Fund. Jur. N. 3, as como en la STC N. 0015-2002-AI/TC] este Tribunal precis que
(...) No es parte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin del
Tribunal Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de la Constitucin Poltica del
Per de 1979, para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de
diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual Constitucin, conforme a
su Decimosexta Disposicin Final y Transitoria. Sin embargo, ello no es bice para
que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los
ilcitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la
Repblica pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todos o de parte de los bienes de esas mismas
personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir
a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este Tribunal se
encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993.
Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se expidi aquella sentencia, se
encontraba vigente la Constitucin de 1979.

Mediante tal fundamento simplemente se quera enfatizar que hasta el 31 de
diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitucin de 1979, de manera que
todos los que haban actuado con violacin de ella empezando, desde luego, con los
golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo
que dispona su artculo 307, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de
un tpico caso de aplicacin ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la
capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en que ella
estuvo en vigencia.

19. De modo que, no pudindose confundir la aplicacin ultraactiva de
una determinada disposicin constitucional, que es una cuestin que tiene que ver
con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la Constitucin de 1979,
cabe precisar que tampoco procede una declaracin de invalidez, dado que su
anlisis implicara determinar si la Constitucin de 1993 fue incorporada al
ordenamiento estadual de conformidad con ciertas pautas sobre su produccin
jurdica (competenciales, formales y materiales).

Dichas pautas jurdicas, por cierto, tendran que tener una jerarqua superior a la
norma o normas objeto de examen, en este caso, la Constitucin de 1993, lo que es
un absurdo, debido a que:

a) La elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas que
disciplinen su proceso de creacin (pues es algo que se autoimpone el Poder
Constituyente; no es ms que mero voluntarismo de autorrestriccin sin
consecuencias jurdicas).

b) Por encima de la Constitucin no existen, ni pueden existir, normas que tengan
un rango formalmente superior, dado que, por definicin, ella es la Ley Suprema
del Estado.

5. Las paradojas de la impugnacin de inconstitucionalidad del documento
denominado Constitucin Poltica de 1993

20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal. Es decir,
considerar que la pretensin de los recurrentes est destinada a obtener de este
Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo
que denominan documento de 1993. Por consiguiente, las cuestiones por indagar
son las siguientes: cul ha de ser el parmetro con el cual este Tribunal
Constitucional debe juzgar la validez/invalidez del documento de 1993? Tiene el
documento de 1993 la cualidad para ser objeto de control en la accin de
inconstitucionalidad?

5.A. Existe una norma-parmetro para declarar la inconstitucionalidad de una
Constitucin?

21 En el Fund. Jur. N. 3 de la STC N. 0001-2002-AI/TC, este Colegiado sostuvo que
a travs de la accin de inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una
norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema.
Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa
jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida que
es la Lex Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las
fuentes sometidas a ese control.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene que ver con
la determinacin del parmetro con que este Tribunal debe realizar el juicio de
validez. Cul sera el indicado? la Constitucin precedente o la misma Constitucin
de 1993?

22. Queda claro que no es en este ltimo sentido con el que debe comprenderse los
alcances de la impugnacin efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de una o
algunas disposiciones de la Constitucin de 1993, tampoco se pide que se declare la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido introducida de
manera contraria al procedimiento contemplado en su artculo 206, o vulnerando los
lmites materiales a los que est sujeta la reforma constitucional [STC N. 0014-2002-
AI/TC]. La impugnacin se dirige contra el texto ntegro del llamado documento del
93.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los recurrentes,
el parmetro con el cual tendra que juzgarse a la Constitucin de 1993 no podra ser
otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse
objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo
para el pas, la imposicin de una decisin al respecto nos devolvera en un solo acto
a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se
administraba no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del
monarca. Slo que en esta oportunidad el monarca no sera un individuo [el rey], sino
7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal Constitucional,
cabra que la pretensin se dilucide desde la otra perspectiva propuesta en el
Fundamento N. 21; esto es, considerar como parmetro para juzgar la
inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 a la Constitucin de 1979.

En torno a ello, no menos dramtica sera la situacin en la que este Tribunal
Constitucional se vera envuelto si el parmetro fuese dicha Ley Suprema. En efecto,
sucede que la autoridad con la que cuenta este Tribunal no dimana de la Constitucin
de 1979, sino de la Constitucin de 1993. As las cosas, podra este Tribunal
declarar la inconstitucionalidad no ya de una disposicin, sino de toda la
Constitucin, que lo crea y establece sus competencias?

No es sto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior, tuvisemos la
conviccin de que este Tribunal es competente para declarar la inconstitucionalidad
del denominado documento de 1993, situaciones no menos paradjicas habra que
necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitucin de
1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la
misma Constitucin de 1993, tendra que forzosamente tambin considerarse como
inconstitucional! Es decir, se tratara de una sentencia dictada en el seno de un
proceso, en s mismo, inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional tambin sera el pronunciamiento efectuado por este
Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993,
con dicha declaracin de invalidez se declarara la inconstitucionalidad del mismo
Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraramos frente a un pronunciamiento
que habra emanado de un rgano este Tribunal Constitucional- que, al haber sido
creado por la Constitucin del 93, tambin sera inconstitucional.

Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las nicas. Si hasta
ahora se ha mencionado aquellas que surgiran de analizar cul sera el parmetro,
otro tanto cabe advertir si el anlisis se efecta desde la perspectiva del objeto del
control en la accin de inconstitucionalidad.

5. B. El documento de 1993 podra ser objeto de control en la accin de
inconstitucionalidad?

24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin de 1993, dentro del cual, precisamente, se ha
planteado la impugnacin del denominado documento de 1993, se impugna la
validez constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. Este precepto
constitucional, en efecto, establece que Son garantas constitucionales: (...) 4. La
Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

Ciertamente, la Constitucin de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango
de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto de la cual todas las
dems se encuentran subordinadas. Como indica su artculo 51, La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente....

Ms an. Si por un momento, en va de mera hiptesis, estuvisemos convencidos de
que la Constitucin de 1993 es pasible de someterse a control mediante este proceso,
inmediatamente surgira una nueva paradoja. As, el inciso 4) del artculo 200 de la
Constitucin establece que el control sobre las normas que all se enuncian, consiste
en evaluar si contravienen a (...) la Constitucin en la forma o en el fondo. Y,
ciertamente, la Constitucin no es una norma que pueda, a s misma, contradecirse;
o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a s misma.

25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado documento de
1993 no tiene el rango de Constitucin. Aducen, como lo han expuesto a lo largo del
proceso, que se trata simplemente de un documento.

Es pertinente precisar que los documentos, por muy generales que puedan ser sus
disposiciones, y el grado de aceptacin o no que puedan tener, no son susceptibles
de ser impugnados mediante una accin de inconstitucionalidad. Mediante este
proceso slo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango de ley,
esto es, fuentes formales del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha
sostenido en el Fund. Jur. N. 10 de la STC N. 0005-2003-AI/TC: (...) segn el
artculo 200 de la Constitucin [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo,
aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitucin,
comprende aquellas categoras normativas a las que la Constitucin les ha asignado
el rango de ley.

Con la expresin rango se denota la posicin que una fuente formal del derecho
pueda ostentar en el ordenamiento jurdico; en tanto que, con la frmula rango de
ley se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el
ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitucin....

De manera que si se trata de un documento, como se alega, entonces debe
desestimarse, por inadmisible, su impugnacin en el seno de este proceso.

26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la
naturaleza que tendra el denominado documento del 93, parece haber sido
matizado en la audiencia pblica. No se tratara de una Constitucin, expresan, y
tampoco ya de un documento a secas, sino, en todo caso, de un documento que
tiene fuerza de ley. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sera competente para
juzgar la validez de dicho documento con rango de ley, tal como procedi con los
decretos leyes en materia de legislacin antiterrorista [STC N. 0010-2002-AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la admisin a control
de los referidos decretos leyes se efectu, entre otras consideraciones, debido a que
el artculo 2 de la Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorg
reconocimiento dentro del ordenamiento jurdico nacional. Como se sostuvo en la
STC N. 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurdico
nacional de tales decretos leyes no supona declaracin alguna sobre su validez, que
es lo que precisamente se evalu en dicho precedente.

Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analoga propuesta, dado que con la
admisin de los decretos leyes como normas sometidas al control en el seno de este
proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que se ha hecho referencia
en el Fundamento N. 22 y siguientes de esta sentencia. A saber:

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas
fundamentales para la estructura, organizacin y funcionamiento del Estado
peruano.

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.

- Evaluar la constitucionalidad del denominado documento a partir de un
parmetro o criterio no objetivable.

- Segn sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el documento de 1993 y
el parmetro de ese control, terminen identificndose; b) que el Tribunal
Constitucional juzgue la validez del documento de 1993 conforme a la
Constitucin de 1979, que no slo no est vigente, sino que incluso no prevea a
este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente se encuentra
establecido y operando.

6. Posicin y exhortacin institucional

27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones jurdicas de los
representantes de los recurrentes conjunto ciudadano de impecables credenciales
democrticas-, en cambio, participa de su preocupacin tica y cvica y coincide en
que el tema constitucional es un problema an irresuelto, y cuya resolucin es
esencial para asegurar el proceso de transicin democrtica.

El hecho incontrovertible de que la anulacin del texto de 1993 es improbable, sin
embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistira en
los justos reparos morales que el oscuro origen de tal Constitucin produce en buena
parte de la ciudadana. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente poltica, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse
socavando nuestra an precaria institucionalidad.

28. Este Tribunal ha sealado (STC del 21 de enero de 2003 Exp. N. 014-2002-AI/TC)
que la Comisin para el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Per,
creada por Decreto Supremo N. 018-2001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo
integrada por distinguidos juristas, entre ellos el representante de los demandantes,
doctor Alberto Borea Odra, plante las tres siguientes alternativas para resolver la
cuestin derivada de la abrogacin de la Constitucin Poltica de 1979:

Primera: Que el Congreso de la Repblica, de ser posible en el mes de agosto de
2001, declare la nulidad de la Constitucin de 1993, aprobada por un Congreso
Constituyente Democrtico producto de un golpe de Estado y subordinado a un
gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979.

Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitucin de 1993 para introducir en
ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en
una, y que tenga su ulterior ratificacin en un referndum; y,

Tercera: Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida si se aprueba una
nueva Constitucin que recoja lo mejor de la tradicin histrica del Per. De ser el
caso, sera convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello.

La indecisin permanente en el seno del Parlamento y las seales contradictorias de
los distintos agentes polticos en torno al futuro de la Constitucin de 1993,
representan un retroceso en la tarea de afirmar la institucionalidad, objetivo que
requiere de normas con vocacin de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea
la aquiescencia poltica y cvica de consuno entre gobernantes y gobernadores.

Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya autoridad ha sido
delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde
ineludiblemente y en el plazo ms breve, la responsabilidad de terminar de consolidar
de manera definitiva el proceso de reinstitucionalizacin democrtica. Y dentro de l,
la decisin de optar polticamente por el marco constitucional ms conveniente,
deviene en prioritaria e insoslayable.

Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas polticas y
legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta para que, con
anterioridad al vencimiento del mandato representativo de los actuales congresistas,
opte por alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus
atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin.

Finalmente, creemos que la importancia que tendra la creacin de una nueva
Constitucin, especialmente por la an prxima vecindad con un periodo aciago para el
imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos fundamentales, adquiere cotas de
trascendencia fundacional, an ms si se trata de la redaccin de un texto que represente
la simblica liquidacin de un pasado nefasto para la convivencia democrtica, y que se
estatuya como la plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepcin sea la de
una Nacin libre y justa, y cuya vocacin sea la del progreso y bienestar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitucin
Poltica del Per de 1993. Exhorta al Congreso de la Repblica para que proceda
conforme a lo sealado en el Fundamento N. 28, supra. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA



















EXP. N. 0014-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS



VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN EL QUE,
CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA CONOCER DE
LA MATERIA, ESTIMA NULO TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO
DE ADMISIN DE LA DEMANDA.


Con el debido respeto por la opinin de mis distinguidos colegas, debo dejar aqu
constancia de mi parecer discrepante, y lo hago reproduciendo, literalmente e in
extenso, como fundamento del mismo sin perjuicio de incorporar, ms adelante, algn
complemento, el voto singular que emit cuando se debati y vot la admisibilidad de la
demanda de autos. En ese voto manifest que estimaba inadmisible la accin, toda vez
que, a mi juicio, este Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que,
como la que motiva estas lneas, solicita la declaracin de inconstitucionalidad de la
Constitucin que lo cre, y que lo hizo, como se sabe, con la misin especfica,
precisamente, de defender su imperio y vigencia.

El voto al que hago referencia y en el que manifest que estimaba inadmisible la
demanda de autos, por considerar incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y
que ahora, por ser el fundamento sine qua non del presente voto, me encuentro en la
obligacin tcnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso y textualmente, se
apoya en numerosas razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente
tenor:


Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la demanda planteada en
autos, mi voto es por que se la declare inadmisible.

En efecto, la Constitucin impugnada (a la que en adelante denominaremos Const
93) no le permite a este Tribunal, sujeto, como est, inexorablemente, a la Const 93,
conocer, en la va de la accin de inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas
que sean leyes o tengan rango de ley, y siempre que contravengan a la misma esto es,
a la Const 93, por la forma o por el fondo.

El artculo 200 de la Const 93, declara, en su inciso 4, que entre las garantas
constitucionales figura La Accin de Inconstitucionalidad que procede contra las normas
que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

Pues bien, considero indiscutible que la Const 93, cuya declaracin de
inconstitucionalidad se demanda, no est comprendida en las categoras del reproducido
artculo 200, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de carcter
general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso, ni un decreto de
urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por lo tanto, este
Tribunal, con arreglo a sus propias normas que son las que, inapelablemente, debe
aplicar no puede dar trmite a la presente demanda, ni por ello mismo, admitirla.

Pero adems, la Const 93 impugnada, segn las ltimas palabras del artculo
200, inciso 4) reproducido, slo permite el trmite, va accin de inconstitucionalidad, de
las demandas que impugnen normas (...) que contravengan la Constitucin en la forma o
en el fondo; y siendo evidente que la misma Const 93 no es una norma que se
contravenga a s misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser
materia de una accin de inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y
reglamentado ilimitado por ella misma, como lo es ste.

La admisin de la demanda de autos por interesante, meritorio o patritico que su texto
pueda parecer a quienes lo compartan o respalden conducira, por lo dems, a
cualquier cantidad de antinomias, aporas o contradicciones y absurdos, entre los que
valga comentar, p.ej., los siguientes:

a) Si se declarase fundada la demanda, tendra que declararse, al mismo tiempo,
nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la misma sentencia que la
declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento habra sido sustanciado con
arreglo a las propias normas de la Const 93 (pues, en efecto, este Tribunal no
podra hacerlo segn otras normas) declarada, en la hipottica sentencia,
inconstitucional. Nulo, por inconstitucional, sera tambin, por cierto, el mismo
auto admisorio de la respectiva demanda, puesto que tal auto se habra apoyado
en dispositivos de la Const 93 declarada, por hiptesis, nula.

b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto, inconstitucional la Const
93, sera, tambin por otras razones, nula de toda nulidad, puesto que habra
emanado de un Tribunal nacido de la Const 93, esto es, de un rgano
inconstitucional.

c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no slo se pide la
declaracin de inconstitucionalidad de la Const 93, sino tambin la de la validez y
constitucionalidad de la Constitucin del 79, segn la cual, de un lado, el Tribunal
Constitucional consta de nueve (09) miembros, y no de slo siete (07), y, de otro lado,
la demanda de inconstitucionalidad no puede recaudarse con slo cinco mil (5 mil)
firmas, sino que exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo as que la presente se
ha respaldado con slo cinco mil (5mil), y, de admitrsela, adems, se habra
tramitado y sustanciado segn las reglas de un Tribunal espurio e inconstitucional, y
no segn las de la supuestamente constitucional Constitucin del 79. Tambin por
este camino, segn se ve, se llega a la conclusin de que la resolucin que admitiese
a trmite la demanda de autos, sera nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en el
hipottico proceso, incluyendo a su eventual sentencia.

Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la norma que le dio
vida, as como sus nicas atribuciones y facultades? Acaso tienen, los rganos
constitucionales, facultades constitucionales para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitucin a la que sirven? Si las facultades que tienen se las da una norma,
obviamente no tienen atribuciones para declarar que tal norma es inconstitucional, pues,
de hacerlo, tal declaracin no podra fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y,
por tanto, como slo de ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas s, seran
inconstitucionales y nulas.


Otro de los absurdos a que conducira la admisin de la demanda de
inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no podra correrse el traslado
que la Ley Orgnica de este Tribunal Constitucional (LOTC) exige. En efecto, el
artculo 32 de la LOTC ordena que la demanda se ponga en conocimiento (se corra
traslado), del autor de la norma impugnada (Congreso, si se trata de leyes o
Reglamentos del Congreso); al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma impugnada
es un Tratado Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los
rganos correspondientes (si la norma impugnada es de carcter regional o
municipal). A quin, entonces, correr traslado de la demanda de autos, considerando
que ella no es obra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de ningn rgano de carcter
regional o municipal, sino del CCD y del pueblo peruano?

Obviamente, de admitirse esta demanda, no podra darse cumplimiento al glosado
artculo 32 de la LOTC, esto es, que no podra sustanciarse el juicio.

Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espritu de la ley, esto es, a
la regla que quiere que se notifique con la demanda al autor de la norma impugnada, ello
tambin sera imposible, pues la Const 93, que no fue obra ni del Congreso ni del
Ejecutivo, ni de autoridades regionales o municipales, lo fue de una Asamblea
Constituyente (CCD) que ya no existe, y, adems, del pueblo peruano que, en un
referndum, la aprob.

Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una accin de
inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que prepar el texto de la
Constitucin 93?

Se puede, acaso, demandar, as mismo, al pueblo peruano que la aprob en el
correspondiente referndum?

Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad, que ante
ningn otro), parece claro que la presente demanda de inconstitucionalidad de la Const
93, que slo podra tramitarse una vez corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano,
sencillamente no puede tramitarse, esto es, que ni puede ni debe admitirse, pues la
admisin es el primer trmite del proceso.

Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero, considero
inadmisible la demanda de auto

.
___________________________
Hay quienes sostienen que el referndum, no fue vlido, o que, inclusive, en l triunf
el no. No discuto tal cosa en este voto, y creo, adems, que tal asunto no es de
competencia de este Tribunal. El hipottico fraude electoral es materia penal, pero no de
una accin de inconstitucionalidad.
Complemento de mi voto singular en estos autos

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda ya que, pese a mi
voto en contra, se la admiti a trmite, lo mismo que el estudio y la cuidadosa
evaluacin de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, slo han servido para
confirmar mi apreciacin inicial, esto es, un pronunciamiento por la inadmisibilidad de la
demanda, habida cuenta de que, segn queda explicado, en el voto reproducido lneas
arriba, a mi juicio este Tribunal no es competente para conocer de la materia, de modo
que, a estas alturas del proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado,
incluyendo la resolucin de admisin respectiva, y ordenar, en consecuencia, el archivo
del expediente.

Conviene agregar, sin embargo visto que las circunstancias han cambiado,
pues la causa se encuentra ahora en estadio de emisin de sentencia, y no en el
preliminar de la admisibilidad de la demanda, aunque ello, dada la naturaleza sui
generis del caso y el anlisis precedente, se antoje superabundante, que la
inconstitucionalidad de una norma depende, necesariamente, de su incompatibilidad con
la Constitucin vigente, y no, obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese
estimarse, por hiptesis, como lo hace la presente demanda, siempre vlida y, por ello
mismo, llamada a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo,
surgira la cuestin previa de determinar cul de las dos Constituciones debera servir de
referente, de suerte que, mientras tal cuestin previa no quedase resuelta, considerando
que la Constitucin del 93 aunque se discutiera su validez es, sin duda alguna, la
vigente, la demanda seguira siendo inadmisible: una conclusin distinta supondra, en
efecto, ingresar en el crculo vicioso o peticin de principio, de considerar demostrado lo
que se trata de demostrar. Por lo dems, como se sabe, este Tribunal ya se ha
pronunciado sobre la materia, manifestando, en ms de una sentencia (V.p. ej. la recada
en el Exp. N 010-2002-AI/TC, especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitucin
del 79 tuvo vigencia slo hasta el 31-12-93, fecha en que fue sustituida por la del 93, la
que desde entonces ha estado y est vigente, sin interrupcin alguna, y que es sta
la del 93 la que sirve, precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parmetro
para determinar si una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o no,
inconstitucional (como tambin lo afirma y confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS
18 y 19 de la Sentencia de autos); de modo que resulta indiscutible que, por lo menos
para este Tribunal, siendo la Constitucin del 93 (no slo por ser la vigente, sino por
haber reemplazado a la del 79, y por ser la que funge de referente para determinar si una
norma impugnada es, o no, inconstitucional) la llamada a resolver el problema de la
inconstitucionalidad de una norma impugnada ante ella, la demanda de su hipottica
inconstitucionalidad, planteada ante el mismo, no slo resulta inadmisible sino, en verdad,
ilgica y autocontradictoria.

Mi opinin, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo actuado
pues los actos procesales de un rgano incompetente son nulos de toda nulidad
incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifest en mi voto respectivo y que, por
ello mismo, me he visto en la inexcusable obligacin procesal de reproducir, ad pedem
litter, lneas arriba, puesto que dicho voto, segn se ha visto, es el fundamento esencial
y sine qua non de este pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento
de la causa.

SR
AGUIRRE ROCA










SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de junio de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, contra
la Ley N. 27766.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de setiembre de 2002, los recurrentes interponen accin de
inconstitucionalidad contra la Ley N. 27766, que crea y establece la constitucin del
Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin de la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador (en adelante, CBSSP), por considerar que es una flagrante
contravencin a los derechos y principios constitucionales. Solicitan, por tanto, que se
deje sin efecto esta ley y se les permita seguir realizando las actividades de
administracin de fondos de pensiones, as como seguir brindando los servicios de
prestaciones de salud.
Manifiestan que, el 26 de febrero de 2002, se realiz la Mesa de Dilogo de Chimbote, en
donde, entre otras cosas, se acord la reestructuracin integral de la CBSSP a travs de
una Comisin Especial Multisectorial, contemplndose la prestacin supletoria de
atenciones de salud a cargo del Ministerio de Salud, por lo que, con fecha 20 de junio de
2002, el pleno del Congreso aprob la ley impugnada, la misma que autoriza la creacin
de un Comit Especial Multisectorial con una mayora de representantes del Estado que
destituye a los rganos de la CBSSP, lo cual, a su criterio, conlleva una intervencin del
Estado en una entidad de derecho privado y no una reestructuracin. Sostienen que el
que tendr el manejo de la supuesta reestructuracin de la CBSSP como Presidente del
Comit, es el Ministerio de Economa y Finanzas, pese a que ello debera corresponderle
al Ministerio de Trabajo, pues no existe competencia funcional de parte del Ministerio de
Economa y Finanzas. Refieren que la CBSSP ha mejorado considerablemente su
situacin econmica y que, por tanto, no existe una razn por la cual se pueda alegar una
crisis que haga peligrar los derechos de los trabajadores.
Indican que la mencionada ley viola el derecho a la libre asociacin, ya que el inciso 13)
del artculo 2 de la Constitucin seala que las asociaciones no pueden ser disueltas por
resolucin administrativa, es decir, que el Estado no puede intervenir ninguna asociacin,
y menos la CBSSP, por su carcter especial de entidad privada de inters pblico. Sin
embargo, existe una va que permite al Estado, a travs de la Superintendencia de Banca
y Seguros, intervenir la CBSSP en el caso de que incurra en algn mal funcionamiento
concerniente a materia pensionaria. As, la Superintendencia de Banca y Seguros habra
podido intervenir la CBSSP si es que hubiera percibido en la supervisin un mal
funcionamiento de su parte, lo cual no ha ocurrido. Adems, agregan que se atenta
contra el derecho a la salud de los trabajadores pesqueros, pues: a) La referida ley
seala que una de las funciones del Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin
de la CBSSP, es transferir temporalmente y de manera exclusiva, con cargo a los fondos
de la propia CBSSP, las atenciones de salud a ESSALUD, medida que, en su concepto,
no es la adecuada, dado que no slo no va a mejorar el servicio brindado, sino que,
adems, disminuir los niveles de eficacia de salud, y b) Los trabajadores aportan a la
CBSSP slo durante los meses en los cuales no hay veda, pero atiende a los pescadores
aun durante estos meses, atencin que ESSALUD no brindar. Finalmente, sealan que
tambin se atenta contra la libertad de contratacin, dado que la intervencin est
violando el derecho de configuracin interna del contrato social que suscriben tanto
armadores como pescadores al crearse la CBSSP.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la
declare infundada, sealando que desde hace varios aos la CBSSP viene atravesando
una profunda crisis, lo que, lejos de ser un problema financiero, es un problema
estructural de diseo del fondo, cuya solucin requiere una transformacin completa del
rgimen pensionario, pues los rganos administrativos de la CBSSP, anteriores a la
conformacin del Comit Especial Multisectorial, vulneraron el derecho a la seguridad
social de los pescadores. Precisa que de ningn modo la Ley N. 27766 supone una
intervencin del Estado, pues tal procedimiento slo puede ser llevado a cabo por la
Superintendencia de Banca y Seguros, y que el proceso de reestructuracin de una
entidad como la CBSSP, que cuenta con miles de beneficiarios, exige conocimientos
tcnicos especializados y, por ello, resulta perfectamente razonable que el Ministerio de
Economa y Finanzas participe en el Comit de Reestructuracin. Alega, adems, que al
encomendarse a ESSALUD la atencin de las prestaciones mdicas que requieren los
afiliados de la CBSSP, el derecho a la salud de los pescadores queda debidamente
asegurado.
Por otro lado, afirma que no existe una afectacin del derecho de asociacin, pues este
precepto constitucional no resulta aplicable a la CBSSP, toda vez que el artculo 1 del
Decreto Supremo 01, del ao 1965, estableci el rgimen especial de la CBSSP para los
trabajadores pesqueros, lo que impeda que stos se afiliasen a otro sistema previsional.
Sin embargo, estima que en el supuesto de que los beneficiarios de la CBSSP ejerzan el
derecho de asociacin, dicha situacin justificara plenamente restringir de modo parcial y
slo temporal ese derecho en defensa de los derechos a la seguridad social y a la salud,
como lo hace la norma impugnada. Asimismo, considera que la conformacin del Comit
Especial de Reestructuracin se convierte en la nica medida razonable y proporcional
para cautelar el derecho a la seguridad social, ya que la intervencin de la
Superintendencia de Banca y Seguros no hubiera sido la medida ms adecuada para
cautelar los derechos a la seguridad social y a la salud de los pescadores, porque, segn
la ley, esa intervencin concluye necesariamente en la disolucin de la entidad
intervenida.
En cuanto a la supuesta disminucin de la calidad de las prestaciones de salud que
acarreara la intervencin de ESSALUD, refiere que, por tratarse de una accin de
inconstitucionalidad, no corresponde determinar si ESSALUD brinda mejor servicio; pero
que de la lectura del inciso g) del artculo 3 de la ley impugnada ("Transferir
temporalmente y de manera exclusiva con cargo a los fondos de la propia CBSSP, las
atenciones de salud a ESSALUD []") se deduce que los beneficiarios de la Caja tienen
sus prestaciones de salud garantizadas. Agrega que no existe afectacin del derecho a la
libertad de contratacin de los trabajadores, pues no existe en el presente caso
modificacin legal de contrato alguno, debido a que el consentimiento de los pescadores
para la configuracin de la CBSSP es un acuerdo, un convenio de los trabajadores, mas
no un contrato. Finalmente, alega que cuando los demandantes expresan que estn de
acuerdo con una reestructuracin de la CBSSP, tcitamente estn reconociendo que en
manos de los antiguos administradores exista el peligro inminente de que no se
cumplieran los fines para los que fue creada la Caja.
FUNDAMENTOS
1. Los recurrentes interponen la presente demanda con la finalidad de que se
declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27766, Ley de Reestructuracin
Integral de la CBSSP, por considerar que es atentatoria de sus derechos
constitucionales a la libertad de asociacin, de contratacin, a la seguridad social
y a la proteccin de su salud.
Naturaleza jurdica de la CBSSP
2. El Tribunal Constitucional estima pertinente determinar, ante todo, la naturaleza
jurdica y el objeto de la CBSSP. Ambas partes coinciden, con acierto, en
considerar a la institucin como una entidad con personera jurdica de derecho
privado, cuya finalidad social, reconocida por el Estado, consiste en consolidar el
derecho a la seguridad social y a los beneficios compensatorios de los
trabajadores pesqueros. De este modo, aun cuando, en efecto, es el derecho
privado el que, en principio, rige la vida institucional de la entidad, el inters
pblico que denota su finalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de
modo intrnseco al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, reconocido en el artculo 10 de la Constitucin y, por ende, de ningn
modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las prestaciones de
salud y pensiones, establecido en su artculo 11.
Sobre la supuesta afectacin de la libertad contractual
3. El Tribunal debe descartar desde un comienzo la supuesta afectacin del derecho
a la libre contratacin alegada por los demandantes, dado que no existe contrato
alguno en el presente caso. Los demandantes confunden la creacin de la CBSSP
con lo que ellos denominan "configuracin interna del contrato social al que se
suscriben tanto armadores como pescadores". Es evidente que la proteccin que
la Constitucin otorga al derecho de contratacin en el inciso 14) de su artculo 2
y en su artculo 62, supone previamente la existencia de un contrato, esto es, un
acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial. Desde luego, la creacin de la CBSSP no puede siquiera
asemejarse a la naturaleza jurdica del contrato, lo cual exime a este Colegiado de
una mayor profundizacin sobre este extremo.
Derecho de asociacin y Estado
4. Los demandantes consideran que la ley cuestionada es atentatoria de su derecho
a la libre asociacin. Para determinar si la demanda resulta legtima o no en este
extremo, es necesario establecer si, en efecto, la CBSSP es una entidad
asociativa protegida por el inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica. Y
es que, conforme se desprende del propio texto de la disposicin aludida, no toda
organizacin jurdica queda comprendida en el supuesto protegido por la norma,
sino slo aquellas que carezcan de fin lucrativo y siempre que hayan sido
constituidas y ejerzan sus actividades conforme a ley. Por otra parte, este
Colegiado considera que cuando la norma establece que el derecho puede ser
ejercido "sin autorizacin previa", no slo pretende instaurar una garanta
individual, sino tambin una de ndole social, pues se entiende que el caso de las
organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial inters pblico que reviste
su objeto, requiera del previo consentimiento del Estado, se encuentran fuera de
la proteccin de la disposicin in comento. Desde luego, corresponder en cada
caso determinar la razonabilidad y proporcionalidad al establecerse la necesidad
de la previa autorizacin, a efectos de que sta no se convierta en una
herramienta estatal para escapar de la proteccin que la Constitucin brinda al
derecho de asociacin.
5. De este modo, as como existen organizaciones jurdicas cuyos fines no justifican
sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos, la intervencin del
Estado slo estara admitida ante la afectacin del orden legal o los derechos de
terceros), existen otras cuyos fines de carcter pblico o social traen consigo una
labor ms cercana del Estado, sea a travs de su participacin directa, sea a
travs de su permanente supervisin. El derecho de asociacin, tal como est
concebido en el inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin, slo protege a las
primeras.
6. La CBSSP fue creada el 22 de enero de 1965 por el propio Estado, mediante el
Decreto Supremo N. 01, cuyo artculo 1 dispuso: "Crase la Caja de Beneficios
Sociales del Pescador, que otorgar a los pescadores los beneficios de
compensacin por cese en la actividad pesquera, descanso peridico y otros que
establezcan los Estatutos pertinentes". De los considerandos de este decreto se
desprende el rgimen especial de la entidad, en razn de la funcin social que
cumple. La especialidad del rgimen de la institucin se reitera en el artculo 2 de
la Resolucin Suprema 011-93-TR, el que establece: "El rgimen especial de
seguridad social y los beneficios compensatorios que administra la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador [...]" (el subrayado es nuestro). De
otro lado, la presencia del Estado, mediante una participacin directa en sus
rganos de gobierno, se mantuvo desde que fue creada hasta la promulgacin de
la Resolucin Suprema N. 004-93-TR, segn la cual el Estado, motu
proprio, resuelve delegar las funciones que venan desempeando sus
representantes en los rganos de gobierno, para tomar una funcin estrictamente
supervisora.
7. Lo dicho permite concluir que la existencia de la CBSSP no depende de un factor
volitivo por parte de los recurrentes, elemento imprescindible para el caso de las
asociaciones protegidas por el inciso 13), artculo 2, de la Norma Fundamental,
puesto que as como a ellos no les correspondi su creacin, tampoco depende
de ellos su existencia o, en su caso, su disolucin. El Estado deleg en 1993 la
administracin absoluta de la entidad a los armadores y pescadores, lo que en
modo alguno puede adjudicarles ttulo asociativo de ningn orden. Por lo dems,
la especial finalidad social que cumple la institucin, la excluye de aquellas
organizaciones jurdicas protegidas por el derecho de asociacin establecido en la
Constitucin. En consecuencia, la demanda debe desestimarse en este extremo.
Derechos sociales: seguridad social y proteccin de la salud
8. Por otra parte, los demandantes alegan la vulneracin de sus derechos a la
seguridad social y a la proteccin de la salud. Considerando que, en efecto, son
estos dos derechos los que verdaderamente se encuentran comprometidos con la
dacin de la ley cuestionada, resulta pertinente desarrollar ciertas precisiones
antes de ingresar al anlisis concreto de la cuestin.
9. Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontolgico comn a todos los
derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer
diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos
fundamentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter
histrico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas
repercusiones prcticas. Tanto el derecho a la seguridad social como el derecho a
la proteccin de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales
sociales de preceptividad diferida, prestacionales, o tambin denominados
progresivos o programticos, positivizados orgnicamente por primera vez en la
Constitucin de Weimar de 1919. Laratio de dichas denominaciones estriba en
que no se trata de derechos autoaplicativos; su vigencia y exigibilidad requiere de
una participacin protagnica del Estado en su desarrollo.
10. Lejos del abstencionismo estatal que debe informar el correcto desenvolvimiento
de los derechos que podran denominarse de libertad, bajo la mxima "nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe"(pargrafo a), inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin), en el caso de
los derechos sociales, la incidencia estatal no slo resulta recomendable, sino, en
determinados casos, medular y obligatoria. En este correcto entendido, nuestra
Constitucin vincula de manera especial la actividad estatal con el progresivo
desarrollo de los derechos a la seguridad social y a la proteccin de la salud. En el
caso de la seguridad social, el artculo 10 establece que "El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su
calidad de vida". Respecto a la salud, adems de reconocerse el derecho de toda
persona a la proteccin de la misma, el artculo 9 dispone que "El Estado
determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su
aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de
salud". Finalmente, como una ltima muestra de la vinculacin en que el
constituyente situ al Estado respecto de los derechos bajo anlisis, el artculo 11
dispone: "El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo
su eficaz funcionamiento".
11. As pues, aunque es perfectamente posible la intervencin de entes privados en el
otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, tambin es inherente al
Estado, cuando menos como supervisor permanente, la prestacin de estos
derechos sociales, mantenindose siempre latente la posibilidad de su
participacin directa cuando se quebranten los mnimos presupuestos que
aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la
expresin ms acabada de la vocacin y el compromiso natural del hombre por la
convivencia, su funcin social no queda en modo alguno desvirtuada por la
"delegacin" de aquellas facultades que, en principio, aparecan como
consubstanciales al mismo. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad
jurdica y el principio de legalidad, la participacin estatal no podr responder a
una decisin arbitraria de sus rganos, sino, antes bien, a razonables medidas
previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios
beneficiarios.
Institucionalidad de los derechos fundamentales, a propsito del derecho a
la seguridad social
12. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que la labor que queda
reservada al Estado responde, antes que a una teora jurdico-social de los
derechos fundamentales, a una teora institucional de los mismos. En efecto, la
clsica polmica planteada entre los frreos postulados del Estado liberal y el
Estado social hoy debe concebirse como superada. Ninguna de las dos posturas,
consideradas por separado, permiten una cabal comprensin y proteccin de los
derechos fundamentales. De un lado, la rgida concepcin individualista del
hombre frente al Estado, en donde todos los factores de ligazn entre estas dos
entidades aparecan como peligrosos, pues podan significar inaceptables
incidencias en la esfera subjetiva de los individuos, no es ms una filosofa que
maximice el rol de los derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno.
De otro lado, la hermtica doctrina que propugna como elemento medular el
necesario sacrificio de los derechos subjetivos ante la supuesta primaca de los
principios constitucionales de connotacin social como la seguridad ciudadana o
el orden pblico, tampoco satisface los cnones de una apropiada labor tuitiva de
los derechos constitucionales. La persona humana, como titular de derechos, no
tiene por qu ser entendida de modo excluyente, o como individuo o como
miembro de una comunidad, pues ambas concepciones confluyen en ella.
13. La justicia constitucional no puede sino concebir un Estado constitucional y en esa
medida reconocerle (que es distinto de adjudicarle) todas las facultades que en su
seno encuentren el terreno para el ms eficiente desarrollo de los principios y
derechos que la Norma Fundamental contempla. A tal propsito contribuye la tesis
institucional, en cuyo entendido la defensa de los derechos fundamentales supone
a su vez la defensa de la institucionalidad del Estado. En tal sentido, muchos
derechos fundamentales trascienden tal condicin, para convertirse, a su vez, en
verdaderas garantas institucionales para el funcionamiento del sistema, razn por
la que en estos casos el papel del Estado en su desarrollo alcanza niveles
especialmente relevantes, sea para reconocer que la realidad le exige un
importante grado de participacin en la promocin del derecho, sea para aceptar
un rol estrictamente abstencionista.
14. La seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el servicio
previsional de salud, conforme a los alcances del artculo 11 de la Constitucin)
es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la
prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse
el fuerte contenido axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad
genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los
retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol
que compete al Estado en la promocin del ejercicio del instituto no puede ser
subestimado ni mucho menos desconocido.
Anlisis concreto de la cuestin: razonabilidad de la medida de
reestructuracin de la CBSSP
15. En el caso de autos, la Ley N. 27766, que declara en emergencia a la CBSSP y
crea un Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin, conformado por
cuatro representantes del Estado (dos del Ministerio de Economa, uno del
Ministerio de Pesquera y uno del Ministerio de Trabajo) y tres representantes de
los armadores, trabajadores de pesca y jubilados, no se manifiesta como una
medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada, sino como necesaria,
previamente consensuada y, por lo dems, meramente transitoria. En efecto, el
Congreso de la Repblica, mediante la documentacin contable que adjunta a la
contestacin de la demanda, ha acreditado fehacientemente el estado de colapso
en el que se encuentra la CBSSP. Entre los datos ms resaltantes, destaca el
hecho de que la entidad acumula un dficit de ms de seiscientos millones de
nuevos soles, lo que evidencia un drama estructural que pone en serio riesgo el
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social y a la proteccin de la salud
de los beneficiarios. Por otra parte, debe destacarse que la reestructuracin no fue
la primera opcin utilizada por el Estado con el propsito de revertir la grave
situacin, pues tal como reconocen los propios demandantes, previamente se
haba dictado la Ley N. 27301, que permita a la entidad imponer medidas
cautelares de impedimento de zarpe, para obligar a los deudores a pagar los
montos respectivos, sin que la medida haya podido aportar mejoras suficientes.
16. Del mismo modo, la ley cuestionada no es consecuencia de una postura unilateral
del Estado, pues tal como reconocen las partes, la norma tan slo materializa los
acuerdos de la Mesa de Dilogo de Chimbote, adoptados el 26 de febrero de
2002, en la que participaron tanto miembros de la Comisin de Alto Nivel que
designara el Poder Ejecutivo como miembros de la Comisin de Representantes
de Chimbote.
17. De otro lado, la ley adopta las medidas transitorias pertinentes para que los
derechos sociales no sufran perjuicio durante el plazo que dure la reestructuracin
(360 das, conforme a su artculo 7), pues una de las funciones del Comit
Especial Multisectorial de Reestructuracin es justamente transferir
temporalmente las atenciones de salud a ESSALUD y las jubilaciones a la Oficina
de Normalizacin Previsional (ONP) (inciso g) de su artculo 3), que son las
instituciones tcnicamente adecuadas para afrontar el encargo.
18. Las razones expuestas hacen de la reestructuracin de la CBSSP, establecida por
la ley cuestionada, una decisin: a) legtima, pues guarda concordancia con el
deber que la Constitucin le otorga al Estado de garantizar el acceso de las
personas al derecho universal y progresivo de la seguridad social; b) razonable,
pues es una opcin transitoria, consecuencia de un consenso previamente
adoptado con los beneficiarios y que adopta las previsiones que las circunstancias
imponen, y c) proporcional, ya que constituye el ltimo recurso al que ha apelado
el Estado, luego de haber tentado previamente otras alternativas que no
permitieron revertir la crisis por la que atraviesa la CBSSP.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5,000
ciudadanos contra la Ley N. 27766. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDIDNI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA











SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2008 (Fecha de Vista: 22 de mayo de
2008), la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, con el voto en discordia del Magistrado
Vergara Gotelli, que se adjunta, y llamado el Magistrado Eto Cruz para dirimir, pronuncia
la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Francisco Antonio Gregorio
Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas
contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos
en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 610, su fecha 28 de enero de
2008, que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

. Demanda

Con fecha 6 de noviembre de 2007, Francisco Antonio Gregorio Tudela van
Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas, se
presentaron ante el Juzgado Penal de Turno de la Corte Superior de Justicia de Lima, a
fin de plantear verbalmente una demanda de hbeas corpus a favor de su padre Felipe
Tudela y Barreda en contra de Graciela De Losada Marrou, por supuesta violacin y
privacin arbitraria de su libertad.

Sostienen los accionantes que su padre fue sacado a las 10:30 am de la casa en la que
vive hace cuarenta y dos aos para ser llevado al domicilio de la emplazada donde se
encuentra retenido. Advierten al respecto que tal hecho obedece a una decisin unilateral
que no fue consultada con la familia y los hace temer por su salud ya que se trata de
una persona de 92 aos de edad, que sufre de prdida de memoria y demencia senil,
que no puede desplazarse por sus propios medios, que es ciego y tiene cncer de
prstata e insuficiencia renal (sic).

De otro lado, tambin sealan los accionantes, que la demandada ha colocado vigilancia
en la casa de su padre y que llam al seor Gabriel Tudela Garland para comunicarle
que el favorecido no regresara a la casa. Por tanto, atendiendo que lo acontecido
genera la sospecha de que su padre ha sido objeto de una detencin arbitraria, solicitan
que cese la privacin de su libertad a fin de ser trasladado a una clnica o centro de salud
donde se garantice su seguridad y, posteriormente, sea llevado a su casa quedando bajo
el cuidado de sus hijos (sic).

Posteriormente, mediante su manifestacin indagatoria de los hechos, Francisco Tudela
ampli su petitorio y solicit que se le permita ver a su seor padre sin restriccin
alguna.

. Investigacin sumaria

Admitida a trmite la demanda y abocndose la Juez Raquel Beatriz Centeno
Huamn al conocimiento de la causa, orden la realizacin de la correspondiente
investigacin sumaria.

Ante el local del Juzgado, siendo las 9:20 am del 8 de noviembre de 2007, Francisco
Tudela rinde su declaracin indagatoria (f. 43) ratificndose en los extremos de su
demanda pero sealando adems algunos cambios y circunstancias:

- Que el da 7 de noviembre a las tres de la tarde, aproximadamente, se constituy en
el domicilio de su padre acompaado de un efectivo policial para realizar una
diligencia, toda vez que haba observado la presencia de vigilantes privados, que no
fueron contratados por l, en la puerta de la casa, sino que fueron contratados, como
despus ellos mismos sealaron, por el seor Miguel Aljovn De Losada que es hijo de
la demandada.
- Que uno de los vigilantes le entreg una lista manuscrita de las personas que
podan ingresar a la casa y donde obviamente no estaba su nombre ni el de sus
hermanos.
- Que atendiendo el requerimiento del oficial de la Polica, los empleados de la casa
lo dejaron ingresar y pudo ver a su padre que se encontraba tomando un caf en el
comedor.
- Que en ese momento el polica le pregunt a su padre quin era la persona que
autorizaba el ingreso a la casa, a lo que el favorecido seal que l mismo. Luego, se
contradijo al indicar que la persona encargada era la cocinera.
- Que acto seguido procedieron a retirarse.
- Que ante la pregunta sobre cul es el vnculo que une al favorecido con Graciela
De Losada?, manifest que ninguno.
- Que finalmente agreg que desea que su padre sea cuidado por sus hijos y no por
personas extraas, que nos consta que no quieren que tenga contacto con sus hijos
ya que lo trasladan de un lugar a otro sin una manifestacin clara de su voluntad y que
recuperemos el derecho de ver a nuestro padre sin restriccin alguna.
El mismo da de recibida la manifestacin del accionante, la Juez se constituy a las
11:10 am en el domicilio del beneficiario ubicado en la calle Lizardo Alzamora N. 185
San Isidro, a efectos de llevar a cabo la diligencia de verificacin, dejando constancia de
los siguientes hechos (Acta de Verificacin que obra a f. 47):
- Que las personas encargadas de la vigilancia le facilitaron el acceso a la vivienda.

- Que al preguntarle al seor Fredy Gustavo Meza Prez, uno de los encargados de
la vigilancia de la casa, por la ubicacin del favorecido, ste seal: Cuando yo
ingres a las ocho y media de la maana l ya no estaba en la vivienda. Asimismo,
respecto a las actividades realizadas por el favorecido en los ltimos das, dijo que
estuvo en la casa y se iba a la casa de la seora Chela, estaba que iba y volva, era
una rutina de casi siempre, lo lleva su chofer y su enfermera, el da de ayer lo vi al
seor y lo dej en esta casa hasta las cinco de la tarde.

- Que al preguntarle a la encargada de la cocina, Juana Torres Nio, sobre si el
favorecido se encontraba en la vivienda, sta seal que cuando llegu a las ocho y
treinta de la maana, () no estaba dicho seor y la seora Elsa que se releva
conmigo me comunic que el seor se haba ido a Caete temprano. Frente a la
interrogante sobre si el favorecido haba estado en el domicilio durante los ltimos
das, refiri que s, incluso el da de ayer lo dej tomando caf cuando me retir a eso
de las cinco y media de la tarde. Cuando se le consult quin haba cambiado las
cerraduras de las puertas de ingreso a la vivienda, manifest que el mismo seor
Felipe mand cambiar el candado nuevo y a todo el personal nos indic que como no
tena privacidad en su casa solo le hacamos [sic] pasar a sus hijos. Finalmente se le
consult si los vigilantes siempre haban estado en el domicilio, a lo que respondi
que uno siempre ha estado, pero el seor vigilante de uniforme marrn que responde
al nombre de ngel Marchn Lazo se encuentra desde hoy, pero el da de ayer hubo
otro vigilante, desde hace dos das que se encuentra en esta vivienda, haciendo
vigilancia, desconociendo por orden de quien lo contrataron.

- Que al preguntarle al referido ngel Marchn Lazo desde cundo se encuentra
cumpliendo la labor de vigilancia en el domicilio, respondi que desde el da de hoy,
desde las siete de la maana, hasta las siete de la noche estar. Tambin sostuvo
que la empresa de vigilancia en la que labora es Planinvest.

- Que durante la diligencia de verificacin estuvo presente Francisco Tudela
acompaado de su abogado Juan de Dios Zorrilla Quintana.

- Que en ese estado se dio por concluida la diligencia.

Como no encontr en su casa al favorecido, a las 12:00 pm se constituy en el domicilio
de la demandada ubicado en la calle Bernardo Monteagudo N. 320 Magdalena del
Mar, dejando constancia de los siguientes hechos (Acta de Verificacin que obra a f. 51):
- Que toc el timbre y la puerta en repetidas oportunidades y de forma insistente pero
no recibi respuesta.
- Que afuera del domicilio se encontraban estacionados numerosos vehculos, de los
cuales tom la placa de rodaje.
- Que se hizo presente el abogado Renzo Santiago Carrasco Domhoff, quien en
forma amenazante le indici que de ninguna manera ingresara a la vivienda y, ante
tal situacin, ella lo exhort para que se calme, le guarde respeto y no la amenace.
Asimismo, dej constancia que dicho abogado fue llamado desde una ventana por
una persona de sexo femenino para entregarle unos papeles, mientras que Renzo
Santiago Carrasco Domhoff le ordenaba que de ninguna manera abra la puerta de la
casa.
- Que, cuarenta minutos despus, recin fue recibida por el abogado Domingo Renzo
Alejandro Orezzoli, quien le facilit el ingreso a la vivienda. En el interior se top con
un nmero aproximado de quince personas.
- Que entre ellos se hallaba el favorecido al que le solicit su documento de
identificacin. Pero no fue l sino el abogado Renzo Santiago Carrasco Domhoff quien
se lo entreg.
- Que acto seguido procedi a iniciar la diligencia judicial. Pregunt al favorecido si
sali de su casa por sus propios medios y ste respondi: s, con mis propios medios
y nadie me ha privado de mi libertad. La juez procedi a preguntarle si es que
recordaba lo que haba pasado el lunes cinco de noviembre (da en que sus hijos lo
sometieron a un peritaje mdico). El favorecido expres: no recuerdo bien, pero creo
que estuve en mi casa, el martes tambin estuve en mi casa donde dorm, soy una
persona solitaria ya que no tengo esposa, y para no quedarme solo por eso me quiero
casar, un poco tardo pero en fin, mis hijos no estn a mi lado, yo cuando quiero o me
da la gana salgo y entro de mi casa, cuando quiero, hago mis cosas normalmente, me
encuentro perfectamente bien (). Tambin se le interrog si recordaba haberse
hecho una evaluacin mdica. El favorecido respondi: s pero no recuerdo el
nombre. La incoherencia de la respuesta lo obliga a consultar con Graciela De
Lozada y sta responde por l que el apellido del mdico es Alhalel.
- Que Luis Eduardo Gonzales Saldaa, mdico legista, presente en la diligencia,
procedi a examinar medicamente al favorecido. Al finalizar el examen, el profesional
deja constancia que emitir su informe y conclusiones en otra oportunidad, pero
adelanta que hemodinmicamente se encuentra estable.
- Que despus se procedi a formular algunas preguntas a la demandada, quien
manifest que el favorecido nunca ha vivido ac, pero solo el da de ayer ha
pernoctado ac para protegerlo. Asimismo, sus declaraciones ms relevantes ante la
autoridad judicial fueron en sntesis: i) que el favorecido sali de su residencia por
decisin propia, ii) que ella buscaba protegerlo porque su casa haba sido invadida
por sus hijos, forzaron rompiendo los candados de la entrada, fue violento, ingresaron
ocho personas, policas se llevaron un cuadro que Felipe cuidaba de su primer
matrimonio, hubo mucha violencia, iii) que la une al favorecido una relacin amorosa
de hace muchos aos, que todo el mundo conoce, incluso los hijos del favorecido, iv)
que no comunic a los hijos del favorecido que lo sacara de su casa justamente
porque buscaba protegerlo de ellos, v) que los hijos del favorecido lo visitan cuando
estn en Lima, vi) que el vigilante de la casa ha sido contratado con la ayuda de su
hijo que tiene una empresa, pero quien paga el servicio es el favorecido, vii) que
considera que el favorecido est en todas sus facultades y que su casa es el lugar
donde lgicamente vivira ms tranquilo porque reside en ella hace muchos aos, viii)
que el favorecido es atendido constantemente por un mdico y est bajo el cuidado de
una enfermera, desmintiendo que adoleciera de cncer y dems enfermedades, ix)
que era cierto la existencia de una lista de personas autorizadas para ingresar a la
casa del favorecido.
- Que en ese estado se dio por concluida la diligencia.

. Resolucin de primera instancia

El Dcimo Octavo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin de fecha 21 de
noviembre de 2007, de fojas 271, declar FUNDADA la demanda de hbeas corpus por
considerar que los distintos hechos obstruccionistas constatados en la diligencia de
verificacin corroboran la dificultad que existe en la concrecin del contacto personal
natural entre los miembros de la familia nuclear (padres e hijos), es decir, entre el
favorecido y sus hijos; sumndose a ello la avanzada edad del beneficiario y su dificultad
para desplazarse y desenvolverse libre y tranquilamente.

. Resolucin de segunda instancia

La recurrida revoc la apelada y declar INFUNDADA la demanda de autos por
considerar que la alegada vulneracin del derecho constitucional invocado no se
configur, sealando, adems, que en la resolucin de primer grado se emiti un
pronunciamiento sobre hechos no controvertidos que escapaban al contenido
peticionado.

FUNDAMENTOS

. Determinacin del Petitorio

1. Tanto el artculo 200, inciso 1 de la Constitucin, as como el artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional, han establecido expresamente que el proceso
constitucional de hbeas corpus tiene por objeto la proteccin del derecho
fundamental a la libertad individual as como los derechos conexos a l. En el
presente caso, este Colegiado entiende, en trminos estrictamente
constitucionales, que el fin que busca la demanda es que se ordene la plena
libertad ver el cuerpo o traer el cuerpo en la terminologa clsica del hbeas
corpus de Felipe Tudela y Barreda. Sin embargo, considera necesario hacer
unas precisiones en virtud de lo establecido por el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del CPCt., con el objeto de determinar con exactitud el petitorio.

2. En tal sentido, cabe sealar que en el acta judicial que se levant a propsito
de la demanda verbal de hbeas corpus interpuesta por Francisco Tudela y Juan
Felipe Tudela a favor de su padre, qued registrado que el petitorio estaba
orientado a que:

cese la privacin de su libertad a fin de ser trasladado a una clnica o
centro de salud donde se garantice su seguridad y, posteriormente, sea
llevado a su casa quedando bajo el cuidado de sus hijos.

De otro lado, cuando Francisco Tudela rindi su manifestacin se ratific en todos
los extremos de su demanda pero, adems, dej expresamente indicado cul era
su voluntad con la promocin del hbeas corpus al referir que:

lo que queremos es que nuestro padre sea cuidado por sus hijos y no por
personas extraas, que nos consta que no quieren que tenga contacto
con sus hijos ya que lo trasladan de un lugar a otro sin una manifestacin
clara de su voluntad y que recuperemos el derecho de ver a nuestro padre
sin restriccin alguna.

3. El proceso constitucional de hbeas corpus, como se sabe, est exento de
ritualismos y formalidades. El Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 27
ha recogido esta tesis al establecer que La demanda puede presentarsepor
escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a travs de medios
electrnicos de comunicacin u otro idneo. Cuando se trate de una demanda
verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de
suministrar una sucinta relacin de los hechos. No son necesarios los
formalismos cuando de por medio est la libertad, lo que obliga al Juez a resolver
la causa sin mayores prembulos porque su parmetro de actuacin no es el
derecho infraconstitucional, sino el contenido constitucional de los derechos
fundamentales.

4. En el caso de autos, como ya se advirti, la demanda fue interpuesta
verbalmente y se hizo un recuento puntual de los hechos, quedando los alcances
del petitorio en el contenido mismo de la fundamentacin fctica vertida por los
accionantes.

Por ello, este Colegiado toma en consideracin lo sealado en el fundamento
2, supra, y llega a la conclusin despus del respectivo anlisis que el
proceso de hbeas corpus ha sido promovido en nombre propio y a favor
del padre de los accionantes; por tanto, el petitorio se concreta en:

i) garantizar la libertad individual del padre (favorecido del hbeas corpus),
su derecho a gozar de una vida digna y la conservacin de su plena
integridad personal, y,

ii) garantizar a los hijos (accionantes del hbeas corpus) el libre contacto
personal con el favorecido, ya que a propsito de los acontecimientos
acaecidos los mismos que fueron relatados verbalmente en la demanda y
se dejaron sealados en la diligencia de declaracin indagatoria han
resultado impedidos de verlo.

5. Es, entonces, sobre estos dos extremos que el Tribunal har el anlisis
correspondiente para fundamentar su decisin y emitir el fallo resolutivo que se
amerite.

. Sobre el supuesto quebrantamiento de forma en el caso sub litis

6. Si bien es cierto que la resolucin de segunda instancia en sede judicial
ordinaria slo fue suscrita por dos votos conformes (Vocales Vargas Gonzles y
Alessi Janssen) ms uno discordante (Vocal Vsques Arana); tambin lo es que
en el caso sub litis este Colegiado, al igual como lo hizo en su sentencia recada
en el Expediente N. 4053-2007-PHC/TC caso Alfredo Jalilie Awapara, considera
que dicha resolucin es vlida por razones jurdico-constitucionales de urgente
tutela, dado la avanzada edad del favorecido.

7. En efecto, en primer lugar porque no es posible la aplicacin mecnica del
artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional para sobreponerlo,
arbitrariamente, en contra del prrafo segundo del artculo 141 de la Ley
Orgnicadel Poder Judicial, que a la letra dice: () En las salas penales se
requiere de dos votos [conformes para hacer resolucin]. En segundo lugar, en el
caso Jalilie Awapara se produjo un punto de quiebre en las decisiones de este
Colegiado, ya que razones humanitarias lo obligaron a preferir la Constitucin por
encima de las formalidades procesales. Con mayor razn an, en el presente
caso, ya que el cumplimiento de estas formalidades podra significar una grave
afectacin del derecho a la libertad, a la vida e integridad personal del favorecido
de quien a la fecha no se conoce su paradero, se manifiesta a travs de
interpsitas personas, no concurre a las citaciones de los jueces y pide hablar
sobre hechos a travs de un apoderado pero no asiste. Todo esto produce en el
Juez de la Constitucin la idea de que es su deber buscar el cuerpo e indagar por
l para darle a la brevedad posible la tutela que requiere. Al Juez de la
Constitucin no le compete jurisdiccionalmente pronunciarse sobre extremos que
debern ventilarse en los procesos ordinarios; como la capacidad civil del
favorecido, sino sobre bienes y valores de cotizacin fundamental como es su
vida y su libertad, derechos constitucionales que estn por encima del Cdigo
Civil.

. La Constitucin como fuente fundante del ordenamiento jurdico

8. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la
Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma
carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie
de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma
Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. De ah pues que con
acierto pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho dela Constitucin,
esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella,
limitan y delimitan jurdicamente los actos no slo de los poderes pblicos sino
tambin de las personas.

9. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto la objetiva, conforme a la cual la
Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51) como la subjetiva, en
cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la
colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente.

10. Ahora bien, ese reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica
vinculante y directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se
erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes, entendindose, en
consecuencia, que la Constitucin es el fundamento de todo el orden jurdico y
la ms importante fuente normativa. En tal sentido

La Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento de validez de
todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra
en vigencia, cualquier [acto] de los poderes pblicos e, inclusive, los actos
y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.
Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser
medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la
posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea
su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional
haya previsto
[1]
.

11. Finalmente cabe sealar que la Constitucin no slo es la norma jurdica
suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la
norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la
norma de unidad a la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido
se diferencia de cualquier otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como
se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico.
Desde all, la Constitucin exige no slo que no se cree legislacin contraria a
sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona
con ella misma (interpretacin conforme conla Constitucin) porque slo as se
hace efectiva la garanta de la vigencia de los derechos humanos.
. El hbeas corpus como va de proteccin de la esfera subjetiva de libertad de la
persona humana y de la integridad personal

12. El significado de libertad obedece a una doble dimensin, en tal sentido, puede
ser entendida como un valor superior que inspira al ordenamiento jurdico y a la
organizacin misma del Estado, pero, de otro lado, la libertad tambin es
un derecho subjetivo cuya titularidad ostentan todas las personas sin distincin.

Por su parte el Estado Constitucional para ser reconocido en sus trminos
estrictos, entre otras obligaciones, tiene que fundamentar a la norma suprema
en un conjunto de valores superiores, reconocer derechos fundamentales y
otorgar garantas para asegurar la plena vigencia de stos.

En consecuencia, la libertad como uno de esos valores superiores que inspiran
a la Constitucin del Estado Constitucional, contribuye al crecimiento, desarrollo
y desenvolvimiento del hombre en el mbito social pero tambin le permite
lograr a plenitud el goce de la vida en su dimensin espiritual.

La libertad concebida como derecho subjetivo supone que ninguna persona
puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos, condenas o privaciones arbitrarias.

13. El proceso constitucional de hbeas corpus an cuando tradicionalmente ha
sido concebido como un recurso o mecanismo procesal orientado, por
antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial,
dogmtica y doctrinaria, denota que su propsito garantista transciende el
objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que
podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana,
correspondiente no slo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a
todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se
encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.

14. Por tanto, las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario
de las relaciones familiares, que impide el vnculo afectivo que todo estrecho
nexo consanguneo reclama, no slo inciden sobre el contenido
constitucionalmente protegido de la integridad fsica, psquica y moral de la
persona, protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del
Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a la proteccin de
la familia como garanta institucional de la sociedad, tenor del artculo 4 de la
Constitucin.

15. En consecuencia, una situacin como a la que fueron sometidos los
accionantes bien podra ser amparada por el juez constitucional ya que,
efectivamente, encuadra dentro del mbito de proteccin del proceso libertario y
ello no slo porque el derecho a la integridad personal tiene un vnculo de
conexidad con la libertad individual (artculo 25. 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), sino porque la institucionalidad familiar se constituye en un
principio basilar que tambin influye de manera determinante en el libre
desarrollo de la personalidad de los seres humanos que adems se encuentra
asociado al derecho de integridad personal.

. Anlisis del caso concreto

16. En el caso de autos, a efectos de arribar a una conclusin resolutiva este
Colegiado, tal como lo hiciera en su STC N. 6201-2007-PHC/TC, llevar a cabo
un anlisis de los hechos en su conjunto.

A. HECHOS RELEVANTES OCURRIDOS ANTES DE LA FECHA
DE INTERPOSICIN DE LA DEMANDA DE HBEAS CORPUS

17. El 10 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda revoca su testamento de
fecha 13 de setiembre de 1993 (f. 22) en todos sus extremos y otorga uno nuevo
ante el Notario Pblico de Lima, Alfredo Zambrano Rodrguez, nombrando como
sus nicos y universales herederos por partes iguales a sus tres hijos (f. 27). No
inclua ni se mencionaba para nada a la demandada en el presente caso sub
judice.

18. Una semana despus, el 17 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda
revoca su testamento y otorga uno nuevo ante el Notario Pblico de Lima, Luis
Dannon Brender (f. 31). Sin embargo, mediante escrituras pblicas extendidas el
ao 2005, el favorecido ya haba efectuado ciertas donaciones a Graciela De
Lozada. Este segundo testamento tena como propsito incorporar en el tercio
de libre disponibilidad dichas donaciones. Pero el favorecido tambin dispuso
que se consideraran aquellas que reciba la demandada hasta antes de su
fallecimiento. Finalmente agreg que sus herederos no tendrn recurso alguno
ni podrn repetir contra la seora Graciela De Losada Marrou, para cobrar suma
alguna que sta hubiera recibido de m. En la cuota de legtima instituy como
nicos y universales herederos por partes iguales a sus tres hijos.

19. El Tribunal arriba a la conclusin que el segundo testamento tena como
propsito convalidar las donaciones efectuadas a favor de Graciela De Lozada,
pero tambin incluirla en la masa hereditaria de la cual no participaba en el
primer testamento. Infiere adems la existencia de otro propsito: impedir la
repeticin futura por parte de los hijos sobre el patrimonio que el favorecido
entreg y que podra entregar a futuro a la emplazada. As se explica por qu el
favorecido en el lapso de una semana revoca un testamento y extiende otro que
implica la prdida por parte de sus hijos de un tercio del patrimonio familiar.

20. El 21 de setiembre de 2007, Felipe Tudela y Barreda otorga como anticipo de
legtima a Francisco Tudela el dominio de un inmueble valorizado en $
260,000.00 ante el Notario Pblico de Lima, Jorge Eduardo Orihuela Iberico (f.
99). No lo hace ante el notario pblico Luis Dannon Brender, que parece ser, es
de confianza de la emplazada, ya que todos los actos de sistemtico traslado de
los bienes patrimoniales hacia su esfera individual, as como los futuros
otorgamientos de poder que tienen lugar cuando el favorecido ya ha sido objeto
de este hbeas corpus y las verificaciones de todo tipo se realizan bajo la
certificacin de esta notara.

21. El 19 de octubre de 2007, el abogado Enrique Ghersi actuando como
representante legal de Francisco Tudela y Juan Felipe Tudela dirigi una carta a
Felipe Tudela y Barreda solicitando que extienda una escritura de anticipo de
herencia a favor de ellos sobre los bienes que constituyen el patrimonio familiar,
sealando, adems, que el anticipo mantendra el pleno usufructo y goce de la
totalidad de su patrimonio quedando en libertad para disponer de dichos frutos
segn su mejor parecer (f. 101). Entiende el Tribunal que el propsito de los
demandantes es cuidar que el patrimonio familiar no se vea dilapidado mediante
probables o futuras prodigalidades. De otro modo no se justificara por qu es
que el 5 de noviembre, motu proprio, los actores solicitan que el doctor Delforth
M. Laguerre Gallardo, examine a su seor padre, el favorecido Felipe Tudela y
Barreda.

22. Al da siguiente, el 6 de noviembre, se desencadenan vertiginosamente una
serie de sucesos en los que el notario pblico Luis Dannon Brender tiene un
papel descollante. Procede a dar fe de todos los hechos que posteriormente
propician la promocin del presente hbeas corpus. Y es, en efecto, desde este
da que el cuerpo fsico del favorecido empieza a desvanecerse de a pocos.
Su hijo Francisco Tudela apenas pudo verlo por unos minutos al da siguiente
(7 de noviembre). La casa est resguardada por personas extraas que han
sido contratadas por el hijo de la emplazada Tiene este seor derecho a
establecer guardias y vigilantes privados sobre la casa de un tercero? Tiene
derecho a elaborar una lista de quines pueden ingresar excluyendo de ella a
los hijos del favorecido?

23. Ese mismo 6 de noviembre, supuestamente, a solicitud de Felipe Tudela y
Barreda, el notario Luis Dannon Brender, siendo las 11:15 am, se constituy en
la calle Bernardo Monteagudo N. 320 Magdalena del Mar. No es el domicilio
del favorecido, sino el de la emplazada. La presencia del notario tiene como
propsito contrarrestar el peritaje mdico que han realizado los hijos de su seor
padre. Asimismo, a las 12:40 pm el mismo notario Luis Dannon Brender, se
constituye, esta vez, en la casa del favorecido, para constatar que minutos antes
los accionantes estuvieron presentes con la intencin de ver a su seor padre.

24. A estas alturas de lo acontecido el favorecido se encuentra aparentemente en
la calidad de detenido que habla por medio de otros Dnde est el cuerpo? La
narracin de estos hechos motivan la interposicin del hbeas corpus.


B. HECHOS RELEVANTES OCURRIDOS DESPUES DE LA INTERPOSICIN
DE LA DEMANDA DE HBEAS CORPUS

25. El 7 de noviembre de 2007, siendo la 1:40 pm, el SOT3 PNP Pedro Gonzales
Alvarado, se constituy en la calle Lizardo Alzamora N. 185 San Isidro
(domicilio legal de Felipe Tudela), a solicitud de Daniel Ramos Irigoyen en
representacin de Felipe Tudela y Barreda, para constatar la sustraccin de
enseres. Al respecto, la autoridad policial seala que se entrevist con la seora
Juana Torres Nio, encargada de la cocina, quien manifest que los hermanos
Tudela a las 12:05 pm aproximadamente del da anterior ingresaron al domicilio
en compaa de otras personas y sustrajeron un cuadro de tamao grande que
se encontraba en la pared del comedor, del cual desconoce su valor. En ese
sentido, procedi a constatar que en una pared del comedor del inmueble
existen tres lmparas y un clavo, donde de acuerdo a lo advertido por la
entrevistada, se encontraba el cuadro (f. 116).

26. La manifestacin de la autoridad policial resulta absolutamente inconsistente.
No puede inferirse de las afirmaciones de la seora Juana Torres Nio, que la
presencia de un clavo en la pared supone una evidencia incontrastable de la
existencia de un cuadro que podra haber sido hurtado. Sucede que en este
contexto el Tribunal Constitucional es consciente del papel protagnico que los
medios de prensa pueden jugar para influir en la opinin pblica a fin de
desprestigiar a una de las partes en el proceso.

27. El 7 de noviembre de 2007, el padre de los hermanos Tudela es llevado otra
vez a su domicilio. Por qu regresa a su residencia habitual? El Tribunal
concluye que se debe a que la emplazada toma conocimiento de la interposicin
del presente hbeas corpus.

28. El 7 de noviembre de 2007, Felipe Tudela y Barreda otorga poder amplio,
general y especial de representacin a Jorge Luis Alvarado Giraldo, Jos Tam
Prez, Oscar Zavala Carlin, Efran Vassallo Sambucetti y Hctor Honores
Espejo ante el Notario Pblico de Lima, Luis Dannon Brender, cuya minuta fue
autorizada por Augusta Mara Aljovin De Lozada, hija de la demandada (f. 67).
El mismo da, Augusta Mara Aljovin De Lozada en representacin de Felipe
Tudela y Barreda, interpone demanda de hbeas corpus contra Francisco
Tudela y Juan Felipe Tudela, con el objeto de que cese la temerosa amenaza
de violacin a su libertad personal y sus derechos a la libre determinacin, vida,
integridad fsica y salud, y se ordene expresamente a los demandados que se
abstengan de realizar cualquier acto que pueda atentar en contra de los
derechos constitucionales mencionados. Dicho hbeas corpus tuvo un evidente
nimo dilatorio por cuanto una vez presentado se pidi la acumulacin con la
presente causa, pedido que fue desestimado.

29. El 8 de noviembre de 2007, siendo las 12:00 pm, Felipe Tudela y Barreda y
Graciela De Losada Marrou contrajeron matrimonio civil (f. 134). En la vista de la
causa se hizo de conocimiento del Tribunal Constitucional, sobre las supuestas
irregularidades que se habran producido en la tramitacin de dicho matrimonio.
Todo habra sucedido con una inusitada rapidez, sin la publicacin de los edictos
de ley, entre otros hechos que al Tribunal, sin embargo, no le ha sido posible
constatar. Lo cierto es que los hijos del favorecido y los nietos no participaron de
las nupcias. Tampoco tenan conocimiento de su celebracin. Lo que hace que
este Colegiado arribe a la conclusin de la existencia de una incomunicacin
forzada entre el favorecido, sus hijos y los nietos.

30. El 11 de noviembre de 2007, siendo las 11:00 am, Luis Dannon
Brender, Notario Pblico de Lima, se constituy en la avenida Del Pinar N. 346
- San Borja, para verificar, por tercera vez el peritaje mdico de parte al que
sera sometido una vez ms Felipe Tudela, padre de las accionantes.

31. En cuanto a la capacidad de Felipe Tudela y Barreda y su estado de salud
mental, los abogados patrocinantes del favorecido se han encargado de
presentar distintos escritos adjuntando actas notariales donde se deja
constancia de la celebracin de peritajes mdicos con sus respectivos informes.
Cul sera la intencin de esta actuacin? Qu se busca? Si como dijo el
abogado informante ante este Tribunal en la fecha de vista de la causa, la
capacidad se presume, para qu habra que empearse en demostrar que
Felipe Tudela y Barreda gozara de capacidad y no tendra problemas con la
memoria? O acaso, se querra hacer uso de figuras propias del derecho civil
que no son de recibo en sede constitucional con el objeto de distraer el fin que
persigue el presente proceso de hbeas corpus?

32. El 13 de noviembre de 2007, se public en el diario El Comercio y en el diario
oficial El Peruano una carta pblica de protesta firmada por Felipe Tudela y
Barreda, cuyo tenor es el siguiente, A mis 92 aos de edad, y en pleno uso de
mis facultades, me veo en la obligacin de dirigirme a la opinin pblica y a
todas las autoridades de la Repblica, para expresar mi ms enrgica protesta
por el comportamiento de mis hijos Juan Felipe y Francisco Tudela van Breugel-
Douglas, quienes pretenden declararme interdicto para tomar el control de mi
patrimonio. Este comportamiento es legal y moralmente inaceptable. No se
justifica por ningn motivo. En ese sentido, mis hijos tienen la obligacin de
respetar mi decisin de haber contrado matrimonio civil con doa Graciela De
Losada Marrou, el da jueves 8 de noviembre del ao 2007, ante el Concejo
Distrital de Magdalena, despus de casi treinta (30) aos de relacin
sentimental. Confo en que finalmente mis hijos recapaciten en cuanto a lo que
vienen haciendo, y entiendan que no tienen derecho de exigir ms adelanto de
herencia, ni de acosarme a m ni a mi cnyuge con falsas denuncias.
Afortunadamente, tengo muchos amigos que se han solidarizado conmigo. A
pesar de que no me quedan muchos aos de vida, tengo derecho a decidir mi
destino hasta que Dios me lo permita (f. 76, 77).

33. Dos semanas despus, Felipe Tudela y Barreda enva una carta a sus hijos
Francisco y Juan Felipe manifestndoles que no puedo seguir con nuestras
entrevistas o conversaciones, mientras continen los agravios dirigidos a mi
persona y a mi mujer. Ojal al desistirse t y tu hermano, de todas estas
acciones, esta lamentable situacin cese en breve (f. 413, 415).

34. Estas comunicaciones ofrecidas como pruebas por los abogados contratados
para la defensa del favorecido, con las que se pretenden persuadir al juez de la
Constitucin sobre su capacidad mental y sobre el derecho que le asiste de no
ver a sus hijos en ejercicio de la autonoma de su voluntad, no producen
conviccin en este Colegiado que lo exima de intervenir en el fondo de la
controversia. Tampoco convence a este Tribunal la aseveracin que se esgrimi
en la audiencia pblica en el sentido de que la capacidad mental se presume
mientras no se declare judicialmente la condicin de interdicto del
favorecido. Estas aseveraciones son de intil recibo en el presente caso, que
se desenvuelve en sede constitucional y especialmente tratndose de un
proceso de hbeas corpus en el que se debate el derecho a la libertad e
integridad fsica, psquica y moral de una persona y su imbricacin con todo el
haz de derechos que con estos se desenvuelven (a saber el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la integridad personal, entre otros), todo ello
vinculado con la familia entendida como una garanta institucional de relevancia
constitucional.

35. Despus de haberse declarado fundada la demanda de hbeas corpus, el 23
de noviembre de 2007, siendo las 5:55 pm, Alfredo Zambrano
Rodrguez, Notario Pblico de Lima, a solicitud de Francisco Tudela, se
constituy en la calle Lizardo Alzamora N. 185 San Isidro (domicilio legal de
Felipe Tudela), para constatar la visita que hiciera a su padre, verificndose i)
que el seor Juan Carlos Gutierrez, chofer de Felipe Tudela y Barreda, fue quien
permiti el ingreso a la casa, ii) que despus de transcurrido diez minutos
aproximadamente desde el ingreso, apareci del interior Graciela De Losada
para llamar al chofer e increparle porque haba dejado entrar al seor Francisco
si la orden judicial dice que la visita es de mutuo acuerdo, muy mal has hecho en
dejarlo entrar, y, iii) que siendo las 6:14 pm Francisco Tudela proviene del
interior del inmueble y manifiesta que tuve una conversacin cordial y afectuosa
con mi padre, l pidi hablar conmigo a pesar de la oposicin de la seora
Graciela(f. 429).

36. El 28 de noviembre de 2007, siendo las 2:30 pm, Alfredo Zambrano
Rodrguez, Notario Pblico de Lima, a solicitud de Juan Felipe Tudela, se
constituy en la calle Lizardo Alzamora N. 185 San Isidro (domicilio legal de
Felipe Tudela), para constatar la visita que el solicitante hiciera a su padre,
verificando i) que el solicitante se acerca al vigilante para preguntar si puede
ingresar a la casa a visitar a su padre, ii) que el vigilante, previa consulta,
manifiesta que el seor Felipe se encuentra descansando, que el seor llame
por la tarde para coordinar la visita, iii) que transcurridos unos minutos el
solicitante intenta nuevamente ingresar y obtiene respuesta negativa, iv) que el
solicitante pregunta al vigilante si era la seora Graciela quien no lo dejaba
entrar, a lo que el vigilante refiere que al parecer sera as, y, v) que el propio
solicitante manifiesta que la seora Graciela se encontraba al interior del
inmueble puesto que su auto se encontraba estacionado en el frontis de la casa
(f. 431).

37. El 29 de noviembre de 2007, siendo la 4:30 pm, el SOT3 PNP Felix Huerta
Palacios, se constituy en la calle Lizardo Alzamora N. 185 San Isidro
(domicilio legal de Felipe Tudela), a solicitud de Francisco Tudela y Juan Felipe
Tudela, para constatar que la persona encargada de la seguridad del inmueble
no les permiti el ingreso a la casa para visitar a su padre, refiriendo que ste no
se encontraba en esos momentos. Tal acto no pudo ser constatado porque no
se brindaron las facilidades del caso para el cometido (f. 426).

38. Los dos intentos fallidos de los accionantes para ver a su padre, luego de
que la Juez Raquel Beatriz Centeno Huamn declar fundado el hbeas corpus
de autos, corroboran la conducta obstruccionista por parte de Graciela De
Losada que prohbe que Francisco y Juan Felipe Tudela establezcan contacto
personal con el favorecido, desacatando abiertamente a la autoridad
jurisdiccional.

39. Por tanto, todos los hechos que propiciaron la interposicin de este hbeas
corpus atpico, as como los ocurridos despus, y que se encuentran acreditados
debidamente en autos, traducen la existencia de un cuadro generalizado de
situaciones anmalas que giran alrededor de la persona de Felipe Tudela y
Barreda, generando duda razonable sobre el libre goce de sus derechos de
libertad individual e integridad personal.

40. En ese sentido, cabe sealar como ya lo estableci la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velsquez Rodrguez
(fundamentos 127 y ss.), que es el Tribunal de los derechos humanos el que
debe determinarcules han de ser los criterios de valoracin de las pruebas
aplicables en este caso. Y no cabe duda que en los procesos de hbeas corpus
estos criterios son menos formales que en los ordinarios. En el hbeas corpus,
los medios probatorios se orientan en funcin a la naturaleza, carcter y
gravedad del acto lesivo. Por consiguiente, parafraseando el fundamento 130
de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aludida, en
los procesos de la libertad las pruebas directas, sean testimoniales o
documentales, no son las nicas que pueden servir de fundamento para
legitimar una sentencia; la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones
tambin pueden servir de argumento siempre que de stas se desprendan
conclusiones consistentes sobre los hechos.

41. En el caso sub judice, Graciela De Losada no puede alegar argumentos de
naturaleza civil la existencia de un matrimonio, la probable capacidad del
favorecido, la no declaracin jurisdiccional de la condicin de interdicto, etc .
para desvanecer en este Colegiado la conviccin de que es la autora de la
detencin arbitraria as como de la incomunicacin forzada a la que habra
sometido a su esposo.

42. El Tribunal Constitucional ha evaluado con libertad sin obligarse a tomar en
consideracin necesariamente el quantum o las formalidades de las pruebas
los acontecimientos que tuvieron lugar fuera del proceso, en la medida que son
hechos de conocimiento pblico que no necesitan de probanza, como por
ejemplo la entrevista ofrecida por el favorecido en algn lugar de Lima a una
revista local; la visita inopinada de la jueza que tiene a cargo el proceso de
interdiccin contra el favorecido y que constata que ya no se encuentra en su
domicilio legal desde hace dos semanas; as como el traslado del favorecido
a la ciudad boliviana de Santa Cruz. De este modo arriba a la conclusin que
Graciela de Losada vulnera la libertad individual de Felipe Tudela y Barreda
poniendo en riesgo su vida, integridad personal, libre desarrollo de la
personalidad, libertad fsica y de trnsito, derecho a la salud (carcter integral e
indivisible de los derechos humanos).

43. No obstante, este Colegiado es consciente y as lo debe expresar que la
denominada prueba circunstancial que ha sido determinante para la
fundamentacin de la presente sentencia, puede desvanecerse desde la directa
e indubitable razn de los hechos que se materializara con la negativa del padre
de ver a sus hijos. Sin embargo, prefiere optar por una posicin garantista y
proteccionista inspirada en el principio pro homine en beneficio de Felipe Tudela
y Barreda y de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, repone las cosas al estado anterior del da de la interposicin de
la demanda de hbeas corpus (es decir antes del traslado del favorecido a la
casa de la emplazada y de la celebracin del matrimonio civil entre stos, cuya
validez es cuestionada por sus hijos) y ordena que Felipe Tudela y Barreda no
sea vctima de una incomunicacin forzada atentatoria de su libertad y derechos
conexos.

44. De otro lado y atendiendo el segundo extremo del petitorio determinado por
este Tribunal (Vid. supra fundamento 4), el proceso de hbeas corpus fue
promovido por los accionantes tambin en nombre propio para garantizar el libre
contacto personal con su padre (favorecido). En tal sentido, lo ocurrido (el
impedimento de los accionantes para ingresar al domicilio legal de su padre,
incluso despus de que la sentencia de primera instancia declar fundado el
hbeas corpus, y, el traslado de Felipe Tudela al extranjero) ha
generado certeza en este Colegiado que los seores Francisco y Juan Felipe
Tudela no pueden ver a su progenitor ni establecer contacto con l de manera
libre, natural e irrestricta.

45. Segn lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propsito garantista
del hbeas corpus transciende a la proteccin de la libertad para convertirse en
una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera
subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no slo al equilibrio
de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre
desarrollo de su personalidad que se encuentren en relacin directa con la
salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al establecimiento
armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares, impide el vnculo
afectivo que todo nexo consanguneo reclama, no slo inciden sobre el
contenido constitucionalmente protegido de la integridad personal (fsica,
psquica y moral), protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo
25.1 del Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a la
proteccin de la familia como garanta institucional, a tenor del artculo 4. de la
Constitucin.

46. En consecuencia, la situacin a la que han sido sometidos los accionantes
resulta amparada por este juez de la Constitucin, ya que efectivamente
encuadra dentro del mbito de proteccin del proceso libertario y ello no slo
porque el derecho a la integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la
libertad individual (artculo 25. 1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino
porque la institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que
tambin influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad
de los seres humanos que adems se encuentra asociado al derecho de
integridad personal.

47. En tal sentido, el Tribunal repone las cosas al estado anterior del da de la
interposicin de la presente demanda de hbeas corpus y ordena que Francisco
Tudela y Juan Felipe Tudela puedan ingresar libremente al domicilio de su padre
o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con l sin
la presencia de terceros.

48. Finalmente, este Colegiado quiere sealar que uno de los abogados de Felipe
Tudela y Barreda solicit al Tribunal una entrevista con su patrocinado en su
residencia. Este Colegiado no celebra entrevistas a domicilio, sino que cita a las
partes a la audiencia para que puedan libremente y sin presiones de nadie
expresar su versin sobre los hechos. As este Tribunal a lo largo de su
existencia ha escuchado a trabajadores mineros de avanzada edad enfermos
de neumoconiosis, a policas invlidos producto de la lucha antisubversiva, a
viudas de la tercera edad, a personas privadas de su libertad desde los centros
penitenciarios, entre otros. Por tanto, el Tribunal no puede aceptar un pedido de
tal naturaleza. Lo contrario supondra menoscabar el trato igualitario a todos los
peruanos que comparecen ante l sin distincin de riqueza, credo, raza, opinin
poltica o de cualquier otra ndole.

49. Asimismo, el Tribunal Constitucional no puede dejar de evidenciar ante la
opinin pblica la presin meditica a la que quisieron someterlo, por
cuanto intereses expresados a travs de ellos pretendan sustituir el juicio de
los jueces por el juicio de la prensa con la intencin de afectar una decisin
que slo se debe fundar en la Constitucin y en la libre conciencia de los
jueces.
As, el da de la audiencia pblica en que se celebr la vista de la causa
apareci un reportaje desfavorable a los demandantes en la revista Caretas,
cuya cartula fue mostrada ante las cmaras por la hija de la emplazada. El da
29 de mayo de 2008, otra vez, la misma revista public una entrevista desde
un restaurante en la Panamericana Sur con don Felipe Tudela y Barreda y, al
mismo tiempo, colg en su portal electrnico un video con partes de dicha
entrevista. Al da siguiente, el diario La Primera monta una supuesta historia de
presiones e influencias con la intencin de sembrar dudas sobre la
imparcialidad de este Colegiado.
Frente a estos hechos, el Tribunal Constitucional reafirma su total
independencia e imparcialidad para resolver las controversias constitucionales.
Por ello, exhorta a los medios periodsticos a informar objetivamente an desde
su particular y legtima posicin, por cuanto proceder en sentido contrario afecta
gravemente la tica periodstica y el derecho del ciudadano a recibir una
informacin veraz.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la presente demanda de hbeas corpus; y, retrotrayendo
las cosas al estado anterior de la interposicin de la demanda:

- Ordenase que Francisco Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Tudela
van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de su padre o a
cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con l sin la
presencia de terceros.

- Ordenase que Graciela De Lozada Marrou se abstenga de cualquier
obstruccin y accin destinada a impedir el libre ejercicio del derecho aludido
que fuera restituido por este Colegiado a los accionantes.

2. Ofciese a la Juez Raquel Beatriz Centeno Huamn para que conforme a lo
resuelto por este Tribunal Constitucional ejecute la presente sentencia conforme
al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y con todas las garantas que le
otorga la ley; as como los apremios en caso de resistencia.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

















































Exp. N 1317-2008-HC/TC
Lima
FRANCISCO ANTONIO
TUDELA VAN BREUGEL DOUGLAS
Y OTRO


VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

1. Con fecha 06 de noviembre de 2007 los seores Francisco Antonio Gregorio y
Juan Felipe Gaspar Tudela Van Breugel Douglas interponen demanda verbal de
habeas corpus a favor de su padre seor Felipe Tudela Barreda, contra la seora
Graciela de Losada Marrou considerando que viola el derecho a la libertad
individual de su citado padre, sosteniendo adems que no tienen acceso a l,
para lo que se debe tener en cuenta que se trata de una persona de 92 aos,
ciego, que sufre de prdida de memoria y demencia senil, por lo que no puede
desplazarse por s mismo. En consecuencia solicitan que el favorecido sea
trasladado a una clnica o centro de salud en donde se garantice su seguridad y,
posteriormente, en el ms breve plazo, restituirlo a su casa bajo el cuidado de sus
hijos. El acta correspondiente a esta demanda fue levantada por la Jueza
Dra. Mnica Lastra Ramrez, Jueza Penal de turno de Lima la que al calificarla
expidi el auto de la misma fecha por el que admite a trmite la demanda de
habeas corpus, interpuesta por los citados representantes procesales del
pretenso agraviado contra doa Graciela de Losada Marrou por el hecho relatado.

2. La citada Jueza se constituy en el domicilio del beneficiado y al no ser atendida
por nadie dej constancia en acta de dicho acto procesal, disponiendo la
derivacin de lo actuado a la Mesa de Partes nica de los Juzgados Penales de
esta ciudad para la redistribucin aleatoria. Esta actitud muestra la dbil actuacin
del conductor del proceso quien ante los hechos descritos en acta se limit al
referido trmite burocrtico, sin ejercitar su autoridad, justificando esta debilidad
porque no le abrieron las puertas de la casa a la que lleg como Jueza y no
como invitada social.

3. Se remiti el expediente al Dcimo Octavo Juzgado Penal de Lima, atendido por
la doctora Raquel Beatriz Centeno Huamn, quien se avoc al conocimiento de
esta causa y se constituy de inmediato en el domicilio del beneficiado para
verificar la denuncia de secuestro, Jueza que tambin demostrando debilidad
permiti los maltratos a los que hace referencia en el acta respectiva por
personas que tambin identific teniendo que esperar cuarenta minutos para que
se le permitiera el ingreso bajo ciertas condiciones. Finalmente pudo la
Jueza entrevistar al favorecido a quien le hizo diversas preguntas, evidentemente
intrascendentes en relacin al tema que la convocaba, puesto que lo que
corresponda en tales circunstancias era comprobar esencialmente el hecho del
secuestro denunciado para de inmediato tomar las medidas correspondientes en
ejercicio de su autoridad y conforme a las facultades previstas en el articulo 30
del Cdigo Procesal Constitucional. Dicha Jueza concluy su intervencin
levantando el acta en los trminos que aparecen a fojas 51. Acto seguido expide
la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007 que corre a fojas 271 por la que
declara fundada la demanda y como consecuencia ordena que ninguna persona
impeda que el seor Felipe Tudela Barreda pueda tener contacto personal y
directo con sus hijos Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel Douglas y
Juan Felipe Gaspar Jos Tudela Van Breugel Douglas en el modo y oportunidad
que de comn acuerdo dichas personas lo decidan, ordenando adems se
remitan copias al Ministerio Pblico con relacin al considerando octavo de la
presente sentencia.

Es de advertirse que la Jueza del primer grado aplica el aforismo iura novit curia
para justificar la fundamentancin de su sentencia en base a hechos no invocados
en la demanda, desnaturalizando as el principio que impide al Juez introducir al
proceso hechos no invocados por las partes y que adems no han sido sometidos
al debate.

4. Aparece de autos a fojas 336 que con fecha 07 de enero del presente ao don
Felipe Tudela Barreda (el favorecido) formula desistimiento de la pretensin
sosteniendo que no existe vulneracin ni amenaza alguna contra su libertad
personal, ni derecho conexo a sta, legalizando su firma ante Secretario de la
Cuarta Sala Penal de Lima, la que corre a fojas 375, reservando la Sala su
decisin frente a tal pedido para hacerlo conjuntamente con la sentencia a decir
de la resolucin de fecha 8 de enero del 2008.

5. La Cuarta Sala Especializada en lo Penal de Lima expide la resolucin de fecha
28 de enero de 2008 por la que revoca la apelada y reformndola declara
infundada la demanda al considerar que los hechos expuestos por la
Jueza Inferior respecto del impedimento de contacto de los seores Francisco
Antonio Gregorio y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela Van Breugel Douglas con su
padre, el favorecido, no han sido objeto del petitorio ni mucho menos del
contradictorio, en atencin a que la Jueza en su oportunidad no le formul al
favorecido las preguntas pertinentes para el caso. Esta decisin ha dejado sin
solucin el pedido de desistimiento al que hago referencia para lo que esgrime el
argumento de que habindose hecho pronunciamiento sobre el fondo de la
materia controvertida careca de objeto una decisin en torno a dicho punto.

Es de subrayarse que la decisin a la que hacemos referencia corresponde a la
mayora del Tribunal, pues el voto singular de su tercer miembro fue en el sentido
de que se declarara la nulidad de la sentencia recurrida. Se trata en consecuencia
de una decisin en mayora, de dos votos contra uno.

6. Ciertamente la referida Sala Penal revoc la sentencia recusando las
apreciaciones del inferior jerrquico cuando en aplicacin del aforismo iura novit
curia la Jueza introdujo hechos distintos a los que sustentan la pretensin,
calificando dicha sentencia de incongruente por no corresponder los fundamentos
que la sustentan con el basamento de la pretensin. Sin embargo entiendo que
no puede dejarse de considerar que los referidos representantes procesales en la
parte final del acta a fojas 43 y con fecha 8 de noviembre de 2007, dicen que
lo que queremos es que nuestro padre sea cuidado por sus hijos y no por
personas extraas que recuperemos el derecho de ver a nuestro padre sin
restriccin alguna, expresin que no tiene otro significado que el considerar en
la aludida demanda una pretensin de los recurrentes, propia y personal. Esta
apreciacin debi ser entendida as por el juzgador, mas all de las exigencias
formales que pueda requerirse en el proceso constitucional, especialmente el de
habeas corpus, para el que el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional seala en el tercer prrafo que el Juez y el Tribunal Constitucional
deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales., dispositivo que evidentemente est
inspirado en lo que al respecto prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, segundo pargrafo cuando seala Las formalidades
previstas en este cdigo son imperativas. Sin embargo, el juez adecuar su
exigencia al logro de los fines del proceso.. Con esto, sin embargo, no quiero
decir de la identidad entre formalidad y formalismo, pues ms an tratndose de
proceso urgente todo rito intrascendente debe ser desechado por el juez.

En conclusin considero pertinente entender que estamos en un proceso con dos
pretensiones marcadas, una principal y una accesoria, siendo el secuestro a
eliminar la pretensin principal y la normalizacin de las relaciones parentales
entre el secuestrado y sus hijos, la pretensin accesoria, la que como tal sigue la
suerte del principal. Queremos con esto sealar que la sentencia apelada se
pronunci exclusivamente por la accesoria o consecuente olvidndose de la
pretensin principal.

7. Es menester recordar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia que
constituye a la regla general ha adoptado por el criterio de considerar que
tratndose de una resolucin emitida en proceso constitucional que pone fin a la
instancia en segundo grado, se requiere de tres votos conformes como lo
establece el artculo quinto de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (RTC
N 2602-2007-HC/TC), con excepcin del caso Jalilie Awapara (Exp. N 4053-
2007-HC/TC) en el que en razones de suma urgencia y atendiendo a una solicitud
de una persona que adoleca de grave enfermedad este Tribunal tom una
decisin en mayora, urgencia que no se presenta en el caso de autos en el que
el proceso llega al Tribunal Constitucional con decisin simplemente mayoritaria y
no unnime como lo requiere la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en su
artculo quinto, regla que tiene que ser observada por los jueces constitucionales
de todo grado incluidos los civiles y los penales cuando les corresponde actuar en
sede constitucional.

8. Por otro lado aparece del acta que se agrega a fojas 134 la celebracin del
matrimonio civil entre los presuntos secuestrado y secuestradora, llevado a
prctica dos das despus de admitirse a trmite la demanda de habeas corpus,
esto es el 8 de noviembre de 2007, sin que la apelada ni la recurrida se hayan
pronunciado en relacin a este hecho de produccin posterior a la demanda, pero
bastante anterior a las sentencias, no obstante que el artculo 289 del Cdigo
Civil seala que por el matrimonio los cnyuges tienen el deber de hacer vida en
comn en el domicilio conyugal no obstante lo cual el Juez, por excepcin, puede
disponer la suspensin de este deber para los casos que enumera. Es de
advertirse tambin que de autos aparece que se encuentra en trmite un proceso
de interdiccin civil contra el Seor Felipe Tudela Barreda y otro contencioso
sobre la nulidad del referido matrimonio civil, tambin en trmite, en los que los
jueces competentes tienen la potestad de definir las pretensiones
correspondientes, advirtindose que el artculo 294 del citado cdigo seala que
si se declara interdicto a uno de los cnyuges asume la direccin y representacin
de la sociedad conyugal el otro y que el Cdigo Procesal Civil, inciso 1), del
artculo 235 encontramos que Documento Pblico es el otorgado por funcionario
publico en ejercicio de sus atribuciones agregando el 243 que para la nulidad
del documento por ineficacia se ha de exigir la declaracin expresa por el Juez en
tal sentido. Claro que no obstante el matrimonio civil podra presentarse la figura
del secuestro de uno de los cnyuges por el otro, casos que precisamente
constituyen la pretensin principal que no ha sido decidida en la sentencia
cuestionada que como decimos constituye, en todo caso, la pretensin
principal. Lo cierto es que el instrumento pblico de fojas 134 tiene vigencia plena
por no haber sido declarado ineficaz o nulo.

9. Es de subrayar para los efectos de la pretensin principal a que hacemos alusin
precedentemente que el seor Tudela Barreda se present al local de la Cuarta
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima para legalizar su firma puesta
en el escrito de desistimiento, acto verificado por el secretario de dicha Sala,
seor Ernesto Osorio Farfn, el da 08 de enero del 2008 y que la
Jueza Doctora Centeno Huamn para la comprobacin de los hechos
denunciados se constituy en el domicilio del beneficiado recibiendo de ste las
respuestas que le dio al interrogatorio por ella extendido, actuado que dice de la
presencia del pretenso secuestrado en el estado de salud fsica y mental de ste
y comprobaciones posteriores por el medico legista. Considero que fue esta la
oportunidad para que la Jueza en ejercicio real de sus atribuciones pudiera
disponer lo que corresponda si la comprobacin de las circunstancias
presentadas la llevaban a considerar que se trataba efectivamente de los hechos
que denuncian los representantes procesales del favorecido. La Jueza llev su
decisin a la sentencia que, como decimos, se pronuncia por lo que vendra a ser
la pretensin accesoria dejando sin decisin la pretensin principal que como tal
resulta condicionante.

Respecto al desistimiento de la pretensin cabe agregar que de ser ste fundado
traera al proceso las consecuencias previstas en el artculo 344 del Cdigo
Procesal Civil, entendindose de aplicacin al habeas corpus desde que exhibido
el cuerpo del secuestrado y consideradas sus respuestas al interrogatorio del
Juez, el proceso habra concluido, puesto que al verificarse que no
estuvo secuestrado, que fue el hecho sobre el que se apoya la pretensin
principal y constituido luego el matrimonio civil antes referido, la pretensin
accesoria de los hijos demandantes sigue la suerte de la principal.

10. En todo caso es el Juez de la causa en primer grado a quien le corresponde
determinar la sancin que en su consideracin corresponde al caso y es tambin
pertinente tener presente que de autos aparece que existe en trmite los
procedimientos civiles a que hemos hecho referencia. Podra agregarse a lo
expuesto que de autos se advierte asimismo la existencia de otro proceso de
habeas corpus por demanda interpuesta por Augusta Mara Aljovn de Lozada a
favor de Felipe Tudela Barreda contra sus hijos Francisco Antonio Gregorio y
Juan Felipe Gaspar Jos Tudela Van Breugel Douglas y el Jefe de la
Comisara de San Isidro con la finalidad de obtener el cese de la temerosa
amenaza de violacin a su libertad personal y sus derechos a la libre
determinacin, vida, integridad fsica y salud, escrito que corre a fojas 125, as
como el pedido de acumulacin de fojas 179 formulada por Doa Graciela De
Lozada Marrou en su calidad de demandada en el proceso en el que se expide el
presente voto, pedido de acumulacin que fue denegado por resolucin de fojas
176.

11. No puede dejar de considerarse tambin que los seores Francisco Antonio
Gregorio Jos y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela Van Breugel Douglas al
impugnar la sentencia de segundo grado expresamente plantean la nulidad de
dicha sentencia en atencin a que se encuentra evacuada en mayora, 2 votos
contra 1, y que el tercer Juez Superior de la Cuarta Sala Penal en su posicin
singular agrega que la sentencia debe ser anulada por la inconducta de la
Jueza Lastra Ramrez que no tuvo la autoridad para disponer las medidas que las
circunstancias aconsejaban cuando se aperson al domicilio inmediatamente
despus de recibida la denuncia, derivando el proceso a trmite burocrtico, lo
que implica que se trata de un proceso que si bien la ley exige tramitacin de
urgencia y decisin en plazo perentorio no se ha hecho y llega a este Tribunal con
las graves omisiones e insuficiencias que no obstante las disposiciones del
Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 30 no ha sabido aplicar la
Jueza responsable de este proceso, sin permitir igualmente a este Tribunal una
salida coherente para asumir con integracin una decisin de fondo.

12. Hay por ltimo un tema adicional en relacin a la medida dispuesta por la
Jueza de primer grado respecto de cursar oficio al Fiscal de Turno para que de
acuerdo a sus atribuciones pueda calificar la conducta de los abogados, Renzo
Carrasco Domhoff y Domingo Alejandro Orezzoli, quienes de acuerdo al Acta de
fojas 48 entorpecieron su actuacin al punto de maltratarla, conducta que en lugar
de darle la oportunidad de expresar su autoridad disponiendo directamente lo que
corresponda al proceso de habeas corpus, abdic de sus facultades derivando la
calificacin al representante del Ministerio Pblico, sin imponer ninguna de las
sanciones contempladas en la ley; no obstante ello ambos abogados apelaron de
dicha medida, concedindole la Jueza dicha impugnacin, con lo que agrava este
cuadro general de incorrecciones procesales que en mi consideracin obligan al
Tribunal a una sentencia inhibitoria.

13. Finalmente es oportuno sealar que resulta injustificable la conducta de los
Jueces que han intervenido tanto en primero como en segundo grados, a
excepcin del Juez Superior que emiti su voto singular, por lo que debe cursarse
copias de la presente sentencia a la OCMA a efectos de que investigue y de ser
el caso sancione a los responsables.

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare NULO todo lo actuado desde
fojas 271 inclusive, Nulas las sentencias de Primer y Segundo Grados quedando
subsistentes las resoluciones, actuaciones y escritos que no tienen conexin directa
con esta sancin de invalidacin, y en consecuencia se ordene al Juez de la causa
proceder conforme al artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional para cuya
eficacia debe hacer uso de las facultades de las que est investido, pudiendo incluso
de ser necesario propiciar en su presencia y la del representante del Ministerio
Pblico con la fuerza pblica pertinente la reunin entre padre e hijos, expidiendo la
sentencia que corresponda sin dilacin alguna.


S.
SR. VERGARA GOTELLI













































EXP. N. 1317-2008-PHC/TC
LIMA
FRANCISCO ANTONIO GREGORIO Y
JUAN FELIPE GASPAR JOS
TUDELA VAN BREUGEL DOUGLAS
A FAVOR DE
FELIPE TUDELA Y BARREDA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Por la presente suscribo el Fallo contenido en el Voto de los Seores Magistrados
Mesa Ramrez y lvarez Miranda; en consecuencia mi voto es porque se
declare FUNDADA la demanda de hbeas corpus interpuesta por don Francisco Antonio
Gregorio y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela Van Breugel Douglas a favor de don Felipe
Tudela y Barreda y suyo propio.

No obstante suscribir el fallo de los magistrados firmantes del Voto aqu reseado, dada
la discordia presentada en el presente caso y la singular e importante materia de lo que
se discute, en lo que sigue, estimo desarrollar los fundamentos que me parecen
relevantes para resolver la delicada controversia constitucional de las partes en conflicto.

1. No es materia del presente proceso constitucional de habeas corpus, pronunciarse
sobre la capacidad del seor Felipe Tudela Barreda, mxime cuando se encuentra en
curso un proceso de interdiccin en el 12 Juzgado de Familia de Lima, judicatura
que respetando el debido proceso deber pronunciarse sobre la pretensin de
interdiccin, merituando los informes psiquitricos presentados por las partes.

El referido juzgado deber valorar los informes del Psiclogo Elmer Salas Asencio
y el Mdico Cirujano Delforth Laguerre Gallardo, frente a los informes de los mdicos
Doctores Elard Snchez Tejada, Juan Manuel Cabrera Valencia, Pedro Garca
Toledo, Hctor Chue Pinche, Jorge Ernesto Pizarro Snchez y Benjamn Alhalel
Gabay, as como los anlisis y exmenes cientficos que los sustentan.

Abunda en ese sentido que la capacidad se presume y en tanto no exista una
sentencia de interdiccin con la autoridad de cosa juzgada, este Tribunal no puede
desconocer la capacidad del seor Felipe Tudela Barreda ni imponer restricciones a
su libre ejercicio, mxime cuando no se advierte una situacin de notoria afectacin
del estado mental de la persona al existir informes mdicos que sustentan su plena
capacidad; el favorecido con el habeas corpus se ha presentado ante autoridades a
rendir declaraciones, ha ofrecido entrevistas en televisin y medios escritos, ha
pedido a este Tribunal una entrevista y lo ms importante, en su declaracin ante la
Juez Raquel Centeno neg estar privado de su libertad.

2. No es materia del presente proceso tampoco, pronunciarse sobre la validez del
matrimonio civil del seor Felipe Tudela Barreda y la seora Graciela de Losada
Marrou, ante el Consejo Distrital de Magdalena del Mar. En ese sentido este acto
jurdico produce sus efectos en tanto no exista sentencia con autoridad de cosa
juzgada que diga lo contrario; por lo que no es materia del proceso constitucional del
hbeas corpus pronunciarse sobre estos extremos.

3. Que si bien coincido con el voto del magistrado Vergara Gotelli en la parte que
precisa diversos vicios procesales que afectan el trmite del presente proceso de
habeas corpus, considero que este Tribunal s debe pronunciarse sobre el fondo de la
controversia tratndose de una pretensin de proteccin de derechos fundamentales
que, en el caso especial de autos, requiere adems de una tutela de urgencia;
mxime si se trata de una persona de edad muy avanzada como es el favorecido con
el presente hbeas corpus, cuya edad requiere de este Colegiado un
pronunciamiento inmediato.

4. Que, la primera pretensin sustentada por los demandantes en el presente proceso
ha sido la cesacin de la privacin indebida de la libertad de don Felipe Tudela y
Barreda. En este sentido, es que originalmente el hbeas corpus se interpuso a favor
del padre de los demandantes. El acto que sustentaba este petitorio era, en palabras
de los demandantes, la decisin unilateral de la demandada, de trasladar a don
Felipe Tudela y Barreda fuera de su domicilio, llevndolo de manera inconsulta al
domicilio de la demandada, situacin que los hace temer por la salud e integridad
fsica de su padre. El grado de intervencin de la voluntad del Seor Felipe Tudela y
Barreda en la decisin de trasladarse al domicilio de la demandada y permanecer all
es algo que es difcil determinar en el presente proceso; y es que, la propia
declaracin del favorecido con el hbeas corpus ha sido realizada en el sentido que
no hay intervencin ilegtima alguna en su libertad. Adems se encuentra el
desestimiento formulado por el mismo favorecido al hbeas corpus, y la legalizacin
de su firma. No puede hablarse, por tanto, en el presente caso de una figura de
retencin indebida o de secuestro por parte de la emplazada. No puede el Tribunal
llegar a una afirmacin de tal magnitud, teniendo en cuenta adems que existe una
relacin conyugal entre la seora Graciela de Losada Marrou y don Felipe Tudela y
Barreda, la cual no ha sido en ningn momento, como ya se dijo, anulada; por lo
que, como se sabe, dicha relacin genera una serie de derechos y obligaciones entre
ambos cnyuges, como la de decidir, entre otras cosas su lugar de residencia.

5. No obstante lo anteriormente sealado, pensamos que existe en el presente caso
la verificacin objetiva de una serie de acontecimientos que si bien pueden caer
dentro de la esfera subjetiva de decisin tanto del favorecido como de la demandada
con el proceso de hbeas corpus, hay una situacin objetiva de afectacin en el
presente caso: el traslado continuo y permanente del Seor Felipe Tudela y Barreda
y el alejamiento de su hogar natural, as sea esta decisin hecha de consuno con su
cnyuge, afecta el ncleo esencial de su libertad personal y de su integridad fsica y
psquica. Y es que una persona de avanzada edad como la suya no puede ser
sometida al estrs de traslados permanentes, no slo por la afectacin que los
mismos pueden producir en su salud psquica sino tambin en su propia salud fsica.
Alejarlo de la casa donde ha residido durante tantos aos, con la carga afectiva y
sentimental que para una persona de edad adulta ello representa, puede generar en
el favorecido por el hbeas corpus un estado emocional no adecuado para su edad ni
apropiado para su salud.

6. Que, el principio Iura Novit Curia seala que el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente. En este sentido, el derecho constitucional que se habra vulnerado es
el derecho de los hijos de acceder a sus padres, que es una dimensin del derecho a
la proteccin de la familia consagrado en el artculo 4 de la Constitucin Poltica.

Sin embargo, al aplicar este principio en el presente caso, el Tribunal Constitucional
debe pronunciarse con rigurosidad y cuidado para no producir situaciones de
indefensin o avocamiento indebido, perjudicando a doa Graciela de Losada
Marrou, esposa del favorecido, en tanto dentro del marco de un proceso
constitucional se deben respetar los derechos constitucionales de ambas partes para
no lesionar en este caso indebidamente el derecho al honor y al debido proceso.

7. Que en este caso, si bien se introdujo al proceso la pretensin accesoria de forma
posterior e implcita, hay elementos de juicio que permiten inferir que los accionantes
no tienen acceso al favorecido, siendo que la voluntad de ste no puede deducirse de
la sola existencia de una relacin paterno filial entre personas adultas; y si bien no
est demostrado que las dificultades de los accionantes para acceder a su padre
obedezcan a la voluntad o determinacin de doa Graciela de Losada Marrou, a
efectos de evitar cualquier presupuesto de amenaza de violacin o de violacin de los
derechos fundamentales de los hijos y del padre, corresponde que el Tribunal
Constitucional ampare en aplicacin del Iura Novit Curia esta pretensin,
adecundola a los parmetros que se indican en la parte resolutiva de este voto.

8. Que, al ampararse la pretensin sealada en el considerando anterior, este
Tribunal no se est pronunciando por la capacidad del favorecido, la validez de su
matrimonio ni est condenando a doa Graciela de Losada Marrou como agresora de
los derechos constitucionales de su esposo. El Tribunal Constitucional, para evitar
cualquier posibilidad de violacin o amenaza de violacin de derechos
fundamentales, resuelve un vaco o defecto ocasionado por negligencia de la Juez
Raquel Centeno que no pregunt al favorecido en la diligencia correspondiente si se
estaba restringiendo su derecho de entablar contacto con sus hijos, siendo por tanto
de aplicacin los principios hermenuticos desarrollados por la jurisprudencia del
Sistema Interamericano del Proteccin de los Derechos Humanos, especficamente el
principio pro libertatis, segn el cual los derechos fundamentales deben interpretarse
siempre de la manera ms amplia posible, es decir, extensivamente para lo que
favorezca y restrictivamente para lo que limite la libertad del ser humano, as como el
principio pro homine, segn el cual el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre
de la manera que ms favorezca al ser humano, por lo que no sera
constitucionalmente vlido gravar al favorecido con una carga no deseada.

Con estas consideraciones suscribo el Fallo en mayora de los Seores Magistrados
Mesa Ramrez y lvarez Miranda.

Finalmente, debe instarse a los medios de comunicacin a fin de no degradar el honor y
la integridad de las partes involucradas en el presente proceso, especialmente respecto
del seor Tudela Barreda. Asimismo, invocar a las partes y sus abogados a debatir
alturadamente sus posiciones teniendo presente los principios de lealtad, probidad y
buena fe procesales.


SR.
ETO CRUZ





























LEYES QUE SE
ADJUNTARON:

LEY DE BASES DE
DESCENTRALIZACION.
LEY ORGANICA DEL
PODER EJECUTIVO.
LEY DE
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS.
LEY ORGANICA DE
MUNICIPALIDADES.





Ley de Bases de la
Descentralizacin

LEY N
27783

CONCORDANCIAS: D.U. N 040-2002
R.PRES. N 007-CND-P-2002
(R.O.F.) R.M. N 1048-2002-AG
R.M. N 478-2002-
PCM R.M. N 556-
2002-EF-10
R.D. N 053-2002-EF-76.01
R.PRES. N 012-CND-P-2003
R.PRES. N 042-CND-P-2003
(R.O.F.) R.D. N 003-2003-EF-
68.01
DIR. N 009-2003-EF-76.01
R.S. N 164-2003-
PCM D.S. N 067-
2003-PCM


EL PRESIDENTE DE LA
REPBLICA POR CUANTO:
El Congreso de la
Repblica ha dado la
Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA
REPBLICA; Ha dado la Ley
siguiente:

LEY DE BASES DE LA
DESCENTRALIZACIN TTULO I
OBJETO Y CONTENIDO DE LA
LEY

Artculo 1.- Objeto
La presente Ley orgnica desarrolla el Captulo de la Constitucin Poltica
sobre Descentralizacin, que regula la estructura y organizacin del Estado en forma
democrtica, descentralizada y desconcentrada, correspondiente al Gobierno
Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. Asimismo define las normas
que regulan la descentralizacin administrativa, econmica, productiva, financiera,
tributaria y fiscal.

Artculo 2.- Contenido
La presente Ley establece la finalidad, principios, objetivos y criterios
generales del proceso de descentralizacin; regula la conformacin de las regiones
y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles de gobierno y determina
los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las relaciones
de gobierno en sus distintos niveles.

TTULO II

FINALIDAD, PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA
DESCENTRALIZACIN CAPTULO I
FINALIDAD

Artculo 3.- Finalidad
La descentralizacin tiene como finalidad el desarrollo integral, armnico y
sostenible del pas, mediante la separacin de competencias y funciones, y el
equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la
poblacin.

CAPTULO
II
PRINCIPIO
S
Artculo 4.- Principios generales
La descentralizacin se sustenta y rige por los siguientes principios generales:

a) Es permanente: Constituye una poltica permanente de Estado, de carcter
obligatorio, cuyo efecto vinculante alcanza a todos los Poderes del Estado,
Organismos Constitucionales Autnomos y al gobierno en su conjunto.

b) Es dinmica: Es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma
gradual por etapas, previendo la adecuada asignacin de competencias y la
transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los
gobiernos locales; promueve la integracin regional y la constitucin de macro
regiones. Exige una constante sistematizacin, seguimiento y evaluacin de los
fines y objetivos, as como de los medios e instrumentos para su consolidacin.

c) Es irreversible: El proceso debe garantizar, en el largo plazo, un pas;
espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, econmica y
socialmente ms justo y equitativo, ambientalmente sostenible, as como
polticamente institucionalizado.

d) Es democrtica: Es una forma de organizacin democrtica del Estado que
se desarrolla en los planos poltico, social, econmico, cultural, administrativo y
financiero. Promueve la igualdad de oportunidades para el acceso a mayores
niveles de desarrollo humano en cada mbito, y la relacin Estado y Sociedad,
basada en la participacin y concertacin en la gestin de gobierno.

e) Es integral: Abarca e interrelaciona a todo el conjunto del Estado en el
espacio nacional, as como las actividades privadas en sus diversas modalidades,
mediante el establecimiento de reglas jurdicas claras que garanticen el desarrollo
integral del pas.

f) Es subsidiaria: Las actividades de gobierno en sus distintos niveles
alcanzan mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin si se efectan
descentralizadamente. La subsidiariedad supone y exige que la asignacin de
competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea equilibrada y adecuada
a la mejor prestacin de los servicios del Estado a la comunidad.

g) Es gradual: El proceso de descentralizacin se realiza por etapas en
forma progresiva y ordenada, conforme a criterios que permitan una adecuada y
clara asignacin de competencias y transferencias de recursos del gobierno
nacional hacia los gobiernos regionales y locales, evitando la duplicidad.

CONCORDANCIAS: LEY N 27972, 6ta. Disp. Comp.
Artculo 5.- Principios especficos de la descentralizacin fiscal
Los principios especficos de la descentralizacin fiscal son los siguientes:

a) Competencias claramente definidas. Se debe tener una distribucin
clara y precisa de funciones entre los niveles de gobierno nacional, regional y local,
con el fin de determinar la responsabilidad administrativa y funcional en la provisin
de servicios de cada uno de ellos, as como propiciar e incentivar la rendicin de
cuentas de los gobernantes.
b) Transparencia y predictibilidad. Se debe contar con mecanismos
transparentes y predecibles que provean la base de recursos fiscales a los gobiernos
subnacionales.

c) Neutralidad en la transferencia de los recursos. Se debe establecer un
programa ordenado de transferencia de servicios y competencias del gobierno
nacional a los gobiernos subnacionales con efectos fiscales neutros, es decir, evitar
la transferencia de recursos sin contraparte de transferencia de responsabilidades de
gasto.

d) Endeudamiento pblico externo. Es competencia exclusiva del gobierno
nacional y debe concordar con el lmite del endeudamiento del sector pblico y las
reglas de transparencia y prudencia fiscal que seala la ley. Los gobiernos regionales
y locales slo pueden asumir endeudamiento pblico externo, emitir bonos y titulizar
cuentas con el aval o garanta del Estado.

e) Responsabilidad fiscal. Se debe establecer reglas fiscales que
incluyan reglas de endeudamiento y de lmites de aumento anual de gasto para
los gobiernos subnacionales, compatibles con las reglas de transparencia y
prudencia fiscal para el gobierno nacional, con el objetivo de garantizar la
sostenibilidad fiscal de la descentralizacin. El gobierno nacional no podr
reconocer deudas contradas por los gobiernos subnacionales.

CONCORDANCIAS: LEY N 27972, 6ta. Disp. Comp.

CAPTULO
III
OBJETIVOS
Artculo 6.- Objetivos
La descentralizacin cumplir, a lo largo de su desarrollo, con los
siguientes objetivos: OBJETIVOS A NIVEL POLTICO:
a) Unidad y eficiencia del Estado, mediante la distribucin ordenada de
las competencias pblicas, y la adecuada relacin entre los distintos niveles de
gobierno y la administracin estatal.

b) Representacin poltica y de intermediacin hacia los rganos de
gobierno nacional, regional y local, constituidos por eleccin democrtica.

c) Participacin y fiscalizacin de los ciudadanos en la gestin de los asuntos
pblicos de cada regin y localidad.

d) Institucionalizacin de slidos gobiernos regionales
y locales. OBJETIVOS A NIVEL ECONMICO:
a) Desarrollo econmico, autosostenido y de la competitividad de las
diferentes regiones y localidades del pas, en base a su vocacin y especializacin
productiva.

b) Cobertura y abastecimiento de servicios sociales bsicos en todo el territorio
nacional.

c) Disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria para
promover la Inversin en las diferentes circunscripciones del pas.

d) Redistribucin equitativa de los recursos
del Estado. e) Potenciacin del
financiamiento regional y local. OBJETIVOS
A NIVEL ADMINISTRATIVO:
a) Modernizacin y eficiencia de los procesos y sistemas de administracin
que aseguren la adecuada provisin de los servicios pblicos.

b) Simplificacin de trmites en las dependencias pblicas nacionales,
regionales y locales.

c) Asignacin de competencias que evite la innecesaria duplicidad de
funciones y recursos, y la elusin de responsabilidades en la prestacin de los
servicios.

OBJETIVOS A NIVEL SOCIAL:

a) Educacin y capacitacin orientadas a forjar un capital humano, la
competitividad nacional e internacional.

b) Participacin ciudadana en todas sus formas de organizacin y control
social.

c) Incorporar la participacin de las comunidades campesinas y nativas,
reconociendo la interculturalidad, y superando toda clase de exclusin y
discriminacin.

d) Promover el desarrollo humano y la mejora progresiva y sostenida de las
condiciones de vida de la poblacin para la superacin de la pobreza.

OBJETIVOS A NIVEL AMBIENTAL:

a) Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la
sostenibilidad del desarrollo.

b) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad
ambiental.

c) Coordinacin y concertacin interinstitucional y participacin ciudadana
en todos los niveles del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.

TTULO III

ASPECTOS GENERALES DE LA
DESCENTRALIZACIN CAPTULO I
TERRITORIO, GOBIERNO, JURISDICCIN Y
AUTONOMAS Artculo 7.- Territorio, gobierno y jurisdiccin
7.1. El territorio de la Repblica est integrado por regiones,
departamentos, provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones
se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel nacional, regional y local,
conforme a sus competencias y autonoma propias, preservando la unidad e
integridad del Estado y la nacin.

7.2. El gobierno nacional tiene jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica;
los gobiernos regionales y los gobiernos municipales la tienen en su respectiva
circunscripcin territorial.
7.3. El gobierno en sus distintos niveles se ejerce con preferencia del
inters pblico. Artculo 8.- Las autonomas de gobierno
La autonoma es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres
niveles, de normar,
regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta
en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de
promover y gestionar el desarrollo de
sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se
sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas.

Artculo 9.- Dimensiones de las autonomas

9.1. Autonoma poltica: es la facultad de adoptar y concordar las polticas,
planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus
normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones
que le son inherentes.

9.2. Autonoma administrativa: es la facultad de organizarse internamente,
determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad.

9.3. Autonoma econmica: es la facultad de crear, recaudar y
administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y
las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a
percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus
funciones y competencias.

CAPTULO II NORMATIVIDAD Y
PROCEDIMIENTOS
Artculo 10.- Carcter y efecto de las normas

10.1. La normatividad que aprueben los distintos niveles de gobierno en
el marco de sus atribuciones y competencias exclusivas, son de
cumplimiento obligatorio en sus respectivas jurisdicciones.

10.2. Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir
las competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales y locales.

10.3. Las normas tcnicas referidas a los servicios y bienes pblicos, y los
sistemas administrativos del Estado, referidos a presupuesto, tesorera, contadura,
crdito pblico, inversin pblica, contrataciones y adquisiciones, personal y
control, por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio para
todos los niveles de gobierno.

Artculo 11.- Ordenamiento jurdico y publicidad de las normas

11.1. La normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno,
se sujeta al ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin y las leyes de la
Repblica.

11.2. Las normas de carcter general deben ser publicadas en el Diario
Oficial El Peruano; asimismo deben ser difundidas a travs del Portal o Pgina Web
del Estado Peruano, y en su caso, en el diario de avisos judiciales o el de mayor
circulacin de la regin o localidad, sin cuyo requisito no surten efecto alguno.

11.3. Las municipalidades de las zonas de pobreza y extrema pobreza
estn exceptuadas del pago de publicacin en el diario oficial, pero estn obligadas
a difundir sus normas en las tablillas de sus locales municipales.

Artculo 12.- Procedimientos administrativos
Los procedimientos y trmites administrativos en asuntos de competencia
de los gobiernos regionales y locales son sustanciados conforme a la ley de la
materia, y se agotan en la respectiva jurisdiccin regional o municipal.

CAPTULO
III
TIPOS DE COMPETENCIAS, CRITERIOS DE ASIGNACIN Y SOLUCIN DE
CONFLICTOS Artculo 13.- Tipos de competencias
13.1. Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de
manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y
la ley.

13.2. Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos
o ms niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la funcin especfica y responsabilidad que corresponde
a cada nivel.

13.3. Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno
delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento
establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin delegada. La entidad que delega mantiene la
titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el
perodo de la delegacin.

Artculo 14.- Criterios para la asignacin y transferencia de competencias

14.1. Las competencias de cada nivel de gobierno, nacional, regional y local,
se rigen por la
Constitucin y la presente Ley Orgnica.
14.2. La asignacin y transferencia de competencias a los gobiernos
regionales y locales se efecta gradualmente bajo los siguientes criterios:

a) Criterio de subsidiaridad. El gobierno ms cercano a la poblacin es el
ms idneo para ejercer la competencia o funcin, por consiguiente el gobierno
nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms
eficientemente por los gobiernos regionales, y stos a su vez, no deben hacer
aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitndose la
duplicidad y superposicin de funciones.

b) Criterio de selectividad y proporcionalidad. La transferencia de
competencias tomar en cuenta la capacidad de gestin efectiva, que ser
determinada por un procedimiento con criterios tcnicos y objetivos. Ser gradual
y progresiva, empezando con las relativas a inversin pblica a nivel regional y la
ejecucin del gasto social a nivel local.

c) Criterio de provisin. Toda transferencia o delegacin de competencias
deber ser necesariamente acompaada de los recursos financieros, tcnicos,
materiales y humanos directamente vinculados a los servicios transferidos, que
aseguren su continuidad y eficiencia.

d) Criterio de concurrencia. En el ejercicio de las competencias
compartidas cada nivel de gobierno debe actuar de manera oportuna y eficiente,
cumpliendo a cabalidad las acciones que le corresponden y respetando el campo
de atribuciones propio de los dems. Tambin aplicarn como criterios las
externalidades, nacional, regional y local, que trasciende el mbito especfico
donde se ubica el ejercicio de determinada competencia o funcin; y la necesidad
de propiciar y aprovechar economa de escala.

CONCORDANCIAS: LEY N 27972, 6ta. Disp. Comp.

Artculo 15.- Distribucin de competencias
Las competencias exclusivas y compartidas de cada nivel de gobierno son
las establecidas en la presente Ley de conformidad con la Constitucin Poltica del
Estado. Las funciones y atribuciones se distribuyen y precisan a travs de las
Leyes Orgnicas del Poder Ejecutivo, de Gobiernos Regionales y de
Municipalidades, respectivamente, distinguiendo las funciones de nomatividad,
regulacin, planeamiento, administracin, ejecucin, supervisin y control, y
promocin de las inversiones.
Artculo 16.- Solucin de conflictos de competencia
Los conflictos de competencia que se generen entre el gobierno nacional
y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos ltimos en
forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley
Orgnica.

CAPTULO IV
PARTICIPACIN
CIUDADANA
Artculo 17.- Participacin Ciudadana

17.1. Los gobiernos regionales y locales estn obligados a promover
la participacin ciudadana en la formulacin, debate y concertacin de sus planes de
desarrollo y presupuestos, y en la gestin pblica. Para este efecto debern
garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la informacin pblica, con las
excepciones que seala la ley, as como la conformacin y funcionamiento de
espacios y mecanismos de consulta, concertacin, control, evaluacin y rendicin de
cuentas.

17.2. Sin perjuicio de los derechos polticos que asisten a todos los ciudadanos
de conformidad con la Constitucin y la ley de la materia, la participacin de los
ciudadanos se canaliza a travs de los espacios de consulta, coordinacin,
concertacin y vigilancia existentes, y los que los gobiernos regionales y locales
establezcan de acuerdo a ley.

CAPTULO
V

PLANES DE DESARROLLO Y
PRESUPUESTOS Artculo 18.- Planes de desarrollo
18.1. El Poder Ejecutivo elabora y aprueba los planes nacionales y sectoriales
de desarrollo, teniendo en cuenta la visin y orientaciones nacionales y los planes
de desarrollo de nivel regional y local, que garanticen la estabilidad
macroeconmica.

18.2. Los planes y presupuestos participativos son de carcter territorial y
expresan los aportes e intervenciones tanto del sector pblico como privado, de las
sociedades regionales y locales y de la cooperacin internacional.

18.3. La planificacin y promocin del desarrollo debe propender y optimizar
las inversiones con iniciativa privada, la inversin pblica con participacin de la
comunidad y la competitividad a todo nivel.

Artculo 19.- Presupuesto nacional descentralizado

19.1. El presupuesto anual de la Repblica es descentralizado y
participativo. Se formula y aprueba conforme a la Constitucin y las normas
presupuestarias vigentes, distinguiendo los tres niveles de gobierno. Los gobiernos
regionales y locales aprueban su presupuesto de acuerdo a la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado y dems normatividad correspondiente.

19.2. El Ministerio de Economa y Finanzas dictar en forma anual las
directivas que regulan la programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin,
evaluacin y control de los presupuestos, respetando las competencias de cada
nivel de gobierno, en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica, que se
desarrollar y descentralizar progresivamente en el mbito regional y local.

CONCORDANCIA: D.S. N 157-2002-EF,
Art. 1

Artculo 20.- Presupuestos regionales y locales
20.1. Los gobiernos regionales y locales se sustentan y rigen por
presupuestos participativos anuales como instrumentos de administracin y
gestin, los mismos que se formulan y ejecutan conforme a Ley, y en
concordancia con los planes de desarrollo concertados.

20.2. Los presupuestos de inversin se elaboran y ejecutan en funcin a
los planes de desarrollo y programas de inversiones debidamente concertados
conforme a lo previsto en esta Ley, sujetndose a las normas tcnicas del Sistema
Nacional de Inversin Pblica.

20.3. Los presupuestos operativos se financian con los ingresos propios,
y complementariamente con los recursos transferidos dentro de los lmites
establecidos en la ley.

CAPTULO VI
FISCALIZACIN Y
CONTROL
Artculo 21.- Fiscalizacin y control

21.1. Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por el Consejo
Regional y el Concejo
Municipal respectivamente, conforme a sus atribuciones propias.

21.2. Son fiscalizados tambin por los ciudadanos de su jurisdiccin,
conforme a Ley.

21.3. Estn sujetos al control y supervisin permanente de la Contralora
General de la Repblica en el marco del Sistema Nacional de Control. El auditor
interno o funcionario equivalente de los gobiernos regionales y locales, para los
fines de control concurrente y posterior, dependen funcional y orgnicamente de la
Contralora General de la Repblica.

21.4. La Contralora General de la Repblica se organiza con una estructura
descentralizada para cumplir su funcin de control, y establece criterios mnimos y
comunes para la gestin y control de los gobiernos regionales y locales, acorde
a la realidad y tipologas de cada una de dichas instancias.

TTULO IV
CONDUCCIN Y EJECUCIN DEL PROCESO DE
DESCENTRALIZACIN Artculo 22.- Conduccin del proceso
La direccin y conduccin del proceso de descentralizacin est a cargo del
Consejo Nacional de Descentralizacin que se crea por la presente Ley.

CONCORDANCIAS: R.M. N 144-2002-
MINCETUR-DM Artculo 23.- Consejo
Nacional de Descentralizacin
23.1. Crase el Consejo Nacional de Descentralizacin (CND) como
organismo independiente y descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de
Ministros, y con calidad de Pliego Presupuestario, cuyo titular es el Presidente de
dicho Consejo.

23.2. El Consejo Nacional de Descentralizacin ser presidido por un
representante del Presidente de la Repblica y estar conformado por dos (2)
representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros, dos (2)
representantes del Ministerio de Economa y Finanzas, dos (2) representantes
de los gobiernos regionales, un (1) representante de los gobiernos locales
provinciales y un (1) representante de los gobiernos locales distritales. (1)(2)(3)
(1) De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin Suprema N 393-2002-PCM,
publicado el 05-
09-2002, se designa al seor Luis Alberto Thas Daz, como Presidente del
Consejo Nacional de
Descentralizacin (CND) por el plazo sealado en el numeral 23.4) del presente
artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin Suprema N 394-2002-PCM,
publicado el 05-
09-2002, se designan a los representantes de la Presidencia del Consejo de
Ministros y del Ministerio de Economa y Finanzas, por los plazos a que se refiere el
numeral 23.4) del presente artculo, a los seores:

- Pedro Pablo Huarhua Siclla, en representacin de la Presidencia del Consejo
de Ministros;
- Fernando Ismael valos Soria, en representacin de la Presidencia del
Consejo de Ministros;
- Nelson Eduardo Shack Yalta, en representacin del Ministerio de Economa y
Finanzas; y,
- Waldo Mendoza Bellido, en representacin del Ministerio de
Economa y Finanzas.

23.3. Todos los miembros del CND son acreditados por sus respectivas
entidades y son designados por Resolucin Suprema para un perodo de cuatro (4)
aos. El Presidente del CND tiene rango y condicin de Ministro de Estado. (1)(2)(3)

(1) De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin Suprema N 054-2003-PCM,
publicada el 06-
03-2003, se designa como representantes de los Gobiernos Regionales ante el
Consejo Nacional de
Descentralizacin a los seores Freddy Alberto Ghilardi Alvarez y a David Anbal
Jimnez Sardn.

(2) De conformidad con el Artculo 2 de la Resolucin Suprema N 054-2003-PCM,
publicada el 06-
03-2003, se designa como representantes de los Gobiernos Locales Distritales
ante el Consejo
Nacional de Descentralizacin, al seor Oscar
Benavides Majino.

(3) De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin Suprema N 076-2003-PCM,
publicado el 23-
03-2003, se designa como representante de los Gobiernos Locales Provinciales
ante el Consejo Nacional de Descentralizacin (CND), al seor Po
Fernando Barrios Ipenza, Alcalde la Municipalidad Provincial de Huancayo.

23.4. Transitoriamente, para la primera designacin de los miembros
del CND, los representantes del Poder Ejecutivo sern designados por dos, tres y
cuatro aos, respectivamente.

23.5. Los presidentes de los gobiernos regionales y los alcaldes de los
gobiernos locales respectivos, elegirn a sus representantes dentro de los treinta
(30) das siguientes a su instalacin.

23.6. El CND contar con una Secretara Tcnica y aprueba su Reglamento de
Organizacin y
Funciones, dentro de los treinta (30) das siguientes a su
instalacin. (*)

(*) De conformidad con el Artculo nico de la Resolucin Ministerial N 331-2002-
PCM, se designa al seor Jorge Perlacios Velsquez como Secretario Tcnico del
Consejo Nacional de Descentralizacin (CND).

CONCORDANCIAS: R.PRES. N 044-CND-
P-2002
R.PRES. N 008-CND-P-2003
R.PRES. N 042-CND-P-2003
(R.O.F) R.PRES.N 053-CND-P-
2003
R.S. N 164-2003-PCM

Artculo 24.- Funciones del CND

24.1. El Consejo Nacional de Descentralizacin tiene autonoma tcnica,
administrativa y econmica en el ejercicio de sus funciones, que son las siguientes:

a) Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias
y recursos a los gobiernos regionales y locales, con arreglo a la presente Ley.

b) Capacitar y preparar en gestin y gerencia pblica a nivel regional y
municipal.
c) Coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local.

d) Canalizar y apoyar la cooperacin tcnica nacional e
internacional. e) Coordinar y articular polticas y planes
de gestin descentralizada.
f) Brindar asistencia tcnica y financiera no reembolsable en materia de
inversiones y concesiones, en coordinacin con los organismos especializados del
gobierno nacional.

g) Desarrollar y conducir un sistema de informacin para el proceso de
descentralizacin. h) Promover la integracin regional y su
fortalecimiento.
24.2. El personal del CND se sujeta al rgimen laboral de la
actividad privada. CONCORDANCIAS: D.S. N 029-2003-EF, Art. 1
TTULO
V

EL GOBIERNO
NACIONAL CAPTULO
NICO
COMPETENCIAS DEL GOBIERNO
NACIONAL

Artculo 25.- Gobierno nacional y sede
El gobierno nacional es ejercido por el Poder Ejecutivo, de acuerdo a la
Constitucin Poltica, su Ley Orgnica y la presente Ley. Su sede es la Capital de la
Repblica.

Artculo 26.- Competencias exclusivas

26.1. Son competencias exclusivas del gobierno nacional:

a) Diseo de polticas nacionales y sectoriales.
b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas
Armadas. c) Relaciones Exteriores.
d) Orden Interno, polica nacional, de fronteras y de
prevencin de delitos. e) Justicia.
f) Moneda, Banca y Seguros.
g) Tributacin y endeudamiento pblico
nacional. h) Rgimen de comercio y
aranceles.
i) Regulacin y gestin de la marina mercante y la
aviacin comercial. j) Regulacin de los servicios pblicos
de su responsabilidad.
k) Regulacin y gestin de la Infraestructura pblica de carcter y
alcance nacional. I) Otras que seale la ley, conforme a la
Constitucin Poltica del Estado.

26.2. No son objeto de transferencia ni delegacin las funciones y atribuciones
inherentes a los sectores y materias antes sealadas.

Artculo 27.- Competencias compartidas

27.1. Las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las Leyes especficas de organizacin y
funciones de los distintos sectores que lo conforman.
27.2. El gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales
a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en la presente
Ley.

TTULO VI

EL GOBIERNO
REGIONAL CAPTULO I
CONFORMACIN DE LAS
REGIONES

Artculo 28.- Definicin de regiones
Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de
recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas histrica, econmica,
administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de
desarrollo, especializacin y competitividad productiva, sobre cuyas
circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales.

Artculo 29.- Conformacin de las regiones

29.1. La conformacin y creacin de regiones requiere que se integren o
fusionen dos o ms circunscripciones departamentales colindantes, y que la
propuesta sea aprobada por las poblaciones involucradas mediante referndum.

29.2. El primer referndum para dicho fin se realiza dentro del segundo
semestre del ao 2004, y sucesivamente hasta quedar debidamente conformadas
todas las regiones del pas. El Jurado Nacional de Elecciones convoca la
consulta popular, y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) organiza y
conduce el proceso correspondiente.

29.3. Las provincias y distritos contiguos a una futura regin,
podrn cambiar de circunscripcin por nica vez en el mismo proceso de consulta
a que se refiere el numeral precedente.

29.4. En ambos casos, el referndum surte efecto cuando alcanza un
resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) ms uno de electores de la
circunscripcin consultada. La ONPE comunica los resultados oficiales al Poder
Ejecutivo a efecto que proponga las iniciativas legislativas correspondientes al
Congreso de la Repblica.

29.5. Las regiones son creadas por ley en cada caso, y sus autoridades
son elegidas en la siguiente eleccin regional.

29.6. La capital de la Repblica no integra ninguna regin.


ao
s.
29.7. No procede un nuevo referndum para la misma consulta, sino hasta
despus de seis (6)

CONCORDANCIAS: D.S. N 019-2003-PCM,
Art. 20

Artculo 30.- Proceso de
regionalizacin

30.1. El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos regionales
en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao, conforme a
Ley.

30.2. La regionalizacin se orienta a la constitucin de regiones sostenidas,
en base al sistema de cuencas y corredores econmicos naturales, articulacin
espacial, infraestructura y servicios bsicos, generacin efectiva de rentas, y
que renan los elementos y requisitos sealados en los Artculos 28 y 29 de esta
Ley.
30.3. Por Ley especial se fijan los incentivos especiales para la integracin y
conformacin de regiones.

CAPTULO II
GOBIERNO
REGIONAL
Artculo 31.- Gobierno regional
El gobierno regional es ejercido por el rgano ejecutivo de la regin, de
acuerdo a las competencias, atribuciones y funciones que le asigna la Constitucin
Poltica, la presente Ley y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

Artculo 32.- Sede regional
La sede del gobierno regional es la capital del departamento respectivo. En el
caso del departamento de Lima, la sede del gobierno regional es la capital de la
provincia de mayor poblacin.

CAPTULO III
REGMENES
ESPECIALES
Artculo 33.- Rgimen especial para la provincia de Lima Metropolitana
En el mbito de la provincia de Lima, las competencias y funciones
reconocidas al gobierno regional, son transferidas a la Municipalidad Metropolitana
de Lima, con arreglo a lo previsto en la presente ley. Asimismo, la ejecucin de
obras de inversin en infraestructura estar a cargo de dicha Municipalidad o de las
municipalidades distritales respectivas, previo convenio con el sector
correspondiente.

Toda mencin contenida en la legislacin nacional que haga referencia a
los gobiernos regionales, se entiende tambin hecha a dicha municipalidad, en lo
que resulte aplicable.

CONCORDANCIAS: LEY N 27972, Art. 151, 2do. prrafo

Artculo 34.- Rgimen especial para la Provincia Constitucional del Callao

34.1. En el mbito de la Provincia Constitucional del Callao, el gobierno
regional y la municipalidad provincial mantendrn excepcionalmente la misma
jurisdiccin, y ejercern las competencias y funciones que les corresponda conforme
a Ley.

34.2. Por la naturaleza excepcional antes sealada, los recursos
provenientes de la renta de aduana sern asignados en un 50% al gobierno
regional y el otro 50% ser distribuido proporcionalmente entre todas las
municipalidades de la jurisdiccin, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en
el Artculo 3 de la Ley N 27613, de participacin en la renta de aduanas.

CAPTULO
IV

COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES Artculo 35.- Competencias exclusivas
a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas
socioeconmicos correspondientes.

b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil de su regin.
c) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional
conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.

d) Promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional
en proyectos de infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de
servicios bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad,
competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y
rentabilizar actividades.

e) Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores
econmicos y de ciudades intermedias.

f) Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales
para concertar sistemas productivos y de servicios.
g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades.
h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.

i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del
desarrollo econmico, social y ambiental.

j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del
Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal.

k) Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de
demarcacin territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia.

I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional,
articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin
tecnolgica.

m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su
responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.

n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad. o) Otras que se le seale por ley expresa.
Artculo 36.- Competencias compartidas

a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial,
primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formacin para el desarrollo.

b) Salud pblica.

c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas
en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera,
industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones y medio ambiente.

d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la
calidad ambiental. e) Preservacin y administracin de las reservas y
reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones
artsticas y culturales regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en
todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados.

h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses
pblicos y privados en todos los niveles.

i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

CAPTULO
V

BIENES Y RENTAS DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES Artculo 37.- Bienes y rentas regionales
a. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.

b. Las asignaciones y transferencias especficas para su funcionamiento, que
se establezcan en la Ley Anual de Presupuesto.

c. Los tributos creados por Ley a su favor.

d. Los derechos econmicos que generen por las privatizaciones y
concesiones que otorguen, y aquellos que perciban del gobierno nacional por el
mismo concepto.

e. Los recursos asignados del Fondo de
Compensacin Regional. f. Los recursos asignados
por concepto de canon.
g. El producto de sus operaciones financieras y las de crdito interno
concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de crdito externo
requieren el aval o garanta del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento
pblico.

h. Sus ingresos propios y otros que
determine la ley. Artculo 38.- Tributos
regionales
38.1. El Poder Ejecutivo en el marco de la reforma tributaria y la poltica de
descentralizacin fiscal, propone al Congreso para su aprobacin, los
tributos regionales cuya recaudacin y administracin ser de cuenta directa de
los gobiernos regionales.


38.2. Los gobiernos regionales podrn suscribir convenios con las
administraciones tributarias como la SUNAT y ADUANAS, orientados a mejorar la
fiscalizacin y la recaudacin de los tributos.

Artculo 39.- Fondo de Compensacin Regional

39.1. El Fondo de Compensacin Regional (FONCOR) se constituye
inicialmente con:

a) Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de
inversin de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de
Administracin Regional, y a todos los proyectos de inversin pblica de alcance
regional en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio
ambiente, presentes en su circunscripcin, conforme al principio de
neutralidad y responsabilidad fiscal, con criterios de equidad y compensacin
considerando factores de pobreza.
b) Los recursos provenientes del proceso de privatizacin y concesiones,
de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la
presente Ley.

39.2. El FONCOR se distribuye proporcionalmente entre todos los gobiernos
regionales con criterios de equidad y compensacin, considerando factores de
pobreza, necesidades insatisfechas, ubicacin fronteriza, poblacin, aporte
tributario al fisco e indicadores de desempeo en la ejecucin de inversiones.

39.3. El Ministerio de Economa y Finanzas con la opinin favorable del
Consejo Nacional de Descentralizacin, aprueba los ndices de distribucin del
FONCOR, con sujecin a lo dispuesto en el presente artculo, previendo la
transferencia de los recursos en la forma y plazos establecidos, bajo
responsabilidad.

CONCORDANCIAS: DIR. N 009-2003-EF-76.01,
Art. 16.2, c)
TTULO VII
EL GOBIERNO
LOCAL CAPTULO I
CONFORMACIN DE
MUNICIPALIDADES

Artculo 40.- Definicin de municipalidades
Las municipalidades son rganos de gobierno local que se ejercen en las
circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del pas,
con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitucin
Poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la presente Ley. En la capital de la
Repblica el gobierno local lo ejerce la Municipalidad Metropolitana de Lima. En los
centros poblados funcionan municipalidades conforme a ley.

Artculo 41.- Asignacin de competencias a las municipalidades
Las competencias que se asignarn a las municipalidades sern las siguientes:

1. Competencias exclusivas comunes a todas las municipalidades distritales y
provinciales, sin diferenciacin de su ubicacin, poblacin, capacidad de gestin o
recursos.

2. Competencias claramente diferenciadas entre las municipalidades distritales
y provinciales.

3. Competencias exclusivas para las municipalidades provinciales.

4. Competencias diferenciadas para las municipalidades con regmenes
especiales.

5. Competencias delegadas del gobierno central que pueden irse
transfiriendo gradualmente mediante convenio.

6. Funciones de competencias ejercidas en mancomunidades de
municipalidades.

7. Delegacin de competencias y funciones a las municipalidades de
centros poblados, incluyendo los recursos correspondientes.
CAPTULO
II

COMPETENCIAS
MUNICIPALES Artculo 42.- Competencias
exclusivas

a) Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripcin,
y ejecutar los planes correspondientes.
b) Normar la zonificacin, urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos.

c) Administrar y reglamentar los servicios pblicos locales destinados a
satisfacer necesidades colectivas de carcter local.

d) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional
conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.

e) Formular y aprobar el plan de desarrollo local concertado con
su comunidad. f) Ejecutar y supervisar la obra pblica de carcter
local.
g) Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participacin, concertacin
y fiscalizacin de la comunidad en la gestin municipal.

h) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad
y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.
i) Otras que se deriven de sus atribuciones y funciones propias, y las que
seale la Ley. CONCORDANCIAS: DIRECTIVA N 010-2003-EF-76.01, aprobada
por la R.D. N 020-2003-EF-
76.01


Artculo 43.- Competencias compartidas

a) Educacin. Participacin en la gestin educativa conforme lo determine la
ley de la materia. b) Salud pblica.
c) Cultura, turismo, recreacin y deportes.

d) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales
protegidas locales, la defensa y proteccin del ambiente.

e) Seguridad ciudadana.
f) Conservacin de monumentos arqueolgicos e
histricos. g) Transporte colectivo, circulacin y
trnsito urbano.
h) Vivienda y renovacin urbana.

i) Atencin y administracin de programas
sociales. j) Gestin de residuos slidos.
k) Otras que se le deleguen o asignen
conforme a ley. Artculo 44.- Distribucin de
competencias municipales
44.1. Las competencias municipales sealadas en los artculos precedentes,
se distribuyen en la Ley Orgnica de Municipalidades, segn la jurisdiccin provincial
o distrital, precisando los niveles y funciones en cuanto a normatividad, regulacin,
administracin, ejecucin, promocin, supervisin y control.

44.2. La misma Ley asigna un rgimen especial a la Municipalidad
Metropolitana de Lima.
Artculo 45.- Obras de carcter local
Las obras de carcter local de cualesquier naturaleza, compete a
cada municipalidad, provincial o distrital, en sus fases de autorizacin,
ejecucin, supervisin y control, e incluye la obligacin de reponer las vas o
servicios afectados. Los organismos pblicos de nivel nacional o regional que
presupuesten obras de alcance local, estn obligados a convenir su ejecucin
con las municipalidades respectivas.

CAPTULO
III

BIENES Y RENTAS
MUNICIPALES Artculo 46.- Bienes y rentas
municipales
a) Los bienes muebles e inmuebles de su
propiedad. b) Los tributos creados por Ley
a su favor.
c) Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por su
Concejo Municipal, los que constituyen sus ingresos propios.

d) Los recursos asignados del Fondo de Compensacin Municipal.

e) Los recursos asignados por concepto de canon y renta de aduanas.

f) Las asignaciones y transferencias especficas establecidas en la Ley Anual
de Presupuesto, para atender los servicios descentralizados.

g) Los recursos provenientes de sus operaciones financieras y las de
crdito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. Las operaciones de
crdito externo requieren el aval o garanta del Estado, y se sujetan a la ley de
endeudamiento pblico.


h) Los dems que determine la Ley.
Artculo 47.- Fondo de Compensacin Municipal
A partir del ejercicio presupuestal del ao 2003, los recursos del Fondo de
Compensacin Municipal (FONCOMUN) que perciban las municipalidades sern
utilizados para los fines que acuerde el respectivo Concejo Municipal acorde a
sus propias necesidades reales, determinndose los porcentajes de aplicacin para
gasto corriente e inversin y los niveles de responsabilidad correspondientes.

Artculo 48.- Rgimen de las municipalidades de centros poblados

48.1. Las municipalidades de los centros poblados se rigen por las normas
que establezca la Ley Orgnica de Municipalidades, para su creacin, mbito,
competencias y funciones delegadas, eleccin de sus autoridades, y rentas para su
operacin y funcionamiento.

48.2. Las municipalidades provinciales y distritales estn obligadas a entregar
a las municipalidades de centros poblados de su jurisdiccin, un porcentaje de
sus recursos propios y/o transferidos por el Estado, para cumplir con las funciones
delegadas y la prestacin de los servicios municipales. La entrega o
transferencia de recursos se efectuar en forma mensual, bajo
responsabilidad del Alcalde y del Director Municipal correspondientes.

TTULO VIII RELACIONES
DE GOBIERNO
Artculo 49.- Relaciones de coordinacin y cooperacin

49.1. El gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen
relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y
continua, dentro del ejercicio de su autonoma y competencias propias,
articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades.

49.2. El gobierno regional no puede interferir en la accin y
competencias de las municipalidades de su jurisdiccin. Puede celebrar y suscribir
en forma indistinta, convenios de colaboracin mutua y recproca, y contratos
de cualesquier naturaleza para fines comunes determinados, con arreglo a
Ley.

49.3. Los gobiernos regionales y locales proporcionan la informacin requerida
para mantener actualizados los distintos sistemas administrativos y financieros
organizados a nivel nacional.

Artculo 50.- Relaciones con el Congreso de la Repblica
Los gobiernos regionales y locales se relacionan con el Congreso de la
Repblica, a travs de los Congresistas y sus Comisiones de Descentralizacin y
Regionalizacin, y de Gobiernos Locales, en asuntos de iniciativa legislativa,
normatividad, intercambio de informacin y fiscalizacin. Tienen asimismo el derecho
y obligacin de participar en el proceso de sustentacin y aprobacin de sus
presupuestos institucionales.

Artculo 51.- Relaciones con organismos internacionales

51.1. Los gobiernos regionales y locales pueden promover y
mantener relaciones de cooperacin tcnica y financiera con organismos
internacionales, estando facultados para celebrar y suscribir convenios y contratos
vinculados a los asuntos de su competencia, con arreglo a Ley.

51.2. En el caso especfico de financiamiento externo con aval o garanta
del Estado, los convenios o contratos se sujetan al procedimiento establecido en la
Ley.

51.3. El gobierno nacional facilita y apoya la celebracin de convenios
promovidos por y en favor de los gobiernos regionales y locales.

Artculo 52.- Delegacin de funciones del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales,
funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios
suscritos por ambas partes, sujetos a las capacidades de gestin requeridas para
ello, la coparticipacin en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la
prestacin de servicios pblicos a la ciudadana, y las normas establecidas en la
presente Ley.

Artculo 53.- Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin

53.1. Crase el Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin
(FIDE), destinado a promover el financiamiento y cofinanciamiento de proyectos
de desarrollo compartido entre los distintos niveles de gobierno, cuya
administracin estar a cargo del Consejo Nacional de Descentralizacin.

53.2. El FIDE se constituye inicialmente con los recursos provenientes del
proceso de privatizacin y concesiones, de acuerdo a lo establecido en la Tercera
Disposicin Complementaria de la presente Ley.

TTULO IX

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y
FINALES
CAPTULO I DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
Primera.- Implementacin del Consejo Nacional de Descentralizacin
El Consejo Nacional de Descentralizacin (CND) y su Secretara Tcnica
se organizan e implementan con los bienes, acervo documentario, y los recursos
humanos y financieros que les transfiera el Ministerio de la Presidencia,
incluyendo los asignados a la Secretara Tcnica para el proceso de la
descentralizacin.

El CND se instala, en su primera etapa, dentro de los treinta (30) das de
la vigencia de la presente Ley, posteriormente se incorporan los representantes de
los gobiernos regionales y locales.

CONCORDANCIA: D.S. N 018-2002-PRES

Segunda.- Transferencia de programas sociales y proyectos de inversin
productiva regional
En aplicacin de la presente Ley, a partir del ejercicio fiscal 2003, se inicia la
transferencia a los gobiernos regionales y locales, segn corresponda, de los
programas sociales de lucha contra la pobreza y los proyectos de inversin e
infraestructura productiva de alcance regional, en funcin de las capacidades de
gestin de cada gobierno regional o local. El Poder Ejecutivo queda facultado
para realizar todas las acciones administrativas, presupuestarias y financieras
necesarias en relacin a los pliegos y unidades ejecutoras de los programas y
proyectos objeto de transferencia.

Tercera.- Definicin y distribucin de los recursos de la privatizacin y
concesiones
Todos los recursos que efectivamente se perciban, como consecuencia
de los procesos de privatizacin y concesiones, constituyen recursos pblicos.

Los recursos provenientes de los nuevos procesos de privatizacin y
concesiones que realice el gobierno nacional, luego de deducir los gastos
imputables directa o indirectamente a la ejecucin de los mismos, y las obligaciones
asumidas por el Estado para sanear las empresas privatizadas, se distribuirn de la
siguiente manera:

a) El treinta por ciento (30%) al Fondo Intergubernamental para la
Descentralizacin (FIDE). b) El treinta por ciento (30%) al Fondo de
Compensacin Regional (FONCOR).
c) El veintiocho por ciento (28%) al Tesoro Pblico, para efectos de
financiar los gastos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto del Sector
Pblico.

d) El dos por ciento (2%) al Fondo de Promocin de la Inversin
Privada (FOPRI). e) El diez por ciento (10%) al Fondo de
Estabilizacin Fiscal (FEF).
Asimismo, no menos del 50% de los recursos asignados al FIDE y al
FONCOR, segn los literales a) y b) precedentes, provenientes de cada proceso
de privatizacin y concesiones, deber destinarse al financiamiento de proyectos
de inversin en beneficio de la poblacin de la regin donde se encuentra el activo o
empresa materia del proceso de privatizacin o concesin.

Con la finalidad de garantizar el adecuado cumplimiento de lo establecido
en los prrafos precedentes, toda disposicin que establezca un destino,
distribucin o mecanismo de similar efecto con respecto a los recursos pblicos
contenidos en las leyes anuales de presupuesto, queda sin efecto a partir del 1 de
enero del ao 2003.

CAPTULO II
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
Primera.- Instalacin de las autoridades de gobierno regional
Las autoridades de los primeros gobiernos regionales, elegidas en la primera
eleccin regional, se instalan y asumen sus cargos, previo juramento, el 1 de enero
del ao 2003.

Segunda.- Etapas del proceso de descentralizacin
El proceso de descentralizacin se ejecuta en forma progresiva y ordenada,
conforme a las siguientes etapas:

Etapa Preparatoria: Perodo Junio-Diciembre de 2002
El Congreso de la Repblica debatir y aprobar preferentemente las leyes
siguientes:

(I) Nueva Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo; (*) (II) Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales;
(III) Nueva Ley Orgnica de Municipalidades;
(IV) Ley de Ordenamiento y Demarcacin Territorial;
(V) Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones. (*)

(*) De conformidad con el Artculo nico de la Ley N 27950, publicado el 16-04-
2003, se modifica hasta el 15-06-2003 el plazo establecido por la presente
Disposicin Transitoria para que el Congreso aprueba la Ley de Incentivos para la
Integracin y Conformacin de Regiones y la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.

El Poder Ejecutivo se encargar de lo siguiente:

(I) Realizacin de la operacin piloto para el planeamiento y programacin
participativa del presupuesto, en materia de gastos de inversin;

(II) Inventario, registro y valorizacin de los activos y pasivos de los Consejos
Transitorios de
Administracin Regional, a efectos de su transferencia a los futuros
gobiernos regionales; (III) Desactivacin del Ministerio de la
Presidencia;
(IV) Elaboracin del Plan de Transferencia de los proyectos de inversin
pblica de alcance regional hacia los gobiernos regionales;

(V) Plan de Capacitacin a nivel regional y municipal;

(VI) Promocin y difusin de ventajas e incentivos especiales para la
integracin regional y consolidacin del proceso de regionalizacin; y,

(VII) Fortalecimiento de los sistemas administrativos de gestin a nivel
nacional, regional y local: Presupuesto, Personal, Tesorera, Contabilidad, Crdito,
Contrataciones y Adquisiciones, e Inversin Pblica.

Primera Etapa: INSTALACIN Y ORGANIZACIN DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES Y LOCALES

(i) Transferencia y recepcin de activos y pasivos de los CTARS a los
gobiernos regionales, conforme a la Tercera Disposicin Transitoria de la presente
Ley.

(ii) Transferencia y recepcin de programas y proyectos a que se
refiere la Segunda
Disposicin Complementaria de
esta Ley.

(iii) Continuacin del Plan de capacitacin y asistencia tcnica a nivel regional y
municipal.


locale
s.
(iv) Apoyo y asistencia tcnico-administrativa que requieran los gobiernos
regionales y

Segunda Etapa: CONSOLIDACIN DEL PROCESO DE REGIONALIZACIN

(I) Promocin y apoyo para la conformacin de regiones sostenibles mediante
la integracin o fusin de departamentos, va referndum.

(II) Difusin amplia de propuestas y alternativas de regiones macro, as como
de las ventajas y beneficios para el desarrollo nacional y regional.

(III) Formulacin de un plan de regionalizacin y de inversin
descentralizada, que ser aprobado por Ley.

Tercera Etapa: TRANSFERENCIA Y RECEPCIN DE COMPETENCIAS
SECTORIALES En esta etapa se har la transferencia de las funciones y
servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, transporte,
comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los
recursos naturales, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos
arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, hacia los gobiernos
regionales y locales, segn corresponda.

CONCORDANCIAS: D.S. N 036-
2003-PCM

Cuarta Etapa: TRANSFERENCIA Y RECEPCIN DE COMPETENCIAS
SECTORIALES EN EDUCACION Y SALUD.
En esta etapa se har la transferencia de las funciones y servicios en
materia de educacin y salud, hacia los gobiernos regionales y locales, segn
corresponda.

El Consejo Nacional de Descentralizacin es el responsable directo de todas
las acciones y transferencias sealadas en cada una de las etapas del proceso, para
cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecucin con los
respectivos sectores del Poder Ejecutivo.

CONCORDANCIAS: D.S. N 036-
2003-PCM

Tercera.- Desactivacin y extincin de los Consejos Transitorios de
Administracin Regional
Los Consejos Transitorios de Administracin Regional (CTARS) en
funciones, se desactivan y quedan extinguidos para todos sus efectos, una vez
concluida la transferencia de sus activos y pasivos a los respectivos gobiernos
regionales, que deber realizarse a ms tardar el 31 de diciembre del ao 2002.

Cuarta.- Desactivacin y extincin del Ministerio de la Presidencia
El Ministerio de la Presidencia se desactiva y queda extinguido para todos
sus efectos, a ms tardar el 31 de julio del ao 2002, por lo que proceder a
transferir a otras entidades del gobierno nacional, a los Consejos Transitorios de
Administracin Regional, las municipalidades, y el Consejo Nacional de
Descentralizacin, los programas y organismos correspondientes del Sector,
segn las competencias fijadas en la presente Ley. Las transferencias
correspondientes son aprobadas por Decreto Supremo.

A partir del 1 de agosto y hasta el 31 de diciembre del presente ao, los
Consejos Transitorios de Administracin Regional en funciones, pasan a
depender de la Presidencia del Consejo de Ministros.

CONCORDANCIAS: D.S. N 017-
2002-PRES D.S N
018-2002-PRES
D.S. N 019-2002-
PRES D.S. N 020-
2002-PRES
D.S. N 021-2002-
PRES

Quinta.- Formalidad y ejecucin de las transferencias.
Las transferencias de funciones, programas y organismos del gobierno
nacional hacia los gobiernos regionales y locales, comprenden el personal,
acervo documentario y los recursos presupuestales correspondientes, que se
encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o
servicios transferidos, incluyendo la titularidad y dominio de los bienes
correspondientes. Las transferencias de recursos sern aprobadas por Decreto
Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Dichas transferencias alcanza a los Consejos Transitorios de Administracin
Regional, Ministerios, Organismos Pblicos Descentralizados, Proyectos Especiales
y dems organismos y programas que desarrollan actividades y prestan
servicios en el mbito de las regiones y municipalidades.

El Consejo Nacional de Descentralizacin en coordinacin con cada uno de
los sectores del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo las transferencias antes
sealadas hasta su formalizacin definitiva mediante la suscripcin de actas de
entrega y recepcin, conforme a las etapas del proceso de descentralizacin que
precisa la presente Ley.

El ordenamiento y saneamiento de los activos, pasivos y patrimonio estar
a cargo de cada CTAR y del respectivo gobierno regional en su oportunidad.
La Superintendencia de Bienes Nacionales les brinda el apoyo correspondiente.

Sexta.- Situacin de las subregiones preexistentes
Las subregiones preexistentes mantienen su vigencia, estructura y
competencias administrativas conforme a las normas de su creacin. Los
gobiernos regionales al momento de aprobar su organizacin interna, tendrn en
cuenta la situacin de las mismas.

CAPTULO III
DISPOSICIONES
FINALES
Primera.- Normas reglamentarias
El Poder Ejecutivo aprobar por Decreto Supremo las normas reglamentarias
necesarias para la adecuada aplicacin de las acciones a que se contraen las
disposiciones complementarias y transitorias de la presente ley.

Segunda.- Derogacin de normas y vigencia de la Ley.
Dergase la Ley N 26922 y dems normas legales y administrativas que
se opongan a la presente Ley, y djase sin efecto los Decretos Supremos Nms.
015-2001-PRES y 107-2001-PCM.

La presente Ley entra en vigencia al da siguiente de su
publicacin. Comunquese al seor Presidente de la
Repblica para su promulgacin. En Lima, a los veintisis
das del mes de junio de dos mil dos.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica

HENRY PEASE GARCA
Primer Vicepresidente del
Congreso de la Repblica


LEY ORGANICA DEL PODER
EJECUTIVO LEY N
29158
EL PRESIDENTE DE LA
REPBLICA POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica

Ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA
REPBLICA; Ha dado la Ley
siguiente:
LEY RGANICA DEL PODER
EJECUTIVO TTULO PRELIMINAR
Artculo I.- Principio de legalidad
Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo estn sometidos
a la Constitucin Poltica del Per, a las leyes y a las dems normas del ordenamiento
jurdico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estn conferidas.

Artculo II.- Principio de servicio al ciudadano
Las entidades del Poder Ejecutivo estn al servicio de las personas y de la
sociedad; actan en funcin de sus necesidades, as como del inters general de la
nacin, asegurando que su actividad se realice con arreglo a:

1. Eficacia: la gestin se organiza para el cumplimiento oportuno de los
objetivos y las metas gubernamentales.

2. Eficiencia: la gestin se realiza optimizando la utilizacin de los recursos
disponibles, procurando innovacin y mejoramiento continuo.

3. Simplicidad: la gestin elimina todo requisito y procedimiento innecesario.
Los procesos deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue
cumplir.

4. Sostenibilidad ambiental: la gestin se orienta al uso racional y sostenible de
los recursos naturales.

5. Predictibilidad: la gestin brinda informacin veraz, completa, confiable y
oportuna, que permita conciencia bastante certera acerca del resultado de cada
procedimiento.

6. Continuidad: la gestin adopta como referentes de actuacin las polticas de
Estado acordadas, as como los objetivos y metas de planeamiento y programacin
multianual establecidos.

7. Rendicin de cuentas: los responsables de la gestin dan cuenta
peridicamente, a la poblacin, acerca de los avances, logros, dificultades y
perspectivas.

8. Prevencin: gestin para enfrentar los riesgos que afecten la vida de las
personas, y para asegurar la prestacin de los servicios fundamentales.

9. Celeridad: la gestin debe asegurar que todo procedimiento cumpla su
trmite regular dentro de los plazos establecidos, evitando actuaciones que dificulten
su desenvolvimiento, bajo responsabilidad.

Artculo III.- Principio de Inclusin y Equidad
El Poder Ejecutivo afirma los derechos fundamentales de las personas y el
ejercicio de sus responsabilidades, procurando:

1. Inclusin: la gestin promueve la incorporacin econmica, social, poltica y
cultural de los grupos sociales excluidos y vulnerables, y de las personas con
discapacidad de cualquier tipo que limita su desempeo y participacin activa en la
sociedad.

2. Equidad: la gestin promueve la igualdad de todas las personas en el acceso
a las oportunidades y beneficios que se derivan de la prestacin de servicios
pblicos y de la actividad pblica en general.

Artculo IV.- Principio de participacin y transparencia
Las personas tienen derecho a vigilar y participar en la gestin del Poder
Ejecutivo, conforme a los procedimientos establecidos por la ley. Para ello, las
entidades del Poder Ejecutivo actan de manera que las personas tengan acceso a
informacin, conforme a ley.

Artculo V.- Principio de organizacin e integracin
Las entidades del Poder Ejecutivo:

1. Se organizan en un rgimen jerarquizado y desconcentrado cuando
corresponda, sobre la base de funciones y competencias afines, evitando la duplicidad
y superposicin de funciones.

2. Coordinan y cooperan de manera continua y permanente con los
Gobiernos
Regionales y Gobiernos Locales en el marco de la Ley y la Constitucin Poltica del
Per.

3. Se relacionan con los otros Poderes del Estado y Organismos
autnomos, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per y la ley.

4. Ejercen con imparcialidad y neutralidad los poderes que les han sido
conferidos. Artculo VI.- Principio de competencia
1. El Poder Ejecutivo ejerce sus competencias sin asumir funciones y
atribuciones que son cumplidas por los otros niveles de gobierno.

2. El Poder Ejecutivo ejerce sus competencias exclusivas, no pudiendo delegar
ni transferir las funciones y atribuciones inherentes a ellas.

TTULO I

ORGANIZACIN Y COMPETENCIA DEL PODER
EJECUTIVO Captulo I
Objeto y Disposiciones Generales

Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley Orgnica establece los principios y las normas bsicas
de organizacin, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del
Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la
Repblica y del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los
Gobiernos Regionales y Locales; la naturaleza y requisitos de creacin de Entidades
Pblicas y los Sistemas Administrativos que orientan la funcin pblica, en el marco de
la Constitucin Poltica del Per y la Ley de Bases de la Descentralizacin.

Artculo 2.- Conformacin del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo est integrado por:

1. La Presidencia de la Repblica.
2. El Consejo de Ministros.
3. La Presidencia del Consejo de Ministros.
4. Los Ministerios.
5. Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo.

Los ministerios y las entidades pblicas ejercen sus funciones en respuesta a
una o varias reas programticas de accin, las cuales son definidas para el
cumplimiento de las funciones primordiales del Estado y para el logro de sus objetivos
y metas.

Todas las entidades pblicas del Poder Ejecutivo se encuentran adscritas
a un
Ministerio o a la Presidencia del Consejo de Ministros.

Artculo 3.- Normas generales de organizacin
En su organizacin interna, toda entidad del Poder Ejecutivo aplica las
siguientes normas:

1. Las normas de organizacin y funciones distinguen aquellas que son
sustantivas de cada entidad de aquellas que son de administracin interna; y
establecen la relacin jerrquica de autoridad, responsabilidad y subordinacin que
existe entre las unidades u rganos de trabajo.

2. Los rganos de lnea ejercen las funciones sustantivas y su estructura no
incluye unidades de administracin interna. Realizan sus funciones coordinando con
los respectivos niveles de gobierno.

3. Son funciones de la administracin interna las relacionadas con actividades
tales como planeamiento, presupuesto, contabilidad, organizacin, recursos humanos,
sistemas de informacin y comunicacin, asesora jurdica, gestin financiera, gestin
de medios materiales y servicios auxiliares, entre otras. Los reglamentos especifican
las caractersticas de cada funcin, su responsable y la proporcin de recursos
humanos asignados.

4. Las funciones de administracin interna se ejercen en apoyo al cumplimiento
de las funciones sustantivas. Estn referidas a la utilizacin eficiente de los medios y
recursos materiales, econmicos y humanos que sean asignados.

5. Todas las entidades del Poder Ejecutivo deben contar con documentos de
gestin que cumplan estos criterios.

Captulo II

Competencias del Poder Ejecutivo

Artculo 4.- Competencias exclusivas del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo tiene las siguientes competencias exclusivas:

1. Disear y supervisar polticas nacionales y sectoriales, las cuales son
de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de
gobierno.

Las polticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los
contenidos principales de las polticas pblicas, los estndares nacionales de
cumplimiento y la provisin de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para
asegurar el normal desarrollo de las actividades pblicas y privadas. Las polticas
nacionales conforman la poltica general de gobierno.

Poltica sectorial es el subconjunto de polticas nacionales que afecta una
actividad econmica y social especfica pblica o privada.

Las polticas nacionales y sectoriales consideran los intereses generales del
Estado y la diversidad de las realidades regionales y locales, concordando con el
carcter unitario y descentralizado del gobierno de la Repblica. Para su formulacin el
Poder Ejecutivo establece
mecanismos de coordinacin con los gobiernos regionales, gobiernos locales y otras
entidades, segn requiera o corresponda a la naturaleza de cada poltica.

El cumplimiento de las polticas nacionales y sectoriales del Estado es de
responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y
los gobiernos locales.

Las polticas nacionales y sectoriales se aprueban por decreto supremo, con el
voto del
Consejo de Ministros.

2. Ejercer, pudiendo desconcentrar pero no delegar, las funciones y atribuciones
inherentes a:

a. Relaciones Exteriores;
b. Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas;
c. Justicia, con excepcin de la Administracin de Justicia;
d. Orden Interno, Polica Nacional del Per y de Fronteras;
e. Administracin Tributaria de alcance nacional y endeudamiento pblico
nacional;
f. Rgimen de Comercio y Aranceles;
g. Regulacin de la Marina Mercante y Aviacin Comercial;
h. Regulacin de los Servicios Pblicos de su responsabilidad;
i. Regulacin de la infraestructura pblica de carcter y alcance nacional;
j. Otras que le seale la ley conforme a la Constitucin Poltica del Per.

Los Ministerios y Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo ejercen sus
competencias exclusivas en todo el territorio nacional con arreglo a sus atribuciones y
segn lo disponga su normatividad especfica y estn sujetos a la poltica nacional y
sectorial.

Toda funcin, actividad, competencia, proyecto, empresa o activo que no
hubiera sido asignado expresamente a otros niveles de gobierno corresponde al Poder
Ejecutivo.

Artculo 5.- Competencias compartidas con los gobiernos regionales y locales
El ejercicio de las competencias compartidas del Poder Ejecutivo con los
gobiernos regionales y los gobiernos locales est regido por la Constitucin Poltica del
Per, la Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, la Ley Orgnica de Municipalidades, as como por las Leyes de
Organizacin y Funciones de los Ministerios y las entidades que componen el Poder
Ejecutivo, segn corresponda.

La transferencia de competencias, recursos y funciones de las entidades del
Poder Ejecutivo a los gobiernos regionales y locales se realiza de acuerdo con lo
dispuesto por las normas de descentralizacin, precisando la responsabilidad de cada
nivel de gobierno en cada materia, las formas de coordinacin correspondientes, as
como, el redimensionamiento de funciones y responsabilidades de aquellas entidades.

Artculo 6.- Funciones del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo ejerce las siguientes funciones:

1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicacin y supervisar su cumplimiento.

2. Planificar, normar, dirigir, ejecutar y evaluar las polticas nacionales y
sectoriales en conformidad con las polticas de Estado.

3. Establecer relaciones, buscar el consenso, prestar asistencia tcnica y
desarrollar mecanismos de cooperacin con todas las entidades de la administracin
pblica.

4. Implementar la coordinacin con los gobiernos regionales y gobiernos
locales, con nfasis en las competencias compartidas.

5. Otras funciones que le asignen las leyes.
TTULO II

PRESIDENCIA DE LA
REPBLICA Captulo I
Presidente de la Repblica

Artculo 7.- Presidente de la Repblica
El Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado, Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, personifica a la Nacin, y dirige y
aprueba la poltica general del Gobierno en su calidad de Jefe del Poder Ejecutivo. Sus
dems atribuciones y funciones estn establecidas en la Constitucin Poltica del Per
y la ley.

Artculo 8.- Funciones del Presidente de la Repblica
Corresponde al Presidente de la Repblica, el ejercicio de las siguientes
funciones:

1. En su calidad de Jefe de Estado:

a) Cumplir y hacer cumplir la Constitucin Poltica del Per, los tratados, leyes y
dems disposiciones legales.

b) Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica.

c) Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica.

d) Convocar a elecciones para Presidente de la Repblica, representantes al
Congreso, Presidentes y Consejeros Regionales, as como para Alcaldes y Regidores,
y dems funcionarios que seala la ley.

e) Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el
decreto de convocatoria.

f) Dirigir mensajes al Congreso en cualquier poca y, obligatoriamente, en
forma personal y por escrito, al instalarse la Primera Legislatura Ordinaria Anual. Los
mensajes anuales contienen la exposicin detallada de la situacin de la Repblica, as
como las mejoras y reformas que el Presidente juzgue necesarias y convenientes para
su consideracin por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la Repblica, salvo
el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

g) Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los
rganos jurisdiccionales.

h) Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

i) Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; celebrar y ratificar
tratados.

j) Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobacin del
Consejo de
Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.

k) Recibir a los agentes diplomticos extranjeros y autorizar a los cnsules el
ejercicio de sus funciones.

l) Presidir el Sistema de Defensa Nacional y organizar, distribuir y disponer el
empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per.

m) Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, de la
integridad del territorio y de la soberana del Estado.

n) Declarar la guerra y firmar la paz, con autorizacin del Congreso.
o) Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en
beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido
el doble de su plazo ms su ampliatoria.

p) Conferir condecoraciones a nombre de la Nacin.

q) Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero.

r) Conceder la extradicin, con aprobacin del Consejo de Ministros, previo
informe de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

s) Presidir el Foro del Acuerdo Nacional, pudiendo delegar tal funcin en el
Presidente del Consejo de Ministros.

t) Ejercer las dems funciones que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
le encomiendan.

2. En su calidad de Jefe del Poder Ejecutivo:

a) Dirigir y aprobar la poltica general del Gobierno.

b) Ejercer el derecho de iniciativa legislativa, con aprobacin del Consejo de
Ministros. c) Observar o promulgar las leyes aprobadas por el Congreso de la
Repblica.
d) Administrar la Hacienda Pblica segn las reglas de responsabilidad y
transparencia fijadas por ley.

e) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas, y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.

f) Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con
cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.

g) Negociar los emprstitos.

h) Regular las tarifas arancelarias

i) Nombrar y remover a quienes ejerzan altos cargos en el Estado,
conforme a Ley. j) Ser el portavoz autorizado del Gobierno.
k) Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la
Constitucin
Poltica del Per y las leyes le
encomienden.

Artculo 9.- Del Despacho Presidencial
El Despacho Presidencial es responsable de la asistencia tcnica y
administrativa a la Presidencia de la Repblica para el cumplimiento de sus
competencias y funciones. El nombramiento del Secretario General de la Presidencia
de la Repblica se efecta con arreglo a ley.

El Reglamento de Organizacin y Funciones del Despacho Presidencial
determina las funciones generales, estructura orgnica, as como las relaciones entre
los rganos que lo integran y su vinculacin con las entidades pblicas y privadas.
Debe ser aprobado mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros.

Artculo 10.- Vicepresidentes de la Repblica
Los Vicepresidentes de la Repblica cumplen las funciones establecidas en la
Constitucin Poltica del Per y la ley, y aquellas otras que les encargue el Presidente
de la Repblica. Pueden participar en las sesiones y debates del Consejo de Ministros
con voz pero sin voto. Forman parte del Despacho Presidencial.

Captulo II

La Facultad Normativa del Presidente de la Repblica

Artculo 11.- Facultad normativa del Presidente de la Repblica
Corresponde al Presidente de la Repblica dictar los siguientes dispositivos:

1. Decretos Legislativos.- Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de
autorizacin expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la
materia especfica y deben dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa
respectiva. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo mbito de competencia
corresponda.

Los Decretos Legislativos entran en vigencia al da siguiente de su publicacin
en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria del mismo Decreto Legislativo que
postergue su vigencia en todo o en parte. Los Decretos Legislativos relativos a tributos
de periodicidad anual rigen a partir del uno de enero del ao siguiente a su publicacin.

2. Decretos de Urgencia.- Son normas con rango y fuerza de ley por las que se
dictan medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, salvo materia
tributaria. Se expiden cuando as lo requiere el inters nacional. Se fundamentan
en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son aprobados
por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados
por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y, en
los casos que corresponda, por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia
est referido.

Los Decretos de Urgencia entran en vigencia al da siguiente de su publicacin
en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria del mismo, que postergue su vigencia
en todo o en parte.

3. Decretos Supremos.- Son normas de carcter general que reglamentan
normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial
funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, segn lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la Repblica
y refrendados por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia correspondan.

Los Decretos Supremos entran en vigencia al da siguiente de su publicacin en
el Diario Oficial, salvo disposicin contraria del mismo, que postergue su vigencia en
todo o en parte.

4. Resoluciones Supremas.- Son decisiones de carcter especfico rubricadas
por el Presidente de la Repblica y refrendadas por uno o ms Ministros a cuyo mbito
de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del
Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la
ley.

Cuando corresponda su publicacin, por ser de naturaleza normativa, son
obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, salvo
disposicin contraria que postergue su vigencia en todo o en parte.

Los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los decretos supremos
sobre estados de excepcin estn sujetos al control poltico del Congreso de la
Repblica, conforme al procedimiento establecido en su Reglamento.

Artculo 12.- Iniciativa legislativa del Presidente de la Repblica
Los proyectos de ley que propone el Presidente de la Repblica, en ejercicio de
su derecho a iniciativa legislativa, deben cumplir con los requisitos y procedimientos
establecidos
en el Reglamento del Congreso de la Repblica para la presentacin de las
iniciativas legislativas.

El Presidente de la Repblica remite su iniciativa legislativa al Congreso con la
aprobacin del Consejo de Ministros. Corresponde al Congreso la atencin preferente
de los Proyectos de Ley remitidos con carcter de urgente por el Presidente de la
Repblica.

Artculo 13.- Potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se sujeta a las
siguientes normas:

1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente.
Se tramita acompaado de la exposicin de motivos, los informes, estudios y consultas
realizados.

2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia,
transparencia y jerarqua. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se aprueban,
dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposicin expresa con
rango de ley.

3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrnico respectivo y
por no menos de cinco (5) das calendario, para recibir aportes de la ciudadana,
cuando as lo requiera la Ley.

Artculo 14.- Participacin ciudadana
La participacin ciudadana en la elaboracin de propuestas legislativas se
realiza conforme lo establecen las normas sobre la materia. Los documentos de
fundamentacin acompaan al proyecto de ley.

TTULO III

CONSEJO DE
MINISTROS Captulo I
Disposiciones Generales

Artculo 15.- Consejo de Ministros
El Consejo de Ministros est conformado por Ministros y Ministras nombrados
por el Presidente de la Repblica conforme a la Constitucin Poltica del Per. Es
presidido por el Presidente del Consejo de Ministros. Corresponde al Presidente de
la Repblica presidirlo
cuando lo convoca o asiste a sus sesiones. Puede convocar a los funcionarios que
estime
conveniente. Los acuerdos del Consejo de Ministros constan en acta.

Artculo 16.- Atribuciones del Consejo de Ministros
Adems de lo dispuesto por la Constitucin Poltica del Per, el Consejo de
Ministros tiene las siguientes atribuciones:

1. Coordinar y evaluar la poltica general del Gobierno, as como las
polticas nacionales y sectoriales y multisectoriales;

2. adoptar decisiones sobre asuntos de inters pblico;

3. promover el desarrollo y bienestar de la poblacin; y,

4. las que le otorgue la
ley. Captulo II
Presidencia del Consejo de Ministros

Artculo 17.- Presidencia del Consejo de Ministros
La Presidencia del Consejo de Ministros es el Ministerio responsable de la
coordinacin de las polticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Coordina las
relaciones con los dems Poderes del Estado, los organismos constitucionales,
gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil.

El Presidente del Consejo de Ministros es el titular de la Presidencia del
Consejo de Ministros. Su organizacin y funciones se regulan mediante decreto
supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Adems de las competencias, funciones y atribuciones propias de la
entidad y su titular, el Presidente del Consejo de Ministros y la Presidencia del
Consejo de Ministros gozan de las atribuidas a los Ministerios y los Ministros en la
presente ley.

Artculo 18.- Presidente del Consejo de Ministros
El Presidente del Consejo de Ministros es la mxima autoridad poltica
de la
Presidencia del Consejo de Ministros. Es Ministro de Estado.

1. Propone objetivos del gobierno en el marco de la Poltica General de
Gobierno.

2. Coordina las polticas nacionales de carcter multisectorial; en especial, las
referidas al desarrollo econmico y social; asimismo, formula las polticas nacionales
en su respectivo mbito de competencia, el proceso de descentralizacin y de la
modernizacin de la Administracin Pblica.

3. Supervisa las acciones de las entidades adscritas a la Presidencia del
Consejo de
Ministros, de conformidad con lo dispuesto en las normas correspondientes.

Artculo 19.- Competencias o funciones del Presidente del Consejo de Ministros
Al Presidente del Consejo de Ministros, adems de las funciones sealadas
en la
Constitucin Poltica del Per, le corresponde:

1. Apoyar al Presidente de la Repblica en la gestin de la poltica
general del
Gobierno.

2. Presidir el Consejo de Ministros cuando el Presidente de la Repblica no
asista a sus sesiones.

3. Presidir y dirigir la Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y
Financieros - CIAEF, la Comisin Interministerial de Asuntos Sociales - CIAS, y las
dems Comisiones Interministeriales, cuando corresponda.

4. Formular, aprobar y ejecutar las polticas nacionales de modernizacin de la
Administracin Pblica y las relacionadas con la estructura y organizacin del Estado,
as como coordinar y dirigir la modernizacin del Estado.

5. Dirigir el proceso de descentralizacin del Poder Ejecutivo y supervisar sus
avances en coordinacin con los gobiernos regionales y locales, informando
anualmente al Congreso de la Repblica acerca de su desarrollo.

6. Desarrollar y dirigir las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los dems
Poderes del
Estado, los organismos constitucionales, los otros niveles de Gobierno y la sociedad
civil.

7. Promover la participacin y concertacin sociales en la gestin de gobierno y
coordinar con instancias de la sociedad en materias de inters nacional.

8. Refrendar los actos presidenciales que ataen a su sector,
competencias y funciones.

9. Expedir resoluciones ministeriales.
10. Delegar en el Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros
o en otros funcionarios las facultades y atribuciones que no sean privativas de su
funcin de Ministro de Estado dentro de la competencia de la Presidencia del Consejo
de Ministros.

11. Coordinar la planificacin estratgica concertada en el marco del Sistema
Nacional de Planeamiento Estratgico.

12. Informar anualmente al Congreso de la Repblica sobre los avances en el
cumplimiento del Plan Nacional de Accin por la Infancia, de la Ley de Igualdad de
Oportunidades, el Plan Nacional de Derechos Humanos y otros de acuerdo a Ley.

13. Presidir y convocar el Consejo de Coordinacin Intergubernamental, con la
participacin de los presidentes regionales y una representacin de alcaldes, con la
finalidad de fortalecer el proceso de descentralizacin y darle seguimiento en tanto
Poltica de Estado. El reglamento norma su funcionamiento. Sus acuerdos requieren
consenso.

14. Ejercer las dems atribuciones que le encomiende el Presidente de la
Repblica y que la ley establezca.

Son atribuciones privativas del Presidente del Consejo de Ministros las
contempladas en los numerales 1, 5, 9, 10 y 11.

Artculo 20.- Comisiones Interministeriales
Las Comisiones Interministeriales son instancias de coordinacin y de discusin
de polticas al interior del Consejo de Ministros. Estn conformadas por Ministros de
Estado y cuentan con una secretara tcnica. Son Comisiones Interministeriales
permanentes, las siguientes:

1. La Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros
(CIAEF); La Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros es la
encargada de articular, coordinar y establecer los lineamientos de la poltica fiscal
as como supervisar su cumplimiento.

2. La Comisin Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS).

La Comisin Interministerial de Asuntos Sociales, es la encargada de dirigir,
articular, coordinar y establecer los lineamientos de la poltica y del gasto social, as
como supervisar su cumplimiento. Tiene como funcin principal reducir la pobreza y la
extrema pobreza.

Las Comisiones Interministeriales pueden sesionar de manera conjunta y
simultnea, cuando la circunstancia as lo requiera y lo disponga el Presidente del
Consejo de Ministros.

Artculo 21.- Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros
El Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros es la autoridad
administrativa inmediata al Presidente del Consejo de Ministros y tiene las funciones y
atribuciones de Viceministro.

Captulo
III
Ministerio
s
Artculo 22.- Definicin y constitucin

22.1 Los Ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno
o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad.

22.2 Los Ministerios disean, establecen, ejecutan y supervisan polticas
nacionales y sectoriales, asumiendo la rectora respecto de ellas.
22.3 Los Ministerios estn confiados a los Ministros de Estado, quienes son
responsables de la direccin y gestin de los asuntos pblicos de su competencia.

22.4 El mbito de competencia y estructura bsica de cada uno de los
Ministerios se establece en su Ley de Organizacin y Funciones. Los Reglamentos de
Organizacin y Funciones de los Ministerios son aprobados por decreto supremo con el
voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

22.5 Los Ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a
propuesta del Poder Ejecutivo. El redimensionamiento y reorganizacin de los
Ministerios se podr hacer mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros.

Artculo 23.- Funciones de los Ministerios

23.1 Son funciones generales de los Ministerios:

a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica
nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno;

b) Aprobar las disposiciones normativas que les correspondan;

c) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su mbito de
competencia, ejerciendo la potestad sancionadora correspondiente;

d) Coordinar la defensa judicial de las entidades de su Sector;

e) Realizar seguimiento respecto del desempeo y logros alcanzados a nivel
nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes;

f) Otras funciones que les seale la ley.

Las funciones a que se refieren los literales a), b), d) requieren, para su
delegacin, norma expresa.

23.2. Para el ejercicio de las competencias exclusivas, corresponde a los
Ministerios:

a) Ejecutar y supervisar las polticas nacionales y sectoriales.

b) Otorgar y reconocer derechos a travs de autorizaciones, permisos, licencias
y concesiones, de acuerdo a las normas de la materia;

c) Planificar, financiar y garantizar la provisin y prestacin de servicios
pblicos, de acuerdo a las normas de la materia;

23.3. Para el ejercicio de las competencias compartidas, en las funciones que
son materia de descentralizacin, corresponde a los Ministerios:

a) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementacin de las
polticas nacionales y sectoriales, y evaluar su cumplimiento.

b) Dictar normas y lineamientos tcnicos para el otorgamiento y reconocimiento
de derechos, a travs de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones;

c) Prestar apoyo tcnico a los Gobiernos Regionales y Locales para el
adecuado cumplimiento de las funciones descentralizadas.

Artculo 24.- Estructura orgnica de los Ministerios
Los ministerios tienen la siguiente estructura orgnica:

1. Alta Direccin.- Conformada por el Ministro, Viceministros y Secretario
General.
La Alta Direccin cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado para
la conduccin estratgica de las polticas a su cargo y uno para la coordinacin con el
Poder Legislativo.

2. rganos de Control Institucional.- Son los encargados del control
gubernamental conforme a la ley de la materia

3. rganos de administracin interna.- Son los encargados de la planificacin,
asesora y apoyo a las funciones sustantivas de la entidad.

4. rganos de lnea.- Son rganos tcnico-normativos responsables de
proponer y ejecutar las polticas pblicas y funciones sustantivas a cargo de la
entidad. Estn agrupados en Direcciones Generales.

Los responsables de los rganos de lnea, de la Presidencia del Consejo de
Ministros, tienen el nivel de Secretara General.

La Ley de organizacin y funciones de cada Ministerio establece su estructura
bsica y sus funciones.

El Reglamento de Organizacin y Funciones establece la estructura orgnica de
los Ministerios y las funciones y atribuciones de sus rganos. Se aprueba mediante
decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Artculo 25.- Ministros de Estado
El Ministro de Estado, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, es el
responsable poltico de la conduccin de un sector o sectores del Poder Ejecutivo.

Los Ministros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan,
ejecutan, supervisan y evalan las polticas nacionales y sectoriales a su cargo;
asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestin en el marco de la
poltica general del gobierno. Corresponden a los Ministros de Estado las siguientes
funciones:

1. Dirigir el proceso de planeamiento estratgico sectorial, en el marco del
Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y determinar los objetivos sectoriales
funcionales nacionales aplicables a todos los niveles de gobierno; aprobar los
planes de actuacin; y asignar los recursos necesarios para su ejecucin, dentro de
los lmites de las asignaciones presupuestarias correspondientes.

2. Aprobar la propuesta de presupuesto de las entidades de su sector,
respetando lo dispuesto en el artculo 32, y supervisar su ejecucin.

3. Establecer las mediciones de gestin de las entidades de su Sector y evaluar
su cumplimiento.

4. Proponer la organizacin interna de su Ministerio y aprobarla de acuerdo con
las competencias que les atribuye esta Ley.

5. Designar y remover a los titulares de los cargos de confianza del Ministerio,
los titulares de Organismos Pblicos y otras entidades del Sector, cuando esta
competencia no est expresamente atribuida al Consejo de Ministros, a otra autoridad,
o al Presidente de la Repblica; y elevar a este las propuestas de designacin en el
caso contrario.

6. Mantener relaciones con los gobiernos regionales y los gobiernos
locales en el mbito de las competencias atribuidas a su sector.

7. Refrendar los actos presidenciales que ataen a su Ministerio.

8. Expedir Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales.
9. Efectuar la transferencia de competencias, funciones y recursos sectoriales
a los
Gobiernos Regionales y Locales y dar cuenta de su ejecucin.

10. Ejercer las dems funciones que les encomienden la Constitucin Poltica
del Per, las leyes y el Presidente de la Repblica.

Los Ministros de Estado pueden delegar, en los funcionarios de su cartera
ministerial, las facultades y atribuciones que no sean privativas a su funcin, siempre
que la normatividad lo autorice. Son facultades y atribuciones privativas las
contempladas en los numerales 2, 4, 5,
7 y 8.

Artculo 26.- Viceministros
El Viceministro es la autoridad inmediata al Ministro. Los Ministerios pueden
tener ms de un Viceministerio conforme a su Ley de Organizacin y Funciones.

Los Viceministros, por encargo de los Ministros:

1. Formulan, coordinan, ejecutan y supervisan la poltica de desarrollo sectorial
bajo su competencia, de conformidad con la respectiva poltica nacional.

2. Coordinan, orientan y supervisan las actividades que cumplen los rganos
del Ministerio y dems entidades de su sector, conforme a su Reglamento de
Organizacin y Funciones.

3. Expiden Resoluciones Viceministeriales en el mbito de su competencia.

El Ministro puede encargar a un Viceministro para que, con retencin de su
cargo, desempee el de otro Viceministro por ausencia del titular. En su defecto,
corresponde al Ministro designar al funcionario que lo reemplazar en caso de
ausencia.

Para la coordinacin de temas multisectoriales, los Viceministros, convocados y
bajo la direccin del Secretario General de la Presidencia del Consejo de
Ministros, forman la Comisin de Coordinacin Viceministerial (CCV).

Artculo 27.- Secretaria General
El Secretario General asiste y asesora al Ministro en los sistemas de
administracin de la entidad, pudiendo asumir por delegacin expresa del Ministro las
materias que correspondan a este y que no sean privativas de su funcin de Ministro
de Estado.

Est encargado de supervisar la actualizacin permanente del portal de
transparencia de su respectivo Ministerio.

TTULO IV

LAS ENTIDADES PBLICAS DEL PODER
EJECUTIVO Captulo I
Organismos Pblicos

Artculo 28.- Naturaleza
Los Organismos Pblicos son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo,
con personera jurdica de Derecho Pblico. Tienen competencias de alcance nacional.

Estn adscritos a un Ministerio y son de dos tipos:

1. Organismos Pblicos Ejecutores, cuya creacin y disolucin se realiza por
Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.
2. Organismos Pblicos Especializados, cuya creacin y disolucin se realiza
por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.

En ambos casos, su reorganizacin, fusin, cambio de dependencia o
adscripcin se acuerdan por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros.

Los Reglamentos de Organizacin y Funciones respectivos se aprueban por
decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

Artculo 29.- Requisitos para la creacin de Organismos Pblicos
Para la creacin de los Organismos Pblicos, debe cumplirse con los
siguientes requisitos:

1. Los establecidos en la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado.


Sector
.
2. La aprobacin del plan inicial de actuacin del organismo por el Ministerio
de su

Artculo 30.- Organismos Pblicos Ejecutores
Los Organismos Pblicos Ejecutores ejercen funciones de mbito nacional. Se
crean cuando existen las siguientes condiciones:

1. Se requiera una entidad con administracin propia, debido a que la magnitud
de sus operaciones es significativa; o

2. se requiera una entidad dedicada a la prestacin de servicios
especficos. Los Organismos Pblicos Ejecutores:
1. Estn sujetos a los lineamientos tcnicos del Sector del que dependen; y la
formulacin de sus objetivos y estrategias es coordinada con estos.

2. Su poltica de gasto es aprobada por la entidad de la que dependen, en el
marco de la poltica general de gobierno.

3. No tienen funciones normativas, salvo que estn previstas en su norma de
creacin, o le fueran delegadas expresamente por el Ministerio del cual dependen.

4. Estn dirigidos por un Jefe, cuyo cargo es de confianza. Por excepcin,
podrn contar con un Consejo Directivo, cuando atiendan asuntos de carcter
multisectorial. En estos casos, su Consejo Directivo estar integrado slo por los
Ministros o los representantes de los sectores correspondientes.

Artculo 31.- Organismos Pblicos Especializados
Los Organismos Pblicos Especializados tienen independencia para ejercer sus
funciones con arreglo a su Ley de creacin. Estn adscritos a un ministerio y son de
dos tipos:

1. Organismos Reguladores.
2. Organismos Tcnicos Especializados.

Artculo 32.- Organismos Reguladores
Los Organismos Reguladores:

1. Se crean para actuar en mbitos especializados de regulacin de mercados o
para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando
cobertura de atencin en todo el territorio nacional.

2. Estn adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros.
3. Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, tienen funciones
supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y sancionadoras; y de
solucin de controversias y reclamos, en los trminos previstos por la Ley de la
materia.

4. Definen sus lineamientos tcnicos, sus objetivos y estrategias.

5. Determinan su poltica de gasto de acuerdo con la poltica general de
Gobierno.

6. Estn dirigidos por un Consejo Directivo. Sus miembros son designados
mediante concurso pblico. La ley establece los requisitos y el procedimiento para su
designacin. Slo podrn ser removidos en caso de falta grave e incompetencia
manifiesta debidamente comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros. La Ley establece el procedimiento para su cese.


la
ley.
7. Defienden el inters de los usuarios con arreglo a la Constitucin Poltica del
Per y

Artculo 33.- Organismos Tcnicos Especializados
Los Organismos Tcnicos Especializados se crean, por excepcin, cuando
existe la necesidad de:

1. Planificar y supervisar, o ejecutar y controlar polticas de Estado de largo
plazo, de carcter multisectorial o intergubernamental que requieren un alto grado de
independencia funcional.

2. Establecer instancias funcionalmente independientes que otorgan o
reconocen derechos de los particulares, para el ingreso a mercados o el desarrollo de
actividades econmicas; que resulten oponibles a otros sujetos de los sectores Pblico
o Privado.

Los Organismos Tcnicos Especializados:

1. Estn dirigidos por un Consejo Directivo.

2. Se sujetan a los lineamientos tcnicos del Sector correspondiente con quien
coordinan sus objetivos y estrategias.

3. Su poltica de gasto es aprobada por el Sector al que estn adscritos, en el
marco de la poltica general de Gobierno.

Artculo 34.- Instrumentos de evaluacin estratgica sobre los Organismos
Pblicos
Los Organismos Pblicos se sujetan a la supervisin y fiscalizacin de su
Sector para verificar el cumplimiento de los objetivos de la entidad, mediante los
instrumentos previstos en las normas de la materia. Todo organismo pblico debe
contar con un Plan Estratgico Institucional.

En el marco de los procesos de modernizacin y de descentralizacin del
Estado, la Presidencia del Consejo de Ministros evala a los Organismos Pblicos
Ejecutores a fin de determinar la necesidad de su continuidad. El procedimiento de
evaluacin se establece por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros.

Captulo II
Comisione
s
Artculo 35.- Objeto de las Comisiones
Las Comisiones del Poder Ejecutivo son rganos que se crean para cumplir con
las funciones de seguimiento, fiscalizacin, propuesta o emisin de informes, que
deben servir de base para las decisiones de otras entidades. Sus conclusiones carecen
de efectos jurdicos frente a terceros. No tienen personera jurdica ni administracin
propia y estn integradas a una entidad pblica.
Para otras funciones que no sean las indicadas en el prrafo precedente, el
Poder
Ejecutivo puede encargarlas a grupos de trabajo.

Sus normas de creacin deben contener necesariamente disposiciones referidas
a:

1. Su ubicacin dentro de la estructura del Poder Ejecutivo, precisando la
entidad pblica preexistente de la cual dependen;

2. Su conformacin;

3. El mecanismo para la designacin de su presidente y miembros, as
como la precisin del carcter oneroso por el ejercicio de sus funciones en los
casos permitidos por esta ley;

4. Su objeto y las funciones que se les asignan;

5. Cuando sea necesario, la dotacin de recursos para su funcionamiento, los
cuales provendrn de la entidad pblica de la cual dependen; y,

6. El perodo de su existencia, de ser el caso.

Artculo 36.- Comisiones Sectoriales y Multisectoriales
Las comisiones pueden ser de tres tipos:

1. Comisiones Sectoriales.- Son de naturaleza temporal, creadas con fines
especficos para cumplir funciones de fiscalizacin, propuesta o emisin de informes
tcnicos. Se crean formalmente por resolucin ministerial del titular a cuyo mbito de
competencia corresponden.

2. Comisiones Multisectoriales de naturaleza temporal.- Creadas con fines
especficos para cumplir funciones de fiscalizacin, propuesta o emisin de informes
tcnicos. Se crean formalmente mediante resolucin suprema refrendada por el
Presidente del Consejo de Ministros y los titulares de los Sectores involucrados.

3. Comisiones Multisectoriales de naturaleza permanente.- Creadas con fines
especficos para cumplir funciones de seguimiento, fiscalizacin, o emisin de
informes tcnicos. Se crean formalmente mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y los titulares de los Sectores involucrados.
Cuentan con Reglamento Interno aprobado por Resolucin Ministerial del Sector al cual
estn adscritas.

Artculo 37.- Comisiones Consultivas
Las Comisiones Consultivas estn conformadas por profesionales, especialistas
o representantes de la sociedad civil, de reconocida capacidad o experiencia,
designados por Resolucin Suprema. El cargo de miembro de la Comisin
Consultiva es honorario y de confianza. No inhabilita para el desempeo de ninguna
funcin pblica o actividad privada.

Captulo III

Programas y Proyectos Especiales

Artculo 38.- Programas y Proyectos Especiales

38.1 Los Programas y Proyectos Especiales son creados, en el mbito de
competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo Pblico,
mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

38.2 Los Programas son estructuras funcionales creadas para atender un
problema o situacin crtica, o implementar una poltica pblica especfica, en el mbito
de competencia de la entidad a la que pertenecen. Slo por excepcin, la creacin de
un Programa conlleva a la formacin de un rgano o unidad orgnica en una entidad.













38.3 Los Proyectos Especiales son un conjunto articulado y coherente de
actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un perodo limitado de
tiempo, siguiendo una metodologa definida. Slo se crean para atender actividades de
carcter temporal. Una vez cumplidos los objetivos, sus actividades, en caso de ser
necesario, se integran en rganos de lnea de una entidad nacional o, por
transferencia, a una entidad regional o local, segn corresponda.

38.4 Excepcionalmente, la creacin de un Programa o un Proyecto Especial
implicar la creacin de una categora presupuestal especfica.

38.5 En el marco de los procesos de modernizacin y de descentralizacin del
Estado, la Presidencia del Consejo de Ministros evala a los Programas y Proyectos
Especiales a fin de determinar la necesidad de su continuidad. El procedimiento de
evaluacin se establece por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros.

Captulo IV

Entidades Administradoras de Fondos Intangibles de la Seguridad Social

Artculo 39.- Naturaleza
El Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - FCR, y el Seguro Social de
Salud - ESSALUD, constituyen entidades administradoras de fondos intangibles de la
seguridad social. Estn adscritos al Ministerio que corresponda conforme a la ley de la
materia. Por ley ordinaria
se pueden incorporar otros fondos con funciones similares a esta categora.

Artculo 40.- Rgimen de Organizacin
Las entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social
tienen un directorio cuya conformacin es determinada por la Ley.

Captulo V

Empresas de Propiedad del Estado

Artculo 41.- Naturaleza y formalizacin
Corresponde al Poder Ejecutivo determinar el mbito de actuacin de las
Empresas del Estado. La realizacin de actividades empresariales por parte del
Gobierno Nacional debe estar formalizada a travs de una forma jurdica empresarial
y haber sido expresamente autorizada mediante ley ordinaria, en el marco de una
economa social de mercado, conforme a lo establecido en la Constitucin Poltica del
Per.

Artculo 42.- Rgimen del sector empresarial del Estado que se encuentra
dentro del mbito nacional
Las normas sobre objetivos, organizacin, funcionamiento, rgimen econmico
y financiero, rgimen laboral, sistemas administrativos y evaluacin de las
Empresas de
Propiedad del Estado, que se encuentren dentro del mbito del Gobierno
Nacional, se establecen observando lo dispuesto por las normas de la actividad
empresarial del Estado,
segn corresponda.

TTULO V
SISTEMA
S
Artculo 43.- Definicin
Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, tcnicas
e instrumentos mediante los cuales se organizan las actividades de la Administracin
Pblica que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los Poderes
del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno. Son de dos
tipos:

1. Sistemas Funcionales.
2. Sistemas Administrativos.

Solo por ley se crea un Sistema. Para su creacin se debe contar con la opinin
favorable de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Artculo 44.- Entes Rectores
Los Sistemas estn a cargo de un Ente Rector que se constituye en su
autoridad tcnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas y establece
los procedimientos relacionados con su mbito; coordina su operacin tcnica y es
responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes
especiales y disposiciones complementarias.

Artculo 45.- Sistemas Funcionales
Los Sistemas Funcionales tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de
polticas pblicas que requieren la participacin de todas o varias entidades del Estado.

El Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas
Funcionales. Las normas del Sistema establecen las atribuciones del Ente Rector del
Sistema.

Artculo 46.- Sistemas Administrativos
Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilizacin de los
recursos en las entidades de la administracin pblica, promoviendo la eficacia y
eficiencia en su uso.

Los Sistemas Administrativos de aplicacin nacional estn referidos a las
siguientes materias:

1. Gestin de Recursos Humanos
2. Abastecimiento
3. Presupuesto Pblico
4. Tesorera
5. Endeudamiento Pblico
6. Contabilidad
7. Inversin Pblica
8. Planeamiento Estratgico
9. Defensa Judicial del Estado
10. Control.
11. Modernizacin de la gestin pblica

El Poder Ejecutivo tiene la rectora de los Sistemas Administrativos, con
excepcin del
Sistema Nacional de
Control.

El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico se rige por la ley de la materia.

En ejercicio de la rectora, el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y
operar los Sistemas Administrativos, aplicables a todas las entidades de la
Administracin Pblica, independientemente de su nivel de gobierno y con arreglo a la
Ley de Procedimiento Administrativo General. Esta disposicin no afecta la autonoma
de los Organismos Constitucionales, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per y a
sus respectivas Leyes Orgnicas.

El Poder Ejecutivo adeca el funcionamiento de los Sistemas
Administrativos al proceso de descentralizacin.

Artculo 47.- Atribuciones de los Entes Rectores de los Sistemas Administrativos
Los Entes Rectores tienen las siguientes competencias o funciones:

1. Programar, dirigir, coordinar, supervisar y evaluar la gestin del proceso;

2. Expedir las normas reglamentarias que regulan el Sistema;
3. Mantener actualizada y sistematizada la normatividad del Sistema;

4. Emitir opinin vinculante sobre la materia del Sistema;

5. Capacitar y difundir la normatividad del Sistema en la Administracin Pblica;

6. Llevar registros y producir informacin relevante de manera actualizada y
oportuna;

7. Supervisar y dar seguimiento a la aplicacin de la normatividad de los
procesos tcnicos de los Sistemas;

8. Promover el perfeccionamiento y simplificacin permanente de los procesos
tcnicos del Sistema Administrativo; y,
9. Las dems que sealen las leyes
correspondientes. Artculo 48.- Normas sobre
organizacin
La existencia de Sistemas Funcionales o Administrativos no obliga a la
creacin de
unidades u Oficinas dedicadas exclusivamente al cumplimiento de los requerimientos
de cada uno de ellos.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- Funcionarios con rango de Ministro
Slo tienen rango de Ministro de Estado los funcionarios nombrados por el
Presidente de la Repblica para la direccin de un Ministerio. Toda disposicin en
sentido contrario queda derogada.

SEGUNDA.- Secretara General y rganos de lnea de la PCM
El titular de la Secretara General de la Presidencia del Consejo de Ministros
tienen la condicin y prerrogativas de Viceministro. Los rganos de lnea de la
Presidencia del Consejo de Ministros tienen el nivel de la Secretara General.

TERCERA.- Organismos Reguladores
Son Organismos Reguladores los contemplados en la Ley N 27332, Ley Marco
de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos.

CUARTA.- Competencias compartidas
Las competencias exclusivas y compartidas del Poder Ejecutivo, con los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, sern especificadas en las Leyes de
Organizacin y Funciones de los distintos ministerios de conformidad con la
Ley de Bases de Descentralizacin, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y la
Ley Orgnica de Municipalidades.

QUINTA.- Expresin de Igualdad de Oportunidades
Entindase que las menciones hechas en la presente Ley, referidas a
personas titulares de funciones y responsabilidades en el Poder Ejecutivo, no
hacen discriminacin alguna entre hombres y mujeres, en concordancia con lo
establecido en el artculo 4 inciso c) de la Ley 28983 Ley de Igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- Leyes de Organizacin y Funciones de los Ministerios
Con arreglo a la presente Ley el Poder Ejecutivo, a partir de la vigencia de la
presente ley, en un plazo de 4 meses, remitir al Congreso de la Repblica las
propuestas de Leyes de organizacin y funciones de los Ministerios que tienen a su
cargo nicamente competencias
exclusivas, y en el plazo de 6 meses las correspondientes a los Ministerios que
tienen a su
cargo competencias exclusivas y compartidas.

SEGUNDA.- De la Calificacin de las Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo
Mediante decreto supremo, en un plazo de noventa (90) das calendario, a partir
de la vigencia de la presente ley, la Presidencia del Consejo de Ministros calificar los
Organismos Pblicos en los trminos previstos en el Ttulo IV y en los siguientes
noventa (90) das, a las dems Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo.

TERCERA.- De la Adecuacin de las Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo
Una vez calificadas, todas las Entidades Pblicas del Poder Ejecutivo, en un
plazo no mayor a un (1) ao, adecuarn sus organizaciones y funciones a lo
establecido en la presente Ley.

CUARTA.- Competencias del Poder Ejecutivo
En tanto dure el proceso de transferencia de competencias sectoriales, de
acuerdo con la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, la Ley Orgnica de
Municipalidades y dems normas pertinentes, el Poder Ejecutivo, a travs de sus
dependencias, seguir ejecutando aquellas que an no han sido transferidas a los
gobiernos regionales y gobiernos locales.

QUINTA.- De la adecuacin de la presente norma a una reforma constitucional
Aprobada cualquier reforma de ndole constitucional que modifique el
rgimen del Poder Ejecutivo, este, en un plazo no mayor de noventa (90) das hbiles
posteriores a la fecha de publicacin de dicha reforma en el Diario Oficial El Peruano,
deber presentar al Congreso de la Repblica el proyecto de Ley modificatorio de la
presente Ley.

SEXTA.- De los Organismos Pblicos Descentralizados

a) A partir de la calificacin prevista en la segunda disposicin transitoria,
las menciones a los Organismos Pblicos Descentralizados contenidas en las normas
vigentes, se entendern referidas a los Organismos Pblicos Ejecutores o a los
Organismos Pblicos Especializados, segn corresponda.

b) En un plazo no mayor a un (1) ao, se adecuarn la organizacin y funciones
de los Organismos Pblicos a lo establecido en la presente Ley; y, en el caso que
corresponda, se remitir el proyecto de ley de adecuacin.

c) El Presidente de la Repblica mediante Resolucin Suprema puede remover
por causal de prdida de confianza a los titulares, jefes, presidentes e integrantes de
los Consejos Directivos o Directorios de los Organismos Pblicos, con excepcin de los
Organismos Reguladores que actan en representacin del Poder Ejecutivo.

d) Los Reglamentos de Organizacin y Funciones del Poder Ejecutivo debern
ser adecuados de conformidad a lo establecido en la presente norma y su reglamento,
debiendo modificarse sus respectivas leyes de creacin y organizacin en lo que
corresponda.

STIMA.- Clasificador Funcional Programtico
El Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo y con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, en el plazo de noventa (90) das, aprobar el Clasificador
Funcional Programtico que precisen las reas programticas de accin del Estado, a
las que se refiere el artculo 2 de la presente Ley, teniendo en cuenta la naturaleza
unitaria y descentralizada de su gobierno, conforme a la Constitucin Poltica del Per
y la normatividad sobre la materia.

OCTAVA.- Plazo para Reglamentar Leyes
Dentro del plazo de ciento ochenta (180) das, a partir de la vigencia de la
presente ley, el Poder Ejecutivo aprobar los reglamentos pendientes de las Leyes
promulgadas.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Relacin de Ministerios
Considerando la Primera Disposicin Transitoria, a la vigencia de la presente
Ley, los
Ministerios son:

1. Ministerio de Agricultura
2. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
3. Ministerio de Defensa
4. Ministerio de Economa y Finanzas
5. Ministerio de Educacin
6. Ministerio de Energa y Minas
7. Ministerio del Interior
8. Ministerio de Justicia
9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
10. Ministerio de la Produccin
11. Ministerio de Relaciones Exteriores
12. Ministerio de Salud
13. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
14. Ministerio de Transportes y Comunicaciones
15. Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento

SEGUNDA.- Derogatoria
La presente Ley Orgnica deroga todas las disposiciones legales o
administrativas que se le opongan o contradigan. Quedan expresamente derogados a
partir de la vigencia de la presente Ley, el Decreto Legislativo N 560, el Decreto
Legislativo N 563 y la Ley N 27779.




Ley del Procedimiento Administrativo General


LEY N 27444


CONCORDANCIAS: LEY N 27584
LEY N 27719, Art. 2
D.S. N 069-2003-EF
LEY N 28024
LEY N 28165
LEY N 28338, 1ra. Disp.Comp.Trans. y Final
D.S. N 009-2005-MTC, Art. 43
R. N 100-2005-CONAFU, 1ra. Disp. Comp. y Final
R.SBS N 816-2005 (Reglamento de sanciones aplicables a
personas naturales y jurdicas supervisadas)
R.M. N 026-2006-JUS (Constituyen Comisiones Tcnicas para
la revisin de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27584 - Ley del Proceso Contencioso
Administrativo y para elaborar Bases para el Proyecto de Ley de la Administracin
Pblica)
R.N 015-2006-CSJDHD-IPD, Art. 35 (Aplicacin supletoria de la
Ley N 27444 en el Reglamento del Consejo
Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte)
R. N 156-2006-SUNAT-A (Aprueban Procedimiento Especfico-
IFGRA-PE.14 Buenos Contribuyentes (Versin 3))
R.S. N 026-CND-ST-2006 (Aprueban Directiva "Normas y
Procedimientos para la inscripcin en el Registro Nacional de Entidades Prestadoras
de Servicios de Capacitacin en materia de Gestin Pblica
Descentralizada")


R. N 168-2006-SUNAT-A (Aprueban Procedimiento Especfico
Denominado "Regularizacin de Infraccin-Ley N 28691" IFGRA-PE.35)
D.S. N 015-2006-MTC, Art. 4 (REGLAMENTO)
COMUNICADO PCM
R. N 005-2007-CONSUCODE-PRE (Aprueban Directiva
Lineamientos estandarizados para la elaboracin de Factores de Evaluacin referidos
al Objeto de la Convocatoria a ser incluidos en las Bases de los
Procesos de Seleccin para la Contratacin de Servicios de Consultora de
Obras )
R.D.N. N 291-INC (Aprueban Directiva Normas de
procedimiento para la expedicin del Certificado de Bienes no Pertenecientes al
Patrimonio
Cultural de la Nacin)
R. N 134-2007-CONSUCODE-PRE (Aprueban Directiva
Procedimiento especial de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores para
proveedores extranjeros de bienes y/o de servicios no
domiciliados, que no cuentan con representante legal o apoderado en el Per)
D.S. N 027-2007-PCM (Define y establece las Polticas
Nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobierno Nacional )
R.M. N 0191-2007- ED (Aprueban Matriz de Indicadores de
Desempeo y Metas de las Polticas Nacionales 2007 - 2011, correspondientes al
Sector Educacin)
Ley N 28996 (Ley de eliminacin de sobrecostos, trabas y
restricciones a la inversin privada)
R. N 222-2007-CONSUCODE-PRE (Aprueban Directiva
Procedimiento y Plazos para la renovacin de la inscripcin de los proveedores de
bienes y/o servicios en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP)


D.S. N 007-2007-MINCETUR (Aprueban Reglamento de la Ley
que faculta al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo a tipificar infracciones
por va reglamentaria en materia de prestacin de servicios
tursticos y la calificacin de establecimientos de hospedaje y establece las
sanciones aplicables - Ley N 28868)
D.S. N 017-2007-ED (Reglamento de la Ley N 28988)
Ley N 29060 (Ley del Silencio Administrativo)
R. N 273-2007-CG (Aprueban Directiva sobre el
Funcionamiento de las Brigadas Ciudadanas de la Contralora General de la Repblica
Brigada
CGR
R.J. N 162-2007-JEFATURA-ONP (Aprueban Procedimiento de
Absolucin de Consultas sobre la correcta aplicacin del Decreto Ley N 20530,
sus normas complementarias y conexas)
D.S. N 079-2007-PCM (Aprueban lineamientos para elaboracin
y aprobacin de TUPA y establecen disposiciones para el cumplimiento de la
Ley del Silencio Administrativo)
R. N 453-2007-CONSUCODE-PRE (Aprueban Directiva
Procedimiento para la tramitacin de denuncias sobre Trasgresiones a la Normativa
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado)
Ley N 29090, Art. 2 (Ley de regulacin de habilitaciones
urbanas y de edificaciones)
R.D. N 12489-2007-MTC-15, Num. 9
D.S. N 010-2007-MINCETUR, Art.5 (Aprueban Reglamento
para la implementacin de la Ventanilla nica de Comercio Exterior - VUCE)
R. N 640-2007-OS-CD Art. 42 (Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador de OSINERGMIN)
Ley N 29125, Art.5 num. 5.1 (Ley que establece la
implementacin y el funcionamiento del fondo de Promocin a la Inversin Pblica
Regional y Local - FONIPREL)
D.S. N 027-2007-ED, Art. 5, inc. i), Art. 6, inc. i)
R. N 671-2007-OS-CD ( Procedimiento Administrativo de
Reclamos de los Usuarios de los Servicios Pblicos de Electricidad y Gas
Natural)
Ley N 29135 (Ley que establece el porcentaje que deben pagar
ESSALUD y la Oficina de Normalizacin Previsional - ONP a la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria -
SUNAT, por la recaudacin de sus aportaciones, y medidas para mejorar la
administracin de tales aportes)
R. N 0041-2008-ED (Aprueban Directiva Normas para la
Formulacin del Presupuesto Analtico de Personal (PAP) en las Direcciones
Regionales de Educacin, Unidades de Gestin Educativa Local,
Instituciones Educativas, Sede Central del Ministerio de Educacin y Escuelas
de Educacin Superior No Universitaria para el Ao 2008
Acuerdo N 2-2-ESSALUD-2008 (Aprueban el Reglamento de
Promocin de Inversiones en Obras de Infraestructura y Servicios de Salud)



EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
La Comisin Permanente del Congreso de la Repblica


Ha dado la Ley siguiente:


LA COMISIN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
TTULO PRELIMINAR
TTULO I


Del rgimen jurdico de los actos administrativos


Captulo I
De los actos administrativos


Captulo II
Nulidad de los actos administrativos


Captulo III
Eficacia de los actos administrativos


TTULO II


Del procedimiento administrativo
Captulo I
Disposiciones generales
Captulo II


De los sujetos del procedimiento


Subcaptulo I
De los administrados


Subcaptulo II
De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia


Subcaptulo III
Criterio de colaboracin entre entidades


Subcaptulo IV
Conflictos de competencia y abstencin


Subcaptulo V
rganos colegiados


Captulo III
Iniciacin del procedimiento


Captulo IV
Plazos y trminos


Captulo V
Ordenacin del procedimiento


Captulo VI
Instruccin del procedimiento


Captulo VII
Participacin de los administrados


Captulo VIII
Fin del procedimiento


Captulo IX
Ejecucin de resoluciones


TTULO III


De la revisin de los actos en va administrativa
Captulo I
Revisin de oficio
Captulo II


Recursos administrativos


TTULO IV


De los Procedimientos especiales


Captulo I
Procedimiento trilateral


Captulo II
Procedimiento sancionador


Subcaptulo I
De la potestad sancionadora


Subcaptulo II
Ordenamiento del procedimiento sancionador


TTULO V


De la responsabilidad de la administracin pblica y del personal a su servicio


Captulo I
Responsabilidad de la administracin pblica





pblica
Captulo II
Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin


DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
DISPOSICIONES TRANSITORIAS


TTULO PRELIMINAR


Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley
La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Pblica.
Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de
la Administracin Pblica:


1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos
Descentralizados;


2. El Poder Legislativo;


3. El Poder Judicial;


4. Los Gobiernos Regionales;


5. Los Gobiernos Locales;


6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes
confieren autonoma.


7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se
consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso
de ley que las refiera a otro rgimen; y


8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o
autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.


CONCORDANCIAS: Ley N 27815, Art. 1
D.S. N 032-2006-PCM, Art.1
D.S. N 089-2006-PCM (Reglamento para el funcionamiento,
actualizacin y consulta de la informacin en el Registro Nacional de Sanciones de
Destitucin y Despido - RNSDD)
D.S. N 002-2007-MIMDES, Art. 1
Ley N 29060, Stima Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final.


Ley N 29091, Art.2
D.S. N 096-2007-PCM, Arts. 2, 6 y Segunda Disp.Comp. y
Trans. (Decreto Supremo que regula la fiscalizacin posterior aleatoria de los
procedimientos administrativos por parte del Estado)


Artculo II.- Contenido


1. La presente Ley regula las actuaciones de la funcin administrativa del
Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades.


2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley
expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
expresamente de modo distinto.


3. Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos
especiales, cumplirn con seguir los principios administrativos, as como los derechos
y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley.


Artculo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para
que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al
ordenamiento constitucional y jurdico en general.


Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo


1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho Administrativo:


1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.


1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La
regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.


1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de
oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten
convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.


1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear
y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.


CONCORDANCIA: D.S. N 008-2007-SA, Art. 27


1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actan sin
ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y
tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento
jurdico y con atencin al inters general.


1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser
interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de
los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento,
siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.


1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los
administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.


1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los
administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del
procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto
mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento
administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la
buena fe procesal.


1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben
ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello
releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el
ordenamiento.


CONCORDANCIAS: R. N 664-2007-OS-CD, Art. nico


1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben
hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos
formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni
causen indefensin a los administrados.


En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que
se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo
aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer
con la aplicacin de este principio.


1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le
son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber
probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa estar
obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar
tambin al inters pblico.


1.12. Principio de participacin.- Las entidades deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren,
sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las
vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y
extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus
representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante
cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin.



1.13. Principio de simplicidad.- Los trmites establecidos por la autoridad
administrativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad
innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a
los fines que se persigue cumplir.


1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deber establecer
requisitos similares para trmites similares, garantizando que las excepciones a los
principios generales no sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin
deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.


CONCORDANCIA: D.S. N 008-2007-SA, Art. 27


1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a
los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre
cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia
bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr.


CONCORDANCIA: D.S. N 008-2007-SA, Art. 27


1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitacin de los
procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin
posterior; reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva
y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea
veraz.


CONCORDANCIA: D.S. N 096-2007-PCM (Decreto Supremo que regula la
fiscalizacin posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del
Estado)


2. Los principios sealados servirn tambin de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de
procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo.


La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter taxativo.
Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
1. El ordenamiento jurdico administrativo integra un sistema orgnico que tiene
autonoma respecto de otras ramas del Derecho.


2. Son fuentes del procedimiento administrativo:


2.1. Las disposiciones constitucionales.


2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurdico Nacional.


2.3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.


2.4. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes
del Estado.


2.5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos
de las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.


2.6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.


2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas.


2.8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales
o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de
alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente
administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.


2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.


2.10. Los principios generales del derecho administrativo.

3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para
interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se
refieren.


Artculo VI.- Precedentes administrativos


1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de
modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn
precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha
interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados conforme a las
reglas establecidas en la presente norma.


2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser
modificados si se considera que no es correcta la interpretacin anterior o es contraria
al inters general. La nueva interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores,
salvo que fuere ms favorable a los administrados.


3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de
oficio en sede administrativa de los actos firmes.


Artculo VII.- Funcin de las disposiciones generales


1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carcter
general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y
otros anlogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los
administrados.


2. Dichas disposiciones deben ser suficientemente difundidas, colocadas en
lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si
fuera de ndole externa.


3. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto
establezcan obligaciones a los rganos administrativos en su relacin con los
administrados.


Artculo VIII.- Deficiencia de fuentes


1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones
que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a
otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a
las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y
finalidad.


2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable,
complementariamente a la resolucin del caso, la autoridad elaborar y propondr a

quien competa, la emisin de la norma que supere con carcter general esta situacin,
en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto sometido a su conocimiento.


TTULO I


Del rgimen jurdico de los actos administrativos


CAPTULO I


De los actos administrativos


Artculo 1. - Concepto de acto administrativo


1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el
marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta.


1.2 No son actos administrativos:


1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a
organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son
regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de
esta Ley, y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.


1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
Artculo 2.- Modalidades del acto administrativo
2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisin expresa, puede
someter el acto administrativo a condicin, trmino o modo, siempre que dichos
elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o
cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin pblico que persigue el
acto.


2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido
por el acto administrativo.


Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:


1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al
momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de
sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo
objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su
contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito,
preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la
motivacin.


3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas
por las normas que otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda
habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea
personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a
la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no
genera discrecionalidad.


4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.


5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado
mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su
generacin.


Artculo 4.- Forma de los actos administrativos


4.1 Los actos administrativos debern expresarse por escrito, salvo que por la
naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma,
siempre que permita tener constancia de su existencia.


4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominacin del
rgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.


4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas
automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la
autoridad que lo expide.


4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma
naturaleza, podr ser empleada firma mecnica o integrarse en un solo documento
bajo una misma motivacin, siempre que se individualice a los administrados sobre los
que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos
administrativos sern considerados como actos diferentes.


Artculo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo


5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara
o certifica la autoridad.

5.2 En ningn caso ser admisible un objeto o contenido prohibido por el orden
normativo, ni incompatible con la situacin de hecho prevista en las normas; ni
impreciso, obscuro o imposible de realizar.


5.3 No podr contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales,
legales, mandatos judiciales firmes; ni podr infringir normas administrativas de
carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e
incluso de la misma autoridad que dicte el acto.


5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho
planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por stos
que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su
posicin al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.


Artculo 6.- Motivacin del acto administrativo


6.1 La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa
de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones
jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.


6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los
fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes
en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta
situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.


6.3 No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o
vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente
esclarecedoras para la motivacin del acto.


6.4 No precisan motivacin los siguientes actos:


6.4.1 Las decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento.


6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el
acto administrativo no perjudica derechos de terceros.


6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos
sustancialmente iguales, bastando la motivacin nica.


CONCORDANCIAS: R. N 640-2007-OS-CD, Art. 27 num. 27.4


Artculo 7.- Rgimen de los actos de administracin interna

7.1 Los actos de administracin interna se orientan a la eficacia y eficiencia de
los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el rgano
competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin ser
facultativa cuando los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus subalternos
en la forma legalmente prevista.


7.2 Las decisiones internas de mero trmite, pueden impartirse verbalmente
por el rgano competente, en cuyo caso el rgano inferior que las reciba las
documentar por escrito y comunicar de inmediato, indicando la autoridad de quien
procede mediante la frmula, Por orden de ....


CAPTULO II


Nulidad de los actos administrativos


Artculo 8.- Validez del acto administrativo
Es vlido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurdico.


Artculo 9.- Presuncin de validez
Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no
sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.


Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:


1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas
reglamentarias.


2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo
14.


3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin
automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen
con los requisitos, documentacin o tramites esenciales para su adquisicin.


4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que
se dicten como consecuencia de la misma.


Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad


11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les
conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Ttulo III Captulo
II de la presente Ley.


11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien
dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida
a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma
autoridad.



11.3 La resolucin que declara la nulidad, adems dispondr lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto invlido.


Artculo 12.- Efectos de la declaracin de nulidad


12.1 La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha
del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a
futuro.


12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a
su cumplimiento y los servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto,
fundando y motivando su negativa.


12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea
imposible retrotraer sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el
acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado.


Artculo 13.- Alcances de la nulidad


13.1 La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento,
cuando estn vinculados a l.


13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del
acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni
impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo,
salvo disposicin legal en contrario.


13.3 Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones
o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el
vicio.


Artculo 14.- Conservacin del acto


14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus
elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto,
procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.


14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los
siguientes:


14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin.


14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.


14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo
incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.


14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.


14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial


14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad
administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin
pedido de parte y antes de su ejecucin.


Artculo 15.- Independencia de los vicios del acto administrativo
Los vicios incurridos en la ejecucin de un acto administrativo, o en su
notificacin a los administrados, son independientes de su validez.


CAPTULO III


Eficacia de los actos administrativos


Artculo 16.- Eficacia del acto administrativo


16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente
realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo.


16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende
eficaz desde la fecha de su emisin, salvo disposicin diferente del mismo acto.


Artculo 17.- Eficacia anticipada del acto administrativo


17.1 La autoridad podr disponer en el mismo acto administrativo que tenga
eficacia anticipada a su emisin, slo si fuera ms favorable a los administrados, y
siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente
protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la
eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopcin.


17.2 Tambin tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos
que se dicten en enmienda.


Artculo 18.- Obligacin de notificar


18.1 La notificacin del acto ser practicada de oficio y su debido
diligenciamiento ser competencia de la entidad que lo dict.


18.2 La notificacin personal podr ser efectuada a travs de la propia entidad,
por servicios de mensajera especialmente contratados para el efecto y en caso de
zonas alejadas, podr disponerse se practique por intermedio de los Prefectos,
Subprefectos y subalternos.


CONCORDANCIAS: R. N 513-2005-CONSUCODE-PRE (Aprueban Directiva
Disposiciones que regulan la simplificacin en la emisin y notificacin de decretos o
providencias realizadas por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado)


Artculo 19.- Dispensa de notificacin


19.1 La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los
administrados cualquier acto que haya sido emitido en su presencia, siempre que
exista acta de esta actuacin procedimental donde conste la asistencia del
administrado.


19.2 Tambin queda dispensada de notificar si el administrado tomara
conocimiento del acto respectivo mediante su acceso directo y espontneo al
expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situacin en el
expediente.


Artculo 20.- Modalidades de notificacin


20.1 Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes
modalidades, segn este respectivo orden de prelacin:


20.1.1 Notificacin personal al administrado interesado o afectado por el acto,
en su domicilio.


20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrnico; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y
quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido
solicitado expresamente por el administrado.


20.1.3 Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor
circulacin en el territorio nacional, salvo disposicin distinta de la ley.


20.2 La autoridad no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo sancin de
nulidad de la notificacin. Podr acudir complementariamente a aquellas u otras, si as

lo estimare conveniente para mejorar las posibilidades de participacin de los
administrados.


20.3 Tratamiento igual al previsto en este captulo corresponde a los citatorios,
los emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos
administrativos anlogos.


CONCORDANCIAS: D.S. N 016-2007-PRODUCE, Art. 17
D.S. N 018-2008-EM (Aprueban Rgimen de Notificaciones a
Domicilio Electrnico Personal)


Artculo 21.- Rgimen de la notificacin personal


21.1 La notificacin personal se har en el domicilio que conste en el
expediente, o en el ltimo domicilio que la persona a quien deba notificar haya
sealado ante el rgano administrativo en otro procedimiento anlogo en la propia
entidad dentro del ltimo ao.


21.2 En caso que el administrado no haya sealado domicilio, la autoridad
debe agotar su bsqueda mediante los medios que se encuentren a su alcance,
recurriendo a fuentes de informacin de las entidades de la localidad.


21.3 En el acto de notificacin debe entregarse copia del acto notificado y
sealar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la
persona con quien se entienda la diligencia. Si sta se niega, se har constar as en el
acta.


21.4 La notificacin personal, se entender con la persona que deba ser
notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos
en el momento de entregar la notificacin, podr entenderse con la persona que se
encuentre en dicho domicilio, dejndose constancia de su nombre, documento de
identidad y de su relacin con el administrado.


CONCORDANCIAS: D.S. N 069-2003-EF, Art. 12
D.S. N 016-2007-PRODUCE, Art. 17, Art. 20
D.S. N 018-2008-EM, 1ra. D.T
Artculo 22.- Notificacin a pluralidad de interesados
22.1 Cuando sean varios sus destinatarios, el acto ser notificado
personalmente a todos, salvo s actan unidos bajo una misma representacin o si han
designado un domicilio comn para notificaciones, en cuyo caso stas se harn en
dicha direccin nica.

22.2 Si debiera notificarse a ms de diez personas que han planteado una sola
solicitud con derecho comn, la notificacin se har con quien encabeza el escrito
inicial, indicndole que trasmita la decisin a sus cointeresados.


CONCORDANCIAS: D.S. N 016-2007-PRODUCE, Art. 17


Artculo 23.- Rgimen de publicacin de actos administrativos


23.1 La publicacin proceder conforme al siguiente orden:


23.1.1 En va principal, tratndose de disposiciones de alcance general o
aquellos actos administrativos que interesan a un nmero indeterminado de
administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido.


23.1.2 En va subsidiaria a otras modalidades, tratndose de actos
administrativos de carcter particular cuando la ley as lo exija, o la autoridad se
encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables
al administrado:



- Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificacin preferente por
ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagacin realizada.


- Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad,
sea porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el
domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber dejado
representante legal, pese al requerimiento efectuado a travs del Consulado
respectivo.


23.2 La publicacin de un acto debe contener los mismos elementos previstos
para la notificacin sealados en este captulo; pero en el caso de publicar varios
actos con elementos comunes, se podr proceder en forma conjunta con los aspectos
coincidentes, especificndose solamente lo individual de cada acto.


CONCORDANCIAS: D.S. N 016-2007-PRODUCE, Art. 17


Artculo 24.- Plazo y contenido para efectuar la notificacin


24.1 Toda notificacin deber practicarse a ms tardar dentro del plazo de
cinco (5) das, a partir de la expedicin del acto que se notifique, y deber contener:


24.1.1 El texto ntegro del acto administrativo, incluyendo su motivacin.


24.1.2 La identificacin del procedimiento dentro del cual haya sido dictado.


24.1.3 La autoridad e institucin de la cual procede el acto y su direccin.


24.1.4 La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mencin de si agotare
la va administrativa.


24.1.5 Cuando se trate de una publicacin dirigida a terceros, se agregar
adems cualquier otra informacin que pueda ser importante para proteger sus
intereses y derechos.


24.1.6 La expresin de los recursos que proceden, el rgano ante el cual deben
presentarse los recursos y el plazo para interponerlos.


24.2 Si en base a informacin errnea, contenida en la notificacin, el
administrado practica algn acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el
tiempo transcurrido no ser tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los
plazos que correspondan. (*)


(*) De conformidad con la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 953,
publicado el 05-02-2004, el plazo a que se refiere el presente artculo no es de
aplicacin para el caso del inciso c) y el numeral 1) del inciso e) del Artculo 104 del
Cdigo Tributario.


Artculo 25.- Vigencia de las notificaciones
Las notificaciones surtirn efectos conforme a las siguientes reglas:


1. Las notificaciones personales: el da que hubieren sido realizadas.


2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrnico y
anlogos: el da que conste haber sido recibidas.


3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del da de la ltima publicacin
en el Diario Oficial.


4. Cuando por disposicin legal expresa, un acto administrativo deba ser a la
vez notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o
intereses legtimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producir
efectos a partir de la ltima notificacin.


Para efectos de computar el inicio de los plazos se debern seguir las normas
establecidas en el artculo 133 de la presente Ley.


CONCORDANCIAS: D.S. N 018-2008-EM, Art. 3 (Efectos de la notificacin mediante
domicilio electrnico personal), vigente a partir del 01-04-2009, 2da. D.T


Artculo 26.- Notificaciones defectuosas

26.1 En caso que se demuestre que la notificacin se ha realizado sin las
formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenar se rehaga, subsanando las
omisiones en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado.


26.2 La desestimacin del cuestionamiento a la validez de una notificacin,
causa que dicha notificacin opere desde la fecha en que fue realizada.


Artculo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas


27.1 La notificacin defectuosa por omisin de alguno de sus requisitos de
contenido, surtir efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta
expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.


27.2 Tambin se tendr por bien notificado al administrado a partir de la
realizacin de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer
razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la
resolucin, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la
solicitud de notificacin realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada
alguna decisin de la autoridad.


Artculo 28.- Comunicaciones al interior de la administracin


28.1 Las comunicaciones entre los rganos administrativos al interior de una
entidad sern efectuadas directamente, evitando la intervencin de otros rganos.


28.2 Las comunicaciones de resoluciones a otras autoridades nacionales o el
requerimiento para el cumplimiento de diligencias en el procedimiento sern cursadas
siempre directamente bajo el rgimen de la notificacin sin actuaciones de mero
traslado en razn de jerarquas internas ni transcripcin por rganos intermedios.


28.3 Cuando alguna otra autoridad u rgano administrativo interno deba tener
conocimiento de la comunicacin se le enviar copia informativa.


28.4 La constancia documental de la transmisin a distancia por medios
electrnicos entre entidades y autoridades, constituye de por s documentacin
autntica y dar plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes,
en cuanto a la existencia del original transmitido y su recepcin.


TTULO II


Del procedimiento administrativo


CAPTULO I
Disposiciones Generales

Artculo 29.- Definicin de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que
produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.


Artculo 30.- Calificacin de procedimientos administrativos
Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los
administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se
clasifican conforme a las disposiciones del presente captulo, en: procedimientos de
aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad, y este ltimo a su vez
sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio
negativo. Cada entidad seala estos procedimientos en su Texto nico de
Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el
presente ordenamiento.


Artculo 31.- Rgimen del procedimiento de aprobacin automtica


31.1 En el procedimiento de aprobacin automtica, la solicitud es considerada
aprobada desde el mismo momento de su presentacin ante la entidad competente
para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentacin
completa, exigidos en el TUPA de la entidad.


31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningn pronunciamiento
expreso confirmatorio de la aprobacin automtica, debiendo slo realizar la
fiscalizacin posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobacin
automtica se requiera necesariamente de la expedicin de un documento sin el cual
el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo mximo para su expedicin es
de cinco das hbiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes
especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.


CONCORDANCIA: Ley N 29060, Art. 3, Stima Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final.


31.3 Como constancia de la aprobacin automtica de la solicitud del
administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello
oficial de recepcin, sin observaciones e indicando el nmero de registro de la
solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.


31.4 Son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin de
veracidad, aquellos conducentes a la obtencin de licencias, autorizaciones,
constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado
de actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito privado,
siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalizacin
posterior que realice la administracin.

CONCORDANCIAS: R.M. N 076-2006-TR, numeral 5.2.3 y 5.3.2
D.S. N 096-2007-PCM, Primera Disp.Comp. y Trans. (Decreto
Supremo que regula la fiscalizacin posterior aleatoria de los procedimientos
administrativos por parte del Estado)


Artculo 32.- Fiscalizacin posterior


32.1 Por la fiscalizacin posterior, la entidad ante la que es realizado un
procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin previa, queda obligada a
verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las
declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones
proporcionadas por el administrado.


32.2 La fiscalizacin comprende no menos del diez por ciento de todos los
expedientes sujetos a la modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50
expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que
en el inters general, en la economa, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda
conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la informacin, documentacin o
declaracin presentadas. Dicha fiscalizacin deber efectuarse semestralmente de
acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictar la Presidencia del Consejo de
Ministros.


CONCORDANCIAS: D.S. N 096-2007-PCM, Art. 5 (Decreto Supremo que regula la
fiscalizacin posterior aleatoria de los
procedimientos administrativos por parte del Estado)


32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o
en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no
satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el
hecho a la autoridad jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la
nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin, informacin o
documento; imponga a quien haya empleado esa declaracin, informacin o
documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas
Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, adems, si la conducta se adecua a los
supuestos previstos en el Ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica del Cdigo Penal,
sta deber ser comunicada al Ministerio Pblico para que interponga la accin penal
correspondiente.


CONCORDANCIAS: R.M. N 0918-2003-IN-0301
D.S. N 005-2005-MTC, Art. 30
R.N 169-2005-CONSUCODE-PRE, Art. 10 y Art. 59
D.S. N 166-2005-EF, Art. 4
R. N 184-2006-CONSUCODE-PRE, Num.VI (Aprueban
Directiva "Procedimiento y Plazos para la Inscripcin de los Proveedores de Bienes y/o
Servicios en el Registro Nacional de Proveedores (RNP)
R. N 063-2007-CG, Art. 13

R. N 134-2007-CONSUCODE-PRE , Num.VI
R. N 222-2007-CONSUCODE-PRE , Num. VII
Ley N 29060, Art. 2, Art. 7
R.D. N 13290-2007-MTC-15 (Aprueban Directiva que establece
procedimiento para la autorizacin y funcionamiento de Centros de
Reforzamiento y Convenio de Cooperacin Cvica para la
Implementacin de las Jornadas de Reforzamiento en Valores Ciudadanos
y Seguridad Vial y Jornadas de Trabajo Comunitario)
D.S. N 096-2007-PCM, Arts. 3, 8 (Decreto Supremo que regula
la fiscalizacin posterior aleatoria de los
procedimientos administrativos por parte del Estado)
Ley N 29167, Art. 8 (Ley que establece el Procedimiento
Especial y Transitorio para las Licencias de Edificacin, Ampliacin o Remodelacin
de Establecimientos Hospedaje)


Artculo 33.- Procedimiento de evaluacin previa con silencio positivo
Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo,
cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:


1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administracin
pblica o que habilite para realizar actividades que se agoten instantneamente en su
ejercicio.


2. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud cuando
el particular haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo.


3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.


4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio
negativo taxativo contemplado en el artculo siguiente, salvo los procedimientos de
peticin graciable y de consulta que se rigen por su regulacin especfica. (*)


(*) Artculo derogado por la Novena Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de
la Ley N 29060, publicada el 07 julio 2007, la misma que de conformidad con su
Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final entrar en vigencia a los
ciento ochenta das (180) das calendario, contados a partir del da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.


Artculo 34.- Procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo


34.1 Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos al silencio negativo
cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:

34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters pblico, incidiendo en
la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema
financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio
histrico cultural de la nacin.


34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los
recursos en el caso del numeral 2 del artculo anterior.


34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligacin de
dar o hacer a cargo del Estado.


34.1.4 Los procedimientos de inscripcin registral.


34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta
modalidad de silencio administrativo.


34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su
TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando
aprecien que sus efectos reconozcan el inters del solicitante, sin exponer
significativamente el inters general. (*)


CONCORDANCIAS: DIRECTIVA N 005-2005-EF-76.01, Art. 35, num. 35.1
Directiva N 001-2006-EF-76.01, Art. 33
Directiva N 002-2006-EF-76.01, Art.34
Directiva N 003-2006-EF-76.01, Art. 31
Directiva N 004-2006-EF-76.01, Art. 40
D.S. N 036-2006-EM
D.S. N 043-2006-EM
Directiva N 003-2007-EF-76.01, Art. 23


(*) Artculo derogado por la Novena Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de
la Ley N 29060, publicada el 07 julio 2007, la misma que de conformidad con su
Dcima Disposicin Transitoria, Complementaria y Final entrar en vigencia a los
ciento ochenta das (180) das calendario, contados a partir del da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.




previa
Artculo 35.- Plazo mximo del procedimiento administrativo de evaluacin


El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de
evaluacin previa hasta que sea dictada la resolucin respectiva, no puede exceder de
treinta (30) das hbiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan
procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duracin mayor.


Artculo 36.- Legalidad del procedimiento

36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen
exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la
ms alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisin del titular de las
entidades autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza. Dichos
procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad.


36.2 Las entidades solamente exigirn a los administrados el cumplimiento de
procedimientos, la presentacin de documentos, el suministro de informacin o el pago
por derechos de tramitacin, siempre que cumplan con los requisitos previstos en el
numeral anterior. Incurre en responsabilidad la autoridad que procede de modo
diferente, realizando exigencias a los administrados fuera de estos casos.


CONCORDANCIAS: Ley N 29060, Art. 9


36.3 Las disposiciones concernientes a la eliminacin de procedimientos o
requisitos o a la simplificacin de los mismos, podrn aprobarse por Resolucin
Ministerial, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcalda, segn se trate
de entidades dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales,
respectivamente.


CONCORDANCIAS: COMUNICADO PCM
D.S. N 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.7


Artculo 37.- Contenido del Texto nico de Procedimientos Administrativos
Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobacin, segn el
caso, de su Texto nico de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:


1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los
administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento
de cualquier rgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo
legal, el cual deber consignarse expresamente en el TUPA con indicacin de la fecha
de publicacin en el Diario Oficial.


2. La descripcin clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la
realizacin completa de cada procedimiento.


3. La calificacin de cada procedimiento segn corresponda entre
procedimientos de evaluacin previa o de aprobacin automtica.


4. En el caso de procedimientos de evaluacin previa si el silencio
administrativo aplicable es negativo o positivo.


5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitacin, con
indicacin de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresar con
relacin a la UIT, publicndose en las entidades en moneda de curso legal.


6. Las vas de recepcin adecuadas para acceder a los procedimientos
contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artculos 116 y siguientes
de la presente Ley.


7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y
los recursos a interponerse para acceder a ellas.


8. Los formularios que sean empleados durante la tramitacin del respectivo
procedimiento administrativo.


El TUPA tambin incluir la relacin de aquellos servicios prestados en
exclusividad por las entidades, cuando el administrado no tiene posibilidad de
obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia. Se precisar con respecto a ellos lo
previsto en los incisos 2, 5, 6, 7 y 8, anteriores, en lo que fuera aplicable.


Los requisitos y condiciones para la prestacin de los servicios por las
entidades sern fijados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo
de Ministros.


Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades a
travs de Resolucin del Titular del Pliego establecern los requisitos y costos
correspondientes a los mismos, los cuales debern ser debidamente difundidos para
que sean de pblico conocimiento.


Artculo 38.- Aprobacin y difusin del Texto nico de Procedimientos
Administrativos


38.1 El Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado
por Decreto Supremo del sector, por la norma de mximo nivel de las autoridades
regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolucin del Titular de organismo
constitucionalmente autnomo, segn el nivel de gobierno respectivo.


38.2 Cada 2 (dos) aos, las entidades estn obligadas a publicar el ntegro del
TUPA, bajo responsabilidad de su titular; sin embargo, podrn hacerlo antes, cuando
consideren que las modificaciones producidas en el mismo lo ameriten. El plazo se
computar a partir de la fecha de la ltima publicacin del mismo.


CONCORDANCIAS: D.S. N 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.6


38.3 El TUPA es publicado en el Diario Oficial El Peruano cuando se trata de
entidades con alcance nacional, o en el diario encargado de los avisos judiciales en la
capital de la regin o provincia, tratndose de entidades con alcance menor.(*)


(*) Prrafo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29091, publicada el 26 septiembre
2007, la misma que de conformidad con su Segunda Disposicin Final, entra en

vigencia al da siguiente de la publicacin del decreto supremo que aprueba su
reglamento, cuyo texto es el siguiente:


"38.3 El TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas
- PSCE, y en el Portal Institucional.


38.4 Sin perjuicio de la indicada publicacin, cada entidad realiza la difusin de
su TUPA mediante su ubicacin en lugar visible de la entidad.


38.5 Una vez aprobado el TUPA, toda modificacin que no implique la creacin
de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitacin o requisitos, se
debe realizar por Resolucin Ministerial del Sector, Norma Regional de rango
equivalente o Decreto de Alcalda, o por Resolucin del Titular del Organismo
Autnomo conforme a la Constitucin, segn el nivel de gobierno respectivo. En caso
contrario, su aprobacin se realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral
38.1. En ambos casos se publicar la modificacin segn lo dispuesto por el numeral
38.3.


CONCORDANCIA: D.S. N 079-2007-PCM, Prim.Disp.Compl.Trans.num.7


38.6 Para la elaboracin del TUPA se procurar evitar la duplicidad de
procedimientos administrativos en las distintas entidades de la administracin pblica.


Artculo 39.- Consideraciones para estructurar el procedimiento


39.1 Solamente sern incluidos como requisitos exigidos para la realizacin de
cada procedimiento administrativo aquellos que razonablemente sean indispensables
para obtener el pronunciamiento correspondiente, atendiendo adems a sus costos y
beneficios.



39.2 Para tal efecto, cada entidad considera como criterios:


39.2.1 La documentacin que conforme a esta ley pueda ser solicitada, la
impedida de requerir y aquellos sucedneos establecidos en reemplazo de
documentacin original.


39.2.2 Su necesidad y relevancia en relacin al objeto del procedimiento
administrativo y para obtener el pronunciamiento requerido.


39.2.3 La capacidad real de la entidad para procesar la informacin exigida, en
va de evaluacin previa o fiscalizacin posterior.


Artculo 40.- Documentacin prohibida de solicitar

40.1 Para el inicio, prosecucin o conclusin de un procedimiento, las
entidades quedan prohibidas de solicitar a los administrados la presentacin de la
siguiente informacin o la documentacin que la contenga:


40.1.1 Aquella que la entidad solicitante posea o deba poseer en virtud de
algn trmite realizado anteriormente por el administrado en cualquiera de sus
dependencias, o por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco (5) aos anteriores
inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufrido variacin ni haya vencido la
vigencia del documento entregado. Para acreditarlo, basta que el administrado exhiba
la copia del cargo donde conste dicha presentacin, debidamente sellado y fechado
por la entidad ante la cual hubiese sido suministrada.


40.1.2 Aquella que haya sido expedida por la misma entidad o por otras
entidades pblicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia entidad
a solicitud del administrado.


40.1.3 Presentacin de ms de dos ejemplares de un mismo documento ante la
entidad, salvo que sea necesario notificar a otros tantos interesados.


40.1.4 Fotografas, salvo para obtener documentos de identidad, pasaporte o
licencias o autorizaciones de ndole personal o por razones de seguridad nacional.
Los administrados tendrn libertad de escoger la empresa en la cual sean obtenidas
las fotografas, con excepcin de los casos de digitalizacin de imgenes.


40.1.5 Documentos de identidad personal distintos a la Libreta Electoral o
Documento Nacional de Identidad. Asimismo, slo se exigir para los ciudadanos
extranjeros carnet de extranjera o pasaporte segn corresponda.


40.1.6 Recabar sellos de la propia entidad, que deben ser acopiados por la
autoridad a cargo del expediente.


40.1.7 Documentos o copias nuevas, cuando sean presentadas otras, no
obstante haber sido producidos para otra finalidad, salvo que sean ilegibles.


40.1.8 Constancia de pago realizado ante la propia entidad por algn trmite,
en cuyo caso el administrado slo queda obligado a informar en su escrito el da de
pago y el nmero de constancia de pago, correspondiendo a la administracin la
verificacin inmediata.


40.2 Las disposiciones contenidas en este artculo no limitan la facultad del
administrado para presentar espontneamente la documentacin mencionada, de
considerarlo conveniente.


CONCORDANCIAS: R. DEFENSORIAL N 0046-2006-DP, Art. Duodcimo, 12.6
(Aprueban Informe Defensorial N 107-2006/DP El Derecho a la Identidad y el ciclo de
la Documentacin, Segunda Supervisin 2005-2006)


Artculo 41.- Documentos


41.1. Para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los
procedimientos administrativos, las entidades estn obligadas a recibir los siguientes
documentos e informaciones en vez de la documentacin oficial, a la cual reemplazan
con el mismo mrito probatorio:


41.1.1 Copias simples o autenticadas por los fedatarios institucionales, en
reemplazo de documentos originales o copias legalizadas notarialmente de tales
documentos. Las copias simples sern aceptadas, estn o no certificadas por notarios,
funcionarios o servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones y tendrn el mismo
valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos
correspondientes a la tramitacin de procedimientos administrativos seguidos ante
cualquier entidad. Slo se exigirn copias autenticadas por fedatarios institucionales
en los casos en que sea razonablemente indispensable.


41.1.2 Traducciones simples con la indicacin y suscripcin de quien oficie de
traductor debidamente identificado, en lugar de traducciones oficiales.


41.1.3 Las expresiones escritas del administrado contenidas en declaraciones
con carcter jurado mediante las cuales afirman su situacin o estado favorable en
relacin con los requisitos que solicita la entidad, en reemplazo de certificaciones
oficiales sobre las condiciones especiales del propio administrado, tales como
antecedentes policiales, certificados de buena conducta, de domicilio, de
supervivencia, de orfandad, de viudez, de prdida de documentos, entre otros.


CONCORDANCIAS: Ley N 28882, Art.1
R. DEFENSORIAL N 0046-2006-DP, Art. Duodcimo, 12.6
(Aprueban Informe Defensorial N 107-2006/DP El Derecho a la Identidad y el ciclo de
la Documentacin, Segunda Supervisin 2005-2006)


41.1.4 Instrumentos privados, boletas notariales o copias simples de las
escrituras pblicas, en vez de instrumentos pblicos de cualquier naturaleza, o
testimonios notariales, respectivamente.


41.1.5 Constancias originales suscritas por profesionales independientes
debidamente identificados en reemplazo de certificaciones oficiales acerca de las
condiciones especiales del administrado o de sus intereses cuya apreciacin requiera
especiales actitudes tcnicas o profesionales para reconocerlas, tales como
certificados de salud o planos arquitectnicos, entre otros. Se tratar de profesionales
colegiados slo cuando la norma que regula los requisitos del procedimiento as lo
exija.


41.1.6 Copias fotostticas de formatos oficiales o una reproduccin particular
de ellos elaborada por el administrador respetando integralmente la estructura de los

definidos por la autoridad, en sustitucin de los formularios oficiales aprobados por la
propia entidad para el suministro de datos.


41.2 La presentacin y admisin de los sucedneos documentales, se hace al
amparo del principio de presuncin de veracidad y conlleva la realizacin obligatoria
de acciones de fiscalizacin posterior a cargo de dichas entidades.


41.3 Lo dispuesto en el presente artculo es aplicable aun cuando una norma
expresa disponga la presentacin de documentos originales.


41.4 Las disposiciones contenidas en este artculo no limitan el derecho del
administrado a presentar la documentacin prohibida de exigir, en caso de ser
considerado conveniente a su derecho.


Artculo 42.- Presuncin de veracidad


42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos
presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los
administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se presumen
verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para fines
administrativos, salvo prueba en contrario.


42.2 En caso de las traducciones de parte, as como los informes o constancias
profesionales o tcnicas presentadas como sucedneos de documentacin oficial,
dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los
hayan expedido.


CONCORDANCIA: R.D. N 38-2007-MINCETUR-VMT-DGJCMT, Quinta Disp.Final


Artculo 43.- Valor de documentos pblicos y privados


43.1 Son considerados documentos pblicos aquellos emitidos vlidamente por
los rganos de las entidades.


43.2 La copia de cualquier documento pblico goza de la misma validez y
eficacia que stos, siempre que exista constancia de que es autntico.


43.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por
el fedatario, tiene validez y eficacia plena, exclusivamente en el mbito de actividad de
la entidad que la autentica.


CONCORDANCIA: D.S. N 086-2003-EF, Art. 5


Artculo 44.- Derecho de tramitacin

44.1. Procede establecer derechos de tramitacin en los procedimientos
administrativos, cuando su tramitacin implique para la entidad la prestacin de un
servicio especfico e individualizable a favor del administrado, o en funcin del costo
derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los casos en que
existan tributos destinados a financiar directamente las actividades de la entidad.
Dicho costo incluye los gastos de operacin y mantenimiento de la infraestructura
asociada a cada procedimiento.


44.2 Son condiciones para la procedencia de este cobro: que la entidad est
facultada para exigirlo por una norma con rango de ley y que est consignado en su
vigente Texto nico de Procedimientos Administrativos.


44.3 No procede establecer cobros por derecho de tramitacin para
procedimientos iniciados de oficio, ni en aquellos en los que son ejercidos el derecho
de peticin graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones funcionales de
sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las Oficinas de Auditora
Interna.


44.4 No pueden dividirse los procedimientos ni establecerse cobro por etapas.


44.5 La entidad est obligada a reducir los derechos de tramitacin en los
procedimientos administrativos si, como producto de su tramitacin, se hubieren
generado excedentes econmicos en el ejercido anterior.


44.6 Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas se precisar los criterios y
procedimientos para la determinacin de los costos de los procedimientos y servicios
administrativos que brinda la administracin y para la fijacin de los derechos de
tramitacin.


CONCORDANCIA: Ley N 29022, Art. 7


Artculo 45.- Lmite de los derechos de tramitacin


45.1 El monto del derecho de tramitacin es determinado en funcin al importe
del costo que su ejecucin genera para la entidad por el servicio prestado durante toda
su tramitacin y, en su caso, por el costo real de produccin de documentos que
expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de
administracin de cada entidad.


Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un rgimen de
excepcin, el cual ser establecido mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.

45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar
preferencia o tratamiento especial a una solicitud distinguindola de las dems de su
mismo tipo, ni discriminar en funcin al tipo de administrado que siga el procedimiento.


CONCORDANCIA: Ley N 29022, Art. 7


Artculo 46.- Cancelacin de los derechos de tramitacin
La forma de cancelacin de los derechos de tramitacin es establecida en el
TUPA institucional, debiendo tender a que el pago a favor de la entidad pueda ser
realizado mediante cualquier forma dineraria que permita su constatacin, incluyendo
abonos en cuentas bancarias o transferencias electrnicas de fondos.


Artculo 47.- Reembolso de gastos administrativos


47.1 Slo procede el reembolso de gastos administrativos cuando una ley
expresamente lo autoriza.


Son gastos administrativos aquellos ocasionados por actuaciones especficas
solicitados por el administrado dentro del procedimiento. Se solicita una vez iniciado el
procedimiento administrativo y es de cargo del administrado que haya solicitado la
actuacin o de todos los administrados, si el asunto fuera de inters comn; teniendo
derecho a constatar y, en su caso, a observar, el sustento de los gastos a reembolsar.
47.2 No existe condena de costas en ningn procedimiento administrativo.
Artculo 48.- Cumplimiento de las normas del presente captulo
La Presidencia del Consejo de Ministros tendr a su cargo garantizar el
cumplimiento de las normas establecidas en el presente captulo en todas las
entidades de la administracin pblica, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la
Comisin de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa
de la Propiedad Intelectual, en el Artculo 26 BIS del Decreto Ley N 25868 y en el
Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 para conocer y resolver denuncias que los
ciudadanos o agentes econmicos le formulen sobre el tema.


Sin embargo, cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso
al Mercado, la presunta barrera burocrtica ha sido establecida por un decreto
supremo o resolucin ministerial, el INDECOPI elevar un informe a la Presidencia del
Consejo de Ministros para su elevacin al Consejo de Ministros, el cual deber
necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) das. Igual caso se
aplicar cuando la presunta barrera burocrtica se encuentre establecida en una
Ordenanza Municipal, debiendo elevar, en este caso, el informe al Concejo Municipal,
para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) das. (*)(**)


(*) Prrafo derogado por la Stima Disposicin Complementaria de la Ley N 28015,
publicada el 03-07-2003.

(**) Prrafo posteriormente modificado por el Artculo 2 de la Ley N 28032, publicada
el 19-07-2003, que asimismo incorpora como tercer y cuarto prrafo del presente
Artculo, los textos siguientes:


"Sin embargo, cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso
al Mercado la barrera burocrtico ha sido establecida por un decreto supremo o una
resolucin ministerial, dicha Comisin se pronunciar a travs de un informe que
elevar a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del
Consejo de Ministros, el cual deber necesariamente resolver lo planteado en el plazo
de 30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del Informe por la
Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrtica
se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de
carcter general la Comisin elevar el informe respectivo al Concejo Municipal o al
Consejo Regional, segn corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30
(treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la
autoridad municipal o regional correspondiente.(*)


(*) Prrafo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 28996, publicada el 04 abril 2007,
cuyo texto es el siguiente:


"Cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso al Mercado,
la barrera burocrtica haya sido establecida por un decreto supremo, una resolucin
ministerial o una norma municipal o regional de carcter general, dicha Comisin se
pronunciar, mediante resolucin, disponiendo su inaplicacin al caso concreto. La
resolucin de la Comisin podr ser impugnada ante la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI."


Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el
Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entender
que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad contine
exigiendo la barrera burocrtica identificada, el interesado podr interponer la accin
de cumplimiento correspondiente.(*)


(*) Prrafo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 28996, publicada el 04 abril 2007,
cuyo texto es el siguiente:


"Sin perjuicio de la inaplicacin al caso concreto, la resolucin ser notificada a
la entidad estatal que emiti la norma para que pueda disponer su modificacin o
derogacin. "


Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional
resuelven expresamente mantener la barrera burocrtica, el Indecopi interpondr
demanda de accin popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en
Ordenanzas Municipales o normas regionales de carcter general, la Comisin remitir
lo actuado a la Defensora del Pueblo, organismo que proceder a interponer la

demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones
previstas en el inciso 2) del artculo 9 de la Ley N 26520."(*)


(*) Prrafo modificado por el Artculo 3 de la Ley N 28996, publicada el 04 abril 2007,
cuyo texto es el siguiente:


"Asimismo, tratndose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisin de
Acceso al Mercado, el INDECOPI podr interponer la demanda de accin popular
contra barreras burocrticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su
modificacin o derogacin y, con el mismo propsito, acudir a la Defensora del Pueblo
para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocrticas contenidas en normas municipales y regionales de carcter general, que
tengan rango de ley."


La Presidencia del Consejo de Ministros est facultada para:


1. Asesorar a las entidades en materia de simplificacin administrativa y
evaluar de manera permanente los procesos de simplificacin administrativa al interior
de las entidades, para lo cual podr solicitar toda la informacin que requiera de stas.


2. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas de la presente Ley.


3. Detectar los incumplimientos a las normas de la presente Ley y recomendar
las modificaciones que considere pertinentes, otorgando a las entidades un plazo
perentorio para la subsanacin.


4. En caso de no producirse la subsanacin, la Presidencia del Consejo de
Ministros formular las propuestas normativas requeridas para realizar las
modificaciones que considere pertinentes y realizar las gestiones conducentes a
hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios involucrados.


5. Detectar los casos de duplicidad de los procedimientos administrativos en las
distintas entidades y proponer las medidas necesarias para su correccin.


6. Dictar Directivas de cumplimiento obligatorio tendientes a garantizar el
cumplimiento de las normas de la presente Ley.


7. Realizar las gestiones del caso conducentes a hacer efectiva la
responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas del presente
Captulo, para lo cual cuenta con legitimidad para accionar ante las diversas entidades
de la administracin pblica.


8. Establecer los mecanismos para la recepcin de denuncias y otros
mecanismos de participacin de la ciudadana. Cuando dichas denuncias se refieran a
asuntos de la competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, se inhibir de
conocerlas y las remitir directamente a sta.


9. Aprobar el acogimiento de las entidades al rgimen de excepcin para el
establecimiento de derechos de tramitacin superiores a una (1) UIT.


10. Otras que sealen los dispositivos correspondientes.


Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros se dictarn las medidas reglamentarias y complementarias para la
implementacin de lo dispuesto en el presente artculo.


CONCORDANCIAS: D.S. N 079-2007-PCM (Aprueban lineamientos para elaboracin
y aprobacin de TUPA y establecen disposiciones para el cumplimiento de la
Ley del Silencio Administrativo)


Artculo 49.- Rgimen de entidades sin Texto nico de Procedimientos
Administrativos vigente
Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto nico de Procedimientos
Administrativos, o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin
perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos
al siguiente rgimen:


1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser
aprobados automticamente, los administrados quedan liberados de la exigencia de
iniciar ese procedimiento para obtener la autorizacin previa, para realizar su actividad
profesional, social, econmica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre
desarrollo de tales actividades. La suspensin de esta prerrogativa de la autoridad
concluye a partir de la publicacin del TUPA, sin efecto retroactivo.


2. Respecto de las dems materias sujetas a procedimiento de evaluacin
previa, se sigue el rgimen previsto en cada caso por este Captulo.


CAPTULO II


De los sujetos del procedimiento


Artculo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho
Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:


1. Administrados: la persona natural o jurdica que, cualquiera sea su
calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento administrativo.
Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a
las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems
administrados

2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier
rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la instruccin, la
sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la gestin
de los procedimientos administrativos.


Subcaptulo I


De los administrados


Artculo 51.- Contenido del concepto administrado
Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo
concreto:


1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos.


2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o
intereses legtimos que pueden resultar afectados por la decisin a adoptarse.


Artculo 52.- Capacidad procesal
Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de
capacidad jurdica conforme a las leyes.


Artculo 53.- Representacin de personas jurdicas
Las personas jurdicas pueden intervenir en el procedimiento a travs de sus
representantes legales, quienes actan premunidos de los respectivos poderes.


Artculo 54.- Libertad de actuacin procesal


54.1 El administrado est facultado, en sus relaciones con las entidades, para
realizar toda actuacin que no le sea expresamente prohibida por algn dispositivo
jurdico.


54.2 Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello
que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus
deberes respecto al procedimiento administrativo.


Artculo 55.- Derechos de los administrados
Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento
administrativo, los siguientes:


1. La precedencia en la atencin del servicio pblico requerido, guardando
riguroso orden de ingreso.


2. Ser tratados con respeto y consideracin por el personal de las entidades, en
condiciones de igualdad con los dems administrados.


3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitacin alguna a
la informacin contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en
que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo
sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente
previstas por ley.


4. Acceder a la informacin gratuita que deben brindar las entidades del Estado
sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias,
funciones, organigramas, ubicacin de dependencias, horarios de atencin,
procedimientos y caractersticas.


5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza,
alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duracin, as como de sus
derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin.


6. Participar responsable y progresivamente en la prestacin y control de los
servicios pblicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.


7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuacin y
exigirlo as a las autoridades.


8. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.


9. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad
bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su inters.


10. A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a
cabo en la forma menos gravosa posible.


11. Al ejercicio responsable del derecho de formular anlisis, crticas o a
cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.


12. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio,
cuando as corresponda legalmente, y
13. Los dems derechos reconocidos por la Constitucin o las leyes.
Artculo 56.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento
Los administrados respecto del procedimiento administrativo, as como quienes
participen en l, tienen los siguientes deberes generales:


1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar
hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar
actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de
conducta procedimental


2. Prestar su colaboracin para el pertinente esclarecimiento de los hechos.


3. Proporcionar a la autoridad cualquier informacin dirigida a identificar a otros
administrados no comparecientes con inters legtimo en el procedimiento.


4. Comprobar previamente a su presentacin ante la entidad, la autenticidad de
la documentacin sucednea y de cualquier otra informacin que se ampare en la
presuncin de veracidad.


Artculo 57.- Suministro de informacin a las entidades


57.1 Los administrados estn facultados para proporcionar a las entidades la
informacin y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen
necesarios para obtener el pronunciamiento.


57.2 En los procedimientos investigatorios, los administrados estn obligados a
facilitar la informacin y documentos que conocieron y fueren razonablemente
adecuados a los objetivos de la actuacin para alcanzar la verdad material, conforme a
lo dispuesto en el captulo sobre la instruccin.


Artculo 58.- Comparecencia personal


58.1 Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de
los administrados slo cuando as le haya sido facultado expresamente por ley.


58.2 Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea
necesario para la mejor exposicin de la verdad de los hechos.


58.3 A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto,
constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.


Artculo 59.- Formalidades de la comparecencia


59.1 El citatorio se rige por el rgimen comn de la notificacin, haciendo
constar en ella lo siguiente:


59.1.1 El nombre y la direccin del rgano que cita, con identificacin de la
autoridad requirente;


59.1.2 El objeto y asunto de la comparecencia;


59.1.3 Los nombres y apellidos del citado;


59.1.4 El da y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes
del tercer da de recibida la citacin, y, en caso de ser previsible, la duracin mxima

que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el da y hora de
comparecencia;


59.1.5 La disposicin legal que faculta al rgano a realizar esta citacin; y,


59.1.6 El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.


59.2 La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible
con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados.


59.3 El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto,
ni obliga a su asistencia a los administrados.


Artculo 60.- Terceros administrados


60.1 Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de
terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos
puedan resultar afectados con la resolucin que sea emitida, dicha tramitacin y lo
actuado les deben ser comunicados mediante citacin al domicilio que resulte
conocido, sin interrumpir el procedimiento.


60.2 Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es
realizada mediante publicacin o, cuando corresponda, mediante la realizacin del
trmite de informacin pblica o audiencia pblica, conforme a esta Ley.


60.3 Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento,
teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en l.


Subcaptulo II


De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia



Artculo 61.- Fuente de competencia administrativa


61.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la
ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aqullas se derivan.


61.2 Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas
necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la
distribucin de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su
competencia.


Artculo 62.- Presuncin de competencia desconcentrada

62.1 Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad
sin especificar qu rgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que
corresponde al rgano de inferior jerarqua de funcin ms similar vinculada a ella en
razn de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios rganos posibles, al
superior jerrquico comn.


62.2 Particularmente compete a estos rganos resolver los asuntos que
consistan en la simple confrontacin de hechos con normas expresas o asuntos tales
como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedicin
de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolucin de
documentos.


62.3 Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas
necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y objetivos.


Artculo 63.- Carcter inalienable de la competencia administrativa


63.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la
titularidad, o la abstencin del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn rgano
administrativo.


63.2 Slo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto,
puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa.


63.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no
ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad
respectiva.


Artculo 64.- Conflicto con la funcin jurisdiccional


64.1 Cuando, durante la tramitacin de un procedimiento, la autoridad
administrativa adquiere conocimiento que se est tramitando en sede jurisdiccional
una cuestin litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de
derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento
administrativo, solicitar al rgano jurisdiccional comunicacin sobre las actuaciones
realizadas.


64.2 Recibida la comunicacin, y slo si estima que existe estricta identidad de
sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolucin del
procedimiento podr determinar su inhibicin hasta que el rgano jurisdiccional
resuelva el litigio.


La resolucin inhibitoria es elevada en consulta al superior jerrquico, si lo
hubiere, aun cuando no medie apelacin. Si es confirmada la resolucin inhibitoria es
comunicada al Procurador Pblico correspondiente para que, de ser el caso y convenir
a los intereses del Estado, se apersone al proceso.


Artculo 65.- Ejercicio de la competencia


65.1 El ejercicio de la competencia es una obligacin directa del rgano
administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por
motivos de delegacin o evocacin, segn lo previsto en esta Ley.


65.2 El encargo de gestin, la delegacin de firma y la suplencia no suponen
alteracin de la titularidad de la competencia.


65.3 No puede ser cambiada, alterada o modificada la competencia de las
entidades consagradas en la Constitucin.


Artculo 66.- Cambios de competencia por motivos organizacionales
Si durante la tramitacin de un procedimiento administrativo, la competencia
para conocerlo es transferida a otro rgano o entidad administrativa por motivos
organizacionales, en ste continuar el procedimiento sin retrotraer etapas ni
suspender plazos.



CONCORDANCIA: R. N 640-2007-OS-CD Segunda Disp.Trans.Final y Compl.
(Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN)


Artculo 67.- Delegacin de competencia


67.1 Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus
rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de ndole tcnica,
econmica, social o territorial que lo hagan conveniente.


67.2 Son indelegables las atribuciones esenciales del rgano que justifican su
existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos
administrativos en los rganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las
atribuciones a su vez recibidas en delegacin.


67.3 Mientras dure la delegacin, no podr el delegante ejercer la competencia
que hubiese delegado, salvo los supuestos en que la ley permite la avocacin.


67.4 Los actos administrativos emitidos por delegacin indican expresamente
esta circunstancia y son considerados emitidos por la entidad delegante.


67.5 La delegacin se extingue:


a) Por revocacin o avocacin.


b) Por el cumplimiento del plazo o la condicin previstos en el acto de
delegacin.


Artculo 68.- Deber de vigilancia del delegante
El delegante tendr siempre la obligacin de vigilar la gestin del delegado, y
podr ser responsable con ste por culpa en la vigilancia.


Artculo 69.- Avocacin de competencia


69.1 Con carcter general, la ley puede considerar casos excepcionales de
avocacin de conocimiento, por parte de los superiores, en razn de la materia, o de la
particular estructura de cada entidad.


69.2 La entidad delegante podr avocarse al conocimiento y decisin de
cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otra, en virtud de delegacin.


Artculo 70.- Disposicin comn a la delegacin y avocacin de competencia
Todo cambio de competencia debe ser temporal, motivado, y estar su
contenido referido a una serie de actos o procedimientos sealados en el acto que lo
origina. La decisin que se disponga deber ser notificada a los administrados
comprendidos en el procedimiento en curso con anterioridad a la resolucin que se
dicte.


Artculo 71.- Encargo de gestin


71.1 La realizacin de actividades con carcter material, tcnico o de servicios
de competencia de un rgano puede ser encargada a otros rganos o entidades por
razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idneos para su
desempeo por s misma.


71.2 El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa
mencin de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la
naturaleza y su alcance.


71.3 El rgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y
con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.


71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a
realizar encargos de gestin a personas jurdicas no estatales, cuando razones de
ndole tcnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos trminos
previstos en este artculo, dicho encargo deber realizarse con sujecin al Derecho
Administrativo.


CONCORDANCIAS: D.S. N 132-2005-EF, Art. 5


Artculo 72.- Delegacin de firma

72.1 Los titulares de los rganos administrativos pueden delegar mediante
comunicacin escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus
inmediatos subalternos, o a los titulares de los rganos o unidades administrativas que
de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o
aquellas que agoten la va administrativa.


72.2 En caso de delegacin de firma, el delegante es el nico responsable y el
delegado se limita a firmar lo resuelto por aqul.


72.3 El delegado suscribe los actos con la anotacin por, seguido del nombre
y cargo del delegante.


Artculo 73.- Suplencia


73.1 El desempeo de los cargos de los titulares de los rganos administrativos
puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por
quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aqullos.


73.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las
funciones del rgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas
contienen.


73.3 Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente
por quien le sigue en jerarqua en dicha unidad; y ante la existencia de ms de uno
con igual nivel, por quien desempee el cargo con mayor vinculacin a la gestin del
rea que suple; y, de persistir la equivalencia, el de mayor antigedad; en todos los
casos con carcter de interino.


Artculo 74.- Desconcentracin


74.1 La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los rganos
administrativos se desconcentra en otros jerrquicamente dependientes de aqullos,
siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley.


74.2 Los rganos de direccin de las entidades se encuentran liberados de
cualquier rutina de ejecucin, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de
formalizacin de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en
actividades de planeamiento, supervisin, coordinacin, control interno de su nivel y en
la evaluacin de resultados.


74.3 A los rganos jerrquicamente dependientes se les transfiere competencia
para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades
administrativas que conciernan a sus intereses.

74.4 Cuando proceda la impugnacin contra actos administrativos emitidos en
ejercicio de competencia desconcentrada, corresponder resolver a quien las haya
transferido, salvo disposicin legal distinta.


Artculo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos
Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de
sus partcipes, los siguientes:


1. Actuar dentro del mbito de su competencia y conforme a los fines para los
que les fueron conferidas sus atribuciones.


2. Desempear sus funciones siguiendo los principios del procedimiento
administrativo previstos en el Ttulo Preliminar de esta Ley.


3. Encausar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u
omisin de los administrados, sin perjuicio de la actuacin que les corresponda a ellos.


4. Abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la
realizacin de trmites, el suministro de informacin o la realizacin de pagos, no
previstos legalmente.


5. Realizar las actuaciones a su cargo en tiempo hbil, para facilitar a los
administrados el ejercicio oportuno de los actos procedimentales de su cargo.


6. Resolver explcitamente todas las solicitudes presentadas, salvo en aquellos
procedimientos de aprobacin automtica.


7. Velar por la eficacia de las actuaciones procedimentales, procurando la
simplificacin en sus trmites, sin ms formalidades que las esenciales para garantizar
el respeto a los derechos de los administrados o para propiciar certeza en las
actuaciones.



8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin
pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los
administrados.


9. Los dems previstos en la presente Ley o derivados del deber de proteger,
conservar y brindar asistencia a los derechos de los administrados, con la finalidad de
preservar su eficacia.


Subcaptulo III


Colaboracin entre entidades


Artculo 76.- Colaboracin entre entidades


76.1 Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboracin,
sin que ello importe renuncia a la competencia propia sealada por ley.


76.2 En atencin al criterio de colaboracin las entidades deben:


76.2.1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin
cuestionamientos fuera de los niveles institucionales.


76.2.2 Proporcionar directamente los datos e informacin que posean, sea cual
fuere su naturaleza jurdica o posicin institucional, a travs de cualquier medio, sin
ms limitacin que la establecida por la Constitucin o la ley, para lo cual se
propender a la interconexin de equipos de procesamiento electrnico de
informacin, u otros medios similares.


76.2.3 Prestar en el mbito propio la cooperacin y asistencia activa que otras
entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus propias funciones, salvo que
les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias
funciones.


76.2.4 Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su
poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo
disposicin legal en contrario.


CONCORDANCIA: R.J. N 199-2003-INEI, Num. 7.2


Artculo 77.- Medios de colaboracin interinstitucional


77.1 Las entidades estn facultadas para dar estabilidad a la colaboracin
interinstitucional mediante conferencias entre entidades vinculadas, convenios de
colaboracin u otros medios legalmente admisibles.


77.2 Las conferencias entre entidades vinculadas permiten a aquellas
entidades que correspondan a una misma problemtica administrativa, reunirse para
intercambiar mecanismos de solucin, propiciar la colaboracin institucional en
aspectos comunes especficos y constituir instancias de cooperacin bilateral.


Los acuerdos sern formalizados cuando ello lo amerite, mediante acuerdos
suscritos por los representantes autorizados.


77.3. Por los convenios de colaboracin, las entidades a travs de sus
representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el mbito de su
respectiva competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con clusula
expresa de libre adhesin y separacin.


CONCORDANCIAS: R.J. N 199-2003-INEI, Num. 7.2

R. N 569-2006-MP-FN, Art. Tercero


Artculo 78.- Ejecucin de la colaboracin entre autoridades


78.1 La procedencia de la colaboracin solicitada es regulada conforme a las
normas propias de la autoridad solicitante, pero su cumplimiento es regido por las
normas propias de la autoridad solicitada.


78.2 La autoridad solicitante de la colaboracin responde exclusivamente por la
legalidad de lo solicitado y por el empleo de sus resultados. La autoridad solicitada
responde de la ejecucin de la colaboracin efectuada.


CONCORDANCIA: R.J. N 199-2003-INEI, Num. 7.2


Artculo 79.- Costas de la colaboracin


79.1 La solicitud de colaboracin no determina el pago de tasa administrativa
alguna. (*)


(*) Numeral modificado por el Artculo 3 de la Ley N 28160, publicada el 08-01-2004,
cuyo texto es el siguiente:


"79.1 La solicitud de colaboracin no determina el pago de tasa por dicho
concepto, sin perjuicio del pago de las tasas regulares.


79.2 A peticin de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de otra entidad
tendr que pagar a sta los gastos efectivos realizados cuando las acciones se
encuentren fuera del mbito de actividad ordinaria de la entidad.


CONCORDANCIA: R. N 569-2006-MP-FN, Art. Tercero


Subcaptulo IV


Conflictos de competencia y abstencin


Artculo 80.- Control de competencia
Recibida la solicitud o la disposicin de autoridad superior, segn el caso, para
iniciar un procedimiento, las autoridades de oficio deben asegurarse de su propia
competencia para proseguir con el normal desarrollo del procedimiento, siguiendo los
criterios aplicables al caso de la materia, el territorio, el tiempo, el grado o la cuanta.


Artculo 81.- Conflictos de competencia


81.1 La incompetencia puede ser declarada de oficio, una vez apreciada
conforme al artculo anterior o a instancia de los administrados, por el rgano que
conoce del asunto o por el superior jerrquico.


81.2 En ningn caso, los niveles inferiores pueden sostener competencia con
un superior debindole, en todo caso, exponer las razones para su discrepancia.


Artculo 82.- Declinacin de competencia


82.1 El rgano administrativo que se estime incompetente para la tramitacin o
resolucin de un asunto remite directamente las actuaciones al rgano que considere
competente, con conocimiento del administrado.


82.2 El rgano que declina su competencia, a solicitud de parte y hasta antes
que otro asuma, puede adoptar las medidas cautelares necesarias para evitar daos
graves o irreparables a la entidad o a los administrados, comunicndolo al rgano
competente.


Artculo 83.- Conflicto negativo de competencia
En caso de suscitarse conflicto negativo de competencia, el expediente es
elevado al rgano inmediato superior para que resuelva el conflicto.


Artculo 84.- Conflicto positivo de competencia


84.1 El rgano que se considere competente requiere de inhibicin al que est
conociendo del asunto, el cual si est de acuerdo, enva lo actuado a la autoridad
requiriente para que contine el trmite.


84.2 En caso de sostener su competencia la autoridad requerida, remite lo
actuado al superior inmediato para que dirima el conflicto.


Artculo 85.- Resolucin de conflicto de competencia
En todo conflicto de competencia, el rgano a quien se remite el expediente
dicta resolucin irrecurrible dentro del plazo de cuatro das.


Artculo 86.- Competencia para resolver conflictos


86.1 Compete resolver los conflictos positivos o negativos de competencia de
una misma entidad, al superior jerrquico comn, y, si no lo hubiere, al titular de la
entidad.


86.2 Los conflictos de competencia entre autoridades de un mismo Sector son
resueltos por el responsable de ste, y los conflictos entre otras autoridades del Poder
Ejecutivo son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante decisin
inmotivada; sin ser llevada por las autoridades en ningn caso a los tribunales.


86.3 Los conflictos de competencia entre otras entidades se resuelven
conforme a lo que disponen la Constitucin y las leyes.

Artculo 87.- Continuacin del procedimiento
Luego de resuelto el conflicto de competencia, el rgano que resulte
competente para conocer el asunto contina el procedimiento segn su estado y
conserva todo lo actuado, salvo aquello que no sea jurdicamente posible.


Artculo 88.- Causales de abstencin
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del
procedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, debe abstenerse de
participar en los asuntos cuya competencia le est atribuida, en los siguientes casos:


1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios,
con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.


2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo
procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre
el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto,
salvo la rectificacin de errores o la decisin del recurso de reconsideracin.


3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters en el asunto de que se
trate o en otra semejante, cuya resolucin pueda influir en la situacin de aqul.


4. Cuando tuviere amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses
objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se
hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.


5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos, relacin de servicio
o de subordinacin con cualquiera de los administrados o terceros directamente
interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertacin de negocios con
alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.


CONCORDANCIAS: D. S. N 004-2008-MINCETUR, Art. 38


Artculo 89.- Promocin de la abstencin


89.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias sealadas
en el artculo anterior, dentro de los dos (2) das hbiles siguientes a aquel en que
comenz a conocer el asunto, o en que conoci la causal sobreviniente, plantea su
abstencin en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerrquico inmediato, al
presidente del rgano colegiado o al pleno, segn el caso, para que sin ms trmite,
se pronuncie sobre la abstencin dentro del tercer da.


89.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las
causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situacin al titular de
la entidad, o al pleno, si fuere rgano colegiado, en cualquier momento.


CONCORDANCIA: R. N 218-2007-SUNARP-SN, Primera Disp.Comp. y Final


Artculo 90.- Disposicin superior de abstencin


90.1 El superior jerrquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los
administrados, la abstencin del agente incurso en alguna de las causales a que se
refiere el Artculo 89 de la presente Ley.


90.2 En este mismo acto designa a quien continuar conociendo del asunto,
preferentemente entre autoridades de igual jerarqua, y le remitir el expediente.


90.3 Cuando no hubiere otra autoridad pblica apta para conocer del asunto, el
superior optar por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en
causal de abstencin tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisin.


Artculo 91.- Consecuencias de la no abstencin


91.1 La participacin de la autoridad en el que concurra cualquiera de las
causales de abstencin, no implica necesariamente la invalidez de los actos
administrativos en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la
imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensin al
administrado.


91.2 Sin perjuicio de ello, el superior jerrquico dispone el inicio de las acciones
de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese
abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.


Artculo 92.- Trmite de abstencin
La tramitacin de una abstencin se realizar en va incidental, sin suspender
los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.


Artculo 93.- Impugnacin de la decisin
La resolucin de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo
la posibilidad de alegar la no abstencin, como fundamento del recurso administrativo
contra la resolucin final.


Artculo 94.- Apartamiento de la autoridad abstenida
La autoridad que por efecto de la abstencin sea apartada del procedimiento,
coopera para contribuir a la celeridad de la atencin del procedimiento, sin participar
en reuniones posteriores ni en la deliberacin de la decisin.


Subcaptulo V
rganos colegiados

CONCORDANCIA: Ley N 29152, Art. 5 num. 5.2


Artculo 95.- Rgimen de los rganos colegiados
Se sujetan a las disposiciones del presente apartado, el funcionamiento interno
de los rganos colegiados, permanentes o temporales de las entidades, incluidos
aquellos en los que participen representantes de organizaciones gremiales, sociales o
econmicas no estatales.


Artculo 96.- Autoridades de los rganos colegiados


96.1 Cada rgano colegiado de las entidades es representado por un
Presidente, a cargo de asegurar la regularidad de las deliberaciones y ejecutar sus
acuerdos, y cuenta con un Secretario, a cargo de preparar la agenda, llevar, actualizar
y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y dems
actos propios de la naturaleza del cargo.


96.2 A falta de nominacin expresa en la forma prescrita por el ordenamiento,
los cargos indicados son elegidos por el propio rgano colegiado entre sus integrantes,
por mayora absoluta de votos.


96.3 En caso de ausencia justificada, pueden ser sustituidos con carcter
provisional por los suplentes o, en su defecto, por quien el colegiado elija entre sus
miembros.


Artculo 97.- Atribuciones de los miembros
Corresponde a los miembros de los rganos colegiados:


1. Recibir con la antelacin prudencial, la convocatoria a las sesiones, con la
agenda conteniendo el orden del da y la informacin suficiente sobre cada tema, de
manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.


2. Participar en los debates de las sesiones.


3. Ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto
singular, as como expresar los motivos que lo justifiquen. La fundamentacin de un
voto singular puede ser realizada en el mismo momento o entregarse por escrito hasta
el da siguiente.


4. Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en la
agenda, y formular preguntas durante los debates.


5. Recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones del
rgano colegiado.


Artculo 98.- Rgimen de las sesiones

98.1 Todo colegiado se rene ordinariamente con la frecuencia y en el da que
indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando l lo acuerde.


98.2 La convocatoria de los rganos colegiados corresponde al Presidente y
debe ser notificada conjuntamente con la agenda del orden del da con una antelacin
prudencial, salvo las sesiones de urgencia o peridicas en fecha fija, en que podr
obviarse la convocatoria.


98.3 No obstante, queda vlidamente constituido sin cumplir los requisitos de
convocatoria u orden del da, cuando se renan todos sus miembros y acuerden por
unanimidad iniciar la sesin.


98.4 Iniciada la sesin, no puede ser objeto de acuerdo ningn asunto fuera del
orden del da, salvo que estn presentes todos los integrantes del rgano colegiado y
aprueben mediante su voto unnime la inclusin, en razn a la urgencia de adoptar
acuerdo sobre ello.


Artculo 99.- Qurum para sesiones


99.1 El qurum para la instalacin y sesin vlida del rgano colegiado es la
mayora absoluta de sus componentes.


99.2 Si no existiera qurum para la primera sesin, el rgano se constituye en
segunda convocatoria el da siguiente de la sealada para la primera, con un qurum
de la tercera parte del nmero legal de sus miembros, y en todo caso, en nmero no
inferior a tres.


99.3 Instalada una sesin, puede ser suspendida slo por fuerza mayor, con
cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique al momento de suspenderla. De
no ser posible indicarlo en la misma sesin, la Presidencia convoca la fecha de reinicio
notificando a todos los miembros con antelacin prudencial.


CONCORDANCIA: D.S. N 050-2007-EF, Novena Disp.Comp.Final


Artculo 100.- Qurum para votaciones


100.1 Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayora de asistentes al
tiempo de la votacin en la sesin respectiva, salvo que la ley expresamente
establezca una regla distinta; correspondiendo a la Presidencia voto dirimente en caso
de empate.


100.2 Los miembros del rgano colegiado que expresen votacin distinta a la
mayora deben hacer constar en acta su posicin y los motivos que la justifiquen. El
Secretario har constar este voto en el acta junto con la decisin adoptada.

100.3 En caso de rganos colegiados consultivos o informantes, al acuerdo
mayoritario se acompaa el voto singular que hubiere.


Artculo 101.- Obligatoriedad del voto


101.1 Salvo disposicin legal en contrario, los integrantes de rganos
colegiados asistentes a la sesin y no impedidos legalmente de intervenir, deben
afirmar su posicin sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.


101.2 Cuando la abstencin de voto sea facultada por ley, tal posicin deber
ser fundamentada por escrito.


Artculo 102.- Acta de sesin


102.1 De cada sesin es levantada un acta, que contiene la indicacin de los
asistentes, as como del lugar y tiempo en que ha sido efectuada, los puntos de
deliberacin, cada acuerdo por separado, con indicacin de la forma y sentido de los
votos de todos los participantes. El acuerdo expresa claramente el sentido de la
decisin adoptada y su fundamento.


102.2 El acta es leda y sometida a la aprobacin de los miembros del rgano
colegiado al final de la misma sesin o al inicio de la siguiente, pudiendo no obstante
el Secretario certificar los acuerdos especficos ya aprobados, as como el pleno
autorizar la ejecucin inmediata de lo acordado.


102.3 Cada acta, luego de aprobada, es firmada por el Secretario, el
Presidente, por quienes hayan votado singularmente y por quienes as lo soliciten.
CONCORDANCIA: Ley N 29152, Art. 5 num. 5.2
CAPTULO III


Iniciacin del procedimiento


Artculo 103.- Formas de iniciacin del procedimiento
El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el rgano
competente o instancia del administrado, salvo que por disposicin legal o por su
finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del
interesado.


Artculo 104.- Inicio de oficio


104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposicin de
autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivacin basada en el
cumplimiento de un deber legal o el mrito de una denuncia.

104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados
determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los
actos a ejecutar, salvo en caso de fiscalizacin posterior a solicitudes o a su
documentacin, acogidos a la presuncin de veracidad. La notificacin incluye la
informacin sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su
duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin.


104.3 La notificacin es realizada inmediatamente luego de emitida la decisin,
salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada
en el inters pblico.


Artculo 105.- Derecho a formular denuncias


105.1 Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad
competente aquellos hechos que conociera contratos (*) NOTA SPIJ al ordenamiento,
sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo,
ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento.


105.2 La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las
circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatacin, la indicacin de
sus presuntos autores, partcipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su
descripcin para que la administracin proceda a su ubicacin, as como cualquier otro
elemento que permita su comprobacin.


105.3 Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias
y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalizacin. El
rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si
estuviese individualizado.


CONCORDANCIAS: R. N 019-2007-SUNAT, Art. 2
R. N 453-2007-CONSUCODE-PRE
Artculo 106.- Derecho de peticin administrativa
106.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por
escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las
entidades, ejerciendo el derecho de peticin reconocido en el Artculo 2 inciso 20) de
la Constitucin Poltica del Estado.


106.2 El derecho de peticin administrativa comprende las facultades de
presentar solicitudes en inters particular del administrado, de realizar solicitudes en
inters general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades
de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.


106.3 Este derecho implica la obligacin de dar al interesado una respuesta por
escrito dentro del plazo legal.


Artculo 107.- Solicitud en inters particular del administrado
Cualquier administrado con capacidad jurdica tiene derecho a presentarse
personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar
por escrito la satisfaccin de su inters legtimo, obtener la declaracin, el
reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una
facultad o formular legtima oposicin.


Artculo 108.- Solicitud en inters general de la colectividad


108.1 Las personas naturales o jurdicas pueden presentar peticin o
contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el inters
difuso de la sociedad.


108.2 Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta
sobre la existencia de problemas, trabas u obstculos normativos o provenientes de
prcticas administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relacin con
administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, as como a
presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios,
incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de
satisfaccin de la sociedad respecto a los servicios pblicos.


Artculo 109.- Facultad de contradiccin administrativa


109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un
derecho o un inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa en la
forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean
suspendidos sus efectos.


109.2 Para que el inters pueda justificar la titularidad del administrado, debe
ser legtimo, personal, actual y probado. El inters puede ser material o moral.


109.3 La recepcin o atencin de una contradiccin no puede ser condicionada
al previo cumplimiento del acto respectivo.


Artculo 110.- Facultad de solicitar informacin


110.1 El derecho de peticin incluye el de solicitar la informacin que obra en
poder de las entidades, siguiendo el rgimen previsto en la Constitucin y la Ley.


110.2 Las entidades establecen mecanismos de atencin a los pedidos sobre
informacin especfica y prevn el suministro de oficio a los interesados, incluso va
telefnica, de la informacin general sobre los temas de inters recurrente para la
ciudadana.


Artculo 111.- Facultad de formular consultas


111.1 El derecho de peticin incluye las consultas por escrito a las autoridades
administrativas, sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que
comprende su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.


111.2 Cada entidad atribuye a una o ms de sus unidades competencia para
absolver las consultas sobre la base de los precedentes de interpretacin seguidos en
ella.


Artculo 112.- Facultad de formular peticiones de gracia


112.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede
solicitar al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o prestacin de un servicio cuando no cuenta
con otro ttulo legal especfico que permita exigirlo como una peticin en inters
particular.


112.2 Frente a esta peticin, la autoridad comunica al administrado la calidad
graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestacin efectiva
de lo pedido, salvo disposicin expresa de la ley que prevea una decisin formal para
su aceptacin.


112.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la va administrativa, sin
perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitucin.


CONCORDANCIAS: Ley N 29164, Art. 5 (Ley de promocin del desarrollo sostenible
de servicios tursticos en los bienes inmuebles, integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nacin)
Acuerdo N 2-2-ESSALUD-2008, Art. 26



Artculo 113.- Requisitos de los escritos
Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:


1. Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento Nacional
de Identidad o carn de extranjera del administrado, y en su caso, la calidad de
representante y de la persona a quien represente.


2. La expresin concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye
y, cuando le sea posible, los de derecho.


3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar
impedido.

4. La indicacin del rgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida,
entendindose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado ms cercano al usuario,
segn la jerarqua, con competencia para conocerlo y resolverlo.

5. La direccin del lugar donde se desea recibir las notificaciones del
procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1.
Este sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicacin y es presumido
subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.




TUPA.
6. La relacin de los documentos y anexos que acompaa, indicados en el


7. La identificacin del expediente de la materia, tratndose de procedimientos
ya iniciados.


CONCORDANCIAS: R.PRESIDENCIAL N 016-CND-P-2005, Art. 5
D.S. N 018-2005-AG, Art. 4
Directiva Nacional N 001-2006-MTPE-2-11.1, Art. 4, numeral
4.1


Directiva N 01-2006-MINCETUR-VMT-DNDT, Art. 5
D.S. N 016-2007-PRODUCE, Art.23
R. N 640-2007-OS-CD, Art. 30 num.30.2
D.S. N 001-2008-MINCETUR, Art. 6



Artculo 114.- Copias de escritos


114.1 El escrito es presentado en papel simple acompaado de una copia
conforme y legible, salvo que fuere necesario un nmero mayor para notificar a
terceros. La copia es devuelta al administrado con la firma de la autoridad y el sello de
recepcin que indique fecha, hora y lugar de presentacin.


114.2 El cargo as expedido tiene el mismo valor legal que el original.
Artculo 115.- Representacin del administrado
115.1 Para la tramitacin ordinaria de los procedimientos, es requerido poder
general formalizado mediante simple designacin de persona cierta en el escrito, o
acreditando una carta poder con firma del administrado.


115.2 Para el desistimiento de la pretensin o del procedimiento, acogerse a
las formas de terminacin convencional del procedimiento o, para el cobro de dinero,
es requerido poder especial indicando expresamente el o los actos para los cuales fue
conferido. El poder especial es formalizado a eleccin del administrado, mediante
documento privado con firmas legalizadas ante notario o funcionario pblico autorizado

para el efecto, as como mediante declaracin en comparecencia personal del
administrado y representante ante la autoridad.


115.3 El empleo de la representacin no impide la intervencin del propio
administrado cuando lo considere pertinente, ni el cumplimiento por ste de las
obligaciones que exijan su comparecencia personal segn las normas de la presente
Ley.


Artculo 116.- Acumulacin de solicitudes


116.1 En caso de ser varios los administrados interesados en obtener un
mismo acto administrativo sin intereses incompatibles, pueden comparecer
conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un nico expediente.


116.2 Pueden acumularse en un solo escrito ms de una peticin siempre que
se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero
no planteamientos subsidiarios o alternativos.


116.3 Si a criterio de la autoridad administrativa no existiera conexin o
existiera incompatibilidad entre las peticiones planteadas en un escrito, se les
emplazar para que presente peticiones por separado, bajo apercibimiento de
proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fueren separables, o en su
defecto disponer el abandono del procedimiento.


Artculo 117.- Recepcin documental


117.1 Cada entidad tiene su unidad general de recepcin documental, trmite
documentado o mesa de partes, salvo cuando la entidad brinde servicios en varios
inmuebles ubicados en zonas distintas, en cuyo caso corresponde abrir en cada local
registros auxiliares al principal, al cual reportan todo registro que realicen.


117.2 Tales unidades estn a cargo de llevar un registro del ingreso de los
escritos que sean presentados y la salida de aquellos documentos emitidos por la
entidad dirigidos a otros rganos o administrados. Para el efecto, expiden el cargo,
practican los asientos respectivos respetando su orden de ingreso o salida, indicando
su nmero de ingreso, naturaleza, fecha, remitente y destinatario. Concluido el
registro, los escritos o resoluciones deben ser cursados el mismo da a sus
destinatarios.


117.3 Dichas unidades tendern a administrar su informacin en soporte
informtico, cautelando su integracin a un sistema nico de trmite documentado.


117.4 Tambin a travs de dichas unidades los administrados realizan todas
las gestiones pertinentes a sus procedimientos y obtienen la informacin que requieran
con dicha finalidad.

Artculo 118.- Reglas para celeridad en la recepcin
Las entidades adoptan las siguientes acciones para facilitar la recepcin
personal de los escritos de los administrados y evitar su aglomeracin:


1. La puesta en vigencia de programas de racionalizacin del tiempo de
atencin por usuario y la mayor provisin simultnea de servidores dedicados
exclusivamente a la atencin de los usuarios.


2. El servicio de asesoramiento a los usuarios para completar formularios o
modelo de documentos.


3. Adecuar su rgimen de horas hbiles para la atencin al pblico, a fin de
adaptarlo a las formas previstas en el Artculo 137.


4. Estudiar la estacionalidad de la demanda de sus servicios y dictar las
medidas preventivas para evitarla.


5. Instalar mecanismos de autoservicio que permita a los usuarios suministrar
directamente su informacin, tendiendo al empleo de niveles avanzados de
digitalizacin.


Artculo 119.- Reglas generales para la recepcin documental
Los escritos que los administrados dirigen a las entidades pueden ser
presentados de modo personal o a travs de terceros, ante las unidades de recepcin
de:


1. Los rganos administrativos a los cuales van dirigidos.


2. Los rganos desconcentrados de la entidad.


3. Las autoridades polticas del Ministerio del Interior en la circunscripcin
correspondiente.


4. En las oficinas de correo, en la manera expresamente prevista en esta Ley.


5. En las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero,
tratndose de administrados residentes en el exterior, quienes derivan los escritos a la
entidad competente, con indicacin de la fecha de su presentacin.


Artculo 120.- Presentacin mediante correo certificado


120.1 Los administrados pueden remitir sus escritos, con recaudos completos,
mediante correo certificado con acuse de recibo a la entidad competente, la que
consigna en su registro el nmero del certificado y la fecha de recepcin.

120.2 El administrado exhibe al momento de su despacho el escrito en sobre
abierto y cautela que el agente postal imprima su sello fechador tanto en su escrito
como en el sobre.


120.3 En caso de duda, debe estarse a la fecha del sello estampado en el
escrito, y, en su defecto, a la fecha de recepcin por la entidad.


120.4 Esta modalidad no cabe para la presentacin de recursos administrativos
ni en procedimientos trilaterales.


Artculo 121.- Recepcin por medios alternativos


121.1 Los administrados que residan fuera de la provincia donde se ubica la
unidad de recepcin de la entidad competente pueden presentar los escritos dirigidos
a otras dependencias de la entidad por intermedio del rgano desconcentrado ubicado
en su lugar de domicilio.


121.2 Cuando las entidades no dispongan de servicios desconcentrados en el
rea de residencia del administrado, los escritos pueden ser presentados en las
oficinas de las autoridades polticas del Ministerio del Interior del lugar de su domicilio.


121.3 Dentro de las veinticuatro horas inmediatas siguientes, dichas unidades
remiten lo recibido a la autoridad destinataria mediante cualquier medio expeditivo a su
alcance, indicando la fecha de su presentacin.


Artculo 122.- Presuncin comn a los medios de recepcin alternativa
Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y
comunicaciones presentados a travs del correo certificado, de los rganos
desconcentrados y de las autoridades del Ministerio del Interior, han ingresado en la
entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las
dependencias sealadas.


Artculo 123.- Recepcin por transmisin de datos a distancia


123.1 Los administrados pueden solicitar que el envo de informacin o
documentacin que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado
por medios de transmisin a distancia, tales como correo electrnico o facsmil.


123.2 Siempre que cuenten con sistemas de transmisin de datos a distancia,
las entidades facilitan su empleo para la recepcin de documentos o solicitudes y
remisin de sus decisiones a los administrados.


123.3 Cuando se emplean medios de transmisin de datos a distancia, debe
presentarse fsicamente dentro del tercer da el escrito o la resolucin respectiva, con
cuyo cumplimiento se le entender recibido en la fecha de envo del correo electrnico
o facsmil.


Artculo 124.- Obligaciones de unidades de recepcin


124.1 Las unidades de recepcin documental orientan al administrado en la
presentacin de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles
ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningn caso pueda
calificar, negar o diferir su admisin.


124.2 Quien recibe las solicitudes o formularios debe anotar bajo su firma en el
propio escrito, la hora, fecha y lugar en que lo recibe, el nmero de fojas que
contenga, la mencin de los documentos acompaados y de la copia presentada.
Como constancia de recepcin, es entregada la copia presentada diligenciada con las
anotaciones respectivas y registrada, sin perjuicio de otras modalidades adicionales,
que por razn del trmite sea conveniente extender.


Artculo 125.- Observaciones a documentacin presentada


125.1 Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no
obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estn
acompaados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro
defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo acto
y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las
observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio,
invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das
hbiles.

125.2 La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en
la copia que conservar el administrado, con las alegaciones respectivas si las
hubiere, indicando que, si as no lo hiciera, se tendr por no presentada su peticin.




reglas:
125.3 Mientras est pendiente la subsanacin, son aplicables las siguientes


125.3.1 No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio
administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso.


125.3.2 No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo,
de ser el caso.


125.3.3 La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia
competente para sus actuaciones en el procedimiento.


125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera
como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el
interesado se apersone a reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de
tramitacin que hubiese abonado.


CONCORDANCIAS: DIRECTIVA N 001-2007-INC-DN, num. VI inc. b (Procedimiento
para la expedicin del Certificado de Bienes no Pertenecientes al Patrimonio
Cultural de la Nacin
D. S. N 021-2008-EF, Art. 5, Art. 10, Art. 14, inc.c)
Artculo 126.- Subsanacin documental
126.1 Ingresado el escrito o formulada la subsanacin debidamente, se
considera recibido a partir del documento inicial, salvo que el procedimiento confiera
prioridad registral o se trate de un procedimiento trilateral, en cuyo caso la
presentacin opera a partir de la subsanacin.


126.2 Si el administrado subsanara oportunamente las omisiones o defectos
indicados por la entidad, y el escrito o formulario fuera objetado nuevamente debido a
presuntos nuevos defectos, o a omisiones existentes desde el escrito inicial, el
solicitante puede, alternativa o complementariamente, presentar queja ante el superior,
o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario.


Artculo 127.- Rgimen de fedatarios
Cuando se establezcan requisitos de autenticacin de documentos el
administrado podr acudir al rgimen de fedatarios que se describe a continuacin:


1. Cada entidad designa fedatarios institucionales adscritos a sus unidades de
recepcin documental, en nmero proporcional a sus necesidades de atencin,
quienes, sin exclusin de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a
los administrados.


2. El fedatario tiene como labor personalsima, comprobar y autenticar, previo
cotejo entre el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad
del contenido de esta ltima para su empleo en los procedimientos de la entidad,
cuando en la actuacin administrativa sea exigida la agregacin de los documentos o
el administrado desee agregados como prueba. Tambin pueden, a pedido de los
administrados, certificar firmas previa verificacin de la identidad del suscriptor, para
las actuaciones administrativas concretas en que sea necesario.


3. En caso de complejidad derivada del cmulo o de la naturaleza de los
documentos a autenticar, la oficina de trmite documentario consulta al administrado la
posibilidad de retener los originales, para lo cual se expedir una constancia de
retencin de los documentos al administrado, por el trmino mximo de dos das
hbiles, para certificar las correspondientes reproducciones. Cumplido ste, devuelve
al administrado los originales mencionados.


4. La entidad puede requerir en cualquier estado del procedimiento la
exhibicin del original presentado para la autenticacin por el fedatario.

CONCORDANCIA: D.S. N 004-2007-PCM, Cuarta Disposicin Final


Artculo 128.- Potestad administrativa para autenticar actos propios
La facultad para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios no afecta la
potestad administrativa de las autoridades para dar fe de la autenticidad de los
documentos que ellos mismos hayan emitido.


Artculo 129.- Ratificacin de firma y del contenido de escrito


129.1 En caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta
de claridad sobre los extremos de su peticin, como primera actuacin, la autoridad
puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial ratifique la firma o aclare el
contenido del escrito, sin perjuicio de la continuacin del procedimiento.


129.2 La ratificacin puede hacerla el administrado por escrito o
apersonndose a la entidad, en cuyo caso se levantar el acta respectiva, que es
agregada al expediente.


129.3 Procede la mejora de la solicitud por parte del administrado, en los casos
a que se refiere este artculo.


Artculo 130.- Presentacin de escritos ante organismos incompetentes


130.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra
entidad, la receptora debe remitirla a aquella que considere competente, comunicando
dicha decisin al administrado.


130.2 Si la entidad aprecia su incompetencia pero no rene certeza acerca de
la entidad competente, notificar dicha situacin al administrado para que adopte la
decisin ms conveniente a su derecho.


CAPTULO IV
Plazos y Trminos
Artculo 131.- Obligatoriedad de plazos y trminos


131.1 Los plazos y trminos son entendidos como mximos, se computan
independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administracin y a
los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les
concierna.


131.2 Toda autoridad debe cumplir con los trminos y plazos a su cargo, as
como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.

131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y
trminos establecidos para cada actuacin o servicio.


Artculo 132.- Plazos mximos para realizar actos procedimentales
A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse
dentro de los siguientes:


1. Para recepcin y derivacin de un escrito a la unidad competente: dentro del
mismo da de su presentacin.


2. Para actos de mero trmite y decidir peticiones de ese carcter: en tres das.


3. Para emisin de dictmenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete
das despus de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres das ms si la diligencia
requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.


4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como
entrega de informacin, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban
pronunciarse: dentro de los diez das de solicitados.


Artculo 133.- Inicio de cmputo


133.1 El plazo expresado en das es contado a partir del da hbil siguiente de
aquel en que se practique la notificacin o la publicacin del acto, salvo que ste
seale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en
cuyo caso el cmputo es iniciado a partir de la ltima.


133.2 El plazo expresado en meses o aos es contado a partir de la
notificacin o de la publicacin del respectivo acto, salvo que ste disponga fecha
posterior.


Artculo 134.- Transcurso del plazo


134.1 Cuando el plazo es sealado por das, se entender por hbiles
consecutivos, excluyendo del cmputo aquellos no laborables del servicio, y los
feriados no laborables de orden nacional o regional.


134.2 Cuando el ltimo da del plazo o la fecha determinada es inhbil o por
cualquier otra circunstancia la atencin al pblico ese da no funcione durante el
horario normal, son entendidos prorrogados al primer da hbil siguiente.


134.3 Cuando el plazo es fijado en meses o aos, es contado de fecha a fecha,
concluyendo el da igual al del mes o ao que inici, completando el nmero de meses
o aos fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento no hubiere da igual a aquel
en que comenz el cmputo, es entendido que el plazo expira el primer da hbil del
siguiente mes calendario.


CONCORDANCIAS: D.S. N 039-2002-JUS
Directiva N 006-2007-EF-93.01, Num. 8,inc.b)
Artculo 135.- Trmino de la distancia
135.1 Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento
administrativo, se agrega el trmino de la distancia previsto entre el lugar de domicilio
del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepcin ms
cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin.


135.2 El cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad
competente.


Artculo 136.- Plazos improrrogables


136.1 Los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo
disposicin habilitante en contrario.


136.2 La autoridad competente puede otorgar prrroga a los plazos
establecidos para la actuacin de pruebas o para la emisin de informes o dictmenes,
cuando as lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios,
respectivamente.



136.3 La prrroga es concedida por nica vez mediante decisin expresa,
siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y
siempre que aquella no afecte derechos de terceros.


Artculo 137.- Rgimen para das inhbiles


137.1 El Poder Ejecutivo fija por decreto supremo, dentro del mbito geogrfico
nacional u alguno particular, los das inhbiles, a efecto del cmputo de plazos
administrativos.


137.2 Esta norma debe publicarse previamente y difundirse permanentemente
en los ambientes de las entidades, a fin de permitir su conocimiento a los
administrados.


137.3 Las entidades no pueden unilateralmente inhabilitar das, y, aun en caso
de fuerza mayor que impida el normal funcionamiento de sus servicios, debe
garantizar el mantenimiento del servicio de su unidad de recepcin documental.


CONCORDANCIAS: D.S. N 039-2002-JUS
Artculo 138.- Rgimen de las horas hbiles

El horario de atencin de las entidades para la realizacin de cualquier
actuacin se rige por las siguientes reglas:


1. Son horas hbiles las correspondientes al horario fijado para el
funcionamiento de la entidad, sin que en ningn caso la atencin a los usuarios pueda
ser inferior a ocho horas diarias consecutivas.


CONCORDANCIAS: ACUERDO N 006-2005 (Cumplimiento obligatorio del horario de
atencin de las entidades establecido por la Ley del Procedimiento
Administrativo General)


2. El horario de atencin diario es establecido por cada entidad cumpliendo un
perodo no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento
de las obligaciones y actuaciones de la ciudadana. Para el efecto, distribuye su
personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias.


3. El horario de atencin es continuado para brindar sus servicios a todos los
asuntos de su competencia, sin fraccionarlo para atender algunos en determinados
das u horas, ni afectar su desarrollo por razones personales.


4. El horario de atencin concluye con la prestacin del servicio a la ltima
persona compareciente dentro del horario hbil.


5. Los actos de naturaleza continua iniciados en hora hbil son concluidos sin
afectar su validez despus del horario de atencin, salvo que el administrado
consienta en diferirlos.


6. En cada servicio rige la hora seguida por la entidad; en caso de duda o a
falta de aquella, debe verificarse en el acto, si fuere posible, la hora oficial, que
prevalecer.


Artculo 139.- Cmputo de das calendario


139.1 Tratndose del plazo para el cumplimiento de actos procedimentales
internos a cargo de las entidades, la norma legal puede establecer que su cmputo
sea en das calendario, o que el trmino expire con la conclusin del ltimo da aun
cuando fuera inhbil.


139.2 Cuando una ley seale que el cmputo del plazo para un acto
procedimental a cargo del administrado sea en das calendario, esta circunstancia le
es advertida expresamente en la notificacin.


Artculo 140.- Efectos del vencimiento del plazo


140.1 El plazo vence el ltimo momento del da hbil fijado, o anticipadamente,
si antes de esa fecha son cumplidas las actuaciones para las que fuera establecido.


140.2 Al vencimiento de un plazo improrrogable para realizar una actuacin o
ejercer una facultad procesal, previo apercibimiento, la entidad declara decado el
derecho al correspondiente acto, notificando la decisin.


140.3 El vencimiento del plazo para cumplir un acto a cargo de la
Administracin, no exime de sus obligaciones establecidas atendiendo al orden
pblico. La actuacin administrativa fuera de trmino no queda afecta de nulidad,
salvo que la ley expresamente as lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.


140.4 La preclusin por el vencimiento de plazos administrativos opera en
procedimientos trilaterales, concurrenciales, y en aquellos que por existir dos o ms
administrados con intereses divergentes, deba asegurrselas tratamiento paritario.


Artculo 141.- Adelantamiento de plazos
La autoridad a cargo de la instruccin del procedimiento mediante decisin
irrecurrible, puede reducir los plazos o anticipar los trminos, dirigidos a la
administracin, atendiendo razones de oportunidad o conveniencia del caso.


Artculo 142.- Plazo mximo del procedimiento administrativo
No puede exceder de treinta das el plazo que transcurra desde que es iniciado
un procedimiento administrativo de evaluacin previa hasta aquel en que sea dictada
la resolucin respectiva, salvo que la ley establezca trmites cuyo cumplimiento
requiera una duracin mayor.


Artculo 143.- Responsabilidad por incumplimiento de plazos


143.1 El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las
actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria para la autoridad
obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que pudiera
haber ocasionado.


143.2 Tambin alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerrquico,
por omisin en la supervisin, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemtico.


CAPTULO V


Ordenacin del Procedimiento


Artculo 144.- Unidad de vista
Los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y
eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos
procedimentales rgidos para realizar determinadas actuaciones o responder a
precedencia entre ellas, salvo disposicin expresa en contrario de la ley en
procedimientos especiales.

Artculo 145.- Impulso del procedimiento
La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda
actuacin que fuese necesaria para su tramitacin, superar cualquier obstculo que se
oponga a regular tramitacin del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso
aun cuando no haya sido invocada o fuere errnea la cita legal; as como evitar el
entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales,
adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.


Artculo 146.- Medidas cautelares


146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisin
motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su
responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras
disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si hubiera
posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la resolucin a emitir.


146.2 Las medidas cautelares podrn ser modificadas o levantadas durante el
curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias
sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin.


146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin
que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su
ejecucin, o para la emisin de la resolucin que pone fin al procedimiento.


146.4 No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible
reparacin a los administrados.


Artculo 147.- Cuestiones distintas al asunto principal


147.1 Las cuestiones que planteen los administrados durante la tramitacin del
procedimiento sobre extremos distintos al asunto principal, no suspenden su avance,
debiendo ser resueltas en la resolucin final de la instancia, salvo disposicin expresa
en contrario de la ley.


147.2 Tales cuestiones, para que se sustancien conjuntamente con el principal,
pueden plantearse y argumentarse antes del alegato. Transcurrido este momento, se
pueden hacer valer exclusivamente en el recurso.


147.3 Cuando la ley dispone una decisin anticipada sobre las cuestiones, para
efectos de su impugnacin, la resolucin dictada en estas condiciones se considera
provisional en relacin con el acto final.


147.4 Sern rechazados de plano los planteamientos distintos al asunto de
fondo que a criterio del instructor no se vinculen a la validez de actos procedimentales,
al debido proceso o que no sean conexos a la pretensin, sin perjuicio de que el

administrado pueda plantear la cuestin al recurrir contra la resolucin que concluya la
instancia.


Artculo 148.- Reglas para la celeridad
Para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos,
se observan las siguientes reglas:


1. En el impulso y tramitacin de casos de una misma naturaleza, se sigue
rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme lo vaya permitiendo su
estado, dando cuenta al superior de los motivos de demora en el cumplimiento de los
plazos de ley, que no puedan ser removidos de oficio.


2. En una sola decisin se dispondr el cumplimiento de todos los trmites
necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren
entre s sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarn en un
mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles, procurando que el
desarrollo del procedimiento se realice en el menor nmero de actos procesales.


3. Al solicitar trmites a ser efectuados por otras autoridades o los
administrados, debe consignarse con fecha cierta el trmino final para su
cumplimiento, as como el apercibimiento, de estar previsto en la normativa.


4. En ningn caso podr afectarse la tramitacin de los expedientes o la
atencin del servicio por la ausencia, ocasional o no, de cualquier autoridad. Las
autoridades que por razones de licencia, vacaciones u otros motivos temporales o
permanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarn a quien lo sustituya o al
superior jerrquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento de los
administrados.


5. Cuando sea idntica la motivacin de varias resoluciones, se podrn usar
medios de produccin en serie, siempre que no lesione las garantas jurdicas de los
administrados; sin embargo, se considerar cada uno como acto independiente.


6. La autoridad competente, para impulsar el procedimiento, puede
encomendar a algn subordinado inmediato la realizacin de diligencias especficas de
impulso, o solicitar la colaboracin de otra autoridad para su realizacin. En los
rganos colegiados, dicha accin debe recaer en uno de sus miembros.


7. En ningn caso la autoridad podr alegar deficiencias del administrado no
advertidas a la presentacin de la solicitud, como fundamento para denegar su
pretensin.


Artculo 149.- Acumulacin de procedimientos
La autoridad responsable de la instruccin, por propia iniciativa o a instancia de
los administrados, dispone mediante resolucin irrecurrible la acumulacin de los
procedimientos en trmite que guarden conexin.


Artculo 150.- Regla de expediente nico


150.1 Slo puede organizarse un expediente para la solucin de un mismo
caso, para mantener reunidas todas las actuaciones para resolver.


150.2 Cuando se trate de solicitud referida a una sola pretensin, se tramitar
un nico expediente e intervendr y resolver una autoridad, que recabar de los
rganos o dems autoridades los informes, autorizaciones y acuerdos que sean
necesarios, sin prejuicio del derecho de los administrados a instar por s mismos los
trmites pertinentes y a aportar los documentos pertinentes.


Artculo 151.- Informacin documental
Los documentos, actas, formularios y expedientes administrativos, se
uniforman en su presentacin para que cada especie o tipo de los mismos renan
caractersticas iguales.


Artculo 152.- Presentacin externa de expedientes


152.1 Los expedientes son compaginados siguiendo el orden regular de los
documentos que lo integran, formando cuerpos correlativos que no excedan de
doscientos folios, salvo cuando tal lmite obligara a dividir escritos o documentos que
constituyan un solo texto, en cuyo caso se mantendr su unidad.


152.2 Todas las actuaciones deben foliarse, mantenindose as durante su
tramitacin. Los expedientes que se incorporan a otros no continan su foliatura,
dejndose constancia de su agregacin y su cantidad de fojas.


Artculo 153.- Intangibilidad del expediente


153.1 El contenido del expediente es intangible, no pudiendo introducirse
enmendaduras, alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos, una vez
que hayan sido firmados por la autoridad competente. De ser necesarias, deber
dejarse constancia expresa y detallada de las modificaciones introducidas.


153.2 Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y son otorgados bajo
constancia del instructor y del solicitante, indicando fecha y folios, dejando una copia
autenticada en el lugar correspondiente, con la foliatura respectiva.


153.3 Las entidades podrn emplear tecnologa de microformas y medios
informticos para el archivo y tramitacin de expedientes, previendo las seguridades,
inalterabilidad e integridad de su contenido, de conformidad con la normatividad de la
materia.


153.4 Si un expediente se extraviara, la administracin tiene la obligacin, bajo
responsabilidad de reconstruir el mismo, independientemente de la solicitud del

interesado, para tal efecto se aplicarn, en lo que le fuera aplicable, las reglas
contenidas en el Artculo 140 del Cdigo Procesal Civil.


Artculo 154.- Empleo de formularios


154.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproduccin y
distribucin gratuita, mediante los cuales los administrados, o algn servidor a su
pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la
informacin usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de
presentacin. Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar
informacin para cumplir exigencias legales y en los procedimientos de aprobacin
automtica.


CONCORDANCIAS: R.M. N 0195-2005-ED


154.2 Tambin son utilizados cuando las autoridades deben resolver una serie
numerosa de expedientes homogneos, as como para las actuaciones y resoluciones
recurrentes, que sean autorizadas previamente.


Artculo 155.- Modelos de escritos recurrentes


155.1 A ttulo informativo, las entidades ponen a disposicin de los
administrados modelos de los escritos de empleo ms recurrente en sus servicios.


155.2 En ningn caso se considera obligatoria la sujecin a estos modelos, ni
su empleo puede ocasionar consecuencias adversas para quien los utilice.


Artculo 156.- Elaboracin de actas
Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones
sern documentadas en un acta, cuya elaboracin seguir las siguientes reglas:


1. El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partcipes, objeto de la
actuacin y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leda y firmada
inmediatamente despus de la actuacin, por los declarantes, la autoridad
administrativa y por los partcipes que quisieran hacer constar su manifestacin.


2. Cuando las declaraciones o actuaciones fueren grabadas, por consenso
entre la autoridad y los administrados, el acta puede ser concluida dentro del quinto
da del acto, o de ser el caso, antes de la decisin final.


Artculo 157.- Medidas de seguridad documental
Las entidades aplicarn las siguientes medidas de seguridad documental:


1. Establecer un sistema nico de identificacin de todos los escritos y
documentos ingresados a ella, que comprenda la numeracin progresiva y la fecha,
as como guardar una numeracin invariable para cada expediente, que ser

conservada a travs de todas las actuaciones sucesivas, cualquiera fueran los
rganos o autoridades del organismo que interviene.


2. Guardar las constancias de notificacin, publicacin o entrega de
informacin sobre los actos, acuse de recibo y todos los documentos necesarios para
acreditar la realizacin de las diligencias, con la certificacin del instructor sobre su
debido cumplimiento.


3. En la cartula debe consignarse el rgano y el nombre de la autoridad, con
la responsabilidad encargada del trmite y la fecha del trmino final para la atencin
del expediente.


4. En ningn caso se har un doble o falso expediente.
Artculo 158.- Queja por defectos de tramitacin
158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra
los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de
los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u
omisin de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del
asunto en la instancia respectiva.


158.2 La queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que
tramita el procedimiento, citndose el deber infringido y la norma que lo exige. La
autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres das siguientes, previo traslado
al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al da
siguiente de solicitado.


158.3 En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que
se haya presentado queja, y la resolucin ser irrecurrible.


158.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que
otro funcionario de similar jerarqua al quejado, asuma el conocimiento del asunto.


158.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas
correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolucin se
dispondr el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.


CONCORDANCIA: Ley N 29060, Art. 5


CAPTULO VI


Instruccin del Procedimiento


Artculo 159.- Actos de instruccin

159.1 Los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento
y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin,
sern realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de
evaluacin previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer
actuaciones probatorias.


159.2 Queda prohibido realizar como actos de instruccin la solicitud rutinaria
de informes previos, requerimientos de visaciones o cualquier otro acto que no aporte
valor objetivo a lo actuado en el caso concreto, segn su naturaleza.


Artculo 160.- Acceso a la informacin del expediente


160.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de
acceso al expediente en cualquier momento de su trmite, as como a sus
documentos, antecedentes, estudios, informes y dictmenes, obtener certificaciones
de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las
mismas. Slo se exceptan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictmenes
que contienen informacin cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad
personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Artculo 20 de la
Constitucin Poltica. Adicionalmente se exceptan las materias protegidas por el
secreto bancario, tributario, comercial e industrial, as como todos aquellos
documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad
competente.


160.2 El pedido de acceso podr hacerse verbalmente y se concede de
inmediato, sin necesidad de resolucin expresa, en la oficina en que se encuentre el
expediente, aunque no sea la unidad de recepcin documental.


Artculo 161.- Alegaciones


161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento,
formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que
sern analizados por la autoridad, al resolver.


161.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos
de gravamen para el administrado, se dicta resolucin slo habindole otorgado un
plazo perentorio no menor de cinco das para presentar sus alegatos o las
correspondientes pruebas de descargo.


CONCORDANCIA: R.J. N 100-2006-JEFATURA-ONP
Artculo 162.- Carga de la prueba
162.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio
establecido en la presente Ley.


162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la
presentacin de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones
y dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones.


Artculo 163.- Actuacin probatoria


163.1 Cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por
los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la
actuacin de prueba, siguiendo el criterio de concentracin procesal, fijando un
perodo que para el efecto no ser menor de tres das ni mayor de quince, contados a
partir de su planteamiento. Slo podr rechazar motivadamente los medios de prueba
propuestos por el administrado, cuando no guarden relacin con el fondo del asunto,
sean improcedentes o innecesarios.


163.2 La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipacin
no menor de tres das, la actuacin de prueba, indicando el lugar, fecha y hora.


163.3 Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya
emitido resolucin definitiva.


Artculo 164.- Omisin de actuacin probatoria
Las entidades podrn prescindir de actuacin de pruebas cuando decidan
exclusivamente en base a los hechos planteados por las partes, si los tienen por
ciertos y congruentes para su resolucin.


Artculo 165.- Hechos no sujetos a actuacin probatoria
No ser actuada prueba respecto a hechos pblicos o notorios, respecto a
hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad,
sobre los que se haya comprobado con ocasin del ejercicio de sus funciones, o
sujetos a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscalizacin posterior.


Artculo 166.- Medios de prueba
Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento
podrn ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos
por disposicin expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:


1. Recabar antecedentes y documentos.


2. Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo.


3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o
recabar de los mismos declaraciones por escrito.


4. Consultar documentos y actas.

5. Practicar inspecciones oculares.


Artculo 167.- Solicitud de documentos a otras autoridades


167.1 La autoridad administrativa a la que corresponde la tramitacin del
asunto recabar de las autoridades directamente competentes los documentos
preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolucin del asunto,
sin suspender la tramitacin del expediente.


167.2 Cuando la solicitud sea formulada por el administrado al instructor,
deber indicar la entidad donde obre la documentacin y, si fuera de un expediente
administrativo obrante en otra entidad, deber acreditar indubitablemente su
existencia.


Artculo 168.- Presentacin de documentos entre autoridades


168.1 Los documentos y antecedentes a que se refiere el artculo anterior
deben ser remitidos directamente por quien es requerido dentro del plazo mximo de
tres das, si se solicitaren dentro de la misma entidad, y de cinco, en los dems casos.


168.2 Si la autoridad requerida considerase necesario un plazo mayor, lo
manifestar inmediatamente al requirente, con indicacin del plazo que estime
necesario, el cual no podr exceder de diez das.


Artculo 169.- Solicitud de pruebas a los administrados


169.1 La autoridad puede exigir a los administrados la comunicacin de
informaciones, la presentacin de documentos o bienes, el sometimiento a
inspecciones de sus bienes, as como su colaboracin para la prctica de otros medios
de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo,
forma y condiciones para su cumplimiento.


CONCORDANCIAS: R. N 664-2007-OS-CD, Art. nico


169.2 Ser legtimo el rechazo a la exigencia prevista en el prrafo anterior,
cuando la sujecin implique: la violacin al secreto profesional, una revelacin
prohibida por la ley, suponga directamente la revelacin de hechos perseguibles
practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningn
caso esta excepcin ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad.


169.3 El acogimiento a esta excepcin ser libremente apreciada por la
autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al rgano
administrativo de la bsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolucin.


Artculo 170.- Normativa supletoria

En lo no previsto en este apartado la prueba documental se regir por los
artculos 40 y 41 de la presente Ley.


Artculo 171.- Presuncin de la calidad de los informes


171.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y
vinculantes o no vinculantes.


171.2 Los dictmenes e informes se presumirn facultativos y no vinculantes,
con las excepciones de ley.


Artculo 172.- Peticin de informes


172.1 Las entidades slo solicitan informes que sean preceptivos en la
legislacin o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el
esclarecimiento de la cuestin a resolver. La solicitud debe indicar con precisin y
claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento.


172.2 La solicitud de informes o dictmenes legales es reservada
exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurdico de la pretensin sea
razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurdicamente, y que tal
situacin no pueda ser dilucidada por el propio instructor.


172.3 El informante, dentro de los dos das de recibida, podr devolver sin
informe todo expediente en el que el pedido incumpla los prrafos anteriores, o cuando
se aprecie que slo se requiere confirmacin de otros informes o de decisiones ya
adoptadas.


Artculo 173.- Presentacin de informes


173.1 Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resoluciones
fundamenta su opinin en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras
sobre todas las cuestiones planteadas en la solicitud, y recomienda concretamente los
cursos de accin a seguir, cuando estos correspondan, suscribindolos con su firma
habitual, consignando su nombre, apellido y cargo.


173.2 El informe o dictamen no incorpora a su texto el extracto de las
actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente, pero referir por su
folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolucin.


Artculo 174.- Omisin de informe


174.1 De no recibirse el informe en el trmino sealado, la autoridad podr
alternativamente, segn las circunstancias del caso y relacin administrativa con el
informante: prescindir del informe o citar al informante para que en fecha nica y en
una sesin, a la cual puede asistir el administrado, presente su parecer verbalmente,

de la cual se elaborar acta que se adjuntar al expediente, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el funcionario culpable de la demora.


174.2 La Ley puede establecer expresamente en procedimientos iniciados por
los administrados que de no recibirse informes vinculantes en el plazo legal, se
entienda que no existe objecin tcnica o legal al planteamiento sometido a su
parecer.


174.3 El informe presentado extemporneamente puede ser considerado en la
correspondiente resolucin.


Artculo 175.- Testigos


175.1 El proponente de la prueba de testigos tiene la carga de la
comparecencia de los mismos en el lugar, fecha y hora fijados. Si el testigo no
concurriera sin justa causa, se prescindir de su testimonio.


175.2 La administracin puede interrogar libremente a los testigos y, en caso
de declaraciones contradictorias, podr disponer careos, aun con los administrados.


Artculo 176.- Peritaje


176.1 Los administrados pueden proponer la designacin de peritos a su costa,
debiendo en el mismo momento indicar los aspectos tcnicos sobre los que stos
deben pronunciarse.


176.2 La administracin se abstendr de contratar peritos por su parte,
debiendo solicitar informes tcnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades
tcnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las
universidades pblicas.


Artculo 177.- Actuacin probatoria de autoridades pblicas
Las autoridades de entidades no prestan confesin, salvo en procedimientos
internos de la administracin; sin perjuicio de ser susceptibles de aportar elementos
probatorios en calidad de testigos, informantes o peritos, si fuere el caso.


Artculo 178.- Gastos de actuaciones probatorias
En el caso de que la actuacin de pruebas propuestas por el administrado
importe la realizacin de gastos que no deba soportar racionalmente la entidad, sta
podr exigir el depsito anticipado de tales costos, con cargo a la liquidacin final que
el instructor practicar documentadamente al administrado, una vez realizada la
probanza.


Artculo 179.- Actuaciones probatorias que afecten a terceros
Los terceros tienen el deber de colaborar para la prueba de los hechos con
respeto de sus derechos constitucionales.


Artculo 180.- Proyecto de resolucin
Cuando fueren distintos la autoridad instructora de la competente para resolver,
la instructora prepara un informe final en el cual recoger los aspectos ms relevantes
del acto que lo promovi, as como un resumen del contenido de la instruccin,
anlisis de la prueba instruida, y formular en su concordancia un proyecto de
resolucin.


CAPTULO VII


Participacin de los administrados


Artculo 181.- Administracin abierta
Adems de los medios de acceso a la participacin en los asuntos pblicos
establecidos por otras normas, en la instruccin de los procedimientos administrativos
las entidades se rigen por las disposiciones de este Captulo sobre la audiencia a los
administrados y el perodo de informacin pblica.


Artculo 182.- Audiencia pblica


182.1 Las normas administrativas prevn la convocatoria a una audiencia
pblica, como formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el
acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar
derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales
como en materia medio ambiental, ahorro pblico, valores culturales, histricos,
derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificacin; o cuando el
pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida
directamente sobre servicios pblicos.


182.2 En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar
legitimacin especial est habilitado para presentar informacin verificada, para
requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin sobre las
cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada.
No procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia.


182.3 La omisin de realizacin de la audiencia pblica acarrea la nulidad del
acto administrativo final que se dicte.


182.4 El vencimiento del plazo previsto en el artculo 142 de esta Ley, sin que
se haya llevado a cabo la audiencia pblica, determina la operatividad del silencio
administrativo negativo, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades
obligadas a su convocatoria.


Artculo 183.- Convocatoria a audiencia pblica
La convocatoria a audiencia pblica debe publicarse en el Diario Oficial o en
uno de los medios de comunicacin de mayor difusin local, segn la naturaleza del

asunto, con una anticipacin no menor de tres (3) das a su realizacin, debiendo
indicar: la autoridad convocante, su objeto, el da, lugar y hora de realizacin, los
plazos para inscripcin de participantes, el domicilio y telfono de la entidad
convocante, dnde se puede realizar la inscripcin, se puede acceder a mayor
informacin del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones.


Artculo 184.- Desarrollo y efectos de la audiencia pblica


184.1 La comparecencia a la audiencia no otorga, por s misma, la condicin de
participante en el procedimiento.


184.2 La no asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el
procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la resolucin.


184.3 Las informaciones y opiniones manifestadas durante la audiencia
pblica, son registradas sin generar debate, y poseen carcter consultivo y no
vinculante para la entidad.


184.4 La autoridad instructora debe explicitar, en los fundamentos de su
decisin, de qu manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadana y, en su
caso, las razones para su desestimacin.


Artculo 185.- Perodo de informacin pblica


185.1 Cuando sea materia de decisin de la autoridad, cualquier aspecto de
inters general distinto a los previstos en el artculo anterior donde se aprecie
objetivamente que la participacin de terceros no determinados pueda coadyuvar a la
comprobacin de cualquier estado, informacin o de alguna exigencia legal no
evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un perodo no menor
de tres ni mayor de cinco das hbiles para recibir -por los medios ms amplios
posibles- sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento.


185.2 El perodo de informacin pblica corresponde ser convocado
particularmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e
intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o
autorizaciones para ejercer actividades de inters general, y para designar
funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratndose de cualquier
cargo cuando se exija como condicin expresa poseer conducta intachable o cualquier
circunstancia anloga.


185.3 La convocatoria, desarrollo y consecuencias del perodo de informacin
pblica se sigue en lo no previsto en este Captulo, en lo aplicable, por las normas de
audiencia pblica.


CAPTULO VIII

Fin del Procedimiento


Artculo 186.- Fin del procedimiento


186.1 Pondrn fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el
fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo
en el caso a que se refiere el inciso 4) del artculo 188, el desistimiento, la declaracin
de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o
transaccin extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la
prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin
graciable.


186.2 Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por
causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.


Artculo 187.- Contenido de la resolucin


187.1 La resolucin que pone fin al procedimiento cumplir los requisitos del
acto administrativo sealados en el Captulo Primero del Ttulo Primero de la presente
Ley.


187.2 En los procedimientos iniciados a peticin del interesado, la resolucin
ser congruente con las peticiones formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda
agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la administracin de iniciar
de oficio un nuevo procedimiento, si procede.


Artculo 188.- Efectos del silencio administrativo


188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo
positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera
comunicado al administrado el pronunciamiento.


188.2 El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de
resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de
oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley.


188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes.


188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin
mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que
el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el
administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni
trminos para su impugnacin.


Artculo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensin.


189.1 El desistimiento del procedimiento importar la culminacin del mismo,
pero no impedir que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensin en otro
procedimiento.


189.2 El desistimiento de la pretensin impedir promover otro procedimiento
por el mismo objeto y causa.


189.3 El desistimiento slo afectar a quienes lo hubieren formulado.


189.4 El desistimiento podr hacerse por cualquier medio que permita su
constancia y sealando su contenido y alcance. Debe sealarse expresamente si se
trata de un desistimiento de la pretensin o del procedimiento. Si no se precisa, se
considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.


189.5 El desistimiento se podr realizar en cualquier momento antes de que se
notifique la resolucin final en la instancia.


189.6 La autoridad aceptar de plano el desistimiento y declarar concluido el
procedimiento, salvo que, habindose apersonado en el mismo terceros interesados,
instasen stos su continuacin en el plazo de diez das desde que fueron notificados
del desistimiento.


189.7 La autoridad podr continuar de oficio el procedimiento si del anlisis de
los hechos considera que podra estarse afectando intereses de terceros o la accin
suscitada por la iniciacin del procedimiento extraase inters general. En ese caso, la
autoridad podr limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuar el
procedimiento.


Artculo 190.- Desistimiento de actos y recursos administrativos


190.1 El desistimiento de algn acto realizado en el procedimiento puede
realizarse antes de que haya producido efectos.


190.2 Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique
la resolucin final en la instancia, determinando que la resolucin impugnada quede
firme, salvo que otros administrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso slo
tendr efecto para quien lo formul.


Artculo 191.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del
administrado

En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado
incumpla algn trmite que le hubiera sido requerido que produzca su paralizacin por
treinta das, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarar el abandono
del procedimiento. Dicha resolucin deber ser notificada y contra ella procedern los
recursos administrativos pertinentes.


CAPTULO IX


Ejecucin de resoluciones


Artculo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrn carcter ejecutario, salvo disposicin legal
expresa en contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo
conforme a ley.


Artculo 193.- Prdida de ejecutoriedad del acto administrativo


193.1 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden
efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:


193.1.1 Por suspensin provisional conforme a ley.


193.1.2 Cuando transcurridos cinco aos de adquirido firmeza, la
administracin no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.


193.1.3 Cuando se cumpla la condicin resolutiva a que estaban sujetos de
acuerdo a ley.


193.2 Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecucin del acto
administrativo la prdida de su ejecutoriedad, la cuestin es resuelta de modo
irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo
informe legal sobre la materia.


Artculo 194.- Ejecucin forzosa
Para proceder a la ejecucin forzosa de actos administrativos a travs de
sus propios rganos competentes, o de la Polica Nacional del Per, la autoridad
cumple las siguientes exigencias:


1. Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer, establecida a favor
de la entidad.


2. Que la prestacin sea determinada por escrito de modo claro e ntegro.


3. Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin de imperio de la
entidad o provenga de una relacin de derecho pblico sostenida con la entidad.

4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontneo de la
prestacin, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo especficamente
aplicable.


5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitucin o la ley exijan la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.


Artculo 195.- Notificacin de acto de inicio de ejecucin


195.1 La decisin que autorice la ejecucin administrativa ser notificada a su
destinatario antes de iniciarse la misma.


195.2 La autoridad puede notificar el inicio de la ejecucin sucesivamente a la
notificacin del acto ejecutado, siempre que se facilite al administrado cumplir
espontneamente la prestacin a su cargo.


Artculo 196.- Medios de ejecucin forzosa


196.1 La ejecucin forzosa por la entidad se efectuar respetando siempre el
principio de razonabilidad, por los siguientes medios:


a) Ejecucin coactiva
b) Ejecucin subsidiaria
c) Multa coercitiva
d) Compulsin sobre las personas


196.2 Si fueran varios los medios de ejecucin aplicables, se elegir el menos
restrictivo de la libertad individual.


196.3 Si fuese necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado,
deber seguirse lo previsto por el inciso 9) del Artculo 20 de la Constitucin Poltica
del Per.


Artculo 197.- Ejecucin coactiva
Si la entidad hubiera de procurarse la ejecucin de una obligacin de dar, hacer
o no hacer, se seguir el procedimiento previsto en las leyes de la materia.


Artculo 198.- Ejecucin subsidiaria
Habr lugar a la ejecucin subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser
personalsimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado:


1. En este caso, la entidad realizar el acto, por s o a travs de las personas
que determine, a costa del obligado.


2. El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir conforme a lo
dispuesto en el artculo anterior.


3. Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la
ejecucin, o reservarse a la liquidacin definitiva.


Artculo 199.- Multa coercitiva


199.1 Cuando as lo autoricen las leyes, y en la forma y cuanta que stas
determinen, la entidad puede, para la ejecucin de determinados actos, imponer
multas coercitivas, reiteradas por perodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los
siguientes supuestos:


a) Actos personalsimos en que no proceda la compulsin sobre la persona del
obligado.


b) Actos en que, procediendo la compulsin, la administracin no la estimara
conveniente.


c) Actos cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona.


199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan
imponerse con tal carcter y compatible con ellas.


Artculo 200.- Compulsin sobre las personas
Los actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de no
hacer o soportar, podrn ser ejecutados por compulsin sobre las personas en los
casos en que la ley expresamente lo autorice, y siempre dentro del respeto debido a
su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica.


Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darn
lugar al pago de los daos y perjuicios que se produjeran, los que se debern regular
judicialmente.


TTULO III


De la Revisin de los Actos en Va Administrativa


CAPTULO I
Revisin de Oficio
Artculo 201.- Rectificacin de errores


201.1 Los errores material o aritmtico en los actos administrativos pueden ser
rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los
administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de
la decisin.


201.2 La rectificacin adopta las formas y modalidades de comunicacin o
publicacin que corresponda para el acto original.


Artculo 202.- Nulidad de oficio


202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10, puede
declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan
quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico.


202.2 La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario
jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto
emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad
ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario.


202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.


202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,
slo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos
siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la
nulidad en sede administrativa.


202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por
leyes especiales competentes para resolver controversias en ltima instancia
administrativa, no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio. Slo procede
demandar su nulidad ante el Poder Judicial, va el proceso contencioso-administrativo,
siempre que la demanda se interponga dentro de los tres aos siguientes a contar
desde la fecha en que el acto qued firme.


CONCORDANCIA: R. N 640-2007-OS-CD, Art. 32


Artculo 203.- Revocacin


203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o
intereses legtimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia.


203.2 Excepcionalmente, cabe la revocacin de actos administrativos, con
efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:


203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por
una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha
norma.

203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas
legalmente para la emisin del acto administrativo cuya permanencia sea
indispensable para la existencia de la relacin jurdica creada.


203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca
legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a
terceros.


203.3 La revocacin prevista en este numeral slo podr ser declarada por la
ms alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles
afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.


Artculo 204.- lrrevisabilidad de actos judicialmente confirmados
No sern en ningn caso revisables en sede administrativa los actos que hayan
sido objeto de confirmacin por sentencia judicial firme.


Artculo 205.- Indemnizacin por revocacin


205.1 Cuando la revocacin origine perjuicio econmico al administrado, la
resolucin que la decida deber contemplar lo conveniente para efectuar la
indemnizacin correspondiente en sede administrativa.


205.2 Los actos incursos en causal para su revocacin o nulidad de oficio, pero
cuyos efectos hayan caducado o agotado, sern materia de indemnizacin en sede
judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocacin o anulacin.


CAPTULO II


Recursos Administrativos



CONCORDANCIA: D.S. N 009-2005-ED, Art. 31 (Recursos impugnativos contra
resolucin expedida por Director de Institucin Educativa)


Artculo 206.- Facultad de contradiccin


206.1 Conforme a lo sealado en el Artculo 108, frente a un acto administrativo
que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos sealados
en el artculo siguiente.


206.2 Slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y
los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber
alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al

procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se
interponga contra el acto definitivo.


206.3 No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros
anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos
por no haber sido recurridos en tiempo y forma.


Artculo 207.- Recursos administrativos


207.1 Los recursos administrativos son:


a) Recurso de reconsideracin
b) Recurso de apelacin
c) Recurso de revisin


207.2 El trmino para la interposicin de los recursos es de quince (15) das
perentorios, y debern resolverse en el plazo de treinta (30) das.


CONCORDANCIA: D.S. N 008-2008-MTC, Art. 23


Artculo 208.- Recurso de reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el
primer acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba.
En los casos de actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica
instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposicin
no impide el ejercicio del recurso de apelacin.


CONCORDANCIAS: LEY N 28040, Art. 1



Artculo 209.- Recurso de apelacin
El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se sustente en
diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se
impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.


Artculo 210.- Recurso de revisin
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia
de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por
autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma
autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerrquico.


Artculo 211.- Requisitos del recurso

El escrito del recurso deber sealar el acto del que se recurre y cumplir los
dems requisitos previstos en el Artculo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado
por letrado.


CONCORDANCIAS: R.PRESIDENCIAL N 016-CND-P-2005, Art. 5
R. N 640-2007-OS-CD, Art. 30 num.30.2


Artculo 212.- Acto firme
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se
perder el derecho a articularlos quedando firme el acto.


Artculo 213.- Error en la calificacin
El error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo
para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter.


Artculo 214.- Alcance de los recursos
Los recursos administrativos se ejercitarn por una sola vez en cada
procedimiento administrativo y nunca simultneamente.



Artculo 215.- Silencio administrativo en materia de recursos
El silencio administrativo en materia de recursos se regir por lo dispuesto por
el numeral 34.1.2 del Artculo 34 e inciso 2) del Artculo 33 de la presente Ley.


Artculo 216.- Suspensin de la ejecucin


216.1 La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una
norma legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado.


216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien
competa resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte la
ejecucin del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:


a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.


b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente.


216.3 La decisin de la suspensin se adoptar previa ponderacin
suficientemente razonada entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros
la suspensin y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto
recurrido.


216.4 Al disponerse la suspensin podrn adoptarse las medidas que sean
necesarias para asegurar la proteccin del inters pblico o los derechos de terceros y
la eficacia de la resolucin impugnada.


216.5 La suspensin se mantendr durante el trmite del recurso administrativo
o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad
administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las
cuales se decidi.


Artculo 217.- Resolucin


217.1 La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las
pretensiones formuladas en el mismo o declarar su inadmisin.


217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems
de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los
elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo
del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo.


Artculo 218- Agotamiento de la va administrativa


218.1 Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser
impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a
que se refiere el Artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado.


218.2 Son actos que agotan la va administrativa:


a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una
autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer
recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va
administrativa; o


b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto
de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica; o


c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el
Artculo 210 de la presente Ley; o


d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos
en los casos a que se refieren los Artculos 202 y 203 de esta Ley; o


e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regidos por leyes especiales.

TTULO IV


De los procedimientos especiales


CAPTULO I
Procedimiento trilateral
Artculo 219.- Procedimiento trilateral


219.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso
seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin y para
los descritos en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la presente Ley.


219.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentacin de una
reclamacin ser designada como reclamante y cualquiera de los emplazados ser
designado como reclamado.


Artculo 220.- Marco legal
El procedimiento trilateral se rige por lo dispuesto en el presente Captulo y en
lo dems por lo previsto en esta Ley. Respecto de los procedimientos administrativos
trilaterales regidos por leyes especiales, este captulo tendr nicamente carcter
supletorio.


Artculo 221.- Inicio del procedimiento


221.1 El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentacin de una
reclamacin o de oficio.


221.2 Durante el desarrollo del procedimiento trilateral la administracin debe
favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia.


221.3 Una vez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento del
reclamado a fin de que ste presente su descargo.


Artculo 222.- Contenido de la reclamacin


222.1 La reclamacin deber contener los requisitos de los escritos previstos
en el Artculo 113 de la presente Ley, as como el nombre y la direccin de cada
reclamado, los motivos de la reclamacin y la peticin de sanciones u otro tipo de
accin afirmativa.


222.2 La reclamacin deber ofrecer las pruebas y acompaar como anexos
las pruebas de las que disponga.

222.3 La autoridad podr solicitar aclaracin de la reclamacin de admitirla,
cuando existan dudas en la exposicin de los hechos o fundamentos de derecho
respectivos.


Artculo 223.- Contestacin de la reclamacin


223.1 El reclamado deber presentar la contestacin de la reclamacin dentro
de los quince (15) das posteriores a la notificacin de sta; vencido este plazo, la
Administracin declarar en rebelda al reclamado que no la hubiera presentado. La
contestacin deber contener los requisitos de los escritos previstos en el Artculo 113
de la presente Ley, as como la absolucin de todos los asuntos controvertidos de
hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamacin, salvo
que hayan sido especficamente negadas en la contestacin, se tendrn por
aceptadas o merituadas como ciertas.


223.2 Las cuestiones se proponen conjunta y nicamente al contestar la
reclamacin o la rplica y son resueltas con la resolucin final.


223.3 En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestacin
dentro del plazo establecido, la administracin podr permitir, si lo considera apropiado
y razonable, la entrega de la contestacin luego del vencimiento del plazo.


223.4 Adicionalmente a la contestacin, el reclamado podr presentar una
replica alegando violaciones a la legislacin respectiva, dentro de la competencia del
organismo correspondiente de la entidad. La presentacin de rplicas y respuestas a
aquellas rplicas se rige por las reglas para la presentacin y contestacin de
reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trmite.


Artculo 224.- Prohibicin de responder a las contestaciones
La rplica a las contestaciones de las reclamaciones, no est permitida. Los
nuevos problemas incluidos en la contestacin del denunciado sern considerados
como materia controvertida.


Artculo 225.- Pruebas
Sin perjuicio de lo establecido en los Artculos 162 a 180 de la presente Ley, la
administracin slo puede prescindir de la actuacin de las pruebas ofrecidas por
cualquiera de las partes por acuerdo unnime de stas.


Artculo 226.- Medidas cautelares


226.1 En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de
parte, podrn dictarse medidas cautelares conforme al Artculo 146.


226.2 Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenado por la
administracin no lo hiciere, se aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa prevista
en los Artculos 192 al 200 de esta Ley.


226.3 Cabe la apelacin contra la resolucin que dicta una medida cautelar
solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) das contados a partir
de la notificacin de la resolucin que dicta la medida. Salvo disposicin legal o
decisin de la autoridad en contrario, la apelacin no suspende la ejecucin de la
medida cautelar.


La apelacin deber elevarse al superior jerrquico en un plazo mximo de (1)
da, contado desde la fecha de la concesin del recurso respectivo y ser resuelta en
un plazo de cinco (5) das.


Artculo 227.- Impugnacin


227.1 Contra la resolucin final recada en un procedimiento trilateral expedida
por una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica, slo procede la
interposicin del recurso de apelacin. De no existir superior jerrquico, slo cabe
plantear recurso de reconsideracin.


227.2 La apelacin deber ser interpuesta ante el rgano que dict la
resolucin apelada dentro de los quince (15) das de producida la notificacin
respectiva. El expediente respectivo deber elevarse al superior jerrquico en un plazo
mximo de dos (2) das contados desde la fecha de la concesin del recurso
respectivo.


227.3 Dentro de los quince (15) das de recibido el expediente por el superior
jerrquico se correr traslado a la otra parte y se le conceder plazo de quince (15)
das para la absolucin de la apelacin.


227.4 Con la absolucin de la otra parte o vencido el plazo a que se refiere el
artculo precedente, la autoridad que conoce de la apelacin podr sealar da y hora
para la vista de la causa que no podr realizarse en un plazo mayor de diez (10) das
contados desde la fecha en que se notifique la absolucin de la apelacin a quien la
interponga.


227.5 La administracin deber emitir resolucin dentro de los treinta (30) das
siguientes a la fecha de realizacin de la audiencia.


Artculo 228.- Conciliacin o transaccin extrajudicial


228.1 En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la
resolucin final, la autoridad podr aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de
los administrados que importen una transaccin extrajudicial o conciliacin, con el
alcance, requisitos, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la
disposicin que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento
administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el
procedimiento. El acuerdo podr ser recogido en una resolucin administrativa.


228.2 Los citados instrumentos debern constar por escrito y establecer como
contenido mnimo la identificacin de las partes intervinientes y el plazo de vigencia.


228.3 Al aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 228.1, la
autoridad podr continuar el procedimiento de oficio si del anlisis de los hechos
considera que podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por
la iniciacin del procedimiento extraase inters general.


CAPTULO II


Procedimiento Sancionador


Artculo 229.- mbito de aplicacin de este Captulo


229.1 Las disposiciones del presente Captulo disciplinan la facultad que se
atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y
las consecuentes sanciones a los administrados.


229.2 En las entidades cuya potestad sancionadora est regulada por leyes
especiales, este Captulo se aplicar con carcter supletorio. La potestad
sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa
sobre la materia.


Subcaptulo I
De la Potestad Sancionadora


Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:


1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las
que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.


2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.


3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las
normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin
considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las
circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de
infraccin.

4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley
permita tipificar por va reglamentaria.


5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en
el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean ms favorables.


6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como ms
de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad,
sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las
leyes.


7. Continuacin de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en
las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido
por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin
dentro de dicho plazo.


8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.


9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.


10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento.


CONCORDANCIAS: D.S. N 019-2006-TR, Art. 50
Ley N 28966, Art. 5 (Ley que complementa el marco legal
vigente referido al ejercicio profesional del arquitecto)
Ley N 29080, Art. 12, Art. 13
D.S. N 008-2007-SA, Art. 27
R. N 640-2007-OS-CD, Art. 2


Artculo 231.- Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades
administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal
o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en rgano distinto.


Artculo 232.- Determinacin de la responsabilidad


232.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son
compatibles con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a
su estado anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.


CONCORDANCIA: D.S. N 007-2007-MINCETUR-A8
D.S. N 008-2008-MTC, Art. 18 (Aprueban Reglamento del
Rgimen General de Infracciones y Sanciones para la Actividad Portuaria)


232.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin
legal corresponda a varias personas conjuntamente, respondern en forma solidaria
de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.


Artculo 233.- Prescripcin


233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio de los plazos para la prescripcin de las dems responsabilidades que la
infraccin pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribir en cinco
aos computados a partir de la fecha en que se cometi la infraccin o desde que
ces, si fuera una accin continuada.


233.2 El plazo de prescripcin slo se interrumpe con la iniciacin del
procedimiento sancionador, reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera
paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al administrado.


233.3 Los administrados plantean la prescripcin por va de defensa y la
autoridad debe resolverla sin ms trmite que la constatacin de los plazos, debiendo
en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad
para dilucidar las causas de la inaccin administrativa.


CONCORDANCIA: R. N 218-2007-SUNARP-SN, Art. 16


Subcaptulo II
Ordenamiento del Procedimiento Sancionador


Artculo 234.- Caracteres del procedimiento sancionador
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente
haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado
por:


1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase
instructora y la que decide la aplicacin de la sancin, cuando la organizacin de la
entidad lo permita.

2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales
firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.


3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a ttulo de cargo la
calificacin de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresin de las
sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, as como la autoridad competente
para imponer la sancin y la norma que atribuya tal competencia.


4. Otorgar al administrado un plazo de cinco das para formular sus
alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico
conforme al numeral 162.2 del Artculo 162, sin que la abstencin del ejercicio de este
derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situacin.


Artculo 235.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las
siguientes disposiciones:


1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin motivada de otros rganos
o entidades o por denuncia.


2. Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizar
actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el objeto de
determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su
iniciacin.



3. Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad instructora
del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la
que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para
que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco
das hbiles contados a partir de la fecha de notificacin.


4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin l, la autoridad que
instruye el procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el
examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para
determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin.


5. Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora
del procedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia de
infraccin. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia
diferenciada de rganos de instruccin y rganos de resolucin concluida la
recoleccin de pruebas, la autoridad instructora formular propuesta de resolucin en
la que se determinar, de manera motivada, las conductas que se consideren
probadas constitutivas de infraccin, la norma que prev la imposicin de sancin para
dicha conducta y la sancin que se propone que se imponga; o bien se propondr la

declaracin de no existencia de infraccin. Recibida la propuesta de resolucin, el
rgano competente para decidir la aplicacin de la sancin podr disponer la
realizacin de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para
resolver el procedimiento.


6. La resolucin que aplique la sancin o la decisin de archivar el
procedimiento ser notificada tanto al administrado como al rgano u entidad que
formul la solicitud o a quin denunci la infraccin, de ser el caso.


CONCORDANCIAS: R. CONASEV N 089-2005-EF-94.10 (Dictan disposiciones
relativas a la tramitacin de procedimientos administrativos ante
los rganos de CONASEV)
R. N 054-2006-CSJDH-IPD (Declaran concluido proceso
relativo a denuncia interpuesta contra ex Presidente de la Federacin Deportiva
Peruana de Judo, por supuestas faltas en materia deportiva)
R. N 218-2007-SUNARP-SN, Art. 11, 12


Artculo 236.- Medidas de carcter provisional


236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podr disponer la adopcin de
medidas de carcter provisional que aseguren la eficacia de la resolucin final que
pudiera recaer, con sujecin a lo previsto por el Artculo 146 de esta Ley.


236.2 Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad,
proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada
supuesto concreto.


236.3 El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que
en su caso se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin
impuesta.


CONCORDANCIA: D.S. N 008-2008-MTC, Art. 21 (Aprueban Reglamento del
Rgimen General de Infracciones y Sanciones para la Actividad Portuaria)
Artculo 237.- Resolucin
237.1 En la resolucin que ponga fin al procedimiento no se podrn aceptar
hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con
independencia de su diferente valoracin jurdica.


237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La
administracin podr adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su
eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin
adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la
imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.


TTULO V


De la responsabilidad de la administracin pblica y del personal
a su servicio


CAPTULO I


Responsabilidad de la administracin pblica


Artculo 238.- Disposiciones Generales


238.1 Los administrados tendrn derecho a ser indemnizados por las entidades
de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de
fuerza mayor, siempre que el perjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la
administracin.


238.2 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede
administrativa o por resolucin judicial no presupone necesariamente derecho a la
indemnizacin.


238.3 El dao alegado debe ser efectivo, valuable econmicamente e
individualizado con relacin a un administrado o grupo de ellos.


238.4 Slo ser indemnizable el perjuicio producido al administrado
proveniente de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con
la ley.


238.5 La cuanta de la indemnizacin incluir los intereses legales y se
calcular con referencia al da en que el perjuicio se produjo.


238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podr repetir
judicialmente de autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que
hubieran incurrido, tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal involucrado y su relacin con la produccin
del perjuicio. Sin embargo, la entidad podr acordar con el responsable el reembolso
de lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolucin.


CAPTULO II


Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica


Artculo 239.- Faltas administrativas

Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de
su rgimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trmite de los
procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser
sancionados administrativamente con amonestacin, suspensin, cese o destitucin
atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el dao causado y la
intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:


1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones,
informaciones o expedir constancia sobre ellas.


2. No entregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la
autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos.


3. Demorar injustificadamente la remisin de datos, actuados o expedientes
solicitados para resolver un procedimiento o la produccin de un acto procesal sujeto a
plazo determinado dentro del procedimiento administrativo.


4. Resolver sin motivacin algn asunto sometido a su competencia.


5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.


6. No comunicar dentro del trmino legal la causal de abstencin en la cual se
encuentra incurso.


7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o
contradecir sus decisiones.


8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o
contradecir sus decisiones.


9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.


10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la informacin
confidencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley.


Las correspondientes sanciones debern ser impuestas previo proceso
administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al rgimen de la carrera
administrativa, se ceir a las disposiciones legales vigentes sobre la materia,
debiendo aplicarse para los dems casos el procedimiento establecido en el Artculo
235 de la presente Ley, en lo que fuere pertinente.


CONCORDANCIAS: Ley N 29060, Art. 4
R.M. N 348-2007-PRODUCE, Art. 4


Artculo 240.- Criterios para la aplicacin de sanciones.

Las dems faltas incurridas por las autoridades y personal a su servicio con
respecto de los administrados no previstas en el artculo anterior sern sancionadas
considerando el perjuicio ocasionado a los administrados, la afectacin al debido
procedimiento causado, as como la naturaleza y jerarqua de las funciones
desempeadas, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarqua de la autoridad y ms
especializada sus funciones, en relacin con las faltas, mayor es su deber de
conocerlas y apreciarlas debidamente.


Artculo 241.- Restricciones a ex autoridades de las entidades


241.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podr realizar durante el ao
siguiente a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la
cual perteneci:


241.1.1 Representar o asistir a un administrado en algn procedimiento
respecto del cual tuvo algn grado de participacin durante su actividad en la entidad.


241.1.2 Asesorar a cualquier administrado en algn asunto que estaba
pendiente de decisin durante su relacin con la entidad.


241.1.3 Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algn
administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participacin.


241.2 La transgresin a estas restricciones ser objeto de procedimiento
investigatorio y, de comprobarse, el responsable ser sancionado con la prohibicin de
ingresar a cualquier entidad por cinco aos, e inscrita en el Registro respectivo.


Artculo 242.- Registro de sanciones
La Presidencia del Consejo de Ministros o quien sta designe organiza y
conduce en forma permanente un Registro Nacional de Sanciones de destitucin y
despido que se hayan aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la
entidad, independientemente de su rgimen laboral o contractual, con el objeto de
impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un plazo de cinco aos.


CONCORDANCIAS: LEY N 27815, Art. 13
R.M. N 135-2004-PCM
D.S. N 089-2006-PCM (Reglamento para el funcionamiento,
actualizacin y consulta de la informacin en el Registro Nacional de Sanciones de
Destitucin y Despido - RNSDD)
D.S. N 063-2007-PCM, nica Disp.Final



Artculo 243 .- Autonoma de responsabilidades

243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo
previsto en su respectiva legislacin.


243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil
no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad
administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario.


Artculo 244.- Denuncia por delito de omisin o retardo de funcin


El Ministerio Pblico, a efectos de decidir el ejercicio de la accin penal en los
casos referidos a delitos de omisin o retardo de funcin, deber determinar la
presencia de las siguientes situaciones:


a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie de
manera expresa no ha sido excedido.


b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el
funcionario pblico.


(*) Artculo 244, incorporado por el Artculo nico de la Ley N 28187, publicada el 09-
03-2004.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
PRIMERA.- Referencias a esta Ley
Las referencias a las normas de la presente Ley se efectuarn indicando el
nmero del artculo seguido de la mencin de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.


SEGUNDA.- Prohibicin de reiterar contenidos normativos
Las disposiciones legales posteriores no pueden reiterar el contenido de las
normas de la presente Ley, debiendo slo referirse al artculo respectivo o concretarse
a regular aquello no previsto.


TERCERA.- Integracin de procedimientos especiales
La presente Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras normas de
procedimiento existentes en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso
prevalecen las disposiciones especiales.


CONCORDANCIA: R.J. N 061-2005-AG-SENASA (Procedimiento de tramitacin de
registro de plaguicidas qumicos)


CUARTA.- Vigencia de la presente Ley

1. Esta Ley entrar en vigor a los seis meses de su publicacin en el Diario
Oficial "El Peruano".


2. La falta de reglamentacin de alguna de las disposiciones de esta Ley no
ser impedimento para su vigencia y exigibilidad.


QUINTA.- Derogacin genrica
Esta Ley es de orden pblico y deroga todas las disposiciones legales o
administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan, regulando
procedimientos administrativos de ndole general, aquellos cuya especialidad no
resulte justificada por la materia que rijan, as como por absorcin aquellas
disposiciones que presentan idntico contenido que algn precepto de esta Ley.


SEXTA.- Derogacin expresa
Particularmente quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la
presente Ley, las siguientes normas:


1. El Decreto Supremo N 006-67-SC, la Ley N 26111, el Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobado por Decreto Supremo N 002-94-JUS y sus normas modificatorias,
complementarias, sustitutorias y reglamentarias;


2. Ley N 25035, denominada Ley de Simplificacin Administrativa, y sus
normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;


3. Ttulo IV del Decreto Legislativo N 757, denominado Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, y sus normas modificatorias, complementarias,
sustitutorias y reglamentarias;


4. Sexta Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 26979,
denominada Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.


STIMA.- Referencias a dispositivos derogados
Las referencias contenidas en el artculo 26 BIS del Decreto Ley N 25868, a la
Ley de Simplificacin Administrativa y a la parte pertinente del Decreto Legislativo N
757 que quedan derogadas en virtud de la presente norma, se entienden sustituidas
por sta para todos los efectos legales, sin perjuicio de las otras atribuciones de
competencia contenidas en dicho artculo.


DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- Regulacin transitoria
1. Los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de
la presente Ley, se regirn por la normativa anterior hasta su conclusin.

2. No obstante, son aplicables a los procedimientos en trmite, las
disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los
administrados frente a la administracin, as como su Ttulo Preliminar.


3. Los procedimientos especiales iniciados durante el plazo de adecuacin
contemplado en la tercera disposicin transitoria se regirn por lo dispuesto en la
normativa anterior que les sea de aplicacin, hasta la aprobacin de la modificacin
correspondiente, en cuyo caso los procedimientos iniciados con posterioridad a su
entrada en vigor, se regulan por la citada normativa de adecuacin.


SEGUNDA.- Plazo para la adecuacin de procedimientos especiales
Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la publicacin de
esta Ley, se llevar a efecto la adecuacin de las normas de los entes reguladores de
los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con el fin de
lograr una integracin de las normas generales supletoriamente aplicables.


TERCERA.- Plazo para la aprobacin del TUPA
Las entidades debern aprobar su TUPA conforme a las normas de la presente
Ley, en un plazo mximo de cuatro meses contados a partir de la vigencia de la
misma.


CUARTA.- Rgimen de fedatarios
Para efectos de lo dispuesto en el artculo 127 de la presente Ley, cada entidad
podr elaborar un reglamento interno en el cual se establecer los requisitos,
atribuciones y dems normas relacionadas con el desempeo de las funciones de
fedatario.


QUINTA.- Difusin de la presente Ley
Las entidades, bajo responsabilidad de su titular, debern realizar acciones de
difusin, informacin y capacitacin del contenido y alcances de la presente Ley a
favor de su personal y del pblico usuario. Dichas acciones podrn ejecutarse a travs
de Internet, impresos, charlas, afiches u otros medios que aseguren la adecuada
difusin de la misma. El costo de las acciones de informacin, difusin y capacitacin
no deber ser trasladado al pblico usuario.


Las entidades en un plazo no mayor a los 6 (seis) meses de publicada la
presente Ley, debern informar a la Presidencia del Consejo de Ministros sobre las
acciones realizadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo anterior.


Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los veintin das del mes de marzo de dos mil uno
CARLOS FERRERO
Presidente a.i. del Congreso de la Repblica

HENRY PEASE GARCA
Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica


AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.


Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diez das del mes de abril del
ao dos mil uno.


VALENTIN PANIAGUA CORAZAO
Presidente Constitucional de la
Repblica


JAVIER PREZ DE CULLAR
Presidente del Consejo de
Ministros


DIEGO GARCIA-SAYAN
LARRABURE Ministro de Justicia




































CONGRESO DE LA REPBLICA
LEY N 27972

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:

El Congreso de la
Repblica ha dado
la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA
REPBLICA; Ha dado
la Ley siguiente:
LEY ORGNICA DE
MUNICIPALIDADES
TTULO PRELIMINAR

Arts. I al X TTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
CAPTULO NICO
EL OBJETO Y ALCANCE DE LA LEY Y
LAS CLASES DE MUNICIPALIDADES Arts. 1 al 3

TTULO II
LA ORGANIZACIN DE LOS
GOBIERNOS LOCALES
CAPTULO NICO
LOS RGANOS DE LOS
GOBIERNOS LOCALES
SUBCAPTULO I
EL CONCEJO
MUNICIPAL
SUBCAPTULO
II
LA ALCALDA . Arts. 4
al 25

TTULO III
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
DE ADMINISTRACIN DE LAS
MUNICIPALIDADES
CAPTULO I
LA ADMINISTRACIN
MUNICIPAL
SUBCAPTULO I
LA ESTRUCTURA
ADMINISTRATIVA
SUBCAPTULO II

LA DEFENSA JUDICIAL DE
LOS INTERESES Y
DERECHOS DE LOS
GOBIERNOS LOCALES
SUBCAPTULO III
LA FISCALIZACIN Y
EL CONTROL
SUBCAPTULO IV
LA GESTIN
MUNICIPAL
SUBCAPTULO
V
EL TRABAJADOR
MUNICIPAL
CAPTULO II
LAS NORMAS
MUNICIPALES Y LOS
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
SUBCAPTULO I
LAS NORMAS
MUNICIPALES
SUBCAPTULO II
LA CAPACIDAD
SANCIONADORA
SUBCAPTULO III
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Arts. 26 al
52

TTULO IV
EL RGIMEN
ECONMICO MUNICIPAL
CAPTULO I
EL
PRESUPUEST
O
SUBCAPTUL
O NICO
LOS PRESUPUESTOS
PARTICIPATIVOS
MUNICIPALES Y LA
CONTABILIDAD
CAPTULO II
EL PATRIMONIO
MUNICIPAL
SUBCAPTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
SUBCAPTULO II
LOS BIENES
MUNICIPALES
CAPTULO III
LAS RENTAS MUNICIPALES

CAPTULO IV
EL SISTEMA
TRIBUTARIO MUNICIPAL
SUBCAPTULO NICO
DISPOSICIONES
GENERALES CAPTULO
V
LA BANCA
MUNICIPAL
SUBCAPTULO
NICO
LAS CAJAS MUNICIPALES DE AHORRO
Y CRDITO Arts.53 al
72

TTULO V
LAS COMPETENCIAS Y
FUNCIONES ESPECFICAS DE
LOS GOBIERNOS LOCALES
CAPTULO I
LAS COMPETENCIAS Y
FUNCIONES ESPECFICAS
GENERALES
CAPTULO II
LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES ESPECFICAS Arts. 73 al 87

TTULO VI
EL USO DE LA
PROPIEDAD EN ARMONA
CON EL BIEN COMN
CAPTULO NICO Arts. 88 al
96

TTULO VII
LOS PLANES DE DESARROLLO
MUNICIPAL CONCERTADOS Y LOS
RGANOS DE COORDINACIN
CAPTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
CAPTULO II
EL CONSEJO DE COORDINACIN
LOCAL PROVINCIAL CAPTULO III
EL CONSEJO DE COORDINACIN
LOCAL DISTRITAL CAPTULO IV
LA JUNTA DE DELEGADOS VECINALES
COMUNALES Arts. 97
al 110

TTULO VIII
LOS DERECHOS DE PARTICIPACIN
Y CONTROL VECINAL CAPTULO I
DISPOSICIN
GENERAL
CAPTULO II
LA PARTICIPACIN DE LOS
VECINOS EN EL GOBIERNO LOCAL
CAPTULO III

LOS DERECHOS DE CONTROL VECINAL A LOS
GOBIERNOS LOCALES Arts.111 al
122

TTULO IX
LAS RELACIONES
INTERINSTITUCIONALES Y
LOS CONFLICTOS DE
COMPETENCIAS CAPTULO
I
LAS RELACIONES CON EL
GOBIERNO NACIONAL Y LOS
GOBIERNOS REGIONALES
CAPTULO II
LAS RELACIONES ENTRE
MUNICIPALIDADES
CAPTULO III
LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS Arts. 123 al 127

TTULO X
LAS MUNICIPALIDADES DE
CENTRO POBLADO Y LAS
FRONTERIZAS
CAPTULO I
LAS MUNICIPALIDADES DE LOS
CENTROS POBLADOS
SUBCAPTULO NICO
LA CREACIN, LAS
AUTORIDADES, LAS
LIMITACIONES Y LOS
RECURSOS CAPTULO II
LAS MUNICIPALIDADES
FRONTERIZAS
SUBCAPTULO NICO
DEFINICIN, PARTICIPACIN
E INTEGRACIN Arts. 128
al 138

TTULO XI
LA PROMOCIN DEL
DESARROLLO MUNICIPAL EN
ZONAS RURALES
CAPTULO NICO
DEFINICIN, COMPETENCIAS Y ACCESO AL

PROGRAMA DE DESARROLLO DE MUNICIPIOS
UBICADOS EN ZONAS RURALES Arts. 139 al
147

TTULO XII
LA TRANSPARENCIA FISCAL Y
LA NEUTRALIDAD POLTICA
CAPTULO NICO
DISPOSICIONES GENERALES Arts. 148
al 150

TTULO XIII
LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA
CAPTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
CAPTULO II
EL CONCEJO
METROPOLITANO
CAPTULO III
LA ALCALDA
METROPOLITANA
CAPTULO IV
LAS COMPETENCIAS Y
FUNCIONES
METROPOLITANAS
ESPECI
ALES
CAPTU
LO V
LA ASAMBLEA
METROPOLITANA
CAPTULO VI
LOS RGANOS DE
ASESORAMIENTO
METROPOLITANO
CAPTULO VII
LAS RENTAS METROPOLITANAS ESPECIALES
. Arts. 151 al 166 DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS



TTULO
PRELIMINAR
Artculo I al X


ARTCULO I.- GOBIERNOS LOCALES
Los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos,
que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las
correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno
local, el territorio, la poblacin y la organizacin.
Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno
promotores del desarrollo local, con personera jurdica de derecho pblico y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

ARTCULO II.- AUTONOMA
Los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las

municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.

ARTCULO III.- ORIGEN
Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva
demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la Repblica, a propuesta
del Poder Ejecutivo. Sus principales autoridades emanan de la voluntad
popular conforme a la Ley Electoral correspondiente.
Las municipalidades de centros poblados son creadas por ordenanza municipal
provincial.

ARTCULO IV.- FINALIDAD
Los gobiernos locales representan al vecindario, promueven la adecuada
prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible
y armnico de su circunscripcin.

ARTCULO V.- ESTADO DEMOCRTICO, DESCENTRALIZADO Y
DESCONCENTRADO
La estructura, organizacin y funciones especficas de los gobiernos
locales se cimientan en una visin de Estado democrtico, unitario,
descentralizado y desconcentrado, con la finalidad de lograr el desarrollo
sostenible del pas.
En el marco del proceso de descentralizacin y conforme al criterio de
subsidiariedad, el gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo para
ejercer la competencia o funcin; por consiguiente el gobierno nacional no
debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por
los gobiernos regionales, y stos, a su vez, no deben hacer aquello que puede
ser ejecutado por los gobiernos locales.

ARTCULO VI.- PROMOCIN DEL DESARROLLO ECONMICO LOCAL
Los gobiernos locales promueven el desarrollo econmico local, con incidencia
en la micro y pequea empresa, a travs de planes de desarrollo econmico
local aprobados en armona con las polticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo; as como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la
equidad en sus respectivas circunscripciones.

ARTCULO VII.- RELACIONES ENTRE LOS GOBIERNOS NACIONAL,
REGIONAL Y LOCAL
El gobierno en sus distintos niveles se ejerce dentro de su jurisdiccin,
evitando la duplicidad y superposicin de funciones, con criterio de
concurrencia y preeminencia del inters pblico.

Las relaciones entre los tres niveles de gobierno deben ser de cooperacin y
coordinacin, sobre la base del principio de subsidiariedad.

ARTCULO VIII.- APLICACIN DE LEYES GENERALES Y POLTICAS Y
PLANES NACIONALES
Los gobiernos locales estn sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera
general y de conformidad con la Constitucin Poltica del Per, regulan las
actividades y funcionamiento del Sector Pblico; as como a las normas
tcnicas referidas a los servicios y bienes pblicos, y a los sistemas
administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y
cumplimiento obligatorio.
Las competencias y funciones especficas municipales se cumplen en
armona con las polticas y planes nacionales, regionales y locales de
desarrollo.

ARTCULO IX.- PLANEACIN LOCAL
El proceso de planeacin local es integral, permanente y participativo,
articulando a las municipalidades con sus vecinos. En dicho proceso se
establecen las polticas pblicas de nivel local, teniendo en cuenta las
competencias y funciones especficas exclusivas y compartidas
establecidas para las municipalidades provinciales y distritales.
El sistema de planificacin tiene como principios la participacin ciudadana a
travs de sus vecinos y organizaciones vecinales, transparencia, gestin
moderna y rendicin de cuentas, inclusin, eficiencia, eficacia, equidad,
imparcialidad y neutralidad, subsidiariedad, consistencia con las polticas
nacionales, especializacin
de las funciones, competitividad e integracin.

ARTCULO X.- PROMOCIN DEL DESARROLLO INTEGRAL
Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el
crecimiento econmico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental.
La promocin del desarrollo local es permanente e integral. Las
municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en
coordinacin y asociacin con los niveles de gobierno regional y nacional, con
el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones
de vida de su poblacin.









TTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
CAPTULO NICO
EL OBJETO Y ALCANCE DE LA LEY Y LAS CLASES DE MUNICIPALIDADES

ARTCULO 1.- OBJETO DE LA LEY
La presente ley orgnica establece normas sobre la creacin, origen,
naturaleza, autonoma, organizacin, finalidad, tipos, competencias,
clasificacin y rgimen econmico de las municipalidades; tambin sobre la
relacin entre ellas y con las dems organizaciones del Estado y las privadas,

as como sobre los mecanismos de participacin ciudadana y los regmenes
especiales de las municipalidades.

ARTCULO 2.- TIPOS DE MUNICIPALIDADES
Las municipalidades son provinciales o distritales. Estn sujetas a rgimen
especial las municipalidades de frontera y la Municipalidad Metropolitana
de Lima. Las municipalidades de centros poblados son creadas conforme a
la presente ley.

ARTCULO 3.- JURISDICCIN Y REGMENES ESPECIALES
Las municipalidades se clasifican, en funcin de su jurisdiccin y
rgimen especial, en las siguientes: En funcin de su jurisdiccin:

1. La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el
distrito del cercado.
2. La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito.
3. La municipalidad de centro poblado, cuya jurisdiccin la determina el
respectivo concejo provincial, a propuesta del concejo distrital.

Estn sujetas a rgimen especial las siguientes:

1. Metropolitana de Lima, sujeta al rgimen especial que se establece en la
presente ley.
2. Fronterizas, las que funcionan en las capitales

de provincia y distritos ubicados en zona de frontera.

TTULO
II
LA ORGANIZACIN DE LOS
GOBIERNOS LOCALES




CAPTULO NICO
LOS RGANOS DE LOS GOBIERNOS LOCALES

ARTCULO 4.- LOS RGANOS DE LOS GOBIERNOS LOCALES
Son rganos de gobierno local las municipalidades provinciales y
distritales. La estructura orgnica de las municipalidades est compuesta
por el concejo municipal y la alcalda.

ARTCULO 5.- CONCEJO MUNICIPAL
El concejo municipal, provincial y distrital, est conformado por el alcalde
y el nmero de regidores que establezca el Jurado Nacional de
Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales.
Los concejos municipales de los centros poblados estn integrados por un
alcalde y 5 (cinco) regidores.
El concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras.

ARTCULO 6.- LA ALCALDA
La alcalda es el rgano ejecutivo del gobierno local. El alcalde es el
representante legal de la municipalidad y su mxima autoridad administrativa.

ARTCULO 7.- RGANOS DE
COORDINACIN Son rganos
de coordinacin:

1. El Consejo de Coordinacin Local Provincial.
2. El Consejo de Coordinacin Local Distrital.
3. La Junta de Delegados Vecinales.

Pueden establecerse tambin otros mecanismos de participacin que
aseguren una permanente comunicacin entre la poblacin y las autoridades
municipales.

ARTCULO 8.- ADMINISTRACIN MUNICIPAL
La administracin municipal est integrada por los funcionarios y servidores
pblicos, empleados y obreros, que prestan servicios para la municipalidad.
Corresponde a cada municipalidad organizar la administracin de acuerdo con
sus necesidades y presupuesto.

SUBCAPTULO I
EL CONCEJO MUNICIPAL

ARTCULO 9.- ATRIBUCIONES DEL
CONCEJO MUNICIPAL Corresponde al
concejo municipal:

1. Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto
Participativo.
2. Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el
programa de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo
Municipal Concertados y sus Presupuestos Participativos.

3. Aprobar el rgimen de organizacin interior y funcionamiento del gobierno
local.
4. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que
identifique las reas urbanas y de expansin urbana; las reas de proteccin o
de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las reas de
conservacin ambiental declaradas conforme a ley.
5. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el
Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y dems planes especficos sobre la base del Plan de
Acondicionamiento Territorial.
6. Aprobar el Plan de Desarrollo de Capacidades.
7. Aprobar el sistema de gestin ambiental local y sus instrumentos, en
concordancia con el sistema de gestin ambiental nacional y regional.
8. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
9. Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos, conforme a ley.
10. Declarar la vacancia o suspensin de los cargos de alcalde y regidor.
11. Autorizar los viajes al exterior del pas que, en comisin de servicios o
representacin de la municipalidad, realicen el alcalde, los regidores, el
gerente municipal y cualquier otro funcionario.
12. Aprobar por ordenanza el reglamento del concejo municipal.
13. Aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean
propuestos al Congreso de la
Repblica.
14. Aprobar normas que garanticen una efectiva participacin vecinal.
15. Constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.
16. Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los
plazos sealados por ley, bajo responsabilidad.
17. Aprobar el balance y la memoria.
18. Aprobar la entrega de construcciones de infraestructura y servicios
pblicos municipales al sector privado a travs de concesiones o cualquier otra
forma de participacin de la inversin privada permitida por ley, conforme a los
artculos 32 y 35 de la presente ley.
19. Aprobar la creacin de centros poblados y de agencias municipales.
20. Aceptar donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.
21. Solicitar la realizacin de exmenes especiales, auditoras econmicas y
otros actos de control.

22. Autorizar y atender los pedidos de informacin de los regidores para efectos
de fiscalizacin.
23. Autorizar al procurador pblico municipal, para que, en defensa de los
intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie o
impulse procesos judiciales contra los funcionarios, servidores o terceros
respecto de los cuales el rgano de control interno haya encontrado
responsabilidad civil o penal; as como en los dems procesos judiciales
interpuestos contra el gobierno local o sus representantes.
24. Aprobar endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y
servicios pblicos, por mayora calificada y conforme a ley.
25. Aprobar la donacin o la cesin en uso de bienes muebles e inmuebles
de la municipalidad a favor de entidades pblicas o privadas sin fines de
lucro y la venta de sus bienes en subasta pblica.
26. Aprobar la celebracin de convenios de cooperacin nacional
e internacional y convenios interinstitucionales.
27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no
pudiendo concederse licencias simultneamente a un nmero mayor
del 40% (cuarenta por ciento) de los regidores.
28. Aprobar la remuneracin del alcalde y las dietas de los regidores.
29. Aprobar el rgimen de administracin de sus bienes y rentas, as como el
rgimen de administracin de los servicios pblicos locales.
30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta
grave.
31. Plantear los conflictos de competencia.
32. Aprobar el cuadro de asignacin de personal y las bases de las pruebas
para la seleccin de personal y para los concursos de provisin de puestos de
trabajo.
33. Fiscalizar la gestin de los funcionarios de la municipalidad.
34. Aprobar los espacios de concertacin y participacin vecinal, a propuesta
del alcalde, as como reglamentar su funcionamiento.
35. Las dems atribuciones que le correspondan conforme a ley.

ARTCULO 10.- ATRIBUCIONES Y
OBLIGACIONES DE LOS REGIDORES
Corresponden a los regidores las siguientes
atribuciones y obligaciones:

1. Proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos.
2. Formular pedidos y mociones de orden del da.
3. Desempear por delegacin las atribuciones polticas del alcalde.
4. Desempear funciones de fiscalizacin de la gestin municipal.
5. Integrar, concurrir y participar en las sesiones de las comisiones
ordinarias y especiales que determine el reglamento interno, y en las
reuniones de trabajo que determine o apruebe el concejo municipal.
6. Mantener comunicacin con las organizaciones sociales y los vecinos a fin
de informar al concejo municipal y proponer la solucin de problemas.

ARTCULO 11.- RESPONSABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y DERECHOS DE
LOS REGIDORES
Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorios de la
ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los
acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresamente
su voto, dejando constancia de ello en actas.
Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o
administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de
miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las
empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdiccin. Todos los
actos que contravengan esta disposicin son nulos y la infraccin de esta
prohibicin es causal de vacancia en el cargo de regidor.
Para el ejercicio de la funcin edil, los regidores que trabajan como

dependientes en el sector pblico o privado gozan de licencia con goce de
haber hasta por 20 (veinte) horas semanales, tiempo que ser dedicado
exclusivamente a sus labores municipales. El empleador est obligado a
conceder dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, as como a no
trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan
funcin municipal, bajo responsabilidad.

ARTICULO 12.- RGIMEN DE DIETAS
Los regidores desempean su cargo a tiempo parcial y tienen derecho a
dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del
primer ao de gestin. El acuerdo que las fija ser publicado obligatoriamente
bajo responsabilidad.
El monto de las dietas es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y
tangible capacidad econmica del gobierno local, previas las constataciones
presupuestales del caso. No pueden otorgarse ms de cuatro dietas
mensuales a cada regidor. Las dietas se pagan por asistencia efectiva a las
sesiones.
El alcalde no tiene derecho a dietas. El primer regidor u otro que asuma las
funciones ejecutivas del alcalde por suspensin de ste, siempre que sta se
extienda por un perodo mayor a un mes, tendr derecho a percibir la
remuneracin del alcalde suspendido, va encargatura de cargo, sin derecho a
dieta mientras perciba la remuneracin del suspendido.

ARTCULO 13.- SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL
Las sesiones del concejo municipal son pblicas, salvo que se refieran a
asuntos que puedan afectar los derechos fundamentales al honor, la intimidad
personal o familiar y la propia imagen; pueden ser ordinarias, extraordinarias y
solemnes. El alcalde preside las sesiones del concejo municipal y en su
ausencia las preside el primer regidor de su lista.
El concejo municipal se rene en sesin ordinaria no menos de dos, ni ms de
cuatro veces al mes, para tratar los asuntos de trmite regular.
En la sesin extraordinaria slo se tratan los asuntos prefijados en la agenda;
tiene lugar cuando la convoca el alcalde o a solicitud de una tercera parte del
nmero legal de sus miembros.
En el caso de no ser convocada por el alcalde dentro de los 5 (cinco) das
hbiles siguientes a la peticin, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro
regidor, previa notificacin escrita al alcalde. Entre la convocatoria y
la sesin mediar, cuando menos, un lapso de 5 (cinco) das hbiles.
Se puede convocar a sesin solemne en los casos que seala el respectivo
reglamento de organizacin interior. En situaciones de emergencia declaradas
conforme a ley, el concejo municipal podr dispensar del trmite de
convocatoria a sesin extraordinaria, siempre que se encuentren presentes
suficientes regidores como para hacer qurum, segn la presente ley.
En caso de que el concejo municipal no pueda sesionar por falta de qurum, el
alcalde o quien convoca a la

sesin deber notificar a los regidores que, aunque debidamente
notificados, dejaron de asistir a la sesin convocada, dejando constancia
de dicha inasistencia para efectos de lo establecido en el artculo 22.

ARTCULO 14. - DERECHO DE INFORMACIN
Desde el da de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos
relacionados con el objeto de la sesin deben estar a disposicin de los
regidores en las oficinas de la municipalidad o en el lugar de celebracin de la
sesin, durante el horario de oficina.
Los regidores pueden solicitar con anterioridad a la sesin, o durante el curso
de ella los informes o
aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en
la convocatoria. El alcalde, o quien convoque, est obligado a
proporcionrselos, en el trmino perentorio de 5 (cinco) das hbiles, bajo
responsabilidad.
El requerimiento de informacin de los regidores se dirige al alcalde o quien
convoca la sesin.

ARTCULO 15.- APLAZAMIENTO DE SESIN
A solicitud de dos tercios del nmero legal de regidores, el concejo municipal
aplazar por una sola vez la sesin, por no menos de 3 (tres) ni ms de 5
(cinco) das hbiles y sin necesidad de nueva convocatoria, para
discutir y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente
informados.

ARTCULO 16.- QURUM
El qurum para las sesiones del concejo municipal es de la mitad ms
uno de sus miembros hbiles. ARTCULO 17.- ACUERDOS
Los acuerdos son adoptados por mayora calificada o mayora simple, segn lo
establece la presente ley.
El alcalde tiene voto dirimente en caso de empate, aparte de su voto, como
miembro del concejo.

ARTCULO 18.- NMERO LEGAL Y NMERO HBIL
Para efecto del cmputo del qurum y las votaciones, se considera en el
nmero legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores
elegidos conforme a la ley electoral correspondiente. Se considera como
nmero hbil de regidores el nmero legal menos el de los regidores con
licencia o suspendidos.

ARTCULO 19.- NOTIFICACIN
El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los
interesados el contenido de lo acordado o resuelto por los rganos de gobierno
y de administracin municipal.
Los actos administrativos o de administracin que requieren de notificacin
slo producen efectos en virtud de la referida notificacin hecha con arreglo a
lo dispuesto en esta ley y la Ley de Procedimiento Administrativo General,
salvo los casos expresamente exceptuados.
Las notificaciones de carcter tributario se sujetan a las normas del Cdigo
Tributario.

SUBCAPT
ULO II LA
ALCALDA

ARTCULO 20.-
ATRIBUCIONES DEL ALCALDE
Son atribuciones del alcalde:


1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los
vecinos;
2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal;
3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad;
4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos;
5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicacin;
6. Dictar decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las leyes y
ordenanzas;
7. Dirigir la formulacin y someter a aprobacin del concejo el plan integral de
desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la
sociedad civil;
8. Dirigir la ejecucin de los planes de desarrollo municipal;
9. Someter a aprobacin del concejo municipal, bajo responsabilidad y
dentro de los plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de
Presupuesto de la Repblica, el Presupuesto Municipal Participativo,
debidamente equilibrado y financiado;
10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal
no lo apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley;
11. Someter a aprobacin del concejo municipal, dentro del primer
trimestre del ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el
balance general y la memoria del ejercicio econmico fenecido;
12. Proponer al concejo municipal la creacin, modificacin, supresin o
exoneracin de contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con
acuerdo del concejo municipal, solicitar al Poder Legislativo la creacin de los
impuestos que considere necesarios;
13. Someter al concejo municipal la aprobacin del sistema de gestin
ambiental local y de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de
gestin ambiental nacional y regional;
14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del
concejo municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean
necesarios para el gobierno y la administracin municipal;
15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de
la recaudacin de los ingresos municipales y autorizar los egresos de
conformidad con la ley y el presupuesto aprobado;
16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del
Cdigo Civil;
17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de ste, a los dems
funcionarios de confianza;
18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y dems servidores de
la municipalidad;
19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del
serenazgo y la Polica Nacional;
20. Delegar sus atribuciones polticas en un regidor hbil y las administrativas
en el gerente municipal;
21. Proponer al concejo municipal la realizacin de auditoras, exmenes
especiales y otros actos de control;
22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los
informes de auditora interna;
23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus
funciones;
24. Proponer la creacin de empresas municipales bajo cualquier modalidad
legalmente permitida, sugerir la participacin accionaria, y recomendar la
concesin de obras de infraestructura y servicios pblicos municipales;

25. Supervisar la recaudacin municipal, el buen funcionamiento y los
resultados econmicos y financieros de las empresas municipales y de las
obras y servicios pblicos municipales ofrecidos directamente o bajo
delegacin al sector privado;
26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la
Propiedad Informal o designar a su representante, en aquellos
lugares en que se implementen;
27. Otorgar los ttulos de propiedad emitidos en el mbito de su jurisdiccin y
competencia;
28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de
carrera;
29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crdito interno y externo,
conforme a Ley;
30. Presidir el comit de defensa civil de su jurisdiccin;
31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecucin de
obras y prestacin de servicios comunes;
32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales
o, de ser el caso, tramitarlos ante el concejo municipal;
33. Resolver en ultima instancia administrativa los asuntos de su competencia
de acuerdo al Texto nico de
Procedimientos Administrativos de la Municipalidad;
34. Proponer al concejo municipal espacios de concertacin y participacin
vecinal;
35. Las dems que le correspondan de acuerdo a ley.

ARTICULO 21.- DERECHOS, OBLIGACIONES Y REMUNERACIN DEL
ALCALDE
El alcalde provincial o distrital, segn sea el caso, desempea su cargo a
tiempo completo, y es rentado mediante una remuneracin mensual fijada por
acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer ao de
gestin. El acuerdo que la fija ser publicado obligatoriamente bajo
responsabilidad.
El monto mensual de la remuneracin del alcalde es fijado
discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad econmica del
gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso; la misma
que anualmente podr ser incrementada con arreglo a ley, siempre y cuando
se observe estrictamente las exigencias presupuestales y econmicas
propias de su remuneracin.

ARTCULO 22.- VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los
siguientes casos:

1. Muerte;
2. Asuncin de otro cargo proveniente de mandato popular;
3. Enfermedad o impedimento fsico permanente que impida el desempeo
normal de sus funciones;
4. Ausencia de la respectiva jurisdiccin municipal por ms de 30 (treinta)
das consecutivos, sin autorizacin del concejo municipal;
5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdiccin municipal;
6. Sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso;
7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6
(seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses;
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
9. Por incurrir en la causal establecida en el artculo 63 de la presente ley;
10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de

Elecciones Municipales, despus de la eleccin.

Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el sealamiento
de ms de un domicilio, siempre que uno de ellos se mantenga dentro de la
circunscripcin territorial.
ARTCULO 23.- PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE VACANCIA DEL
CARGO DE ALCALDE O REGIDOR La vacancia del cargo de alcalde o
regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesin
extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del nmero legal de sus
miembros, previa notificacin al afectado para que ejerza su derecho de
defensa.
El acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de
recurso de reconsideracin, a
solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) das hbiles perentorios ante
el respectivo concejo municipal. El acuerdo que resuelve el recurso de
reconsideracin es susceptible de apelacin. El recurso de apelacin se
interpone, a solicitud de parte, ante el concejo municipal que resolvi el recurso
de reconsideracin dentro de los 15 (quince) das hbiles siguientes, el cual
elevar los actuados en el trmino de 3 (tres) das hbiles al Jurado Nacional
de Elecciones, que resolver en un plazo mximo de 30 (treinta) das hbiles,
bajo responsabilidad.
La resolucin del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en
otra va.
Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del
concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones;
su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la
prueba que corresponda, segn la causal. El concejo se pronuncia en sesin
extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) das hbiles despus de
presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su
derecho de defensa.
En caso de que la solicitud sea presentada al Jurado Nacional de
Elecciones, l correr traslado al concejo municipal respectivo para que
proceda conforme a este artculo.

ARTCULO 24.- REEMPLAZO EN CASO DE VACANCIA O AUSENCIA
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde
que es el primer regidor hbil que sigue en su propia lista electoral.
En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:

1. Al Teniente Alcalde, el regidor hbil que sigue en su propia lista electoral.
2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su
propia lista electoral.

ARTCULO 25.- SUSPENSIN DEL CARGO
El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo
en los siguientes casos:

1. Por incapacidad fsica o mental temporal;
2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un perodo mximo de
30 (treinta) das naturales;

3. Por el tiempo que dure el mandato de detencin;
4. Por sancin impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo
municipal.

Acordada la suspensin se proceder de acuerdo a lo sealado en el
artculo 24 de la presente ley, segn corresponda, constituyendo el
concejo municipal instancia nica.
Concluido el mandato de detencin a que se refiere el numeral 3, el alcalde o
regidor reasume sus funciones en forma automtica e inmediata, sin requerir
pronunciamiento alguno del concejo municipal.







TTULO
III

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE ADMINISTRACIN DE LAS
MUNICIPALIDADES

CAPTULO I
LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL

SUBCAPTULO I
LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

ARTCULO 26.- ADMINISTRACIN MUNICIPAL
La administracin municipal adopta una estructura gerencial sustentndose en
principios de programacin, direccin, ejecucin, supervisin, control concurrente y
posterior. Se rige por los principios de legalidad, economa, transparencia,
simplicidad, eficacia, eficiencia, participacin y seguridad ciudadana, y por los
contenidos en la Ley N
27444.
Las facultades y funciones se establecen en los instrumentos
de gestin y la presente ley. ARTCULO 27.- GERENCIA
MUNICIPAL
La administracin municipal est bajo la direccin y responsabilidad del gerente
municipal, funcionario de confianza a tiempo completo y dedicacin exclusiva
designado por el alcalde, quien puede cesarlo sin expresin de causa. El gerente
municipal tambin puede ser cesado mediante acuerdo del concejo municipal
adoptado por dos tercios del nmero hbil de regidores en tanto se presenten
cualesquiera de las causales previstas en su atribucin contenida en el artculo 9
de la presente ley.

ARTCULO 28.- ESTRUCTURA ORGNICA ADMINISTRATIVA
La estructura orgnica municipal bsica de la municipalidad comprende en el
mbito administrativo, a la gerencia municipal, el rgano de auditora interna, la
procuradura pblica municipal, la oficina de asesora jurdica y la oficina de
planeamiento y presupuesto; ella est de acuerdo a su disponibilidad econmica y
los lmites presupuestales asignados para gasto corriente.
Los dems rganos de lnea, apoyo y asesora se establecen conforme lo determina
cada gobierno local.

SUBCAPTULO II
LA DEFENSA JUDICIAL DE LOS INTERESES
Y DERECHOS DE LOS GOBIERNOS LOCALES


ARTCULO 29.- PROCURADURAS PBLICAS MUNICIPALES
La representacin y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en
juicio, se ejercitan a travs del rgano de defensa judicial conforme a ley, el cual
est a cargo de procuradores pblicos municipales y el personal de apoyo que
requiera.
Los procuradores pblicos municipales son funcionarios designados por el alcalde y
dependen administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente
del Consejo de Defensa Judicial del Estado.
El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprueba el Reglamento de
Organizacin, Funciones y Responsabilidades de la Procuradura Pblica
Municipal.
Los procuradores pblicos municipales de las municipalidades provinciales extienden
sus funciones a las
municipalidades distritales de su circunscripcin que no cuenten con ellos, previo
convenio sobre la materia.

SUBCAPTULO III
LA FISCALIZACIN Y EL CONTROL

ARTCULO 30.- RGANOS DE AUDITORA INTERNA
El rgano de auditora interna de los gobiernos locales est bajo la jefatura de un
funcionario que depende funcional y administrativamente de la Contralora General
de la Repblica, y designado previo concurso pblico de mritos y cesado por la
Contralora General de la Repblica. Su mbito de control abarca a todos los
rganos del gobierno local y a todos los actos y operaciones, conforme a ley.
El jefe del rgano de auditora interna emite informes anuales al concejo municipal
acerca del ejercicio de sus funciones y del estado del control del uso de los
recursos municipales. Las observaciones, conclusiones y recomendaciones de
cada accin de control se publican en el portal electrnico del gobierno local. En el
cumplimiento de dichas funciones, el jefe del rgano de auditora interna deber
garantizar el debido cumplimiento de las normas y disposiciones que rigen el
control gubernamental, establecida por la Contralora General como rgano Rector
del Sistema Nacional de Control.
La Contralora General de la Repblica, cuando lo estime pertinente, podr disponer
que el rgano de control provincial o distrital apoye y/o ejecute acciones de control
en otras municipalidades provinciales o distritales, de acuerdo con las normas que
para tal efecto establezca.
La auditora a los estados financieros y presupuestarios de la entidad, ser efectuada
anualmente, de acuerdo a lo

establecido por la Contralora General de la Repblica.

ARTCULO 31.- FISCALIZACIN
La prestacin de los servicios pblicos locales es fiscalizada por el concejo
municipal conforme a sus atribuciones y por los vecinos conforme a la presente ley.

SUBCAPTULO IV
LA GESTIN MUNICIPAL

ARTCULO 32.- MODALIDADES PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS
Los servicios pblicos locales pueden ser de gestin directa y de gestin indirecta,
siempre que sea permitido por ley y que se asegure el inters de los vecinos, la
eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control municipal.
En toda medida destinada a la prestacin de servicios deber asegurarse
el equilibrio presupuestario de la municipalidad.

ARTCULO 33.- OTORGAMIENTO DE CONCESIN
Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurdicas,
nacionales o extranjeras para la ejecucin y explotacin de obras de
infraestructura o de servicios pblicos locales, conforme a ley.
La concesin puede autorizar el reembolso de la inversin mediante los
rendimientos de la obra o el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
generados, segn sea el caso.
Las decisiones de concesin de nuevos proyectos, obras y servicios pblicos
existentes o por crear, son adoptadas por acuerdo municipal en sesin de concejo y
se definen por mayora simple. Las municipalidades pueden celebrar convenios de
asesora y de apoyo para el financiamiento con las instituciones nacionales de
promocin de la inversin, conforme a ley.

ARTCULO 34.- CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES LOCALES
Las contrataciones y adquisiciones que realizan los gobiernos locales se sujetan
a la ley de la materia, debiendo hacerlo en acto pblico y preferentemente con
las empresas calificadas constituidas en su jurisdiccin, y a falta de ellas con
empresas de otras jurisdicciones.
Los procesos de contratacin y adquisicin se rigen por los principios de
moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa,
vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario; tienen como finalidad garantizar que
los gobiernos locales obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida,
en forma oportuna y a precios o
costos adecuados.

ARTCULO 35.- ACTIVIDAD EMPRESARIAL MUNICIPAL
Las empresas municipales son creadas por ley, a iniciativa de los gobiernos locales
con acuerdo del concejo municipal con el voto favorable de ms de la mitad del
nmero legal de regidores. Dichas empresas adoptan cualquiera de las
modalidades previstas por la legislacin que regula la actividad empresarial y su
objeto es la prestacin de servicios pblicos municipales.
En esta materia, las municipalidades pueden celebrar convenios de asesora y
financiamiento con las instituciones nacionales de promocin de la inversin.
Los criterios de dicha actividad empresarial tendrn en cuenta el principio de
subsidiariedad del Estado y estimularn la inversin privada creando un entorno
favorable para sta. En ningn caso podrn constituir competencia desleal para
el sector privado ni proveer de bienes y servicios al propio municipio en una relacin
comercial directa y exclusiva.
El control de las empresas municipales se rige por las normas de la Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.

ARTCULO 36.- DESARROLLO ECONMICO LOCAL

Los gobiernos locales promueven el desarrollo econmico de su circunscripcin
territorial y la actividad empresarial local, con criterio de justicia social.

SUBCAPTULO V
EL TRABAJADOR MUNICIPAL

ARTCULO 37.- RGIMEN LABORAL
Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al rgimen laboral
general aplicable a la administracin pblica, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores
pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, reconocindoles los
derechos y beneficios inherentes a dicho rgimen.

CAPTULO II
LAS NORMAS
MUNICIPALES Y LOS
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS

SUBCAPTULO I
LAS NORMAS MUNICIPALES

ARTCULO 38.- ORDENAMIENTO JURDICO MUNICIPAL
El ordenamiento jurdico de las municipalidades est constituido por las normas
emitidas por los rganos de gobierno y administracin municipal, de acuerdo al
ordenamiento jurdico nacional.
Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de
exclusividad, territorialidad, legalidad y simplificacin administrativa, sin perjuicio
de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo Ninguna
autoridad puede avocarse a conocer o normar las materias que la presente ley
orgnica establece como competencia exclusiva de las municipalidades.
Las autoridades polticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno local, tienen
la obligacin de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad municipal en
los asuntos de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial realizada dentro de
su circunscripcin. Dichas autoridades no pueden interferir en el cumplimiento de las
normas y

disposiciones municipales que se expidan con arreglo al presente subcaptulo, bajo
responsabilidad.

ARTCULO 39.- NORMAS MUNICIPALES
Los concejos municipales ejercen sus funciones de gobierno mediante la
aprobacin de ordenanzas y acuerdos. Los asuntos administrativos concernientes
a su organizacin interna, los resuelven a travs de resoluciones de concejo.
El alcalde ejerce las funciones ejecutivas de gobierno sealadas en la presente ley
mediante decretos de alcalda. Por resoluciones de alcalda resuelve los asuntos
administrativos a su cargo.
Las gerencias resuelven los aspectos administrativos a su cargo a travs de
resoluciones y directivas.

ARTCULO 40.- ORDENANZAS
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la
estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin
interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los
arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites
establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades
distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su
circunscripcin para su vigencia.
Para efectos de la estabilizacin de tributos municipales, las municipalidades
pueden suscribir convenios de estabilidad tributaria municipal; dentro del plazo que
establece la ley. Los conflictos derivados de la ejecucin de dichos convenios
de estabilidad sern resueltos mediante arbitraje.

ARTCULO 41.- ACUERDOS
Los acuerdos son decisiones, que toma el concejo, referidas a asuntos especficos
de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional.

ARTCULO 42.- DECRETOS DE ALCALDA
Los decretos de alcalda establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de
inters para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.

ARTCULO 43.- RESOLUCIONES DE ALCALDA
Las resoluciones de alcalda aprueban y resuelven los asuntos de carcter
administrativo.

ARTCULO 44.- PUBLICIDAD DE LAS NORMAS MUNICIPALES
Las ordenanzas, los decretos de alcalda y los acuerdos sobre remuneracin del
alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:

1. En el Diario Oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y
provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao.
2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdiccin en el
caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten
con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su
publicidad.
3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales
municipales, de los que dar fe la autoridad judicial respectiva, en los dems
casos.
4. En los portales electrnicos, en los lugares en que existan.


Las normas municipales rigen a partir del da siguiente de su publicacin, salvo
que la propia norma postergue su vigencia.
No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el
requisito de la publicacin o difusin.

ARTCULO 45.- DISPOSICIONES DE INTERS PARTICULAR
Las disposiciones municipales de inters particular se notifican en forma personal o
de modo que se pueda acreditar la efectiva recepcin por los interesados. Las
notificaciones de carcter tributario se sujetan a las normas del Cdigo Tributario.

SUBCAPTULO II
LA CAPACIDAD SANCIONADORA

ARTCULO 46.- SANCIONES
Las normas municipales son de carcter obligatorio y su incumplimiento acarrea
las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales
sobre las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar.
Las ordenanzas determinan el rgimen de sanciones administrativas por la
infraccin de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en funcin
de la gravedad de la falta, as como la imposicin de sanciones no pecuniarias.
Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrn ser las de multa,
suspensin de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retencin de
productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralizacin de
obras, demolicin, internamiento de vehculos, inmovilizacin de productos y
otras.
A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo correspondiente, la
Polica Nacional prestar su apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se
impongan, bajo responsabilidad.

ARTCULO 47.- MULTAS
El concejo municipal aprueba y modifica la escala de multas respectivas.
Las multas de carcter tributario se sujetan a lo establecido por el Cdigo Tributario.
La autoridad municipal no puede aplicar multas sucesivas por la misma infraccin ni
por falta de pago de una multa.


Asimismo, no puede hacerlo por sumas mayores o menores que las previstas en la
escala aprobada.

ARTCULO 48.- DECOMISO Y RETENCIN
La autoridad municipal debe disponer el decomiso de artculos de consumo
humano adulterados, falsificados o en estado de descomposicin; de productos
que constituyen peligro contra la vida o la salud y de los artculos de circulacin o
consumo prohibidos por la ley; previo acto de inspeccin que conste en acta y en
coordinacin con el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (INDECOPI) u
otro vinculado al tema, con la participacin del Ministerio Pblico.
Las especies en estado de descomposicin y los productos de circulacin o
consumo prohibidos se destruyen o eliminan inmediatamente bajo responsabilidad
de los rganos municipales respectivos.
Los productos que no se encuentran incursos en los prrafos anteriores estn
sujetos a retencin ante la verificacin de infracciones municipales determinadas
en la norma municipal respectiva. Producida la retencin, se deber extender
copia del acta y constancia de los bienes retenidos al infractor, bajo
responsabilidad. Procede la devolucin
inmediata de los productos cuando el sancionado cumple con las multas o dems
sanciones y subsana la infraccin por
la que fue pasible de la sancin.

ARTCULO 49.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIN
La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios,
establecimientos o servicios cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o
constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada
o la seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del
sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos
perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolicin de
obras e instalaciones que ocupen las vas pblicas o mandar ejecutar la orden por
cuenta del infractor; con el auxilio de la fuerza pblica o a travs del ejecutor
coactivo, cuando corresponda.
La autoridad municipal puede demandar autorizacin judicial en la va
sumarsima para la demolicin de obras inmobiliarias que contravengan las
normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.

SUBCAPTULO III
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ARTCULO 50.- AGOTAMIENTO DE VA ADMINISTRATIVA Y EXCEPCIONES
La va administrativa se agota con la decisin que adopte el alcalde, con
excepcin de los asuntos tributarios y lo estipulado en el artculo siguiente.

ARTCULO 51.- RECONSIDERACIN DE ACUERDOS
El 20% (veinte por ciento) de los miembros hbiles del concejo pueden solicitar la
reconsideracin respecto de los acuerdos, en estricta observancia de su
reglamento de organizacin interna y dentro del tercer da hbil contados a partir
de la fecha en que se adopt el acuerdo.

ARTCULO 52.- ACCIONES JUDICIALES
Agotada la va administrativa proceden las siguientes acciones:

1. Accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin.
2. Accin popular ante el Poder Judicial contra los decretos de alcalda que
aprueben normas reglamentarias y/o de aplicacin de las ordenanzas o resuelvan
cualquier asunto de carcter general en contravencin de las normas legales

TTULO
IV

EL RGIMEN
ECONMICO MUNICIPAL CAPTULO I

EL
PRESUPUEST
O
SUBCAPTUL
O NICO
LOS PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS
MUNICIPALES Y LA CONTABILIDAD ARTCULO
53.- PRESUPUESTO DE LOS GOBIERNOS
LOCALES
Las municipalidades se rigen por presupuestos participativos anuales como
instrumentos de administracin y gestin, los cuales se formulan, aprueban y
ejecutan conforme a la ley de la materia, y en concordancia con los planes de


balance general de ingresos y egresos y se presenta la memoria anual,
documentos que deben ser aprobados por el concejo municipal dentro de los
plazos establecidos por el Sistema Nacional de Contabilidad.
CAPTULO II
EL PATRIMONIO
MUNICIPAL
SUBCAPTULO I
DISPOSICIONES
GENERALES
ARTCULO 55.- PATRIMONIO MUNICIPAL
Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio.
El patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma
autnoma, con las garantas y responsabilidades de ley.
Los bienes de dominio pblico de las municipalidades son inalienables e
imprescriptibles.
Todo acto de disposicin o de garanta sobre el patrimonio municipal
debe ser de conocimiento pblico. SUBCAPTULO II
LOS BIENES MUNICIPALES
ARTCULO 56.- BIENES DE
PROPIEDAD MUNICIPAL Son
bienes de las municipalidades:
1. Los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos
locales.
2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad.
3. Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
4. Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o
cualquier otro bien que represente valores cuantificables econmicamente.
5. Los terrenos eriazos, abandonados y ribereos que le transfiera el Gobierno
Nacional.
6. Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas.
7. Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.
8. Todos los dems que adquiera cada municipio.
Las vas y reas pblicas, con subsuelo y aires son bienes
de dominio y uso pblico. ARTCULO 57.- MARGES DE
BIENES MUNICIPALES
Cada municipalidad abre y mantiene actualizado el marges de bienes
municipales, bajo responsabilidad solidaria del alcalde, el gerente municipal y el
funcionario que la municipalidad designe en forma expresa.
ARTCULO 58.- INSCRIPCIN DE BIENES MUNICIPALES EN EL REGISTRO DE
LA PROPIEDAD
Los bienes inmuebles de las municipalidades a que se refiere el presente captulo, se
inscriben en los Registros
Pblicos, a peticin del alcalde y por el mrito del acuerdo de
concejo correspondiente. ARTCULO 59.- DISPOSICIN DE
BIENES MUNICIPALES
Los bienes municipales pueden ser transferidos, concesionados en uso o
explotacin, arrendados o modificado su estado de posesin o propiedad
mediante cualquier otra modalidad, por acuerdo del concejo municipal.
Cualquier transferencia de propiedad o concesin sobre bienes municipales se
hace a travs de subasta pblica, conforme a ley.
Estos acuerdos deben ser puestos en conocimiento de la Contralora General de la
Repblica en un plazo no mayor de
7 (siete) das, bajo responsabilidad.
ARTCULO 60.- TRANSFERENCIA DE TIERRAS PBLICAS
El gobierno nacional, a peticin de las municipalidades, puede transferir las tierras
eriazas, abandonadas y ribereas que se encuentren en el territorio de su
jurisdiccin y que requiera para sus planes de desarrollo.
ARTCULO 61.- PETICIN DE ADJUDICACIN DE TIERRAS AL ESTADO

La peticin de adjudicacin de tierras al Estado se aprueba por el concejo municipal,
para s o para la municipalidad de centro poblado que lo requiera, con el voto
conforme de las dos terceras partes del nmero legal de regidores y teniendo a la
vista el proyecto completo de uso de los bienes solicitados y las evaluaciones del
impacto ambiental que puede generarse.
ARTCULO 62.- CONDICIN DE BIENES PBLICOS
Las playas, ros, manantiales, corrientes de agua, as como los lagos, son
bienes de uso pblico. Solamente por razones de seguridad nacional pueden
ser objeto de concesin para otros usos.
ARTCULO 63.- RESTRICCIONES DE CONTRATACIN
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no
pueden contratar, rematar obras o servicios pblicos municipales ni adquirir
directamente o por interpsita persona sus bienes. Se excepta de la presente
disposicin el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de
la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este
artculo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y
penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la
destitucin en la funcin pblica.
ARTCULO 64.- DONACIN DE BIENES MUNICIPALES
Las municipalidades, por excepcin, pueden donar, o permutar, bienes de su
propiedad a los Poderes del Estado o a otros organismos del Sector Pblico.
Las donaciones de bienes a favor de una municipalidad estn exoneradas de todo
impuesto, conforme a la ley de la materia, as como del pago de los derechos
regstrales y derechos arancelarios cuando los bienes provienen del extranjero.
ARTCULO 65.- CESIN EN USO O CONCESIN
Las municipalidades estn facultadas para ceder en uso o conceder en explotacin
bienes de su propiedad, en favor de personas jurdicas del sector privado, a
condicin de que sean destinados exclusivamente a la realizacin de obras o
servicios de inters o necesidad social, y fijando un plazo.
ARTCULO 66.- APROBACIN DEL CONCEJO MUNICIPAL
La donacin, cesin o concesin de bienes de las municipalidades se aprueba con
el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de regidores que integran el
concejo municipal.
ARTCULO 67.- APROBACIN POR CONSULTA POPULAR
Cuando se trate de donaciones de inmuebles cuyo valor sea superior al 20%
(veinte por ciento) del patrimonio inmobiliario municipal, se requiere de
aprobacin por consulta popular.
ARTCULO 68.- DESTINO DE LOS BIENES DONADOS
El acuerdo municipal de donacin, cesin o concesin debe fijar de manera
inequvoca el destino que tendr el bien donado y su modalidad.
El incumplimiento parcial o total de la finalidad que motiv la donacin, cesin o
concesin, ocasiona la reversin del bien inmueble a la municipalidad, la cual
incorpora a su patrimonio las mejoras, a ttulo gratuito.
CAPTULO III
LAS RENTAS MUNICIPALES
ARTCULO 69.- RENTAS
MUNICIPALES Son rentas
municipales:

1. Los tributos creados por ley a su favor.
2. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias, multas y derechos creados
por su concejo municipal, los que constituyen sus ingresos propios.
3. Los recursos asignados del Fondo de Compensacin Municipal (FONCOMUN).
4. Las asignaciones y transferencias presupuestales del gobierno nacional.
5. Los recursos asignados por concepto de canon y renta de aduana, conforme a ley.
6. Las asignaciones y transferencias especficas establecidas en la Ley Anual de
Presupuesto, para atender los servicios descentralizados de su jurisdiccin.
7. Los recursos provenientes de sus operaciones de endeudamiento, concertadas
con cargo a su patrimonio propio, y con aval o garanta del Estado y la aprobacin
del Ministerio de Economa y Finanzas cuando se trate de endeudamientos
externos, conforme a ley.
8. Los recursos derivados de la concesin de sus bienes inmuebles y los
nuevos proyectos, obras o servicios entregados en concesin.
9. Los derechos por la extraccin de materiales de construccin ubicados en los
lveos y cauces de los ros, y canteras localizadas en su jurisdiccin, conforme a
ley.
10. El ntegro de los recursos provenientes de la privatizacin de sus empresas
municipales.
11. El peaje que se cobre por el uso de la infraestructura vial de su competencia.
12. Los dividendos provenientes de sus acciones.
13. Las dems que determine la ley.
Los gobiernos locales pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus
recursos y bienes propios, requiriendo la aprobacin de la mayora del nmero legal
de miembros del concejo municipal.
La concertacin y contratacin de los emprstitos y operaciones de endeudamiento
se sujetan a la Ley de
Endeudamiento del Sector Pblico.
Los servicios de amortizacin e intereses no pueden superar el 30% (treinta
por ciento) de los ingresos del ao anterior.
CAPTULO IV
EL SISTEMA
TRIBUTARIO MUNICIPAL
SUBCAPTULO NICO
DISPOSICIONES
GENERALES
ARTCULO 70.- SISTEMA TRIBUTARIO MUNICIPAL
El sistema tributario de las municipalidades, se rige por la ley especial y el Cdigo
Tributario en la parte pertinente. Las municipalidades pueden suscribir convenios
con la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), orientados
a optimizar la fiscalizacin y recaudacin de sus tributos, tasas, arbitrios, licencias y
derechos. El costo que representa el cobro de los referidos tributos a travs de
dichos convenios no podr ser trasladado a los contribuyentes.
CAPTULO V
LA BANCA
MUNICIPAL
SUBCAPTULO
NICO
LAS CAJAS MUNICIPALES DE
AHORRO Y CRDITO ARTCULO
71.- CREACIN DE CAJAS
MUNICIPALES
Las cajas municipales de ahorro y crdito se crean por una o ms municipalidades
provinciales o distritales y funcionan con estricto arreglo a la legislacin especial
sobre la materia.
ARTCULO 72.- MBITO TERRITORIAL DE LAS CAJAS MUNICIPALES
Las cajas municipales de ahorro y crdito operan preferentemente dentro de los
territorios provinciales en que las autoriza la Superintendencia de Banca y Seguros

y no pueden concertar crditos con ninguna de las municipalidades del pas.

TTUL
O V

LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES ESPECFICAS DE
LOS GOBIERNOS LOCALES

CAPTULO I
LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES ESPECFICAS GENERALES

ARTCULO 73.- MATERIAS DE COMPETENCIA MUNICIPAL
La Ley de Bases de la Descentralizacin establece la condicin de exclusiva o
compartida de una competencia. Las funciones especficas municipales que
se derivan de las competencias se ejercen con carcter exclusivo o
compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo
dispuesto en la presente ley orgnica.
Dentro del marco de las competencias y funciones especficas establecidas
en la presente ley, el rol de las municipalidades provinciales comprende:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel
provincial.
Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el
proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al mbito
de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de
planeacin de desarrollo local de carcter distrital.
(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica de los planes
integrales de desarrollo distrital. Los planes referidos a la organizacin del
espacio fsico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales
debern sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales
generales sobre la materia. (c) Promover, apoyar y ejecutar proyectos de
inversin y servicios pblicos municipales que presenten, objetivamente,
externalidades o economas de escala de mbito provincial; para cuyo
efecto, suscriben los convenios pertinentes con las respectivas
municipalidades distritales.
(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de organizacin del
espacio fsico y uso del suelo as como sobre proteccin y conservacin del
ambiente.

Cuando se trate del caso de municipalidades conurbadas, los servicios
pblicos locales que, por sus caractersticas, sirven al conjunto de la
aglomeracin urbana, debern contar con mecanismos de coordinacin en el
mbito de la planificacin y prestacin de dichos servicios entre las
municipalidades vinculadas, de modo que se asegure la mxima eficiencia en
el uso de los recursos pblicos y una adecuada provisin a los vecinos. Las
municipalidades, tomando en cuenta su condicin de municipalidad provincial
o distrital, asumen las

competencias y ejercen las funciones especficas sealadas en el Captulo II
del presente Ttulo, con carcter exclusivo o compartido, en las materias
siguientes:

1. Organizacin del espacio fsico - Uso del suelo
1.1. Zonificacin.
1.2. Catastro urbano y rural.
1.3. Habilitacin urbana.
1.4. Saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.
1.5. Acondicionamiento territorial.
1.6. Renovacin urbana.
1.7. Infraestructura urbana o rural bsica.
1.8. Vialidad.
1.9. Patrimonio histrico, cultural y paisajstico.

2. Servicios pblicos locales
2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud.
2.2. Trnsito, circulacin y transporte pblico.
2.3. Educacin, cultura, deporte y recreacin.
2.4. Programas sociales, defensa y promocin de derechos ciudadanos.
2.5. Seguridad ciudadana.
2.6. Abastecimiento y comercializacin de productos y servicios.
2.7. Registros Civiles, en mrito a convenio suscrito con el Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil, conforme a ley.
2.8. Promocin del desarrollo econmico local para la generacin de empleo.
2.9. Establecimiento, conservacin y administracin de parques
zonales, parques zoolgicos, jardines botnicos, bosques naturales,
directamente o a travs de concesiones.
2.10. Otros servicios pblicos no reservados a entidades de carcter regional o
nacional.

3. Proteccin y conservacin del ambiente
3.1. Formular, aprobar, ejecutar y monitorear los planes y polticas
locales en materia ambiental, en concordancia con las polticas,
normas y planes regionales, sectoriales y nacionales.
3.2. Proponer la creacin de reas de conservacin ambiental.
3.3. Promover la educacin e investigacin ambiental en su localidad e
incentivar la participacin ciudadana en todos sus niveles.
3.4. Participar y apoyar a las comisiones ambientales regionales en el
cumplimiento de sus funciones.
3.5. Coordinar con los diversos niveles de gobierno nacional, sectorial y
regional, la correcta aplicacin local de los instrumentos de planeamiento y de
gestin ambiental, en el marco del sistema nacional y regional de gestin
ambiental.

4. En materia de desarrollo y economa local
4.1. Planeamiento y dotacin de infraestructura para el desarrollo local.
4.2. Fomento de las inversiones privadas en proyectos de inters local.
4.3. Promocin de la generacin de empleo y el desarrollo de la micro y
pequea empresa urbana o rural.
4.4. Fomento de la artesana.
4.5. Fomento del turismo local sostenible.
4.6. Fomento de programas de desarrollo rural.

5. En materia de participacin vecinal

5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participacin vecinal en el desarrollo
local.
5.2. Establecer instrumentos y procedimientos de fiscalizacin.
5.3. Organizar los registros de organizaciones sociales y vecinales de su
jurisdiccin.

6. En materia de servicios sociales locales
6.1. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la
pobreza y desarrollo social.
6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia,
proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, y otros que coadyuven al
desarrollo y bienestar de la poblacin.
6.3. Establecer canales de concertacin entre los vecinos y los programas
sociales.
6.4. Difundir y promover los derechos del nio, del adolescente, de la mujer y
del adulto mayor; propiciando espacios para su participacin a nivel de
instancias municipales.

7. Prevencin, rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas
7.1. Promover programas de prevencin y rehabilitacin en los casos de
consumo de drogas y alcoholismo y crear programas de erradicacin en
coordinacin con el gobierno regional.
7.2. Promover convenios de cooperacin internacional para la implementacin
de programas de erradicacin del consumo ilegal de drogas.

A iniciativa de la municipalidad se podrn organizar comits multisectoriales
de prevencin del consumo de drogas, con la participacin de los vecinos,
con la finalidad de disear, monitorear, supervisar, coordinar y ejecutar
programas o proyectos de prevencin del consumo de drogas y de conductas
de riesgo en el mbito local, pudiendo contar para ello con la asistencia
tcnica de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas -
DEVIDA.

ARTCULO 74.- FUNCIONES ESPECFICAS MUNICIPALES
Las municipalidades ejercen, de manera exclusiva o compartida, una funcin
promotora, normativa y reguladora, as como las de ejecucin y de fiscalizacin
y control, en las materias de su competencia, conforme
a la presente ley y la Ley de Bases de la Descentralizacin.

ARTCULO 75.- EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES
Ninguna persona o autoridad puede ejercer las funciones especficas que
son de competencia municipal exclusiva. Su ejercicio constituye
usurpacin de funciones.
Las normas municipales en las materias establecidas en la presente ley,
que estn en concordancia con las normas tcnicas de carcter nacional,
son de cumplimiento obligatorio por los ciudadanos y las autoridades
nacionales y regionales respectivas.
Slo por ley expresa y con las mismas formalidades exigidas para la
aprobacin de la presente ley, se establecen regmenes especiales
transitorios por los cuales otros organismos pblicos pueden ejercer
competencias que son exclusivas de las municipalidades. El rgimen
especial transitorio debe tener un plazo determinado.
Las municipalidades estn obligadas a informar y realizar coordinaciones
con las entidades con las que compartan competencias y funciones,
antes de ejercerlas.

ARTCULO 76.- DELEGACIN DE COMPETENCIAS Y FUNCIONES
ESPECFICAS
Las municipalidades pueden delegar, entre ellas o a otras entidades del
Estado, las competencias y funciones especficas exclusivas establecidas en
la presente ley, en los casos en que se justifique la necesidad de brindar a los
vecinos un servicio oportuno y eficiente, o por economas de escala.
Los convenios establecen la modalidad y el tiempo de la delegacin, as
como las condiciones y causales para su revocacin.
Los convenios en materia tributaria se
rigen por ley especial. La responsabilidad
es indelegable.

ARTCULO 77.- AVOCACIN
Las municipalidades distritales, ante la falta de cobertura o imposibilidad
temporal de prestar algn servicio pblico de su competencia, pueden
solicitar de manera excepcional a la municipalidad provincial, cubrir de
manera temporal la demanda de dicho servicio pblico. El servicio cubierto
no deber afectar la calidad ni el costo del servicio de la municipalidad
demandante.
El concejo provincial o la asamblea metropolitana, segn sea el caso,
determinan la procedencia o no procedencia de la demanda y las
condiciones, tiempo y modo en que se ejercer la competencia por la
municipalidad demandada. La resolucin puede ser objeto de recurso de
reconsideracin.

CAPTULO II
LAS COMPETENCIAS Y
FUNCIONES
ESPECFICAS

ARTCULO 78.- SUJECIN A LAS NORMAS TCNICAS Y CLAUSURA
El ejercicio de las competencias y funciones especficas de las
municipalidades se realiza de conformidad y con sujecin a las normas
tcnicas sobre la materia.
Las autoridades municipales otorgarn las licencias de construccin, bajo
responsabilidad, ajustndose estrictamente a las normas sobre barreras
arquitectnicas y de accesibilidad. Asimismo, pueden ordenar la clausura
transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o, servicios cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente y constituya peligro, o cuando
estn en contra de las normas reglamentarias o de seguridad de defensa
civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la
salud o

tranquilidad del vecindario.

ARTCULO 79.- ORGANIZACIN DEL ESPACIO FSICO Y USO DEL SUELO
Las municipalidades, en materia de organizacin del espacio fsico y uso
del suelo, ejercen las siguientes funciones:

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que
identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de
proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las
reas de conservacin ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el
Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan
de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin territorial en la
provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de licencias y
las labores de control y fiscalizacin de las municipalidades distritales en las
materias reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo con las
normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construccin, remodelacin o demolicin.
1.4.2. Elaboracin y mantenimiento del catastro urbano y rural.
1.4.3. Reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de
asentamientos humanos.
1.4.4. Autorizaciones para ubicacin de anuncios y avisos publicitarios y
propaganda poltica.
1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vas.
1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.
1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.

1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la
materia, sealando las infracciones y estableciendo las sanciones
correspondientes.
1.6. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecucin de las obras de
infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean indispensables
para la produccin, el comercio, el transporte y la comunicacin de la provincia,
tales como corredores viales, vas troncales, puentes, parques, parques
industriales, embarcaderos,

terminales terrestres, y otras similares, en coordinacin con las
municipalidades distritales o provinciales contiguas, segn sea el caso; de
conformidad con el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo
Regional.
2.2. Disear y promover la ejecucin de programas municipales de vivienda para
las familias de bajos recursos.

3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al
plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.
3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de servicios pblicos o
privados que afecten o utilicen la va pblica o zonas areas, as como sus
modificaciones; previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental.
3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.
3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques,
plazas, y la numeracin predial.
3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y
formalizacin.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la
fiscalizacin de:

3.6.1. Habilitaciones urbanas.
3.6.2. Construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de
fbrica.
3.6.3. Ubicacin de avisos publicitarios y propaganda poltica.
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades
profesionales de acuerdo con la zonificacin.
3.6.5. Construccin de estaciones radioelctricas y tendido de cables de
cualquier naturaleza.
3.6.6. Las dems funciones especficas establecidas de acuerdo a los planes y
normas sobre la materia.

4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:

4.1. Ejecutar directamente o proveer la ejecucin de las obras de
infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el
desenvolvimiento de la vida del vecindario, la produccin, el comercio, el
transporte y la comunicacin en el distrito, tales como pistas o calzadas, vas,
puentes, parques, mercados, canales de irrigacin, locales comunales, y obras
similares, en coordinacin con la municipalidad provincial respectiva.
4.2. Identificar los inmuebles en estado ruinoso y calificar los tugurios en los
cuales deban realizarse tareas de renovacin urbana en coordinacin con la
municipalidad provincial y el gobierno regional.

En el saneamiento de la propiedad predial la Comisin de Formalizacin de la
Propiedad Informal actuar como rgano tcnico de asesoramiento de los
gobiernos locales, para cuyo efecto se suscribirn los convenios respectivos.

ARTCULO 80.- SANEAMIENTO, SALUBRIDAD Y SALUD
Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las
siguientes funciones:

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:


1.1. Regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos slidos,
lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial.
1.2. Regular y controlar la emisin de humos, gases, ruidos y dems
elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesin el servicio de
agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de
residuos slidos, cuando por economas de escala resulte eficiente centralizar
provincialmente el servicio.
2.2. Los procesos de concesin son ejecutados por las municipalidades
provinciales del cercado y son coordinados con los rganos nacionales de
promocin de la inversin, que ejercen labores de asesoramiento.
2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando stos no puedan ser
atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros poblados
rurales, y coordinar con ellas para la realizacin de campaas de control de
epidemias y sanidad animal.
2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las
municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
2.5. Gestionar la atencin primaria de la salud, as como construir y equipar
postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los
necesiten, en coordinacin con las municipalidades distritales, centros
poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
2.6. Realizar campaas de medicina preventiva, primeros auxilios, educacin
sanitaria y profilaxis local.

3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.1. Proveer del servicio de limpieza pblica determinando las reas de
acumulacin de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento
industrial de desperdicios.
3.2. Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los
establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas,
playas y otros lugares pblicos locales.
3.3. Instalar y mantener servicios higinicos y baos de uso pblico.
3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin de humos,
gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y el
ambiente.
3.5. Expedir carns de sanidad.

4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:

4.1 Administrar y reglamentar, directamente o por concesin el servicio de
agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y tratamiento de
residuos slidos, cuando est en capacidad de hacerlo.
4.2. Proveer los servicios de saneamiento rural y coordinar con las
municipalidades de centros poblados para la realizacin de campaas de
control de epidemias y control de sanidad animal.
4.3. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las
municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
4.4. Gestionar la atencin primaria de salud, as como construir y equipar
postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros poblados que los
necesiten, en coordinacin con las municipalidades provinciales, los centros
poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
4.5. Realizar campaas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios,
educacin sanitaria y profilaxis.

ARTCULO 81.- TRNSITO, VIALIDAD Y TRANSPORTE PBLICO
Las municipalidades, en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico,
ejercen las siguientes funciones:

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Normar, regular y planificar el transporte terrestre, fluvial y lacustre a nivel
provincial.
1.2. Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e
interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos
nacionales sobre la materia.
1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de sealizacin y
semforos y regular el trnsito urbano de peatones y vehculos.
1.4. Normar y regular el transporte pblico y otorgar las correspondientes
licencias o concesiones de rutas para el transporte de pasajeros, as como
regular el transporte de carga e identificar las vas y rutas establecidas para tal
objeto.
1.5. Promover la construccin de terminales terrestres y regular su
funcionamiento.
1.6. Normar, regular y controlar la circulacin de vehculos menores
motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis, triciclos, y otros de
similar naturaleza.
1.7. Otorgar autorizaciones y concesiones para la prestacin del servicio
pblico de transporte provincial de personas en su jurisdiccin.
1.8. Otorgar certificado de compatibilidad de uso, licencia de construccin,
certificado de conformidad de obra, licencia de funcionamiento y certificado de
habilitacin tcnica a los terminales terrestres y estaciones de ruta del servicio
de transporte provincial de personas de su competencia, segn corresponda.
1.9. Supervisar el servicio pblico de transporte urbano de su jurisdiccin,
mediante la supervisin, deteccin de infracciones, imposicin de sanciones y
ejecucin de ellas por incumplimiento de las normas o disposiciones que
regulan dicho servicio, con el apoyo de la Polica Nacional asignada al control
de trnsito.
1.10. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de trnsito en
su jurisdiccin, de conformidad con el reglamento nacional respectivo.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:


2.1. Controlar, con el apoyo de la Polica Nacional, el cumplimiento de
las normas de trnsito y las de transporte colectivo; sin perjuicio de las
funciones sectoriales de nivel nacional que se deriven de esta
competencia compartida, conforme a la Ley de Bases de la
Descentralizacin.
2.2. Organizar la sealizacin y nomenclatura de vas, en coordinacin con las
municipalidades distritales.
2.3. Ejercer la funcin de supervisin del servicio pblico de transporte
provincial de su competencia, contando con el apoyo de la Polica Nacional
asignada al control del trnsito.
2.4. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de trnsito en su
jurisdiccin y establecer la
nomenclatura de vas, en coordinacin con las municipalidades distritales.

3. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:

3.1. Establecer la nomenclatura y sealizacin de calles y vas de acuerdo
con la regulacin provincial y en coordinacin con la municipalidad
provincial.
3.2. Otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y dems, de
acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial.

ARTCULO 82.- EDUCACIN, CULTURA, DEPORTES Y RECREACIN
Las municipalidades, en materia de educacin, cultura, deportes y
recreacin, tienen como competencias y funciones especficas compartidas
con el gobierno nacional y el regional las siguientes:

1. Promover el desarrollo humano sostenible en el nivel local, propiciando
el desarrollo de comunidades educadoras.
2. Disear, ejecutar y evaluar el proyecto educativo de su jurisdiccin, en
coordinacin con la Direccin Regional de Educacin y las Unidades de
Gestin Educativas, segn corresponda, contribuyendo en la poltica
educativa regional y nacional con un enfoque y accin intersectorial.
3. Promover la diversificacin curricular, incorporando contenidos
significativos de su realidad sociocultural, econmica, productiva y
ecolgica.
4. Monitorear la gestin pedaggica y administrativa de las instituciones
educativas bajo su jurisdiccin, en coordinacin con la Direccin Regional de
Educacin y las Unidades de Gestin Educativas, segn corresponda,
fortaleciendo su autonoma institucional.
5. Construir, equipar y mantener la infraestructura de los locales educativos de
su jurisdiccin de acuerdo al
Plan de Desarrollo Regional concertado y al presupuesto que se le asigne.
6. Apoyar la creacin de redes educativas como expresin de participacin y
cooperacin entre los centros y los programas educativos de su jurisdiccin.
Para ello se harn alianzas estratgicas con instituciones especializadas de la
comunidad.
7. Impulsar y organizar el Consejo Participativo Local de Educacin, a fin de
generar acuerdos concertados y
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:


promover la vigilancia y el control ciudadanos.
8. Apoyar la incorporacin y el desarrollo de nuevas tecnologas para el
mejoramiento del sistema educativo. Este proceso se realiza para optimizar
la relacin con otros sectores.
9. Promover, coordinar, ejecutar y evaluar, con los gobiernos regionales, los
programas de alfabetizacin en el marco de las polticas y programas
nacionales, de acuerdo con las caractersticas socioculturales y lingsticas de
cada localidad.
10. Fortalecer el espritu solidario y el trabajo colectivo, orientado hacia el
desarrollo de la convivencia social, armoniosa y productiva, a la prevencin
de desastres naturales y a la seguridad ciudadana.
11. Organizar y sostener centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres
de arte en provincias, distritos y centros poblados.
12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin,
dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos
arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos
regionales y nacionales competentes para su identificacin, registro,
control, conservacin y restauracin.
13. Promover la cultura de la prevencin mediante la educacin para la
preservacin del ambiente.
14. Promover y administrar parques zoolgicos, jardines botnicos, bosques
naturales ya sea directamente o mediante contrato o concesin, de
conformidad con la normatividad en la materia.
15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese fin,
en cooperacin con las entidades competentes.
16. Impulsar una cultura cvica de respeto a los bienes comunales, de
mantenimiento y limpieza y de conservacin y mejora del ornato local.
17. Promover espacios de participacin, educativos y de recreacin
destinados a adultos mayores de la localidad.
18. Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreacin de la niez y del
vecindario en general, mediante la construccin de campos deportivos y
recreacionales o el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas, para
los fines antes indicados.
19. Promover actividades culturales diversas.
20. Promover la consolidacin de una cultura de ciudadana democrtica y
fortalecer la identidad cultural de la poblacin campesina, nativa y
afroperuana.

En aquellos casos en que las municipalidades distritales no puedan asumir
las funciones especficas a que se refiere el presente artculo, se proceder
conforme a lo dispuesto en los artculos 76 y 77.

ARTCULO 83.- ABASTECIMIENTO Y COMERCIALIZACIN DE
PRODUCTOS Y SERVICIOS
Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercializacin de
productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribucin, almacenamiento y
comercializacin de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas
nacionales sobre la materia.
1.2. Establecer las normas respecto del comercio ambulatorio.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesin,
mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinacin con las
1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:


municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.
2.2. Realizar programas de apoyo a los productores y pequeos empresarios a
nivel de la provincia, en
coordinacin con las municipalidades distritales y las entidades pblicas y
privadas de nivel regional y nacional.

3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del
acopio, distribucin, almacenamiento y comercializacin de alimentos y
bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas
establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, as como el del acaparamiento, la
especulacin y la adulteracin de productos y servicios.
3.4. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de
mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su
jurisdiccin.
3.5. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de camales,
silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los productores y
pequeos empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales,
industriales y profesionales.

4. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:

4.1. Promover la realizacin de ferias de productos alimenticios,
agropecuarios y artesanales, y apoyar la creacin de mecanismos de
comercializacin y consumo de productos propios de la localidad.

ARTCULO 84.- PROGRAMAS SOCIALES, DEFENSA Y PROMOCIN DE
DERECHOS
Las municipalidades, en materia de programas sociales, de defensa y
promocin de derechos, ejercen las siguientes funciones:
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:


1.1. Planificar y promover el desarrollo social en su circunscripcin en
armona con las polticas y planes nacionales y regionales, de manera
concertada con las municipalidades distritales de su jurisdiccin.
1.2. Establecer canales de concertacin entre las instituciones que trabajan en
defensa de derechos de nios y adolescentes, mujeres, discapacitados y
adultos mayores. As como de los derechos humanos en general,
manteniendo un registro actualizado.
1.3. Regular las acciones de las Defensoras Municipales de los Nios y
Adolescentes, DEMUNA, adecuando las normas nacionales a la realidad
local.
1.4. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas de apoyo
alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia con la
legislacin sobre la materia, cuando la municipalidad distrital no pueda asumir
dicha funcin.
1.5. Establecer canales de comunicacin y cooperacin entre los vecinos y los
programas sociales.
1.6. Contar con un registro actualizado de organizaciones juveniles de la
provincia, as como de su participacin activa en la vida poltica, social, cultural
y econmica del gobierno local.
1.7. Crear una oficina de proteccin, participacin y organizacin de los
vecinos con discapacidad, como un programa dependiente de la Direccin
de Servicios Sociales.

2. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

2.1. Planificar y concertar el desarrollo social en su circunscripcin en
armona con las polticas y planes regionales y provinciales, aplicando
estrategias participativas que permitan el desarrollo de capacidades para
superar la pobreza.
2.2. Reconocer y registrar a las instituciones y organizaciones que
realizan accin y promocin social concertada con el gobierno local.
2.3. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de lucha contra
la pobreza y de desarrollo social del Estado, propios y transferidos,
asegurando la calidad y focalizacin de los servicios, la igualdad de
oportunidades y el fortalecimiento de la economa regional y local.
2.4. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de asistencia,
proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, de nios, adolescentes, mujeres,
adultos mayores, personas con discapacidad y otros grupos de la poblacin en
situacin de discriminacin.
2.5. Contribuir al diseo de las polticas y planes nacionales, regionales y
provinciales de desarrollo social, y de proteccin y apoyo a la poblacin en
riesgo.
2.6. Facilitar y participar en los espacios de concertacin y participacin
ciudadana para la planificacin, gestin y vigilancia de los programas locales
de desarrollo social, as como de apoyo a la poblacin en riesgo.
2.7. Promover y concertar la cooperacin pblica y privada en los distintos
programas sociales locales.
2.8. Organizar e implementar el servicio de Defensora Municipal de los
Nios y Adolescentes -DEMUNA- de acuerdo a la legislacin sobre la
materia.
2.9. Promover el desarrollo integral de la juventud para el logro de su bienestar
fsico, psicolgico, social, moral y espiritual, as como su participacin activa en
la vida poltica, social, cultural y econmica del gobierno local.
2.10. Resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y fiscalizar el
cumplimiento de los acuerdos de las juntas de propietarios de edificios y de
las juntas vecinales de su localidad, con facultad para imponer sanciones por
dichos incumplimientos, luego de una obligatoria etapa de conciliacin
extrajudicial.
2.11. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas de apoyo
alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia con la
legislacin sobre la materia.
2.12. Crear la Oficina de Proteccin, Participacin y Organizacin de los vecinos
con discapacidad como un
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:


programa dependiente de la direccin de servicios sociales.

3. Funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales:

3.1. Difundir y promover los derechos del nio y del adolescente, de la mujer y
del adulto mayor, propiciando espacios para su participacin en el nivel de las
instancias municipales.
3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus posibilidades, cunas
y guarderas infantiles, establecimientos de proteccin a los nios y a
personas con impedimentos y ancianos desvalidos, as como casas de
refugio.
3.3. Promover la igualdad de oportunidades con criterio de equidad.


ARTCULO 85.- SEGURIDAD CIUDADANA
Las municipalidades en seguridad ciudadana ejercen las siguientes funciones:

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con participacin de la
sociedad civil y de la Polica Nacional, y normar el establecimiento de los
servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas urbanas, campesinas o
similares, de nivel distrital o del de centros poblados en la jurisdiccin
provincial, de acuerdo a ley.
1.2. Ejercer la labor de coordinacin para las tareas de defensa civil en la
provincia, con sujecin a las normas establecidas en lo que respecta a los
Comits de Defensa Civil Provinciales.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y con
la Polica Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y seguridad
ciudadana.
2.2. Promover acciones de apoyo a las compaas de bomberos,
beneficencias, Cruz Roja y dems instituciones de servicio a la comunidad.


3.1. Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal cuando lo
crea conveniente, de acuerdo a las normas establecidas por la
municipalidad provincial respectiva.
3.2. Coordinar con el Comit de Defensa Civil del distrito las acciones
necesarias para la atencin de las poblaciones damnificadas por
desastres naturales o de otra ndole.
3.3. Establecer el registro y control de las asociaciones de vecinos que
recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el
cumplimiento de sus fines.


ARTCULO 86.- PROMOCIN DEL DESARROLLO ECONMICO LOCAL

1. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Disear un plan estratgico de desarrollo econmico local sostenible y
un plan operativo anual, e implementarlos en funcin de los recursos
disponibles y de las necesidades de la actividad empresarial de la provincia,
segn diagnstico econmico de su jurisdiccin.
1.2. Flexibilizar y simplificar los procedimientos de obtencin de licencias
y permisos en el mbito de su jurisdiccin, sin obviar las normas tcnicas
de seguridad.
1.3. Mantener un registro de las empresas que operan en su jurisdiccin y
cuentan con licencia municipal de funcionamiento, definitiva o provisional,
consignando expresamente el cumplimiento o incumplimiento de las normas
tcnicas de seguridad.
1.4. Concertar con el sector pblico y el privado la elaboracin y ejecucin de
programas de apoyo al desarrollo econmico local sostenible en su espacio
territorial.

2. Funciones especficas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Organizar, en coordinacin con el respectivo gobierno regional y las
municipalidades distritales de su jurisdiccin, instancias de coordinacin para
promover el desarrollo econmico local; aprovechando las ventajas
comparativas de los corredores productivos, ecotursticos y de biodiversidad.
2.2. Realizar campaas conjuntas para facilitar la formalizacin de las
micro y pequeas empresas de su circunscripcin territorial con criterios
homogneos y de simplificacin administrativa.
2.3. Elaborar junto con las instancias correspondientes, evaluaciones de
impacto de los programas y proyectos de desarrollo econmico local.
2.4. Promover, en coordinacin con el gobierno regional, agresivas polticas
orientadas a generar productividad y competitividad en las zonas urbanas y
rurales, as como la elaboracin de mapas provinciales sobre potenciales
riquezas, con el propsito de generar puestos de trabajo y desanimar la
migracin.
2.5. En los municipios rurales, concertar con las comunidades campesinas.
2.6. Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo as la economa
regional.

3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:

3.1. Disear un plan estratgico para el desarrollo econmico sostenible del
distrito y un plan operativo anual de la municipalidad, e implementarlos en
funcin de los recursos disponibles y de las necesidades de la actividad
empresarial de su jurisdiccin, a travs de un proceso participativo.
3.2. Ejecutar actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad
empresarial en su jurisdiccin sobre informacin, capacitacin, acceso a
mercados, tecnologa, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la


competitividad.
3.3. Concertar con instituciones del sector pblico y privado de su jurisdiccin
sobre la elaboracin y ejecucin de programas y proyectos que favorezcan el
desarrollo econmico del distrito.
3.4. Brindar la informacin econmica necesaria sobre la actividad empresarial
en su jurisdiccin, en funcin de la informacin disponible, a las instancias
provinciales, regionales y nacionales.
3.5. Promover las condiciones favorables para la productividad y
competitividad de las zonas urbanas y rurales del distrito.

ARTCULO 87.- OTROS SERVICIOS PBLICOS
Las municipalidades provinciales y distritales, para cumplir su fin de atender
las necesidades de los vecinos, podrn ejercer otras funciones y
competencias no establecidas especficamente en la presente ley o en leyes
especiales, de acuerdo a sus posibilidades y en tanto dichas funciones y
competencias no estn reservadas expresamente a otros organismos
pblicos de nivel regional o nacional.




TTULO
VI

EL USO DE LA PROPIEDAD
EN ARMONA CON EL BIEN
COMN

CAPTULO NICO

ARTCULO 88.- USO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del
territorio de su jurisdiccin, velar por el uso de la propiedad inmueble en
armona con el bien comn.

ARTCULO 89.- DESTINO DE SUELOS URBANOS
Las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden
destinarse a los fines previstos en la zonificacin aprobada por la municipalidad
provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de


Construcciones. Todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de
uso, para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someter
necesariamente a la aprobacin municipal.

ARTCULO 90.- OBRAS INMOBILIARIAS
La construccin, reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de
cualquier inmueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que
establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y las
ordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros
organismos que correspondan, para garantizar la salubridad y esttica de la
edificacin; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto
ambiental, conforme a ley.

ARTCULO 91.- CONSERVACIN DE ZONAS MONUMENTALES
Las municipalidades provinciales, en coordinacin con el Instituto Nacional de
Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la
necesidad de conservacin de zonas monumentales y de edificios declarados
monumentos histricos o artsticos, de conformidad con las leyes sobre la
materia y con las ordenanzas sobre proteccin urbana y del patrimonio
cultural.

ARTCULO 92.- LICENCIA DE CONSTRUCCIN
Toda obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o
modificacin de inmueble, sea pblica o privada, requiere una la licencia de
construccin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del
cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el
inmueble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General
de Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda,
adems del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios.
Las licencias de construccin y de funcionamiento que otorguen las
municipalidades deben estar, adems, en conformidad con los planes
integrales de desarrollo distrital y provincial.

ARTCULO 93.- FACULTADES ESPECIALES DE LAS MUNICIPALIDADES
Las municipalidades provinciales y distritales, dentro del mbito de su
jurisdiccin, estn facultadas para:

1. Ordenar la demolicin de edificios construidos en contravencin del
Reglamento Nacional de Construcciones, de los planos aprobados por cuyo
mrito se expidi licencia o de las ordenanzas vigentes al tiempo de su
edificacin.
2. Ordenar la demolicin de obras que no cuenten con la correspondiente
licencia de construccin.
3. Declarar la inhabitabilidad de inmuebles y disponer su desocupacin en el
caso de estar habitados.
4. Hacer cumplir, bajo apercibimiento de demolicin y multa, la obligacin de
conservar el alineamiento y retiro establecidos y la de no sobrepasar la altura
mxima permitida en cada caso.
5. Hacer cumplir la obligacin de cercar propiedades, bajo apremio de
hacerlo en forma directa y exigir coactivamente el pago correspondiente,
ms la multa y los intereses de ley.
6. Disponer la pintura peridica de las fachadas, y el uso o no uso de
determinados colores.
7. Revocar licencias urbansticas de construccin y funcionamiento.



ARTCULO 94.- EXPROPIACIN SUJETA A LEGISLACIN
La expropiacin de bienes inmuebles se sujeta a la legislacin sobre la materia.
El requerimiento de expropiacin por causas de necesidad pblica es acordado
por el concejo provincial o distrital de su jurisdiccin, con el voto aprobatorio de
ms de la mitad del nmero legal de regidores y procede nicamente para la
ejecucin de los planes de desarrollo local o la prestacin, o mejor prestacin,
de los servicios pblicos. ARTCULO 95.- EXPROPIACIN A TRAVS DEL
PODER EJECUTIVO
Acordada la expropiacin por necesidad pblica por el concejo provincial o
distrital, con estricta sujecin a lo previsto en el artculo anterior, ste solicita
que el Poder Ejecutivo disponga la expropiacin de acuerdo a la Ley
General de Expropiaciones.

ARTCULO 96.- CAUSAS DE NECESIDAD PBLICA
Para los efectos de expropiacin con fines municipales, se consideran
causas de necesidad pblica, las siguientes:

1. La ejecucin de obras pblicas municipales.
2. La instalacin y funcionamiento de servicios pblicos locales.
3. La salvaguarda, restauracin y conservacin de inmuebles incorporados al
patrimonio cultural de la Nacin o de la humanidad o que tengan un
extraordinario valor arquitectnico, artstico, histrico o tcnico, debidamente
declarado como tal por el Instituto Nacional de Cultura.
4. La conservacin ineludible de la tipicidad panormica de un lugar que sea
patrimonio natural de la Nacin.
5. La salvaguarda de recursos naturales necesarios para la vida de la poblacin
6. El saneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido
ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real de restablecimiento
del estado anterior.
7. El mejoramiento y renovacin de la calidad habitacional, a travs de
programas de destugurizacin.
8. La demolicin por peligro inminente.
9. El establecimiento de servidumbres que requieran la libre disponibilidad del
suelo.
10. La reubicacin de poblaciones afectadas por catstrofes o peligros
inminentes.
11. La instalacin y/o remodelacin de centros poblados.




TTULO
VII

LOS PLANES DE DESARROLLO MUNICIPAL CONCERTADOS Y LOS
RGANOS DE COORDINACIN

CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES


ARTCULO 97.- PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL CONCERTADO
Basndose en los Planes de Desarrollo Municipal Distritales Concertados y sus
Presupuestos Participativos, el Consejo de Coordinacin Local Provincial
procede a coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Municipal
ProvinciaI Concertado y su Presupuesto Participativo, el cual luego de
aprobado es elevado al Consejo de Coordinacin Regional para su integracin
a todos los planes de desarrollo municipal provincial concertados de la regin y
la formulacin del Plan de Desarrollo Regional Concertado.
Estos planes deben responder fundamentalmente a los principios de
participacin, transparencia, gestin moderna y rendicin de cuentas,
inclusin, eficacia, eficiencia, equidad, sostenibilidad, imparcialidad y
neutralidad, subsidiaridad, consistencia de las polticas locales, especializacin
de las funciones, competitividad e integracin.
Los planes de desarrollo municipal concertados y sus presupuestos
participativos tienen un carcter orientador de la inversin, asignacin y
ejecucin de los recursos municipales. Son aprobados por los respectivos
concejos municipales.
Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal
en el desarrollo local, conforme al artculo 197 de la Constitucin.

CAPTULO II
CONSEJO DE
COORDINACIN
LOCAL
PROVINCIAL

ARTCULO 98.- DEFINICIN Y COMPOSICIN
El Consejo de Coordinacin Local Provincial es un rgano de coordinacin y
concertacin de las Municipalidades Provinciales. Est integrado por el Alcalde
Provincial que lo preside, pudiendo delegar tal funcin en el Teniente Alcalde, y
los regidores provinciales; por los Alcaldes Distritales de la respectiva
jurisdiccin provincial y por los representantes de las organizaciones sociales
de base, comunidades campesinas y nativas, asociaciones, organizaciones de
productores, gremios empresariales, profesionales, universidades, juntas
vecinales y cualquier otra forma de organizacin de nivel provincial, con las
funciones y atribuciones que le seala la presente Ley.
La proporcin de los representantes de la sociedad civil ser del 40%
(cuarenta por ciento) del nmero que resulte de la sumatoria del total de
miembros del respectivo Concejo Municipal Provincial y la totalidad de los
Alcaldes Distritales de la jurisdiccin provincial que corresponda.
Los representantes de la sociedad civil son elegidos democrticamente, por un
perodo de 2 (dos) aos, de entre los delegados legalmente acreditados de las
organizaciones de nivel provincial, que se hayan inscrito en el registro que
abrir para tal efecto la Municipalidad Provincial, siempre y cuando acrediten
personera jurdica y un mnimo de 3 (tres) aos de actividad institucional
comprobada. La eleccin de representantes ser supervisada por el organismo
electoral correspondiente.
Una misma organizacin o componente de ella no puede acreditarse
simultneamente a nivel provincial y distrital.

ARTCULO 99.- INSTALACIN Y SESIONES
Para la instalacin y funcionamiento del Consejo de Coordinacin Local
Provincial se requiere de la asistencia de la mitad ms uno de sus miembros.
La ausencia de acuerdos por consenso no impide al Concejo Municipal
Provincial decidir lo pertinente. La asistencia de los alcaldes es obligatoria e


indelegable.
El Consejo de Coordinacin Local Provincial se rene ordinariamente dos
veces al ao y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Alcalde
Provincial. En sesin ordinaria, una vez al ao, se rene para integrar los
planes distritales y coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo
Municipal Provincial Concertado y el
Presupuesto Participativo Provincial.

ARTCULO 100.- FUNCIONES
Corresponde al Consejo de Coordinacin Local Provincial:

1. Coordinar y concertar el Plan de Desarrollo Municipal Provincial Concertado y
el Presupuesto Participativo
Provincial.
2. Proponer las prioridades en las inversiones de infraestructura de envergadura
regional.
3. Proponer proyectos de cofinanciacin de obras de infraestructura y de
servicios pblicos locales.
4. Promover la formacin de Fondos de Inversin como estmulo a la inversin
privada en apoyo del desarrollo econmico local sostenible.
5. Otras que le encargue o solicite el Concejo Municipal Provincial.
El Consejo de Coordinacin Local Provincial no ejerce
funciones ni actos de gobierno. ARTCULO 101.-
REGLAMENTO DEL CONSEJO
El Consejo de Coordinacin Local Provincial se rige por Reglamento aprobado
por Ordenanza Provincial, durante el primer semestre de su funcionamiento, a
propuesta del Consejo de Coordinacin Local Provincial.

CAPTULO III
CONSEJO DE
COORDINACIN
LOCAL DISTRITAL

ARTCULO 102.- DEFINICIN Y COMPOSICIN
El Consejo de Coordinacin Local Distrital es un rgano de coordinacin y
concertacin de las Municipalidades Distritales. Est integrado por el Alcalde
Distrital que lo preside, pudiendo delegar tal funcin en el Teniente Alcalde, y
los regidores distritales; por los Alcaldes de Centros Poblados de la respectiva
jurisdiccin distrital y por los representantes de las organizaciones sociales de
base, comunidades campesinas y nativas,
asociaciones, organizaciones de productores, gremios empresariales, juntas
vecinales y cualquier otra forma de organizacin de nivel distrital, con las
funciones y atribuciones que le seala la presente Ley.
La proporcin de los representantes de la sociedad civil ser del 40%
(cuarenta por ciento) del nmero que resulte de la sumatoria del total de
miembros del respectivo Concejo Municipal Distrital y la totalidad de los


Alcaldes de Centros Poblados de la jurisdiccin distrital que corresponda. En
el caso de jurisdicciones municipales que no cuenten con municipalidades de
centros poblados o su nmero sea inferior al 40% del numero legal de
miembros del respectivo concejo municipal distrital, la representacin de la
sociedad civil ser del 40% sobre dicho numero legal.
Los representantes de la sociedad civil son elegidos democrticamente, por un
perodo de 2 (dos) aos, de entre los delegados legalmente acreditados de las
organizaciones de nivel distrital, que se hayan inscrito en el registro que abrir
para tal efecto la Municipalidad Distrital, siempre y cuando acrediten personera
jurdica y un mnimo de 3 (tres) aos de actividad institucional comprobada. La
eleccin de representantes ser supervisada por el organismo electoral
correspondiente.
Una misma organizacin o componente de ella no puede acreditarse
simultneamente a nivel provincial y distrital.

ARTCULO 103.- INSTALACIN Y SESIONES
Para la instalacin y funcionamiento del Consejo de Coordinacin Local
Distrital se requiere de la asistencia de la mitad ms uno de sus miembros. La
ausencia de acuerdos por consenso no impide al Concejo Municipal Distrital
decidir lo pertinente. La asistencia de los alcaldes es obligatoria e indelegable.
El Consejo de Coordinacin Local Distrital se rene ordinariamente dos veces
al ao y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Alcalde Distrital. En
sesin ordinaria, una vez al ao, se rene para coordinar, concertar y proponer
el Plan de Desarrollo Municipal Distrital Concertado y el Presupuesto
Participativo Distrital.

ARTCULO 104.- FUNCIONES
Corresponde al Consejo de Coordinacin Local Distrital:

1. Coordinar y concertar el Plan de Desarrollo Municipal Distrital Concertado y el
Presupuesto Participativo
Distrital.
2. Proponer la elaboracin de proyectos de inversin y de servicios pblicos
locales.
3. Proponer convenios de cooperacin distrital para la prestacin de servicios
pblicos.
4. Promover la formacin de Fondos de Inversin como estmulo a la inversin
privada en apoyo del desarrollo econmico local sostenible.
5. Otras que le encargue o solicite el Concejo Municipal Distrital.
El Consejo de Coordinacin Local Distrital no ejerce
funciones ni actos de gobierno. ARTCULO 105.-
REGLAMENTO DEL CONSEJO
El Consejo de Coordinacin Local Distrital se rige por Reglamento aprobado
por Ordenanza Distrital, durante el primer trimestre de su funcionamiento, a
propuesta del Consejo de Coordinacin Local Distrital.

CAPTULO IV
LA JUNTA DE DELEGADOS VECINALES COMUNALES

ARTCULO 106.- DEFINICIN Y COMPOSICIN
La junta de delegados vecinales comunales es el rgano de coordinacin
integrado por los representantes de las agrupaciones urbanas y rurales que
integran el distrito dentro de la provincia y que estn organizadas,


principalmente, como juntas vecinales.
Asimismo, est integrada por las organizaciones sociales de base, vecinales o
comunales, las comunidades nativas, respetando su autonoma y evitando
cualquier injerencia que pudiera influir en sus decisiones, y por los vecinos que
representan a las organizaciones sociales de la jurisdiccin que promueven el
desarrollo local y la participacin vecinal, para cuyo efecto las municipalidades
regulan su participacin, de conformidad con el artculo 197 de la Constitucin
Poltica del Estado.

ARTCULO 107.- FUNCIONES
La Junta de Delegados Vecinales Comunales tiene entre sus funciones:

1. Concertar y proponer las prioridades de gasto e inversin dentro del distrito y
los centros poblados.
2. Proponer las polticas de salubridad.
3. Apoyar la seguridad ciudadana por ejecutarse en el distrito.
4. Apoyar el mejoramiento de la calidad de los servicios pblicos locales y la
ejecucin de obras municipales.
5. Organizar los torneos y competencias vecinales y escolares del distrito
en el mbito deportivo y en el cultural.
6. Fiscalizar la ejecucin de los planes de desarrollo municipal.
7. Las dems que le delegue la municipalidad distrital.

El primer regidor de la municipalidad distrital la convoca y preside. El alcalde
podr asistir a las sesiones, en cuyo caso la presidir.

ARTCULO 108.- SESIONES
La Junta de Delegados Vecinales Comunales se reunir, en forma ordinaria,
cuatro veces al ao. Podr ser convocada en forma extraordinaria por el
primer regidor del distrito o por no menos del 25% (veinticinco por ciento) de
los delegados vecinales.

ARTCULO 109.- DELEGADO VECINAL
El delegado vecinal comunal es elegido, en forma directa, por los vecinos
del rea urbana o rural a la que representan. Tiene como funcin
representar a su comunidad ante la Junta de Delegados Vecinales por el
perodo de un ao y velar por el cumplimiento de los acuerdos que se
adopten en ella.
Para ser elegido delegado vecinal comunal se requiere ser ciudadano en
ejercicio y tener su residencia en el rea urbana o rural a la que representa.
Su ejercicio no constituye funcin pblica, ni genera incompatibilidad alguna.


ARTCULO 110.- REGULACIN
La constitucin y delimitacin de las Juntas Vecinales Comunales, el nmero
de sus delegados, as como la forma de su eleccin y revocatoria, sern
establecidos mediante ordenanza de la respectiva municipal distrital.

TTULO
VIII

LOS DERECHOS DE
PARTICIPACIN Y
CONTROL VECINAL

CAPTULO I
DISPOSICIN
GENERAL

ARTCULO 111.- PARTICIPACIN Y CONTROL VECINAL
Los vecinos de una circunscripcin municipal intervienen en forma
individual o colectiva en la gestin administrativa y de gobierno municipal a
travs de mecanismos de participacin vecinal y del ejercicio de derechos
polticos, de conformidad con la Constitucin y la respectiva ley de la
materia.

CAPTULO II
LA PARTICIPACIN DE
LOS VECINOS EN EL
GOBIERNO LOCAL

ARTCULO 112.- PARTICIPACIN VECINAL
Los gobiernos locales promueven la participacin vecinal en la formulacin,
debate y concertacin de sus planes de desarrollo, presupuesto y gestin.
Para tal fin deber garantizarse el acceso de todos los vecinos a la informacin.

ARTCULO 113.- EJERCICIO DEL DERECHO DE PARTICIPACIN
El vecino de una jurisdiccin municipal puede ejercer su derecho de
participacin vecinal en la municipalidad de su distrito y su provincia, mediante
uno o ms de los mecanismos siguientes:

1. Derecho de eleccin a cargos municipales.
2. Iniciativa en la formacin de dispositivos municipales.
3. Derecho de referndum.
4. Derecho de denunciar infracciones y de ser informado.
5. Cabildo Abierto, conforme a la ordenanza que lo regula.
6. Participacin a travs de Juntas Vecinales, comits de vecinos,
asociaciones vecinales, organizaciones comunales, sociales u otras
similares de naturaleza vecinal.
7. Comits de gestin.
ARTCULO 114.- INICIATIVA EN LA FORMACIN DE DISPOSITIVOS
MUNICIPALES
La iniciativa en la formacin de dispositivos municipales es el derecho
mediante el cual los vecinos plantean al gobierno local la adopcin de una
norma legal municipal de cumplimiento obligatorio por todos o una parte de los
vecinos de la circunscripcin o del propio concejo municipal. La iniciativa
requiere el respaldo mediante firmas, certificadas por el RENIEC, de ms del
1% (uno por ciento) del total de electores del distrito o provincia
correspondiente.
El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprobar las normas para el
ejercicio de la iniciativa a que se


refiere el presente artculo.

ARTCULO 115.- DERECHO DE REFERNDUM
El referndum municipal es un instrumento de participacin directa del pueblo
sobre asuntos de competencia municipal, mediante el cual se pronuncia con
carcter decisorio, respecto a la aprobacin o desaprobacin de las
ordenanzas municipales, excepto aquellas de naturaleza tributaria que estn
de acuerdo a ley.
El referndum municipal es convocado por el Jurado Nacional de Elecciones
a travs de su instancia local o regional, a pedido del concejo municipal o de
vecinos que representen no menos del 20% (veinte por ciento) del nmero
total de electores de la provincia o el distrito, segn corresponda.
El referndum municipal se realiza dentro de los 120 (ciento veinte) das
siguientes al pedido formulado por el Concejo Municipal o por los vecinos. El
Jurado Electoral fija la fecha y las autoridades polticas, militares, policiales, y
las dems que sean requeridas, prestan las facilidades y su concurrencia para
la realizacin del referndum en condiciones de normalidad.
Para que los resultados del referndum municipal surtan efectos legales,
se requiere que hayan votado vlidamente por lo menos el 35% (treinta y
cinco por ciento) del total de electores de la circunscripcin consultada.
El referndum municipal obliga al concejo municipal a someterse a sus
resultados y, en consecuencia, a dictar las normas necesarias para su
cumplimiento. Pasados los tres aos un mismo tema puede someterse a
referndum municipal por segunda vez.

ARTCULO 116.- JUNTAS VECINALES COMUNALES
Los concejos municipales, a propuesta del alcalde, de los regidores, o a
peticin de los vecinos, constituyen juntas vecinales, mediante convocatoria
pblica a elecciones; las juntas estarn encargadas de supervisar la
prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas
municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se
indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creacin. Las juntas
vecinales comunales, a travs de sus representantes acreditados, tendrn
derecho a voz en las sesiones del concejo municipal.
El concejo municipal aprueba el reglamento de organizacin y funciones de
las juntas vecinales comunales, donde se determinan y precisan las normas
generales a que debern someterse.

ARTCULO 117.- COMITS DE GESTIN
Los vecinos tienen derecho de coparticipar, a travs de sus representantes, en
comits de gestin establecidos


por resolucin municipal para la ejecucin de obras y gestiones de
desarrollo econmico. En la resolucin municipal se sealarn los aportes
de la municipalidad, los vecinos y otras instituciones.

ARTCULO 118.- DERECHO DE DENUNCIAR INFRACCIONES Y A SER
INFORMADO
Los vecinos tienen el derecho de formular denuncias por escrito sobre
infracciones, individual o colectivamente, y la autoridad municipal tiene la
obligacin de dar respuesta en la misma forma en un plazo no mayor de 30
(treinta) das hbiles, bajo responsabilidad directa del funcionario, regidor o
alcalde, segn sea el caso, y a imponer las sanciones correspondientes o, en
caso pertinente, a declarar de manera fundamentada la improcedencia de
dicha denuncia.
La municipalidad establecer mecanismos de sancin en el caso de denuncias
maliciosas.
El vecino tiene derecho a ser informado respecto a la gestin municipal y a
solicitar la informacin que considere necesaria, sin expresin de causa;
dicha informacin debe ser proporcionada, bajo responsabilidad, de
conformidad con la ley en la materia.
ARTCULO 119.- CABILDO ABIERTO
El cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al
pueblo, convocada con un fin especfico. El concejo provincial o el distrital,
mediante ordenanza reglamentar la convocatoria a cabildo abierto.

ARTCULO 120.- PARTICIPACIN LOCAL DEL SECTOR EMPRESARIAL
Los empresarios, en forma colectiva, a travs de gremios, asociaciones de
empresarios, u otras formas de organizaciones locales, participan en la
formulacin, discusin, concertacin y control de los planes de desarrollo
econmico local.

CAPTULO III
LOS DERECHOS DE CONTROL VECINAL A LOS GOBIERNOS LOCALES

ARTCULO 121.- NATURALEZA
Los vecinos ejercen los siguientes derechos de control:

1. Revocatoria de autoridades municipales
2. Demanda de rendicin de cuentas

ARTCULO 122.- REVOCATORIA DEL MANDATO
El mandato de los alcaldes y regidores es irrenunciable conforme a ley y
revocable de acuerdo a las normas previstas en la Constitucin Poltica y la
ley en la materia.

TTULO
IX
LAS RELACIONES INTERINSTITUCIONALES Y
CONFLICTOS DE COMPETENCIAS

CAPTULO I
LAS RELACIONES CON EL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS
REGIONALES

ARTCULO 123.- RELACIONES DE LOS GOBIERNOS LOCALES
Las relaciones que mantienen las municipalidades con el Gobierno
Nacional, los gobiernos regionales y los poderes del Estado tienen por


finalidad garantizar el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, la
coordinacin de las acciones de competencia de cada uno, as como el
derecho de propuesta o peticin de
normas reglamentarias de alcance nacional. Estas relaciones implican respeto
mutuo y atencin a las solicitudes que se formulen recprocamente.
La Polica Nacional tiene la obligacin de prestar el apoyo que requiera la
autoridad municipal para hacer cumplir sus disposiciones, conforme a ley.

CAPTULO II
LAS RELACIONES ENTRE MUNICIPALIDADES

ARTCULO 124.- RELACIONES ENTRE MUNICIPALIDADES
Las relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de
coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o
prestacin de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno.

ARTCULO 125.- REPRESENTACIN DE LAS MUNICIPALIDADES
Las municipalidades tienen como rgano representativo a una o ms
asociaciones de municipalidades que se constituye conforme a las normas
establecidas en el Cdigo Civil.

ARTCULO 126.- INSTITUTO DE FOMENTO MUNICIPAL
Los gobiernos locales, en funcin de los recursos disponibles y en coordinacin
con el gobierno regional, podrn formar un Instituto de Fomento Municipal para
el Desarrollo Econmico Local, para el fortalecimiento institucional de las
municipalidades, que pueda absolver consultas tcnicas, brindar informacin,
llevar un
banco de datos sobre iniciativas vecinales, realizar estudios estratgicos de
buen nivel profesional y acadmico a favor de los gobiernos locales y con
orientacin hacia el horizonte econmico de la Macro Regin.
El Instituto de Fomento Municipal, para el cumplimiento de sus
funciones, podr suscribir convenios de cooperacin con el Consejo
Nacional de Descentralizacin.

CAPTULO III
LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS


ARTCULO 127.- CONFLICTOS DE LAS MUNICIPALIDADES
Los conflictos de competencia que surjan entre las municipalidades, sean
distritales o provinciales, y entre ellas y los gobiernos regionales o con
organismos del gobierno nacional con rango constitucional son resueltos por el
Tribunal Constitucional de acuerdo a su ley orgnica.
Los conflictos no comprendidos en el primer prrafo son resueltos en la va
judicial.

TTUL
O X
LAS MUNICIPALIDADES DE CENTRO POBLADO
Y LAS FRONTERIZAS

CAPTULO I
LAS MUNICIPALIDADES DE LOS CENTROS POBLADOS

SUBCAPTULO NICO
LA CREACIN; LAS AUTORIDADES, LAS LIMITACIONES Y LOS RECURSOS

ARTCULO 128.- CREACIN DE MUNICIPALIDADES DE CENTROS
POBLADOS
Las municipalidades de centros poblados son creadas por ordenanza de
la municipalidad provincial, que determina adems:

1. La delimitacin territorial.
2. El rgimen de organizacin interior.
3. Las funciones que se le delegan.
4. Los recursos que se le asignan.
5. Sus atribuciones administrativas y econmico-tributarias.

ARTCULO 129.- REQUISITOS PARA LA CREACIN DE UNA
MUNICIPALIDAD DE CENTRO POBLADO
Para la creacin de municipalidades de centros poblados se requiere la
aprobacin mayoritaria de los regidores que integran el concejo provincial
correspondiente y la comprobacin previa del cumplimiento de los siguientes
requisitos:

1. Solicitud de un comit de gestin suscrita por un mnimo de mil habitantes
mayores de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados
debidamente y acreditar dos delegados.
2. Que el centro poblado no se halle dentro del rea urbana del distrito al cual
pertenece.
3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y
su eventual sostenimiento.
4. Que exista opinin favorable del concejo municipal distrital, sustentada en
informes de las gerencias de planificacin y presupuesto, de desarrollo urbano
y de asesora jurdica, o sus equivalentes, de la municipalidad distrital
respectiva.
5. Que la ordenanza municipal de creacin quede consentida y ejecutoriada.

Es nula la ordenanza de creacin que no cumple con los requisitos antes
sealados, bajo responsabilidad exclusiva del alcalde provincial.

ARTCULO 130.- PERODO DE ALCALDES Y REGIDORES DE CENTROS
POBLADOS


Los concejos municipales de los centros poblados estn integrados por un
alcalde y cinco regidores.
Los alcaldes y regidores de centros poblados son elegidos por un periodo de
cuatro aos, contados a partir de su creacin.

ARTCULO 131.- DESIGNACIN DE AUTORIDADES
El alcalde y los regidores de las municipalidades de centros poblados son
proclamados por el alcalde provincial, ratificando el resultado de las elecciones
convocadas para tal fin.

ARTCULO 132.- PROCEDIMIENTO PARA LA ELECCIN DEL ALCALDE Y
REGIDORES DE UN CENTRO POBLADO El procedimiento para la eleccin
de alcaldes y regidores de municipalidades de centros poblados se regula por
la ley de la materia.
ARTCULO 133.- RECURSOS DE LAS MUNICIPALIDADES DE CENTRO
POBLADO
Las municipalidades provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las
municipalidades de centros poblados de su jurisdiccin, en proporcin a su
poblacin y los servicios pblicos delegados, un porcentaje de sus recursos
propios y los transferidos por el gobierno nacional, para el cumplimiento de la
prestacin de los servicios pblicos delegados. La entrega o transferencia de
recursos se efectuar en forma mensual, bajo responsabilidad del alcalde y del
gerente municipal correspondiente. Las municipalidades provinciales y
distritales pueden incrementar las transferencias de recursos a las
municipalidades de centros poblados, previo acuerdo de sus concejos
municipales.
La ordenanza de creacin o de adecuacin, segn sea el caso, podr
contemplar otros ingresos.
La delegacin de los servicios pblicos locales que asuman las
municipalidades de centro poblado puede implicar la facultad de cobrar
directamente a la poblacin los recursos que por concepto de arbitrio se
encuentren estimados percibir como contraprestacin de los respectivos
servicios.
La percepcin de los recursos que cobren, por delegacin expresa, las
municipalidades de centro poblado, se entendern como transferencias
efectuadas por parte de la municipalidad provincial o distrital pertinente, para
cuyo efecto, deben rendir cuenta mensualmente de los importes recaudados
por dicho concepto.

ARTCULO 134.- RESPONSABILIDAD EN EL USO DE LOS RECURSOS
La utilizacin de los recursos transferidos es responsabilidad de los alcaldes y
regidores de los centros poblados.

ARTCULO 135.- LIMITACIONES
No se pueden dictar ordenanzas de creacin de municipalidades de centro
poblado durante el ltimo ao del perodo de gestin municipal.


CAPTULO II
LAS MUNICIPALIDADES FRONTERIZAS

SUBCAPTULO NICO
DEFINICIN, PARTICIPACIN E INTEGRACIN

ARTCULO 136.- DEFINICIN
Las municipalidades de frontera son aquellas que funcionan en las
provincias o los distritos limtrofes con un pas vecino, por lo cual no puede
tener la condicin de municipio de frontera una provincia o distrito que no
tenga esa condicin aun cuando pertenezca a la misma regin.

ARTCULO 137.- INTEGRACIN
Las municipalidades de frontera pueden celebrar convenios y protocolos de
integracin entre s y con sus similares nacionales, con la asistencia tcnica
del Consejo Nacional de Descentralizacin, e internacionales, en este ltimo
caso con participacin del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objeto
de promover el intercambio de experiencias sobre la gestin municipal y
planes de desarrollo conjunto, as como brindar o recibir apoyo financiero y
asistencia tcnica.

ARTCULO 138.- PARTICIPACIN EN EL FONDO DE DESARROLLO DE
FRONTERAS
Las municipalidades de frontera participan de la distribucin de los recursos del
Fondo de Desarrollo de Fronteras, que se crea por ley, la cual establece la
forma en que se financia, y que tiene por finalidad prioritaria la implementacin
de planes de desarrollo sostenido de las fronteras.

TTULO
XI
LA PROMOCIN DEL DESARROLLO MUNICIPAL
EN ZONAS RURALES

CAPTULO NICO
DEFINICIN, COMPETENCIAS
Y DESARROLLO DE
MUNICIPIOS EN ZONAS
RURALES

ARTCULO 139.- DEFINICIN
Las municipalidades ubicadas en zonas rurales son las que funcionan en
capitales de provincia o distrito cuya poblacin urbana no es mayor que el
50% (cincuenta por ciento) de su poblacin total. Tienen a su cargo la
promocin del desarrollo integral, particularmente el desarrollo rural
sostenible.
ARTCULO 140.- COMPETENCIAS Y TRANSFERENCIAS
Corresponden a las municipalidades ubicadas en zonas rurales, en lo que les
sea aplicable, las competencias, atribuciones, funciones, responsabilidades,
derechos, deberes y obligaciones que conforme a esta ley corresponden a
las municipalidades provinciales y distritales, segn el caso, adems de las
condiciones especiales que establece el presente ttulo.
La condicin de municipalidad ubicada en zona rural es considerada para efecto
de la distribucin del
FONCOMUN, canon u otras transferencias de recursos a favor de ellas.

ARTCULO 141.- COMPETENCIAS ADICIONALES


Las municipalidades ubicadas en zonas rurales, adems de las competencias
bsicas, tienen a su cargo aquellas relacionadas con la promocin de la gestin
sostenible de los recursos naturales: suelo, agua, flora, fauna, biodiversidad,
con la finalidad de integrar la lucha contra la degradacin ambiental con la
lucha contra la pobreza y la generacin de empleo; en el marco de los planes
de desarrollo concertado.


ARTCULO 142.- ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA
Las municipalidades ubicadas en zonas rurales no estn obligadas a adoptar la
estructura administrativa bsica que seala la presente ley, sin que ello
suponga que no se deban ejercer las funciones previstas.

ARTCULO 143.- RGANO DE CONTROL INTERNO
Las Municipalidades ubicadas en zonas rurales que no cuenten con
rganos de control interno a efectos del control gubernamental, debern
sujetarse a las disposiciones especficas que para tal efecto emita la
Contralora General de la Repblica.

ARTCULO 144.- PARTICIPACIN VECINAL
Para efectos de la participacin vecinal, las municipalidades ubicadas en
zonas rurales deben promover a las organizaciones sociales de base,
vecinales o comunales, y a las comunidades nativas y afroperuanas,
respetando su autonoma y evitando cualquier injerencia que pudiera influir en
sus decisiones, en el marco del
respeto a los derechos humanos. Deben igualmente asesorar a los vecinos, a
sus organizaciones sociales y a las comunidades campesinas en los asuntos
de inters pblico, incluyendo la educacin y el ejercicio de los derechos
humanos.
Las municipalidades garantizarn la convocatoria a las comunidades nativas y
afroperuanas para las sesiones
del concejo municipal, bajo responsabilidad.

ARTCULO 145.- SEGURIDAD CIUDADANA
Para la elaboracin del sistema de seguridad ciudadana se convocar y
concertar con las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las
rondas urbanas y campesinas, los comits de autodefensa y las
comunidades campesinas, nativas y afroperuanas.

ARTCULO 146.- ASIGNACIN PRIORITARIA Y COMPENSATORIA DE
FONCOMUN
Las municipalidades ubicadas en zonas rurales tienen asignacin prioritaria y
compensatoria de los recursos del
Fondo de Compensacin Municipal.


ARTCULO 147.- PUBLICACIN DE NORMAS MUNICIPALES
Para efecto de la exigencia de publicidad de las normas emitidas por las
municipalidades ubicadas en zonas rurales se podr cumplir con tal
requisito a travs de carteles, emisoras radiales u otros medios similares,
siempre que se pueda probar que se cumpli con la publicidad y la fecha o
fechas en que se produjo.




TTULO
XII
LA TRANSPARENCIA
FISCAL Y LA
NEUTRALIDAD
POLTICA

CAPTULO NICO
DISPOSICIONES
GENERALES

ARTCULO 148.- TRANSPARENCIA FISCAL Y PORTALES ELECTRNICOS
Los gobiernos locales estn sujetos a las normas de transparencia y
sostenibilidad fiscal y a otras conexas en su manejo de los recursos pblicos;
dichas normas constituyen un elemento fundamental para la generacin de
confianza de la ciudadana en el accionar del Estado, as como para alcanzar
un manejo eficiente de los
recursos pblicos. Para tal efecto, se aprobarn normas
complementarias que establezcan mecanismos efectivos para la
rendicin de cuentas.
Los gobiernos locales debern contar con portales de transparencia en
Internet, siempre y cuando existan posibilidades tcnicas en el lugar. En los
lugares en que no se cuente con presupuesto para implementar los portales
de transparencia, se cumplir con publicar peridicamente la informacin
respectiva a travs de otro medio de comunicacin social.

ARTCULO 149.- TRANSPARENCIA FUNCIONAL
Los alcaldes y regidores, as como los funcionarios y servidores de los
gobiernos locales, estn prohibidos de ejercer actividades inherentes a su
cargo con el objeto de obtener ventajas de cualquier orden. Asimismo, estn
obligados a actuar imparcialmente y a no dar trato preferencial de naturaleza
alguna a ninguna persona natural o jurdica.
Los alcaldes y regidores presentarn, bajo responsabilidad, su declaracin
jurada de bienes y rentas, conforme a ley.

ARTCULO 150.- NEUTRALIDAD POLTICA
Los alcaldes y regidores, as como los funcionarios y servidores de los
gobiernos locales, tienen la obligacin de velar por el desarrollo de los
procesos electorales sin interferencias ni presiones, a fin de permitir que los
ciudadanos expresen sus preferencias electorales en forma autntica,
espontnea y libre, dentro del marco constitucional y legal que regula la
materia.
Los funcionarios y servidores de los gobiernos locales, cualquiera sea su
condicin laboral, estn prohibidos de realizar actividad poltica partidaria o
electoral durante los procesos electorales en los horarios de oficina, bajo
responsabilidad. Igualmente, dentro de esos horarios no podrn asistir a
ningn comit u organizacin poltica, ni hacer propaganda a favor o en contra
de una organizacin poltica o candidato en los horarios y ocasiones indicados.
Est absolutamente prohibido el uso de la infraestructura de los gobiernos
locales para realizar reuniones o actos polticos o para elaborar instrumentos
de propaganda poltica a favor o en contra de organizaciones polticas o de
candidatos. Asimismo, est absolutamente prohibido el uso de otros recursos


del Estado para los
mismos fines, incluyendo tanto los fondos obtenidos del Tesoro Pblico y los
recursos directamente recaudados
como los provenientes de las agencias de cooperacin internacional. Esta
prohibicin se hace extensiva a los bienes y servicios obtenidos de fuentes
de financiamiento de dicha cooperacin.




TTULO
XIII
LA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA

CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

ARTCULO 151.- RGIMEN ESPECIAL
La capital de la Repblica tiene el rgimen especial del presente ttulo, de
conformidad con el artculo 198 de la
Constitucin.
Dicho rgimen especial otorga a la Municipalidad Metropolitana de Lima, en
armona con el artculo 198 de la Constitucin y el artculo 33 de la Ley N
27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, competencias y funciones
especficas irrestrictas de carcter local metropolitano y regional.

ARTCULO 152.- SEDE Y JURISDICCIN
La capital de la Repblica es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la
que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales
y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenmeno de
conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la Municipalidad
Metropolitana de Lima.

ARTCULO 153.- RGANOS METROPOLITANOS
Son rganos de la Municipalidad Metropolitana de Lima:

1. El Concejo Metropolitano;
2. La Alcalda Metropolitana; y


3. La Asamblea Metropolitana de Lima.

Son rganos de asesoramiento:

1. La Junta de Planeamiento;
2. La Junta de Cooperacin Metropolitana; y
3. Las Comisiones Especiales de Asesoramiento.

ARTCULO 154.- MUNICIPALIDADES DISTRITALES
La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin, en las materias de su
competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la
provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las
municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y
funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la
presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana.

ARTCULO 155.- APLICACIN DE DISPOSICIONES GENERALES
Las dems disposiciones de la presente ley rigen tambin para la Municipalidad
Metropolitana de Lima y las municipalidades distritales de su jurisdiccin en
todo aquello que no se oponga expresamente al presente ttulo.

CAPTULO II
EL CONCEJO METROPOLITANO

ARTCULO 156.- CONFORMACIN
El Concejo Metropolitano de Lima est integrado por el alcalde y los regidores que
establezca la Ley de Elecciones
Municipales.

ARTCULO 157.-
ATRIBUCIONES
Compete al Concejo
Metropolitano:

1. Aprobar el Estatuto del Gobierno Metropolitano de Lima mediante ordenanza;
2. Dictar ordenanzas sobre asuntos municipales y regionales, dentro de su
mbito territorial, las cuales tendrn alcance, vigencia y preeminencia
metropolitana;
3. Velar por el respeto de la Constitucin, de la presente ley de desarrollo
constitucional, de las ordenanzas que dicte, as como por la autonoma poltica,
econmica y administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima;
4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos
municipales;
5. Ejercer las atribuciones que conforme a esta ley corresponden a los concejos
provinciales;
6. Aprobar y evaluar el Plan Regional de Desarrollo Concertado y los Planes
Directores de los distritos;
7. Aprobar mediante ordenanza la organizacin y funciones de la Junta de
Planeamiento Metropolitano, la Junta de
Cooperacin Metropolitana y las Comisiones Especiales de Asesoramiento;
8. Aprobar mediante ordenanza las normas reguladoras del desarrollo del Centro
Histrico de Lima, del Proyecto de la Costa Verde, del Sistema Metropolitano de
Seguridad Ciudadana, de la Economa y Hacienda Municipal; y de otras que lo
requieran;
9. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima y fiscalizar su ejecucin;
10. Acordar el rgimen de organizacin interior de la Municipalidad Metropolitana
de Lima y de sus rganos de gobierno y aprobar la remuneracin del alcalde
metropolitano y las dietas de los regidores, de acuerdo al rgimen especial que
le confiere la Constitucin Poltica;
11. Aprobar normas necesarias para implementar la integracin de las
Municipalidades Distritales ubicadas en la Provincia de Lima en la
Municipalidad Metropolitana de Lima, de acuerdo al desarrollo de los planes y


programas metropolitanos en forma integral y armnica;
12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de acondicionamiento
territorial y urbanstico, infraestructura urbana, vivienda, seguridad ciudadana,
poblacin, salud, proteccin del medio ambiente, educacin, cultura, conservacin
de monumentos, turismo, recreacin, deporte, abastecimiento, comercializacin de
productos, transporte, circulacin, trnsito y participacin ciudadana, planes y
programas destinados a lograr el desarrollo integral y armnico de la capital de la
Repblica, as como el bienestar de los vecinos de su jurisdiccin. Los planes y
programas metropolitanos relacionados con inmuebles integrantes del patrimonio
cultural de la Nacin debern contar con opinin favorable previa del Instituto
Nacional de Cultura;
13. Aprobar la creacin, modificacin, ampliacin y liquidacin de empresas
municipales y, en general, de personas jurdicas de derecho pblico, cuyo objeto
social corresponda a la implementacin de las funciones y al cumplimiento de los
fines de la Municipalidad Metropolitana de Lima;
14. Aprobar la emisin de bonos e instrumentos de financiamiento cotizables y
comercializables en el mercado de valores nacional e internacional;
15. Aprobar la participacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima en
empresas mixtas, dedicadas a la prestacin de servicios pblicos locales y a la
ejecucin de actividades municipales metropolitanas;
16. Aprobar los planes ambientales en su jurisdiccin, as como controlar la
preservacin del medio ambiente;
17. Aprobar el Sistema Metropolitano de Seguridad Ciudadana y crear el Serenazgo
Municipal Metropolitano, as como reglamentar su funcionamiento;
18. Dictar las normas necesarias para brindar el servicio de seguridad ciudadana, con
la cooperacin de la Polica
Nacional;
19. Regular la cooperacin de la Polica Nacional para el cabal cumplimiento de las
competencias, funciones y fines de la Municipalidad Metropolitana de Lima;
20. Regular el funcionamiento de la Polica de Trnsito, de Turismo y de Ecologa;
21. Regular el funcionamiento del transporte pblico, la circulacin y el trnsito
metropolitano;
22. Aprobar emprstitos internos y externos, de acuerdo a ley;
23. Aprobar el rgimen de administracin de bienes y rentas de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, as como la organizacin de los servicios pblicos locales
de carcter metropolitano;
24. Promover y organizar la activa participacin de los vecinos en el gobierno de la
Municipalidad Metropolitana de
Lima y de las municipalidades distritales que la integran;
25. Contratar, sin aprobacin previa o ratificacin de otro organismo, la atencin
de los servicios que no administre directamente; y


26. Fiscalizar a la Alcalda Metropolitana, a las empresas municipales, a los
organismos pblicos descentralizados municipales, a los entes municipales
metropolitanos y a las municipalidades distritales que integran la Municipalidad
Metropolitana de Lima.

La presente enumeracin no es limitativa; por ordenanza municipal podrn
asignarse otras competencias, siempre que correspondan a la naturaleza y
funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima como rgano del gobierno local
de la capital de la Repblica e instrumento fundamental de la descentralizacin del
pas.

CAPTULO III
LA ALCALDA METROPOLITANA

ARTCULO 158.- ALCALDA
La alcalda metropolitana es el rgano ejecutivo de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, cuyo titular es el alcalde metropolitano. El concejo metropolitano, mediante
ordenanza, aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Alcalda.

ARTCULO 159.- COMPETENCIAS
Son competencias y funciones de la alcalda metropolitana:

1. En materia de administracin econmica y financiera:

1.1. Administrar los bienes y rentas de la municipalidad;
1.2. Formular y ejecutar el presupuesto anual;
1.3. Formular y ejecutar el plan anual de obras e inversiones metropolitanas;
1.4. Organizar y actualizar permanentemente su marges de bienes;
1.5. Organizar y administrar el sistema de recaudacin metropolitana de ingresos y
rentas; y
1.6. Formular y sustentar las operaciones de endeudamiento de la Municipalidad
Metropolitana de Lima.
2. En materia de planificacin y urbanismo:

2.1. Dirigir el Sistema Metropolitano de Planificacin y formular el Plan Integral
de Desarrollo Metropolitano, en coordinacin con la Municipalidad Provincial
del Callao y las reparticiones correspondientes;
2.2. Aprobar y normar los distintos procesos de habilitacin urbana;
2.3. Dictar normas sobre ornato y vigilar su cumplimiento.

3. En materia educativa, cultural y recreacional:

3.1. Formular el Plan de Desarrollo Educativo;
3.2. Promover las actividades artsticas y culturales;
3.3. Construir y mantener infraestructura deportiva y recreacional;
3.4. Promover la prctica masiva de los deportes y la recreacin; y
3.5. Celebrar convenios de asesora, capacitacin, estudios e investigacin
con universidades y centros de investigacin pblicos y privados,
nacionales o extranjeros.

4. En materia de saneamiento ambiental:

4.1. Formular los planes ambientales en su jurisdiccin, as como controlar la
preservacin del medio ambiente;
4.2. Conservar y acrecentar las reas verdes de la metrpoli;
4.3. Fomentar la ejecucin de programas de educacin ecolgica

ARTCULO 160.- FUNCIONES
La alcalda metropolitana tiene adems a su cargo las siguientes funciones:



1. Regular y promover el desarrollo de las organizaciones, asociaciones y juntas de
vecinos;
2. Disponer la delegacin de funciones especficas a sus municipalidades distritales;
3. Nombrar a sus representantes ante los organismos o comisiones que formen los
poderes pblicos;
4. Disponer el despliegue del Cuerpo Metropolitano de Vigilancia para garantizar el
cumplimiento de sus disposiciones;
y
5. Resolver, en ltima instancia administrativa, los asuntos derivados del ejercicio de
sus funciones.

CAPTULO IV
LAS COMPETENCIAS Y FUNCIONES METROPOLITANAS ESPECIALES

ARTCULO 161.- COMPETENCIAS Y FUNCIONES
La Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las siguientes competencias y
funciones metropolitanas especiales:

1. En materia de planificacin, desarrollo urbano y vivienda

1.1. Mantener y ampliar la infraestructura metropolitana;
1.2. Controlar el uso del suelo y determinar las zonas de expansin urbana e
identificar y adjudicar los terrenos fiscales, urbanos, eriazos y ribereos de su
propiedad con fines urbanos;
1.3. Constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques,
integrado por parques zonales existentes, parques zoolgicos, jardines botnicos,
bosques naturales y reas verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa
o a travs de sus organismos descentralizados o de terceros mediante concesin.
1.4. Administrar y mantener actualizado el catastro metropolitano;


1.5. Definir, mantener y sealar la nomenclatura de la red vial metropolitana y
mantener el sistema de sealizacin del trnsito;
1.6. Reglamentar el otorgamiento de licencias de construccin, remodelaciones y
demoliciones;
1.7. Disear y promover la ejecucin de programas municipales de vivienda para las
familias de bajos recursos;
1.8. Disear y ejecutar programas de destugurizacin y renovacin urbana; y
1.9. Promover y controlar la prestacin de servicios funerarios; y
1.10. Promover y controlar la prestacin de servicios en casos de conmocin civil o
desastre.

2. En materia de promocin del desarrollo econmico social:

2.1. Promover el desarrollo de empresas;
2.2. Promover y controlar los centros de formacin, capacitacin y recalificacin
laboral;
2.3. Fomentar la inversin privada en proyectos de infraestructura metropolitana que
impulsen el empleo; y
2.4. Evaluar los recursos laborales y mantener actualizadas las estadsticas del
empleo.

3. En materia de abastecimiento de bienes y servicios bsicos:

3.1. Controlar el acopio, almacenamiento y distribucin de los alimentos
bsicos, sancionando la especulacin, adulteracin y acaparamiento de los
mismos, as como el falseamiento de las pesas y medidas;
3.2. Controlar el cumplimiento de las normas de calidad de la industria de alimentos y
de bebidas;
3.3. Reglamentar y controlar el comercio ambulatorio;
3.4. Firmar contratos de concesin con empresas de servicios pblicos locales; y
3.5. Supervisar los procesos de fijacin de tarifas de los servicios pblicos locales.

4. En materia de industria, comercio y turismo:

4.1. Promover y regular la comercializacin mayorista y minorista de productos
alimenticios, promoviendo la inversin y habilitacin de la infraestructura necesaria
de mercados y centros de acopio
4.2. Autorizar la realizacin de ferias industriales y comerciales;
4.3. Autorizar la ubicacin y disponer la reubicacin de plantas industriales;
4.4. Otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales, artesanales, de
servicios tursticos y de actividades profesionales, de conformidad con la
zonificacin aprobada;
4.5. Dictar las polticas de la banca municipal para el apoyo y promocin de la micro y
pequea empresa industrial;
4.6. Establecer, fomentar y administrar parques y centros industriales;
4.7. Promover y controlar la calidad de los servicios tursticos; y
4.8. Colaborar con los organismos competentes, en la identificacin y
conservacin del patrimonio histrico- monumental y urbanstico.

5. En materia de poblacin y salud:

5.1. Promover la calidad de los servicios de salud que brinden los centros de salud
pblicos, en coordinacin con el
Ministerio de Salud y ESSALUD;
5.2. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en
establecimientos industriales, comerciales, educativos, recreacionales y en otros
lugares pblicos, en coordinacin con el Ministerio de Salud;
5.3. Supervisar el normal abastecimiento de los medicamentos genricos;
5.4. Formular y ejecutar programas de apoyo y proteccin a nios y personas


adultas mayores y personas con discapacidad que se encuentren en estado
de abandono;
5.5. Supervisar la accin de las entidades privadas que brinden servicios de
asistencia y rehabilitacin social a grupos en riesgo, en coordinacin con los
rganos de gobierno competentes;
5.6. Promover y organizar campaas de salud preventiva y control de epidemias; en
coordinacin con el Ministerio de
Salud;
5.7. Construir, equipar o administrar establecimiento de salud primaria;
5.8. Promover la realizacin de proyectos de evaluacin del nivel nutricin y de
apoyo alimentario a los sectores de bajos recursos; y
5.9. Promover y controlar la prestacin de servicios funerarios.

6. En materia de saneamiento ambiental:

6.1. Coordinar los procesos interinstitucionales de saneamiento ambiental que se
desarrollan en su circunscripcin;
6.2. Organizar el Sistema Metropolitano de Tratamiento y Eliminacin de
Residuos Slidos, limpieza pblica y actividades conexas, firmar contratos de
concesin de servicios, as como controlar su eficaz funcionamiento;
6.3. Fomentar la ejecucin de programas de educacin ecolgica;
6.4. Controlar las epidemias que puedan afectar a la fauna de la metrpoli; y
6.5. Organizar y controlar la sanidad animal as como la regulacin y control en la
tenencia de animales domsticos.

7. En materia de transportes y comunicaciones:

7.1. Planificar, regular y gestionar el transporte pblico;
7.2. Planificar, regular y gestionar el trnsito urbano de peatones y vehculos;
7.3. Planificar, regular, organizar y mantener la red vial metropolitana, los sistemas de
sealizacin y semforos;
7.4. Otorgar las concesiones, autorizaciones y permisos de operacin para la
prestacin de las distintas modalidades
de servicios pblicos de transporte de pasajeros y carga, de mbito urbano e
interurbano, as como de las instalaciones conexas;
7.5. Promover la construccin de terminales terrestres y regular su funcionamiento;
7.6. Verificar y controlar el funcionamiento de vehculos automotores, a travs de
revisiones tcnicas peridicas; y
7.7. Regular la circulacin de vehculos menores motorizados o no motorizados, tales
como mototaxis, taxis, triciclos y


otros de similar naturaleza.

8. En materia de Seguridad Ciudadana:

8.1. Crear, normar, dirigir y controlar el Sistema Metropolitano de Seguridad
Ciudadana, con arreglo a la ley de la materia.
8.2. Crear y desarrollar, conjuntamente con el Sistema Nacional de Defensa Civil, el
Plan Metropolitano de
Contingencia, para la prevencin y atencin de situaciones de emergencia y
desastres; y
8.3. Crear el sistema de promocin del deporte comunal y distrital, integrado por el
representante de la oficina de
Fomento del Deporte y el representante de la Junta Vecinal.

CAPTULO V
LA ASAMBLEA METROPOLITANA

ARTCULO 162.- CONFORMACIN
La Asamblea Metropolitana de Lima es el rgano consultivo y de coordinacin de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, Le corresponden, la coordinacin para la
eficiente ejecucin de las funciones, desarrollo de planes y cumplimiento de fines
de la Municipalidad Metropolitana, las funciones del Consejo de Coordinacin
Regional como rgano consultivo y de coordinacin y las que norme la Ley. La
ausencia de acuerdos por consenso en este rgano no impide al Concejo
Metropolitano de Lima decidir sobre lo pertinente.
La Asamblea Metropolitana de Lima est presidida por el Alcalde Metropolitano e
integrada por los alcaldes distritales y por representantes de la sociedad civil de la
provincia. El Concejo Metropolitano de Lima, reglamentar la participacin de estos
ltimos.

CAPTULO VI
LOS RGANOS DE ASESORAMIENTO METROPOLITANO

ARTCULO 163.- JUNTA DE PLANEAMIENTO METROPOLITANO
La Junta de Planeamiento es el rgano de asesoramiento de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en la formulacin y evaluacin de la planificacin del
desarrollo integral de la jurisdiccin y en la gestin de los servicios pblicos a su
cargo. Est presidida por el Alcalde Metropolitano de Lima e integrada por alcaldes
distritales y los representantes de ms alto nivel de las reparticiones pblicas
relacionadas con las competencias y funciones especficas municipales. La
integrarn tambin los delegados de las juntas vecinales comunales, de acuerdo a la
norma municipal respectiva. El reglamento de organizacin interior de la
municipalidad determina su organizacin y funcionamiento.

ARTCULO 164.- JUNTA DE COOPERACIN METROPOLITANA
La Junta de Cooperacin es el rgano de asesoramiento de la Municipalidad
Metropolitana de Lima en la gestin del desarrollo integral de la jurisdiccin a su
cargo. Est presidida por el Alcalde Metropolitano de Lima e integrada por los
representantes de las organizaciones sociales vecinales y de Instituciones de la
Cooperacin Internacional. El reglamento de organizacin interior de la
municipalidad determina su organizacin y funcionamiento.

ARTCULO 165.- COMISIONES ESPECIALES DE ASESORAMIENTO
Las comisiones especiales de asesoramiento son los rganos de asesora ad-
honorem constituidos por el Alcalde Metropolitano de Lima en los asuntos
metropolitanos que estime necesarios. Su organizacin y funcionamiento se rigen
con arreglo al acto administrativo que las constituye, segn cada caso



CAPTULO VI
LAS RENTAS METROPOLITANAS ESPECIALES

ARTCULO 166.- RENTAS METROPOLITANAS ESPECIALES
Son rentas municipales metropolitanas, adems de las contenidas en la presente ley,
las siguientes:

1. Las que genere el Fondo Metropolitano de Inversiones (INVERMET), as
como las empresas municipales y organismos descentralizados que la
conformen.
2. El ntegro de las rentas que por concepto del cobro de peaje se obtengan dentro
de su jurisdiccin.
3. Las dems que determine la ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- La Superintendencia Nacional de Registros Pblicos - SUNARP -, a
travs de sus oficinas registrales, procedern a la regularizacin administrativa del
tracto sucesivo o a la prescripcin adquisitiva de dominio de los bienes inscritos, de
conformidad con los reglamentos que para dichos efectos emita, tomando en
consideracin, en lo que resulte pertinente, lo dispuesto en el Decreto Supremo N
032-99-MTC.
Las acciones antes indicadas sern desarrolladas progresivamente y de oficio,
sea directamente o por convenio con otras entidades pblicas, salvo los
supuestos de tramitacin a pedido de parte que dispongan los reglamentos.
Lo dispuesto se aplicar en todo aquello que no se oponga a las acciones de
formalizacin de la propiedad a cargo del Programa Especial de Titulacin de
Tierras y de COFOPRI; siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 2014 del
Cdigo Civil.

SEGUNDA.- La asignacin de competencias a las municipalidades provinciales y
distritales a que se refieren los artculos 73 y siguientes, se realizar de manera
gradual de acuerdo a la normatividad de la materia, respetando las particularidades
de cada circunscripcin.

TERCERA.- El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Contadura de la Nacin, la
Contralora General de la Repblica, as como el Ministerio de Justicia, mediante
decreto supremo, dictar normas especiales acordes a la realidad de las


municipalidades rurales que no cuentan con los recursos humanos y econmicos
para aplicar las normas vigentes.

CUARTA.- Las competencias y funciones especficas contempladas en la presente
ley que se encuentren supeditadas al proceso de descentralizacin establecido en
la Ley de Bases de Descentralizacin, se cumplirn progresivamente conforme se
ejecuten las transferencias de la infraestructura, acervo, recursos humanos y
presupuestales, y cualquier otro que correspondan, dentro del marco del proceso de
descentralizacin.

QUINTA.- El Consejo Nacional de Descentralizacin, en coordinacin con los
sectores, iniciar en el ao 2003 el proceso de transferencia de funciones a los
gobiernos locales de los fondos y proyectos sociales, as como de los
programas sociales de lucha contra la pobreza.

SEXTA.- En concordancia con los principios y criterios de gradualidad,
neutralidad y de provisin contenidos en los artculos 4, 5 y 14 de la Ley N
27783, Ley de Bases de Descentralizacin, las transferencias de recursos
econmicos del gobierno nacional a los gobiernos locales, se incrementarn en
cada ejercicio fiscal, de acuerdo al avance del proceso de descentralizacin. Los
gobiernos locales adoptarn acciones administrativas orientadas a incrementar
sus ingresos propios en funcin a lo que se disponga en la Ley de
Descentralizacin Fiscal.
Para el ejercicio fiscal 2004, el incremento de las transferencias permitir a los
gobiernos locales, una participacin no menor al 6% (seis por ciento) del total del
Presupuesto del Sector Pblico. A partir del ao 2005, y por un lapso de 4 (cuatro)
aos, esta participacin se incrementar anualmente hasta alcanzar no menos del
12% (doce por ciento) del total del Presupuesto del Sector Pblico.

STIMA.- Para asegurar que el proceso de transferencia se realice en forma
progresiva y ordenada, el Poder Ejecutivo constituir, dentro de los 10 (diez)
primeros das hbiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley,
Comisiones Sectoriales de Transferencia, presididas por los viceministros de los
sectores correspondientes.
Las comisiones sectoriales de transferencia propondrn, hasta el ltimo da til
del mes de febrero de cada ao, los planes anuales de transferencia, los mismos
que sern presentados al Consejo Nacional de Descentralizacin.
Hasta el ltimo da til del mes de marzo del ao correspondiente el Consejo
Nacional de Descentralizacin evaluar y articular los planes sectoriales y
coordinar la formulacin del plan anual de transferencia de competencias
sectoriales a las municipalidades, el mismo que ser presentado para su aprobacin
por decreto supremo, con el voto favorable
del Consejo de Ministros.

OCTAVA.- Los predios que correspondan a las municipalidades en aplicacin de la
presente ley se inscriben en el Registro de Predios por el slo mrito del acuerdo
de concejo que lo disponga, siempre que no se encuentren inscritos a favor de
terceros.
En este nico supuesto, la regularizacin de la titularidad municipal estar
exonerada del pago de derechos registrales, siempre que se efecte en el plazo de
un ao a partir de la vigencia de la presente ley.

NOVENA.- Mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, se aprobar el listado de las municipalidades rurales.

DCIMA.- Las funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia
regional se determinan en la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales.



DCIMO PRIMERA.- La ejecucin de obras e instalacin de servicios de agua
potable, alcantarillado sanitario y pluvial, disposicin sanitaria con excretas y
electrificacin hecha con aportes de la poblacin, constituyen patrimonio de la
municipalidad donde se ejecutaron las mismas. Por tanto la entidad prestadora que
opera en esa localidad, recepcionar dicha infraestructura con carcter de
contribucin reembolsable.
Este reembolso podr hacerse a travs de la transferencia de acciones, bonos u
otras modalidades que garanticen su recuperacin real.
Los recursos que obtengan las municipalidades por dicho concepto debern
ser utilizados en obras dentro de su jurisdiccin, bajo responsabilidad.
DCIMO SEGUNDA.- Las municipalidades de centros poblados creadas a la
vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente,
a las normas dispuestas en la presente ley.
Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto
en la presente Ley, manteniendo su existencia en mrito a la adecuacin
respectiva y las ordenanzas que sobre el particular se expidan.
El perodo de los alcaldes y regidores de los centros poblados existentes se adecua a
lo previsto en la presente ley.

DCIMO TERCERA.- Tratndose de predios respecto de los cuales dos o ms
jurisdicciones reclamen para s los tributos municipales que se calculan en base al
valor de autovalo de los mismos o al costo de servicio prestado, se reputarn como
vlidos los pagos efectuados al municipio de la jurisdiccin a la que corresponda el
predio segn inscripcin en el registro de propiedad inmueble correspondiente. En
caso de predios que no cuenten con inscripcin registral, se reputarn como vlidos
los pagos efectuados a cualquiera de las jurisdicciones distritales en conflicto, a
eleccin del contribuyente.
La validacin de los pagos, conforme a lo anterior, tendr vigencia hasta que se
defina el conflicto de lmites existente, de manera tal que a partir del ao siguiente a
aqul en que se defina el conflicto de lmites, se deber tributar al municipio a cuya
jurisdiccin se haya atribuido el predio.
A partir del da de publicacin de la presente norma, se dejar sin efectos todo
proceso de cobranza iniciado respecto de tributos municipales por los predios
ubicados en zonas de conflicto de jurisdiccin, a la sola acreditacin por el
contribuyente de los pagos efectuados de acuerdo a los prrafos precedentes de
este artculo.

DCIMO CUARTA.- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas
sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de
diciembre de 2002, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras
sanciones, hasta el 30 de junio de 2003, mediante el procedimiento de
regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley N 27157 y normas
reglamentarias.
No se devolvern las multas pagadas y por el mrito del acogimiento a la
regularizacin quedarn extinguidas las que se hubieren impuesto, cualquiera sea
el estado de su cobranza.
La regularizacin que se permite en el presente artculo, tambin es de aplicacin
para la declaracin de demolicin, salvo tratndose de inmuebles protegidos por la
Ley N 24047.


Se excluyen de los beneficios y facilidades dispuestas en el presente
artculo, a las edificaciones levantadas en contravencin de la
normatividad sobre medio ambiente, as declarada por la autoridad
competente.

DCIMO QUINTA.- El sistema de acreditacin de los gobiernos locales es
regulado por ley, con votacin calificada, sobre la base de la propuesta
tcnica elaborada por el Consejo Nacional de Descentralizacin.

DCIMO SEXTA.- Las municipalidades determinarn espacios de concertacin
adicionales a los previstos en la presente ley y regularn mediante ordenanza
los mecanismos de aprobacin de sus presupuestos participativos.

DCIMO STIMA.- Las deudas provenientes de aportes a las diferentes
entidades del Estado que se encuentren pendientes de pago hasta el 31 de
diciembre de 2002 podrn reprogramarse, refinanciarse o reestructurarse, con
un plazo no menor a los cuatro aos ni mayor a los diez aos. Los trminos y
condiciones del fraccionamiento especial a favor de los municipios, se
determinar por libre acuerdo entre las partes.

DCIMO OCTAVA.- Las municipalidades que tengan a su cargo beneficiarios
del Decreto Ley N 20530, debern priorizar el pago oportuno de sus
pensiones pendientes o por generarse; para tal efecto y cuando estas no
puedan ser cubiertas con los otros ingresos de sus presupuestos, debern
disponer de hasta el diez por ciento de los recursos del Fondo de
Compensacin Municipal (FONCOMUN). Incurren en responsabilidad los
Concejos que contravengan lo dispuesto en el presente prrafo.

DCIMO NOVENA.- Para la implementacin de los portales electrnicos el
Consejo Nacional de Descentralizacin disear un software con una
estructura uniforme para todas las municipalidades.

VIGSIMA.- Las municipalidades provinciales o distritales, por nica vez, con
acuerdo adoptado por dos tercios de los miembros del concejo municipal,
podrn declararse en emergencia administrativa o financiera, por un plazo
mximo
de noventa das, con el objeto de hacer las reformas, cambios o
reorganizaciones que fueran necesarias para optimizar sus recursos y
funciones, respetando los derechos laborales adquiridos legalmente.

VIGSIMO PRIMERA.- Los fondos municipales de inversin se mantienen
vigentes y se rigen por su ley de creacin.

VIGSIMO SEGUNDA.- Cuando la gestin financiera y presupuestaria de los
gobiernos locales comprometa gravemente la estabilidad macroeconmica del
pas, podrn dictarse medidas extraordinarias en materia econmica y
financiera conforme inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del
Per.

VIGSIMO TERCERA.- Hasta la entrada en vigencia de la Ley de
Descentralizacin Fiscal los recursos mensuales que perciben las
municipalidades por concep- to del Fondo de Compensacin Municipal no
podrn ser inferiores al monto equivalente a 8 UIT vigentes a la fecha de


aprobacin de la Ley Anual de Presupuesto.

VIGSIMO CUARTA.- En concordancia con el artculo 125 de la presente Ley,
se mantiene la vigencia de la Asociacin de Municipalidades del Per, AMPE.

VIGSIMO QUINTA.- Dergase la Ley N 23853 que aprueba la Ley Orgnica
de Municipalidades, sus normas legales complementarias y toda disposicin
legal que se oponga a la presente ley, en lo que corres-ponda.

Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

En Lima, a los seis das del mes de mayo de dos mil tres.

CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica

JESS ALVARADO
HIDALGO Primer
Vicepresidente del
Congreso de la
Repblica

AL SEOR PRESIDENTE
CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de mayo
del ao dos mil tres.

ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica

LUIS SOLARI DE LA FUENTE
Presidente del Consejo de Ministros