Sentencia C-366/14

Referencia: expediente D-9967

Demanda de inconstitucionalidad contra la
expresin o realizar la captura,
contenida en artculo 219 de la Ley 96 de
2!"
Demandante: Luis #arlos $im%ne&
Rodr'ue&"
(a'istrado ponente:
)*L+,) -*)*LL. -*)*LL.
/o'ot0, D"#", 1unio once 2113 de dos mil catorce 221!3"
La +ala -lena de la #orte #onstitucional, en cumplimiento de sus atri4uciones
constitucionales y de los re5uisitos y tr0mite esta4lecidos en el Decreto 267
de 1991, 6a proferido la si'uiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES"
7n e1ercicio de la accin p84lica consa'rada en los artculos 2!1 y 2!2 de la
#onstitucin, el se9or Luis #arlos $im%ne& Rodr'ue& demand la expresin
o realizar la captura, contenida en artculo 219 de la Ley 96 de 2!"
(ediante auto de no:iem4re 1; de 21<, el (a'istrado sustanciador admiti
la demanda y dispuso 5ue se fi1ara en lista el presente proceso y se diera
traslado al -rocurador =eneral de la )acin para 5ue rindiese su concepto>
tam4i%n orden comunicar la iniciacin del asunto a los se9ores -residentes
de la Rep84lica y del #on'reso y al (inistro de $usticia y del Derec6o"
+e in:it adem0s a los -residentes de la +ala de #asacin -enal de la #orte
+uprema de $usticia y de las +alas -enales y ?nicas de los @ri4unales
+uperiores de Distrito $udicial, al Aiscal =eneral de la )acin, a la .cademia
#olom4iana de $urisprudencia, al *nstituto #olom4iano de Derec6o -rocesal,
al #entro de 7studios de Derec6o, $usticia y +ociedad, a la Aederacin
)acional de #ole'ios de $ueces y Aiscales, a los #ole'ios de $ueces y Aiscales
de .ntio5uia, .tl0ntico, /ol:ar, /o'ot0, /ucaraman'a, #ali, #%sar,
#undinamarca, Buila, (a'dalena, )ari9o y -utumayo, )orte de +antander,
Cuindo, +an =il y @olima, y a las facultades de derec6o en /o'ot0 de las
Dni:ersidades )acional de #olom4ia, +anto @om0s, #atlica de #olom4ia,
$a:eriana, Li4re, +er'io .r4oleda, 7xternado de #olom4ia, del Rosario, de los
.ndes, al i'ual 5ue a las de .ntio5uia, del )orte, de *4a'u%, =ran #olom4ia
de .rmenia e *ndustrial de +antander, con el o41eto de 5ue, si lo estima4an
pertinente, conceptuaran so4re la exe5ui4ilidad de la precepti:a demandada"
#umplidos los tr0mites constitucionales y le'ales propios de esta clase de
procesos, la #orte procede a decidir acerca de la demanda en referencia"
II. NORMA DEMANDADA.
. continuacin se trascri4e el texto de la norma demandada, resaltando el
se'mento acusado"
LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Diario Oficial o! 4"!6"#$ %e 31 %e agosto %e 2004
&or la cual se e'pi%e el ()%igo %e &roce%i*ie+to &e+al!
EL (O,-E.O DE (OLO/012
DE(-E324
5 5 5
(2&136LO 11!
2(362(1OE. 76E O -E761E-E 263O-182(19
:6D1(12L &-E;12 &2-2 .6 -E2L182(19!
2rt<culo 219! &roce%e+cia %e los registros = alla+a*ie+tos! El fiscal
e+carga%o %e la %irecci)+ %e la i+>estigaci)+$ seg?+ lo esta@leci%o
e+ los art<culos siguie+tes = co+ el fi+ %e o@te+er ele*e+tos
*ateriales pro@atorios = e>i%e+cia f<sica o realizar la captura %el
i+%icia%o$ i*puta%o o co+%e+a%o$ po%rA or%e+ar el registro =
alla+a*ie+to %e u+ i+*ue@le$ +a>e o aero+a>e$ el cual serA
realiza%o por la polic<a Bu%icial! .i el registro = alla+a*ie+to tie+e
co*o fi+ali%a% ?+ica la captura %el i+%icia%o$ i*puta%o o
co+%e+a%o$ s)lo po%rA or%e+arse e+ relaci)+ co+ %elitos
suscepti@les %e *e%i%a %e asegura*ie+to %e %ete+ci)+ pre>e+ti>a!
5 5 5
2
III. LA DEMANDA.
7l actor afirm 5ue la precepti:a demandada desconoce el derec6o a la
li4ertad 2art" 2; #onst"3 y las facultades otor'adas a la Aiscala =eneral de la
)acin 2art" 2E i4"3, al permitir a los fiscales restrin'ir derec6os
fundamentales, ordenando re'istros y allanamientos para efectuar capturas"
7xplic 5ue si 4ien la #onstitucin faculta a la Aiscala para expedir rdenes
de captura, excepcionalmente, en tanto por re'la 'eneral la orden de4e
pro:enir de los 1ueces con funciones de control de 'arantas, la precepti:a
impu'nada pasa por alto 5ue el artculo 2E superior precept8a 5ue en esos
casos la ley definir0 su procedencia y lmites, mientras 5ue el artculo 219 de
la Ley 96 de 2! anali&ado, otor'a de manera ge+Crica = %espre>e+i%a
esta %elica%a tarea a la Discal<a si+ te+er prese+te lo estipula%o por el
co+stitu=e+te e+ el 2cto Legislati>o F< de 22G"
.se:er 5ue la norma impu'nada desconoce 5ue el artculo 2; superior indica
5ue nadie ser0 reducido a arresto ni prisin, sal:o orden escrita de autoridad
1udicial competente, en su sentir, los 1ueces de control de 'arantas, 5uienes
pre:ia solicitud de la Aiscala pueden adoptar las medidas necesarias para
ase'urar la comparecencia de los imputados al proceso penal 2art 2E i4"3"
-lante 5ue la precepti:a censurada no encuadra en los dos e:entos en 5ue la
#onstitucin permite restrin'ir la li4ertad, 6a4ida cuenta 5ue la orden de
captura no pro:iene 2i3 del 1ue& de control de 'arantas, 2ii3 ni de la facultad
excepcional mediante la cual puede 6acerlo la Aiscala, sino 1unto con la
decisin de re'istro y allanamiento de 5ue trata el numeral 2H del artculo 2E
i@<%e*, el cual no 6ace referencia a la pri:acin de la li4ertad"
(anifest 5ue la norma impu'nada admite dos interpretaciones" 7n primer
lu'ar, permite a la Aiscala reali&ar capturas 8nicamente con la orden de
re'istro y allanamiento, sin re5uerir autori&acin pre:ia del 1ue& de control de
'arantas, esta4leciendo una excepcin a lo preceptuado en el artculo 2;
superior> trat0ndose de dos situaciones constitucionales diferentes, pues en los
allanamientos se restrin'e el derec6o a la intimidad y la in:iola4ilidad del
domicilio, mientras 5ue la captura limita la li4ertad"
7xpres 5ue para prote'er el derec6o a la li4ertad resulta plausi4le una
se'unda interpretacin, acorde con la cual la captura Eue se lle>a a ca@o e+
estos e>e+tos solo serA legal %e Fa@er esta%o aco*paGa%a %e u+a or%e+ %e
captura e'pe%i%a por u+ Buez %e co+trol %e gara+t<as o por u+ fiscal sie*pre =
cua+%o se trate %e lo regula%o por el art<culo 300 FL" 96I!G para as< e>itar
Eue la li@erta% %e las perso+as pue%a llegar a ser restri+gi%a por los fiscales
co+traria+%o la >olu+ta% %el co+stitu=e+te"
IV. INTERVENCIONES.
<
4.1. Facultad de Deec!" de la #ni$e%idad Se&i" A'"leda( %ede )"&"t*.
7l Director y una .sistente .cad%mica del Departamento de Derec6o -enal
solicitaron a esta corporacin in6i4irse de emitir un pronunciamiento de fondo
y, su4sidiariamente, declarar exe5ui4le la precepti:a demandada, en tanto no
desconoce las disposiciones constitucionales in:ocadas como conculcadas"
Los inter:inientes consideran 5ue la precepti:a demandada slo admite una
interpretacin, mientras 5ue el actor efect8a 1uicios su41eti:os e+ los Eue +o
co+sig+a u+a i+terpretaci)+ %e la le= procesal pe+al %efe+%i@le %es%e la
perspecti>a Fer*e+Cutica co*o u+ co*po+e+te +ecesario Eue le per*ita a
ese orga+is*o Facer u+ a+Alisis %e fo+%o$ %e tal *a+era Eue pue%a e*itir
co+cepto e+ pro o e+ co+tra %e la e'eEui@ili%a% %e la +or*a"
#on todo, plantearon 5ue la norma impu'nada se a1usta a la #onstitucin,
como 5uiera 5ue si 4ien el artculo 219 de la Ley 96 de 2! permite reali&ar
u ordenar la captura durante una dili'encia de re'istro o allanamiento, tam4i%n
esta4lece 5ue cuando su finalidad 8nica sea la captura, solo podr0 ordenarse
por delitos suscepti4les de medida de ase'uramiento de detencin pre:enti:a,
para lo cual de4e anali&arse sistem0ticamente con las dem0s normas
concordantes contenidas en el #di'o de -rocedimiento -enal"
4.+. Acade,ia C"l",'iana de -ui%.udencia.
Dno de los acad%micos expres 5ue el se'mento demandado de4e declararse
inexe5ui4le, al i'ual 5ue la expresin .i el registro = alla+a*ie+to tie+e
co*o fi+ali%a% ?+ica la captura %el i+%icia%o$ i*puta%o o co+%e+a%o5
7n primer lu'ar, indic 5ue el se'mento inicialmente censurado desconoce
precedentes de la #orte se'8n los cuales la captura no puede ser ordenada por
la Aiscala, sal:o lo pre:isto en el artculo 21 de la Ley 11!2 de 27, pre>io
el agota*ie+to %e @?sEue%a %el Buez %e co+trol %e gara+t<as Eue es la perso+a
autoriza%a por la le= para restri+gir la li@erta% %e u+ ciu%a%a+o"
.'re' 5ue la expresin .i el registro = alla+a*ie+to tie+e co*o fi+ali%a%
?+ica la captura %el i+%icia%o$ i*puta%o o co+%e+a%o5, tam4i%n es
inexe5ui4le, pues si la perso+a estA co+%e+a%a Euie+ i*parte la or%e+ %e
captura es el Buez Eue i*puso la co+%e+a o si esta estA eBecutoria%a le
correspo+%e al Buez %e eBecuci)+ %e pe+as = *e%i%as %e seguri%a%$ si +o se Fa
FecFo efecti>a la Eue %ispuso el Buez %e gara+t<as e+ la i+%agaci)+ o e+ la
i+>estigaci)+ o el Buez %e co+oci*ie+to cua+%o %ict) se+te+cia"
4.3. Facultad de Deec!" de la #ni$e%idad Sant" T",*% de )"&"t*.
7l #oordinador del =rupo de .cciones #onstitucionales del #onsultorio
$urdico y un docente de dic6a facultad solicitaron a esta corporacin declarar
!
exe5ui4le la precepti:a demandada, e+ el e+te+%i%o %e Eue la captura %el
i+%icia%o solo proce%e s< e'iste u+a situaci)+ %e flagra+cia o cuasi flagra+cia
tal co*o lo prescri@e el art! 2H %e la (o+stituci)+ = %e cualEuier perso+a
cua+%o e'ista or%e+ escrita %e autori%a% Bu%icial co*pete+te"
.l respecto, explicaron 5ue aun5ue la Aiscala puede excepcionalmente
ordenar la pri:acin de la li4ertad de una persona, acorde con lo consi'nado
en el artculo 21 de la Ley 11!2 de 27 y la 1urisprudencia, 4a1o criterios de
ra&ona4ilidad y proporcionalidad, siempre estar0 su1eta a la super:isin y los
lineamientos esta4lecidos en la ley y anali&ados por un 1ue& de 'arantas"
V. CONCE/TO DEL /ROC#RADOR 0ENERAL DE LA NACI1N.
7n concepto E7 de diciem4re 19 de 21<, el se9or -rocurador =eneral de la
)acin solicit a la #orte in6i4irse de emitir un pronunciamiento de fondo por
falta de certe&a y especificidad, %e@i%o a Eue la %e*a+%a parte %e u+a
i+terpretaci)+ erra%a %e la %isposici)+ parcial*e+te acusa%a"
-lante 5ue la norma impu'nada no faculta a la Aiscala para efectuar
capturas, en tanto al efectuar una interpretacin sistem0tica, se coli'e 5ue la
captura Eue pue%e realizar el Discal I= a la Eue se refiere el art<culo 219
parcial*e+te acusa%oJ$ tie+e co*o presupuesto i+elu%i@le (i) u+a or%e+
Bu%icial pre>iaK o (ii) la e'iste+cia %e flagra+ciaK o (iii) u+a or%e+ %el Discal
e+ los casos e'cepcio+al<si*os pre>istos e+ el art<culo 300 %el ()%igo %e
&roce%i*ie+to &e+al! o so@ra a%>ertir Eue estos tres e>e+tos e+ los cuales
se pue%e pri>ar %e la li@erta% a u+a perso+a$ %e@e+ ser i+terpreta%os
restricti>a*e+te (art! 29" %e la Le= 906 %e 2004) e+ >irtu% %el pri+cipio$
%erecFo co+stitucio+al = regla ge+eral$ co+te+i%os e+ el art<culo 2H superior4
L3o%a perso+a es li@reM! &or lo a+terior$ es erra%a la i+terpretaci)+ Eue Face
el %e*a+%a+te e+ el se+ti%o %e afir*ar Eue el art<culo 219 le otorga u+a
co*pete+cia Lge+Crica = %espre>e+i%aM al Discal para capturar si+ or%e+
Bu%icial$ porEue se tratar<a %e u+a lectura aisla%a = parcial %e esta
%isposici)+ Eue$ si*ultA+ea*e+te$ %esco+ocer<a el pri+cipio co+stitucio+al %e
la Fer*e+Cutica Eue se Fa %e+o*i+a%o pro perso+a (art! "N co+stitucio+al)$
e+ ta+to Eue escoger %icFa lectura supo+%r<a elegir la *As restricti>a para
los %erecFos fu+%a*e+tales %e la perso+a"
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTIT#CIONAL.
1.- C",.etencia.
7n :irtud de lo dispuesto por el artculo 2!1"! superior, la #orte es competente
para decidir so4re las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes, tanto
por :icios de contenido material o de fondo, como por a5uellos
procedimentales suscitados en su formacin, siendo esta accin fruto de la
acusacin contra un se'mento de la Ley 96 de 2!"
E
+.- L" 2ue %e de'ate e inte&aci3n n",ati$a.
2"1" +e'8n el ciudadano demandante y la .cademia #olom4iana de
$urisprudencia, al'unos apartes del artculo 219 de la Ley 96 de 2!
contraran el derec6o a la li4ertad indi:idual de la persona 2art" 2; #onst"3 y,
en consecuencia, des4ordan las facultades expresamente otor'adas a la
Aiscala =eneral de la )acin en el artculo 2E superior, al permitir a los
fiscales ordenar la captura de una persona durante una dili'encia de re'istro y
allanamiento, sin la autori&acin pre:ia de un 1ue&"
7l -rocurador =eneral de la )acin y 5uienes efectuaron su inter:encin por
la Aacultad de Derec6o de la Dni:ersidad +er'io .r4oleda en /o'ot0,
expresaron 5ue la demanda adolece de falta de certe&a y especificidad, pues el
actor efectu una errada interpretacin de la norma en comento" 7mpero, en la
inter:encin de dic6a Aacultad se plante 5ue la norma impu'nada no
desconoce la carta poltica, 6a4ida cuenta 5ue de4e anali&arse
sistem0ticamente con el articulado contenido en la Ley 96 de 2!"
-or su parte, 5uienes inter:inieron por la Aacultad de Derec6o de la
Dni:ersidad +anto @om0s de /o'ot0 indicaron 5ue el se'mento normati:o
demandado de4e ser declarado exe5ui4le, 4a1o el entendido de 5ue la captura
del indiciado solo procede s existe una situacin de fla'rancia o cuasi
fla'rancia, o cuando exista una orden escrita de autoridad 1udicial competente"
2"2" #orresponde a la +ala -lena determinar si otor'ar a la Aiscala =eneral de
la )acin la facultad de ordenar la captura de un indi:iduo durante una
dili'encia de allanamiento, conculca un principio, :alor y derec6o como es la
li4ertad, y des4orda las facultades 5ue le son otor'adas en la #onstitucin"
La +ala -lena anuncia 5ue aun5ue el actor 8nicamente impu'n la expresin
o realizar la captura, es necesario efectuar para efectos de este fallo una
inte'racin normati:a
1
de todo el artculo 219 de la Ley 96 de 2!, para
efectos de esta4lecer si desconoce o no el artculo 2; superior, dada su
inescindi4le concordancia y su estrec6a relacin con el e1ercicio de la li4ertad"
1 7n la sentencia #-;92 de octu4re <1 de 212, (" -" Luis 7rnesto Jar'as +il:a, se record 5ue acorde con la
1urisprudencia de esta corporacin, la inte'racin de la unidad normati:a procede de forma excepcional, entre
otros e:entos, como en el presente asunto, cuando la +or*a %e*a+%a%a se e+cue+tra i+tr<+seca*e+te
relacio+a%a co+ otra %isposici)+ Eue$ a pri*era >ista$ prese+ta serias %u%as %e co+stitucio+ali%a%" .ll
tam4i%n se indic 5ue los dem0s e:entos acontecen: (1) Lcua+%o u+ ciu%a%a+o %e*a+%a u+a %isposici)+
Eue$ i+%i>i%ual*e+te$ +o tie+e u+ co+te+i%o %e)+tico claro o u+<>oco$ %e *a+era Eue$ para e+te+%erla =
aplicarla$ resulta a@soluta*e+te i*presci+%i@le i+tegrar su co+te+i%o +or*ati>o co+ el %e otra %isposici)+
Eue +o fue acusa%a!M (2) L(ua+%o la %isposici)+ cuestio+a%a se e+cue+tra repro%uci%a e+ otras +or*as %el
or%e+a*ie+to Eue +o fuero+ %e*a+%a%as!M! -ara tal efecto se in:it a re:isar, entre muc6as otros, los fallos
K(J320 %e 199# (/! &! 2leBa+%ro /art<+ez (a@allero)K (J3"# %e 1999 (/! &! :osC ,regorio Oer+A+%ez
,ali+%o)K (J"39 %e 1999 (/! &! E%uar%o (ifue+tes /uGoz)$ (J#H1 %e 2003 (/! &! (lara 1+Cs ;argas
Oer+A+%ez)K (J22# %e 2004 (/! &! /a+uel :osC (epe%a Espi+osa)K (J2#1 %e 2003 (/! &! -o%rigo Esco@ar
,il)K (J409 %e 2004 (/! &! 2lfre%o 0eltrA+ .ierra)K (J"3H %e 200" (/! &! /arco ,erar%o /o+ro= (a@ra)K
(J 92" %e 200" (/! &! /a+uel :osC (epe%a Espi+osa)K (J"36 %e 2006 (/! &! Ou*@erto 2+to+io .ierra
&orto)K (J941 %e 2012 (/! &! Luis Er+esto ;argas .il>a)"
6
7sta corporacin recordar0 entonces sus lineamientos 1urisprudenciales frente
a la constitucionali&acin del derec6o penal y el principio de le'alidad de la
pri:acin de la li4ertad, para desde esos par0metros anali&ar la exe5ui4ilidad
del artculo 219 de la Ley 96 de 2!"
2"<" #on todo, inicialmente esta corporacin de4e constatar, en atencin a lo
expuesto por el -rocurador =eneral de la )acin y la Aacultad de Derec6o de
la Dni:ersidad +er'io .r4oleda, sede /o'ot0, si la censura in:ocada en la
demanda cumple con los contenidos del artculo 2H del Decreto 267 de 1991,
ampliamente desarrollados por la 1urisprudencia constitucional"
3. A.titud %u%tanti$a de la de,anda en el .e%ente e$ent".
<"1" 7l artculo 2H del Decreto 267 de 1991 esta4lece los re5uisitos mnimos
5ue ra&ona4lemente
2
de4en contener las demandas de constitucionalidad para
su admisin y para 5ue la #orte pueda emitir as un fallo de fondo" +e'8n lo
all indicado, es imperati:o se9alar con claridad las normas 5ue son
censuradas como inconstitucionales, al i'ual 5ue la precepti:a superior 5ue se
tilda de infrin'ida y explicar las ra&ones por las cuales se estima 5ue las
primeras :iolan o desconocen la se'unda"
,tra parte fundamental de los indicados re5uisitos es la formulacin de car'os
de inconstitucionalidad contra las normas impu'nadas, esto es, la sustentacin
de los distintos ar'umentos por los cuales el ciudadano demandante ad:ierte
5ue a5u%llas contraran uno o m0s preceptos superiores" .l respecto, en
atencin a lo cuestionado en dos de las inter:enciones
<
, recu%rdese 5ue la
1urisprudencia tiene esta4lecido 5ue las ra&ones presentadas para sustentar la
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, de4en ser claras, ciertas,
especficas, pertinentes y suficientes
!
"
La adecuada presentacin del concepto de :iolacin permite a esta
corporacin desarrollar su funcin de defensa de la carta poltica en de4ida
forma, en tanto delimita el campo en el cual se 6ar0 el respecti:o an0lisis de
constitucionalidad, sin 5ue ello impli5ue una restriccin de los derec6os
polticos de los demandantes, pero s el esta4lecimiento de unos elementos 5ue
informen adecuadamente a la #orte para poder proferir un pronunciamiento de
fondo, e:itando un fallo in6i4itorio
E
"
Reit%rese, en cuanto al concepto de la :iolacin, 5ue la 1urisprudencia 6a sido
constante
6
en manifestar 5ue los ar'umentos de inconstitucionalidad 5ue se
2 #-1<1 de a4ril 1L de 199<, (" -" .le1andro (artne& #a4allero, entre otros"
3 -rocurador =eneral de la )acin y Aacultad de Derec6o de la Dni:ersidad +er'io .r4oleda, sede /o'ot0"
4 Jer, entre otros, auto 2;; y fallo #-1E2, am4os de octu4re ! de 21, con ponencia del (a'istrado (anuel
$os% #epeda 7spinosa"
5 #-1E2 de 21, pre:iamente citada"
6 Jer, entre otros, auto 2;; de octu4re ! de 21 y fallos #-1E2 de octu4re ! de 21 y #-E6; de 1unio 2; de
2!, todas ellos con ponencia del (a'istrado (anuel $os% #epeda 7spinosa, y #-9; de septiem4re 26 de
2E, (" -" Rodri'o 7sco4ar =il"
7
predi5uen de las normas acusadas de4en ser cla"%, esto es, 5ue exista un 6ilo
conductor en la ar'umentacin 5ue permita comprender el contenido de la
demanda y las 1ustificaciones 5ue la sustentan> ciet"%, en cuanto la demanda
6a4r0 de recaer so4re una proposicin 1urdica real y existente> e%.ec45ic"%, en
la medida 5ue se precise la manera como la norma acusada :ulnera un
precepto o preceptos de la #onstitucin, formulando al menos un car'o
concreto> .etinente%, ya 5ue el reproc6e de4e fundarse en la apreciacin del
contenido de una norma superior 5ue se explica y se enfrenta a la norma le'al
acusada, m0s no en su aplicacin pr0ctica> y %u5iciente%, por cuanto se de4e
exponer todos los elementos de 1uicio necesarios para iniciar el estudio y 5ue
despierten duda so4re la constitucionalidad de la disposicin acusada"
7sta car'a mnima de ar'umentacin 5ue de4e exponer el ciudadano, resulta
indispensa4le para adelantar el 1uicio de constitucionalidad, no o4stante la
naturale&a p84lica e informal 5ue caracteri&a a la accin de inexe5ui4ilidad>
de no atenderse dic6o presupuesto, podra 'enerarse un fallo in6i4itorio por
ineptitud sustancial del escrito con el 5ue se pretende incoar la accin, sin 5ue
ello impli5ue una restriccin de los derec6os polticos del demandante, pero s
el esta4lecimiento de unos elementos 5ue informen adecuadamente a la #orte
#onstitucional, para poder proferir un pronunciamiento de fondo
7
"
+o4re este tema, esta corporacin 6a indicado 5ue la suficie+cia %el
razo+a*ie+to apela %irecta*e+te al alca+ce persuasi>o %e la %e*a+%a$ esto
es$ a la prese+taci)+ %e argu*e+tos Eue$ au+Eue +o logre+ pri*a facie
co+>e+cer al *agistra%o %e Eue la +or*a es co+traria a la (o+stituci)+$ s<
%espierta+ u+a %u%a *<+i*a so@re la co+stitucio+ali%a% %e la +or*a
i*pug+a%a$ %e tal *a+era Eue i+icia real*e+te u+ proceso %irigi%o a
%es>irtuar la presu+ci)+ %e co+stitucio+ali%a% Eue a*para a to%a +or*a
legal = Face +ecesario u+ pro+u+cia*ie+to por parte %e la (orte
(o+stitucio+al

"
<"2" #on todo, la #orte 6a explicado 5ue en aplicacin del principio pro
actio+e$ la exi'encia de los presupuestos para la presentacin de una demanda,
2i3 no de4e tener tal ri'orismo 5ue 6a'a nu'atorio ese derec6o ciudadano, 2ii3
de4iendo propender el 1ue& constitucional 6acia un fallo de fondo y no uno
in6i4itorio> por ende, 2iii3 la duda de4e resol:erse a fa:or del actor"
.l respecto, en el fallo #-97; de diciem4re 1L de 21
;
, (" -" Luis 7rnesto
Jar'as +il:a, se indic 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3: o o@sta+te$
ta*@iC+ Fa resalta%o$ co+ @ase e+ el pri+cipio pro actio+e Eue el e'a*e+ %e
los reEuisitos a%Beti>os %e la %e*a+%a %e co+stitucio+ali%a% +o %e@e ser
so*eti%o a u+ escruti+io e'cesi>a*e+te riguroso = Eue debe preferirse una
decisin de fondo antes que una inhibitoria$ %e *a+era Eue se pri>ilegie la
7 +entencias #-1E2 de 21 y #-9; de 2E, ya citadas"
+entencia #-1E2 de 21, precitada"
8 Reiterada en las sentencias #-E<< de 1ulio 11 y #-E;9 de 1ulio 2E de 212, #-E11 de 1ulio <1 de 21< y, m0s
recientemente, #-<< de enero 29 y #-;1 de fe4rero 12 de 21!, todas con ponencia del (a'istrado )ilson
-inilla -inilla, entre otras"
;
efecti>i%a% %e los %erecFos %e participaci)+ ciu%a%a+a = %e acceso al recurso
Bu%icial efecti>o a+te la (orte
9
! Este pri+cipio tie+e e+ cue+ta Eue la acci)+
%e i+co+stitucio+ali%a% es %e carActer p?@lico$ es %ecir a@ierta a to%os los
ciu%a%a+os$ por lo Eue +o e'ige acre%itar la co+%ici)+ %e a@oga%o
10
K e+ tal
*e%i%a$ Lel rigor e+ el Buicio Eue aplica la (orte al e'a*i+ar la %e*a+%a no
puede convertirse en un mtodo de apreciacin tan estricto que haga
nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habr de
interpretarse a favor del demandante$ es %ecir$ a%*itie+%o la %e*a+%a =
falla+%o %e fo+%o!M
11

<"<" La demanda cumple los re5uisitos formales y de fondo exi'idos por el

Decreto 267 de 1991 y, de manera explcita, los presupuestos desarrollados
por la 1urisprudencia constitucional, pues los planteamientos contra el
se'mento impu'nado re8nen las exi'encias para pro:ocar un estudio de
constitucionalidad, al identificar el texto acusado y es4o&ar los car'os,
'enerando una duda ra&ona4le so4re su exe5ui4ilidad, partiendo de la posi4le
contradiccin con el texto superior 5ue in:oca"
.l mar'en de 5ue se compartan o no las apreciaciones consi'nadas en la
demanda, el actor acus concretamente un se'mento normati:o y se9al en
forma directa 5ue conculca el derec6o fundamental a la li4ertad indi:idual, al
permitir 5ue la Aiscala la restrin'a, sin la pre:ia autori&acin de un 1ue&"
<"!" +inteti&ado lo anterior y contrario a lo expuesto por 5uienes solicitan la
in6i4icin, principalmente por falta de especificidad y suficiencia, la demanda
cumple los presupuestos para 5ue esta #orte profiera un fallo de fondo"
-or el contrario, extremar las exi'encias, como se propone, implicara incluso
desconocer el principio pro actio+e y los derec6os de acceso a la
administracin de 1usticia y de participacin democr0tica" Lue'o, existiendo
un car'o de4idamente formulado, procede efectuar el an0lisis de fondo"
4. La c"n%tituci"nali6aci3n del deec!" %u%tancial 7 ."ce%al .enal 5ente
a la ."te%tad de c"n5i&uaci3n del le&i%lad" en e%a% ,ateia%. Reiteaci3n
de 8ui%.udencia.
7sta corporacin 6a recordado
12
5ue desde sus primeros pronunciamientos se
expres 5ue aun5ue el le'islador posee un amplio espectro de confi'uracin
le'islati:a en materia penal, dic6a facultad est0 su1eta a lmites, explcitos o
9 (orte (o+stitucio+al$ se+te+cia (J012 %e 2010!
10 (orte (o+stitucio+al$ se+te+cia (JH14 %e 2009!
11 (orte (o+stitucio+al$ se+te+cia (J4H0 %e 2003!
12 #fr" #-6!E de a'osto 2< de 212, (" -" )ilson -inilla -inilla, donde la #orte #onstitucional anali& la
exe5ui4ilidad del par0'rafo del artculo E7 de la Ley 1!E< de 21, mediante el cual se modific el artculo
<1 de la Ley 96 de 2!, acorde con el cual en los casos en 5ue exista fla'rancia, la persona slo tendr0 M
del 4eneficio de 5ue trata el artculo <E1 i@<%e*"
9
implcitos
1<
, 5ue se aplican tanto al derec6o sustancial como al procesal,
atendiendo la marcada constitucionali&acin de esa rama del derec6o"
7n el fallo #-<; de fe4rero 9 de 199E, (" -" .le1andro (artne& #a4allero
1!
,
se record 5ue los derec6os fundamentales orientan y determinan el alcance
del derec6o penal" @rat0ndose de la constitucionali&acin del derec6o
sustancial e incluso procesal penal y el respeto de tales derec6os como
fundamento y lmite del ius pu+ie+%i del 7stado, se expres 2no est0 en
ne'rilla en el texto ori'inal3:
4J Esto es claro e+ *ateria pe+al$ puesto Eue si @ie+ la (arta %e
1991 co+stitucio+aliz)$ e+ gra+ *e%i%a$ el %erecFo pe+al
1"
$ lo
cierto es Eue el Legisla%or *a+tie+e u+a li@erta% relati>a para
%efi+ir %e *a+era espec<fica los tipos pe+ales ((& arts 2H = 29)!
2s<$ ha habido una constitucionalizacin del derecho penal
porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta
incorpora preceptos y enuncia valores y postulados -
particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez,
orientan y determinan su alcance! Esto sig+ifica e+to+ces Eue el
Legisla%or +o tie+e u+a %iscrecio+ali%a% a@soluta para %efi+ir los
tipos %elicti>os = los proce%i*ie+tos pe+ales$ =a Eue %e@e respetar
los %erecFos co+stitucio+ales %e las perso+as$ Eue aparece+ as<
co*o el fu+%a*e+to = l<*ite %el po%er pu+iti>o %el Esta%o!
Du+%a*e+to$ porEue el ius pu+ie+%i %e@e estar orie+ta%o a Facer
efecti>os esos %erecFos = >alores co+stitucio+ales! Y l<*ite$ porEue
la pol<tica cri*i+al %el Esta%o +o pue%e %esco+ocer los %erecFos =
la %ig+i%a% %e las perso+as!
&ero lo a+terior +o i*plica Eue la (o+stituci)+ Fa=a %efi+i%o %e
u+a >ez por to%as el %erecFo pe+al$ puesto Eue el Legisla%or$
o@>ia*e+te %e+tro %e los *arcos fiBa%os por la propia (arta$ tie+e
a+te s< u+ espacio relati>a*e+te aut)+o*o$ caracteriza%o$ a su
tur+o$ por u+os >alores$ presupuestos = fi+ali%a%es propios$ pese a
su ace+tua%o gra%o %e co+stitucio+alizaci)+! 2s<$ a tra>Cs %el
proce%i*ie+to %e*ocrAtico %e a%opci)+ %e las le=es$ el Esta%o
tipifica las co+%uctas proFi@i%as = fiBa las co+%ig+as sa+cio+es
13 7n el fallo #-79 de fe4rero 22 de 1996, (" -" 7duardo #ifuentes (u9o&, se explic 2no est0 en ne'rilla
en el texto ori'inal3: en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de
los lmites constitucionales! 3ales l<*ites pue%e+ ser e'pl<citos co*o i*pl<citos! 2s<$ al Legisla%or le estA
>e%a%o$ por >olu+ta% e'presa %el co+stitu=e+te$ esta@lecer las pe+as %e *uerte ((& art! 11)$ %estierro$
prisi)+ perpetua o co+fiscaci)+ ((& art! 34)$ as< co*o so*eter a cualEuier perso+a a torturas$ tratos o pe+as
crueles$ i+Fu*a+os o %egra%a+tes ((& art! 12)! !or otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del
Estado, el legislador debe propender a la realizacin de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y de
asegurar la vigencia de un orden justo ((& art! 2)5
14 Reiterado en el fallo #-121 de fe4rero 22 de 21, (" -" Luis 7rnesto Jar'as +il:a, entre otros"
15;er$ por eBe*plo$ .e+te+cia (J12#P93! /! &! 2leBa+%ro /art<+ez (a@allero!
1
(pri+cipio %e legali%a% %e la pe+a) = e+ este EueFacer Fist)rico
acoge = a@a+%o+a %isti+tas = sucesi>as filosof<as pu+iti>as$ Eue
pue%e+ ser *As o *e+os %rAsticas$ seg?+ el propio Legisla%or lo
co+si%ere pol<tica*e+te +ecesario = co+>e+ie+te!
7n el citado fallo #-<; de 199E, se insisti 5ue el le'islador cumple sus
funciones dentro del marco esta4lecido en la carta poltica, sin 5ue ello
impli5ue 5ue no pueda optar por caminos distintos dentro los par0metros all
esta4lecidos pre:iamente 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3:
De+tro %e ciertos l<*ites so+ posi@les e+to+ces %ifere+tes
%esarrollos %e la pol<tica cri*i+al$ Eue correspo+%e+ a
orie+tacio+es %isti+tas e+ la *ateria! Esto es perfecta*e+te
co*pati@le co+ el carActer %e*ocrAtico %e la (o+stituci)+ = el
reco+oci*ie+to %el pluralis*o pol<tico Eue i*plica la alter+a+cia
%e *a=or<as pol<ticas! Las le=es +o so+ e+to+ces sie*pre u+
%esarrollo %e la (o+stituci)+ si+o Eue so+$ e+ *ucFas ocasio+es$ la
co+creci)+ %e u+a opci)+ pol<tica %e+tro %e los *arcos
esta@leci%os por la (arta4 so+ pues u+ %esarrollo %e+tro %e la
(o+stituci)+$ =a Eue la (arta es u+ *arco +or*ati>o
suficie+te*e+te a*plio$ %e suerte Eue e+ Cl ca@e+ opcio+es
pol<ticas = %e go@ier+o %e *u= %i>ersa <+%ole!
Esto es claro porEue el "egislador tiene frente a la Constitucin
una relacin compleja puesto que sta es tanto de libertad como
de subordinacin# El "egislador no puede desbordar la
Constitucin y est subordinado a ella porque la Carta es norma
de normas $C! art# %&! &ero$ e+ fu+ci)+ %el pluralis*o = la
participaci)+ %e*ocrAtica$ el Legisla%or pue%e to*ar %i>ersas
opcio+es %e+tro %el *arco %e la (arta! Esto es lo Eue la %octri+a
co+stitucio+al co*para%a Fa %e+o*i+a%o la li@erta% %e for*aci)+
%e*ocrAtica %e la >olu+ta% o la li@erta% %e co+figuraci)+ pol<tica
%el Legisla%or! Esta (orporaci)+ =a Fa@<a seGala%o co+ clari%a%
al respecto4
LEs propio %e u+a co+stituci)+ %e*ocrAtica = pluralista co*o la
(olo*@ia+a$ Eue sus +or*as *ateriales o susta+ti>as$ e+ pri+cipio$
pue%a+ per*itir$ %e+tro %e ciertos l<*ites$ %i>ersas pol<ticas =
alter+ati>as %e i+terpretaci)+! De otra parte$ +o po%r<a prete+%er
la (o+stituci)+ ser eBe = factor %e u+i%a% = coFesi)+ %e la socie%a%
si la a*plitu% %e la *ateria Eue a@arca$ +o pu%iera re*itirse a las
+or*as a@iertas Eue la i+tegra+ = Eue per*ite+ su per*a+e+te
>i+culaci)+ = a%aptaci)+ a la reali%a%!
La relaci)+ %e la le= co+ la (o+stituci)+ +o pue%e$ e+
co+secue+cia$ ser a+Aloga a la e'iste+te e+tre la le= = el
regla*e+to! El legisla%or$ e+ estricto rigor$ +o eBecuta la
11
(o+stituci)+ si+o Eue act?a = a%opta li@re*e+te pol<ticas legales J
Eue e+ el tie*po pue%e+ i+cluso ser co+trarias e+tre s< e+
%esarrollo %el pri+cipio @Asico %el pluralis*o J = lo Face %e+tro %e
los *arcos = espacios %e actuaci)+ Eue la (arta Fa@ilita para el
efecto = sie*pre Eue +o la Eue@ra+teM
16
!
7n sntesis, aun5ue el le'islador cuenta con un amplio mar'en de
confi'uracin en material penal, en lo 5ue respecta tanto al 0m4ito sustancial
como procesal, dic6a facultad est0 su1eta a lmites relacionados con el respeto
de los derec6os de los asociados y dem0s :alores y principios superiores"
9. El .inci.i" de le&alidad de la .i$aci3n de la li'etad 7 %u
,ateiali6aci3n tat*nd"%e de ,edida% de a%e&ua,ient" .i$ati$a% de e%e
deec!" c"n%tituci"nal.
E"1" Cuedo esta4lecido 5ue el #on'reso de4e respetar, dentro del e1ercicio
democr0tico de su acti:idad le'islati:a, los principios contenidos en la
#onstitucin, tanto en temas sustanciales como procesales relacionados con el
derec6o penal" 7n esa 'ama de :alores y principios superiores se encuentra la
li4ertad indi:idual, ntimamente relacionada con la di'nidad 6umana"
E"2" #omo 5uiera 5ue el car'o ele:ado contra un se'mento del artculo 219 de
la Ley 96 de 2! :ersa so4re la pri:acin de la li4ertad, dentro de la
dili'encia de re'istro y allanamiento, la #orte recordar0 al'unas de las
diferentes reformas le'ales efectuadas con relacin a la imposicin de medidas
de ase'uramiento y el desarrollo 1urisprudencial de all deri:ado, para lue'o
adentrarse en la constitucionalidad o no de la norma a6ora anali&ada"
E"<" 7l artculo 2; superior rese9a el derec6o de toda persona a la li4ertad
17
,
cuya excepcin a ser reducida a prisin, arresto o detencin, se puede
presentar slo en e1ercicio de la reser:a 1udicial
1;
5ue all se 6a esta4lecido,
para lo cual se re5uiere de un mandamiento escrito de autoridad 1udicial
competente, con las formalidades le'ales y por moti:os pre:iamente definidos
en la ley> por lo 5ue no se trata entonces de una potestad a4soluta
19
"
.corde con la doctrina, la 1urisprudencia de esta corporacin 6a puntuali&ado
5ue esa reser:a 1udicial para la referida limitacin 'uarda relacin con el
pri+cipio %e legali%a% %e la pri>aci)+ pre>e+ti>a %e la li@erta%, el cual
de:iene del pri+cipio %e legali%a% %e la sa+ci)+ pe+al

$

de modo 5ue las
16(orte (o+stitucio+al! .e+te+cia (J"31P93 %el 11 %e +o>ie*@re %e 1993! /! &! E%uar%o (ifue+tes
/uGoz!
17 )orma 5ue 'uarda concordancia con diferentes instrumentos internacionales 5ue no slo lo contemplan,
sino 5ue a:alan e:entuales formas de restrin'irla, entre otras, la Declaracin Dni:ersal de Derec6os Bumanos
de 19!; 2arts" 1L, <L, !L, 9L y 1<3, la Declaracin .mericana de los Derec6os y De4eres del Bom4re de 19!;
2arts" * y NNJ3, el -acto *nternacional de Derec6os #i:iles y -olticos de 1966, 2arts" ;L, 9L, 1 y 113, y la
#on:encin .mericana so4re Derec6os Bumanos de 197; 2arts" 6L y 7L3"
18 @-!9 de a'osto 1< de 1992, (" -" 7duardo #ifuentes (u9o&"
19 #-<27 de de 1ulio 1 de 1997, (" -" Aa4io (orn Da&"
#-12< de fe4rero 17 de 2!, (" -" (arco =erardo (onroy #a4ra"
12
exi'encias para la aplicacin de este 8ltimo se 6acen extensi:as a a5u%llas,
aun5ue no exista una sancin definiti:a por 6a4er trans'redido la
normati:idad penal" Lo anterior, por tratarse de una medida de car0cter
pre:enti:o, mientras se determina la responsa4ilidad, sin 5ue ello constituya la
imposicin de una sancin penal, 6a4ida cuenta 5ue su naturale&a es cautelar y
con car0cter meramente instrumental o procesal, m0s no puniti:o
2
"
De ese modo, para 5ue una persona pueda ser pre:enti:amente pri:ada de la
li4ertad se re5uiere 5ue existan moti:os pre:iamente esta4lecidos en la ley, y
5ue para la aplicacin de la misma medie el mandamiento de autoridad
competente, en este caso autoridad 1udicial, y el cumplimiento de los
re5uisitos le'ales para el efecto"
.s, se reconoce 5ue la detencin pre:enti:a de una persona tiene un ca*cte
e:ce.ci"nal
+1
,

como 5uiera 5ue el numeral <L del artculo 9L del -acto
*nternacional de Derec6os #i:iles y -olticos de 1966 consa'ra 5ue la
prisi)+ pre>e+ti>a %e las perso+as Eue Fa=a+ %e ser Buzga%as +o %e@e ser la
regla ge+eral, de modo 5ue como se reiter en la citada sentencia #-77! de
21, se 6ace necesario 5ue el le'islador colom4iano se9ale los moti:os 5ue
lle:en a esa clase de restriccin, dentro del ordenamiento 1urdico interno"
Resulta pertinente recordar 5ue en fallo #-16 de 199! ya citado, se indic 5ue
la pri:acin de la li4ertad no puede estar siempre precedida de la culminacin
del proceso, pues comportara la desnaturali&acin de su finalidad pre:enti:a"
7n a5uella ocasin se estudio la constitucionalidad de la detencin pre:enti:a y
de las medidas de ase'uramiento, principalmente de cara al de4ido proceso y a
la presuncin de inocencia, donde se concluy 5ue dic6as fi'uras se a:ienen a
la carta poltica e+ cua+to tie+e+ u+ carActer pre>e+ti>o$ +o sa+cio+atorio,
m0xime cuando uno de sus fines es 5ue la persona compare&ca al proceso, o
como all fuera indicado +o escape a la acci)+ %e la Busticia"
.l respecto, en el fallo #-16 de 199! se expres 2no est0 en ne'rilla en el
texto ori'inal3:
"as medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo#
Ellas pue%e+ aplicarse$ a la luz %e la (o+stituci)+$ si se cu*ple+
los reEuisitos e'igi%os por el art<culo 2H %e la (arta! 2s<$ si *e%ia
or%e+ escrita %el Buez co*pete+te$ se Fa+ cu*pli%o las
for*ali%a%es Eue la le= co+sagre al respecto = el *oti>o %e la
%ete+ci)+$ co+*i+aci)+$ proFi@ici)+ %e sali%a %el pa<s o cauci)+
estA +<ti%a*e+te co+sagra%o e+ +or*a legal pree'iste+te$ tales
medidas se ajustan al mandato constitucional y no implican
desconocimiento del debido proceso, aplicable en el caso de las
penas!
20 #-<1; de a4ril 9 de 2;, (" -" $aime #rdo4a @ri:i9o"
21 Jer, entre otras, las sentencias #-16 de mar&o 1 de 199!, (" -" $os% =re'orio Bern0nde& =alindo, #-
<27 de 1997 ya citada, #-!2E de septiem4re ! de 1997, (" -" Aa4io (orn Da&, #-77! de 1ulio 2E de 21,
(" -" Rodri'o 7sco4ar y #-<1; de 2;, pre:iamente citada"
1<
!retender que toda detencin o medida de aseguramiento deba
estar forzosamente precedida de un proceso ntegro llevara a
desvirtuar su carcter preventivo y hara en no pocas ocasiones
completamente inoficiosa la funcin judicial, pues la decisin
correspondiente podra tropezar -casi con certeza- con un
resultado in'til en lo referente a la efectividad de la pena que
llegara a imponerse!
7mpero, como se indic en fallo #-12< de 2! ya citado, con fundamento en
doctrina extran1era y nacional, no es suficiente 5ue los supuestos f0cticos por
los cuales el le'islador considera 5ue una conducta delicti:a da lu'ar a la
imposicin de una medida de ase'uramiento se encuentren esta4lecidos en la
ley, es imperati:o adem0s 5ue a5u%llos sean cla"%( .eci%"% 7 un4$"c"%, esto
es, %e@e+ e'cluir cualEuier a*@igQe%a% pre>isi@le = %e@e+ a@ste+erse %e
Facer ge+eralizacio+es = a@straccio+es Eue pu%iera+ *i+ar la seguri%a%
Bur<%ica %e los asocia%os" -ero, se aclara, la #orte adem0s plante 5ue el
poder le'islati:o no puede a4arcar la totalidad de los fenmenos o supuestos
5ue son re'ulados por el derec6o penal, de modo 5ue todo comportamiento
5uede su4sumido en la descripcin contenida en la norma, e:ento en el cual
acorde con el tratadista alem0n #laus Roxin, o4tiene rele:ancia el criterio
1udicial, donde el funcionario de4e lle:ar a ca4o la interpretacin de la ley"
De ese modo, se concluy 5ue el car0cter 'eneral y a4stracto de las normas, en
e:entos de contenidos indeterminados, no conlle:a per se un detrimento del
principio de le'alidad de la pri:acin pre:enti:a de la li4ertad, expresando
adem0s 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3:
(o*o se %espre+%e %e lo a+terior$ la dinmica del derecho penal
permite que sin quebrantar el principio de legalidad de la sancin
-en el caso particular, de legalidad de la privacin preventiva de la
libertad- el legislador deje en el criterio del juez la interpretacin
de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no puede
se(alarse a priori, dado el carcter general y abstracto de la
norma legal!
E+ tal se+ti%o$ bien puede el legislador delinear los e)tremos del
concepto jurdico cuya aplicacin entrega al juez penal, sin que
por ello se entienda que el principio de legalidad sufre desmedro
alguno! 1*porta$ s<$ Eue tales l<*ites se esta@lezca+ %e *a+era
clara = co+creta$ a fi+ %e Eue el Buez$ al >erter e+ el co+cepto los
FecFos co+cretos$ per*a+ezca fiel a los *Arge+es e+ Eue se e'presa
la >olu+ta% %e la le=!
E"!" .corde con lo 6asta a5u consi'nado, m0s recientemente la #orte efectu
un an0lisis so4re los presupuestos y fines constitucionales y le'ales para la
imposicin de medidas de ase'uramiento en el proceso penal contenidas en la
1!
Ley 96 de 2!
22
, recordando 5ue el artculo 2E superior
2<
5ue consa'ra las
funciones de la Aiscala =eneral de la )acin, se9ala en el numeral 1L 5ue al
ente in:esti'ador
2!
le corresponde solicitar al 1ue& de control de 'arantas la
adopcin de las medidas necesarias 2pri:ati:as de la li4ertad o de otros
derec6os y li4ertades3 5ue ase'uren la c",.aecencia de l"% i,.utad"% al
."ce%", la conser:acin de los elementos materiales y la e:idencia fsica, al
i'ual 5ue la proteccin de la comunidad y especialmente de las :ctimas"
7l artculo <7 de la Ley 96 de 2! precept8a cu0les son las medidas de
ase'uramiento, distin'uiendo entre las pri:ati:as de la li4ertad y las 5ue
restrin'en otros derec6os y li4ertades
2E
, siendo posi4le 5ue el 1ue& impon'a
una o :arias de esas medidas, con1unta o indistintamente, se'8n el caso,
adoptando las precauciones necesarias para :erificar su cumplimiento"
Dentro de las medidas de ase'uramiento pri:ati:as de la li4ertad se
encuentran: 2i3 la detencin pre:enti:a en esta4lecimiento de reclusin y 2ii3 la
detencin pre:enti:a en la residencia se9alada por el imputado, siempre 5ue
esa u4icacin no o4staculice el 1u&'amiento"
E"E" 7n desarrollo del mandato contenido en el artculo 2E superior, el
artculo <6 de la Ley 96 de 2!
26
precept8a 5ue la solicitud de imposicin
de una medida de ase'uramiento ele:ada por la Aiscala, de4e rese9ar la
22 #fr" #-69E de octu4re 9 de 21<, (" -" )ilson -inilla -inilla, donde se declar exe5ui4le la expresin o
Eue +o cu*plirA la se+te+cia, contenida en la parte final del numeral <H del artculo <; de la Ley 96 de
2!, por el car'o anali&ado frente al presunto desconocimiento de los artculos 2;, 29 y 2E superiores"
23 7l artculo 2E de la #onstitucin fue modificado por el artculo 2H del .cto Le'islati:o < de 212"
,ri'inalmente el artculo 2E superior preceptua4a 5ue correponda a la Discal<a ,e+eral %e la aci)+$ %e
oficio o *e%ia+te %e+u+cia o Euerella$ i+>estigar los %elitos = acusar a los presu+tos i+fractores a+te los
Buzga%os = tri@u+ales co*pete+tes! .e e'cept?a+ los %elitos co*eti%os por *ie*@ros %e la Duerza &?@lica e+
ser>icio acti>o = e+ relaci)+ co+ el *is*o ser>icio! &ara tal efecto la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ %e@erA
2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal34
1! *segurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de
aseguramiento! 2%e*As$ = si fuere %el caso$ to*ar las +ecesarias para Facer efecti>os el resta@leci*ie+to %el
%erecFo = la i+%e*+izaci)+ %e los perBuicios ocasio+a%os por el %elito!
2! (alificar = %eclarar preclui%as las i+>estigacio+es realiza%as!
3! Dirigir = coor%i+ar las fu+cio+es %e polic<a Bu%icial Eue e+ for*a per*a+e+te cu*ple+ la &olic<a acio+al
= los %e*As orga+is*os Eue seGale la le=!
4! ;elar por la protecci)+ %e las ><cti*as$ testigos e i+ter>i+ie+tes e+ el proceso!
"! (u*plir las %e*As fu+cio+es Eue esta@lezca la le=!
El Discal ,e+eral %e la aci)+ = sus %elega%os tie+e+ co*pete+cia e+ to%o el territorio +acio+al!
La Discal<a ,e+eral %e la aci)+ estA o@liga%a a i+>estigar ta+to lo fa>ora@le co*o lo %esfa>ora@le al
i*puta%o$ = a respetar sus %erecFos fu+%a*e+tales = las gara+t<as procesales Eue le asiste+!
24 .corde con el actual artculo <6 de la Ley 96 de 2! y la 1urisprudencia 2#-29 de mar&o 21 de 27,
(" -" (anuel $os% #epeda 7spinosa, donde se anali& la exe5ui4ilidad del texto ori'inal de dic6o artculo3, la
:ctima o su apoderado tam4i%n pueden acudir directamente al 1ue& de control de 'arantas para solicitar la
imposicin de una medida de ase'uramiento, cuando %sta no sea pedida por la Aiscala =eneral de la )acin"
25 . diferencia de la Ley 96 de 2!, la Ley 6 de 2 8nicamente contempla la detencin pre:enti:a
como medida de ase'uramiento para los imputa4les 2art" <E63, la cual procede para gara+tizar la
co*parece+cia %el si+%ica%o al proceso$ la ejecucin de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o
la co+ti+uaci)+ %e su acti>i%a% %elictual o las la@ores Eue e*pre+%a para ocultar$ %estruir o %efor*ar
ele*e+tos pro@atorios i*porta+tes para la i+strucci)+$ o e+torpecer la acti>i%a% pro@atoria 2art" <EE, no
est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3" .l respecto, ca4e recordar 5ue la #orte #onstitucional declar exe5ui4le
el citado artculo <EE de la Ley 6 de 2, mediante fallo #-77! de 1ulio 2E de 21, (" -" Rodri'o
7sco4ar, puntuali&ando 5ue la detencin pre:enti:a tiene un car0cter pre:enti:o y excepcional, 5ue no puede
con:ertirse en un mecanismo de pri:acin de la li4ertad indiscriminado"
26 (odificado por el artculo E7 de la Ley 1!E< de 211"
1E
persona y el delito a los 5ue se 6a'a referencia y los elementos de
conocimiento necesarios para sustentar la medida y su ur'encia"
-ara el an0lisis de la imposicin o no de la medida, el 1ue& respecti:o de4er0
escuc6ar los ar'umentos de la Aiscala, el ministerio p84lico, la :ctima o su
apoderado y de la defensa" Dic6a norma puntuali&a 5ue la presencia del
defensor constituye un re5uisito de :alide& de la audiencia, 'aranti&0ndose as
plenamente el derec6o de contradiccin del afectado"
E"6" #omo se indic con antelacin, en lo 5ue ata9e a las medidas de
ase'uramiento, especficamente a5uellas pri:ati:as de la li4ertad, se encuentra
la detencin pre:enti:a, en esta4lecimiento de reclusin o en la residencia del
imputado cuando no se o4staculice el 1u&'amiento 2art" <7 L" 96I!3"
-ara tal efecto, el artculo <; i@<%e* exi'e como presupuesto 5ue de los
elementos materiales pro4atorios y de la e:idencia fsica reco'idos y
ase'urados o de la informacin o4tenida le'almente, se pueda inferir
ra&ona4lemente 5ue el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta,
siempre y cuando se cumpla al'uno de los si'uientes presupuestos: 2i3 5ue la
medida se muestre como necesaria para e:itar la o4struccin al de4ido
e1ercicio de la 1usticia> 2ii3 5ue el su1eto de la medida constituye peli'ro para la
se'uridad de la sociedad o de la :ctima> y 2iii3 5ue resulte pro4a4le 5ue el
imputado no comparecer0 al proceso o no cumplir0 la sentencia"
Los presupuestos referidos con antelacin tienen su desarrollo en los artculos
si'uientes de la Ley 96 de 2!, dentro de los cuales se encuentran la
o4struccin de la 1usticia 2art" <93, el peli'ro para la comunidad 2art" <13
27
y
para la :ctima 2art" <113, y la no comparecencia del imputado 2art" <123
2;
"
E"7" -ara esta4lecer si la li4ertad del imputado resulta .eli&"%a .aa la
%e&uidad de la c",unidad, el artculo <1 de la Ley 96 de 2!
29
,
inicialmente fue modificado por el artculo 2! de la Ley 11!2 de 27,
esta4leciendo como suficie+te la 'ra:edad y la modalidad de la conducta,
27 (odificado por los artculos 2! de la Ley 11!2 de 27 y 6E de la Ley 1!E< de 211"
28 (odificado por el artculo 2E de la Ley 11!2 de 27"
29 7l artculo <1 ori'inal de la Ley 96 de 2!, consa'ra4a 5ue a%e*As de la 'ra:edad del 6ec6o y la
pena imponi4le, de4an tenerse en cuenta: 2i3 la continuacin de la acti:idad delicti:a o su pro4a4le
:inculacin con or'ani&aciones criminales> 2ii3 el n8mero de delitos imputados y su naturale&a> 2iii3 el 6ec6o
de estar acusado, o de encontrarse su1eto a al'una medida de ase'uramiento, o de estar disfrutando un
mecanismo sustituti:o de la pena pri:ati:a de la li4ertad, por delito doloso o preterintencional> y, 2i:3 la
existencia de sentencias condenatorias :i'entes por delito doloso o culposo" 7l texto se9ala4a:
&eligro para la co*u+i%a%! &ara esti*ar si la li@erta% %el i*puta%o resulta peligrosa para la seguri%a% %e
la co*u+i%a%$ serA suficie+te la gra>e%a% = *o%ali%a% %e la pu+i@le (sic)! .i+ e*@argo$ %e acuer%o co+ el
caso$ el Buez po%rA >alorar a%icio+al*e+te algu+a %e las siguie+tes circu+sta+cias4
1! La co+ti+uaci)+ %e la acti>i%a% %elicti>a o su pro@a@le >i+culaci)+ co+ orga+izacio+es cri*i+ales!
2! El +?*ero %e %elitos Eue se le i*puta+ = la +aturaleza %e los *is*os!
3! El FecFo %e estar acusa%o$ o %e e+co+trarse suBeto a algu+a *e%i%a %e asegura*ie+to$ o %e estar
%isfruta+%o u+ *eca+is*o sustituti>o %e la pe+a pri>ati>a %e la li@erta%$ por %elito %oloso o
preteri+te+cio+al!
4! La e'iste+cia %e se+te+cias co+%e+atorias >ige+tes por %elito %oloso o preteri+te+cio+al!
16
de1ando al ar4itrio 1udicial, se'8n el caso, poder :alorar adicionalmente las
cuatro circunstancias 5ue ori'inalmente contena la norma"
La #orte #onstitucional mediante fallo #-119; de diciem4re ! de 2;, (" -"
)ilson -inilla -inilla, entre otras determinaciones, resol:i declarar exe5ui4le
la expresin serA suficie+te la gra>e%a% = *o%ali%a% %e la pu+i@le (sic)! .i+
e*@argo$ %e acuer%o co+ el caso$ el Buez po%rA >alorar a%icio+al*e+te
algu+a %e las siguie+tes circu+sta+cias, contenida en el artculo 2! de la Ley
11!2 de 27, 5ue modific el <1 de la Ley 96 de 2!, en el entendido de
5ue para determinar el peli'ro 5ue el imputado representa para la comunidad,
adem0s de la 'ra:edad y la modalidad de la conducta puni4le, el 8ue6 de'e
$al"a si se cumplen los fines constitucionales de la detencin pre:enti:a
se9alados en los artculos <; y <1 de la Ley 96 de 2!"
7mpero, dic6a norma fue nue:amente modificada Oclaro resulta,
conser:0ndose la interpretacin consi'nada en el citado fallo #-119; de 2;-
por el artculo 6E de la Ley 1!E< de 211, cuyo texto actual precept8a:
2rt<culo 24! &eligro para la co*u+i%a%! &ara esti*ar si la
li@erta% %el i*puta%o resulta peligrosa para la seguri%a% %e la
co*u+i%a% serA suficie+te la gra>e%a% = *o%ali%a% %e la co+%ucta
pu+i@le$ a%e*As %e los fi+es co+stitucio+ales %e la %ete+ci)+
pre>e+ti>a! .i+ e*@argo$ %e acuer%o co+ el caso$ el Buez po%rA
>alorar a%icio+al*e+te algu+a %e las siguie+tes circu+sta+cias4
1! La co+ti+uaci)+ %e la acti>i%a% %elicti>a o su pro@a@le
>i+culaci)+ co+ orga+izacio+es cri*i+ales!
2! El +?*ero %e %elitos Eue se le i*puta+ = la +aturaleza %e los
*is*os!
3! REl FecFo %e estar acusa%o$ o %e e+co+trarse suBeto a algu+a
*e%i%a %e asegura*ie+to$S o %e estar %isfruta+%o u+ *eca+is*o
sustituti>o %e la pe+a pri>ati>a %e la li@erta%$ por %elito %oloso o
preteri+te+cio+al!
4! La e'iste+cia %e se+te+cias co+%e+atorias >ige+tes por %elito
%oloso o preteri+te+cio+al!
"! (ua+%o se utilice+ ar*as %e fuego o ar*as @la+cas!
6! (ua+%o se utilice+ *e%ios *otoriza%os para la co*isi)+ %e la
co+%ucta pu+i@le o para perfeccio+ar su co*isi)+$ sal>o e+ el caso
%e acci%e+tes %e trA+sito!
#! (ua+%o el pu+i@le sea por a@uso se'ual co+ *e+or %e 14 aGos!
17
H! (ua+%o Faga+ parte o perte+ezca+ a u+ grupo %e %eli+cue+cia
orga+iza%a!
La expresin en corc6etes FEl FecFo %e estar acusa%o$ o %e e+co+trarse
suBeto a algu+a *e%i%a %e asegura*ie+toG del numeral <H del artculo citado,
fue declarada inexe5ui4le en el ya referido fallo #-121 de 212, ratificando
5ue de for*a co+siste+te$ = co*o u+a afir*aci)+ %e la li@erta% = %e la
presu+ci)+ %e i+oce+cia Eue a*para a la perso+a so*eti%a a proceso pe+al$
la Burispru%e+cia %e esta (orte
30
Fa %estaca%o la i*porta+cia %e Eue la
%ecisi)+ acerca %e la i*posici)+ %e u+a *e%i%a %e asegura*ie+to %e
%ete+ci)+ pre>e+ti>a to*e e+ cue+ta la +ecesi%a% e i%o+ei%a% Eue Csta
ofrezca para asegurar los fi+es co+stitucio+ales %el proceso$ = Eue estC
*e%ia%a por criterios %e razo+a@ili%a%! Esta >aloraci)+ %e@e efectuarse e+
co+creto$ e+ relaci)+ co+ las caracter<sticas espec<ficas %el proceso e+ el cual
se e'a*i+a la posi@ili%a% %e a%optar u+a *e%i%a %e asegura*ie+to$ = +o
to*a+%o e+ cue+ta circu+sta+cias Eue =a fuero+ o@Beto %e >aloraci)+ a la luz
%e los fi+es espec<ficos %e otro proceso"
E";" . su :e&, para determinar el .eli&" .aa la $4cti,a 5ue e:entualmente
podra conlle:ar la li4ertad del imputado, el artculo <11 de la Ley 96 de
2! se9ala 5ue tal ries'o se presenta cuando existen moti:os fundados 5ue
permitan inferir 5ue podr0 atentar contra a5u%lla, su familia o sus 4ienes"
7fectuando un an0lisis sistem0tico de las normas referidas, 5ueda :isto 5ue
para el le'islador el peli'ro est0 determinado en cuando se pueda atentar de
nue:o contra otros 4ienes 1urdicos tutelados, de la :ctima o de la comunidad"
E"9" .l modificarse el artculo <12 de la Ley 96 de 2! por el 2E de la Ley
11!2 de 27, se rempla& la expresin a%e*As
31
, por e+ especial
32
,
esta4leciendo 5ue al momento de determinarse la e:entual no comparecencia
del imputado al proceso, se tendr0 en cuenta la 'ra:edad y modalidad de la
conducta y la pena a imponer, adem0s de los factores ori'inalmente
contemplados: 2i3 falta de arrai'o, 2ii3 'ra:edad del da9o causado y la actitud
30 .e+te+cias (J119H %e 200H4 (J##4 %e 2001K (J634 %e 200 2sic3 = (J"49 %e 199#!
31 *nicialmente, el artculo <12 de la Ley 96 de 2!, preceptua4a: o co*parece+cia! &ara %eci%ir
acerca %e la e>e+tual +o co*parece+cia %el i*puta%o$ a%e*As %e la *o%ali%a% = gra>e%a% %el FecFo = %e la
pe+a i*po+i@le se te+%rA e+ cue+ta4
1! La falta %e arraigo e+ la co*u+i%a%$ %eter*i+a%o por el %o*icilio$ asie+to %e la fa*ilia$ %e sus +egocios o
tra@aBo = las facili%a%es Eue te+ga para a@a+%o+ar %efi+iti>a*e+te el pa<s o per*a+ecer oculto!
2! La gra>e%a% %el %aGo causa%o = la actitu% Eue el i*puta%o asu*a fre+te a este!
3! El co*porta*ie+to %el i*puta%o %ura+te el proce%i*ie+to o e+ otro a+terior$ %el Eue se pue%a i+ferir
razo+a@le*e+te su falta %e >olu+ta% para suBetarse a la i+>estigaci)+$ a la persecuci)+ pe+al = al
cu*pli*ie+to %e la pe+a!
32 7l nue:o texto es el si'uiente: &ara %eci%ir acerca %e la e>e+tual +o co*parece+cia %el i*puta%o$ se
te+%rA e+ cue+ta$ Re+ especialS$ la gra>e%a% = *o%ali%a% %e la co+%ucta = la pe+a i*po+i@le$ a%e*As %e los
siguie+tes factores4
1! La falta %e arraigo e+ la co*u+i%a%$ %eter*i+a%o por el %o*icilio$ asie+to %e la fa*ilia$ %e sus +egocios o
tra@aBo = las facili%a%es Eue te+ga para a@a+%o+ar %efi+iti>a*e+te el pa<s o per*a+ecer oculto!
2! La gra>e%a% %el %aGo causa%o = la actitu% Eue el i*puta%o asu*a fre+te a este!
3! El co*porta*ie+to %el i*puta%o %ura+te el proce%i*ie+to o e+ otro a+terior$ %el Eue se pue%a i+ferir
razo+a@le*e+te su falta %e >olu+ta% para suBetarse a la i+>estigaci)+$ a la persecuci)+ pe+al = al
cu*pli*ie+to %e la pe+a!
1;
asumida por el a'ente frente al mismo, y 2iii3 el comportamiento del imputado
durante la actuacin o en otra anterior, de modo 5ue se pueda inferir
ra&ona4lemente su falta de :oluntad de su1etarse a la in:esti'acin, la
persecucin penal y el cumplimiento de la pena"
La expresin e+ especial, del artculo <12 de la Ley 96 de 2! fue
declarada inexe5ui4le en el referido fallo #-119; de 2;, pues la forma como
se present la conducta puni4le o su en:er'adura, no pueden ser los criterios
e%.eciale% y ;nic"% para determinar si el imputado o4staculi&ar0 la accin
estatal" -or el contrario, en esa decisin se explic 5ue es necesario 5ue se
analicen +adems, los criterios su4si'uientes contenidos en el artculo <12
i@<%e*, de modo 5ue pueda determinarse la necesidad o no de la medida de
ase'uramiento no slo para 'aranti&ar la comparecencia del imputado, sino el
cumplimiento de la sentencia, todo 4a1o los criterios de necesidad y
ra&ona4ilidad 5ue constituyen sus presupuestos, al i'ual 5ue la interpretacin
restricti:a 5ue so4re las mismas se de4e efectuar"
7n dic6o fallo #-119; de 2; se explic 5ue en el proyecto presentado por el
=o4ierno y la Aiscala, 5ue se con:ertira en la Ley 11!2 de 27, se consi'n
5ue la detencin pre:enti:a, acorde con los instrumentos internacionales y la
1urisprudencia de la #orte #onstitucional, de4e ser excepcional, necesaria y
racional, +o s)lo suBeta a u+a @ase pro@atoria *<+i*a Eue i+%iEue la autor<a
o participaci)+ %el i*puta%o$ si+o igual*e+te a la co+secuci)+ %e los fi+es
%el proceso$ co+for*e co+ el art<culo 30H %e la Le= 906 %e 2004
33
"
#on todo, a pesar de la ar'umentacin referida con precedencia, la Aiscala,
como promotora con1unta con el =o4ierno de las modificaciones a los criterios
para determinar la necesidad de la imposicin de una medida de
ase'uramiento, expres 5ue resulta correcto 5ue la peli'rosidad 5ue representa
el presunto responsa4le se fi1e con un an0lisis con1unto de los presupuestos
contenidos en el artculo <1 de la Ley 96 de 2!, en a5uel entonces a8n no
modificado por el artculo 6E de la Ley 1!E< de 211, como se explic"
-ese a lo anterior, la #orte #onstitucional en el fallo #-119; de 2;
puntuali& 5ue las modificaciones all censuradas de los artculos 2! y 2E de la
Ley 11!2 de 27, no se a1usta4an a la 1urisprudencia de esta corporacin,
aun5ue dentro del tr0mite le'islati:o se ase'urase lo contrario"
.l respecto, en la sentencia #-119; de 2; se record 5ue en fallo #-77! de
21, a5u ya referido, la #orte explic 5ue la facultad de confi'uracin
le'islati:a, en materia de la aplicacin de la detencin pre:enti:a, tiene como
lmites los criterios de ra&ona4ilidad y proporcionalidad, adem0s de los fines
5ue a5u%lla persi'ue, no slo para e:itar 5ue se desoriente su car0cter
pre:enti:o - no sancionatorio -, de modo 5ue esa medida no pueda con:ertirse
en un mecanismo indiscriminado, 'eneral y autom0tico"
33 #fr", =aceta del #on'reso )L 2E de 1ulio 26 de 26, p0'" 27"
19
/a1o tales supuestos, en la sentencia #-77! de 21 se expres 5ue para la
procedencia de tal medida de detencin pre:enti:a, +o s)lo es +ecesario Eue
se cu*pla+ los reEuisitos for*ales = susta+ciales Eue el or%e+a*ie+to
i*po+e$ si+o Eue reEuiere$ a%e*As$ = co+ i+elu%i@le alca+ce %e gara+t<a$ Eue
Euie+ Fa=a %e %ecretarla suste+te su %ecisi)+ e+ la co+si%eraci)+ %e las
fi+ali%a%es co+stitucio+al*e+te a%*isi@les para la *is*a"
.unado a lo anterior, en el citado pronunciamiento se puntuali& 5ue para la
completa determinacin del concepto de detencin pre:enti:a, la carta poltica
contiene elementos 5ue sin excluir otros constitucionalmente admisi4les,
pueden confi'urar finalidades :0lidas" .s, se indic 5ue al tenor del artculo
2E superior son admisi4les como propsitos, :elar por la proteccin de las
:ctimas, los testi'os e inter:inientes y de la comunidad en 'eneral, como
5uiera 5ue el propio 7stado de4e propender por la pre:alencia del inter%s
'eneral y ase'urar la con:i:encia pacfica" 7n ese orden, se concret 5ue +o
o@sta+te$ esta atri@uci)+ %e@e actuar e+ co+cor%a+cia co+ el pri+cipio %e la
%ig+i%a% Fu*a+a$ = por lo ta+to$ para +o lesio+ar las gara+t<as
fu+%a*e+tales %el si+%ica%o$ el eBercicio %e esta atri@uci)+ i*po+e la
+ecesi%a% %e i+>estigar lo fa>ora@le co*o %esfa>ora@le al acusa%o"
E"1" .corde con todo lo consi'nado, la #orte #onstitucional reiter en el
fallo #-119; de 2; ampliamente referido, 5ue toda restriccin de derec6os o
li4ertades fundamentales, dentro del marco normati:o 5ue le es propio al
le'islador, de4e atender siempre los criterios de necesidad y proporcionalidad"
.s, en dic6o fallo, la #orte se9al 5ue la precepti:a del artculo 2! de la Ley
11!2 de 27, se'8n la cual ser0 suficiente la 'ra:edad y modalidad de la
conducta puni4le para estimar si la li4ertad del imputado resulta peli'rosa para
la se'uridad de la comunidad, pero 5ue, de acuerdo con el caso, el 1ue& podr0
:alorar adicionalmente las dem0s circunstancias all contenidas, no atiende los
criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de ase'uramiento"
7sta #orte a're' 5ue al esta4lecer como suficientes la 'ra:edad y la
modalidad de la conducta se desconocen esos criterios de rai'am4re
constitucional, y con ello el principio de li4ertad 5ue co4i1a el proceso penal y
de le'alidad de la medida pre:enti:a para su pri:acin, pues se ol:ida 5ue no
es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la
misma" 7s imperati:o 5ue se consulte su nece%idad, la cual no puede estar
determinada en esos dos criterios o41eti:os, m0xime cuando en #olom4ia no
existe una poltica criminal clara 5ue esta4le&ca cu0les son realmente las
conductas puni4les 'ra:es"
7n el mismo fallo, se explic 5ue se desconoce 5ue en e1ercicio de la li4ertad
de confi'uracin 5ue posee el le'islador para determinar los e:entos en los
cuales es procedente pri:ar de manera pre:enti:a a una persona de su li4ertad,
se 6a indicado 5ue para la solicitud de la misma tam4i%n se de4e sustentar su
u&encia y 5ue toda disposicin contenida en el #di'o de -rocedimiento
2
-enal 5ue permita esa clase de pri:aciones de4en ser inte.etada%
e%ticti$a,ente 2arts" <6 y 29E de la Ley 96 de 2!, respecti:amente3"
E"11" 7fectuado el detallado recuento, es notorio 5ue acorde con el
ordenamiento 1urdico colom4iano y la 1urisprudencia de la #orte,
acompasados por diferentes instrumentos internacionales 5ue recalcan la
di'nidad 6umana y los derec6os fundamentales 5ue son propios tanto para el
imputado o acusado, como para las :ctimas en el proceso penal, es
constitucionalmente :0lido 5ue en esas actuaciones existan restricciones a
derec6os y li4ertades fundamentales del procesado, en procura de
sal:a'uardar el inter%s 'eneral y la con:i:encia pacfica"
7n ese orden, las medidas de ase'uramiento 4uscan una serie de fines de
rai'am4re constitucional e imperati:o acatamiento, a sa4er, ase'urar la
comparecencia de los imputados al proceso penal, conser:ar las prue4as y
prote'er tanto a la comunidad como a las :ctimas" Recu%rdese 5ue se'8n la
doctrina especiali&ada, medidas pre:enti:as restricti:as de ciertos derec6os y
li4ertades fundamentales 4uscan 'aranti&ar la coexistencia entre los asociados"
7n sntesis, y acorde con los m8ltiples pronunciamientos 1urisprudenciales
rese9ados, las medidas de ase'uramiento tienen un car0cter .e$enti$",
mientras se determina la responsa4ilidad del imputado o acusado" )o
constituyen por ende una sancin como tal, como 5uiera 5ue su naturale&a
siempre ser0 la de una actuacin cautela, eminentemente e:ce.ci"nal, cuyo
car0cter es meramente instrumental o procesal, m0s n" .uniti$", esto es, no
de4e estar precedida de la culminacin de un proceso
<!
"
6. An*li%i% %"'e la e:e2ui'ilidad de la 5acultad de la Fi%cal4a 0eneal de
la Naci3n .aa "dena la ca.tua del indiciad"( i,.utad" " c"ndenad"
duante una dili&encia de e&i%t" 7 allana,ient" <at. +1= L. =>6/>4?.
6"1" 7l ciudadano demandante y la .cademia #olom4iana de $urisprudencia
indicaron 5ue al'unos se'mentos del artculo 219 de la Ley 96 de 2!
desconocen el artculo 2; de la #onstitucin y las facultades expresamente
otor'adas a la Aiscala en el artculo 2E i@<%e*, al permitirle ordenar la
captura de una persona durante una dili'encia de re'istro y allanamiento, sin
una pre:ia autori&acin de un 1ue&"
De otro lado, la Aacultad de Derec6o de la Dni:ersidad +er'io .r4oleda, sede
/o'ot0, a4o' por la exe5ui4ilidad de la norma, en particular de la expresin
o realizar la captura, al considerar 5ue se a1usta a la #onstitucin, pues la
referida potestad otor'ada a la Aiscala de4e anali&arse sistem0ticamente con
los dem0s contenidos de la Ley 96 de 2!"
La Aacultad de Derec6o de la Dni:ersidad +anto @om0s de /o'ot0 plante 5ue
si 4ien la Aiscala puede excepcionalmente ordenar la captura de una persona,
34 #fr" #-69E de 21<, ya citada"
21
ello tiene lu'ar 4a1o unos criterios de ra&ona4ilidad y proporcionalidad, los
cuales de4en ser anali&ados por el 1ue& de control de 'arantas" #on todo,
sostu:ieron 5ue la norma de4e condicionarse 4a1o el entendido de 5ue tal
captura solo procede en los e:entos de fla'rancia o cuasifla'rancia y exista
orden de autoridad 1udicial competente"
6"2" 7l artculo 219 i@<%e* 4rinda la facultad al fiscal para ordenar a la polica
1udicial el re'istro y allanamiento de un inmue4le, na:e o aerona:e, con la
finalidad de 2i3 o4tener elementos materiales pro4atorios y e:idencia fsica, o
2ii3 reali&ar la captura del indicado, imputado o condenado" +i la dili'encia
tiene como 8nica finalidad la captura, solo podr0 ordenarse en relacin con
delitos suscepti4les de medida de ase'uramiento de detencin pre:enti:a"
.s, la referida norma 'uarda relacin tanto con la in:iola4ilidad del
domicilio, como con el derec6o a la li4ertad, reconocidos en el artculo 2;
superior, in:ocado como desconocido en la demanda de la referencia"
6"<" La in:iola4ilidad del domicilio 6a sido ampliamente anali&ada por esta
corporacin" 7n fallo #-12! de no:iem4re 26 de 22, (" -" .lfredo /eltr0n
+ierra, entre otros, se explic 5ue la pri:acidad del domicilio es una
consecuencia necesaria de la li4ertad indi:idual"
+i'uiendo esos par0metros, en fallo #-E19 de 1ulio 11 de 27, (" -" )ilson
-inilla -inilla, se indic 5ue la %efi+ici)+ co+stitucio+al %e %o*icilio e'ce%e
la +oci)+ ci>ilista, por lo 5ue comprende adem0s de los lu'ares de
6a4itacin, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera m0s
inmediata su intimidad y su personalidad, a4arcando entonces la proteccin de
la se'uridad, la li4ertad y la intimidad del indi:iduo"
(0s adelante en el mismo pronunciamiento 5ue se aca4a de citar, se expres
5ue el :oca4lo domicilio constitucionalmente tiene una si'nificacin m0s
amplia 5ue en las normas del derec6o ci:il, como 5uiera 5ue a4arca, entre
otros, el reci+to o >i>ie+%a$ sea *)>il o i+*)>il$ %e uso per*a+e+te$
tra+sitorio o acci%e+tal, >er@i gratia, la 6a4itacin en un 6otel, el camarote
de un 4arco, una casa rodante"
*'ualmente, aun5ue se especific lo amplio del concepto, tam4i%n se aclar
5ue esa 'aranta no es a4soluta, cuando se constituya en un instrumento para
facilitar la impunidad del a'ente 5ue 4usca eludir la captura o sea necesario
e1ercer solidaridad con personas puestas en peli'ro 'ra:e e inminente, por lo
5ue en e:entos como los planteados la medida 5ueda sometida a una
cui%a%oso = e'Fausti>o a+Alisis %el Buez, para determinar la ra&ona4ilidad
de la intromisin en el 0m4ito pri:ado"
.dem0s, se explic 5ue acorde con el artculo 2; superior, se re5uiere del
cumplimiento de tres presupuestos exi'idos para esta clase de medidas: 2i3 la
existencia de un mandamiento escrito de autoridad 1udicial competente
22
2reser:a 1udicial3> 2ii3 el respeto a las formalidades le'ales y 2iii3 un moti:o
pre:iamente definido en la ley 2reser:a le'al3"
6"!" 7l numeral 2L del artculo 2E superior impone a la Aiscala =eneral de la
)acin, en cumplimiento de sus funciones, a%ela+tar registros$
alla+a*ie+tos$ i+cautacio+es e i+terceptacio+es %e co*u+icacio+es, e:ento
en el cual el 1ue& de control de 'arantas efectuar0 el examen posterior
respecti:o, dentro del t%rmino perentorio de las <6 6oras si'uientes" +e
presenta un control amplio e inte'ral de la medida, como fuera se9alado en
fallo #-192 de no:iem4re 19 de 2<, (" -" Pl:aro @afur =al:is
<E
, es decir,
%e adelanta un e:a,en de la "den 7 de %u cu,.li,ient""
7sa norma tiene desarrollo en el artculo 1! de la Ley 96 de 2!, el cual
consa'ra, dentro de los principios rectores y 'arantas procesales, el de la
intimidad, ne'ando la posi4ilidad de 5ue se efect8en re'istros, allanamientos
o incautaciones en domicilio, residencia o lu'ar de tra4a1o, sin la orden escrita
del Aiscal =eneral de la )acin o su dele'ado, imponiendo adem0s el
acatamiento de las formalidades y moti:os pre:iamente definidos en ese
#di'o, exceptuando e:entos de fla'rancia y dem0s contemplados en la ley"
7l inciso 2L del artculo en comento impone el mismo proceder cuando,
resulte +ecesaria la @?sEue%a selecti>a e+ las @ases %e %atos
co*putariza%as$ *ecA+icas o %e cualEuier otra <+%ole$ Eue +o sea+ %e li@re
acceso$ o cua+%o fuere +ecesario i+terceptar co*u+icacio+es
36
"
*'ualmente, en cumplimiento del artculo 2E"2 superior, en el inciso <L del
referido artculo 1! de la Ley 96 se indica 5ue en los e:entos se9alados en
los incisos arri4a descritos, de4er0 adelantarse la respecti:a audiencia ante el
1ue& de control de 'arantas, dentro de las <6 6oras si'uientes, con el fin de
determinar la le'alidad formal y material de la actuacin"
7l artculo 22 i@<%e* fi1a los fundamentos para la expedicin de una orden de
re'istro y allanamiento" +lo puede li4rarse cuando existan motivos
razonablemente fundados, 5ue de4en tener respaldo pro4atorio 2art" 221
i4"3, %e acuer%o co+ los *e%ios cog+osciti>os pre>istos e+ este c)%igo$ para
concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor
o partcipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, al que
transitoriamente se encontrare en lK o Eue e+ su i+terior se Falla+ los
i+stru*e+tos co+ los Eue se Fa co*eti%o la i+fracci)+ o los o@Betos pro%ucto
%el il<cito 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3"
35 7n esa oportunidad fue declarada inexe5ui4le la expresin al solo efecto %e %eter*i+ar su >ali%ez,
contenida en la parte final del numeral 2L del artculo 2L del .cto Le'islati:o < de 22, correspondiente al
actual artculo 2E de la #onstitucin"
36 Lo su4rayado fue declarado exe5ui4le condicionadamente, en la sentencia #-<<6 de mayo 9 de 27, ("
-" $aime #rdo4a @ri:i9o, e+ el e+te+%i%o Eue se reEuiere %e or%e+ Bu%icial pre>ia cua+%o se trata %e los
%atos perso+ales$ orga+iza%os co+ fi+es legales = recogi%os por i+stitucio+es p?@licas o pri>a%as
%e@i%a*e+te autoriza%as para ello"
2<
6"E" .corde con el artculo 222 i@<%e* 2modificado por el artculo 1! de la Ley
11!2 de 273, la orden de re'istro y allanamiento de4er0 determinar los
lu'ares 5ue se :an a re'istrar" 7sa modificacin efectuada por la Ley 11!2 se
limit a suprimir la expresin co+ precisi)+, 5ue preceda al :er4o
determinar, como anali& en su momento esta corporacin en la sentencia #-
1<1 de fe4rero 2! de 29, (" -" )ilson -inilla -inilla
<7
"
7n ese fallo se indic 5ue en el de4ate le'islati:o fue considerado 5ue de no
ser posi4le la descripcin exacta de los lu'ares o41eto de la orden de re'istro,
es o4li'acin del fiscal i+%icar e+ la or%e+ los argu*e+tos para Eue$ a pesar
%e ello$ %e@a proce%erse al operati>o" .dem0s, la norma pro64e 5ue la
Aiscala dili'encie rdenes de re'istro y allanamiento i+%iscri*i+a%os$ o e+
%o+%e %e *a+era glo@al se seGale el @ie+ por registrar"
.s, se concluy 5ue no se conculca el respeto exi'ido a la in:iola4ilidad del
domicilio 2artculo 2; superior3, pues en la orden de re'istro o allanamiento,
el Aiscal de4er0 %eter*i+ar los lu'ares donde ser0 efecti:a la medida y de no
poder 6acerlo la descripcin exacta de a5u%llos" . su :e&, se 'uarda la reser:a
1udicial 5ue de4e existir para esa clase de irrupcin en los 4ienes su1etos a ese
tipo de medida, toda :e& 5ue acorde con la norma constitucional de4e mediar
mandamiento escrito de autoridad competente, en este caso la Aiscala, con las
formalidades le'ales ya se9aladas y por moti:os pre:iamente definidos en la
ley 2principio de reser:a le'al, art" 22 L" 96 de 2!3"
.corde con todo lo 6asta a5u consi'nado, la facultad otor'ada a la Aiscala
para ordenar a la polica 1udicial el re'istro y allanamiento de inmue4les,
na:es o aerona:es, tiene un amplio fundamento constitucional"
7n sntesis, si 4ien toda persona tiene derec6o a 5ue su domicilio -en el
amplio sentido anali&ado- no sea re'istrado, ese derec6o no es a4soluto, pues
puede ser restrin'ido 2i3 en :irtud a mandamiento escrito de autoridad 1udicial
competente> 2ii3 con las formalidades le'ales> y 2iii3 por moti:o pre:iamente
definido en la ley 2art" 2; #onst"3"
7n ese orden, la Aiscala en cumplimiento de su o4li'acin constitucional de
adelantar el e1ercicio de la accin penal e in:esti'ar los 6ec6os 5ue re:istan
las caractersticas de un delito 5ue lle'uen a su conocimiento, puede entre
otras facultades, adelantar re'istros y allanamientos para o4tener elementos
materiales pro4atorios y e:idencia fsica
<;
, sin la autori&acin pre:ia de un
37 (ediante ese pronunciamiento se declar exe5ui4le la expresin La or%e+ e'pe%i%a por el fiscal %e@erA
%eter*i+ar los lugares Eue se >a+ a registrar, contenida en el primer inciso del artculo 1! de la Ley 11!2 de
27, 5ue modific el 222 de la Ley 96 de 2!"
38 .corde con el artculo 27E de la Ley 96 de 2! 2adicionado por el artculo 1H de la Ley 16E2 de 21<3,
son elementos materiales pro4atorios y e:idencia fsica: 2i3 las 6uellas, rastros, manc6as, residuos, :esti'ios y
similares, de1ados por la e1ecucin de la acti:idad delicti:a> 2ii3 armas, instrumentos, o41etos y cual5uier otro
medio utili&ado para la e1ecucin de la acti:idad delicti:a> 2iii3 dinero, 4ienes y otros efectos pro:enientes de
la e1ecucin de la acti:idad delicti:a> 2i:3 elementos materiales descu4iertos, reco'idos y ase'urados en
desarrollo de dili'encia in:esti'ati:a de re'istro y allanamiento, inspeccin corporal y re'istro personal>
documentos de toda ndole 6allados en dili'encia in:esti'ati:a de inspeccin o 5ue 6an sido entre'ados
:oluntariamente por 5uien los tena en su poder o 5ue 6an sido a4andonados all> 2:3 elementos materiales
2!
1ue& para su reali&acin" 7l control amplio e inte'ral 2orden y cumplimiento3
<9
5ue efect8e dic6o funcionario ser0 posterior y dentro de las <6 6oras
si'uientes al cumplimiento de la orden emitida por el fiscal 2art" 2E i4"3"
6"6" #omo se anunci, el artculo 219 de la Ley 96 de 2! anali&ado no solo
faculta a la Aiscala =eneral de la )acin para adelantar re'istros y
allanamientos para o4tener elementos materiales pro4atorios y e:idencia
fsica, sino tam4i%n para reali&ar la captura del indiciado, imputado o
condenado" 7n los e:entos en los cuales el re'istro y allanamiento 8nicamente
ten'a como finalidad tal captura, solo podr0 ordenarse en relacin con delitos
suscepti4les de medida de ase'uramiento de detencin pre:enti:a"
.corde con el artculo 2E de la #onstitucin, la Aiscala de4e solicitar al 1ue&
5ue e1er&a las funciones de control de 'arantas adoptar las medidas necesarias
para 2i3 a%e&ua la c",.aecencia de l"% i,.utad"% al ."ce%" .enal, 2ii3
la c"n%e$aci3n de la% .ue'a% y 2iii3 la ."tecci3n de la c",unidad, en
particular de las :ctimas" #on todo, tam4i%n se esta4lece 5ue la ley podr0
facultar a esa entidad para reali&ar excepcionalmente capturas, de4iendo la ley
esta4lecer los e:entos y lmites 4a1o los cuales ser0 procedente" 7n todo caso,
existir0 un control inte'ral posterior por parte del 1ue& de control de 'arantas
dentro de las <6 6oras si'uientes al cumplimiento de la misma"
6"7" /a1o esos supuestos, la carta poltica da ca4ida a una excepcional orden
de captura por parte de la Aiscala =eneral de la )acin, 5ue no re5uiere de la
autori&acin pre:ia de un 1ue& para tal efecto, la cual 6a sido anali&ada por la
1urisprudencia de la #orte #onstitucional en :arias oportunidades" #on todo,
desde ya anuncia la +ala -lena 5ue ese supuesto excepcional 5ue se anali&a
por su pertinencia, no corresponde al contenido en el artculo 219 de la Ley
96 de 2! o41eto del presente pronunciamiento, donde s se re5uiere de una
autori&acin pre:ia por parte del 1ue&, para 5ue as proceda la Aiscala"
6"7"1" (ediante fallo C-@3> de 8uli" 1+ de +>>9, (" -" Pl:aro @afur =al:is,
esta corporacin declar inexe5ui4le la expresin E+ las capturas e+
flagra+cia = e+ aEuellas e+ %o+%e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+$
e'istie+%o *oti>os fu+%a%os$ razo+a@le*e+te carezca %e la oportu+i%a% %e
solicitar el *a+%a*ie+to escrito, contenida en el artculo 2H de la Ley 96 de
2!, antes de ser modificado por el artculo 1H de la Ley 11!2 de 27:
.rtculo 2H de la Ley 96 de 2!, .rtculo 2H de la Ley 96 de 2!,
o4tenidos mediante 'ra4acin, filmacin, foto'rafa, :ideo o cual5uier otro medio a:an&ado, utili&ados como
c0maras de :i'ilancia, en recinto cerrado o en espacio p84lico> 2:i3 mensa1e de datos, como el intercam4io
electrnico de datos, internet, correo electrnico, tele'rama, t%lex, telefax o similar, re'ulados por la Ley E27
de 1999 o las normas 5ue la sustituyan, adicionen o reformen> 2:ii3 los dem0s elementos materiales similares
a los anteriores y 5ue son descu4iertos, reco'idos y custodiados por el Aiscal =eneral o por el fiscal
directamente o por conducto de ser:idores de polica 1udicial o de peritos del *nstituto )acional de (edicina
Le'al y #iencias Aorenses, o de la4oratorios aceptados oficialmente> y 2:iii3 la entre:ista forense reali&ada a
ni9os, ni9as yIo adolescentes :ctimas de los delitos descritos en el artculo 26. de la Ley 96 de 2!
2adicionado por el artculo 2H de la Ley 16E2 de 21<3"
39 #fr" #-192 de 2<<, ya referida"
2E
ori'inal modificado por el artculo 1H de la Ley
11!2 de 27
4041
Li@erta%! 3o%a perso+a tie+e
%erecFo a Eue se respete su li@erta%!
a%ie po%rA ser *olesta%o e+ su
perso+a +i pri>a%o %e su li@erta% si+o
e+ >irtu% %e *a+%a*ie+to escrito %e
autori%a% Bu%icial co*pete+te$ e*iti%o
co+ las for*ali%a%es legales = por
*oti>os pre>ia*e+te %efi+i%os e+ la
le=!
El Buez %e co+trol %e gara+t<as$ pre>ia
solicitu% %e la Discal<a ,e+eral %e la
aci)+$ or%e+arA la restricci)+ %e la
li@erta% %el i*puta%o cua+%o resulte
+ecesaria para gara+tizar su
co*parece+cia o la preser>aci)+ %e la
prue@a o la protecci)+ %e la
co*u+i%a%$ e+ especial$ %e las
><cti*as! 1gual*e+te$ por petici)+ %e
cualEuiera %e las partes$ e+ los
tCr*i+os seGala%os e+ este c)%igo$
%ispo+%rA la *o%ificaci)+ o
re>ocaci)+ %e la *e%i%a restricti>a si
las circu+sta+cias Fu@iere+ >aria%o =
la co+>irtiere+ e+ irrazo+a@le o
%esproporcio+a%a!
E+ las capturas e+ flagra+cia = e+
aEuellas e+ %o+%e la Discal<a ,e+eral
%e la aci)+$ e'istie+%o *oti>os
fu+%a%os$ razo+a@le*e+te carezca %e
la oportu+i%a% %e solicitar el
*a+%a*ie+to escrito$ el captura%o
%e@erA po+erse a %isposici)+ %el Buez
%e co+trol %e gara+t<as e+ el *e+or
tie*po posi@le si+ superar las trei+ta =
seis (36) Foras siguie+tes!
Li@erta%! 3o%a perso+a tie+e %erecFo
a Eue se respete su li@erta%! a%ie
po%rA ser *olesta%o e+ su perso+a +i
pri>a%o %e su li@erta% si+o e+ >irtu%
%e *a+%a*ie+to escrito %e autori%a%
Bu%icial co*pete+te$ e*iti%o co+ las
for*ali%a%es legales = por *oti>os
pre>ia*e+te %efi+i%os e+ la le=!
El Buez %e co+trol %e gara+t<as$ pre>ia
solicitu% %e la Discal<a ,e+eral %e la
aci)+$ or%e+arA la restricci)+ %e la
li@erta% %el i*puta%o cua+%o resulte
+ecesaria para gara+tizar su
co*parece+cia o la preser>aci)+ %e la
prue@a o la protecci)+ %e la
co*u+i%a%$ e+ especial$ %e las
><cti*as! 1gual*e+te$ por petici)+ %e
cualEuiera %e las partes$ e+ los
tCr*i+os seGala%os e+ este c)%igo$
%ispo+%rA la *o%ificaci)+ o
re>ocaci)+ %e la *e%i%a restricti>a si
las circu+sta+cias Fu@iere+ >aria%o =
la co+>irtiere+ e+ irrazo+a@le o
%esproporcio+a%a!
E+ to%os los casos se solicitarA el
co+trol %e legali%a% %e la captura al
Buez %e gara+t<as$ e+ el *e+or tie*po
posi@le$ si+ superar las trei+ta = seis
(36) Foras siguie+tes!
7n el fallo #-7< de 2E, se record 5ue en el sistema penal acusatorio
adoptado por el .cto Le'islati:o < de 22, si 4ien la Aiscala se mantu:o
dentro del poder 1udicial, se cre el 1ue& con funciones de control de 'arantas
como una autoridad 1udicial independiente, encar'ada de prote'er la li4ertad y
40 #omo se indic, aparte declarado inexe5ui4le mediante sentencia #-7< de 2E"
41 *nciso declarado exe5ui4le mediante fallo #-16< de fe4rero 2 de 2;, (" -" $aime #rdo4a @ri:i9o, en
el entendido 5ue dentro del t%rmino de treinta y seis 2<63 6oras posteriores a la captura, pre:isto en la norma,
se de4e reali&ar el control efecti:o a la restriccin de la li4ertad por parte del 1ue& de 'arantas, o la autoridad
1udicial competente"
26
los derec6os fundamentales de 5uienes participan en el proceso, 5uien e1ercer0
las competencias relati:as a la restriccin de esas li4ertades y derec6os"
+e puntuali& adem0s 5ue el 1ue& con funciones de control de 'arantas es la
autoridad 1udicial competente a la 5ue alude el artculo 2; de la #onstitucin
y, por ende, 5uien de4e proferir el mandato escrito y de 5uien se pre'ona la
reser:a 1udicial para restrin'ir el derec6o a la li4ertad de las personas"
La #orte expres adem0s 5ue el fiscal, es u+a autori%a% Eue e+ pri+cipio +o
es co*pete+te para %icFo asu+to, pero acorde con el numeral 1H del artculo
2E superior, pue%e llegar a serlo$ pues se seGala Eue la le= po%rA facultar a
la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ para realizar e'cepcio+al*e+te capturas$
pero ello sola*e+te$ si el eBercicio %e %icFas co*pete+cias se e+*arca e+
%icFo presupuesto %e e'cepcio+ali%a%"
.s, en el fallo #-7< de 2E 5ue se :iene citando, m0s adelante se enfati&
5ue la facultad reconocida a la Aiscala =eneral de la )acin en el numeral 1H
del artculo 2E de la carta poltica:
5para realizar e'cepcio+al*e+te capturas +o pue%e e+te+%erse
co*o el *a+te+i*ie+to e+ ca@eza %e %icFo orga+is*o %e u+a
co*pete+cia Eue e'presa*e+te Euiso %eBarse e+ ca@eza %e u+a
autori%a% Bu%icial %e la Eue se pre%icara auto+o*<a e
i*parciali%a% e+ el %erecFo %el proceso pe+al %e+tro %el +ue>o
siste*a$ co*o se %espre+%e clara*e+te %e los apartes respecti>os
%e la e'posici)+ %e *oti>os %el pro=ecto Eue se co+>ertir<a e+ el
2cto Legislati>o 03 %e 2002 = %e los %e@ates Eue para su
apro@aci)+ se resurtiero+ e+ el (o+greso
42
!
42 E+ la e'posici)+ %e *oti>os se seGal) e+ efecto al respecto4
LDe cara al +ue>o siste*a +o po%r<a tolerarse Eue la Discal<a$ a la cual se co+fiere el *o+opolio %e la
persecuci)+ pe+al = por e+%e$ co+ a*plios po%eres para %irigir = coor%i+ar la i+>estigaci)+ cri*i+al$ pue%a
al *is*o tie*po restri+gir$ por i+iciati>a propia$ %erecFos fu+%a*e+tales %e los ciu%a%a+os o a%optar
%ecisio+es e+ tor+o %e la respo+sa@ili%a% %e los presu+tos i+fractores %e la le= pe+al$ pues co+ ello se
co+>ertir<a e+ Ar@itro %e sus propios actos!
&or ello$ e+ el pro=ecto se i+stitu=e u+ co+Bu+to %e actuacio+es Eue la Discal<a %e@e so*eter a autorizaci)+
Bu%icial pre>ia o a re>isi)+ posterior$ co+ el fi+ %e esta@lecer l<*ites = co+troles al eBercicio %el *o+opolio %e
la persecuci)+ pe+al$ *eca+is*os estos pre>istos %e *a+era escalo+a%a a lo largo %e la actuaci)+ =
e+co*e+%a%os a los Bueces %e co+trol %e gara+t<as!
Du+ci)+ %eferi%a a los Bueces pe+ales *u+icipales$ Euie+es apo=a%os e+ las reglas Bur<%icas Fer*e+Cuticas
%e@erA+ esta@lecer la proporcio+ali%a%$ razo+a@ili%a%$ = +ecesi%a% %e las *e%i%as restricti>as %e los
%erecFos fu+%a*e+tales solicita%as por la Discal<a$ o e>aluar la legali%a% %e las actuacio+es o@Beto %e
co+trol posterior!
El Buez %e co+trol %e gara+t<as %eter*i+arA$ particular*e+te$ la legali%a% %e las capturas e+ flagra+cia$ las
realiza%as por la Discal<a %e *a+era e'cepcio+al e+ los casos pre>istos por la le=$ si+ pre>ia or%e+ Bu%icial =$
e+ especial$ te+%rA la faculta% %e %eci%ir so@re la i*posici)+ %e las *e%i%as %e asegura*ie+to Eue %e*a+%e
la Discal<a$ cua+%o %e los ele*e+tos *ateriales pro@atorios o %e la i+for*aci)+ o@te+i%a a tra>Cs %e las
pesEuisas$ aparezca+ fu+%a%os *oti>os para i+ferir Eue la perso+a es autora o part<cipe %e la co+%ucta Eue
se i+%aga!
De otra parte$ ar*o+iza+%o la +aturaleza %e las *e%i%as %e asegura*ie+to co+ la filosof<a Eue i+spira el
siste*a acusatorio = acor%e co+ la Burispru%e+cia co+stitucio+al$ so@re la *ateria$ su i*posici)+ Eue%a
supe%ita%a a u+os fi+es Eue Bustifica+ la restricci)+ %el %erecFo fu+%a*e+tal a la li@erta%! E+ co+secue+cia$
+o @astarA co+ e>i%e+cias %e las cuales se pue%a i+ferir la autor<a o participaci)+ e+ la co*isi)+ %e u+
%elito$ si+o Eue se tor+a i+%ispe+sa@le Eue la pri>aci)+ %e la li@erta% %e>e+ga +ecesaria e+ raz)+ %el
pro+)stico positi>o Eue se ela@ore$ a partir %e tres pre*isas @Asicas4 Eue el i*puta%o esta+%o e+ li@erta%
27
E+ ese or%e+ %e i%eas$ si el %esarrollo legal %e %icFa posi@ili%a% +o
co*porta >er%a%eros ele*e+tos %e e'cepcio+ali%a% = por el
co+trario per*ite co+>ertir e+ regla ge+eral la e'cepci)+ as<
esta@leci%a$ se co+trar<a e>i%e+te*e+te el art<culo 2"0J1 superior!
.s, en el fallo citado se indic 5ue el solo 6ec6o de 5ue la ley 4rinde a la
Aiscala la posi4ilidad excepcional de ordenar capturas, no desconoce per se el
artculo 2; de la #onstitucin, 6a4ida cuenta 5ue el artculo 2E i@<%e*, as lo
permite, siempre 5ue se enmar5ue dentro del presupuesto de la
e:ce.ci"nalidad, ello es, cuando se trate de situaciones extremas y de
i*posi@ili%a% *a+ifiesta %e po%er acu%irse a+te el Buez %e gara+t<as Eue so+
las Eue po%r<a+ pre%icarse %e u+a situaci)+ e'cepcio+al co*o a la Eue alu%i)
el (o+stitu=e+te %eri>a%o"
7sta corporacin explic en dic6o fallo #-7< de 2E 5ue los presupuestos,
re5uisitos y lmites para 5ue se e1er&a esa faculta excepcional de4en estar
claramente definidos en la ley, sin 5ue sea admisi4le la discrecionalidad por
parte de la Aiscala, a la cual se le exi'e :erificar todos los presupuestos 5ue
de4en ser constatados por el 1ue& de control de 'arantas, como autoridad
1udicial ordinaria, para efectos de restrin'ir derec6os fundamentales"
@odo lo arri4a rese9ado lle: a esta corporacin a concluir 5ue la expresin
5 = e+ aEuellas e+ %o+%e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+$ e'istie+%o
*oti>os fu+%a%os$ razo+a@le*e+te carezca %e la oportu+i%a% %e solicitar el
*a+%a*ie+to escrito$ el captura%o %e@erA po+erse a %isposici)+ %el Buez %e
co+trol %e gara+t<as e+ el *e+or tie*po posi@le si+ superar las trei+ta = seis
(36) Foras siguie+tes, contenida en el artculo 2H del artculo 96 de 2!,
desconoca el artculo 2E de la #onstitucin, al otor'ar un amplio mar'en de
interpretacin a la Aiscala, ostensi4lemente indeterminado y contraro al
car0cter excepcional esta4lecido en la carta poltica para esa clase de rdenes
de captura, afectando as el principio de le'alidad"
7n el mismo fallo #-7< de 2E, no slo se declar inexe5ui4le la frase
arri4a transcrita, sino tam4i%n la expresin E+ las capturas en flagrancia
43
pue%a o@struir el curso %e las i+>estigacio+esK Eue pue%a %arse la fugaK o Eue$ por la +aturaleza %el FecFo
i+>estiga%o$ co+stitu=a u+ peligro para la socie%a% o las ><cti*as %el %elito!M E'posici)+ %e *oti>os %el 2cto
Legislati>o 23# %e 2002 I (A*ara (2ctual 2cto Legislati>o 02 %e 2003)! ,aceta %el (o+greso T 134 %el 26
%e a@ril %e 2002!
43 +e'8n el artculo 297 de la Ley 96 de 2!, modificado por el E7 de la Ley 1!E< de 211 se entiende 5ue
6ay fla'rancia cuando:
1! La perso+a es sorpre+%i%a = apreFe+%i%a %ura+te la co*isi)+ %el %elito!
2! La perso+a es sorpre+%i%a o i+%i>i%ualiza%a %ura+te la co*isi)+ %el %elito = apreFe+%i%a i+*e%iata*e+te
%espuCs por persecuci)+ o cua+%o fuere seGala%o por la ><cti*a u otra perso+a co*o autor o c)*plice %el
%elito i+*e%iata*e+te %espuCs %e su perpetraci)+!
3! La perso+a es sorpre+%i%a = captura%a co+ o@Betos$ i+stru*e+tos o Fuellas$ %e los cuales aparezca
fu+%a%a*e+te Eue aca@a %e co*eter u+ %elito o %e Fa@er participa%o e+ Cl!
4! La perso+a es sorpre+%i%a o i+%i>i%ualiza%a e+ la co*isi)+ %e u+ %elito e+ u+ sitio a@ierto al p?@lico a
tra>Cs %e la gra@aci)+ %e u+ %ispositi>o %e >i%eo = apreFe+%i%a i+*e%iata*e+te %espuCs!
La *is*a regla operarA si la gra@aci)+ %el %ispositi>o %e >i%eo se realiza e+ u+ lugar pri>a%o co+
co+se+ti*ie+to %e la perso+a o perso+as Eue resi%a+ e+ el *is*o!
2;
all contenida, expresando 5ue lo relacionado con la fla'rancia est0 re'ulado
en los artculos <1 a << de la Ley 96 de 2!, por lo 5ue deben ser
dichas normas las que se tomen en cuenta para regular el tema de la
detencin en flagrancia por parte de la -iscala, en tanto de ellas se
desprenden unos criterios precisos que atienen al carcter de inmediatez
con que se deber poner a disposicin del juez al capturado en flagrancia
seg'n la Constitucin 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3"
#on todo, se preciso 5ue lo expuesto, e+ *a+era algu+a pue%e i+terpretarse
e+ el se+ti%o %e pri>ar a la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ %e la posi@ili%a% %e
efectuar capturas e+ flagra+cia pues %icFa posi@ili%a% e'iste para cualEuier
perso+a = por ta+to = co+ *a=or raz)+ para la Discal<a ,e+eral$ sola*e+te
Eue e+ ate+ci)+ al *a+%ato seGala%o e+ el art<culo 32$ el captura%o %e@erA
po+erse a %isposici)+ %el Buez %e co+trol %e gara+t<as i+*e%iata*e+te!
6"7"2" @rat0ndose de la facultad excepcional concedida a la Aiscala en el
artculo 2E superior para efectuar capturas, en el fallo C-1>>1 de "ctu'e 3
de +>>9, (" -" Pl:aro @afur =al:is, se declar inexe5ui4le el artculo < de
la Ley 96 de 2! 5ue esta4leca la captura sin orden 1udicial
!!
" #on todo,
como se :er0 m0s adelante 2consideracin 6"7"!"3, lue'o de esa declaratoria de
inexe5ui4ilidad el le'islador expidi la Ley 11!2 de 27, cuyo artculo 21
modific el artculo < de la Ley 96 de 2!"
.ntes de la Ley 11!2 de 27, el artculo < de la Ley 96 de 2!
preceptua4a 5ue el Aiscal =eneral de la )acin o sus dele'ados podan
proferir excepcionalmente rdenes de captura, en los e:entos en 5ue proceda
la detencin pre:enti:a, cuando en desarrollo de la in:esti'acin ten'an
moti:os fundados para inferir 5ue determinada persona particip en la
conducta puni4le, no sea posi4le o4tener inmediatamente orden y concurra al
menos una de las si'uientes causales: 2i3 ries'o de 5ue la persona e:ada la
accin de la 1usticia, o 2ii3 represente peli'ro para la comunidad u o4struya la
in:esti'acin> de4i%ndose poner al capturado a disposicin del 1ue& de control
de 'arantas inmediatamente a m0s tardar dentro de las <6 6oras si'uientes"
7n el fallo #-11 de 2E, lue'o de reiterar 5ue el artculo 2E superior
permite a la ley facultar a la Aiscala para excepcionalmente ordenar capturas,
y de anali&ar los presupuestos exi'idos para las capturas sin orden 1udicial
"! La perso+a se e+cue+tre e+ u+ >eF<culo utiliza%o *o*e+tos a+tes para Fuir %el lugar %e la co*isi)+ %e u+
%elito$ sal>o Eue aparezca fu+%a%a*e+te Eue el suBeto +o te+ga co+oci*ie+to %e la co+%ucta pu+i@le!
&arAgrafo! La perso+a Eue i+curra e+ las causales a+teriores s)lo te+%rA U %el @e+eficio %e Eue trata el
art<culo 3"1 %e la Le= 906 %e 2004!
44 7l artculo < de la Ley 96 de 2! preceptua4a: (aptura si+ or%e+ Bu%icial! E+ los e>e+tos e+ Eue
proce%a la %ete+ci)+ pre>e+ti>a$ el Discal ,e+eral %e la aci)+ o su %elega%o po%rA proferir
e'cepcio+al*e+te or%e+es %e captura cua+%o e+ %esarrollo %e la i+>estigaci)+ te+ga *oti>os fu+%a%os para
i+ferir Eue %eter*i+a%a perso+a Fa participa%o e+ la co+%ucta i+>estiga%a$ +o sea posi@le o@te+er
i+*e%iata*e+te or%e+ Bu%icial$ = co+curra al *e+os u+a %e las siguie+tes causales4
1! (ua+%o e'ista riesgo %e Eue la perso+a e>a%a la acci)+ %e la Busticia!
2! (ua+%o represe+te peligro para la co*u+i%a% u o@stru=a la i+>estigaci)+!
E+ estos casos el captura%o serA puesto a %isposici)+ %el Buez %e co+trol %e gara+t<as i+*e%iata*e+te a *As
tar%ar %e+tro %e las trei+ta = seis (36) Foras$ para Eue e+ au%ie+cia resuel>a lo perti+e+te!
29
2art" < L" 96I!3, con las contenidas en el artculo 297 i@<%e* y dem0s
normas concordantes so4re los re5uisitos para la captura, se concluy 5ue el
artculo < all demandado era menos exi'ente y desconoca el presupuesto
%e e'cepcio+ali%a% plasmado en la #onstitucin"
.s, en esa pro:idencia 5ue se cita i+ e'te+so dada su pertinencia para el
presente asunto, se indic:
2l respecto$ la (orte co+stata (i) Eue +o se e>i%e+cia e+ la
regulaci)+ efectua%a por el Legisla%or e+ la +or*a acusa%a el
presupuesto %e e'cepcio+ali%a% a Eue se refiri) el (o+stitu=e+te
%eri>a%o e+ el tercer i+ciso %el +u*eral 1N %el art<culo 2"0 %e la
(o+stituci)+ tal co*o Eue%) esta@leci%o por el 2cto Legislati>o 03
%e 2002 para autorizar la posi@ili%a% %e Eue la Discal<a realizara
capturasK (ii) Eue la +or*a acusa%a reitera co*o reEuisitos para
este efecto algu+os %e los ele*e+tos i+corpora%os e+ el art<culo 2V
%e la Le= 906 %e 2004 Eue por su i+%eter*i+aci)+ = e'cesi>o
*arge+ %e %iscrecio+ali%a% Eue otorga@a+ al Discal ,e+eral %e la
aci)+ fuero+ %eclara%os i+e'eEui@les por la (orte e+ la se+te+cia
(J#30 %e 200"!
4!2!2 .o@re el pri*er aspecto la (orte co+stata e+ efecto Eue los
reEuisitos esta@leci%os e+ la +or*a acusa%a J+ecesaria*e+te
co+cor%a%a co+ el art<culo 2N %el *is*o ()%igo tal co*o Fo= rigeJ
para autorizar a la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ para efectuar
u+a captura si+ or%e+ Bu%icial so+ *e+os e'ige+tes Eue los Eue se
seGala+ %e or%i+ario para Eue el Buez %e co+trol %e gara+t<as
pue%a or%e+ar la captura = Eue au+Eue resulta+ si*ilares ta*@iC+
so+ *e+os e'ige+tes Eue los Eue se seGala+ al Buez %e gara+t<as
para %ecretar la *e%i%a %e asegura*ie+to!
4!2!2!1 2s< *ie+tras para po%er or%e+arse la captura por el Buez %e
co+trol %e gara+t<as se reEuiere or%e+ escrita co+ las for*ali%a%es
legales$ %icFo reEuisito +o se seGala para el Discal o su %elega%o
e+ la +or*a acusa%a$ Eue alu%e si*ple*e+te a la i*posi@ili%a% %e
o@te+er i+*e%iata*e+te or%e+ Bu%icial!
.corde con lo consi'nado, en el fallo #-11 de 2E se concluy 5ue el
artculo < de la Ley 96 de 2! desconoca la excepcionalidad instituida en
el artculo 2E superior, no solo al esta4lecer unos presupuestos menos
exi'entes 5ue los ordinarios para la procedencia de la captura sin orden
1udicial pre:ia por parte de la Aiscala, sino 5ue a ello %e@e su*arse Eue e+
ta+to +o se %a el presupuesto %e e'cepcio+ali%a% Eue e'igi) el (o+stitu=e+te
para atri@uirle co*pete+cia al Discal ,e+eral %e la aci)+$ Jpor cua+to se
alu%e a reEuisitos si*ilares pero *e+os e'ige+tes Eue los Eue se seGala+ para
el Buez %e co+trol %e gara+t<asJ nada impide concluir como lo hace la
demandante y alguno de los intervinientes que la norma acusada termine
<
convertida en regla general en abierta contradiccin con el mandato del
artculo ./0-1 de la Constitucin2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3"
-ara refor&ar lo anterior, la #orte #onstitucional expres en el fallo en cita 5ue
2i3 las condiciones del e1ercicio de las competencias de4en ser esta4lecidas en
la ley, y en el caso en referencia, el constituyente se9al al le'islador las
precisas directrices para 6acerlo> adem0s 2ii3 se trata en la norma all anali&ada
de la restriccin de la li4ertad, por lo 5ue los moti:os y las condiciones para
ello de4en estar expresamente consi'nados en la ley, no siendo posi4le 5ue
5ueden a %iscreci)+ %e Euie+ or%e+e la captura"
6"7"<" .ntes de la Ley 11!2 de 27 y de los desarrollos 1urisprudenciales 5ue
de all se deri:aron, en fallo C-1=> de ,a6" 19 de +>>6, (" -" $aime .ra81o
Rentera, esta corporacin declar exe5ui4le la expresin o %e la captura
e'cepcio+al %ispuesta por la Discal<a ,e+eral %e la aci)+, contenida en el
par0'rafo del artculo 297 de la Ley 96 de 2!
!E
2re5uisitos 'enerales de la
captura3, e+ el e+te+%i%o %e Eue la faculta% e'cepcio+al %e efectuar capturas
%e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ +o serA aplica@le Fasta ta+to el
legisla%or +o regule$ %e co+for*i%a% co+ el i+ciso tercero %el +u*eral 1V %el
art<culo 2"0 %e la (o+stituci)+$ los l<*ites = e>e+tos e+ Eue e'cepcio+al*e+te
proce%e la captura por or%e+ %e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+"
-ara efectos de lo anterior, la #orte reiter lo expuesto en los fallos #-7< y
#-11 de 2E arri4a rese9ados, acorde con los cuales existe una reser:a
1udicial para expedir rdenes de captura 2art" 2; #onst"3" #on todo, se expuso
5ue la posi4ilidad excepcional de la Aiscala para efectuar capturas de4e
cumplir los presupuestos, re5uisitos, lmites e 6iptesis clara*e+te %efi+i%os
e+ la le=$ co+for*e co+ el +u*eral 1) %el art<culo 2"0 %e la (o+stituci)+"
.s, en el fallo #-19 de 26 se indic 5ue la expresin o %e la captura
e'cepcio+al %ispuesta por la Discal<a ,e+eral %e la aci)+, contenida en el
par0'rafo del artculo 297 de la Ley 96 de 2! admite dos interpretaciones:
6+a pri*era$ i+co+stitucio+al$ seg?+ la cual por cua+to las
caracter<sticas$ presupuestos = reEuisitos %e la captura e'cepcio+al
e+ ca@eza %e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+ +o estA+ clara*e+te
%efi+i%os por la le=$ se estar<a >iola+%o el pri+cipio %e legali%a%
protegi%o (o+stitucio+al*e+te!
6+a segu+%a$ co+stitucio+al$ e+ el e+te+%i%o %e Eue la faculta%
e'cepcio+al %e efectuar capturas %e la Discal<a ,e+eral %e la
aci)+ +o serA aplica@le Fasta ta+to el legisla%or +o regule$ %e
co+for*i%a% co+ el i+ciso tercero %el +u*eral 1V %el art<culo 2"0
45 La sentencia #-19 de 26 citada fue dictada antes de ser expedida la Ley 11!2 de 27 5ue como se
indic, modific el artculo 297 de la Ley 96 de 2! relacionado con los re5uisitos 'enerales para la
expedicin de rdenes de captura" #on todo, el para'rafo ori'inal del artculo 297 se mantu:o inclume en la
modificacion efectuada por el artculo 19 de la Ley 11!2 de 27"
<1
%e la (o+stituci)+$ los l<*ites = e>e+tos e+ Eue e'cepcio+al*e+te
proce%e la captura por or%e+ %e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+!
#on esos ar'umentos, la +ala -lena declar el condicionamiento de la
expresin o %e la captura e'cepcio+al %ispuesta por la Discal<a ,e+eral %e
la aci)+, contenida en el artculo 297 de la Ley 96 de 2!, e+ el
e+te+%i%o %e Eue la faculta% e'cepcio+al %e efectuar capturas %e la Discal<a
,e+eral %e la aci)+ +o serA aplica@le Fasta ta+to el legisla%or +o regule$ %e
co+for*i%a% co+ el i+ciso tercero %el +u*eral 1V %el art<culo 2"0 %e la
(o+stituci)+$ los l<*ites = e>e+tos e+ Eue e'cepcio+al*e+te proce%e la
captura por or%e+ %e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+"
6"7"!" -osteriormente, como se anunci, lue'o de la declaratoria de
inexe5ui4ilidad del ori'inal artculo < de la Ley 96 de 2! efectuada por
la #orte #onstitucional mediante fallo #-11 de 2E, el le'islador expidi
la Ley 11!2 de 27, cuyo artculo 21 adicion el referido artculo <:
2rt<culo 21! El art<culo 300 %e la Le= 906 %e 2004 Eue%arA as<4
(aptura e'cepcio+al por or%e+ %e la Discal<a! El Discal ,e+eral %e
la aci)+ o su %elega%o po%rA proferir e'cepcio+al*e+te or%e+ %e
captura escrita = *oti>a%a e+ los e>e+tos e+ los Eue proce%a la
%ete+ci)+ pre>e+ti>a$ cua+%o Rpor *oti>os serios = %e fuerza
*a=orS +o se e+cue+tre R%ispo+i@leS
46
u+ Buez Eue pue%a
or%e+arla
4#
$ sie*pre Eue e'ista+ ele*e+tos *ateriales pro@atorios$
e>i%e+cia f<sica o i+for*aci)+
4H
Eue per*ita+ i+ferir
razo+a@le*e+te Eue el i+%icia%o es autor o part<cipe %e la
co+%ucta i+>estiga%a$ = co+curra cualEuiera %e las siguie+tes
causales4
1! -iesgo i+*i+e+te %e Eue la perso+a se oculte$ se fugue o se
ause+te %el lugar %o+%e se lle>a a ca@o la i+>estigaci)+!
2! &ro@a@ili%a% fu+%a%a %e alterar los *e%ios pro@atorios!
3! &eligro para la seguri%a% %e la co*u+i%a% o %e la ><cti*a e+
cua+to a Eue$ si +o es realiza%a la captura$ el i+%icia%o realice e+
co+tra %e ellas u+a co+%ucta pu+i@le!
La >ige+cia %e esta or%e+ estA supe%ita%a a la posi@ili%a% %e
acceso al Buez %e co+trol %e gara+t<as para o@te+erla! (aptura%a
la perso+a$ serA puesta a %isposici)+ %e u+ Buez %e co+trol %e
46 Las expresiones por *oti>os serios = %e fuerza *a=or y %ispo+i@le, 5ue aparecen en corc6etes,
fueron declaradas inexe5ui4les en la sentencia #-1;E de fe4rero 27 de 2;, (" -" (anuel $os% #epeda
7spinosa"
47 7n el fallo #-1;E de 27, se declar la exe5ui4ilidad condicionada de la expression cua+%o (5!) +o se
e+cue+tre (5) u+ Buez Eue pue%a or%e+arla, 4a1o el e+te+%i%o Eue el fiscal %e@e agotar %ilige+te*e+te la
@?sEue%a %e to%os los Bueces legal*e+te co*pete+tes$ i+clui%o el Buez %e gara+t<as a*@ula+te"
48 (ediante la sentencia #-1;E de 27, tam4ien se declar exe5ui4le de forma condicionada la expresin
i+for*aci)+, en el entendido de Eue la i+for*aci)+ fue o@te+i%a %e co+for*i%a% co+ el i+ciso segu+%o
%el art<culo 221 %e la Le= 906 %e 2004"
<2
gara+t<as i+*e%iata*e+te o a *As tar%ar %e+tro %e las trei+ta =
seis (36) Foras siguie+tes para Eue efect?e la au%ie+cia %e co+trol
%e legali%a% a la or%e+ = a la apreFe+si)+!
La citada norma fue o41eto de estudio por parte de la #orte #onstitucional en
la sentencia C-1A9 de +>>A ya citada, donde se sinteti& 5ue el artculo 21 de
la Ley 11!2 de 27 esta4lece como re5uisitos para la procedencia de la
captura por parte del Aiscal =eneral de la )acin o sus dele'ados 5ue: 2i3 se
trate de al'uno de los e:entos en 5ue procede detencin pre:enti:a 2art" <1< L"
96I!3> 2ii3 es necesaria una orden escrita y moti:ada> 2iii3 de4en existir
moti:os serios y de fuer&a mayor 5ue 6a'an 5ue no se encuentre disponi4le un
1ue& 5ue pueda ordenarla> 2i:3 se re5uieren elementos materiales pro4atorios,
e:idencia fsica o informacin 5ue permita inferir 5ue el indiciado es autor o
partcipe de la conducta in:esti'ada> y 2:3 de4e concurrir al'una de las
si'uientes causales: 2a3 ries'o inminente de 5ue la persona se oculte o escape>
243 pro4a4ilidad fundada de alterar los medios pro4atorios, o 2c3 peli'ro para
la se'uridad de la :ctima o la comunidad, en cuanto a 5ue si no se le captura,
el indiciado realice en contra de ellas una conducta puni4le" .dem0s, 2:i3 la
:i'encia de la orden de captura depende de 5ue persista la imposi4ilidad de
acceso al referido 1ue& para o4tenerla> 2:ii3 el capturado de4e ser puesto a
disposicin del 1ue& de control de 'arantas inmediatamente o a m0s tardar
dentro de las treinta y seis 2<63 6oras, para 5ue efect8e audiencia de control de
le'alidad a la orden y a la apre6ensin"
-ara anali&ar si el artculo 21 de la Ley 11!2 de 27 se a1usta4a o no a la
carta poltica, la #orte efectu un estudio sistem0tico y comparati:o con las
normas relacionadas con los presupuestos para 5ue el 1ue& ordene la captura
de una persona" .s, indic 5ue dic6a norma no exi'a expresamente 5ue los
moti:os serios y de fuer&a mayor relacionados con la ausencia del 1ue& de
control de 'arantas estu:iesen fundados en elementos pro4atorios, ni 5ue la
moti:acin se eri'iese en una constatacin f0ctica de la imposi4ilidad de
acudir ante ese funcionario 1udicial para 5ue expida la orden"
7n ese orden, esta corporacin manifest 5ue los :oca4los moti:os serios y de
fuer&a mayor carecen de la suficiente concrecin, precisin y determinacin
5ue re5uiere la fi1acin de los lmites y e:entos en 5ue excepcionalmente la
Aiscala puede reali&ar capturas, como lo exi'e el artculo 2E de la
#onstitucin, 6a4ida cuenta 5ue dic6as expresiones y el criterio de la falta de
%ispo+i@ili%a% del 1ue&, %a+ lugar a las *As >aria%as Fip)tesis =
supuestos Eue %eBa+ a la %iscrecio+ali%a% %el propio fiscal Eue Fa %e efectuar
la captura$ la %eter*i+aci)+ %e esas circu+sta+cias, desconociendo as el
principio de le'alidad rese9ado en el artculo 29 i@<%e*"
.l mar'en de lo anterior, el citado fallo #-1;E de 2; reconoci 5ue acorde
con la 1urisprudencia y para ase'urar la excepcionalidad de la captura por la
Aiscala, la finalidad del le'islador era esta4lecer re5uisitos m0s exi'entes 5ue
los de la captura ordenada por el 1ue& con funciones de control de 'arantas"
<<
.s, se indic 5ue la i+e'eEui@ili%a% parcial %e la +or*a @usca preser>ar
aEuellos ele*e+tos i+clui%os e+ la +or*a por el legisla%or Eue asegura+ esa
e'cepcio+ali%a% = supri*ir e'presio+es Eue por su a*@igQe%a% i*pi%e+ Eue
esta figura estC so*eti%a a l<*ites precisos = *As rigurosos$ co*o ocurre co+
las e'presio+es L*oti>os serios = %e fuerza *a=orM = L%ispo+i@leM e*plea%as
e+ la pri*era parte %el i+ciso pri*ero %el art<culo @aBo re>isi)+"
De otro lado, trat0ndose i'ualmente de la excepcionalidad predica4le desde la
carta poltica a la captura por parte de la Aiscala, en el fallo citado se explic
5ue el artculo 27 de la Ley 11!2 de 27 exi'e 5ue existan elementos
materiales pro4atorios, e:idencia fsica o informacin
!9
5ue permitan inferir
razo+a@le*e+te 5ue el indiciado es autor o partcipe de la conducta
in:esti'ada, al i'ual 5ue la necesidad de la medida como ya se rese9
pre:iamente, siendo as mas ri'urosa y exi'ente 5ue el ori'inal artculo < de
la Ley 96 de 2!, declarado inexe5ui4le en la sentencia #-11 de 2E"
7n efecto, en el fallo #-1;E de 2; 5ue se :iene citando, se explic 5ue en el
ori'inal artculo < i@<%e*, 4asta4a 5ue al fiscal no le fuera posi@le o@te+er
i+*e%iata*e+te or%e+ Bu%icial, para as ordenar la captura, sin un adecuado
fundamento f0ctico para tal imposi4ilidad> no era exi'i4le presentar elementos
materiales pro4atorios, e:idencia fsica, testi'os, peritos yIo funcionarios de
polica 1udicial 5ue permitiesen constatar la necesidad de la medida" -or el
contrario, en el artculo 21 de la Ley 11!2 de 27 se piden esos elementos,
materiali&ando una e'ige+cia fActica ta+ rigurosa co*o la e'igi%a al Buez %e
co+trol %e gara+t<as al *o*e+to %e %eci%ir si or%e+a la captura"
.s, la #orte declar e'eEui@le el art<culo 21 %e la Le= 1142 %e 200#$ sal>o
las e'presio+es Lpor *oti>os serios = %e fuerza *a=orM = L%ispo+i@leM$
declaradas inexe5ui4les" *'ualmente, declar exe5ui4le la e'presi)+ Lcua+%o
(5) +o se e+cue+tre (5) u+ Buez Eue pue%a or%e+arlaM$ e+ el e+te+%i%o %e Eue
el fiscal %e@e agotar %ilige+te*e+te la @?sEue%a %e to%os los Bueces
legal*e+te co*pete+tes$ i+clui%o el Buez %e co+trol %e gara+t<as a*@ula+te!
. su :e&, la expresin o i+for*aci)+ fue declarada exe5ui4le, e+ el
e+te+%i%o %e Eue la i+for*aci)+ fue o@te+i%a %e co+for*i%a% co+ el i+ciso
segu+%o %el art<culo 221 %e la Le= 906 %e 2004!
6"7"E" 7n fallo C-++A de ,a6" 9 de +>>A, (" -" Bum4erto .ntonio +ierra
-orto, la #orte declar exe5ui4le el artculo 21 de la Ley 11!2 de 27, frente
al car'o de desconocimiento de la reser:a de ley estatutaria, indicando 5ue
las *e%i%as legislati>as esta@leci%as para la i*ple*e+taci)+ %e la captura
e'cepcio+al %e la Discal<a$ +o tie+e+ la >ocaci)+ %e regular la *ateria %e la
restricci)+ %el %erecFo a la li@erta% perso+al$ = +i siEuiera %e las capturas
%e+tro %el proceso pe+al$ %e *a+era i+tegralK ta*poco se refiere+ a la
regulaci)+ %e u+ *eca+is*o %e protecci)+ %e %erecFos fu+%a*e+talesK +i
49 #on todo, como se indic pre:iamente, la expresin i+for*aci)+, fue declarada exe5ui4le en el
entendido de Eue la i+for*aci)+ fue o@te+i%a %e co+for*i%a% co+ el i+ciso segu+%o %el art<culo 221 %e la
Le= 906 %e 2004
<!
ataGe+ al esta@leci*ie+to %e u+ *eca+is*o co+stitucio+al +ecesario e
i+%ispe+sa@le para la %efe+sa = protecci)+ %e u+ %erecFo fu+%a*e+tal"
7n el citado fallo se indic 5ue la captura e'cepcio+al por parte %e la
Discal<a es u+a *o%ali%a% %isti+ta %e restricci)+ %el %erecFo a la li@erta%
perso+al$ tal co*o se e+cue+tra co+te+i%o e+ art<culo 2H superior$ pero %icFa
restricci)+ +o fue i+tro%uci%a por el legisla%or$ si+o por el co+stitu=e+te!
Luego$ si +o fue i+tro%uci%a por el legisla%or$ +o se pue%e co+fu+%ir la
posi@ili%a% %e %icFa *o%ali%a% %e captura (i+tro%uci%a por el co+stitu=e+te)$
= el alca+ce %e las co+%icio+es @aBo las cuales ella es posi@le$ e+ %esarrollo
%e los proce%i*ie+tos pe+ales"
7n sntesis, en el citado fallo #-22; de 22;, esta corporacin concluy:
E+ aplicaci)+ %e la Burispru%e+cia co+stitucio+al e'puesta *As
arri@a$ e+cue+tra la .ala &le+a Eue$ las %isposicio+es acusa%as e+
efecto se relacio+a+ co+ u+ %erecFo fu+%a*e+talK el %erecFo
fu+%a*e+tal a la li@erta% perso+al! &ero$ +o lo %esarrolla+ +i lo
co*ple*e+ta+$ pues +o i+clu=e +i e'clu=e +ue>as co+%uctas o
supuestos$ Eue +o Fa=a+ esta%o co+te*pla%os por la *is*a
(o+stituci)+ e+ la %efi+ici)+ %e su alca+ce! 2+te esto po%r<a
argu*e+tarse$ Eue la captura e'cepcio+al por la Discal<a co+figura
Busta*e+te$ u+a e'cepci)+ a la reser>a Bu%icial e+ *ateria %e
capturas! Lo cual es cierto$ au+Eue %icFa e'cepci)+$ co*o se
e'plic)$ estA co+te+i%a e+ la (o+stituci)+$ = su orige+ +o %eri>a
%el legisla%or!
(o+ @ase e+ lo a+terior$ su regulaci)+ legal tie+e el alca+ce %e
esta@lecer reEuisitos$ Eue per*ita+ su realizaci)+ e+ la prActica$ =
Eue sea+ coFere+tes co+ las regulacio+es %e la gara+t<a =
restricci)+ %e la li@erta% perso+al e+ los procesos pe+ales! Y$ esto
+o i*plica la +ecesi%a% %e Eue el legisla%or se i+>olucre co+ la
afectaci)+ %el +?cleo ese+cial %e %icFo %erecFo fu+%a*e+tal!
2fir*ar lo co+trario$ Euerr<a %ecir Eue to%a regulaci)+ Eue te+ga
Eue >er co+ %erecFos fu+%a*e+tales$ %e@e +ecesaria*e+te afectar
su +?cleo fu+%a*e+tal o su alca+ce!
6";" .corde con todo lo 6asta a5u expuesto, es latente 5ue el artculo 2E"1 de
la #onstitucin admite 5ue la ley faculte a la Aiscala =eneral de la )acin a
reali&ar excepcionalmente capturas, siempre 5ue all se fi1en los lmites y
e:entos para su procedencia" +e trata entonces, como se indic en precedencia,
de una excepcin constitucional a la reser:a 1udicial en materia de capturas
E
"
.s, no se conculca el artculo 2E, como tampoco el 2; i@<%e*, por el simple
6ec6o de 5ue el le'islador desarrolle ese postulado constitucional, siempre 5ue
se enmar5ue dentro de los presupuestos de la e'cepcio+ali%a%, en
50 #fr" #-22; de 2;, ya citada"
<E
concordancia con el numeral 1H del artculo 2E, como destac esta
corporacin en citado fallo #-19 de 26" 7sto es, 5ue el le'islador fi1e
claramente los presupuestos y re5uisitos le'ales, atendiendo situaciones
extremas y de imposi4ilidad manifiesta para 5ue pre:iamente se acuda ante el
1ue& de control de 'arantas, de4i%ndose imponer las mismas exi'encias o
incluso unas m0s ri'urosas a las 5ue ordinariamente se remite al 1ue& para
restrin'ir un derec6o fundamental como la li4ertad
E1
"
6"9" #on todo, esa captura excepcional no corresponde a los supuestos
normati:os contenidos en el artculo 219 de la Ley 96 de 2!, donde la
Aiscala podr0 ordenar el re'istro y allanamiento de un inmue4le, na:e o
aerona:e, 8nicamente para reali&ar la captura del indiciado, imputado o
condenado, pre:ia autori&acin del 1ue&, como se anali&ara a continuacin,
para sal:a'uardar la reser:a 1udicial contenida en el artculo 2; superior, por
tratarse de una medida 5ue pri:a un derec6o fundamental como la li4ertad, en
esos e:entos, inexi'i4lemente li'ada al derec6o a la in:iola4ilidad del
domicilio y con ello a la intimidad"
7l artculo 219 de la Ley 96 de 2! se encuentra dentro de las denominadas
actuaciones 5ue no re5uieren autori&acin 1udicial pre:ia para su reali&acin
2captulo **, ttulo * del Li4ro **3, y admite 5ue la Aiscala ordene efectuar
re'istros y allanamientos 8nicamente en procura de o4tener la captura del
indiciado
E2
, imputado o condenado, e:ento en el cual slo podr0 ordenarse en
relacin con delitos suscepti4les de medida de ase'uramiento de detencin
pre:enti:a, es decir, 4a1o los mismos par0metros le'ales e induda4lemente
1urisprudenciales 5ue siempre de4en ser constatados ordinariamente por los
1ueces para tal efecto 2consideracin E precedente3"
6"1" 7sta corporacin ya tu:o ocasin de efectuar un estudio parcial del
artculo 219 de la Ley 96 de 2!, mediante fallo #-!79 de 27 ya referido,
donde se censura4a la posi4ilidad de efectuar la captura del i+%icia%o
durante una dili'encia de re'istro y allanamiento, pues en sentir de los all
demandantes, solo puede ordenarse tal apre6ensin frente a los imputados"
7n el referido fallo, se consi'n, tal como se expres pre:iamente, 5ue dic6o
artculo 219 %ispo+e co+creta*e+te so@re la proce%e+cia %e los registros =
alla+a*ie+tos = al respecto seGala Eue LEl fiscal e+carga%o %e la %irecci)+ %e
la i+>estigaci)+$ seg?+ lo esta@leci%o e+ los art<culos siguie+tes = co+ el fi+
%e o@te+er ele*e+tos *ateriales pro@atorios = e>i%e+cia f<sica o realizar la
captura %el i+%icia%o$ i*puta%o o co+%e+a%o$ po%rA or%e+ar el registro =
alla+a*ie+to %e u+ i+*ue@le$ +a>e o aero+a>e$ el cual serA realiza%o por la
polic<a Bu%icialM e+ el *is*o art<culo se precisa Eue L.i el registro =
alla+a*ie+to tie+e co*o fi+ali%a% ?+ica la captura %el i+%icia%o$ i*puta%o o
51 #fr" #-7< y #-11 de 2E y #-1;E de 2;, entre otras"
52 La expresin indiciado, contenida entre otros en el artculo 219 de la Ley 96 de 2!, fue declarada
exe5ui4le por la #orte #onstitucional mediante fallo #-!79 de 1unio 1< de 27, (" -" Pl:aro @afur =al:is"
<6
co+%e+a%o$ s)lo po%rA or%e+arse e+ relaci)+ co+ %elitos suscepti@les %e
*e%i%a %e asegura*ie+to %e %ete+ci)+ pre>e+ti>aM!
+e'uidamente, en el fallo en cita se record 5ue el artculo 2< de la Ley 96
esta4lece las excepciones al re5uisito de la orden escrita de la Aiscala para
proceder al re'istro y allanamiento" #on todo, se puntuali& 5ue esa norma
procesal permite efectuar esa dili'encia para efectuar la captura del indiciado,
sin la orden escrita del fiscal, pero, nece%aia,ente aut"i6ada ." el 8ue6
de c"nt"l de &aant4a%, como 'arante de los derec6os fundamentales"
.l respecto, se indic 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3: E+ este caso
Fart" 2< L" 96I!G se autoriza e+to+ces para Eue co+ ocasi)+ %e la captura
%el i+%icia%o Iordenada necesariamente por el 2uez de garantas co*o a
co+ti+uaci)+ se recuer%aJ se lle>e a ca@o u+ registro o alla+a*ie+to si+ or%e+
escrita %e la Discal<a ,e+eral %e la aci)+!
7n ese orden, en el citado fallo #-!79 de 27 se insisti, como lo 6a 6ec6o
reiteradamente la 1urisprudencia #onstitucional ampliamente rese9ada, 5ue
toda medida restricti:a o pri:ati:a de la li4ertad no solo tiene un car0cter
excepcional, sino 5ue de4e ser interpretada restricti:amente y su aplicacin
necesaria, adecuada, proporcional y ra&ona4le"
7n esa ocasin, la #orte adem0s enunci: La ?+ica e'cepci)+ a la +ecesi%a%
%e *a+%ato Bu%icial escrito fue esta@leci%a por el propio (o+stitu=e+te %e
1991 e+ el art<culo 32 superior %o+%e regul) el caso %e la flagra+cia! E+
%icFo art<culo se esta@leci) Eue Lel %eli+cue+te sorpre+%i%o e+ flagra+cia
po%rA ser apreFe+%i%o = lle>a%o a+te el Buez por cualEuier perso+aM"
6"11" La captura en fla'rancia, 1unto con a5uella excepcional efectuada por la
Aiscala 2art" < L" 96I!, ampliamente anali&ado3, son los 8nicos dos
e:entos donde no existe un mandamiento 1udicial escrito pre:io para la
aprensin de un indi:iduo"
Los supuestos para 5ue se efectu% la captura en fla'rancia se encuentran
ampliamente desarrollados por los artculos <1 a << de la Ley 96 de 2!,
por lo 5ue son los criterios precisos de inmediate& consi'nados en esas normas
los 5ue de4en ser tenidos en cuenta por la Aiscala y los 1ueces como se
puntuali& en el fallo #-7< de 2E" Lue'o no le asiste ra&n a los
inter:inientes 5ue propu'nan por5ue el artculo 219 i@<%e* 6ace referencia
exclusi:amente a supuestos de fla'rancia o cuasifla'rancia, 6a4ida cuenta 5ue
en esos e:entos existe toda una normati:idad especfica aplica4le"
6"1" 7fectuado entonces un an*li%i% %i%te,*tic" de la Ley 96 de 2!,
como acertadamente se9alan al'unos de los inter:inientes y contrario a lo
afirmado por el demandante, la posi4ilidad de 5ue la Aiscala ordene adelantar
una dili'encia de re'istro y allanamiento, 8nicamente para procurar la captura
de una persona, re5uiere de la aut"i6aci3n .e$ia del 1ue& de 'arantas
<7
trat0ndose del indiciado o imputado, 5uien de4er0 constatar tal como exi'e el
artculo 219 anali&ado, no slo 5ue se est% en presencia de un delito de
a5uellos suscepti4les de imposicin de medida de ase'uramiento de detencin
pre:enti:a, sino de los dem0s presupuestos contenidos en la ley y decantados
por la 1urisprudencia" 7n los e:entos de condenados, tal orden pro:endr0 del
1ue& de conocimiento
E<
o del 1ue& de e1ecucin de penas y medidas de
se'uridad, se'8n el caso"
Recu%rdese 5ue el artculo 297 de la Ley 96 de 2!, modificado por el
artculo 19 de la Ley 11!2 de 27, en concordancia con el artculo 2;
superior y con la 1urisprudencia de esta corporacin 5ue destaca, entre otros,
los principios de reser:a 1udicial y le'al para la pri:acin de la li4ertad y
dem0s derec6os fundamentales, 5ue para la captura se reEuerirA or%e+
escrita proferi%a por u+ Buez %e co+trol %e gara+t<as co+ las for*ali%a%es
legales = por *oti>os razo+a@le*e+te fu+%a%os$ %e acuer%o co+ el art<culo
221$ para i+ferir Eue aEuel co+tra Euie+ se pi%e li@rarla es autor o part<cipe
%el %elito Eue se i+>estiga$ seg?+ petici)+ FecFa por el respecti>o fiscal"
(as adelante, el artculo 297 en cita esta4lece 5ue sal:o los casos de captura
en fla'rancia, o de captura excepcional dispuesta por la Aiscala =eneral de la
)acin, 5ue no corresponden a lo consi'nado en el artculo 219 i4dem
anali&ado, el indiciado, imputado o acusado no podr ser privado de su
libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control
de garantas 2no est0 en ne'rilla en el texto ori'inal3"
.unado a lo anterior, el artculo 299, modificado por el artculo 2 de la Ley
11!2 de 27, re'ula el tr0mite de la orden de captura, se'8n el cual una :e&
emitida, el Buez %e co+trol %e gara+t<as o el %e co+oci*ie+to$ %es%e el
*o*e+to e+ Eue e*ita el se+ti%o %el fallo o profiera for*al*e+te la se+te+cia
co+%e+atoria$ la e+>iarA i+*e%iata*e+te a la Discal<a ,e+eral %e la aci)+
para Eue %ispo+ga el o los orga+is*os %e polic<a Bu%icial e+carga%os %e
realizar la apreFe+si)+ f<sica$ = se registre e+ el siste*a %e i+for*aci)+ Eue
se lle>e para tal efecto5"
7n ese orden, los moti:os existentes para 5ue en aplicacin del artculo 219 de
la Ley 96 de 2! la Aiscala 6a'a efecti:a una captura en los supuestos all
contenidos, .e$ia "den del 8ue6, remiten a normas donde los presupuestos y
re5uisitos est0n claramente definidos por el le'islador y por la 1urisprudencia,
sal:a'uardando as no solo la excepcionalidad en la restriccin de los
derec6os fundamentales del indi:iduo dentro del proceso penal, sino los
inmanentes principios de reser:a 1udicial y le'al, por lo 5ue la norma
anali&ada ser0 declarada exe5ui4le frente al car'o relacionado con el aducido
desconocimiento de los artculos 2; y 2E de la #onstitucin, dentro de las
restricti:as ra&ones expuestas"
VII.- DECISI1N.
53 #fr" .rt" 299 L" 96 de 2!"
<;
7n m%rito de lo expuesto, la #orte #onstitucional, administrando 1usticia en
nom4re del pue4lo y por mandato de la #onstitucin,
RES#ELVE
Declarar EBEC#I)LE el artculo 219 de la Ley 96 de 2!, frente al car'o
relacionado con el desconocimiento de los artculos 2; y 2E de la
#onstitucin anali&ado, por las ra&ones expuestas en esta pro:idencia"
)otif5uese, comun5uese, pu4l5uese y arc6:ese el expediente" #8mplase"
LD*+ 7R)7+@, J.R=.+ +*LJ.
-residente
(o+ sal>a*e+to parcial %e >oto
(.RQ. J*#@,R*. #.LL7 #,RR7. (.DR*#*, =,)RPL7R #D7RJ,
(a'istrada (a'istrado
1*pe%i*e+to acepta%o
LD*+ =D*LL7R(, =D7RR7R, -SR7R =./R*7L 7DD.RD, (7)D,R. (.R@7L,
(a'istrado (a'istrado
$,R=7 *JP) -.L.#*, -.L.#*, )*L+,) -*)*LL. -*)*LL.
(a'istrado (a'istrado
2use+te e+ co*isi)+
$,R=7 *=).#*, -R7@7L@ #B.L$D/ .L/7R@, R,$.+ RQ,+
(a'istrado (a'istrado
(o+ sal>a*e+to %e >oto
(.RQ. J*#@,R*. +P#B*#. (S)D7R
+ecretaria =eneral
<9
!