Hacia una participacin amplia

y til en la emisin de reglamentos

por
Ivn F. Budassi

para
Revista de Derecho Administrativo Seccin Jurisprudencia
Dr. Juan Carlos Cassagne, Director
.! "l caso.
En marzo de 2001 el Ente Nacional Regulador del Gas dict la Resolucin
22!"01# modi$icatoria de la Resolucin 12"%&# 'ue institu(a el )Reglamento para
la $ormulacin de consultas# tramitacin * solucin de reclamos de los usuarios+.
,a nueva norma era# por decir lo menos# pol-mica. .or e/emplo# permit(a
al )$uncionario responsa0le+ de la tramitacin de los reclamos ante el ente dictar
)medidas cautelares+ durante su tramitacin 1art. III.E.23# e imponer astreintes 1art.
III.2 I3.
,a 4istri0uidora de Gas del 5entro 6.7. impugn el Reglamento en
primer lugar# ante el ente# mediante el reclamo administrativo previo impropio
previsto en el art. 2# inc. a3# de la ,e* Nacional de .rocedimientos
7dministrativos 1en adelante# ,N.7.3. 7nte su rec8azo recurri luego ante la
5mara Nacional en lo 5ontencioso 7dministrativo por el recurso directo del art.
!0 de la le* 2.0!9
1
. El cuestionamiento central# en lo 'ue a'u( interesa# se 0asa0a
en 'ue la resolucin $ue dictada sin respetar el procedimiento del inc. 10 de la
reglamentacin a los arts. 9& a !0 de la ,e* 20!9 por el 4ecreto 1!:;"%2
2
.
,a 5mara 8a0ilita la instancia# reconoce la legitimacin de la
distri0uidora# * 8ace lugar a la impugnacin actoral.
#a v$a y la legitimacin.
El <ri0unal# con criterio irre$uta0le# acepta la v(a escogida por la
distri0uidora a pesar del cuestionamiento del rgano de control demandado. 5on
0ase en doctrina de la 56=N
:
# a$irma 'ue el recurso directo previsto en el art. !0
>
6e agradecen cr(ticas * comentarios a i.budassi@sahores-budassi.com.ar.
1
ARTICULO 70.- Las resoluciones del Ente podrn recurrirse por va de alzada, en los trminos
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias.
Agotada la va administrativa proceder el recurso en sede judicial
directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo ederal.
2
ARTICULO 65 a 70.-: !La sanci"n de normas generales ser precedida por la pu#licidad del
proyecto o de sus pautas #sicas y por la concesi"n de un plazo a los interesados para presentar
o#servaciones por escrito.$
:
5ausa Edenor# del 2!":"01 1Fallos? :2? ;0:3? )... %ue la actora &'ue no sigui" ninguna de las
vas de#idamente in(ormadas en la resoluci"n impugnada & (und" su derec)o en el art. *+ de la ley
,-../0, el cual dispone la aplicaci"n de los procedimientos esta#lecidos en la ley de
de la ,e* 2.0!9 es el remedio gen-rico apto para cuestionar las decisiones del
EN7RG76.
<am0i-n considera adecuado el remedio procedimental escogido# el del
art. 2 inc. a3 ,N.7# 'ue permite impugnar /udicialmente un acto de alcance
general en $orma directa

.
@a Grecco# en su clsico estudio so0re la materia
&
no encontra0a
o0/eciones al cuestionamiento directo a los reglamentos por ante el organismo 'ue
dict la norma general 1arts. !& * ; Reglamento ,e* Nacional .rocedimientos
7dministrativos# RN,.73. Grecco destaca0a 'ue para algunos autores
corresponde denominar )reclamo+ a la impugnacin directa 1.earson3# mientras
'ue otros la cali$ican como )recurso+ 1Fiorini# Guidi3. ,a doctrina# en general
9
#
considera 'ue nos encontramos ante un mero reclamo administrativo 'ue de0e ser
resuelto por la autoridad 'ue dict el acto general
!
. <am0i-n el $allo en anlisis lo
denomina reclamo administrativo previo impropio
;
.
5on igual acierto el <ri0unal no acoge el cuestionamiento de la demandada
so0re la legitimacin de la distri0uidora dado 'ue no la per/udicar(a !... en (orma
cierta e inminente en sus derec)os su#jetivos$# como eAige la letra del art. 2. En
tanto !sujeto regulado por la ley ,-..*/ a 'uien se le aplicar la resoluci"n
,,-*1.+ dada su condici"n de distri#uidor de gas natural$ parece o0vio 'ue el
reglamento atacado la a$ecta0a directamente. .ero# por otro lado# sin ingresar al# a
esta altura# agotador es$uerzo por deslindar cuando se de/a el derec8o su0/etivo
para pasar al inter-s leg(timo# parece saluda0le la interpretacin propuesta por el
.ro$esor 5assagne? !2ostengo, entonces, 'ue cuando el art. ,- inc a3 de la ley
procedimientos administrativos y sus disposiciones reglamentarias. 2in em#argo, esa norma
concluye con una limitaci"n 'ue es determinante para la soluci"n de esta causa4 5con e6cepci"n
de las materias contempladas e6presamente en la presente ley5, re(erencia e6plcita a las materias
'ue )an reci#ido una regulaci"n espec(ica en los captulos 789 y 79 de la ley. La va del recurso
directo del art. :+, segundo prra(o, para la impugnaci"n de sanciones, no puede ser dejada de
lado en virtud de la invocaci"n de la (acultad genrica consagrada en la ley de procedimiento
administrativo y sus disposiciones reglamentarias.

A;<8C=L> ,-.& El acto de alcance general ser impugna#le por va judicial4 a3 cuando un
interesado a 'uien el acto a(ecte o pueda a(ectar en (orma cierta e inminente en sus derec)os
su#jetivos, )aya (ormulado reclamo ante la autoridad 'ue lo dict" y el resultado (uere adverso o
se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo +..
&
GRE55B# 57R,B6 C7NDE,E 8mpugnaci"n de ?isposiciones ;eglamentarias# Ed. 70eledo
.errot# 1%;;.E en especial pags. !" %0.
9
Fer por e/emplo 57667GNE# =D7N 57R,B6E La impugnaci"n judicial de reglamentos en el
orden nacional# ,,21%!%2526eccin 4octrina# * ?erec)o Administrativo# Ed. ,eAis NeAis G
70eledo .errot# !H Edicin# 2002# <omo II# pag. &%0E ID<5IIN6BN# <BC76E Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos# Ed. 7strea# 1%;!# <omo I# pags. &;"&%E etc.E 5BC74IR7#
=D,IB RB4B,FBE Ley Nacional del Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada# Ed.
,a ,e*# 2001# pag. %.
!
No se trata del reclamo administrativo previo del art. :0 ,.N...7.# 'ue eApresamente eAclu*e del
mismo a los supuestos de los arts. 2: * 2.
;
6e considera en general 'ue no eAiste plazo alguno para la interposicin del mismoE sin em0argo
la .<N sostuvo en algunos casos 'ue rige el plazo gen-rico de diez d(as del art. 1H# inc. e3#
apartado H ,N.7 1ampliar en 5BC74IR7# =D,IB RB4B,FBE Ley Nacional del
Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada# Ed. ,a ,e*# 2001# pag. 91"923. .ara la
opcin del art. 2 inc. 03 ,N.7 los plazos de interposicin son los de los recursos 'ue
correspondan 1art. !: RN,.73.
2
+@.0-@ se re(iere a la incidencia del acto en el derec)o su#jetivo del impugnante,
la circunstancia de )a#er esta#lecido 'ue el acto a(ecte o pueda a(ectar un
derec)o su#jetivo, a#re la posi#ilidad de interpretar 'ue la impugnaci"n directa
tam#in procede cuando la !incidencia potencial$ se re(iera a un derec)o
su#jetivo su#yacente aAn cuando su protecci"n procedimental directa se
encuentre representada por un inters legtimo. ?e a) no )ay ms 'ue dar un
paso para aceptar 'ue la impugnaci"n se a#re aAn cuando se invo'ue solo la
e6istencia de un inters personal y directo en la violaci"n de un derec)o actual o
potencial como lo )ace la jurisprudencia (rancesa, la cual no e6ige 'ue el
derec)o se encuentre ad'uirido ni incorporado al patrimonio del administrado.+
%

%articipacin y de&ido proceso.
El decreto 1!:;"%2# reglamentario de la ,e* del Gas Natural o0liga al
EN7RG76 a pu0licar los pro*ectos de normas generales# dando la posi0ilidad a
los interesados a presentar sus o0servaciones por escrito. EAcepcionalmente en
casos de !repercusi"n pA#lica$
+.
de0e llamarse a audiencia pJ0lica.
El ente pretende eAcepcionarse de cumplir la re$erida eAigencia alegando
'ue el art. &2 de la le* lo $aculta a resolver !... los reclamos de consumidores y los
con(lictos entre operadores utilizando un proceso interno administrativo para los
casos simples, y a travs de audiencias pA#licas en los casos complejos o de
envergadura o cuando no se )aya logrado soluci"n mediante el empleo del
primer mtodo BArtculo 0,, inc. *3.$
,a 5mara remarca 'ue nos 8allamos ante un acto general de naturaleza
reglamentaria# destinado a incorporarse al ordenamiento /ur(dico con vigencia
inde$inida. 5omo reglamento# entonces# de0i ser dictado luego de agotado el
procedimiento de consulta previa. ,a omisin de respetar el procedimiento
participativo reglado por el inciso 10 de la reglamentacin de los arts. 9&"!0 de la
le* 2.0!9# 7neAo I del 4to. 1!:;"%23 torna nula a la resolucin atacada 1art. !#
inc. d3# ,N.73.
El $allo $ue consentido por el Ente# 'uien dict el 2% de Carzo de 200 la
Resolucin EN7RG76 NK 2%!:# por la 'ue pone a consideracin de la po0lacin
el reglamento cuestionado# en los t-rminos del 7neAo F del 4ecreto 11!2"0:# 'ue
8a apro0ado el Reglamento General para la Ela0oracin .articipativa de
Normas
11
.
#a decadencia de la audiencia p&lica.
No es novedad 'ue nuestro marco regulatorio 8a sido diseLado 0a/o la
impronta de las agencies norteamericanas. En especial# el sistema regulatorio del
%
57667GNE# =D7N 57R,B6E La impugnaci"n...C loc. cit..
10
7rt(culo 9& a !0# inc. 10# segundo prra$o.
11
El organismo 8a in$ormado a 'uien escri0e 'ue 8a reci0ido varios comentarios de empresas
distri0uidoras * su0distri0uidoras en torno a la norma pro*ectada.
:
gas natural tiene claras improntas del derec8o norteamericano# * la
reglamentacin de los arts. 9& a !0 tiene patentes evocaciones al per(odo del
notice and comment de la Administrative Procedure Act
+,
.
El atinado $allo en estudio nos da pie para repensar los sistemas de
participacin ciudadana en la $ormacin de normas administrativas
1:
.
@a sea por un optimismo 'uizs eAagerado
1
o por resultar pol(ticamente
correcto# en nuestro pa(s parece 'ue )el+ m-todo de participacin es la audiencia
pJ0lica.
.ero en pa(ses civilizados# a'uellos en los 'ue los t-rminos )contrato+ o
)marco regulatorioMM tienen algJn signi$icado# la audiencia pJ0lica como m-todo
leg(timo de participacin en temas t-cnicos comple/os 8a ca(do en descr-dito. En
los Estados Dnidos *a desde mediados de d-cada del N90 la con$ianza en el
proceso administrativo en general * en el procedimiento de audiencias pJ0licas en
particular se 8a ido mellando signi$icativamente
1&
. El )modelo de representacin
de intereses+# en donde la legitimacin a intervenir en las audiencias es
ampl(sima# * la participacin en los procesos orales casi ilimitada# 8a sido o0/eto
de dur(simas cr(ticas tanto por la captura del procedimiento por los sectores 'ue
pre$ieren la manutencin del status 'uo
19
# como por'ue en realidad la
participacin e$ectiva * Jtil no se logra por este medio
1!
.
12
Fer <7OI,# GDI4B 67N<I7GBE Administraci"n y Dusticia# Ed. 4epalma# 1%%:# <. I# 1%; *
sigtes..E BI7N5II# 7,BER<B B.E La ;egulaci"n Econ"mica# Ed. P0aco# Buenos 7ires# 2001# t.
I# pags. 201 * ss..
1:
,a participacin en la $ormacin del reglamento es un tema lgido dado 'ue la potestad
legis$erante de las autoridades administrativas siempre 8a presentado un $ormida0le pro0lema? la
!... de(iciencia 'ue lo ago#ia 1es el3 d(icit de legitimidad democrtica del emisor$E ver el
completo estudio de 675RI6<PN# E6<E,7 B.# La Administraci"n Legisladora By ?os
2aluda#les ;ecaudos3E pu0licado en 57667GNE# =D7N 57R,B6 14ir.3# ?erec)o Procesal
Administrativo B0ra en 8omena/e a =esJs Gonzlez .-rez# Iammura0i# Buenos 7ires# 200 t. I#
ps. :%1":!.
1
.or e/emplo# para Gordillo la audiencia pJ0lica es un !respaldo ante la sociedad de la
legitimidad$ de la decisin GBR4I,,B# 7GD6<QN# <ratado de ?erec)o Administrativo# &a. ed.#
Fundacin de 4erec8o 7dministrativo# Buenos 7ires# 1%%;# cit.# t. 2# p. RI2%E
1&
Fer por e/emplo 6<EO7R<# RI5I7R4 B.E <)e ;e(ormation o( American Administrative LaE#
1%!&# ;; Iarvard ,aS RevieS 199! * ;econstitutive LaE# 1%;9# Car*land ,aS RevieS# 9 Cd.
,. Rev. ;9E BRE@ER# 6<E.IEN * 6<EO7R<# RI5I7R4 B.E Administrative LaE and
;egulatory policy# ,ittle# BroSn and 5ompan*# Boston# Estados Dnidos# <8ird Edition# pags.
:0":1E BB@ER# B7RR@E Alternative to <rial <ype Fearings (or ;esolving Comple6, 2cienti(ic,
Economic and 2ocial 8ssues, 1%!2# !1 Cic8igan ,aS RevieS pag. 111.
19
,as tcticas dilatorias 8an 8ec8o 'ue la toma de decisiones de las agencies se demore por aLos.
@a en 1%!2 se denuncia0a 'ue los procedimientos $ormales de emisin de reglamentos cuando se
realiza0an audiencias pJ0licas ante la ood and ?rug Administration no dura0an menos de dos
aLos# siendo el promedio de cuatro aLos 1ver I7CI,<BN# RBBER<E Procedures (or t)e Adoption
o( ;ules o( General Applica#ility4 <)e need (or Procedural 8nnovation in Administrative
;ulemaHing# 1%!2# citado por 5766# RBN7,4E 4IFER# 5B,IN * BEERC7N# =75T#
Administrative LaE# 7spen ,aS and Business# Fourt8 Edition# 2002# pag. 1!.3.
1!
6e llegado incluso a 8a0lar 'ue el sistema de audiencias pJ0licas 8a contri0uido a la
)osi$icacin+ Bossi(ication3 del proceso administrativo norteamericanoE ver C5G7RI<@#
<IBC76 B.# 2ome <)oug)ts on 5?eossi(ying5 t)e ;ulemaHing Process# 1%%2 4DTE ,.=. 1:;&E
RI5I7R4 =. .IER5E# =R., 2even Iays <o ?eossi(y Agency ;ulemaHing, 1%%&# ! 7dmin. ,aS
RevieS &%. Fer tam0i-n 675RI6<PN# E6<E,7E op. cit., loc. cit.

#o e'ectivo o lo pol$ticamente correcto.

Ni 'ue decir en estas pla*as# en donde las audiencias en materia de
servicios pJ0licos son algunas veces un $ormalismo para rati$icar decisiones
previamente tomadas# * otras un coliseo en donde# a $uerza de insultos o
provocaciones del ms variado /aez# activistas * pol(ticos 0uscan desplazar de su
lugar en los noticieros al nuevo romance de la $arndula o al temporal acaecido en
algJn le/ano pa(s.
4esde *a 'ue resulta ms simptico sostener 'ue es en la tri0una de la
audiencia pJ0lica donde el pue0lo se eApresa. <am0i-n puede convenir al
go0ierno de turno presionar pol(ticamente a entes * empresas con los escndalos
mediticos para tomar las medidas 'ue su agenda reclama# ms all de su
legalidad o de su utilidad para el servicio pJ0lico
1;
.
.ero en este sector# tan t-cnico * tan comple/o# la participacin mediante el
comentario re$leAivo de 'uien se toma el tra0a/o de componer sus ideas *
propuestas so0re el papel es sin dudas muc8o ms valiosa 'ue lo 'ue pueda
decirse desde el pJlpito de una audiencia
1%
.
@ la legitimidad * utilidad de este sistema se potenciar(a aJn ms con la
posi0ilidad de remitir los comentarios a una pgina de Internet
20
. 7simismo# se
podr(a 8acer accesi0le por esa v(a a terceros los comentarios * propuestas para
8acerlos o0/eto de r-plica por parte de los interesados
21
.
Nuestro sistema normativo de servicios pJ0licos *a no eAiste. ,a
permanente invocacin de la emergencia * la improvisacin de los Jltimos aLos
8an convertido a los marcos regulatorios en simples 8erramientas instrumentales
de las 'ue se sirve el Estado para 8acer * des8acer a piacere. 4ecisiones como la
1;
Uuizs las audiencias pJ0licas 1con las caracter(sticas previstas en el 7neAo I del 7neAo F del
4ecreto 11!2"0:3 pueden ser una v(a leg(tima de participacin en otros m0itos# como el de la
realizacin de una o0ra pJ0lica en un determinado vecindario u otro tipo de intervencin
ur0an(stica.
1%
5assagne concuerda con la l(nea /urisprudencial 'ue considera 'ue el art. 2 5.N. no impone la
realizacin de audiencias pJ0licas como re'uisito de validez de las decisiones en materia de
servicios pJ0licos# *a 'ue la participacin re'uerida por la norma constitucional puede lograrse
por otros medios escogidos discrecionalmente por la administracin 157667GNE# =D7N
57R,B6E ;e(le6iones so#re la justicia contencioso administrativa y sus perspectivas# Revista de
4erec8o 7dministrativo# NH ....# pags. ;9&";993.
20
5omo puede constatarse con cual'uier 0uscado de Internet# este sistema $unciona sin
inconvenientes en la ma*or(a de los sistemas comparados. .ara los Estados Dnidos# ver
5BG,I7NE6E# 57R@# !<)e 8nternet and Pu#lic Participation in ;ulemaHing.+ Regulator*
.olic* .rogram OorVing .aper R..2200:20&# 200:E 5am0ridge# C7? 5enter $or Business and
Government# =o8n F. Tenned* 6c8ool o$ Government# Iarvard Dniversit*.
21
El 7neAo F del 4ecreto 11!2"0: no considera esta posi0ilidad# dado 'ue dispone? A;<. +04
REGI6<RB 4E B.INIBNE6 @ .RB.DE6<76 La Autoridad ;esponsa#le de#e )a#ilitar un
;egistro para la incorporaci"n de opiniones y propuestas desde la apertura del procedimiento de
Ela#oraci"n Participativa de Normas. Estas de#en realizarse por escrito Jpudiendo acompaKar
la documentaci"n 'ue se estime pertinente... La presentaci"n ante el ;egistro es li#re y gratuita y
de#e realizarse en el lugar determinado en el acto de apertura. L A;<. +*4 C>MEN<A;8>2
8N>;MALE2. La Autoridad ;esponsa#le de#e )a#ilitar una casilla de correo electr"nico y una
direcci"n postal a e(ectos de reci#ir comentarios in(ormales, los 'ue de#en ser pu#licados en su
pgina de 8nternet. Los comentarios as vertidos, no se incorporan al e6pediente.
&
comentada a*udarn a reconstruirlo con transparencia. .ero no vendr(a mal 'ue
las autoridades de los entes * del .oder E/ecutivo adoptaran pol(ticas de
participacin 'ue privilegien la e$iciencia * la seriedad por so0re lo pol(ticamente
correcto o las necesidades electorales de la 8ora.
.u0licado?
Revista de Derecho Administrativo, N* 51, enero/marzo 2005.
9