Tatiana B.

Maekelt
D E R E C H O C O MP A R A D O
A Y E R Y H O Y
SE P A R A TA DE L TO MO II
LIBR O H O ME NA JE A
FE R NA ND O P A R R A A R A NGUR E N
Facultad de C iencias Jurdicas y P olticas
de la UC V - C aracas, 2002
Derecho Comparado ayer y hoy
Tatiana B. Maekelt
El Derecho Comparado representa uno de los esfuerzos ms interesantes para
reencontrar en las ciencias jurdicas el sentido de lo universal
R. Rodire
Es ampliamente conocida la cultura jurdica y los mltiples intereses de Fernando
Parra Aranguren, tanto en el mbito de distintas reas de derecho como en la
enseanza del mismo. Testimonio de esto es, entre muchas otras, su larga y exitosa
actividad docente y su intensa labor en el campo de publicaciones, ya que a l le
debemos la regularidad en la aparicin de la Revista de nuestra Facultad y su
creciente nivel cientfico.
Por ello, nada ms propicio que el trabajo sobre Derecho Comparado, amplio
en su concepcin y fiel aliado de una slida cultura jurdica, para dedicarlo a
Fernando Parra Aranguren, con la admiracin y afecto de una amiga.
Tatiana B. de Maekelt
Diciembre 2000.
I n t r o d u c c i n
Qu es Derecho Comparado? Es un derecho, una ciencia, un mtodo o un
mecanismo de comparacin? Tiene sus propios fines o es un elemento
coadyuvante, para la consecucin de fines generales del derecho?
Las respuests no tienen importancia para los objetivos que persigue el
Derecho Comparado. En mi opinin es una ciencia autnoma que posee la parte
general, prte especial y su propio mtodo. Adems, no cabe duda que su
aplicacin es imprescindible en todas las ramas jurdicas.*J
El Derecho Comparado no es un fenmeno nuevo y desde el comienzo del siglo
XX acompaa fielmente el desarrollo de los acontecimientos mundiales y la
evolucin del derecho. Aparece con toda su fuerza en el recordado Congreso de
Derecho Comprado de Pars (1900) como reflejo de l artificial unidad europea y
como la respuesta a la inquietud de conocernos a nosotros mismos'mejor. No en
vano deca el conocido escritor alemn Tomas Mann: ... slo a travs de la
comparacin nos distinguimos y sabemos cmo somos para convertimos en lo que
debemos ser. Los organizadores del Congreso (especialmente el conocido jurista
Raymond Saleilles).1 Defendan la unificacin del mundo y con ello la unificacin
1A. J. Van der Helm y V.M. Meyer: Comparer en Droit, Cerolic-Publications, Strasbourg,
1991, pp. 15-17. Leontin-Jean Constantinesco: Trait de Droit Compar.T.1. Introduction au
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Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
de los diversos ordenamientos jurdicos. En consecuencia de la euforia que ha
reinado en el Congreso, se han creado mltiples instituciones destinadas al estudio
del Derecho Comparado: en las universidades, en los organismos pblicos y por
iniciativas privadas. En algunas Facultades de Derecho se introdujo la enseanza
comparatista no slo en los cursos de postgrado, sino como asignatura en el
pregrado. Los estudios y las publicaciones de aqullas casi dos dcadas aun hoy
resultan tiles para comprender los objetivos del Congreso de Pars y los fines del
Derecho Comparado. Sin embargo, poco dur esta euforia. Los caones de la
primera guerra mundial hicieron callar al derecho en general y, con mayor razn,
al Derecho Comparado. El final de esta guerra, la aparicin de la Unin Sovitica y
su crculo de satlites, as como las diferencias surgidas entre los sistemas
jurdicos, todo ello desencaden el renovado inters por comparar en derecho,
para comprender e interpretar mejor las similitudes y los distanciamientos. Este
perodo renacentista tampoco dur mucho. El nuevo, y esta vez global conflicto
blico, sus crueldades y sus consecuencias hicieron olvidar las romnticas ideas del
Congreso de Pars para ubicarnos en la realidad que obligaba a dirigir la
comparacin hacia las especficas parcelas del derecho.
El perodo comprendido entre el final de la segunda guerra mundial y la
dcada de los noventa es testigo del auge y del progresivo derrumbe del Derecho
Comparado. El auge se debi no slo a los nuevos escenarios sociolgicos, entre
otros, fenmenos emigratorios de Europa a Amrica, sino al traslado de grupos
poblacionales, consecuencia de los convenios de postguerra (rusos, ucranianos,
polacos, franceses, alemanes, primordialmente). Haba que conocer y entender el
derecho del otro si se quera adaptar completamente a nuevas situaciones. Se
comenz hablar nuevamente de la unidad (especialmente la europea) como
cuestin de la supervivencia. Treinta aos despus surgieron otros intereses, la
diversificacin y especializacin en el derecho y la aparicin de nuevas ramas
jurdicas obligaron a las universidades a revisar sus pensa y eliminar lo menos
necesario, unas disciplinas de lujo", entre ellas, el Derecho Comparado. Grave
error! Se deca que el estudio del Derecho tena que ser ms tcnico, ms adaptado
a la prctica y al ejercicio profesional. Las instituciones y organismos de diversa
ndole, dedicados al estudio del Derecho Comparado, se encontraron con drsticos
cortes presupuestarios. Se trat de justificar esta cada con el cambio generacional
y con la dinmica de nuestros tiempos, as como con la necesidad de formar
juristas ms prximos a la realidad prctica, al positivismo jurdico, es decir,
Droit Compar, L.G.D.I., R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1972, pp. 128-129. Konrad
Zweigert/Hein Ktz: Einfhrung in die Reschtsvergleichung, T. I., J.C.B. Mohr (Paul
Siebeck), Tbingen, 1971, pp. 2 - 12.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
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volver a aquello que afirmaba un reconocido profesor francs Bugnet: yo no
conozco el Derecho Civil, yo slo enseo el Cdigo Napolen. . . 2
Los vientos del nuevo siglo traen consigo cambios drsticos que conducen al
renacimiento del Derecho Comparado. Por qu? Por las caractersticas del mundo
actual y por sus imperiosas exigencias. En los comienzos de la dcada de los
noventa se derrumba el mundo socialista, abriendo puertas hacia la verdadera
globalizacin jurdica y con ella a la internacionalizacin de las relaciones
jurdicas sin precedentes en la historia del derecho: la integracin europea sin
divisiones entre oeste y este, la americana con la intensificacin del respeto y de la
defensa de los derechos humanos y de la tendencia hacia la justicia social, todo ello
no puede encontrar soluciones en el estrecho marco nacional.
Los procesos de integracin europea y americana establecen como sus
fundamentos y a la vez objetivos, la armonizacin y posterior unificacin de los
ordenamientos jurdicos mediante codificaciones internacionales e internas.
Podr cumplirse esta gigantesca tarea sin el Derecho Comparado? Cul es su
contenido?
Estas y otras preguntas obligan a repensar la naturaleza, mbito, objetivos y
mtodo que utiliza el Derecho Comparado.
I. A s p e c t o s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o c o m p a r a d o
1. Naturaleza
Hemos dicho anteriormente que sobre la naturaleza de esta rama no existe
acuerdo entre los comparatistas. El gran dilema consiste en determinar si se trata
de un mtodo comparativo o de una ciencia de Derecho Comparado. Abundan los
argumentos a favor y en contra de una u otra posicin. Sin embargo, los
comparatistas de mayor prestigio de ayer y de hoy, tales como Gutteridge, David,
Zweigert y otros consideran, que el planteamiento del problema carece de
importancia y que la ausencia del concepto nico no parece tener consecuencias
prcticas, ya que lo relevante en esta materia es tener la conviccin sobre la
necesidad de aplicarla en el quehacer diario del jurista. 3
1. Ambito
Se puede comparar todo e ilimitadamente. Qu resultados traera esta
comparacin indiscriminada?, es un problema distinto. Muy fcil se podra llegar a
una investigacin puramente abstracta, con conclusiones estriles, sin objetivo
prctico alguno y slo de inters para un comparatista curioso. Para mantener el
2Bugnet. En: Louis Josserand: Derecho Civil, Tomo I, Vol, I, Ediciones jurdicas Europa-
Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952, p. 91.
3L.J. Constantinesco: TraitT.L... op. cit., 176, pp. 205.
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Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
Derecho Comparado en los lmites funcionales, es imprescindible sistematizar el
mbito de la comparacin. Son distintos los criterios que pueden tomarse en
cuenta para estos fines, pero todos conducen a la creacin de los llamados
grupos o crculos" que incluyen los ordenamientos jurdicos similares", segn
el criterio que se emplea para su determinacin.
Slo mencionaremos aqu algunos de dichos criterios, que podran extenderse
o limitarse.
Ernst Glosson considera como punto de partida la influencia de derecho
romano y crea tres grupos. En el primero incluye los Estados cuyos ordenamientos
jurdicos estn fuertemente influenciados por el derecho romano (Italia, Espaa).
En el segundo aqullos que no han recibido la influencia del derecho romano
(Inglaterra, Escandinavia y Unin Sovitica). En el tercer grupo, de carcter
eclctico, incluye los ordenamientos jurdicos influenciados tanto por el derecho
romano, como por las corrientes germnicas (Francia, Alemania, Suiza).
El criterio ideolgico es la base empleada por Ren David para crear cinco
grupos jurdicos: el occidental, el sovitico, el de derechos musulmanes, el hind y
el chino. En el sistema occidental distingue, a su vez, el llamado grupo francs y el
angloamericanos Por supuesto, el grupcf sovitico actualmente est desapa
reciendo. Habr que esperar si este grupo se diluye en otros o si mantiene un
denominador comn.
Moles Caubet, inspirado en la clasificacin de R. David, distingue cuatro
"familias jurdicas": la romano-germnica (con la modalidad alemana y la
modalidad francesa), la del common law (Inglaterra y el "orbe britannos" y el
derecho anglo-americano: Estados Unidos y Caada), la familia de los derechos
llamados socialistas"6y el grupo de derechos inspirados en principios filosficos o
religiosos (derecho musulmn o islmico, derecho hind y derecho del Japn).?
El elemento religioso es el fundamento que emplea De Sola Caizares para
agrupar los ordenamientos jurdicos en tres crculos: sistemas occidentales,
sistemas soviticos y sistemas religiosos. El primero bajo la influencia cristiana; el
segundo determinado por el elemento ateo; y el tercero, impregnado por los
principios religiosos (derecho cannico, derecho musulmn y derecho hind).8
t Ernst Glosson. En: R. Rodire: Introduction au Droit Compar, curso dictado en la
Facultad Internacional de Derecho Comparado, Luxemburgo, 1960, N 300, pp 16-17.
s Ren David: Derecho Civil Comparado, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1953, pp 216-218.
6Este grupo est desapareciendo, ver p.6.
7Antonio Moles Caubet: Sinopsis del Curso de Derecho Comparado, dictado en el Curso de
Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, ao
acadmico 1966-1967. Apuntes multigrafiados. pp. 9 y ss.
8F. De Sola Caizares. En: R. Rodire: Introduction au Droit Compar ..., op. cit., N 300,
p.18.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
89
Rodire limita la comparacin a dos grupos: el sistema de civil law y el sistema
de common law, El primer grupo comprende los derechos francs, alemn,
espaol y sovitico (en la actualidad de la Repblica Federal Rusa y los de sus
vecinos, especialmente derecho ucraniano y el de oros pases del este europeo). El
segundo, los derechos del Reino Unido de Gran Bretaa, de Irlanda, de diversos
pases de Commonwealth y de los Estados Unidos (con la excepcin de Louisiana).
Esta ltima agrupacin goza de popularidad entre los comparatistas por su
evidente simplicidad y ventajas prcticas.
Un indudable inters histrico y actual tiene la agrupacin de los grandes
comparatistas Arminjon, Nolde y Wolff, quienes proponen clasificar los sistemas
sin tomar en cuenta los factores externos, geogrficos o raciales y guiarse slo por
el contenido de los respectivos derechos, "tenant compte de l'originalit, des
rapports de derivation et de ressemblance". Arminjon, Nolde y Wolff agrupan los
ordenamientos jurdicos en siete siguientes sistemas: el francs, el germano, el
escandinavo, el ingls, el sovitico, el islmico y el de derechos hindes10.
Ms sencilla es la clasificacin del italiano Losano, quien visualiza cuatro
sistemas: el anglo-americano, el romanista, el chino y el musulmn.11
Konrad Zweigert, uno de los ms notables comparatistas, establece ocho
grupos: el romano, el alemn, el nrdico, el del common law, el socialista, el del
lejano oriente, el islmico y el hind, pero estima que los criterios aislados toma
dos tradicionalmente como punto de partida para crear grupos de derechos no
conducen a una sistematizacin correcta.12 Propone valerse de una "compleja
apreciacin" de las caractersticas de los ordenamientos jurdicos, especialmente
su origen histrico, algunas instituciones de carcter especfico, la forma de sus
fuentes y el mtodo de su interpretacin, los factores ideolgicos determinantes
para el contenido de los textos legales y, de una manera muy especial, la
mentalidad de los legisladores. Estos elementos culminan en la creacin de un
"estilo jurdico" que se refleja en la concepcin de todo sistema legal. Zweigert
destaca la injerencia predominante de la mentalidad del jurista para la formacin
de un determinado "estilo" y en su explicacin se vale del clsico ejemplo que nos
brinda la comparacin entre los llamados derechos continentales y el common law
ingls.
9R. Rodire: Introduction au Droit Compar..., op. cit., N 300, pp.18 y ss.
10Arminjon, Nolde y Wolff. Trait de Droit Compar, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1950. Tomo I, p.49.
11M. G. Losano: I grandi systemi giuridici. Introduzione di diritti europei ad extraeuropei,
Turin, Einaudi, 1978.
12Konrad Zweigert. Zur Lehre von den Rechtskreisen. En: XX th. century comparative and
conflicts law. Legal Essays in Honor of Hessel R. Yntema. Leyden: A.W. Sythoff. 1961. XV.
pp. 42 y ss.
'3Konrad Zweigert: Zur Lehre von den Rechtskreisen ...op. cit., pp. 48 y 51.
90 Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a A r a n g u r e n
El common law ingls es un derecho casustico, el derecho continental se basa
en normas abstractas. Los grandes juristas ingleses fueron jueces, los europeos
fueron profesores universitarios. La ciencia de common law es, en sus orgenes,
forense, la continental escolstica. La interpretacin continental se basa en una
norma legal o en la analoga; la interpretacin del common law es una "profeca":
que har el juez en un determinado caso concreto, previo el estudio de los
precedentes? En el common law predomina el anlisis de cada caso concreto; en el
derecho continental, el enfoque abstracto de las instituciones. Por un lado, una
concepcin de derecho eminentemente prctica; por otro, las especulaciones con
los conceptos que, a veces, adquieren una peligrosa vida propia.
Estas diferencias "estilsticas" responden a la naturaleza y a la imagen del
hombre europeo frente al hombre del mbito anglo-americano. El hombre
continental tiende a planificacin, a una regulacin del futuro y con ello requiere -
en su ordenamiento jurdico- la norma abstracta y un sistema claramente
estructurado. El ingls o el americano improvisa, resuelve cuando se le exige una
solucin inmediata. La diferencia entre las dos imgenes puede ser mayor o
menor, pero estas caractersticas peculiares del hombre se reflejan en un estilo
jurdico que, a su vez, determina la creacin de grupos de derechos.
Los elementos distintivos no siempre son tan pronunciados como los que
existen entre la imagen del hombre europeo-continental y el ingls, o americano.
En los derechos suramericanos, de origen comn, creados por juristas de
mentalidades aparentemente similares, encontramos sutil diferencia de "estilo". El
problema se evidencia an ms, cuando los juristas suramericanos, influenciados
poderosamente por sus colegas europeos, incluyen en sus legislaciones normas
provenientes del cdigo italiano, del cdigo Napolen o del cdigo espaol.
Algunas disposiciones se imponen porque se identifican con la mentalidad del
hombre suramericano, otras no. 14El ejemplo tpico de este rechazo constante de
una norma europea es la disposicin que consagra la nacionalidad como factor de
conexin personal en el Derecho Internacional Privado. La gran mayora de los
pases suramericanos ya rechaz este factor. En Venezuela el esperado cambio lo
trajo consigo la nueva Ley de Derecho Internacional Privado, promulgada en 1998.
Otros elementos sealados por Zweigert carecen de tanta significacin. El
desarrollo histrico comn puede ser desviado por los acontecimientos
posteriores, como la construccin y la cada del muro de Berln. La existencia de
algunas instituciones peculiares, como formas especficas de la propiedad,
contratos con menor o mayor injerencia de la autonoma de la voluntad,
tratamiento igualitario de hijos naturales frente a la defensa de la familia legtima,
no dejan de influir en los criterios formativos de los grupos jurdicos, pero no son
14 Eugenio Hemndez-Bretn: "Sueo o Pesadilla de un Comparatista: El Derecho en
Suramrica", En: Revista de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas, N 109,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, pp. 33-41.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
91
determinantes. A las fuentes de derecho y al mtodo de su interpretacin se ha
dado muchas veces importancia exagerada. El estudio de las fuentes debe
considerarse slo como un procedimiento auxiliar para la creacin de los grupos.
Mayor influencia tienen las distintas ideologas, especialmente en los llamados
derechos religiosos, y en los sistemas comunistas (China, por ejemplo), pero slo
deben tomarse en cuenta a medida de su injerencia en la mentalidad creativa del
jurista.
Cul sistematizacin debe escogerse? A nuestro juicio, el criterio de
"apreciacin compleja" de Zweigert, en el cual se destaca la importancia de tomar
en cuenta la mentalidad, el modo de pensar de un pueblo. Cualquiera que sea la
clasificacin, debe basarse en el criterio de un "estilo jurdico" comn. Sin
embargo, no debe olvidarse que la creacin de grupos jurdicos, relativa, en fin,
como cualquier clasificacin, es importante para la actividad comparatista, a
medida de su utilidad prctica. Es decir, slo debe constituir un punto de partida y
fijar prelaciones indispensables para la cabal aplicacin del Derecho Comparado.
Es justificable, especialmente en Venezuela, donde el derecho comparado
sistematizado no ha pasado de su etapa inicial, la comparacin extensiva, por
ejemplo, con los derechos musulmanes o hindes? La respuesta es negativa.
Mucho ms til resultara comparar las soluciones del civil law y del common law,
por ejemplo en materia de contratos, de responsabilidad extracontractual y hasta
en materia de jurisdiccin, aunque este mbito se cita como uno de los contentivos
de mayores diferencias.
El derecho constitucional, el derecho del trabajo, el derecho industrial, etc., se
prestan con mayor facilidad a una comparacin. Especialmente, el derecho
constitucional comparado permite analizar distintos sistemas estatales y as
comprender mejor los estilos de los ordenamientos jurdicos respectivos.
2. Objetivos
Podemos afirmar con Ernesto Rabel que los objetivos del Derecho Comparado son
tan mltiples y diversos como los objetivos del derecho en general. "No se podrn
sealar todos ni deben sealarse... Consisten en la aclaracin del pasado y del
presente y en la preparacin del futuro. Se encuentran en la altura de la
especulacin y de la abstraccin y en el fondo de cada pequeo problema
prctico". La sabia y cierta afirmacin de Rabel abarca todos los objetivos del
Derecho Comparado. Mencionaremos aqu, a nuestro criterio, los ms
importantes. El Derecho Comparado es imprescindible para:
a) Mejor aplicacin y eficaz creacin del derecho propio
15 Alexander N. Makarov: Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Coleccin
Recht und Staat 144, Tbingen, 1949, p. 5.
92 Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
b) Unificacin de los derechos y creacin de un ordenamiento jurdico
supranacional.
c) Unificacin del Derecho Internacional Privado y solucin del problema de
calificaciones.
d) Creacin de un mtodo interpretativo en el mbito nacional y universal.
e) Creacin de los sistemas jurdicos adaptables al mundo globalizado.
a. Mej or apl i caci n y efi caz cr eaci n del der echo pr opi o
Los ordenamientos jurdicos cerrados en un marco chauvinista padecen de dos
graves defectos: el juez, al aplicar la norma, lo hace con el sentido puramente local,
lo que, a su vez, no le permite lograr la actualizacin de la jurisprudencia, su
adaptacin a las exigencias universales y a una sociedad en evolucin. El
legislador, al ceirse solamente a los textos legales vigentes en un determinado
ordenamiento, no podr aportar nada nuevo a su reforma, repitiendo en ella las
disposiciones anteriores con las mejoras de carcter local. En estos ordenamientos
jurdicos "cerrados" se presentan dificultades ante la decisin de un caso concreto.
El estudio comparatista trae nuevas soluciones y aporta nuevas construcciones a la
jurisprudencia nacional. Los argumentos empleados, por ejemplo, por el juez
americano en un caso, pueden convertirse en fuente de inspiracin para el juez
patrio y en una gua para el legislador en la creacin de nuevas normas legales.
b. Uni fi caci n l egi sl ati va y cr eaci n del or denami ento j ur di co
supr anaci onal
El mundo jurdico actual, sin duda alguna, tiene un denominador comn: la
unificacin del derecho. La unificacin puede limitarse a una sola institucin
(como por ejemplo, la ley uniforme sobre la letra de cambio y cheque, incluida en
la convencin de Ginebra, en 1951 o la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, de Uncitral de 1994), o tener aspiraciones mucho ms ambiciosas,
como las que se reflejan en el franco-italiano de obligaciones.16 Los juristas y los
polticos parecen haberse dado cuenta que la unificacin resulta til y necesaria,
especialmente en el mbito de derecho mercantil, por ej., ttulos valores,
sociedades, arbitraje comercial; y en algunas ramas de derecho civil, como
contratos, obligaciones extracontractuales, proteccin de nios y adolescentes,
etc., as como de derecho procesal internacional como cooperacin judicial
internacional, eficacia extraterritorial de actos emanados de autoridades
extranjeras, etc. Otras ramas resultan an hoy difciles de unificar por relacionarse
directamente con los principios tico-morales que inspiran los respectivos
ordenamientos, por ejemplo, normas referentes al matrimonio, divorcio, etc.
Para lograr esta unificacin no resulta suficiente el conocimiento de los
diversos derechos con sus respectivas instituciones. Hay que evaluarlos, para
16 Marcelo Planiol-Jorge Ripert: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, T. sexto
(primera parte), Cultural, S.A., Habana, 1936, p. 11.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
93
buscar soluciones potencialmente comunes, adaptadas a las realidades prcticas y
a las necesidades inherentes a la unificacin. Esto no se podr hacer sin el Derecho
Comparado. El ms empedernido pesimista frente a la utilidad del Derecho
Comparado, admite excepciones en materia de unificacin. Por fortuna, estos
pesimistas son muy pocos.17
c. Uni fi caci n del Der echo I nter naci onal Pr i vado y sol uci n del
pr obl ema de cal i fi caci ones
El Derecho Comparado se aplica en el campo de Derecho Internacional Privado
como en cualquier otra rama jurdica. Es imprescindible hacer la comparacin de
normas de conflicto y de los conceptos contenidos en ellas mediante la aplicacin
funcional del Derecho Comparado. Adems, la unificacin de Derecho
Internacional Privado parece ser una necesidad ms apremiante que la unificacin
en el campo de derecho material, si se quiere lograr uno de sus objetivos:
soluciones similares para los supuestos de hecho iguales.
Pero la relacin entre el Derecho Comparado y el Derecho Internacional
Privado no termina con estos aspectos generales de la comparacin y tiene matices
muy peculiares, inherentes a la naturaleza de la norma de conflicto y a la
legislacin vigente en esta materia.
En primer lugar, el Derecho Comparado es imprescindible como fuente de
Derecho Internacional Privado. A pesar d la intensa codificacin, la escasez de
normas de conflicto es el fenmeno propio de la mayora de los ordenamientos
jurdicos. Los sistemas de Derecho Internacional Privado vigentes son, en su
mayora, incompletos, requieren constantes ampliaciones jurisprudenciales que, a
su vez, no podran realizarse sin la dinmica propia de toda evolucin. El juez en
materia de Derecho Internacional Privado no puede limitarse a la simple
aplicacin de leyes vigentes, ni siquiera acudir a la analoga o a los principios
generales de derecho. Debido a la sealada escasez de normas, el mbito de su
aplicacin analgica resulta reducido. Tampoco en todos los casos se encuentra la
consagracin legislativa o jurisprudencial de la posibilidad de aplicar los principios
generales. Por ello el juez debe ser creador de la norma para llenar lagunas
legislativas y solucionar adecuadamente los casos concretos. Una de las tareas ms
difciles del juez consiste en aplicar el derecho extranjero, en virtud de la
indicacin de una norma de conflicto. Sin el conocimiento comparativo de este
derecho extranjero difcilmente podramos aplicarlo como hubiera hecho el
respectivo juez.
*7Ejemplos tpicos de la intervencin de Derecho Comparado lo encontramos en los
procesos de la codificacin en el mbito de Derecho Internacional Privado, en las
convenciones interamericanas y en las de La Haya. En el acercamiento entre el civil y el
common lawe 1estudio comparativo previo es esencial.
94
Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a A r a n g u r e n
El legislador del derecho conflictual tropieza con las mismas dificultades. A
dnde deber acudir este legislador para elaborar una nueva norma? Sin duda
alguna, al Derecho Comparado. En la historia del Derecho Internacional Privado
encontramos mltiples confirmaciones de la estrecha relacin entre el Derecho
Comparado y el origen del derecho conflictual. Las soluciones inglesas de
conflictos parten de la influencia de la escuela estatutaria holandesa,
especialmente de Huber, uno de sus ms destacados representantes. Las
disposiciones de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn (EGBGB) de 1900
se inspiran en la doctrina y jurisprudencia italianas. El origen de las normas de
conflicto venezolanas lo encontramos en la legislacin italiana, francesa y chilena.
La nueva Ley de Derecho Internacional Privado est inspirada en la doctrina de
Savigny y en la jurisprudencia de Story.
Pero adems de estas relaciones, el sistema conflictual tiene un vnculo
especfico con el Derecho Comparado. Sin este ltimo resultara difcil lograr una
correcta interpretacin de los conceptos contenidos en la norma de colisin. Desde
que Rabel lanz, en el ao 1931, su teora autnoma de calificaciones,18el Derecho
Comparado se convirti en un instrumento imprescindible para la idnea
calificacin de la norma de conflicto.
d. Cr eaci n de un mtodo i nter pr etati vo en el mbi to naci onal y
uni ver sal
La aplicacin del Derecho Comparado se hace especialmente importante ante el
texto confuso de la norma nacional o extranjera o ante una laguna legal. Al tratar,
por ejemplo, de encontrar una lgica interpretacin del articulo 8 del cdigo civil
venezolano, derogado por la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo
contenido ha sido durante muchos aos constante fuente de dificultades para la
aplicacin del derecho extranjero, el juez o jurista acudan a la doctrina y juris
prudencia argentinas. El cdigo civil argentino consagra, en su artculo i, una
disposicin similar a la de nuestro artculo 8. Este artculo se interpreta en
Argentina como fuente del territorialismo formal, en el sentido de que todo
derecho aplicable en un determinado territorio "procede formalmente de una sola
voluntad fundante", es decir, del Estado. La misma interpretacin permita
encuadrar el artculo 8 del cdigo civil venezolano en el sistema patrio ya que, an
aplicando dicha disposicin, acudamos primero a la norma indirecta que, a su vez,
nos conduca a la aplicacin del derecho extranjero. La interpretacin de los
juristas venezolanos se reafirmaba por la posicin argentina, estudiada,
comparada y evaluada debidamente.
Adems, es evidente que la tendencia hacia la unificacin de derecho va
acompaada de la creacin de un mtodo interpretativo universal, imprescindible
para lograr la unificacin sincera en la prctica, y que ser una garanta para que
18Ernest Rabel: "Das Problem der Qualification", RabelsZ, N 5,1931, pp. 241 y ss.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
95
los textos unificados no se conviertan en disposiciones abstractas o ambiguas,
cuyos ejemplos nos brindan numerosas regulaciones del Cdigo Bustamante, fruto
de uno de los mayores esfuerzos por unificar el Derecho Internacional Privado
suramericano.
e. Cr eaci n de los si stemas j ur di cos adaptabl es al mundo gl obal i zado
El idealismo jurdico exagerado de los siglos XVII y XVIII, identificado con el
derecho basado en la razn abstracta y apegado a la tradicin universalista
romana, cay en exageracin y se apart del derecho para conducir a la filosofa. El
positivismo, nacido como reaccin al universalismo excesivo, trat de conducir al
jurista hacia las realidades legislativas de su pas. Empeado en corregir el
universalismo, sucumbi al nacionalismo de la ley. En el siglo XIX haba que
reconstruir una sociedad sacudida por la revolucin francesa. Los mejores juristas
de la poca dirigieron sus miradas al derecho natural. Acudieron al llamado
derecho comn, extranjero por su origen, superior en su esencia y en sus
finalidades a las instituciones jurdicas nacionales. La segunda mitad del siglo XIX
podra compararse con el renacimiento o con la ilustracin. Los hombres del
renacimiento se encontraron frente a un mundo que no poda ser regulado por las
instituciones de la edad media. Para modificar estas rgidas instituciones
medievales acudieron al derecho romano.
Es intil insistir en que el jurista del siglo XX no encontr en el derecho
romano los principios fundamentales para la reforma jurdica de una sociedad
moderna. Tampoco le result suficiente el derecho natural para reconstruir el
orden jurdico de una sociedad que los acontecimientos histricos y los
descubrimientos cientficos han descalabrado totalmente. Para buscar nuevos
rumbos, el jurista se dirigi al Derecho Comparado. El siglo XXI impone nuevos
retos: preparar un ordenamiento jurdico con el cual una sociedad tecnificada y
globalizada puede desarrollarse eficazmente. Esto requiere la consideracin y la
evaluacin de las condiciones en las cuales la legalidad puede reconciliarse con la
justicia.
Encontrar un trmino medio entre ambas para cumplir con el objetivo que se
formula al jurista de hoy slo es posible a travs de la comparacin y la evaluacin
valorativa que, despus de un anlisis riguroso, permitir encontrar no slo la
comunidad jurdica, sino, como afirma Ancel, la comunidad de justicia, finalidad
suprema de los legisladores y de los prcticos de derecho.1?1
3. Mtodo
Nada mejor que el funcionamiento de una cadena circular para explicar el mtodo
aplicable en el Derecho Comparado: se comparan los supuestos de hecho, la
19Marc Ancel: Valeur actuelle des tudes de droit compar. XXth. Century comparative and
conflicts law, Legal Essays in honor of Hessel E. Yntema, p. 28. 1
96
Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a A r a n g u r e n
norma jurdica aplicable a estos supuestos y la solucin que puede adquirir
matices propios, a veces distantes del texto legal, en las decisiones
jurisprudenciales. La cadena comparatista debe tomar especialmente en cuenta los
siguientes aspectos extrajurdicos: el histrico, el sociolgico, el filosfico y el
poltico que, a su vez, influencian tanto el texto legal como la sentencia de los
tribunales.
El aspecto histrico, aunque de inters, no es determinante, debido a su
dinamismo que se refleja en cambios frecuentes.
El lmite entre el aspecto sociolgico y filosfico no es de fcil apreciacin. En
ambos se trata de "determinar la causalidad entre la creacin del derecho y los
efectos que produce"; esto puede ser tanto de la competencia de investigaciones
sociolgicas, como, segn Rabel, de la filosofa.20
A nuestro criterio, predomina el elemento sociolgico. Se trata de precisar los
factores de creacin de una norma o de una sentencia que son el potencial
espiritual y las fuerzas econmicas de una sociedad. Para su determinacin la
investigacin sociolgica es de importancia vital. Dentro de esta problemtica, de
carcter social o simplemente real, a la filosofa le toca un papel muy reducido, ya
que la abstraccin de los conceptos filosficos no est de acuerdo con las
soluciones pragmticas. Slo un aspecto filosfico deber tomarse en cuenta al
analizar los fundamentos de cada sentencia judicial. Este aspecto se refiere a la
filosofa concebida como mentalidad, es decir, como un modo de pensar. Pero
justamente este enfoque filosfico colinda con el campo sociolgico, por lo cual su
precisa calificacin no resulta fcil.
Tanto la sociologa como la filosofa le dan a cada situacin jurdica lo que
Sartre acertadamente denomina "la dramtica realidad" y nos explica con
extraordinaria sencillez y plasticidad en el ejemplo del divorcio.
En todos los pases pertenecientes a civilizaciones similares se celebran
matrimonios y en todos los pases nos encontramos con el problema de su
disolucin, cuando la vida comn de los cnyuges se hace imposible. No importan
las razones que impiden la continuacin del matrimonio. Se est frente a una
situacin que se trata de resolver, ya que el supuesto de hecho que lo origin dej
de existir. Algunos ordenamientos jurdicos admiten el divorcio como un remedio
imprescindible para disolver una situacin insostenible. Otros, especialmente
influenciados por la doctrina catlica, rechazan definitivamente la institucin del
divorcio y se pronuncian por la indisolubilidad del vnculo. A simple vista parece
tratarse de soluciones diametralmente opuestas, pero tanto en unos como en otros
existen medios legales para poner fin a una determinada relacin jurdica que por
algunas circunstancias no puede o no debe existir. A falta de estos medios
20Ulrich Drobnig: "Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie". En: RabesZN 18, 1953, p.
306.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
97
normativos, encontramos una flexibilidad jurisprudencial que permite al juez
lograr decisiones acordes a la necesidad de cada caso concreto.
En los pases que no admiten en su legislacin el divorcio, las causales de
nulidad matrimonial crecen y se parecen asombrosamente a las causales de
divorcio, consagrados en los ordenamientos jurdicos que admiten la disolubilidad
del vnculo. En el siglo XIX encontramos un ejemplo clsico de nulidad
matrimonial, a falta de posibilidad legal de disolver el vnculo. Despus de veinte
aos de vida matrimonial fue declarado nulo el matrimonio de Napolen y
Josefina Bauharnais. Las causales? Se aleg la existencia del vicio de
consentimiento en el momento de celebrarse el matrimonio, especficamente la
falta de dicho consentimiento por parte de uno de los cnyuges. Esto, adems de
incierto, es absurdo. Si en el ordenamiento jurdico francs de la poca
napolenica hubiera existido el divorcio, se hubiera encontrado una causal tal vez
igualmente inverosmil y absurda, pero el vnculo se hubiera disuelto. Haba que
"liberar a Napolen de su matrimonio por razones de Estado y ningn
ordenamiento jurdico hubiera podido impedirlo.
Otra situacin anloga, pero de carcter general, la encontramos en el estado
de Nueva York, cuya legislacin, hasta el ao 1967, slo permita el divorcio por
adulterio comprobado. Esto supona una serie de dificultades prcticas, ya que
justamente el estado Nueva York ha tenido una considerable explosin
demogrfica y adems su poblacin es heterognea debido a crecientes problemas
inmigratorios, por lo cual la necesidad de disponer de un instrumento para
disolver el vnculo matrimonial ha sido tal vez mayor que en otros estados
americanos. Los jueces del estado Nueva York entendieron muy bien esta situacin
y con extraordinario sentido comn, tendiente a buscar soluciones pragmticas,
sustituyeron la falta de divorcio con la considerable extensin de las causales de
nulidad. Nada de particular ni de ofensivo tiene la afirmacin que el estado Nueva
York era un Reno para los pobres. El juez americano jams ha contemplado su
ordenamiento jurdico como un cuerpo esttico, sino siempre ha sabido adecuarlo
a las necesidades y realidades prcticas con las cuales tena que enfrentarse. El
"clandestino" desarrollo de la jurisprudencia es preciso y peculiar de las llamadas
situaciones "delicadas", como lo son el divorcio y la nulidad matrimonial. La
actuacin de los jueces confirma la diferencia existente entre el "law in action" y el
"law in the books", tan tpica en las prcticas jurdicas que por necesidades
extrajurdicas se apartan del derecho "oficial". El juez americano es y ser siempre
un realista por excelencia que sintoniza sus decisiones con la problemtica social
del pas dando as a su propio ordenamiento jurdico constantes inyecciones de
vida.
Tampoco debe excluirse el elemento poltico. La comparacin de los sistemas
polticos y de las distintas ideologas muchas veces es imprescindible para la cabal
comprensin de las decisiones judiciales. Cmo podamos comprender la actitud
del juez de los pases socialistas, si desconociramos el concepto de la dictadura
98
Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
del proletariado y las peculiaridades de la economa dirigida? Cmo se podran
comparar las sentencias sobre la reparacin del dao surgido en consecuencia del
incumplimiento de una obligacin contractual, si no conociramos el alcance de la
intervencin gubernamental en materia de contratos? Adems; los conceptos
mismos del Derecho Comparado se relacionan directamente con los sistemas
polticos y muchas veces slo podrn interpretarse previo anlisis de dichos
sistemas.21
En conclusin podemos afirmar: deben compararse los supuestos de hecho y
las soluciones respectivas, determinadas por los elementos sociolgicos, filosficos
y polticos que a su vez se reflejan en el sistema jurdico de un determinado pas.
No deben compararse los conceptos vacos y las estructuras abstractas, sino las
"funciones" que se cumplen a travs de las decisiones judiciales. Slo un derecho
comparado fiincional puede responder a las exigencias de las ciencias jurdicas
modernas porque parte de una base real acorde con la problemtica de cada caso
concreto.22
I I . D e r e c h o c o m p a r a d o e n V e n e z u e l a
Venezuela no se ha quedado atrs y ha participado intensamente en el desarrollo
del Derecho Comparado, especialmente durante la segunda mitad del siglo XX. En
el ao 1955 se funda el Comit Venezolano de Derecho Comparado por los
entusiastas de esta materia entre los cuales figuran los nombres de los ms
prestigiosos juristas patrios, tales como Luis Felipe Urbaneja, Gustavo Manrique
Pacanins, Jos Agustn Mndez, Antonio Moles Caubet, Oscar Palacios Herrera,
Edgard Sanabria, Joaqun Snchez-Covisa, Luis Loreto, Silvestre Tovar Lange,
Ren De Sola y otros, todos coordinados por Roberto Goldschmidt, alma y corazn
de estudios comparados en Venezuela y quien fue designado como secretario del
naciente Comit. Este Comit desarroll intensas actividades en las universidades
y fuera de ellas, convirtiendo al Derecho Comparado en una disciplina de inters
para todos los juristas. Conjuntamente se cre un Instituto de Derecho Comparado
en el Ministerio de Justicia.23
En el ao lectivo 1957-1958 Roberto Goldschmidt dict en el pregrado de
nuestra Facultad un seminario sobre Derecho Comparado, en aqul entonces,
novedosa disciplina que despert inters en un nmero considerable de
21Dietrich A. Loeber: Rechtsvergleichung Zwrschen Lndern mit verschiedener Wirtschafts
Ordnung, RabelsZ, 1961, pp 201 y ss.
22Konrad Zweigert und Hein Ktz: Einfhrung in die Rechtsvergleichung... op.cit., T.I.,
p.5.
23 Hermann Petzold-Pemia: Situacin del Derecho Comparado en Venezuela: Problemas y
Perspectivas. En: Primeras Jornadas de Derecho Comparado, Asociacin Interuniversitaria
de Derecho Comparado de Venezuela, LUZ, Maracaibo, 1979, pp. 25-48.
D e r e c h o Comparado a y e r y h o y
99
estudiantes. El contenido de este seminario an no ha perdido su actualidad. En
las dcadas siguientes el Comit ha promovido interesantes estudios y_ ha
coordinado la participacin venezolana en los congresos internacionales de
Derecho Comparado.
En el ao 1978 el Comit se convirti en la Asociacin Interuniversitaria de
Derecho Comparado que sola realizar reuniones regulares de su Comit Directivo,
en diferentes ciudades del pas, que promova la celebracin de Jornadas y Cursos
de Derecho Comparado de alto nivel cientfico con la participacin de prestigiosos
comparatistas de Amrica y Europa (Werner Goldschmidt, Leontin-Jean
Constantinesco e Ivon Loussouarn, por nombrar a los ms relevantes) y cuyas
publicaciones constituyen un importante aporte al desarrollo del Derecho
Comparado en Venezuela y en el mundo. Tambin se han elaborado programas de
enseanza de Derecho Comparado en el mbito de pregrado y de postgrado,
discutidos ante diferentes organismos competentes, as como un proyecto del
Centro de Derecho Comparado en nuestra Facultad, recibido con gran entusiasmo
por aquel entonces Decano, Jos Alberto Zambrano Velasco.
Las mltiples y fructferas actividades desarrolladas no slo en Caracas, sino
tambin en diferentes ciudades del interior, constan en actas, documentos,
ponencias venezolanas a los Congresos Internacionales de Derecho Comparado y
en resultados de investigaciones que nos enorgullecen.24
El XI Congreso Internacional se llev a cabo en Caracas, en 1982 y an hoy se
cita como uno de los ms exitosos y que ha reunido los ms prestigiosos
comparatistas del mundo.2s Sin embargo, este congreso pareca haber agotado
nuestras intensas actividades comparatistas. Muchas son las razones que se
esgrimen para justificar esta lamentable situacin, especialmente la tecnificacin
del Derecho, la excesiva especializacin y el relacionado con estos fenmenos
rechazo de aquello que carece de inters directo para el ejercicio profesional y la
obtencin d rpidas ganancias. Las aisladas iniciativas de Caracas y del interior
de la Repblica no han sido suficientes para que Venezuela se integre al mundo
globalizado o, por lo menos, se convierta en la abanderada de la integracin
jurdica latinoamericana. Adems, los cambios estructurales que vive Venezuela, el
intenso proceso de legislacin interna y la participacin en la codificacin
internacional sugieren la asistencia de un nuevo jurista con cultura jurdica
comparatista, ya que el simple conocimiento de diversos derechos extranjeros no
24 Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Comparado "Dr. Roberto Goldschmidt"
Caracas, enero de 1978, Asociacin Interuniversitaria de Derecho Comparado de
Venezuela, Maracaibo LUZ, 1979.
2s Venezuela no ha dejado de participar en estos congresos publicando ponencias
nacionales que tienen una acogida muy favorable. El XV Congreso, celebrado en Bristol,
tuvo una activa representacin venezolana y el XVI, a celebrarse en Brisbane, Australia, ya
est en fase de su preparacin.
loo Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a A r a n g u r e n
va a ser suficiente para la complejidad y densidad del proceso. Existe este jurista?
Habr que formarlo? Cmo? Estas preguntas obligan a repensar el contenido y
la metodologa de la enseanza del Derecho Comparado.
El ao 1996 tiene una gran significacin para que el Derecho Comparado se
coloque nuevamente en la cspide de inters de nuestro mundo jurdico. En este
ao se cre, en el Centro de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas de la Universidad Central de Venezuela, la Maestra en Derecho
Internacional Privado y Comparado. No fue fcil sta creacin. Las autoridades
universitarias exigan innumerables explicaciones sobre el por qu la Maestra
tena que referirse no slo al Derecho Internacional Privado sino tambin al
Derecho Comparado. No resultaban suficientes todos los argumentos del pasado y
del presente, haba que insistir y volver a insistir en los mismos, hasta que el 22 de
mayo de 1996 se logr la aprobacin de la Maestra por el Consejo Universitario de
la Universidad Central de Venezuela.
En la Maestra se dicta en cada semestre una asignatura obligatoria que es la
Teora General del Derecho Comparado y varios seminarios optativos, tales como
el Derecho Comprado Institucional, dictado ya varias veces y otros referentes a la
comparacin de las instituciones concretas, as como Historia del Derecho
Comparado, Derecho Americano Comparado (Pblico y Privado), Remocin de
obstculos a la integracin a travs del Derecho Internacional Privado y Derecho
Comparado, un taller sobre casos prcticos de Derecho Comparado y otros.
La invitacin de los profesores extranjeros en cada semestre de la Maestra
refuerza la enseanza del Derecho Comparado, ya que en cada curso se deja un
espacio para las consideraciones comparatistas.
La Maestra resalta los resultados de la enseanza del Derecho Comparado
para la formacin del nuevo jurista y ha sido objeto de comentarios muy positivos.
I I I . LA IMPORTANCIA DE DERECHO COMPARADO EN LA
ENSEANZA JURDICA
El esbozo de la problemtica de Derecho Comparado nos conduce a la necesidad
de repensar su utilidad en la enseanza universitaria de Derecho. Antes de
ocuparnos de diferentes aspectos de dicha enseanza, debemos hacer una
advertencia indispensable: los ambiciosos objetivos de estudios comparados,
frecuentemente esbozados por prestigiosos comparatistas, podran fcilmente
conducir a una conclusin errnea de considerar la presencia de Derecho
Comparado en la enseanza jurdica como un remedio universal, no slo para
evitar su tantas veces comentada crisis, sino para lograr la adecuada concepcin
del derecho en el exigente mundo actual. Por ello, un comparatista serio debe
partir de una correcta valoracin de la materia y no sobreestimar su importancia.
Es evidente que el Derecho Comparado nunca podr ser un remedio universal;
pero, considerado como un factor dentro del abanico de otros elementos
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
lOl
imprescindibles para lograr los objetivos a que aspira el jurista de nuestros
tiempos, resultar de incalculable valor.
Para encontrar la adecuada concepcin de la enseanza de Derecho
Comparado, trataremos de responder a tres preguntas: por qu debe ensearse el
Derecho Comparado, es decir, cuales son los objetivos de la enseanza; qu debe
ensearse, es decir, cul debe ser su contenido; y cmo debe ensearse, es decir,
cul es el mtodo para la enseanza exitosa. Las respuestas a las tres preguntas
planteadas confirmarn la importancia de estudios comparados en la enseanza
jurdica.
i. Por qu ensear Derecho Comparado?
Los objetivos fundamentales de la enseanza de Derecho Comparado responden a
los objetivos de la materia misma. Adems, debe perseguir fines especficos,
especialmente aqullos que tienden a evitar el creciente positivismo que se
apodera de nuestros juristas y la concepcin eminentemente nacionalista de
derecho, propia, sobre todo, de la mentalidad suramericana. Estos objetivos
pueden resumirse a lo siguiente:
a) Reforzar la concepcin universal del derecho, imprescindible en el mundo de
fronteras atenuadas y con aspiraciones de integracin.
b) Fortalecer las relaciones dentro de la comunidad jurdica internacional.
c) Servir de enlace entre el derecho y otras ciencias cuyo estudio forma parte del
anlisis "extrajurdico' de las instituciones o casos concretos, por ejemplo,
filosofa, sociologa, ciencias polticas, historia, psicologa, hasta geografa, tan
importante para la simple ubicacin territorial de una norma jurdica.
d) Proporcionar a los jvenes estudiosos la verdadera formacin jurdica, por lo
cual la enseanza de Derecho Comparado debe ocupar un lugar muy especial
en la tan comentada reforma de estudios jurdicos. Tenemos plena consciencia
de que nuestra enseanza jurdica requiere seria revisin, ya que los estudios
que se realizan en las universidades y en los institutos de educacin superior,
agobiados por la creciente e incontenible masificacin, no traen frutos
deseados. En el mejor de los casos graduamos a los juristas mas o menos
informados, pero no les proporcionamos la necesaria formacin jurdica,
verdadero objetivo de los estudios de derecho. Ante la profusin de normas y
la deficiencia de la enseanza, slo un jurista provisto de conocimientos
fundamentales, de iniciativa propia, de principios de interpretacin y de
elementos tcnico-metodolgicos esenciales, podr encontrar soluciones
jurdicamente correctas dentro del marco de justicia y equidad. Ante ese
objetivo, al Derecho Comparado le corresponde un papel preponderante. En su
concepcin funcional ser una asignatura esencialmente formativa, la
1 0 2
Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
verdadera piedra angular de la "culture gnrale du droit"26 en la cual se
basara una nueva y cabal concepcin de estudios de derecho.
2. Qu debe ensearse?
El contenido de la enseanza debe responder a los objetivos que pretenden lograr
tanto el Derecho Comparado como los estudios jurdicos en general. Para fijar este
contenido debe aclararse, en primer lugar, la frecuente confusin entre la
enseanza de derechos extranjeros y de Derecho Comparado propiamente dicho.
El estudio de los derechos extranjeros es de innegable utilidad, pero su enseanza
utiliza los mismos mtodos y tcnicas que se emplean en los estudios de derecho
nacional, con lo cual se incurre con frecuencia en el error de limitar dichos
estudios a una ms o menos completa informacin sobre uno o varios derechos
extranjeros. Falta el elemento generalizador, de evaluacin comparativa, que
conduce a conclusiones crticas y a las sugerencias dignas de ser tomadas en
cuenta. Esto no significa que debe eliminarse la enseanza de los derechos
extranjeros, al contrario, deber fomentarse, ya que constituye la base de un
estudio comparado serio, pero en ningn momento debe confundirse con l.27
En la enseanza de Derecho Comparado deben distinguirse tres aspectos:
a) Lo que Zweigert denomina ciencias bsicas de Derecho Comparado que
contendra breve esbozo histrico, los objetivos fundamentales y
especialmente, los mtodos y tcnicas imprescindibles para lograr la
comparacin funcional con criterios valorativos y crticos.
b) Derecho Comparado absoluto, es decir, la comparacin amplia, global que
segn algunos autores, es el verdadero Derecho Comparado.28
En este marco deben ensearse los grupos jurdicos estructurados sobre la
base de la semejanza de estilo. El anlisis podra iniciarse con una o dos
instituciones de inters fundamental cuya comparacin, sobre todo entre los
grupos jurdicos prximos o similares, se ha considerado siempre como un
adecuado paso propedutico. El estudio comparado de las instituciones deber
hacer hincapi en dos aspectos: en el anlisis de las caractersticas de las
instituciones que se comparan y en la funcin que desempean dentro del medio
sociolgico correspondiente.
c) Derecho Comparado relativo que se refiere a la comparacin entre el derecho
propio y cualquier ordenamiento jurdico extranjero. Este aspecto resulta
26 Ren David: Le droit compar, enseignement de culture gnrale. Revue internationale
de droit compar 2 (1950), pp. 682 y ss.
27 Xavier Blanc-Jouvan: La formation au Droit Compar. En: Le Droit Compar Aujourd'hui
et Demain, Socit de Legislation Compar, 1996, pp. 89-109, especialmente, pp. 93-94.
28 Bernard Aubin y Konrad Zweigert: Rechtsvergleichung im deutschen Hochschulun
terricht Coleccin Recht und Staat in Geschichte und gegenwart, Tbingen, 1952, pp. 32-33.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
103
particularmente fcil y atractivo como parte de la enseanza de las asignaturas
jurdicas tradicionales. En la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, de la
Universidad Central de Venezuela encontramos mltiples ejemplos de ello.
Joaqun Snchez-Covisa, maestro insigne de varias generaciones de juristas
venezolanos, quien durante muchos aos fuera profesor de Derecho
Internacional Privado en nuestra Facultad,29 dedicaba hasta nueve horas de
sus clases de derecho conflictual para la explicacin de los elementos
fundamentales de Derecho Comparado. Tambin la autora de este trabajo ha
insistido, en sus ctedras de Derecho Internacional Privado y de Derecho
Mercantil, en la importancia de ensear nociones de Derecho Comparado
para, entre otros, despertar el inters del estudiantado hacia la materia y
brindarles tcnicas elementales para su aplicacin prctica.
Los tres aspectos slo cumpliran con sus objetivos si se complementan con la
parte prctica que, a nuestro criterio, debera consistir en el anlisis de las
soluciones de los casos concretos a la luz del tantas veces mencionado trinomio:
norma jurdica aplicable, jurisprudencia y doctrina. Con esta prctica" del
Derecho Comparado, la enseanza cumplira su verdadera e importante funcin.
3. Cmo debe ensearse Derecho Comparado?
Son varias las alternativas de ensear Derecho Comparado. En primer lugar,
responderemos las siguientes preguntas: 1) Debe impartirse el derecho
comparado en el pregrado o solamente en el cuarto nivel? 2) Debe ser una
asignatura opcional u obligatoria? 3) Deben ensearse ciencias bsicas del
Derecho Comparado? 4) Debe darse la preferencia al Derecho Comparado
absoluto o relativo?
Sin duda alguna debe ensearse tanto en pregrado como en el postgrado. Slo
as se asegura un conocimento slido del Derecho Comparado. La enseanza en
pregrado garantizar el mnimum de la cultura jurdica general sin la cual la
globalizacin y la integracin seran trminos sin contenido.
La proyeccin de la actual reforma de los estudios jurdicos, en Europa y
Amrica, tiende a considerar obligatorias slo las asignaturas eminentemente
formativas, las informativas se dejan a eleccin del alumno y pocas veces
despiertan su inters. Debido a la errnea calificacin del Derecho Comparado
como materia informativa, los alumnos no se inscriben en ella. En consecuencia,
por lo menos, en un perodo acadmico, la enseanza de las nociones del Derecho
Comparado deberan tener carcter obligatorio.
En las condiciones ptimas, en el pregrado debera dictarse tanto el Derecho
Comparado absoluto (aunque en su forma ms sencilla), como el relativo. Lo
29 Dr. Joaqun Snchez-Covisa, catedrtico de Derecho Internacional Privado. Falleci en
Caracas en febrero de 1974.
104
Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
importante es que las ciencias bsicas y el Derecho Comparado absoluto sean
objeto de una asignatura autnoma, como recalcaba Roberto Goldschmidt,
comparatista venezolano con proyeccin internacional.
El Derecho Comparado absoluto podr impartirse mediante un mtodo mixto:
clases magistrales, especialmente en lo que a la parte esencialmente terica sobre
la ciencia bsica de Derecho Comparado y la determinacin de los grupos jurdicos
se refiere, as como prcticas con amplia participacin del alumnado, previa
entrega del correspondiente material. El estudio podra completarse con talleres a
fines de lograr la verdadera simbiosis entre teora y prctica. 3
La consideracin del Derecho Comparado como asignatura autnoma no obsta
a que se intensifique su presencia como parte integrante de las asignaturas del
pnsum, es decir, la enseanza de la comparacin relativa.31
La enseanza del Derecho Comparado en el postgrado merece una atencin
especial. Estos cursos pueden ser de dos tipos: cursos de postgrado en Derecho
Comparado propiamente dichos que, a su vez, tendrn dos objetivos: preparar
docentes calificados para su enseanza y crear investigadores en la materia. El
ejemplo de estos estudios en Venezuela es la Maestra en Derecho Internacional
Privado y Comparado.32 De igual modo los estudios comparados pueden formar
parte de los cursos de otras Maestras y de Doctorados. Estos ltimos deben
estructurarse con fines a ampliar la cultura jurdica de sus participantes y brindar
los mtodos necesarios para realizar la investigacin comparada en cualquier
campo de derecho.33
La concepcin de la enseanza en la Maestra en Derecho Internacional
Privado y Comparado responde a aspectos arriba comentados: la Teora General,
que es asignatura obligatoria, incluye ciencias bsicas y el Derecho Comparado
absoluto. Los seminarios se refieren a algunos aspectos especficos, tales como
historia y Derecho Americano Comparado. El taller de casos prcticos reafirma la
importancia de comparar soluciones y no el marco terico.
No debemos olvidar la importancia que tiene la enseanza de Derecho
Comparado de carcter internacional.34 Los cursos internacionales, tales como los
dictados en Luxemburgo o en Estrasburgo, no slo arrojan magnificas
experiencias, sino constituyen un apreciable elemento de unificacin de la
30Aubin-Zweigert: Rechtsvergleichung... op. cit., p. 40.
31Ver supra pp. 30-31.
32 Ver supra pp. 25-26.
33Por ejemplo, el curso dictado por Antonio Moles Caubet, Sinopsis del curso de derecho
comparado.... op. cit. Tatiana B. de Maekelfc Cursos de Derecho Comparado dictado en el
Doctorado en Derecho en los dos semestres del ao 1987 y en la Maestra en Derecho
Internacional Privado y Comparado en los dos semestres del ao 1997.
34 Karl H. Neumayer: Betrachtungen zum rechtsvergleichenden Unterricht auf
i nternati onal er Grundl age, RabelsZ, 1968, pp. 405 y ss.
De r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y
105
enseanza y de intercambio de recursos humanos, tanto a nivel de profesores,
como de los alumnos, cuyos permanentes contactos posteriores fomentan el inte
rs por el Derecho Comparado y por los diversos ordenamientos jurdicos
extranjeros.
En este mismo sentido se exploran las posibilidades de crear las escuelas de
derecho global (global law schools), especialmente en los Estados Unidos de
Amrica, porque se trata de un pas multicultural que refleja diversas regiones y
etnias, tiene un gran nmero de institucions de educacin superior y su lengua se
considera hoy en da un idioma universal. 'v '
La Universidad de Nueva York (NYU) podra considerarse pionera en la
creacin de las escuelas de derecho global (1994) que tiene en la actualidad un
nmero de profesores y alumnos extranjeros muy considerable.
En Europa se cuenta con la vasta experiencia de los programas como
Erasmus, que apoya a los estudiantes de diferentes pases europeos que realizan
estudios de 3 a 12 meses en las universidades de otros pases del continente;
Scrates, que coordina Erasmus con diversos programas anteriores y Tempus
que ayuda a los estudiantes provenientes de las universidades de los pases del este
europeo.
Estos programas se coordinan con el plan Lingua que promueve y organiza la
enseanza de idiomas, el eje del aprendizaje del derecho extranjeros
Es evidente la importancia de todas las iniciativas de carcter internacional a
los fines de lograr el conocimiento del Derecho Comparado adaptado al mundo
cuya globalizacin es indetenible.
Las ideas expuestas en este trabajo hacen necesario insistir en la importancia
de Derecho Comparado en la enseanza jurdica. Su valor y su actualidad son
evidentes. En la reforma de estudios jurdicos que se realizan, o se proyectan en
muchos pases americanos y europeos, no se puede ni debe olvidar el Derecho
Comparado que, concebido adecuadamente, resultar de gran utilidad para
ensear a las jvenes generaciones de juristas que la prctica cotidiana del derecho
adquiere el gran toque de justicia slo en el marco de lo universal.
En la reforma curricular de la Universidad Central de Venezuela aun no se ha
logrado introducir en el pnsum de estudios la enseanza del Derecho Comparado.
Pero la creacin de la Maestra en Derecho Internacional Privado y Comparado es
un importante paso en la consecucin de fines comparatistas.36
35David S. Clark: "Transnational Legal Practice: The Need for Global Law Schools". En:
The American Law at the end of the 20th Century: US National Reports to the XVth
International Congress of Comparative Law, Tfte American J ournal of Comparative Law,
Volume 46 (supplement) 1998, pp. 261-274.
36Rodolfo Sacco: "La formation au droit compar. L'exprience italienne". En: Le Droit
Compar Aujourd'hui... op. cit. pp. 15-20.
io6
Li b r o h o m e n a j e a Fe r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n
C o n c l u s i n
Es evidente que hoy da el Derecho Comparado recobra su actualidad en los foros y
discursos jurdicos del mundo globalizado. Tambin aumenta progresivamente su
presencia en todas las actividades jurdicas, por lo cual debe insistirse en su
enseanza en el pregrado y, especialmente, en el postgrado. El conocimiento del
Derecho Comparado es un instrumento inestimable de cultura general y de
formacin jurdica imprescindibles para el jurista del mundo en va de
globalizacin. Este conocimiento es su fiel e insustituible aliado para el ejercicio de
cualquier actividad en el vasto mbito de derecho.