BIBLIOTECA JURDICA

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AUTORES ESPAOLES Y EXTRANJEROS
VOLUMEN CLXIII
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DERECHO
C.-014 PARA DO
Talleres tipogrficos de la Sotiediad annima
EDITORIAL, REOS
Ronda de Atocha, 15 duplicado (8843)
CESAR VIV ANTE
-
Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Roma,
socio de la Real Academia de los Liceos
TRATADO
DE
DERECH O M ERCANTIL
Versin espaola de la quinta edicin italiana
corregida, aumentada y reimpresa
Volumen II
LAS SOCIEDADES MERCANTILES
TRADUCIDO POR
RICARDO ESPEJO DE HINOJOSA
Catedrtica de Economia y Legislacin mercantil de la Escuela
de - Altos Estudios mercantiles de Barcelona
PRIMERA EDICIN
MADRID
EDITORIAL REUS, S. A.
PRECIADOS,
ACADEMIA EDITORIAL REUS
PRECIADOS, I .APARTADO 12.250
1932
(Francisco 157cupfer
despus de veinte aos que
Jej fa querida e insigne es-
cuefa.
Bolonia, 1:1 de Julio de 1894
VOLUMEN 11
LAS SOCIEDADES MERCANTILES
PROLOGO A LA V EDICION
Cada nueva edicin sera no ms que una mer-
canca librera si no sealare un progreso jurdico, es
decir, una adquisicin de reglas generales que sim-
plifiquen el conocimiento y el ejercicio de las insti-
tuciones jurdicas.
El mrito de esta nueva edicin (II vol.) es pre-
cisamente el de elevarse a algunas reglas generales
respecto de las cuales, las precedentes ediciones
haban realizado, junto con la jurisprudencia, limi-
tadas aplicaciones. Quien la confronte con las prece-
dentes, advertir el esfuerzo de penetrar en la esen-
cia de la institucin de las Sociedades, a fin de su-
perar la forma emprica de la ley y encontrar normas
generales de las que el legislador no tuvo ms que un
crepuscular conocimiento.
He seguido este mtodo de investigacin 'con
atencin constante, y aduzco, de ello, algn ejemplo,
para que el esfuerzo de esta ascensin sirva a otros de
gua con que ir ms all.
1.
Reembolso del capital. La restitucin del
capital aportado por los socios, mediante las utili-
dades disponibles acumuladas en la reserva, es le-
gtima y no lleva consigo la obligacin de publici-
VIVANTE.II,
1
- 2-
dad alguna, porque los socios son dueos de
<
repar-
tirse las utilidades acumuladas cuando el capital y
sus reservas legales queden intactos. Las cuotas de
disfrute dadas a los socios colectivos o comandita-
rios despus del reembolso, son tan legtimas como
las acciones de disfrute dadas a los accionistas. El
art. 144 del Cdigo no es una excepcin para las4an-
nimas, sino la manifestacin limitada de una regla
aplicable a todas las Sociedades.
2. Igualdad de los accionistas. Los acuerdos
de la Asamblea no son vlidos cuando crean desigual-
dades entre los socios. Esta regla rige asimismo en
el perodo de liquidacin.
Consecuencias importantes:
a) En el caso de reembolso parcial de las ac-
ciones y de las cuotas, slo el sorteo puede determi-
nar qu es lo que debe ser reembolsado.
b) En el caso de aumento de capital, todos los ac-
cionistas que tienen el derecho de opcin al nuevo ca-
pital, deben pagar una cuota igual de aportacin :
los administradores no pueden proporcionar las ac-
ciones a ms bajo precio.
c) Esa igualdad no se viola con la creacin de
nuevos grupos de acciones provistos de mayores de-
rechos (accionistas privilegiados), si todos los antiguos
accionistas son admitidos igualmente a la adqui-
sicin.
d) En el caso de que existan diversas categoras
de accionistas provistos de derechos diversos, ellos
debern votar en Asambleas separadas cada vez que
el acuerdo pueda perjudicar los derechos de una ca-
-3 -
tegora en beneficio de otra. Si no fuese as, la Asam-
blea general no podra tomar acuerdos, porque crea-
rla inevitables desigualdades entre los socios.
3. Libertad del voto. Todo acuerdo que vincule
el voto de los accionistas, administradores o sndicos
es contrario al orden pblico, porque conduce a la
supresin de los rganos esenciales de la Sociedad,
cuales son la Asamblea, el Consejo y los sndicos.
Ninguno de los contratantes tiene derecho a exigir
el cumplimiento de estos acuerdos. Cuanto los so-
cios hubieren depositado en garanta de su cumpli-
miento, incluidas las acciones, debe restiturseles a
peticin propia. As tambin la representacin con-
cedida por el accionista que forma parte de un Sindi-
cato al Gerente del mismo Sindicato, puede ser siem-
pre revocada. Si la observancia de estos acuerdos ha
conducido maliciosamente a deliberaciones perjudi-
ciales a la Sociedad, sta tiene derecho al resarci-
miento de los daos.
4. La continua evolucin de la escritura de cons-
titucin y de los Estatutos' . La escritura, de constitu-
cin de la Sociedad, junto con los Estatutos que son
un elemento integrante de aqulla, lleva en s la posi-
bilidad de un continuo progreso. Todo cuanto poda
ser disciplinado para la primitiva escritura de cons-
titucin, puede ser modificado con su sucesiva re-
forma, salvo exclusiones expresas de la propia es-
critura de constitucin. Una vez constituida la So-
ciedad, la mayora puede hacer todo lo que segn la
escritura de constitucin debiera reunir la unanimi-
dad de los socios, porque al formarse la Sociedad el
- 4.-
socio ha delegado en la mayora el poder de modifi-
-car el acto constitutivo. Consiguientemente, el de-
recho de retirada, que es un acto de resistencia a la
voluntad de la mayora, rgano normal de la Socie-
dad, es un derecho excepcional.
H e citado estos conceptos generales a guisa de
ejemplo. Si debiera citar todo nuevo fin conseguido,
debera resumir la mejor parte de este volumen
,en una nueva edicin.
Profesor, CESAR VIVANTE
Roma, Enero de 1923.
LIBRO II
Las personas
PARTE II
LAS SOCIEDADES MERCANTILES
CAPITULO PRIMERO
Nociones generales
31.LA PERSONALIDAD jURIDICA
S ~arto. 3oo. Nociones generales.. 301. Indicaciones hist-
ricas.- - 3o2. Las Sociedades mercantiles son sujetos de dere-
cho. 3o3. Se rebaten las objeciones.- 3o4. Son sujetos de
derecho, con patrimonio propio. 305. La Sociedad es una
persona jurdica incluso frente a los socios.- 306. Conse-
cuencias obtenidas por la jurisprudencia, de este concepto.
307. Las Sociedades tienen carcter mixto de fundaciones y
Corporaciones.- - 3o8. Son instituciones de derecho privado
aun cuando desempeen servicios pblicos.- 3o9. Pueden
adquirir por donacin y por sucesin.
300. Las Sociedades mercantiles desempean hoy da las
ms complejas y atrevidas funciones del crdito y de la indus-
tria, y tienden con rpido e intenso movimiento a ocupar el
puesto de las empresas individuales. Cumplen aquellas comple-
jas funciones econmicas con la figura de personas jurdicas y
producen as la seguridad de una existencia duradera y aut-
noma (I).
La Sociedad tiene su base imprescindible en un contrato,
pero este contrato posee la
virtud especial de dar vida a una
(I) Si bien los caracteres de esta autonoma se hallan ms destacados en
las Sociedades por acciones, sin embargo, stas no pueden separarse, en la cona-
truccin jurdica, de las otras formas de Sociedad (colectivas y comanditarlas),,
porque el Cdigo (art. 77) las rene todas bajo el nico concepto de entes colec-
tivos distintos de las personas de los socios: la diferencia es de grado, no de-
sustancia.
6
persona que antes no exista, dotada de una voluntad propia
que se regula, dentro de los lmites sealados por la ley, segn
sus propios intereses: persona nueva y autnoma que persigue
duraderamente su fin, aun cuando los socios que concurrieran
a
constituirla se hubieran separado de la misma, hubiesen muerto
o trabajaran por destruirla.
- La Sociedad es una persona jurdica, porque tiene voluntad
propia, con medios destinados a conseguir el fin propio.Su vo-
luntad se forma necesariamente con el concurso de los socios,
porque toda persona jurdica obra por medio de rganos humanos,
pero se forma mediante especiales requisitos, de convocatorias so-
lemnes, de libres discusiones, de votaciones secretas o pblicas
y de publicidad formal. Olvidara todo este proceso a travs del
cual se elabora toda aquella voluntad colectiva quien sostuviese
que la voluntad social es simplemente la suma de las voluntades
expresas de los socios. Y es tan cierto que la voluntad social es
esencialmente distinta de la suma de las voluntades individuales
de los socios, que ni siquiera el consentimiento unnime de los
mismos, cuando fuere recogido fuera de la Asamblea o en Asam-
blea ilegalmente constituida, podra expresar la voluntad social
ni obligar a la Sociedad. Es tan cierto que la voluntad social es
esencialmente distinta de las voluntades reunidas de los socios,
que para determinar el alcance de una deliberacin social no se
va a investigar la intencin de cada uno de los socios, sino la in-
tencin colectiva de la mayora, cual resulta por sus rdenes del
da, y que hasta la voluntad de los disidentes concurre a formar
la voluntad social, porque por la ley fundamental se halla cons-
treida (1). Esta voluntad de la persona jurdica se manifiesta
con una jerarqua de rganos, subordinada al rgano mayor,
que es la Asamblea.
La Sociedad se halla asimismo guiada en el ejercicio de su
propia actividad por el fin propio, que es esencialmente distinto
del de cada uno de los socios, y encuentra en el propio ordena-
miento jurdico, en los propios rganos de administracin y vi-
gilanciat en los Sndicos y en la autoridad judicial las adecuadas
defensas contra las insidias
externas de terceros y las internas
de los socios. Contra estas ltimas, que son las ms peligrosas,
la Sociedad no se halla desarmada, porque puede eliminarlas
cuando pongan en peligro la hacienda social., constriendo a los
(1) Cdigo de Comercio, arts. 136 y 163; el Comit ejecutivo, el Consejo
de Administracin, el Director general, los Directores de cada una de las sucur-
sales, y as sucesivamente, cada uno, en la rbita que le ha sido asignada, ex-
presa la voluntad social.
_ 7
socios a pasar por todas los acuerdos que el inters social recla-
ma. Estas armas que la ley, desconfiada, proporciona a la Socie-
dad contra los peligros internos y externos, son una prueba de la
autonoma que la misma consigue mediante su propia constitu-
cin.
Podra temerse que la ntima comunidad de intereses que en-
tre la Sociedad y los socios existe, pudiera hacer peligrar de una
parte la estabilidad del ente, y de otra, la libertad patrimonial
de los socios. Pero la disciplina jurdica de la institucin, con un
perfeccionamiento tcnico del que no hay semejante en la dis-
ciplina de otras personas jurdicas, concilia la doble autonoma
patrimonial de la Sociedad con la de los socios, mediante un or-
denamiento que tiene su embrin en las Sociedades colectivas
y se desenvuelve en una admirable construccin jurdica en las
de responsabilidad limitada, especialmente en las que tienen el
capital dividido en acciones. Merced a este ordenamiento, el or-
ganismo administrativo de la Sociedad, por un lado, y el conjunto
de sus cuotas o acciones, por otro, aunque apoyndose sobre la
misma base patrimonial, se desdoblan para libremente seguir
- distintas vicisitudes. Mientras las participaciones sociales y los
- ttulos que las representan circulan ms o menos fcilmente se-
gn los mudables intereses de los socios y soportan en su valor las
'influencias del mercado, el organismo administrativo persigue
el propio fin industrial. Cambian los socios y cambian sus dere-
chos sobre las cuotas sociales, pero el organismo contina duradera-
mente encaminado a conseguir su fin. La posibilidad concedida
.a los socios de disponer de su propia participacin sin alterar el
- organismo social, aleja las peligrosas consecuencias que la co-
nexin de sus intereses con los del ente social pudiera traer a la
estabilidad de este ltimo.
Las Sociedades forman un organismo autnomo, tanto en su
perodo de desarrollo como en el de liquidacin.Desde
el da de
la constitucin hasta aquel en que se cumple la ltima operacin
social, forman un organismo nico y continuo, tanto en el espacio
,como en el tiempo. En el espacio, porque tienen una sola sede,
un solo patrimonio y un solo balance, aun cuando su esfera de ac-
cin se extienda ms all de los confines del Estado. En el tiem-
po, porque todas las modificaciones de sus Estatutos y de sus
or-
denamientos se deben coligar con su originario acto de fundacin,
y porque quienquiera que entre a formar parte de una Saciedad
ya existente, responde de todas las obligaciones sociales, aun de
aquellas que precedieron a su admisin (r).
(1) Cdigo de Comercio, art. 78.
8
La Sociedad es, por tanto, una persona jurdica que tiene
un
contenido real, es decir, una voluntad propia, organizada en defensa
de su propio fin. La ley la reconoce, pero no la crea. La ley reco-
noce como sujeto de derecho a un ente que ya existe en la reali-
dad. Si la ley 'no dijese nada de las Sociedades, con ello, no slo
padecera el ejercicio de estas instituciones: padecera el mismo
ordenamiento jurdico, que pecara de una grave y desmesurada
laguna. Si el derecho ha de ir de acuerdo con la vida, debe reco-
nocerlas, porque ellas constituyen otros tantos sujetos de activi-
dad econmica y jurdica, realmente existentes (x).
Estas personas jurdicas surgen necesariamente de un contra-
to de Sociedad, y adquieren una vida normal slo cuando dicho
contrato se publica con algunas formas solemnes. Pero puesto
que en un tratado dogmtico nos parece ms lgico presentar an-
tes la institucin en su totaliad para hablar despus de sus ele-
mentos esenciales, trataremos primero de la persona jurdica.
El Cdigo mismo, presentando a la Sociedad en este aspecto de
persona comerciante (art. 8.), nos ensea el camino por seguir (2).
(1)
Las obs.avaciones del texto prestan adhesin a la doctrina hoy da do-
minante bajo la influencia germnica que considera a la persona jurdica como
un
organismo jurdico o como una realidad organizada por el derecho. Vid. Fi-
comust- Gunixr, Enciclop, ginr., 4.. edicin, . 47, pgs. 188 y siguientes; FADDA
BENSA, en las notas a las Pandelte di Windscheid, 1, pgs. 716 y siguientes;
BUFFINI, La eassificazione dello persone gittridiehe, en los Studi giuridici, dedi-
cados a FRANCISCO Scnuarna, 1898, pgs. 337, 367 y siguientes; VANnwr, Lezioni
di filosofa del diritlo,
1001- 1902, pgs. 234 y siguientes; GIORGI, Persone gturi-
diehe,
2....edicin, volumen 1, n(uns, 28 y siguientes; volumen VI, nms. 159 y
siguientes; MICHOUO, La
notion de In personnaliti morale, Pars, 1899, pgs. 4, 8
y siguientes; GrEaw.E,
Genossenschaftsrecht, 1, pg. 316, nm. 1; 317, nrns. 1y 2;
BEGELSBERGER, PlUldekiell,
Leipzig, 1893, I, pg. 314, nm. 1..; JELI,INES:, Sys-
tem der stelojectiven tiffentlichen Rechte,
Friburgo, 1892, pgs. 28 y siguientes.
(2)
La doctrina y la jurisprudencia dominantes en Italia reconocen a las
Sociedades mercantiles personalidad jurdica. Vid. FERRARA, en
la Riv. di dir.
contra.,
1910, 1113, 95 (esta magistral monografa forma parte del
Tratiato salte
persone giuridiehe, Npoles, 1907 y siguientes); CovraLto,
Martuale di diritto
eivile, Miln, 1910, vol. 1. pg. 198; GIORGI,
Le persone giurd., 2. edicin, 1, n-
meros 28- 30 bis, volmen VI, miras. 153- 173, con Importantes referencias a la
historia y a los trabajos preparatorios; BIANCHI, Corso
di diritto emite, IX, n-
meros 52- 56; FILOMI:SI- GUELFI, Saccessioni testamentario, Le7..iarei, 1900, pg. 95;
VANNI, Lezioni di filosofa del diritto.
1901- 1902, pgs. 240 y- siguientes; FADDA Y
BENSA, en las notas a las
~die di Windscheid,
1, pgs. 802- 811; VIGHI, La
personalitd gittridica dello societti commereiali,
1900; BONELLI, en. la Legge, 1887,
II, pg. 317; en el Archivio ginr1897, pg. 411; y en la
l'avista di diritto contra.,
1903, I, pg. 285; SRAFFA,
II fallimento dello sociela contmerciali, Florencia, 1897;
pgs. 1- 10; DnurroNoso,
La doltrina gitiridien dello persone giuridiche,
pg. 59 y
siguientes; y entre estos autores de la persona jurdica pudimos un tiempo
contar tambin a
MANARA. II diritto ferroviario,
Bolonia, 1888, pg. 49. De la
copiossima jurisprudencia citaremos slo la ms reciente de las Cortes Supremas,
especialmente de la de Roma, la cual posee una tradicin enrgicamente
constante
- 9-
301. Indicacin histrica.Las Sociedades mercantiles son
personas jurdicas, es decir, organismos autnomos provistos de
derechos patrimoniales. L a personalidad jurdica de las Socie-
dades mercantiles es una conquista del derecho medieval ita-
liano. El derecho romano regul los efectos del contrato social.
pero no se form el concepto general de un patrimonio social dis-
tinto del de los socios y administrado por todos o alguno de ellos.
Si bien en la vida romana ocurri constituir contractualmente
a.
en este sentido: Casacin Roma, 26 Marzo 1896; Giarisprodenza italiana, 566;
1. y 2de Abril de 1897; d., 300 y 306; 26 de Marzo de 1898; Foro, 1.077;
13 de Septiembre de 1899; d., 1.328; 16 de Febrero de 1899; id., 279; 31 de
Diciembre de 1900; Giurisprodenza italiana, 1901, 215; 27 de Agosto de 1901:
d., 976;- 18 de Enero de 1902; Tem gen., 154; 5 de Marzo de 1908; Legge,
958; Casacin Florencia, 30 de Diciembre de 1911, Riv. di dir. corma., 1912.
11, 361.
No citamos los trabajos preparatorios,porque es tal la variedad de las doc-
trinas que se expusieron en sus fases sucesivas, que no hay sistema que no pueda
encontrar su punto de apoyo. Debemos, no obstante, citar en sostn de la opinin
profesada en el texto, la Relazione MANCLNI, pgs. 445, 446 y 490, como aquella
a la que alcanza la mayor paternidad en la preparacin del Cdigo vigente, donde
se lee: lEn el seno de la Comisin de 1865 encargada de revisar el Cdigo civil,
propusimos que ante el ejemplo del Cdigo civil austriaco (art. 26), todas las Sacie-
.dades lcitas, civiles o mercantiles, legalmente constituidas, fuesen expresamente
reconocidas como entes colectivos dotados de personalidad jurdica, a fin de evitar
los inconvenientes prcticos que pueden derivarse del silencio de la ley, acerca de
este pinito importantsimo. Pero la propuesta no fij aceptada. No se neg
tericamente el principio profesado por eminentes escritores, de que cualquiera
Sociedad, ante el derecho racional, habase de considerar como un cuerpo mo
al.
Mas se dijo que prcticamente ello poda admitirse en las
Sociedades mercantiles,
porque stas, por un lado, ya que necesariamente estn fundadas sobre numero-
sas y frecuentes relaciones con terceros, no podran ni concebirse ni eficazmente
existir ms que a condicin de ser cuerpos morales, y por otro lado tienen un ob-
jeto pblico, cierto, determinado y fcilmente apreciable en todas las relaciones,
esto es, el comercio; pero que esto no poda igualmente afirmarse respecto a las
Sociedades
En Francia, la personalidad jurdica de las Sociedades mercantiles es un
os receptuin; las criticas que se le hacen por doquier atacan su valor doctrinal, no
su autoridad legislativa: Vid., PARDESSUS, nm. 992; BESLAY, Cornmereants,
nm. 175; Va.v.kssuuri, 5. edicin, I, nm. 27 bis; THALLER, Traile lrn., 3. edi-
cin, nm. 274; NEGULESCO, Le probleme jurid, de la pers. morale des ese. civ. et
Canon., 1900, pgs. 99 y siguientes; TIIALLER ET PIC, Des sec. corran., Pars, 1908,
volumen 1, nm. 161y siguientes.
En Alemania la personalidad jurdica fu reconocida expresamente a las
Sociedades de responsabilidad limitada por la ley de 20 de Abril de 1892(113),.
a las Sociedades coloniales por la ley de 2de Julio de 1899 y a las annimas por el
nuevo Cdigo de Comercio (1900), 1133 y 210; vase LEFIMANN YRING, 1, p-
ginas 7, 370 y 428; LEEMANN, Aktiengesellschajten, volumen I, pgs. 227 y siguien-
tes; Cos,kcx, 5. edicin, pgs. 509, 645 y 729. Igualmente para todas las So-
ciedades mercantiles por la ley belga de 18 de Mayo de 1873, art. 2..; Cdigo
espaol, art. 116; Cdigo portugus, art. 108; Cdigo mejicano, art. 90; Cdigo.
Chileno, art. 424.
10
una caja social a fin de no liquidar de cuando en cuando las ganan-
cias
o prdidas de cada negocio, aquella caja vino siempre consi-
derada como copropiedad de los socios, contra la que los acreedo-
res podan accionar como si fuese una porcin del patrimonio
del deudor (I). La gran corriente que produjo en el derecho mo-
derno aquel fecundo concepto no deriv siquiera de la comanda
de mar, tan floreciente al principio del medio 'evo, asociacin de
breve duracin y sin sede estable que al igual que todo el comer-
cio martimo, daba ocasin a escasas relaciones de crdito per-
sonal; fu aquella una institucin no progresiva, que contina
an hoy bajo la forma descolorida de la asociacin de cuentas en
participacin (2). Slo ms tarde, cuando el campo de accin de
la comanda se desplaz pasando de la nave a la tierra, cuando se
constituy a fin de llevar a cabo una duradera serie de negocios,
con domicilio propio, con propio capital y con propia contabili-
dad establemente ordenada, cuando alrededor de los socios per-
manentes que daban el propio nombre a la razn socialcomo en
Florencia junto a los PERUZZI, los ALBERTI, los BARDI, los ACCIAI-
Nom, se agolpaban de todas las partes de Italia los proporcio-
nadores de capitales, entonces se form viva en la conciencia
.comn la conviccin de que exista un ente autnomo distinto
de los socios. El concepto de la personalidad jurdica de las So-
ciedades mercantiles surgi primeramente de esta comandita
terrestre, no de la Sociedad de responsabilidad ilimitada, puesto
que donde la responsabilidad de los socios es limitada, resulta
ms urgente distinguir el ente de los socios y dar a los acreedores
sociales una garanta exclusiva sobre un patrimonio distinto
y autnomo. Esta necesidad de una garanta determinada e in-
(1) Ley 13, 1, D. de praescriptis verbis (X IX, 5): quia neme societatem
.contrahendo re seas domines esas desinit.---MAYNZ, volumen 11, 312, pg. 257;
WEBER, Zur Geschichte der Handelsgtseltschaften,
Stuttgart, 1889, pg. 4; G04D-
SCIIMMT, System, 3.. edicin, 42, pg. 118; Vioni, La personalita giuridica delie
suelda_ commerctati,
Druclier ed., 1900, pg. 22y siguientes. Lo que se afirma
en el texto un excluye que aun en el Derecho romano una Sociedad pudiese
,constituir la base de una
persona jurdica como consecuencia de una concesin
especial. Vid. LAVIGNY, 11, pg. 258, nota h; GEORGI, volumen 11, pg. 317; VIBM.
pgina 46.
(2) Ya en los Stateti de Pera, 1. V, c. 211, y en el Costitum usos,
de Pisa,
a.
1.160, rubr. 22, se reconoce a los socios un derecho de preferencia sobre el ca-
pital social con relacin a los acreedores particulares del socia
comanditario
(tractator); pero estos grmenes, a causa de lo efmero de la vida de la
co-
manda
de mar, no podan conducir al concepto de la personalidad jurdica. Confor-
me Viont, pg. 49; SAcznoon, Le collegcutze, pgs. 4 y sigs; WEBER, pgs. 33,
103 y siguientes; Gormscummr, Universalg., pg. 269, nota 121. Es cierta la
- observacin de LAsno, citada por WEBER, de que afuera estaba el
tractator y
adentro el socias sietes, el dueo del negocio: existi uno u otro, pero an no apa-
rece la Sociedad frente a los terceros.
11
tangible, fu la que indujo a obligar a los socios a que publicaran
su propio nombre y propias aportaciones en los locales del Banco,
a hacer registrar los libros de la comandita por los oficiales de la
Corporacin o del Municipio, y a noticiar la constitucin y sucesi-
vas modificaciones en un registro pblico, en garanta de los acree-
dores sociales (I); y estas sefIales contribuyeron a manifestar
ms y ms a la conciencia comn la existencia de un ente social,
autnomo y distinto de las personas de los socios. La literatura y
la jurisprudencia de las Rotas le dieron figura jurdica utilizando
el concepto romano de la personalidad jurdica, extendindolo
desde las personas creadas para un fin de utilidad pblica a las
Sociedades que ejercan el comercio bajo el smbolo de una ra-
zn social (2).
(1) Injustamente se atribuyen estas conquistas jurdicas a las Sociedades
colectivas. Conf. Got,nscumwr, Universal., pg. 269, nota 122; pg. 277, no-
ta 143 y siguientes; LATrEs, pg. 182, nota 68; LASTIG, Florentiner Handels-
regt.ster, pgs. 15 y siguientes, 27 y siguientes; 'WEBER, pgs, 128 y siguientes;
SAC.ERDOTI, 1. c., pg. 13. La existencia de libros sociales en los que son dis-
tintas las cuentas de la Sociedad de las de cada uno de los socios, aparece ya en
1300; PErtozzi, Storia del commercio e dei banchieri di Firenze, pgs. 223 y si-
guientes, y en los Estatutos de Caliniala, 1301, 11, rubr. 41y 43; 1332,1, rubr. 83
y 84. En los Consiali de Bosco, escritos en 1400 (Vid. BEN SA, Imita vita e gil scritti
di Bartolome Bosco, en el volumen de las tOnoranze a Serafini>, Florencia
1892, pgs. 327 y siguientes) el concepto de un patrimonio social separado del
de los socios y destinado al fin social, viene observado en muchas de sus prc-
ticas consecuencias, especialmente en los Consejos 202, 414 y 471, donde se da
la preferencia sobre el patrimonio social a los acreedores de la comandita y a
los comanditarios, con relacin a los acreedores del socio colectivo, ya fuese
su mujer o su hija politica por razn de dote, porque istied privilegium cordertur
respecto causas uf inviteniur personas ad accomendandum vel in societcdem ~-
dura, Coas. 202. La publicidad de los contratos sociales fue totalmente ordena-
da en Bolonia porte Provisin de 28 de Mayo de 1583 que, en defensa de los acree-
dores, no Slo prescribe el llevar regularmente los libros encabezados con la ra-
zn de la comandita, sino que obliga a los socios a presentarse en el Tribunal de
Comercio ante el Conservador del Tribunal, para declarar la constitucin de
la
Sociedad y Jos lmites de las obligaciones contradas por los ellos. El Conser-
vador deba anotar aquellos contratos en el Registro de las Comanditas que de-
bera quedar en el archivo del Tribunal para perpetua memoria y trascribirlos
en lengua vulgar, sustancialmente, en otro libro semejante, que habra de unirse
cmodamente a una cadena aen forma que quien quisiera pudiese leerlo a su
gustos. Estos libros, llevados regularmente desde 1583 a 1802, fueron reasumi-
dos v descritos por LASTIG, 13oloneser quellen des Handelsrechts, Halle, 1891.
Un ordenamiento anlogo hubo en Florencia, vid. Firma,
Dell'accomandita, cap-
tulos 2y 8.
(2) El estudio de la doctrina de los postglosadores, en especial de
BARTOLO
t 1357), BALDO (t 1400), BARTOLOME DE SALICETO (t 1412) y de la Rota de
Gnova fue realizado con mucha diligencia por Viola', lib. cit., pgs. 86 y siguien-
tes; y por Ruma. YBENSA, 1, pg. 803. Vid, tambin la crtica que fu hecha
por NAVARRINI, Rivisia italiana, XXXI, pgs. 379 y siguientes. Las decisiones
sic la Rota de Gnova son todas conforme al sentido del texto; Vid.
Decis.
12
Por medio de las Sociedades annimas, aquel concepto lleg
a un perodo ulterior y ms avanzado, y lleg a ello, no tanto
por la fuerza espontnea de la costumbre, cuanto por medidas
artificiales del legislador. Hay quien une sus orgenes con las
asociaciones que se formaban entre los suscritores de emprstitos
pblicos, a los que el Estado conceda en garanta y pago la
exaccin privilegiada de los impuestos en las colonias (I), y quien,
con los consorcios creados en Holanda entre armadores marti-
mos, para el comercio con las Indias orientales (2). Pero hasta el
presente no se ha descubierto ningn nexo cierto entre estas for-
mas territoriales y aquella forma de carcter mundial, que es la
Sociedad annima. Esta se une con segura continuidad nica-
mente con las Sociedades constituidas en el siglo XVII con paten-
tes reales y con privilegios para promover la conquista, el ordena-
miento y el comercio de las colonias (3) y para fomentar el ejer-
cicio de la industria minera y de la industria aseguradora, que
falta a su misin desde que vena ejercida por aseguradores ais-
lados, hechos insolventes por siniestros cuando ms urga la ne-
cesidad de la indemnizacin (4). Con la necesidad de grandes obras
pblicas y de grandes industrias, el nmero de estas Sociedades
por acciones se multiplic de tal modo a principios de este sigla
que el ordenamiento concedido por privilegio se convirti paula-
tinamente en forma general y libre para todas las empresas.
En consideracin a su responsabilidad limitada, ms recien-
temente, hasta las mutuas de seguros entraron en el nmero de
las personas jurdicas. Eran primeramente meras oficinas de li-
quidacin, que repartan las indemnizaciones entre los socios me-
diante rdenes de pago; despus, cuando fueron reguladas con
responsabilidad limitada (mutuas a cuota fija) y asumieron di-
Rotae Gen. 7, nms. 9 y siguientes: Qui societas est corpus misticum ex pluribus
nominibus corailatunt; Decs. 7, nm. 10: Quidquid scribilar a socio dicitur scrip-
lurn ab ipso corpore seri societate;
Decis. nm. 10: Societas est persona ficto.
(1) Vid. Gotoseumor, especialmente para el Derecho genoi- s, Untuer-
salo., pgs. 290 y siguientes.
(2)
LERMANN, Die Geschichlliche Ennuicklung des Aktienrechis bis sum Coda
ile Commerce, Berln, 1895; d., Das Recht dar Aktienoesellsch., 1, 1898, pgs. 4
y siguientes; TRAILER, Des socits par actions dans rancienne France, Anuales.
1901, 185 y siguientes; NAVARRINI, nms. 272y siguientes.
(3) Vid. Vinur, Notizie storiche suoli amministratori e i sindaci delle Sacie-
Id per
azioni, Camerino, 1898; RING, Deutsche Kolonialgesellschaften,
1887; d.,
Asiatische Handlungskompagnien Friedrichs des Grossen,
1890.
(4)
La primera Compaia aseguradora por acciones, en Italia, es del 1598.
Vid. BIANCRINI,
Finanze del regno di Napoli. II, pg. 039. Sobre estas primeras
Sociedades aseguradoras, vid. VivANTE,
Di una nuova Leona del contralto di
assieurazione, l'avista ital.,
vol. XI, pgs. 164 y siguientes, y en la Zeifschr.,
XXXIX (1891), pgs. 453 y siguientes.
13
rectamente la obligacin de indemnizar los siniestros, ofreciendo
en garanta de los socios asegurados las propias reservas consti-
tudas por beneficios acumulados, aparecieron en la conciencia
.comn cual personas jurdicas dotadas de un patrimonio aut-
nomo que constitua la exclusiva garanta de los acreedores so-
ciales (r).
En las annimas y en las mutuas, la persona jurdica aparece
francamente destacada de las personas de los socios. Provistas de
un completo organismo econmico y contable, quietas en medio
cl.e la multitud libremente mudable de los socios, presentan el
tipo ms vigoroso de las personas jurdicas dimanantes de un con-
trato de Sociedad. En contraposicin a aqullas, las Sociedades
colectivas arrastran durante su existencia el cascarn de la res-
ponsabilidad personal de los socios, de la que provienen. El or-
denamiento de las Sociedades annimas, como quien goza del
amparo de una completa personalidad, forma el tipo al que tien-
den, en cuanto su naturaleza persnal lo permite, las otras formas
de Sociedad todava ligadas al nombre y a las fortunas de los
socios.
302. La Sociedad mercantil constituye un sujeto de derecho
distinto de las personas de los socios que estn interesados en
la misma: ella es el verdadero titular de los derechos y las obli-
gaciones que se crean por su actividad.
El intento de hacer desaparecer este sujeto de derecho tan
evidente en la vida real, fragmentndolo entre los socios que lo
forman y de considerar a stos como copropietarios de las cosas
y derechos que corresponden a la Sociedad y como codeudores
de las obligaciones sociales, es una tentativa que va a contra-
marcha de la historia (vid., nm. 301), sumergiendo la lozana
figura de la Sociedad mercantil en las formas retrgadas y con-
fusas de la comunidad. Esta doctrina sera quiz sostenible cuan-
do se pudiese aplicar a las Sociedades colectivas o en comandita,
que se hallan unidos por muchos aspectos a las personas de los
socios, pero constituye un verdadero absurdo jurdico desde que
la ley, uniendo bajo un solo concepto a todas las Sociedades, ha
dado a las formas ms simples el sello mismo que imprimiere a
las mltiples fOrmas de las Sociedades por acciones, declarando que
todas existen y que todas constituyen igualmente entes colecti-
vos distintos de las personas de los socios (art. 77).
Cuando se medita que, segn un concepto general y dominante
en la doctrina, es persona jurdica todo sujeto de derecho distinto
(1) Vid, ms adelante sobre mutuas de seguros (volumen11, cap. VII).
14
de la persona fsica, no se puede negar a la Sociedad mercantil
este carcter. Precisara cerrar los ojos a la ley para negar que
todas las Sociedades estn investidas de derechos propios, cuando
se considere que no hay casi artculo de este ttulo del Cdigo que
no declare ser la Sociedad el titular del derecho que all se regu-
la (r), y menos an cuando se considere que ella est investida
derechos que ningn socio y ni aun todos los socios reunidos puz- -
den ejercitar si no obran en nombre de la Sociedad.
Ms an: si la Sociedad no fuese ms que la suma de los so-
cios, si stos fueran los verdaderos sujetos de todo derecho social,
cmo, pues, tendra la Sociedad derechos distintos de los socios?
La suma no puede tener caracteres diversos de sus elementos.
Cmo, pues, la Sociedad podra contarse entre el nmero de los
comerciantes, aun en el caso de que ninguno de los socios, por
ejemplo, sus accionistas, fuese comerciante? Este carcter de co-
merciante que est impreso en la Sociedad, lleva consigo toda un&
serie de obligaciones y derechos que no se puede explicar sin un
sujeto a quien referirlos. Slo suponiendo esta existencia, se puede
explicar la obligacin de la Sociedad de llevar una contabilidad_
comercial, de solicitar suspensin de pagos y la propia quiebra,
y el consiguiente derecho de obtener el convenio. A quin se
podra asignar estos derechos y obligaciones cuando todos los so-
cios, cual ocurrir puede en las Sociedades por acciones y en las,
de seguros mutuos, estuvieran faltos del carcter de comer-
ciante?
Otro argumento decisivo se encuentra donde sera uno menos
tentado de buscarlo, es decir, en el ordenamiento de las Socie-
dades de responsabilidad ilimitada. Estas ofrecen en primera
lnea a los acreedores sociales la garanta del propio capital, y en
segunda lnea la subsidiaria y eventual garanta del patrimonio
de los socios, porque los acreedores no pueden dirigirse contra el
patrimonio de stos si antes no han ejercitado la accin ejecutiva
contra el patrimonio de la Sociedad (arts. 76 y 106). Los socios
son, pues, garantes de la Sociedad y como tales deben constituir
una persona distinta de ella, pues que nadie puede garantizarse
a s mismo.
303. Se renuevan, para resolver la controversia, viejos pre-
juicios rebuscados en la historia milenaria del concepto de per-
sona jurdica. Se dice que las Sociedades mercantiles no se ha- .
llan comprendidas en l porque tienen por fin el bien de los so-
cios y no el bien general.
(1) Arts. 77, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86, 105, 106, 108, 109, 110, 113, 114,
115 y 116, etc.
15
Pero el legislador ha repudiado hace mucho tiempo esta mez-
quina anttesis entre el individuo y la especie, considerando que
sus intereses son solidarios e inseparables, que su aparente dua-
lismo se funde en una latente pero esencial armona; y por ello
ha otorgado la recia armadura de persona jurdica, incluso a aque-
llas necesidades colectivas que, satisfaciendo en primer lugar in-
tereses privados, cooperan al progreso social. En nuestro sistema
jurdico los ejemplos abundan: as que no slo hay ejemplos de
personas jurdicas de fines privados constituidas por disposicio-
nes especiales, corno crculos instructivos, de recreo, de caza, de
gimnasia y cajas profesionales de socorros mutuos, sino enteras
categoras de instituciones reconocidas por ley cual personas
jurdicas, que laboran en beneficio de sus miembros, como las.
Sociedades obreras de socorros mutuos (r), los consorcios adminis-
trativos de mejoras, riegos, obras hidrulicas y vas pblicas (2)_
El fin encaminado en primer lugar al bien pblico no es, pues,
esencial para la existencia de la persona jurdica.
Se afirma que las Sociedades mercantiles no son personas ju-
rdicas porque su patrimonio, despus de la liquidacin, no va al
Estado, sino a los mismos socios que lo aportaron, en proporcin
a sus respectivas cuotas. Pero es regla general de las personas ju-
rdicas privadas el que su patrimonio se divida segn los Estatutos
y ante el silencio de stos, entre los miembros que lo forman (3).
El Estado cometera una expoliacin ilegtima si se aduease de
lo que se ha formado con el ahorro y la obra de los socios. Muchas
leyes demuestran que el legislador marcha por este camino: en la
ley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades obreras de socorros
mutuos, personas jurdicas por expresa declaracin de la ley
(art. r.), el legislador quiere que en la disolucin se sigan las nor-
(1) Ley de 15 de Abril de 1886, art. 1..: Pueden conseguir personalidad
jurdica las Sociedades obreras de socorros mutuos>.
(2) FERRARA, loc. cit., pg. 1.011; GIORGI, 2.. edicin. vol. V, miras. 279 y
siguientes; RUFFINI, libro citado, pg. 348; FADDA, notas a WIND SCHEID, pgs, 77g
y 793; PORRENI, I con.wrzi amminisirativi di opere pubbliche,
Florencia, 1894,
pgs. 67 y siguientes; Artymenr, Tem ven., 1895, pgs. 221y siguientes. Que
la publicidad del fin no sea por s necesaria para constituir una peripna jurdica,
es inellISO histricamente, un punto seguro: Vid. FADDA YRENSA, 10O.
cit.,.
pg. 788; Cloaca, lib. cit., 1, nm. 28, VI, nm. 158 bis.; Artgurs- sEnAwnyi,
1, parte I, 42; Viom, La personalild giuridica, pgs. 76 y 92.
(3) PAcrincr- MAzzote, /s/it., 3.. edicin, II, nm. 119; Crtmom,
/stit., 1,
28, pg. 43; FADDA, libr. cit., pgS. 825 y siguientes; BENSA, d., pg. 838;
FERRARA, 1. c., pg. 104 y siguientes; CovrEm.o, I. c., pgs. 219 y siguientes_
Con razn dice NAVARRINI, Salla persona gluridica dale societa comrnereiali,
en Re. Ital.,1901, pg. 20 (extracto): .E.1modo con que el patrimonio se disuel-
va en armona con los motivos y necesidades que han dado origen al naci-
miento del ente, es cosa totalmente secundaria y sin influencias.
1
16
mas de los Estatutos, que mediante stos puedan los socios dispo-
ner de todo el patrimonio de la Sociedad en beneficio propio, se-
parados los bienes que les fueron dejados con un fin determinado
Y Perpetuo (arts. 3.0 y 8.); en la ley de 29 de Mayo de 1864 sobre
supresin de las Corporaciones de artes y oficios (art. 2.) se es-
tablece que sus haberes sean devueltos a tenor de sus respectivos
Estatutos y Reglamentos, y la disolucin de las Cajas de Ahorro,
personas jurdicas por expresa disposicin de la ley, puede ha-
cerse, igualmente, segn las disposiciones de los Estatutos (r).
Se afirma que la divisin, a la que se procede despus de la
disolucin de la Sociedad, presupone una comunidad preexis-
tente entre los socios (2). Pero toda unidad patrimonial puede ser
dividida," ya est formada por una propiedad o por una copropie-
dad: tan cierto es ello, que se divide el patrimonio del difunto,
el de una persona jurdica y el de una comunidad. La divisin
presupone una preexistente unidad patrimonial, no ya solamente
una comunidad, y cuando esa unidad patrimonial cesa con el
ltimo acto de liquidacin que pone fin al sujeto jurdico, el pa-
trimonio liquidado se divide entre los que concurrieron a for-
marlo.
Se afirma que no son personas jurdicas porque se disuelven con
la muerte, interdiccin e inhabilitacin de uno de los socios de
responsabilidad ilimitada (3). Para que la afirmacin fuese cier-
ta se requerira que todas las Sociedades se disolvieran por esas
vicisitudes personales de los socios. Lo cierto es lo contrario, pues
que las Sociedades por acciones no vienen afectadas en lo ms
mnimo por la muerte de los socios y continan con los herederos
(art. 169),
y
porque las de seguros mutuos no se disuelven por la
interdiccin ni por la muerte de los socios (art. 245). Las mismas
Compaas colectivas y comanditarias pueden colocar su existen-
cia a cubierto de esas vicisitudes mediante pacto en contrario
(art. rgr), o excluyendo al socio quebrado, interdicto o inhabi-
litado (art. /86, nm. 3., letra c). Entran, pues, ene' grupo de las
Sociedades mercantiles, tanto las que son insensibles a los vai-
venes personales de los socios (Sociedad de responsabilidad li-
mitada), llanto las que si los socios quisieran, pueden quedar su-
jetas a aqullos (Sociedad de responsabilidad ilimitada y mix-
ta). Pero puesto que el legislador las defini a todas con la misma
frmula como entes colectivos distintos de las personas de los
(1)
Ley de 15 de Julio de 1885, art. 1..; Gtonow, 2.% edicin, volumen "V, n-
mero 272.
(2)
MANARA, Soc. commerc., pg. 63, letra f; Rocco, Le societ comm in
rapport al giudizio ciotle, pg. 56.
tRI MANARA. lit:o cit., pg. 60, letra c.
a
17
- socios y para todas dict las mismas disposiciones, por lo que
deducimos y deduciremos su personalidad jurdica, ello significa
que al atribuir a las Sociedades este carcter, no concedi impor-
tancia alguna a su disolucin. Adase tambin que para definir
una relacin jurdica, se deben tomar en consideracin los efectos
constantes e imprescindibles que la misma produce, no los total-
mente facultativos, que por voluntad de los socios pueden des-
aparecer : si fuera de distinto modo, una misma Sociedad seria
persona jurdica o no, segn las clusulas de la escritura de cons-
titucin.
304. Las Sociedades mezcantiles son sujetos de derecho, con
patrimonio propio distinto del patrimonio de cada uno de los so-
cios, constituido con los bienes y derechos que ellos aporten y
que se acrecientan con las ganancias acumuladas en los ejercicios
sociales (I).
La existencia de este patrimonio autnomo fu negada. Se
afirm que los bienes aportados y sus sucesivos acrecentamientos
quedan copropiedad de los socios sin pasar a propiedad de la So-
ciedad; y para justificar esta doctrina se trajo a colacin la defi-
nicin que el Cdigo civil (art. 1.697) da de la Sociedad y se la
aplic a las Sociedades mercantiles, diciendo: la Sociedad mer-
cantil es un contrato por el cual dos o ms personas convienen en
poner alguna cosa en comn, a fin de dividir las ganancias que se
- puedan obtener realizando una o ms operaciones mercantilesh,
Ciertamente que la Sociedad se desarroll histricamente
por la comunidad, y en materia civil se ven de ello huellas pro-
(1) Esta doctrina, que podra considerarse unnime, fu combatida con su-
til y aguda insistencia recientemente por
MANARA, en varias monografas, y
ltimamente en su Trattato delle socield commerciali, y a su doctrina se asoci
tambin SAcnunon, Riu. ital., XXVI, 79. Pero puesto que MANARA ha manifes-
tado por fin (Tradalo, 11, nm. 234) que acepta como punto de partida el con-
cepto mnimo de la persona jurdica, aquel en que todos concuerdan, de un su-
jeto de deretho, distinto de la persona lisiea, no vemos cmo sea posible negar el
carcter de persona jurdica a la Sociedad mercantil, a la que el Cdigo atribuye
tantos derechos y obligaciones, que no pueden ejercitarse sino con ella y contra
ella. Ms lgica hubiera sido su obra si hubiese seguido la .doetrir a individudis-
ta, ahora condenada, de lonamc, L'esprit du droit romain, III, 46, pg. 57; IV,
71, pgs. 340 y siguientes; VAN DEN HENVEL, De la situation lgale des
assoeiations dans bu( lucratif, , pgs. 35 y siguientes, que no conocen otra reali-
dad que la del individuo y funden toda persona jurdica en las personas fsicas
de los interesados, considerndola como un mero mecanismo destinado a favo-
recer sus, intereses y sus fines individuales. Pero ya que el presupuesto de toda su
tesis es que existen personas jurdicas y que sea tal todo sujeto de derecho,
distinto de los hombres, nos parece que su doctrina no tiene ms fundamento que
una injustificada repugnancia en considerar como persona jurdica aquella
que tiene una ntima comunidad de intereses con los propios miembros.
VIVANTE,EL,
2
18
fundas. Pero el ordenamiento de la Sociedad mercantil es absoluta-
mente incompatible con la figura de la comunidad y yerra, por
tanto, quien le aplica la definicin dada por el Cdigo civil, por-
que ste no puede derogar al Cdigo de C9mercio (art. i.). Para
dar a la Sociedad mercantil una verdadera autonoma, el legis-
lador debi concederle el derecho absoluto de disponer y de gozar
de las cosas y derechos aportados por los socios, eliminando todo,
rastro de comunidad. L a historia de su formacin se desenvuelve
en este sentido (nm. 293). Ella se ha destacado de la figura pri-
maria de la comunidad para constituir un tipo propio.: as la cam-
M al ha prescindido del cambio trayecticio, al que deba su origen.
El estudio histrico nos informa no slo de los caracteres tradi-
cionales que se conservan en el seno de las instituciones vigentes,
sino tambin de aquellos que fueron eliminados por el cami-
no (1).
El patrimonio social no puede considerarse como copro-
piedad de los socios, no slo porque el ente colectivo tiene vi-
da propia y autnoma (art. 76), que no puede explicarse sin
el derecho absoluto de disponer y gozar de los casos que se des-
tinaron a sus fines, sino porque este concepto viene desechado
por la voluntad de los contratantes y por el texto del Cdigo,
como resulta de las consideraciones siguientes:
I.a Al constituir la Sociedad, los contratantes entienden
proveer a la empresa de una dotacin propia, adecuada a sus
(1) Cuando se abandona el concepto prctico y simple de la persona jur-
dica, se abre la puerta a todas las concepciones ms ambiguas y personales.
Centenares de ellas cuenta la doctrina alemana; es ms, cuenta tantas cuantos
son los autores, que difieren entre si no slo en los detalles, sino en los mismos
conceptos fundamentales. Menos mal que el nuevo Cdigo ha sustrado a les
Sociedades por acciones de la embrollada polmica! Mientras, /a linterna m-
gica comienza a funcionar en Italia tambin, desde que la cuestin se ha iniciado:
Rocco, Le sociPirl
commerciali irt rapport al giudizio ciuile, pgs. 60 y siguientes,
crea una figura de dos caras, persona jurdica respecto a terceros y comunidad
frente a los socios; Eoini, Arch. giur., 1,17111, pgs. 166 y siguientes, aprovechando
las doctrinas y tradiciones alemanas, sostiene que en las Sociedades mercantiles
hay tantot sujetos de derecho simultneamente activos cuantos son los socios y
a ms el ente colectivo originado por la colectividad organizada de aqullos;
NAvArtansi, Comrnentario, nms. 87 y siguientes, las define;
comunidades modifi-
cadas g reforzadas, en las que la pluralidad alcanza un grado ms selialado de
unidad, como en la
communio zar gescunie Hand del Derecho histrico alemn.
Dejando de lado estas doctrinas que se apoyan en conceptos germnicos de la
propiedad, extrarlos al sistema de nuestro derecho privado, debe observarse que la
concepcin de MANARA no ofrece seguridad alguna para el ejercicio del derecho,
suprema necesidad de todo ordenamiento jurdico, porque ella no presenta criterio
alguno constante para determinar cundo obran Tos socios como particulares y
cundo dentro de la unidad administrativa que para el ejercicio de los negocios
sociales constituyeron; el Juez podra, pues, atenerse a uno u otro aspecto confor- -
me al resultado a que deba llegar, segn sus subjetivas apreciaciones del hecho.
19
fines, sobre la que, como rganos sociales, ejercern un derecho
de administracin y de vigilancia. Es contrario a toda verosi-
militud el que hayan querido poner sus aportaciones en copro-
piedad con miles de socios, los cuales pueden cambiar continua-
mente sin su consentimiento ni noticia y a quienes ni siquiera
conocen.
2.a Cuando la ley ha afirmado que los bienes aportados por
los socios se vuelven propiedad social (art. 82) salvo pacto en con-
trario, ha fallado la cuestin, porque si esos bienes se convirtie-
ran en objeto de una comunidad, la ley habra afirmado que.
salvo pacto en contrario, se hacen copropiedad de los socios. El
principio de contradiccin no consiente que las mismas cosas,
se hallen simultneamente en propiedad de la Sociedad y en
copropiedad de los socios.
3.a Los socios deben considerar al patrimonio social como,
cosa ajena; toda sustraccin hecha en el patrimonio social es
un hurto, no slo por la parte que excede de su respectiva cuota.
sino tambin por la 4ue la comprende (1). No pueden los socios
reclamar los crditos sociales ni siquiera por una cuota; no pueden
comparecer en juicio por la Sociedad si no tienen la representa-
cin.
4=a Los acreedores particulares de los socios no pueden con-
siderar los bienes aportados en Sociedad por su deudor como par-
te del patrimonio de ste y, por tanto, como parte de la garan-
ta de aqullos (art. 85). Mientras la Sociedad exista, no pueden
accionar contra dichos bienes, ni poner obstculo al derecho,
soberano en la Sociedad, de disponer. El derecho ejecutivo
ellos no puede hacerse valer ms que sobre el eventual derecho-
de crdito del socio a ttulo de dividendo o de divisin final,
cual
corresponde a todo acreedor sobre los crditos condicionales- -
de su deudor; pero, repetimos, los bienes muebles e inmuebles
de la Sociedad son intangibles para los acreedores particulares
del socio, lo que no ocurrira si los socios poseyesen su copropie-
dad.
La frmula usada en la legislacin estatutaria y en la doc-
trina precedente al Cdigo era equvoca (2), porque se limitaba
(1) Cdigo de Comercio, arts. 110 y 111. El ltimo perodo del art. 902
cieP
cdigo penal que dice: *la cantidad de lo sustraido (en caso de hurto) se mide-
deduciendo la parte correspondiente al culpable* no puede aplicarse al socio de unl,
comparta mercantil, porque nada pertenece al socio culpable.
(2) As en Bosco, Coas., 202: Istud privilegium eonfertur respecta warra-
nt invitentur personas ad accomendandum set in societate derralzun. nter :ociaa
ei altos ereditores, qui non stnt creditores efusdent henticae Iteet creditores sin prio-
res tempore, prevalebunt soef in rebos seelelalie. Sial. Gen.,
1589, cap. 12,11bre,
IV: Credttores hufusmodi societatis in
rebus et Isonts soeletatum praejerantur mtS-.
20
a reconocer a los acreedores sociales un derecho de preferencia
sobre el patrimonio de la Sociedad; de donde se poda argumen-
tar que despus de su pago, los acreedores particulares readqui-
_ ran el derecho de disponer en garanta propia, de la cuota del mis-
mo deudor. Pero la frmula de la vigente ley trunca toda relacin
entre los acreedores particulares de los socios y el patrimonio
social: ellos no pueden tocarlo aunque no hubiese acreedores so-
ciales; si lo importunaran con embargos o pignoraciones, la So-
ciedad podra hacerlos anular, lo que significa que los bienes mue-
bles e inmuebles son exclusiva propiedad social (1). Negando todo
derecho de garanta a los acreedores particulares del socio sobre
los bienes de la Sociedad, la ley ha reconocido que stos no les
pertenecen, porque si les pertenecieran constituiran la garanta
comn de sus acreedores.
5. El socio que sale de la Sociedad, tanto si su separacin
?.s el ejercicio de un derecho como si es una sancin contra su
mala conducta (2), no tiene derecho a una parte de los bienes
sociales en especie, como podra exigirla si flese un copropietario
que pide la divisin de la comunidad (3), sino que debe conten-
tarse con una suma de dinero que represente su valor.
6.1 Los liquidadores de la Sociedad no deben formar las cuo-
tas sociales con bienes equivalentes en especie, cual se practica
en la divisin entre comuneros (4), sino que poseen entre sus fa-
cultades ordinarias la de convertir el activo en numerario, vendien-
do los bienes sociales, y la divisin se verifica por regla general
mediante la distribucin de las sumas reunidas (5).
7.a
Si los socios quedasen copropietarios de su cuota, sta
tendra carcter mueble o inmueble, segn que el patrimonio
,buseranarre atila ereditoribus s'adorara singuiorain.
FONTANELLA, De paella nupitali-
bus, 1634, I, cl. 4, gl. 4; CASAREGIS,Disc., 18, nm. 3; 39, nm. 18, etc.; Borrnyo,
Collationes ad abatatara cita* reip.,
Gen., 2. ecL, Genua, 1737, ad lib. 4, cap. 12
pgs. 307 y 308:
bona societatis non dieuntur bona soct ntsi prtus solutis debitts
societatis. Vid. MANARA, Delle societd di comal. irregol., pgs. 20- 37; NARARRINI,
,Commentarto,
pgs. 101 y 102; VIGM, pg. 216.
(1)
Cdigo de procedimiento civil, arts. 647, 699 y siguientes. Se ha in-
tentado restar eficacia al argumento detrado del art. 85, manifestando que si
la Sociedad fuese ciertamente persona juridiea era intil afirmar esta obvia con-
secuencia. Pero precisamente porque el legislador no ha declarado expresamente
que la Sociedad mercantil es persona jurdica y que ha demostrado el acoger este
concepto al hacer varias aplicaciones del mismo, es por lo que nosotros debe-
mos seguir camino inverso para llegar a la sntesis, deducindola de las aplica-
ciones legislativas.
(2)
Arts. 158 y 187.
(3)
Cdigo civil, arts. 684, 987 y siguientes.
(4)
Cdigo civil, arts. 684, 990 y siguientes.
45) Arts. 201, 203 y 217.
21
comn poseyese este o aquel carcter: la accin del socio que
aport bienes inmuebles tendra carcter de esta especie (art. 415,
Cdigo civil).
Al contrario, el Cdigo civil declara que las acciones y las
cuotas de participacin en las Sociedades mercantiles e indus-
triales, aun cuando a las mismas pertenezcan bienes inmuebles,
tienen por prescripcin de la ley carcter mueble (art. 418, Cdigo
civil). Por tanto, el derecho del socio despus de la aportacin,
cambia de naturaleza, se convierte en un derecho de crdito, y
no slo formal, sino sustancialmente; no slo temporalmente,
mientras la Sociedad ejerza el comercio, sino definitivamente por
toda su duracin, aun durante la liquidacin misma; y esta trans-
formacin tiene lugar, no ya porque la cuota d derecho a un di-
videndo en dinero, sino porque tras la liquidacin misma, la cuota
da derecho a una suma en numerario metlico. Con la aportacin,
el socio que traspasa la propiedad de una cosa, cesa de ser su pro-
pietario y pierde el derecho de obtener su restitucin; por ello su
derecho real de propiedad se trueca en un derecho condicional de
crdito. Si aun aportando la propiedad hubiese convenido read-
quirirla en lugar de su cuota, este derecho no podra considerarse
ms que como un derecho de crdito no oponible a los acreedores
sociales, subordinado a las vicisitudes del ejercicio social y de la
liquidacin y cuyo incumplimiento podra dar lugar no ms
que a un derecho de indemnizacin (1).
Resumiendo: las Sociedades mercantiles tienen una existencia
jurdica autnoma; estn provistas de un organismo administra-
tivo dirigido por la voluntad social; tienen responsabilidad ju-
rdica y econmica propias; poseen un domicilio, que es el centro
de sus negocios, un nombre que pueden defender de toda usur-
pacin y un patrimonio que se halla destinado a una finalidad pro-
pia. Ellas figuran como comerciantes (2), como contribuyentes (3),
(1) hitirese del art. 236. Adems de ins que van implcitamente combatidas
en el texto, MANABA, libr. cit., pgs. SO y 64, aduce otra razn en prueba de
la copropiedad de los socios: dice que el derecho que se les concede de obtener la
comunicacin de los libros sociales (art . 27) demuestra que son copropietarios. Pero,
cmo es que este derecho viene negado a los accionistas, que tambin seran
copropietarios (art. 142)? Cmo es que este derecho viene concedido en los ca-
sos de sucesin a los legatarios y donatarios y en los de quiebra a los acreedores
sociales (vid. volumen 1, nms. 176 y 184) que, sin embargo, no son copropie-
tarios? Esto sucede porque el instituto de la comunicacin de los libros no des-
cansa sobre el concepto de una copropiedad de los mismos libros, que seria insu-
fidente para explicarlo, sino ms bien sobre el concepto de copropiedad de las
Inscripciones, que son el resultado de una colaboracin jurdica.
(2) Cdigo de Comercio, art. 8,.
(p.) La Sociedad est considerada como un nico contribuyente por la
ley
de 24 de Agosto de 1877 sobre riqueza mueble, arts. 13, 15 y 29.
22
basta como electores en aquel campo de las Cmaras de Comercio
en
que se desenvuelvan sus intereses (1) y figuran como deman-
dantes y demandados en juicio para sostener sus propios derechos.
Ciertamente que neces tan de rganos humanos para obrar,
como toda otra persona jurdica, pero no se puede desconocer que
su voluntad va ijada por intereses que por su duracin y fines
son distintos de los que animan a los socios, quienes a menudo
se hallan en conflicto entre si y con los intereses sociales.
205.
L a Sociedad es una persona jurdica no slo respecto
a terceros, sino tambin respecto a los socios; es ms. primero
respecto a los socios, y despus respecto a terceros, porque si se
impidiese a la Sociedad ejercitar sus propias acciones contra los
socios, no podra formarse el patrimonio que debe servir de garan-
ta a los extraos.
Si el legislador dijo que constituyen un ente colectivo res-
pecto a tMceros, lo hizo porque al definir las Sociedades mercan-
tiles se preocup principalmente de su posicin frente a tales
terceros, y tambin porque cuando los socios obran como rganos
internos de la Sociecld, cual miembros del todo, deliberando,
administrando y vigilando la hacienda, no tienen existencia ju-
Tdica fuera de la Sociedad misma. Precisa coordinar esta dispo-
sicin con otras esparcidas en el Cdigo, para entender el pensa-
miento del legislador, y entonces se comprende fcilmente que
la Sociedad puede contratar con los socios, citarlos a juicio en
el lugar del domicilio social, excluidos del propio organismo, y
al contrario, impedir la retirada ilegtima y obligarles a pasar
por los acuerdos adoptados conforme a los Estatutos y sus modi-
ficaciones legtimas: en todas estas diferencias la Sociedad obra
como ente autnomo, valindose incluso de los fondos aportados
por los mismos socios contra quienes ejercita sus derechos. Es
ms: hay Sociedades que contratan casi exclusivamente con los
socios, como las cooperativas y las de seguros mutuos, y si en estas
continuas relaciones no estuvieren apoyadas por la personali-
dad jurdica, perderan las eficaces defensas precisamente cuando
ks necesitaban para poder realizar su funcin esencial. El legis-
lador, consciente de los equvocos a que puede dar lugar aquella
frase, aprovech la ocasin de la ley de 15 de Abril de 1886 sobre
Sociedades de socorros mutuos para suprimir, en el art. 4., las
palabras equivocas respecto a terceros, y si se considera que
(1) Ley de 2.0 de Marzo de 1910 sobre Cntaras de Comercio e Industria,
:art. 16. letra b; conf, tambin la ley de 15 de Junio de 1893 sobre arbitrajes
i4dustriaies, art. 15.
23
.estas Sociedades cumplen una funcin anloga a las mutuas de
seguros, que su constitucin se verifica bajo las mismas formas
legales prescritas para las Sociedades por acciones (art. 4.), po-
drse afirmar que el mismo legislador ha dado la propia interpre-
tacin (1).
306.
La doctrina y la jurisprudencia han llevado el concepto
de la autonoma jurdica de la Sociedad a otras consecuencias
adems de las previstas por la ley. Mencionaremos algunas de
ellas, entre las ms caractersticas:
a) As como los crditos y los dbitos de la Sociedad no son
- crditos y dbitos de los socios, talmente:
a) si la Sociedad hace valer un crdito contra un tercero,
ste no Puede oponerla en compensacin el crdito que posea
contra un socio : si lo pudiera efectuar privara de su haber a la
Sociedad (2);

p.
si el tercero hace valer un crdito contra la Sociedad,
sta no puede oponerle en compensacin un crdito del socio,
salvo el caso en que haya obtenido ella la cesin, porqu este
crdito no la pertenece (3);
y. si el tercero hace valer un crdito particular, contra un
socio, ste no puede oponerle en compensacin un crdito de la
Sociedad: si tal hiciera, dispondra del patrimonio social en bene-
ficio propio;
E,. si un socio hace valer contra el tercero un crdito particu-
lar, el tercero no puede oponerle el crdito que posea contra la
Sociedad, excepto que haya ya ejercitado intilmente su accin
sobre el patrimonio social y el socio sea responsable personalmente
(1) En este sentido se expresan la jurisprudencia y la doctrina dominantes
. citadas en la nota 17. Adase lo que admirablemente dice Vislii, pg. 23: No se
afirma que los socios quisieron privarse del derecho de propiedad sobre la cuota
aportada y crear el ente autnomo slo frente a terceros. No es lcito atribuir a
- aqullos ni proteger en los mismos una voluntad antijurdica: de ser propieta-
rios frente a algunos y no propietarios frente a otros, de querer introducir en el
sistema jurdico un nuevo concepto de persona existente frente a determinados
- sujetos y no existente frente a otros y de querer desconocer en sus relaciones rec-
procas a aquel ente que para alcanzar mejor los fines sociales desearon eonstituin.
Vid, las copiosas observaciones de Fran/L.1u, Die., cit., pg. 109.
(2) Estas soluciones son conciliadoras: en ese esntido, explcitamente, C-
digo de comercio alemn de 1861, art. 121; Cdigo hngaro, art. 96; Cdigo suizo,
art. 571; Cdigo civil del Imperio alemn, 719 y 720.
(3) Esta cesin podra serhecha en juicio, pero la Sociedad debera pagar
rias costas. As se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Comercio en
Alemania, Entseheirt, VI, pg. 419, y del Tribunal Supremo del Imperio, Ent-
teheid, XI, pg. 116 y la copiosa literatura que all se recuerda.
24
de las deudas sociales; en tal caso el dbito de la Sociedad se ha
br vuelto dbito del socio (1);
r. si la obligacin del socio se sustituye con la de la Socie-
dad o viceversa, de modo que el antiguo deudor quede liberado,
hay novacin (2);
g. si un acreedor de la Sociedad iriscribe una hipoteca sobre.
bienes de la misma, pero a nombre del socio que ha aportado el
inmueble, practica una inscripcin ineficaz porque no est hecha
a nombre del deudor (a).
b)
Los bienes que la Sociedad asigna a un socio durante
la existencia de la misma, por ejemplo, en caso de separacin o de
exclusin, cambian de propiedad y, por tanto, estn sujetos al
impuesto de transmisin (4).
c)
Los mismos socios pueden constituir ms Sociedades, in-
cluso de responsabilidad ilimitada, con tal que hayan tenido la
'intencin de crear entes jurdicos diversos, por ejemplo, por el
domicilio, por la clase de comercio: la identidad de todos los so-
dos no basta a hacerlas considerar como sucursales de una sola
y misma Sociedad (5).
d) Cuando el legtimo representante de la Sociedad adquiere
de buena fe una cosa mueble, de un socio que careca del dere-
cho de disponer de ella, sta se halla protegida por la mxima
la posesin de las cosas muebles equivale al ttulo, y por esto,
el propietario, que la podra reivindicar el socio culpable, no
puede reivindicarla de la Sociedad, que es un tercero de buena
fe. Esto rige igualmente respecto.de
la entrega de las cosas apor-
tadas por los socios (6).
e) Una Sociedad puede tomar parte en otras Sociedades mer-
cantiles, tanto de responsabilidad limitada como ilimitada, y
(1) Arts. 106 y 216, Cdigo de Comercio.
(2) Cdigo civil, art. 1.267, mina. 2. As ocurre aun en el caso de que el so-
cio liberado viniese obligado, en razn de su responsabilidadilimitada , a garantiras
obligaciones sociales: Casacin Turn, 20 de Marzo de 1886; Mord., 409.
(3) Art. 1.987, Cdigo civil; Casacin Turn, 9 de Marzo de 1893; Foro, 1.290,
Apndice Luca, 21de Abril de 1399; Giurtsprudenza italiana, 486.
(4) Nuestra jurisprudencia lo ha reconocido muchas veces, aplicando el im-
puesto de transmisin a la asignacin de casas hecha mediante sorteo por las So- .
ciedades cooperativas de construccin: Casacin Rama, 18 de Enero de 1902;
Foro ital., 432; Id., 26 de Marzo de 1896; Id., 1.077 y las otras all citadas.
(5) llnaquaque societas est diversa et separata ab ala non obstante quod per-
serme materialiier sint eaedem; deeoclio unas in aliarn minime in /Mit:
CASAREGIS,
Disc., 39, luais. 18 y siguientes.
(6) Conforme Apelacin Roma, 12de Noviembre de 1903; 'lvida di dir,
comm., 1904, 136; TARTUPARI, Elfetti del possesso, II, nm. 895; SrAim, art. 306,
11; Ruz subrem.n, Monaissehrilt 1. Aktienrecht, 1895, pg. 233 y la jurispruden-
cia all citada. En contra, TROPLONG, Prescztp., 934, 884.
25
puede administrarlas y vigilarlas por medio de sus representan-
tes, As, una annima puede tomar parte en una de responsabili-
dad ilimitada, por ejemplo, colectiva, ya que el patrimonio de una
annima puede aumentar ilimitadamente por todos los medios
de adquisicin con que se acrece el patrimonio de un comerciante,
y si la misma aporta todo su patrimonio en la Sociedad colecti--
va, extendindolo a todos sus bienes presentes y futuros, lo aporta
ilimitadamente (1).
Se arguye que una Sociedad de responsabilidad limitada no
puede garantir ilimitadamente a los acreedores de una Socie-
dad colectiva, pero cuando a propsito de la annima (art. 76,
nm. 3.), la ley habla de responsabilidad limitada, se refiere a
la responsabilidad limitada de los accionistas, no a una responsa-
bilidad limitada de la Sociedad, que, cual persona autnoma,
responde con todo lo suyo de las deudas sociales. L a solucin afir-
mativa est en la ley: si las Sociedades mercantiles pueden rea-
lizar cualquier acto de comercio (art. 76), y la adquisicin de una
cuota de Sociedad mercantil es un acto de tal naturaleza, toda
Sociedad annima podr adquirir una de esas cuotas concu-
rriendo a la Constitucin de una Sociedad colectiva, regular o.
irregular; el silogismo es perfecto. Solamente en el caso que la
Sociedad annima fuese simulada, slo entonces se podra destrozar
este vano simulacro y considerar ilimitadamente responsables a
los accionistas que intentaron sustraerse al peso de la responsa-
bilidad ilimitada constituyendo una Sociedad annima ficticia,
la cual a su vez concurrira a formar la Sociedad colectiva para rea-
lizar sus negocios con el beneficio de la responsabilidad limitada.
En tal hiptesis, los accionistas de la annima deberan conside-
rarse como los verdaderos socios de la colectiva, en lugar de la
Sociedad simulada. Pero sin presentar la hiptesis de un engao,
es frecuente el caso de varias Sociedades annimas que constitu-
yen una colectiva para colocar sus productos a inters comn
sin los riesgos de la competencia; el Sindicato indirecto as consti-
tudo tendr a lo sumo la naturaleza de Sociedad regular o irre-
gular de responsabilidad ilimitada, y no vemos la razn de anu-
larla.
f) El juramento y el interrogatorio deben deferirse a la So-
ciedad y no a cada uno de los socios; la Sociedad lo presta por
medio de sus rganos administrativos (2).
(1)
Conforme VIGM, pg. 155. Recientemente la Casacin de Turin ha admi-
tido que una Sociedad annima puede ser socia de una colectiva, en sentencia
de 20 de Julio de 1906; RO,. di dir. earnra., 302. En contra. MANIR, pg. 281;.
SEAFFA YBONPANTE, Ritl. di di., conint, 1922, 609.
(2) Mknitioto, 11, nm. 779 y siguientes, 787; LESSONAil , 11, 148;
QUARTA,,
26
307. Las Sociedades mercantiles tienen carcter mixto de
fundaciones y de Corporaciones, de instituciones patrimoniales
y personales (r). No son meras fundaciones, porque los socios
concurren como titulares de las cuotas y de las acciones a admi-
nistrar el caudal hacia el fin social. No son meras Corporaciones,
porque precisan de un capital de fundacin, se disuelven cuando
ste se ha perdido total o aun solo parcialmente (art. 185, n-
mero 5), y continan existiendo aunque todas las acciones se re-
cojan en las manos de un slo accionista (vid. 3.a edicin, n-
mero 750). El elemento personal y el patrimonial concurren en
cualquier forma de Sociedad; es errnea la frmula vulgar que
califica a las Sociedades por acciones como Sociedades de capi-
tales, como si en stas no existiesen vnculos personales (n-
mero 350). Lo cierto es que el elemento personal y el patrimonial
concurren en diversa medida, y el ordenamiento de la Sociedad se
apoya ya sobre uno, ora sobre otro, para acrecentar su .propia
estabilidad.
308. Las Sociedades mercantiles, aun cuando desempean
s- m.- vicios pblicos, conservan el carcter de instituciones de de-
recho privado. Aunque el Estado delegue en las mismas alguna
de sus funciones, su organismo queda francamente destacado del
del Estado y pretende una finalidad propia y privada, la de lucro
en beneficio de los socios.
Se han Llamado instituciones pblicas a las Sociedades que
explotan una red ferroviaria del Estado, porque estn sujetas a
una continua vigilancia 'del mismo y porque la industria que ejer-
cen interesa esencialmente a la vida econmica y poltica del pas.
Pero, en realidad, la naturaleza pblica o privada de la in-
dustria no influye en lo ms mnimo sobre el carcter jurdico
de
la empresa; puede influir sobre el carcter del empleado desti-
nado al ejercicio de aquel servicio y otorgarle la condicin de fun-
cionario pblico, pero no sobre el carcter de la empresa de que
depende. Existen entre nosotros Sociedades italianas y hasta ex-
tranjeras que asumen las ms deliCadas funciones de la adminis-
tracin pblica, como la exaccin de impuestos, la emisin de bi-
lletes de Banco, los transportes postales terrestres y martimos,
y estas instituciones conservan el carcter propio de su Constitu-
cin aun cuando ejerzan un servicio pblico. Para determinar su
L'interrogatorio e il giaramento dale persone giaridiche, atians. 147 y siguientes,
limitado a las Sociedades annimas.
(1) Vid, en sentido contrario Timm...n.4., Riu.cit.ipg. 114; LEHMANN, Das Redil
< lee Aktiengesellschaften, vol. II, pgs. 249 y siguientes; ambos las incluyen entre
las Corporaciones.
27
-naturaleza, de si son instituciones de derecho pblico o privado,
no se debe atender al objeto de su industria, sino que se debe con-
siderar la razn por la que fueron constituidas, las fuentes de don-
de provino su capital y el fin que se proponen; si tienden al bien
social o al de los accionistas; si los que pro tempore las dirigen y
administran lo hacen en cumplimiento de una funcin social o
para tutelar los propios intereses; si su patrimonio, despus de la
liquidacin va a parar al Estado, al M unicipio, a los pobres o a los
accionistas: el examen ha de ser complejo, pues se trata de hacer
la sntesis de un organismo. Nada importa que el Gobierno se.
haya reservado la facultad de aprobar los Estatutos y la mo-
dificacin de la Sociedad; ello altera tan poco la esencia de la ins-
titucin como la alteraba durante el tiempo en que la autoriza-
cin era necesaria para todas las Sociedades. Si esta intervencin
del Gobierno bastase para transformar la ndole de la institu-
cin, todas las Sociedades creadas durante la vigencia del Cdigo
antiguo y que aun subsistan, deberan llamarse instituciones p-
blicas.
Para poner en evidencia la diferencia esencial que existe
entre una institucin pblica que ejerce el comercio y una Socie-
dad, comprese el ordenamiento de sta con el del Banco de
Npoles, del que hubo de ocuparse la Casacin de Roma para
.determinar la responsabilidad de sus funcionarios. En el cuerpo
moral cual es el Banco de Npoles, el patrimonio no pertenece
.a los accionistas: es un patrimonio que se emplea en las operacio-
nes de Banca para aumentar el bienestar econmico del pas; el
lucro que con l se obtiene, va a aumentar ese fondo de utilidad
pblica. Para regular el ejercicio de esta pblica funcin, el Es-
tado y los otros entes, como la Provincia y el M unicipio en que se
ramifica la administracin pblica, participan en la administra-
cin del Banco de Npoles, incluso escogiendo a las personas en-
-cargadas de la misma, cual el Director general, el Consejo de Ad-
ministracin y el Consejo general, y hasta suspendindolas o des-
tituyndolas, reemplazndolas por un Comisario regio. El Es-
tado, que ha dictado los Estatutos y Reglamentos del Banco,
vigila continuamente, por medio de inspectores, su cumplimiento,
de forma que hace considerar a la institucin como un ramo de
la Administracin pblica (I).
1,1) Casacin Roma, 20 de Julio de 1893; Foro, 424; id., 17 de Julio de 1897;
Foro, 852; id. 21 de Junio de 1901; Temi, 844. Admirablemente, D'Ario,.
BEigsA, 1, pgs. 192y sigs. Vid. tambin RliFFINI, lbr. cit pg. 384, o QuAla-
TA, L'interrogatorio e ji giurarnento delle persone ginridiehe e degli enti colletavi,
Roma. 1900, pg. 194. La comparacin podra tilmente repetirse con las Cajas de
- Ahorros fundadas por accionistas.
28
Esencialmente distinto es el organismo de una Sociedad,
aun cuando ejerza una funcin pblica. Se presenta como un or-
ganismo autnomo que se coloca ante el Estado en nombre de sus
intereses particulares, con un fin de lucro, al que legtimamente
dirige su propia actividad. En estas Sociedades, la Asamblea es
el supremo poder social al que van a parar todos los otros; la Asam-
blea nombra a los Administradores, que gozan de la confianza de
la misma, y stos se reunen y deliberan sin ingerencia alguna
del Estado. L a vigilancia interna de la Sociedad es ejercida ex-
clusivamente por los Sndicos, elegidos asimismo por la Asamblea.
Estos Administradores y estos Sndicos cumplen la misma fun-
cin asignada por el Cdigo de Comercio a los Administradores y
a los Sndicos de las otras Sociedades mercantiles, ni ms ni me-
nos. A nadie puede ocurrrsele el considerarlos como funcionarios
pblicos investidos de pblicas funciones y sujetos por sus culpas
a las figuras de delito y a las penas que son imputables a los,fun-
cionarios de la administracin pblica, verbigracia, malversacin,
cohecho, etc. Cierto que el Estado ejerce una accin de polica y
vigilancia sobre los servicios pblicos confiados a estas Socieda-
des, pero es una vigilancia establecida en defensa del pblico, no
una tutela que, como la que existe en las instituciones de carcter
pblico, se halla establecida en defensa de la institucin misma
para completar su capacidad y para custodiar el patrimonio y el
fin contra los abusos de los Administradores. La ausencia de esta
tutela interna con la cual el Estado suele desplegar su solicitud
hacia la institucin que con l coopera al bien comn, es una
prueba de que dichas Sociedades son instituciones .de carcter
privado (1).
309. Pueden las Sociedades mercantiles adquirir por heren-
cia o donacin? L a cuestin no es acadmica. Son frecuentes los
Estatutos de las Sociedades cooperativas que las autorizan para
adquirir donaciones y legados: debe el Juez considerarlos con-
formes a ley y aprobarlos? Son frecuentes asimismo los casos de
Sociedades salvadas de inminente ruina por la generosidad de
sus Administradores, con emprstitos o afianzamientos de capital
perdido: quien las hizo el centro de su propia actividad, quien
aport su nombre al caudal de las mismas, quien se halla acusado
de negligencia en sus deberes administrativos, tiene a veces sacri-
(1) Conforme casacin Turin, 21 de Febrero de 1891; 28 de Noviembre
de 1891; Foro, 1891, 567; 1892, 37; Apelacin poma, 25 de Marzo de 1899; Foro,
476. En contra, Apelacin Miln, 22de Enero de 1890; Foro, 261; 30 de Oc-
tubre de 1890; Monitore, 1.063.
29
icado su propio patrimnio en aras del resurgimiento de la So-
ciedad: estas liberalidades, a menudo cubiertas con un ttulo
oneroso, debern estimarse nulas por incapacidad del benefi-
ciado? (1). Por otro lado, la estabilidad e importancia financiera
de las Sociedades mercantiles, ofrecen frecuentemente una ga-
ranta, la nica eficaz, a las benficas intenciones de los donantes;
quien quiere unir su pas a una estacin ferroviaria, proveerlo
de un acueducto o de un punete; quien desea asegurar la publica-
cin de una obra cientfica, alcanza con seguridad su fin imponin-
dolo como carga a la Sociedad llamada a sucederle. En estas y
en otras anlogas hiptesis, el inters pblico no se opone, sino
que invoca el respeto a la bienhechora institucin. Si forzando la
interpretacin del acto de ltima voluntad, fueren llamados cada
uno de los socios a la sucesin a la que el testador quiso que la
Sociedad fuera llamada, se aventurara su benfico fin a todas las
incertidumbres y peligros de que, sustrayndolo a la voluntad de
cada socio, se le quiso librar ; se correra el riesgo de ver dividido
entre los socios el capital que el testador quiso asignar, para una
duracin ms larga que la vida de aqullos, a la consecucin del
fin social. La capacidad de suceder y de adquirir por donacin
de las Sociedades mercantiles, no encuentra obstculo en el
ordenamiento jurdico, porque esta capacidad constituye la regla
vigente para toda persona fsica o jurdica (2), porque las causas
legtimas de adquisicin son las mismas para los individuos que
para las personas jurdicas (art. 433, Cdigo civil) y porque las
leyes han declarado cules son las personas jurdicas a las que se
ha negado o limitado la capacidad de suceder, y entre stas no
estn comprendidas las Sociedades mercantiles (3). Las obje-
ciones no resisten: estn dominadas por el prejuicio de que
las Sociedades mercantiles no son personas jurdicas, y nos-
otros hemos ya contestado ampliamente a esta objecin (n-
meros 292y siguientes). Se aade que las Sociedades tienen una
capacidad limitada para ejecutar actos de comercio (art. 76) ;
pero como nosotros limitamos la validez de la donacin al caso
en que tenga por fin promover o ejercer el comercio social, la ob-
(1) Vid. un ejemplo de sealada liberalidad a favor de la fbrica de lanas
A. Rossi, de Miln, 27 de Abril de 1891,
Monitore, 859, en que el Director aban-
don por un bienio a favor de la Empresa los intereses del 6 por 100 sobre dos
millones en acciones que constituan su fianza. Recientemente en Venecia, el
Conde Dori del.e Rose, Presidente de la Banca Popular, arruinada por abusos del
Cajero, la regalaba dos millones para sustraerse s a mismo y a sus compaeros de
administracin de toda responsabilidad.
(2) Cdigo civil, arts. 723 y 1.053.
(3) Cdigo civil, arts. 932y 1.060.
30
jecin cede ante la limitacin que establecerno- s (1). Se afirma
que de este modo se benefician personas fsicas sin determinar-
las; pero esto ocurre normalmente cuando se benefician Corpora-
ciones, y valga el ejemplo de las liberalidades hechas en beneficio
de Sociedades de socorros mutuos, a las cuales nadie ha negada
capacidad para suceder. Se ha temido que resurjan bajo formas-
de Sociedades mercantiles y por la complaciente tolerancia de
la jurisprudencia, las Corporaciones suprimidas; pero, puesto
que la suma concedida debe necesariamente emplearse en el co-
mercio social, ese peligro no existe. Se ha temido que personas in-
capaces puedan beneficiarse por medio de la Sociedad; mas el
temor se desvanece si se considera que en tales hiptesis, la dis-
posicin hecha bajo el nombre de persona interpuesta carecera
de eficacia (art. 773, Cdigo civil); sin embargo, la vigilancia del
Ministerio pblico, que debe concurrir a la constitucin de las
Sociedades por acciones y de las mutuas de seguros y que puede
en cualquier momento hacer revocar el Decreto que las reco-
noce, tutela suficientemente el orden pblico (2).
(1) Cdigo de Comercio, arts. 76 y 4. Admiten la capacidad jurdica de la.5.
Sociedades mercantiks . para recibir por testamento: ~GUA, en los debate- ,
habidos en el Senado, Lonori preparatori, vol. 1, parte /.., pg. 587; GIORGI,
dotfrina delle persone giuridcIle, utinis. 129 y 137; FADDA BENSA, pg. 811; VI-
DAR!, nm. 739; Apelacin 'Turn, 1. de Febrero de 1889; Giurisprudenza for.,
266; RING, Aktiengesellschaft, 2. edicin, pg. 296 y los autores all citados (pero
slo para las annimas); VAVASSEUR, 5. edicin, mira. 27 terILYON CAEN ET RE-
NAULT, 11, nm. 119; NEULESCO, pgs. 169 y siguientes. De conformidad, la ju-
risprudencia, en una sentencia de 30 de Marzo de 1881, del Tribunal civil del Sena;
DALLOZ,
1883, 3, 31(se trataba de un legado universal dejado para la publicacin
de una obra cientfica a una Sociedad editora). La tesis sostenida en el testo fu
implcitamente acogida por la Audiencia de Burdeos, 20 de Junio de 1893,
y
por la Casacin de 29 de Octubre de 1891; DALLOZ, 1896, 145, donde fallaron:
Sil s'apit d'une vritable sociel elle ebt capable de recevoir des donntions. La niegan:
PESCATORE, en los debates habidos en el Senado relativos al nuevo Cdigo de Co-
mercio, Lnuori preparatori, vol. 1, p. 1.., pg. 587; ASCOLI, Donationt, pgs. 267 y
siguientes; MAROMEE!, 3. edicin, nm. 9; ViTAL/, Donaziont, 1914, nm. 170;
ROUSSEAU, Questions nouvelles sur les societs comm., Pars, 1882, pg. 243 y siguien-
tes; LARDE, nota en el Journal du Palais, 1881, 1.233; BAUDRY-LACANT/NERIR ET
Cour:, Donations et testaments, 1, nnis. 228 y siguientes. Alejndose de todas las
opiniones precedentes, FiLoYrust- Gimy,FI, Successioni teskunentarie, Lecciones,
1900, pg. 65, considera vlida la institucin a favor de las Sociedades colectivas
y comanditarias simples, y nula la hecha a las Sociedades annimas por el prin-
cipal motivo que los accionistas son mudables y por tanto inciertos (art. 830, C-
digo civil). Pero, puesto que l reconoce que las Sociedades mercantiles son per-
sonas jurdicas distintas de los socios que las componen, se deduce lgicamente
que el espritu de liberalidad del testador pueda estar dirigido al beneficio de una
persona determinada, aun cuando el instituido sea una Sociedad annima, por-
que sta puede ser cierta y determinada como cualquier persona fsica. A las otras,
objeciones se ha contestado en el texto.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 91, 98, 98 y 242. Conforme Apelacin Turn.
31
32.EL CONTRATO
Sumario.-31o. Definicin.- 3r1. Fin del contrato.- 312. N-
mero de socios.- 31 3. El contrato de Sociedad es un acto de
comercio. - 314. Elementos especiales de este contrato.
310. La Sociedad surge mediante un contrato que se cali-
fica de acto constitutivo; ms tarde, durante su existencia, puede
- aqulla aumentar el capital y el nmero de socios por medio
de otros contratos que se pueden calificar de contratos adjuntos.
Unos y otros tienen los mismos caracteres, con la diferencia de
que los segundos presuponen la existencia de la Sociedad.
La Sociedad mercantil surge de un contrato por el cual dos
o ms personas convienen en formar con sus aPortaciones
fondo social con el fin de partir, las ganancias que puedan obte-
nerse en el ejercicio de uno o ms actos de comercio. Es la defi-
nicin que da el Cdigo civil (art. 1.697), modificada por las dis-
posiciones del Cdigo de Comercio que son incompatibles con las
del Cdigo civil, la que hemos obtenido poniendo de manifiesto
que las aportaciones de los socios no constituyen una comunidad
de stos, sino un patrimonio, una dotacin de la Sociedad (1).
311. Con el contrato de Sociedad no acaece un trueque
de valores o de cosas entre los socios, ni tampoco una comuni-
cacin de propiedad entre ellos. Con dicho contrato se realiza
una asignacin de bienes e propiedad o usufructo a la nueva
persona a la que se da vida, cOn el fin de procurar a los socios,
mediante la explotacin de dicho fondo social, una ganancia que
16 de Noviembre de 1886; Moreit., 1887, 73; Casacin Florencia, 10 de Febrero
de 1887, Foro, 207; Casacin Turn, 15 de Febrero de 1890; Montl., 432; Casacin
Turn, 26 de Agosto de 1590; Foro ifaZirmo, 1.016. Casacin Florencia, 29 de No-
viembre de 1894; Foro, 150; Apelacin Gnova, 27 de Octubre de 1899; Mona.,
1900, 33.
(1) Vid. especialmente arta. 77, 82, 85, nm. 4 y 89 nm. 3, Cdigo de Comer-
cio; art. 418. Cdigo civil; arts. 137 y 139, Cdigo de procedimicotocivil, y el exa-
men que hemos hecho en el nm. 300 y sigs. 14,04AnA, Soc. comm., 1, nm. 2,
aplica sin ms a Iris Sociedades mercantiles la definicin del Cdigo civil, salvo
la referencia a la diversidad del objeto. Pero, segn nuestras +,13servaclones, no
hay en esta materia un silencio del Cdigo de Comercio que est llenado por el C-
digo civil; el Cdigo de Comercio, cual ampliamente hemos demostrado, ha ha-
blado y sus disposiciones modif can en un punto esencial la definicin del Cdigo
civil.

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- no habran podido conseguir si dicho fondo hubiera quedado
dividido entre ellos. Si en el momento en que concluyen aquel
acto constitutivo est d'uno frente al otro
como en cualquier otro
acto bilateral y conmutativo, despus, al ejecutarlo, cambian de
postura y se encuentra el uno al lado del otro, porque mediante
la escritura de Sociedad sus intereses opuestos se funden en un
inters comn: el contrato de Sociedad opera la transformacin
de sus intereses individuales y divididos en un solo inters colec-
tivo.
312. En el contrato de constitucin de una Sociedad pueden
concurrir dos o ms socios: el nmero mnimo es dos y el mximo
es ilimitado. Nuestra ley no prescribe un nmero superior a dos,
cual est dispuesto en muchas leyes extranjeras para las for-
mas ms complejas de Sociedad, como las annimas. Incluso
stas pueden constituirse entre dos personas, salvo que des-
pus hay que hacer posible el ejercicio de la Sociedad, por ejem-
plo, la constitucin de una Asamblea, mediante la cesin de las
acciones.
313.
El acto constitutivo de una Sociedad o el acto con el
que se adhiere a otra Sociedad ya constituida, es indudablemente
un acto de comercio (art. 3,0, nm. 5., 869, nm. 8.). No figura
entre los actos de comercio porque realice la acostumbrada fun-
cin mediadora de facilitar la circulacin de la riqueza, sino por-
que realiza una funcin preparatoria, instrumental, encaminada
a crear un nuevo centro de actividad comercial.
314.
Tres son los elementos esenciales propios de este con-
trato: a), la constitucin de un fondo social; b), la divisin entre
los socios, de las ganancias que se obtengan, y
c), el empleo de
dichos fondos en actos de comercio.
Nm. r. La constitucin del fondo social
Sumario.-315.
Es requisito para la existencia de una Sociedad
la constitucUni de un fondo social: casos en que este requisito
falta.- 316. Significado jurdico de la palabra aportacin.
317. No existe Sociedad si todos los socios aportan slo el
nombre.- 3r8. Efectos de la. aportacin.- 3r9. Tiempo y
lugar de la entrega.- 319 bis. Sancin para quien retarde
la entrega de lo que ha aportado.- 319 ter. Responsabili-
dad de quien aporte un crdito.- 32o. Sobre quien pesan
33
los riesgos y peligros de la cosa aportada.- 321. Etaluacin de
Ja cuota.- 32I bis. Evaluacin de la cuota de industria.
322. Ningn socio puede ser obligado a aportar ms de la cuota
prometida ni tienes tampoco, el derecho de hacerlo.
315. La intencin de lol contratantes debe }Inflarse encami-
liada a constituir un fondo social. La existencia del mismo,
- sea al principio como por toda la existencia de la Sociedad,. es
el presupuesto de todo su ordenamiento jurdico (1). Cada vez
.que el Cdigo de Comercio o el civil hablan de capital social, se
refieren a aquellos bienes que constituyen el patrimonio particu-
lar de la Sociedad, no a las garantas que los socios subsidiaria-
mente prestan a la misma. Si el contrato no da lugar a la funda-
cin de un fondo autnomo puesto a disposicin de los admi-
nistradores sociales para el ejercicio de los negocios de la Socie-
dad, no existe sta.
Por tanto, no hay Sociedad si cada contratante contina dis-
poniendo de lo que ha aportado, como sucedera en el caso de
- que varios comerciantes convinieran en dividirse las utilidades
de sus tiendas explotndolas separadamente. No hay Sociedad
cuando el contrato viene a convertir propietario de todas las apor-
taciones a uno solo de los contratantes, cual ocurre en la asocia-
cin de cuentas en participacin (art. 236, Cdigo de Comer-
cio). En este caso no hay contrato de Sociedad, porque no es in-
tencin de los socios el constituir un fondo social.
316. Aperrtacidn es en el sentido del Cdigo palabra de sig-
nificado amplsimo, porque equivale a toda prestacin, y por
tanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio,
a cualquier derecho, ya de propiedad, de uso, de usufructo, etc.;
tanto si la prestacin debe hacerse una sola vez al principio de
la Sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a peticin de quien
administre la misma o continuamente por toda la duracin de
ella, cual ordinariamente practica el socio de industria.
El significado jurdico de aquella palabra no corresponde a su
significado filolgico: no significa entrega, tradicin, desembolso
de la cuota, sino simplemente la obligacin de dar, de hacer go-
zar a la Sociedad la prestacin prometida. La entrega, el desem-
bolso son considerados por la ley como actos posteriores de eje-
cucin; para nuestra ley la aportacin existe antes de la tradi-
cin. Cuota aportada, cuota prometida, cuota suscrita en el con-
(1) Cdigo de Comercio,arts. 88,nm. 4; 89, Miras, 3, 4 y 5; 56; 101; 104;
146 y 189, nm. 5, etc., Cdigo civil, arts. 1.709 y siguientes.
VivANTE.n.3
34 --
trato social, &son trminos equivalentes en el lenguaje del Cdigo':
por,
tanto, deben considerarse aportadas por los accionistas,
tanto las tres dcimas que desembolsaron antes de la constitu-
cin de la Sociedad (art. 134), cuanto las siete dcimas que sus-
cribieron y que desembolsarn slo cuando los administradores-
las reclamen, y por ello, deben estimarse como aportadas las
contribuciones fijas desembolsadas o prometidas por los socios
de una Mutua, aunque no deban pagarlas ms que en el curso
del ejercicio y despus de su liquidacin (r).
Ciertamente que la administracin de la Sociedad es ms ex-
pedita y factible, y la condicin de sus acreedores ms segura,
cuando las cosas aportadas por los socios han sido entregadas y
cuando el numerario metlico se ha desembolsado; ms an, la
ley se ha preocupado tanto de esta idea, que ha negado el re-
conocimiento a las Sociedades annimas si no han sido desembol-
sadas las tres dcimas del capital suscrito (art. 131), y, con dispo-
siciones cmunes a todas las Sociedades, ha procurado asegurar
con sanciones especiales la puntual entrega de las cosas aporta-
das (nm. 313). Subordinar la constitucin de'la Sociedad a la
inmediata' formacin del total patrimonio social, hubiera resul-
tado disposicin desatinada y daosa, pues que puede ser til
conceder tiempo a los socios para formarse, con el ahorro y tam-
bin con las utilidades sociales, el capital prometido a la Socie-
dad; y puede ser til dejarlo en sus caudales particulares, donde
puede resultar ms productivo y no costar nada a la Sociedad,
mejor que reclamarlo para las cajas sociales antes de que se pre-
sente ocasin de emplearlo ventajosamente. Pero aun cuando
no hubiese entrado una sola lira en las cajas sociales y ninguna
de las cosas aportadas se hubiese entregado a los administrado-
res, existira, sin embargo, siempre una cuota social que est a
su disposicin y que ellos pueden materialmente constituir por
medio del procedimiento ejecutivo.
317. La Sociedad que en el momento de constituirse no tiene
por patrimonio ms que el nombre de los socios, no existe, porque
le falta una condicin indispensable para su existencia: el fondo
social (2). Ni puede decirse que el fondo social est constituido

(1) En efecto, muchas disPosiciones del Cdigo saldan a la aportacin y

a la entrega como dos actos separados: la primera tiene lugar en la conclusin del
contrato social, la segunda, de ordinario, posteriormente en la poca determi-
nada por el contrato o por la ley. Vid. art. 83: El socio que tarda en entregar
la tosa aportada.;
art. 186: El socio comanditario puede ser excluido cuando la
cosa por l aportada a IR Sociedad haya perecido antes de la entrega*.
(2) Cdigo de Comercio, arte. 88 89, 100, 111, 189, nilm. 5, etc.; Cdigo civil,
Gris. 1.697 y 1.698.
35
por todos los bienes presentes y futuros de los socios, porque estos
bienes no pueden formar parte simultneamente del patrimonio
de la
Sociedad y del de los socios: si pertenecen a los socios, no
pertenecen a la Sociedad. Afidase tambin que estos bienes no
estn a disposicin de los Administradores para realizar las opera-
ciones sociales y no constituyen una garanta especial de los acree-
dores sociales (r).
Sin embargo, la Sociedad puede reparar su vicio de origen
formndose un capital con las utilidades: stas equivalen a otras
tantas entregas hechas por los socios, que habran podido reti-
rarlas y prefieren dejarlas en la caja social. As, las cooperativas
constituidas ilegalmente sin capital se colocan en las vas legales
y no pueden ser disueltas, ya que subsanaron su vicio de origen
.
mediante la posterior formacin de un patrimonio (2).
318. L a cosa puede Ser aportada en propiedad, en goce,
en uso, en usufructo, etc.; pero el legislador no ha hecho ms
que las dos primeras hiptesis, como las ms frecuentes que son.
Si se ha aportado en propiedad, el socio tiene las obligaciones de
un vendedor (3); si lo ha sido en posesin, las de un arrendador:
(1) En tal sentido, un Decreto de la Audiencia de Venecia. 12de Febrero de
1887, citado en la Tem venda, 1888, 316, neg el reconocimiento a una Sociedad
cooperativa a la que los socios pretendan aportar slo su responsabilidad ilimitada.
As, Apelacin Bolonia, 9 de Abril de 1897; Foro, 164; Casacin Turn, 29 de Ene-
ro de 1897; Gturtsprudenza italiana, 153 (esta sentencia considera Irrisorio y por
tanto inexistente un capital constituido con una lira por catorce socios); Apelacin
Turn, 4 de Julio de 1898; Gturisprudenza itoltana, 1, 2, 789; MANARA, nm. 68;
Conforme Casacin francesa, 6 de Abri I de 1853; DAir.oz, 1853, 1, 193, que considera
inexistente una Sociedad comanditaria por acciones en que los socios colectivos'
no haban aportado nada y los comanditarios slo se hablan obligado a garantir
a la Sociedad de toda prdida hasta cierta suma. Los escritores franceses se hallan
muy divididos; no conceptan legtima la aportacin del solo nombre; AVERT Y
RAM.
3772; LAURENT, XXV1, n6m. 143; VAVASSELTR, nm. 77; la creen legtima:
PONT, Des soeits, nms. 64 y 65; Lyou - CAEN ET RENAULT, 11, Eiton. 32,
Segn las diferentes disposiciones del Cdigo alemn (del 1861, arta. 85 y 86;
Cdigo del 1500, 105 y 106) se considera posible en el territorio de su Imperio
una Sociedad colectiva sin patrimonio social.13Enamm, 688; akar. uND Ftycns-
BERGER, art. 89, nm. 13; LE13114ANN, Lehrbueh des Handelsreehts, 1906, g 58, 11.
(2) Cual se demuestra por los arts. 1.309 y 1.310, Cdigo civil; 189, nm. 5,
Cdigo de Comercio; MANARA, rutas. 69 y 185, considera insubsanable dicho vicio
de origen.
(3) Cdigo civil, art. 1.709; Cdigo suizo, art. 528; BAUDRY-LAC.ANTINERIE
ET WAIEL, SOCitS, nm. 164; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, IllTOS. 17 y siguientes,
23 y 310. Sin embargo, la aportacin constituye una enajenacin y no una venta,
puesto que falta el elemento esencial del precio: no se halla, por tanto,sujeto al
Impuesto de registro de ventas mercantiles, sino al de aportacin a la Sociedad',
vid. Cas. Roma, 5 de Abril de 1892; Foro, 794; Id., 6 de Mayo de 1891;
Foro,
587; M., 28 de Septiembre de 1887; FOro, 1.233 y laS otras all citadas.
38
en el primer caso, las prdidas y los aumentos de la cosa pasan
a la Sociedad, y en el segundo, quedan del socio (1).
La ley presume que la cosa ha sido transferida en propiedad.
Esta presuncin en las relaciones entre los socios puede ser com-
batida por medio de cualquier prueba contraria que aparezca del
contrato (2); pero todo pacto en contra no es eficaz frente 'a ter-
- ceros si no se manifest en la escritura de constitucin (art. 88,
nm. 4.). Aun transmitiendo a la Sociedad la propiedad de la
cosa, los socios pueden estipular entre s un derecho de preferen-
cia a la restitucin al trmino de la Sociedad, caso de que la cosa
no haya sido enajenada por razones sociales (3); este pacto, si
resulta violado por los Administradores o los liquidadores, vendien-
do sin necesidad la cosa reservada, podr dar lugar a un derecho
de indemnizacin del socio perjudicado contra los culpables.
(1) Cdigo civii,arts. 1.715 y 1.731; Cdigo de Comercio, art. 186, penltimo
prrafo. Advirtase, sin embargo, la excepcin introducida por estos artculos
para el caso en que la cosa aportada se pierda antes de la entrega.
(2) Casacin Turn, 27 de Julio de 1920; Jurisprudencia Turinesa, 945. La
frmula del art.. 82del Cdigo de Comercio convierte en general la' presuncin bas-
tante limitadamente consignada en el art. 1.715 del Cdigo civil, pero admite que
se pueda combatir la presuncin mediante cualquier prueba, con tal que se apoye
en el contrato. Las Intenciones restrictivas manifestadas en los trabajos prepara-
torios han, sido superadas por el texto de la ley. Vid, la discusin en el Senado,
del Relator LAMPERTICO, del Ministro y del honorable PESCATORE: 4:Toda inter-
pretacin indicial queda prohibida: - o el contrato declara expresamente que se ha
aportado slo el uso o el usufructo, o bien en defecto de declaracin expresa,
- consideraris sin duda, que fue transferida la propiedad*; Laveni preparatori, vol. 1,
p. 1.., pgs. 616 y siguientes. En estos trabajos preparatorios se inspira la Casacin
Roma, 7 de Marzo de 1911; Rivista di din. comm., 206. El Cdigo de Comercio ale-
mn de 1861, art. 91, y hoy el Cdigo civil del imperio, 706, al igual que nues-
tro Cdigo civil ,va con mucha prevencin en presumir la trasferencia de la propie-
dad. Por el contrario, concuerdan con nuestro Cdigo de Comercio, el suizo. ar-
ticulo 584; rumano, art. 83. En Francia se decide segn la presunta intencin de las
partes; vid. LYON- CAEN ET RENAULT, 11, nm. 28; PONT, 1, 11111. 63.
(3) A tenor del art. 236. El socio de industria que se proponga continuarla
despus- de la disolucin de la Sociedad, ptiecle reservarse de esta forma el medio
de emplear tilmente sus aptitudes personales. En el Registro de Comanditas de
Bolonia, publicado por LAST1G,
Bologneser Quellen, 1891, es frecuentsimo el pacto
por el cual los socios estipulan para si el derecho a obtener en la divisin, des-
pus de satisfechos los crditos sociales, la clase de gneros y mercancas que cada
- uno ha colocado en el patrimonio: vid. Contrato de 29 de Noviembre de 1589,
p-
gina
36; 3 de Abril de 1625, pg. 40; 30 de Agosto de 1638, pg. 50; 15 de Abril
de 1704, pg. 55; 16 de Diciembre de 1717, pgs. 77 y 78; 12de Mayo de 1732,
pg. 108, nm. 23, y 17 de Febrero de 1780, pg. 116, nm. 18, donde se trata
de una Sociedad comanditaria por acciones. Asimismo en varios contratos que
hemos examinado en la Cancillera del Tribunal de Florencia, el socio de industria
se reserva el derecho de recuperar las mquinas e instrumentos Industriales por
su precio justo o por el precio originariamente eltimado. Vid. Contrato de 2de Agos-
to de 1892, vol. 1,fasc. 903; 13 de Abril de 1892, fase. 841, y 24 de Agosto de 1891
fase. 761, etc.
-- 37
L a aportacin a la Sociedad produce los efectos de todo
acto traslativo de dominio. Cuando se trata de cosas o de crditos
individualmente determinados, pasan a ser propiedad social, por
virtud del contrato (arts. 710, I.25 y 1.538, Cdigo civil). Cuan-
do se trata de cosas indeterminadas, el trnsito tendr lugar so-
lamente mediante su especificacin (vid. art. 1.450). M ientra las
cosas no estn determinadas, los acreedores no se hayan bastante
garantidos, ya que en caso de insolvencia de la Sociedad deben con-
currir contra el patrimonio de los socios junto con todos sus acree-
dores particulares y partirse los remanentes por igual. Pero la
aportacin existe y es capaz para formar el patrimonio de la So-
ciedad (nm. 308).
319. L a ley deja en libertad a los contratantes para fijar er
t empo y lugar de la entrega, pero suple las omisiones y vigoriza
los acuerdos con sanciones de especial rigor, dictadas con el pro-
psito de asegurar la efectiva e ntegra formacin del fond:, so-
cial, instrumento indispensable de una administracin prove-
chosa y garanta especfica de los acreedores sociales. Con una dis-
posicin comn a todas las Sociedades (art. 186, nm. r y 168),
el socio que constituido en mora no entrega su cuota, puede ser
excluido de la Sociedad.
Si el contrato no marca plazo de entrega, debe realizarse sta
apenas concertado aqul (I). El socio no puede eximirse de esta
obligacin objetando que la Sociedad no se haya constituido re-
gularmente: ya porque el riesgo de disolucin que siempre pesa
sobre una Sociedad irregular no puede producir efecto ,alguno
sino desde el da de la interposicin de la demanda judicial
(art. 99)
ya porque el socio no puede invocar un defecto de forma .que es
imputable a su propia negligencia (art. 97). Sin embargo, el so-
cio podr sustraerse a la obligacin de la entrega pidiendo, a su
vez, la disolucin de la Sociedad (art. 99): si esta demanda es
admitida, el derecho a las aportaciones queda ineficaz, salvo los
derechos de terceros sobre la garanta del patrimonio social (2).
Igualmente, el socio no puede librarse de la obligacin de aportar
oponiendo al Administrador el que alguno de los otros socios
haya faltado a la entrega, pues que el Administrador que acta
(1) Cdigo civil, arts. 1.173 y 1.707.
(2) Conf. MANARA, nm. 89, que critica justamente la doctrina sostenida en
1 a 1. edicin de este Tratado. Con justicia la Casacin de Turn ha sostenido que la
admisin de la demanda de disolucin propuesta en va de excepcin por el socia
y la consiguiente absolucin del mismo de la demanda de entrega de su cuota,
no le liberan de la demanda sucesoria de indemnizacin de perjuicios por el retraso
en la entrega ; 'sentencia de 2de Julio de 1906; Foro, 1.176.
a s
en juicio no es el incumplidor; sin embargo, tiene aquel socio el
derecho de liberarse de la entrega pidiendo la disolucin de la So-
ciedad cuando se cumplan las condiciones necesarias para ello
(arts. 186 y 189, nm. 2).
319 bis. Quien retrasa culposamente la entrega de la cosa
prometida debe resarcir a la Sociedad el dao del retraso; na-
turalmente que slo el dao directo y previsible existente al
tiempo del contrato; aqu la ley especial no ha aumentado el ri-
gor de la ley comn (1).
Si la cosa consiste en una suma de dinero, el socio moroso
debe pagar en su lugar, adems del resarcimiento del dao, los
intereses mercantiles (2). Pero puesto que su retraso no le priva
de la cualidad de socio, excepto en el caso de haber sido ya ex-
cludo de la Sociedad (arts. z86 y 168), conserva el derecho a su
parte de utilidades, deducidos los intereses moratorios y el re-
sarcimiento debidos.
319 ter. Si el socio ha aportada un crdito, es responsable
de su ntegro y puntual pago (art. 80), diferentemente de lo que
establece el Cdigo civil en su art. 1.543. Por tanto, si el deudor
no paga, el socio deber pagar: por l, adems del capital, los in-
tereses mercantiles desde el da del vencimiento y el resarci-
miento del dao, lo mismo que si hubiese aportado una suma
equivalente de dinero, porque sta y no el crdito es lo que cons-
tituye la verdadera aportacin. Pero si el crdito fu valuado por
debajo .de su valor nominal, el socio deber slo si valor Con-
venido.
823. Entre las disposiciones consagradas en el Cdigo para
asegurar la ntegra constitucin del, fondo social, dbese incluir
la que pone a cargo de los socios comanditarios los riesgos y pe-
ligros de las cosas aportadas, mientr no hayan efectuado su
entrega real a la Sociedad. La regla resulta tanto del prrafo pe-
nltimo del art. 186 del Cdigo de Comercio, como del art. 1.731
del civil. La Isposicin es comn a entrambos, pero tiene sancin
diferente, ya que en materia civil la prdida de la cosa determina
la disolucin de la Sociedad, salva la obligacin del socio culpa-
ble de resarcir los daos, mientras que en materia de comandita-
(1) Cdigo de Comercio, art. 83; Cdigo civil, 1.228.
(2) Si la obligacin de pagar los intereses se halla conforme con la ley comn.
fart. 1.251, Cdigo civil), la obligacin de resarcir el dallo adems de los Intereses
preceptuada en el art. 33 del Cdigo de Comercio, est lambiera en armona con
el art. 1.710 del Cdigo civil.
39
- ras determina la exclusin del socio, salva tambin, aqu, su deu-
da de resarcimiento para con la Sociedad. As, segn la tendencia
- de la ley mercantil, que favorece la conservacin de estos cen-
tros de produccin econmica, la prdida .que ha sufrido un so-
cio no se propaga.a toda la Sociedad, toda vez que sta puede
tambin vivir sin su aportacin.
El reconocimiento de esta regla trae por consecuencia el
.que nuestro derecho privado en materia de Sociedades se destaca
de la norma general por la que los riesgos y peligros de la cosa
enajenada se ransmiten por el simple Consentimiento (arts. 710
y 1.125, Cdigo civil). Se destaca esplcitamente, porque el Cdigo
civil dice (art. 1.731) que la cosa perece para el socia mientras no
- la haya realmente aportado, y el Cdigo de Comercio, apartn-
dose ms paladinamente de toda ambigedad, si es que existe,
hasta acabar c on la disensin que por mucho tiempo se agit en
el derecho francs, declara que la cosa perece para el socio si pe-
rece antes de la
entrega; y esta palabra sustituy a la palabra
.aportacidn,
que se lea en el proyecto preliminar, par terminar
,con el prolongado equvoco (/).
La ley pone los riesgos de la cosa que an no ha sido confia-
da al patrimonio social, a cargo del socio, como pone a cargo
del mismo los riesgos del crdito aportado mientras no est inte-
'gramente satisfecho (art. 8o), y por este sistema consigue eficaz-
mente el propsito de que la Sociedad inicie su ejercicio teniendo
- a su propia disposicin el capital. Si los riesgos pasasen a la Socie-
dad, en el contrato social, se podra tener este resultado : que el
- socio perjudicado por el siniestro llegara a ser socio sin haber
- aportado realmente nada, y que los acreedores sociales tendran
por garanta un patrimonio social bastante inferior al que pblica-
- mente se les prometi, inferior en la suma de la cosa perecida.
Por otro lado, no es ste el primer caso en que el legislador, re-
gulando los contratos trasIativos de propiedad, abandona el
principio dominante en el derecho comn (art. 1.125, 'Cdigo ci-
vil) para retrasar el paso de los riesgos y peligros a la misma inhe-
(1) Lauori preparoiori, Exposicin al proyecto presentado al Senado por los
Ministros VIGLIANI YFINAL', volumen 1, p. 1., pgs. 330 y 395. Conforme con
la interpretacin del texto: Gimo', Obblig., 6.. edicin vohimen 1V, nm. 256;
'CoviRt.t.o, Del caso fortuito, pg. 339. En contra, MANARA, 1, nm. 76; pero por
mantenerse fiel a la dominante doctrina francesa, despus de tantos cambios de
textos legales, MANARA, pg. 146, se ve obligado a decir que la disposicin del
..Cdigo de Comercio es una d'aposicin errnea e infelicisima que agrav el error del
,Cdigo civil; pero el intrprete va en contra del pensamiento legislativo cuando,
por respeto a la lgica del sistema, no tiene en cuenta una modificacin del legis-
lador, introducida por la especial razn de fortificar el ordenamiento de las So-
cledades.
40
rentes hasta la entrega real: ya de ello hay otro .ejemplo en et
contrato de riporto (art. 73).
321. La cuota de cada socio debe. hallarse indicada y va-
luada en el contrato .social, por estos tres fines: a), para deter-
minar cul ser el capital de ejercicio y la garanta inicial de los-
acreedores sociales; b), para determinar la parte de cada socio en
las utilidades y en las prdidas; c), y la parte que corresponda
a cada uno en la divisin, a titulo de reembolso del capital.
No existe en el sistema legal una presuncin de igualdad en-
tre las aportaciones, como se prescribe para la comunidad (art. 674,.
Cdigo civil), porque si la ley manda que se declare en el con-
trato cul es el valor atribudo a cada cuota y la forma de su eva-
luacin, esto no deja margen a la presuncin de igualdad, y el si-
lencio del contrato va integrado con todo medio de prueba (ar-
tculo 88, nm. 4., y 89, nm. 5.) (1).
El valor de las cosas aportadas debe determinarse en el contra-
to social (arts. 88, nm. 4.0, y 89, nm. 5.). En su silencio, el va-
lor viene determinado por el precio corriente el da establecido para
la entrega (art. 81). Si el contrato no seala este da, dbese tomar
por gua el valor corriente en el da del contrato, porque este da
es decisivo para la entrega, considerando que cuanto se debe sin
trmino fijo, dbese inmediatamente (art. 1.173, Cdigo civil).
Con` dificultad se lograra hacer siempre decisivo el da del con-
trato, en lugar del fijado para la entrega (2), sosteniendo que en
aquel da la propiedad de la cosa aportada con sus riesgos y peli-
gros pasa al comprador y que, por esto, desde ese da los riesgos
de prdidas y aumentos en el precio deben pasar a la Sociedad.
La ley en toda esta materia de las aportaciones se inspira en este
concepto materialista, pero prctico, de que sc debe tener en cuen-
ta la entrega real, porque slo sta coloca a la Sociedad en si-
tuacin de utilizar las aportaciones de los socios para la explo-
tacin de su industria.
A esta regla se atiene el legislador al determinar el momento
en que los riesgos materiales de la cosa aportada pasan del socio
a la Sociedad (nm. 315), y a esta regla debemos atenernos al
(1) Apelacin Gen., 4 de Septiembre de 1913; Trib. Gen., 680. En contra,
RAMPONI, Trib. de Ap., 1916, 65.
(2)
norAaA entiende los arts. 1.731del Cdigo civil y 186 del Cdigo de Co-
mercio como si en ellos se hubiese escrito que los riesgos pasan del socio a la So-
ciedad el da en que se cierra el contrato, - y por tanto nos lleva a los soluciones
dadas por el derecho'comtin para el trnsito de la propiedad y de los riesgos y
peligros (innns. 73, 75, 78 y 92), mientras que fu intencin del legislador romper-
con la perplejidad mediante la expresa llamada: al hecho de la entrega.
41
fijar el momento en que pasan los riesgos econmicos de su eva-
luacin, porque las dos reglas van lgicamente unidas. Quien in-
terpreta el art. Sr como si tuviese escrito se entiende convenid9-
el valor corriente el da del contrato, retorna al texto de un pro-
yecto preliminar que fu abandoriado como consecuencia de las
crticas que le fueron hechas (r).
L a evaluacin de la cosa aportada puede decirse por los so-
cios en cualquier tiempo, refirindose tambin a su valor en el
da de la entrega; si la cosa ya no existe, se podr recurrir a la
descripcin que de la misma haya sido hecha en el inventario, y-
a todo otro medio de prueba.
321
bis. L a evaluacin de la cuota aportada por el socio de
industria en las Sociedades colectivas y en comandita simple
(nm. 429) puede hacerse igualmente en el contrato social: Dicha
evaluacin puede servir para tres fines, y se determinar segn
la intencin de los contratantes el fin para el cual se entienda:-
a), para constituir el capital social; b) , para determinar culi, ser
la parte de aquel socio en las ganancias y prdidas (art. 1.717,
Cdigo civil), y e), para determinar su parte en la divisin del
patrimonio social. En su primera funcin, dicha evaluacin pue-
de producir efectos engaosos a la buena fe de terceros, porque
valuando la industria como cuota de capital, se les ofrece una
garanta que ser difcilmente realizable en caso de ejecucin o,
de quiebra, y que
excepto el caso de un seguro sobre la vida del
socio de industria, se perder con su muerte.
En la duda, debe' estimarse que no ha sido hecha para la for-
macin del capital de la Sociedad, ni para la divisin del activo,
social al trmino de aqulla (nm.
812, 4.a edicin), sino slo para
el clculo de las ganancias y prdidas:
Si en los Estatutos de una Sociedad, la industria de un socio
aportada para toda la duracin de dicha Sociedad fu4 evaluada
en xo.000 liras, os acreedores sociales no pueden obligar a los he-
rederos de aqul a desembolsar aquella suma en proporcin de
los arios en que no ha trabajado, porque aquel valor convencional
fu dado a su industria (art. 88, nm. 4), teniendo en cuenta las
causas que podan interrumpirla.
(1) En efecto, el texto actual, que marca para la valuacin de la aportacin
el da de la entrega, fu acogido como consecuencia de las observaciones de la Casa
cin de Npoles y de los Tribunales de Apelacin de CAGLIARI y TRANI305
cuales
manifestaron: dCuando el da del vencimiento de la obligacin de entregar la cosa
aportada fuese posterior a la fecha del contrato, seria justo tomar, en su lugar,.
por base el valor corriente del dia de la entrega, y por tanto deberiase introducir
enel articulo la correspondiente, distincin.* Trabajos preparatorios, 1, 1, pg. 329..
42
322. Ningn socio puede ser obligado por la mayora a entre-
gar ms de cuanto ha prometido, ni a dejar en el fondo social las
utilidades que, segn el contrato, le correspondan, ni aun para
- completar el capital anteriormente disminuido o renovarlo cuan-
do ha desaparecido, excepto en los casos en que esto se prescriba
por la ley, como en las Sociedades comanditarias (1). A la inver-
sa, ningn socio puede entregar una cuota social superior a la
pactada, ni aumentarla dejando las utilidades que le pertenezcan :
stas, no quedarn en las cajas sociales a ttulo de aportacin,
sino de depsito (2).
Nm. 2.Divisin de las ganancias entre los socios
Sumario. 323. Qu se entiende por beneficios sociales.
323. bis. Cmo deben distribuirse.- 324. La ganancia debe ser
el producto de la hacienda social.- 324 bis. La demuestra que
incluso la industria de las Sociedades mutuas de seguros pro-
ducen ganancia.- 325. Divisin de los beneficios entre los so-
cios; - derechos del socio industrial.- 325 bis. Pactos leoni-
nos.- 326. Si se puede convenir el pago de los intereses a los
socios, aunque no haya gananicas,- - 326 bis. Si el socio tiene
derecho a la divisiin anual de beneficios, ante el silencio del
contrato.
323. Las ganancias, los beneficios, las utilidades sociales, fra-
ses equivalentes en el derecho italiano, comprenden toda ventaja
patrimonial de origen social que va a aumentar la fortuna par-
(1) Vid. nms. 376 y 398; Cdigo civil, art. 1.709; Arg..Cdigo de Comercio,
arts, 96, 108 y 1.58; para las Sociedades comanditarias, vase art. 117; PONT, 1,
miras. 312- 314;
LYON CAEN ET PENAUT, 11, nm., 33 bis. Tribunal ROLOE, 2de
Agosto de 1909; Foro. 11., Rep. 1909, vase Societd, nm. 55; Expresamente, Cdigo
de Comercio alemn (1861), art. 92; Cdigo civil del Imperio, 770; Cdigo suizo,
art. 757s; Cdigo hngaro, 70. En contra, Cdigo civil austriaco, 1.189; C-
digo prusiano, 1, 17 y 91, segn los cuales, se pueden excluir al socio que no des-
embolse el nuevo fundo para el fin social.
(2) MANARA, nm. 67; VOYASSEUR, 1, 636; PONT, I, niuns. 312 y 314; DE
LA.Ncau,nm.364, que con razn llama evidente a estos principios. Por el contrario
"VinAstr, 4.. edicin, mina. 986, considera con VNruni, pg. 226, que la parte de
.ganancias dejada en el fondo social debe estimarse como cuota de aumento. Pero si
tienerazn VENTURS, que explica el Cdigo alemn , donde se dice en el art. 107 ( a 120
del Cdigo actual): da ganancia de cada socio se aadir a su porcin de fondo so-
dala, se equivoca VmArti, porque un socio no puede cambiar el contrato social a
su antojo, aumentando su aportacin y con ello su dezecho a los dividendos.
43 - -
ticular de los socios y disminuye las cargas (i). Esta definicin
ms amplia que la tradicional, que comprende slo las utilidades
que se dividen entre los socios, se ha hecho necesaria por la con-
sideracin de que en la definicin debemos comprender todos los
beneficios que los socios puedan conseguir por el trmite de una
Sociedad (nm. 302), y puesto que encontramos includas entre
las Sociedades las cooperativas de cualquier especie y las de se-
guros mutuos, debemos deducir de ello que en el concepto del C-
digo, el ahorro de gasto obtenido por el socio de una cooperativa
de consumo o de crdito y hasta el ahorro de gasto obtenido por
el socio que se asegura en una mutua, son tambin ganancias..
Y es una deduccin lgica, que se halla de acuerdo con los hechos,
porque a un ahorro en el gasto corresponde una ganancia, cuando
se considera en la reduccin que el patrimonio habra sufrido si
se hubiese hecho el gasto normal (2).
228 bis. No sucede que todas las ganancias se distribuyen
- entre los socios, ya al trmino de cada ejercicio, ya al fin dela So-
- ciedad. Parte de ellas puede ser consagrada a ms nobles fines,
- como contribucin de la empresa a aquellos sentimientos de
solidaridad social que facilitan su ejercicio. Por consiguiente, la
Sociedad no se desnaturaliza porque una parte de las ganancias
se destine a constituir un fondo de pensiones, de seguros a los
- empleados; o tambin a fines ms generales, a formar un fondo
de resistencia para combatir las luchas del trabajo contra el ca-
pital, a socorrer las instituciones de socorros mutuos, de benefi-
- cencia o de culto. Es cuestin de medir: si el fin esencial de la em-
presa deja ganancias para los socios en la doble forma de un divi-
dendo o de una economa en los gastos, hay un contrato de Socie:
(11 Esta definicin lleva consigo la exclusin del nmero de las Sociedades
(de todas las asociaciones que se proponen fines extraos al lucro. Vid. el desenvol-
vimiento de esta nvestigacin en el lugar en que se trata de las Sociedades ci-
viles,
(2i Este concepto ms amplio de la ganancia en materia de Sociedades se
llalla conforme con las enseanzas del derecho romano: vid. ley 52, 12y 13, D.
Pro socio (17,2); MAYNZ, 11,
310; ARNIITS- SERAFINI, 317; PLANIOL, Nota de DA-
ILLOZ, 1895, 11, 220. Este concepto, ms amplio que el acogido generalmente por los
es2ritores de derecho civil en Francia y entre nosotros, se impone despus que
nuestro Cdigo de Comercio, separndose de los Cdigos extranjeros, incluy entre
las Sociedades mercantiles a las cooperativas v lis de seguros mutuos. Conforme
- Con texto, BO L AFTIO , SOCidd
commerciali e societd cooperative. Terai ven., 1900
(Pgs. 57 y 58 del extracto); ARCANGELI, Le
cooperative di mutua assicurazione,
.en el Foro italiano, 1900, 1.398; GOBBI, Le soeield di mutuo soccorso, pg. 25; MIL-
NI.ELA considera ganancia el ahorro de gasto que hace el socio de una cooperativa,
pero con poca lgica excluye de las ganancias el ahorro de gasto que hace el socio
de una mutua de seguros: Socield, vol. I, nilms. 117, 123 y 131.
44
dad; si ste es un pretexto para cubrir un fin poltico. artstico
o religioso, no hay ms que una apariencia de Sociedad (r).
324. L a ganancia de los socios debe derivar de la misma
fuente, es decir, de la hacienda, del organismo econmico cons-
tituido por el contrato social. Cuando la ganancia es resultado. de-
su actividad separada, no hay Sociedad y, por tanto, su ganancia
no es ganancia social. As, si varios industriales compran a sus
comunes expensas una fuerza hidrulica o una mquina y acuer-
dan emplearla por turno (-2); si acuerdan no hacerse recproca
competencia trabajando cada uno bajo una razn distinta (a); si
unindose en nmero considerable, obtienen rebaja de los pro-
veedores o de los ferrocarriles, no hay Sociedad, porque falta el
organismo industrial que produce la ganancia divisible entre los
socios.
324 bis. Fu negado el carcter de beneficio a la economa
de gasto que se obtiene asocindose en una mutua de seguros..
Pero, en verdad, la negacin era legtima cuando la funcin de la
mutua se reduca al nuevo oficio contable de repartir al fin de
cada ejercicio la suma de los siniestros entre los socios, y la eco-
noma de gasto hecha por los.socios no tena ningn carcter posi-
tivo. Pero hoy da en que las mutuas se hacen anticipar una cuota
fija y reparten al fin de cada ejercicio un beneficio en dinero
que se paga en numerario metlico o que se computa en dis-
minucin de las cuotas futuras o se emplea en ,acrecer el capi-
tal asegurado, la economa ha tomado el carcter positivo y con-
creto de una ganancia.
Se opone en contra como argumento el que esta economa de
gastos no es el resultado de un proceso industrial, sino una mera
operacin de contabilidad que las mutuas efectan en cada ejer-
cicio. Este estrecho concepto de su funcin industrial ha deter-
(1) Conforme Casacin Turn, 29 de Enero de 1897; Giurispr. ital., 153; d..
25 de Enero de 1899; Id., 631; Casacin Roma, 5 de Marzo de 1899; Foro tal.
1900, 310 (es cuestin de apreciacin de los Estatutos); Apelacin Turn, 20 de
Octubre de 1899; Cons. cornni., 1900, 59; Apelacin Tio'onia, 23 de Febrero de
1900; Giurispr. ital., 248; d., 11 de Junio de 1901; Foro, 1.046; Apelacin
Miln, 31de Enero de 1906; Monitore, 169; d., 16 Junio de 1905; Giarrispr,
530; MANARA, I, pg. 233, nota 1, 287; GORBI, en el Monitor.? 1896, 771.
(2) Casacin francesa, 4 de Enero de 1842; Sirey, 1842, 1.231; LYON-CAEN
RENAULT, 11, 11111115. 36, 85; PONT, 1, nm. 301; BAUDRY-LACANTINERIE ET WARL,.
nnms. 10 y 555.
(3) Casacin Turn, 14 de Noviembre de 1885; Monitore, 1.138; Apelacin
Npoles, 2de Julio de 1900, Giurispr. tal., 703.
45
minado la construccin jurdica de MANARA (I), tan inadecuada
con la realidad de las cosas. La mutua ejerce una industria que
tiene ciertamente por esencia repartir las contribuciones sociales
entre los damnificados, pero no puede aqulla prestar este servi-
cio al mnimo costo y con seguridad perfecta, segn su fin,
sino operando con las mltiples advertencias de un tecnicismo
muy complicado. Cuando las mutuas se limitaban a repartir anual-
mente las indemnizaciones entre los perjudicados de su regin,
ellas faltaban a su fin apenas el granizo, el incendio, la
mortan-
dad o las tormentas afectaban a un gran nmero de asociados.
Para ponerse al seguro de estas crisis, para reducir de veras al
mnimo el precio del seguro, debieron las mismas extender, por
medio de intensa propaganda, su esfera de accin en un territo-
rio extenssimo, nacional e internacional; proveerse de Conseje-
ros tcnicos para la prudente relacin de los riesgos y para la li-
quidacin de los siniestros (Agrimensores, Mdicos, Ingenieros):
buscar en los reaseguras activos y pasivos un medio para au-
mentar el nmero de sus riesgos y para igualar su importe; de-
bieron buscar los ms lucrativos, los ms diversos empleos de
los capitales recogidos; para disminuir el costo del seguro y
de-
bieron con prudentes y lentas divisiones de las utilidades, asegu-
rarse de la fidelidad de los socios y defender los ejercicios futuros
- de las sorpresas de siniestros ms graves. La economa de gastos
que ellas procuran a los socios es, pues, el resultado de una in-
dustria mercantil tcnicamente compleja, que buscando un til
resultado econmico, el del seguro al mnimo precio, tanto la
Sociedad mutua cuanto los socios arriesgan pagar su iniciativa
- con el desengao de una quiebra (2).
325. El contrato seala ordinariamente la medida de be-
neficios que corresponde a cada socio; es ms, debe sealarla,
si quiere ser conforme a la ley (art. 88, nm. 5., 8g, nm. 6.);
pero, ante su silencio, se encuentran en el Cdigo civil algunas
reglas que pueden suplirlo. La primera regla es sta (art. 1.717) :
(1). Vid, las citas hechas en la nota 22.
(2) En efecto, las Sociedades mutuas estn incluidas entre los actos objeti-
vos de comercio (art. 3.., nms. 18 y 20) porque tienen fin de lucro. As se lee en
- el Informe parlamentario MANCINI-PAZQUALI, nm. CXXXV111; No puede de-
cirse que falte en estas asociaciones el fin de lucro, el cual, si no se ha estipulado
recprocamente a cargo de terceros, est, sin embargo, estipulado recprocamente a
-cargo de los socios entre si*. Vid. volumen I, nm. 89, nota 89. La jurisprudencia
ha reconocido siempre a las utilidades que las Sociedades mutuas reparten entre los
- socios el carcter de una renta sujeta al impuesto de la riqueza mueble; ley de 21
de Agosto de 1877, art. 30; Aptlacin Miln, 28 de Abril de 1899,
Foro, 1.098;
CasaciOn Roma, 14 de Diciembre de 1900; Foro,1.901, 153.
46
ante el silencio del.contrato, cada uno participa. en las ganancias
y prdidas a proporcin de cuanto ha aportado. Esta regla
ex-
cluye cualquier presuncin de igualdad de ganancias y prdidas
entre los socios (nm. 316).
La segunda regla es sta (art. 1.7177): cuando un socio ric
aporta ms que su trabajo, sea tcnico o administrativo, su parte
en las ganancias y prdidas se estima, ante el silencio del contra-
to, igual a la del socio que aport la suma o porcin menor.
El socio industrial que encuentta lesiva sta igualdad no puede
pedir la evaluacin de su aportacin, a tenor del art. 81, como si
ste hubiese derogado la regla escrita en el art. 1.717 del Cdigo.
civil. Derogacin no hay, porque el primero supone la aportacin
de cosas y no de obras, la entrega de cosas y no la prestacin de
obras, la existencia de un precio corriente que puede encontrarse
para las cosas, no paralas obras, que tienen un valor distinto se-
gn los individuos que sean. Adems, la regla escrita en el ar-
ticulo 1.717 no es una regla dictada para la evaluacin de la in-
dustria aportada por el socio, sino una regla encaminada a inter-
pretar la voluntad de los socios sobre el punto del reparto de las
ganancias, y, por tanto, las dos reglas no recaen sobre la misma
materia y no son incompatibles entre si (art. s., Disp. prel.).
Cuando todos los socios aportan la propia industria, se debe
estimar el valor de cada aportacin para determinar su parte
en las ganancias o en las prdidas. Si los socios no son ms que dos,
y el uno aporta el trabajo y el otro una suma de dinero, la esti-
macin es suprflua porque las partes se reputan iguales, no en
virtud de la Presuncin escrita en el art. 674 para las cuotas de los
comuneros, sino porque se debe aplicar tambin en este caso la
regla por la que el socio de industria tiene derecho a las utilidades
en la medida del socio que aport la suma menor.
Generalmente se seala un salario al socio industrial a fin de
que pueda vivir, como se asigna un inters a los proveedores del
capital. Esta asignacin debe ponerse a cargo de la explotacin
como un gasto, y debe pagarse aunque en el ejercicio haya pa-
sivo
' . Sobre las utilidades netas que resten despus de este pago,
el socio industrial tendr an derecho a una parte de los benefi-
cios igual a la cuota menor. Pero tambin deber participar en
las prdidas, no slo en el sentido de que si no hay utilidades que
repartir, nada podr obtener de su industria adems del salario
pactado, sino tambin en el sentido de que cuando se haya ago-
tado el capital social deber responder, respecto a terceros, con
responsabilidad ilimitada, si as lo permite la naturaleza de la.
Sociedad, y
respecto a los socios en razn de la porcin que le
fu asignada, y ante el silencio del contrato, en razn de las pr-
47 __
didas que recaen sobre el socio que ha aportado la suma menor
(art. r.717, Cdigo civil).
Estas reglas ceden ante una voluntad contraria, expresa o t-
cita. Si contrariando a la ley, los contratantes dividieron los be-
neficios en medida distinta de la 'proporcin de las cuotas, las
prdidas se debern dividir en la medida de los beneficios, no
en la de las cuotas, porque las prdidas son el contrapeso de los.
beneficios(11.
325 bis.
La libertad de los contratantes se'detiene ante dos
limites esenciales para la validez del contrato: a), es nula la con-
vencin que atribuye a uno de los socios la totalidad de las ga-
nancias; b) , es nula la convencin que atribuye a uno de los socios
la inmunidad de toda prdida para los capitales puestos en Socie-
dad (art. 1.719, Cdigo civil). No se puede escapar de estas san-
ciones asignando a un socio una parte irrisoria en las ganancias
o en las prdidas.
La Sociedad de responsabilidad ilimitada no elude estas
sanciones, por cuanto que los socios responden con todos sus' bie-
nes de las deudas sociales y, por tanto, corren el riesgo de perder
todo su patrimonio. La ley considera a la Sociedad en su autono-
ma, en su patrimonio social, puesto que este slo es lo que cons-
tituye el fondo de explotacin de la Sociedad, y no tiene en cuenta
aquella garanta que se da en va subsidiaria a los acreedores so-
ciales. As, pues, la sancin le ataca aun cuando un socio de res-
ponsabilidad ilimitada se hubiese exonerado de toda prdida re-
ferente a las cosas que hubiera aportado.
No se halla amenazado por esta sancin el pacto por el que el
socio que ha provisto el capital se estipula para s el reembols&
con las primeras utilidades. En esta hiptesis no se puede afir-
mar que el socio capitalista no haya corrido los riesgos, pues que
los corri efectivamente durante todo el perodo necesario para su
retmbolso. Ni se puede afirmar que de este modo laSociedad que-
da sin capital, porque el reembolso est hecho con las utilidades
y el patrimonio social queda intacto. Ni se puede afirmar siquiera
que el socio capitalista que se estipula el derecho al reembolso
explota al de industria, porque reembolsado el capital, el socio de
industria se coloca en condiciones iguales al otro y convertido en
socio de capital, dividir en caso de liquidacin el patrimonio
(1) Apelacin Gnova, 6 de Agosto de 1890, Foro, 1891, 86; Apelacin Gino-
va, 2.2. de Junio de i877; Eco, 767. coliforme cdigo suizo,
art. 5303; MANAPlAo
~1. 140; PONT, I, -434; LAuRENT, XXVI, nm. 282; DELANoLn, nm. 376; VA,
v*ssulat, nm. 136; Casacin francesa, 11 de Enero de 1865; Danos, 1865, 1, 9.
48
.social con el primero. Hay aqu una aplicacin del mismo concepto
'que para las Sociedades annimas inspir el art. 144.
Es tambin lcito el pacto que priva al socio de todos los be-
neficios por una clusula penal cuyo rigor pueda evitar (t); el
pacto que le haga soportar las prdidas slo cuando excedan de
un lmite (2); el pacto que le otorga la preferencia en las utili-
dades hasta una congrua medida (acciones privilegiadas);
el pac-
to que le exonera de los riesgos por un cierto perodo de tiem-
po (3), y el pacto que limita sus prdidas a las utilidades de la
industria (4) o a los intereses del capital que haya aportado (5).
La renuncia a una parte de los beneficios a cambio de otras ven-
tajas y la exencin de una parte de las prdidas a cambio de otro
sacrificio, son mutuas concesiones que tienen su razn de seren in-
ters de las partes y en la reciprocidad de las prestaciones: el Juez
no debe reemplazar a los contratantes para determinar la conve-
niencia. Pero si son traspasados aquellos dos lmites esenciales,
la nulidad no se limita al pacto leonino; la Sociedad, es nula to-
talmente. Sera injusto imponer el vnculo social a quien se hubie-
se atribudo todos os beneficios o a quien se hubiese exonerado de
toda prdida para hacer pasar a los socios por una ley esencial-
mente distinta de la deseada : esta pena, cuyo alcance nadie
puede valuar, no est escrita en la ley y no puede ser aplicada por
el Juez (6).
326. Se puede convenir el pago de los intereses a los socios
aun cuando no haya ganancias?
Hay en esta materia, segn las diversas formas de - Sociedad,
(1) PO NT, /11)21. 441; L YO N-CAEN ET RENAUL T, 11, nm. 44; VAvAssgun,
nm. 131.
(2) Apelacin Venecia, 23 de Diciembre de 1884; Temi yen.,
1- 885, 7; Ca-
sacin Florencia, 10 de Diciembre de 1885; Tenif ven., 1886, 2(en este caso
los accionistas privilegiados estabani expuestos al peligro de perder su capital slo
cuando se hubiese perdido el capital social desembolsado por los otros accio-
nistas); Apelacin Paris, 27 de Julio de 1869; Journal du Polis, 1870; 226; Casa-
cin francesa, 9 de Julio de 1885; Dalloz, 1886, 301.
(3) Casacin Roma, 16 de Junio de 1917; Rass. Cbmm., 1917, 132.
(4) Apelacin Gnova, 30 de Junio de 1885; Giurispr. genov., 228; Apelacin
Venecia, 6 de Julio de 1886; Tem, 412.
(5) Casacin Florencia, 31 de Mayo de 1881; Tem ven., 431. No se debe,
por tanto, seguir la doctrina francesa por la que el socio deber quedar expues-
to al menos a la prdida del capital: vid. LYON- CAEN ET RENAULT, II, nme-
ros 40 y 46; PONT, nms. 457- 459; LAURENT, XXVI, nm. 293; TRALLER, Anna-
les, 1892, 297; Casacin francesa, 14 de Junio de 1882; Dalias, 1884, 1, 222;

Apelacin de Donai, 26 de Abril de 1888; Annales, 1888, 204.

(6) MANARA nm. 141; TROPLoNG, nm. 662; AU13RY ET RAu, 377g; Lu-
RENT, XXVI, nm. 295; LTON- CAEN ET RENAuLT, 11, &MI. 48; TRALLER, 3. edi-
cin, nm. 388.
49-
una graduacin de prohibiciones adecuadas a la naturaleza eco-
nmica de aqullas. En las Sociedades por acciones rige la prohi-
libicin absoluta, porque no dan a sus acreedores otra garanta
que el capital social y ste no debe desaparecer bajo forma de
intereses: la prohibicin puede ser limitada slo temporalmente
para facilitar la implantacin de las Sociedades industriales (ar-
tculo 181). En las Sociedades comanditarias rige la misma pro-
hibicin para el socio comanditario, a fin de que no retire bajo el
nombre engaoso de intereses lo que ofreci pblicamente, en
garantfa, a los acreedores sociales (art. 117). Pero para los socios
de responsabilidad limitada, la prohibicin no se encuentra en
la ley, y el intrprete no puede aplicarla. Probablemente el legis-
lador ha pensado que se deban conciliar las garantas de los acree-
dores con la necesidad de los socios de responsabilidad ilimitada,
para quienes los intereses peridicos pueden ser una necesidad
alimenticia porque muchas veces aqullos dedican toda su acti-
vidad y todos sus capitales a la empresa social; quiz ha consi-
derado que los intereses pagados a los socios de responsabilidad
ilimitada van a aumentar el patrimonio de stos, y por tanto, no
se sustraen a la garanta de los acreedores sociales. Por otra parte,
no estarn stos advertidos, por la publicacin legal del contrato
social, del peligro que amenaza disminuir su garanta? Y quien
teme las sorpresas, no podr, antes de contratar con la Socie-
dad, hacerse exhibir el balance? La reduccin del capital social
resultante de aquella retirada de intereses ha sido ya anunciada
en la escritura de constitucin; por qu deber darse el aviso
con las mismas formalidades cada vez que se efecte la reduccin
por el reembolso de intereses que no han sido cubiertos por uti-
lidades equivalentes? La ley manda que se publique el acuerdo
de reduccin del capital social (art. 96), no su ejecucin; y puesto
que dicha reduccin est ya implcitamente acordada en la es-
critura social que se supone debidamente publicada, una regunda
publicacin a cada reembolso de intereses no es necesaria (r).
(1) Conforme con el texto, Auc.c.zouza, La societd w accomandita semplice,
nms. 151 y 152; Casacin francesa, 28 de Julio de 1880; palios, 1897, 148. En
contra, AlAwAna, nm. 144. Combatiendo nuestra opinin, ste recuerda tambin
el art. 247, nm. 2, que castiga a los Administradores cuando hayan distribuido
a los socios intereses no sacados de las utilidades efectivas. La cita sera decisiva ,
pero antes precisa probar que se puede relacionar con las Sociedades colectivas
o en comandita simple, lo que nos parece dificil. En contra tambin SACERDOTE,
Dir. comm., 1900, 581y siguientes. Advirtase que el pago de los intereses en cual-
quier caso es tan compatible con el ordenamiento de las Sociedades colectivas y
en comandita simple que el Cdigo alemn (Cdigo del 1891, arts. 106 y 108; C-
digo 1900, 120, 121 y 122) concede a todos los socios el derecho al inters del
4 por 100 sobre su cuota que han de detraerse aunque no haya ganancia.
VIVANTE,II,

4
50
Ntese, sin embargo, que ante la duda del contrato social
debe estimarse que los socios han pactado el pago de los intereses.
en atencin a las ganancias presuntas, y que por ello, slo cuando-
stas existan realmente, y en la medida de las mismas, es cuando,
aqullos deben pagarse. Esta interpretacin secunda la probable
intencin de los contratantes, los cuales pusieron juntos el capi-
tal por toda la duracin de la Sociedad, a fin de conseguir benefi-
cios y no para volverle: a tomar con el ttulo de intereses. Dicha
interpretacin tiene asimismo el mrito de mejorar la condicin
de los socios industriales exonerados de la obligacin de sufrir
la prdida de los intereses debidos a los capitalistas. Ella, en fin,
aumenta el crdito de la Sociedad y las garantas de los acreedo-
res sociales (I).
3243
bis. Cada ario la Sociedad debe practicar, junto con el
inventario propio, la 'cuenta de ganahcias y prdidas (art. 22);
pero no se puede reconocer a todos los socios de cualquier es- .
pecie de Sociedad un derecho al reparto anual de las utilidades,.
como si hubiere una ley o costumbre que hiciesen de ello una re-
gla general, llamada a actuar ante el silencio del contrato. Puede
ocurrir que por la brevedad de la empresa o por la dificultad de
exactas evaluaciones, los socios hayan callado de propsito, con eI
prudente fin de defender el porvenir de la Sociedad, y el socio
que adujese aquella pretensin para obligar a los otros a repartir
las utilidades al fin de cada ejercicio, no encontrara fundamento
alguno en la costumbre o en la ley. Y a la verdad, beneficios y r-
didas no existen definitivamente ms que al fin del contrato so-
cial, confrontando la suma de las aportaciones con lo obtenido de
la liquidacin: la verificacin peridica de las ganancias y pr-
didas que la ley prescribe, tiene por fin advertir a los socios la
situacin financiera de la Sociedad, no el constatar una ganancia
definitiva y divisible, y lo que se llaman ganancias no son en reali-
dad si se mira al ciclo total de la hacienda social, ms que crdi-
tos sobre la utilidad final. Se suele aducir una regla consuetudi-
naria para justificar su derecho al reparto anual de los benefi-
cios (2); pero nuestras investigaciones nos convencen de que esta
(1)
En sentido contrario, el Cdigo de Comercio alemn de 1861, art. 103:
eqo hay ganancia si antes no se pagan los intereses, por los cuales se aumenta o
constituye la prdida de la Sociedad.* Vid. los motivos poco convincentes de este
articulo en VENTURI, pgs. 221y siguientes: el mismo no se ha librado de las
censuras (vid. BEHREND, 70, nota 6), y el nuevo Cdigo alemn ha abandonado
este sistema, excluyendo ante elysilencio del contrato todo derecho a los intereses.
(2) Dm...Nota, nm. 125; Poma., 1, nm. 431; 11, nm. 1.477; LyoN- CAEN
rr 11ENAuvr, 11, 56; VIDAIU, 4.. edicin, nm. 985; 111.410.a..., nm. 138; NAvAnm-
wr, nm. 15. Advirtase que si bien el legislador alemn ha reconocido a los so-
- 51 -
costumbre no existe en todas las Sociedades y que no tu esta-
blecido en el Cdigo, como se puede demostrar por el art. 1872,
donde no se concede al socio excluido el derecho a reclamar la
liquidacin de su cuota al fin del ejercicio anual, sino slo cuando
las utilidades y las prdidas sean repartibles a tenor del contrato
social. El examen de muchsimos contratos (1) nos ha demostrado
que los socios, habiendo sealado un inters fijo al capital y un
salario a los socios industriales para que puedan atender a la ne-
dos el derecho a reclamar las utilidades anuales, donde esto no redunde en manifies-
to perjuicio de la Sociedad ICd. 1861, art. 108; ('d. 1900, 122), les ha reconocido
asimismo el derecho de dejar en el fondo social, para aumento de la propia cuota,las
ganancias, considerando que los comerciantes estiman a la Sociedad por todo el
tiempo de su duracin como un solo todo; y manifiestan, ciertamente, cada ao
el estado de sus negocios, pero proceden a la formal liquidacin slo en el acto de
la disolucin. VENTURI, Comm. all'art. 107.
(1) Ya en los contratos estipulados en el siglo XIV por los Peruzzi y por los
ALBERTI (Pnauzzi, Storia del comrn. , etc. , pgs. 241, 242y 272) aparece la costum-
bre de liquidar las ganancias al fin de la Sociedad (a los 2.5 6 aos). Asi ocurre
en el modelo de Sociedad en comandita dado por PERI, .11 neoziante istruito, par-
te I, cap. XIII. Igualmente, en casi todos los numerosos contratos,cetca de 70 (to-
mados del Registro de Comanditas de Bolonia, del ao 1583 al 1788, publicados por
LAerrin, Bologne.ser Quellen, Halle, 1891), en los que los contratantes regulan el
reparto de los beneficios, se concede una asignacin fija al socio industrial o tam-
bin a todos los socios, y se conviene en acumular las utilidades al capital, en
convertirlas en aumento del capital, en incorporarlas a la masa, ordinariamente
por entero, a veces por mitad o por un tercio; pero la retirada parcial se consiente
slo en los ltimos aos de la Sociedad, de ordinario a los 3 de los 5 6 6 que. la
misma debe durar. Contratos: 10 de Diciembre de 1614, pg. 35; 7 de Noviembre
de 1620, pg. 39; 17 de Noviembre de 1625, pg. 43, mita. 49; 15 de Abril de 1704,
pg. 56, nm. 19; 17 de Agosto de 1715, pg. 66, nm. 10; 28 de Mayo de 1716,
pg. 69, nms. 18 y 20; 22de Febrero de 1717, pg. 74. nm. 4; 15 de Septiembre
de 1717, pg. 75, nm. 3; 25 de Abril de 1719, pg. 81, nm. 18; 13 de Febrero
de 1722, pg. 85, nm. 9; 7 de Octubre de 1748, pg. 99, nm. 11; 16 de"Mayo
de 1732, pg. 108, nm. 19. La misma costumbre es hoy ms viva que nunca, pues-
to que para el trienio 1890- 1892, en las Cancilleras de los Tribunales de Roma,
Florencia, Bolonia y Venecia, los socios convienen en dejar buena parte de las uti-
lidades como aumento del capital, generalmente del 10 al 50 por 100. A veces se
prescribe al socio que desembols un capital menor o no desembols ninguno, de-
jar todas las utilidades hasta que se haya formado una cuota Igual que los otros;
as, de soeio industrial, se transforma en capitalista. En otras ocasior es y para ror -
yor garanta, se acuerda depositar dicha reserva en un establecimiento de crdito
o en una Caja Postal de Ahorros; vid. Cancillera Tribunal de Florencia, vol. 1,
fase. 835; En contra, 4 de Abril de 1892; volumen I, fase. 791; 18 de Noviembre
de 1891; volumen 1, fase. 680; 17 de Febrero de 1891; volumen 1, fase. 590; 17 de
Junio de 1890; volumen I, fase. 591; 20 de Junio de 1890; Cancillera Tribunal
Veneda,f ase. 550; 20 de Febrero de 1892; fase. 571; 2de Mayo de 1892; 'fase. 574;
18 de Mayo de 1892; fase. 545; 25 de Enero de 1892, etc. Esta general solicitud por
el porvenir de la hacienda social y por la garanta de sus acreedores, por /a que
los socios sacrifican el cobro Inmediato de los beneficios, demuestra que la costum-
bre mercantil es en realidad ms cauta y ms honrada que la que los escrittores se
i maginan.
52
esida.d de la propia subsistencia, suelen dejar todas las utilida-
des o parte de las mismas en la caja social, especialmente durante
los primeros aos, considerando que las ganancias pueden ir
seguidas de prdidas en los ejercicios futuros y forman de este
modo un fondo de reserva que se consolida con el capital. Si se
puede atribuir a los socios la intencin de disfrutar las ganancias,
puede asimismo ocurrir perfectamente que los mismos hayan
tenido la intencin ms prudente de acumularlas, a fin de que
_la Sociedad pueda formarse, casi diramos automticamente.
'un aumento de capital para explotarlo a medida que con el au-
mento de experiencia y de notoriedad pueda ella extender con ms
n confianza su esfera de accin. Esta variedad de intencin y de
fines no nos permite obtener una regla general que reconozca,
ante el silencio del contrato, a toda especie de Sociedad, el derecho
al reparto anual de las utilidades.
33.L AS FORMAS Y SUS SANCIONES
(L as Sociedades irregulares) (1.)
.Sumario. -327. Motivos de las formas impuestas por el legislador
para Ja
constitucin de las Sociedades mercantiles.- 328.
escritura. 328 bis. Las firmas autnticas.- 329. Las publi-
caciones.- 33o. Condicin jurdica de las Sociedades irregu-
lares.- 33I. La misma condicin viene cumplida en las So-
ciedades annimas irregulares.- 33I bis. Las Sociedades irre-
gulares existen tambin como personas jurdicas.- - 332. Las
Sociedades irregulares en las relaciones recprocas de los so-
cios. Falta de escritura.- 333. Derecho de disolucin.
334. Las Sociedades irregulares en las relaciones de los socios
con los acreedores sociales.- 335. Contina.- 336. Resulta -
dos.- 337. Posicin del socio colectivo en una Sociedad irre-
gular.- 338. Posicin de los accionistas.- 33. Defecto en el
(1.} Sobre este intrincado asunto ha
vuelto M ANARA, llegando con meritorias
investigaciones a resultados en gran parte ciertos, en la Gturispr. Ital., 1896, 1, 1,
col. 15 y siguientes, en el
Dr. comm1896, 481y siguientes; 1897, col. 5; en la
Glurispr. ilal
1808, 1V, col. 1 y siguientes; y 1899, 1, col. 1.011, en nota a la
sentencia de 6 de Julio de 1899 de la Casacin de Turn. De estos escritos y de las
polmicas que los mismos suscitaron, vid. BONELLI, Arch. piurid., volumen LV11.1
(1897), pgs. 414 y siguientes y
Rivisla di (lir. conun.,1906, 1,pgs. 9 y siguientes y
.112y
siguientes; DE Rossi- , Terni t'en., 1894, pgs. 553 y siguientes; Bowarno,
Toni
oen., 1899, pgs. 537 y siguientes fu inducido a extender y completar el es-
tudio de esta institucin, elaborando los conceptos fundamentales que habamos
expuesto en la 1.. edic:n, mims. 302- 308 y 330 y en el Foro tal., 1895, 447.
contenido de las publicaciones.- 34o. Condicin de los acree-
dores particulares de los socios. 341. Publicaciones de actos
referentes a Sociedades irregulares. 342. Las modificaciones
no publicadas se entienden no ocurridas, tanto respecto a
terceres como respecto a los socios.- 343. L a modificacin
publicada opera simultneamente en las relaciones internas
y externas. 344. Cualquier modificacin del contrato socia/
debe ser publicada.
327. L as Sociedades mercantiles se constituyen ordinaria-
mente siguiendo un complicado sistema de formas que fueron
aconsejadas por las mismas razones sociales, si bien difieren de
una especie a otra de Sociedad. Fueron indicadas en inters de la
misma Sociedad, para que faciliten el crdito y la administracin
dando a conocer una vez para siempre a quien contrata con aqu-
lla cmo est regulada su administracin y cules son sus garan-
tas; y fueron indicadas en inters de los acreedores particulares
de los socios para que estn advertidos del menguado patrimonio.
de sus deudores; en inters de los acreedores sociales a fin de que
puedan medir su confianza segn el importe del capital y segn
la industria social; por fin, en inters del fisco, para que pueda
exigir de la Sociedad su contribucin, no slo en el acto de su cons-
titucin, sino durante su ejercicio.
Cuando las formas legales no han sido observadas, la voluntad
de los socios encaminada a la formacin de un ente patrimonial
autnomo, establemente ordenado, no alcanza completamente
su fin, porque ste se halla expuesto al peligro de una disolucin
imprevista y ruinosa. L a ley considera este estado irregular de
existencia como un motivo de perturbacin del orden econmico
y jurdico, y busca prevenirlo o reprimirlo con sanciones directas-
e indirectas, civiles y penales.
328. La escritura,El contrato de Sociedad debe hacerse
por escrito (arts. 87, 220 y 240): esta norma legal est de acuerdo
con la naturaleza de las cosas y con el uso, puesto que es evidente
la utilidad de sustraer a los falibles e interesados recuerdos de
los contratantes y testigos las clusulas de un contrato complejo
y valedero para muchos arios (1).
(1) Genralmente las leyes extranjeras sncionaren la obligacifn de la tECri-
luta y algunas hasta bajo pena de nulidad: vid. Cdigo francs, art. 39; Ley beige,
art. 4; Cdigo espaol, art. 119; Cdigo portugus, art. 594; Cdigo argentino, ar-
ticulo 393; Cdigo brasileo, art. 300. Pocas leyes, siguiendo el ejemplo del Cdigo
alemn de 1861(art. 85), estiman vlido el contrato de sociedad cuando no se
haya otorgado documento alguno; vid. Cdigo hngaro, 64; y Cdigo suizo, ar-
tculo 552.
_ 54
El
contrato escrito es la base normal de todas las publicacio-
nes posteriores; pero no debe considerarse esencial hasta tal que
en defecto del mismo deba la Sociedad considerarse como inexis-
tente. No hay en el Cdigo una sancin de nulidad por la falta
de escritura que d a la misma el carcter de elemento constitutivo
y esencial a la existencia de las Sociedades: es ms el Cdigo mis-
mo dice que la falta de escritura las priva slo de la existencia
legal, esto es, regular (art. 98), y presentando la hiptesis de que
aunque falte la escritura subsistan las Sociedades, prescribe que
deben responder frente a terceros de las obligaciones contradas,
no obstante la falta de la mentada escritura (art. 99). La omisin
de la escritura se puede subsanar recurriendo a la va judicial, a
fin de que el Juez declare que la Sociedad existe, y la sentencia
formar la' base de la publicidad legal sucesiva.
El Cdigo determina igualmente las indicaciones que deben
hacerse constar en el cOntrato social, pero la escritura debe esti,
marse regular si puede ser complementada con las normas su-
pletorias del Cdigo de Comercio o civil, por ejemplo, sobre eva-
luacin de los bienes aportados por los socios (art. 81), sobre su
derecho de administracin (art. 107) y sobre distribucin de las
ganancias (art. 1.717, Cdigo civil). Estas normas han de esti-
marse tcitamente establecidas por los contratantes y rigen tan-
to entre los socios como frente a los acreedores sociales, cual si
se hallasen consignadas en el contrato social (1).
328 bis. Las firmas autnticas.Las suscripciones de los so-
cios deben ser autenticadas: es sta una regla general que por
lgica fuerza de reglas esparcidas, ms que por disposicin deter-
minada del legislador, resulta de nuestro sistema legislativo.
Segn este sistema, la publicidad que se realice en los registros
pblicos y en las hojas oficiales debe tener por base un documen-
to autntico precedente, porque dicha publicidad legal tendera
una insidia a la buena fe del pblico si sirviese para divulgar la
existencia de una Sociedad basada sobre un contrato de incier-
ta procedencia (pinsese en la falsedad de las firmas). As ocurre
que dicha autenticacin se exige en nuestro Cdigo para las So-
ciedades colectivas y comanditarias (art. go). As, se impone tal
forma autntica alas Sociedades por cuotas y por acciones, sean
annimas cooperativas o civiles (arts. 128, 129, 130, 220 y 229),
ya se constituyan simultneamente (art. 128), ya mediante la
(1) Arta. 88, 89,220 y 240, Cdigo dre Comercio; Apelacin. Gnova, 17 de
Marzo de 1902; Temi geno., 178; Apelacin Bolonia, 17 de Diciembre de 1901;
Tend, 1902, 13; MANARA, Socield, 11, 2, pg. 522.
55
suscripcin sucesiva de las acciones (arts. 129 y 130); en esta
hiptesis la autenticacin del Notario se exige a continuacin de
cada una de las suscripciones, precisamente porque la escritura
de constitucin redactada despus de la Asamblea general con
el concurso del Notario, no lleva las firmas de todos los accionis
- Las, sino slo la de los que quisieron tomar parte en la misma y
conceder su firma (art. 136). As, con singular homogeneidad de
disposiciones, el legislador ha dado una base cierta y uniforme
a las obligaciones de los socios, la autenticacin de sus firmas,
y ha logrado impedir que ninguna forma de constitucin esca-
pase de esta exigencia legal. Si se considera que a estas suscrip-
ciones, que son la verdadera fuente del cap tal social, habrn de
recurrir los Administradores (art. 166), el liquidador (art. 202) y
en general todos los acreedores de la Sociedad, ya directamente,
ya por medio del Administrador de su eventual quiebra, durante
toda la vida de aqulla, y no ya slo- contra los socios originarios,
sino tambin contra sus herederos, despus de muchos aos, se
comprender entonces l necesidad de proporcionar una base se-
gura a estas obligaciones fundamentales de la Sociedad.
Por tanto, a una Sociedad debe tenrsela por irregularmente
constituida cuando no haya recogido la firma de los socios en forma
autntica. Se infiere ciertamente del art. go que exige a las Compa-
as colectivas y comanditarias (art. 91) las firmas autenticadas en
el extracto depositado en la Cancillera (Secretara del Juzgado);
se infiere asimismo del art. 128, que prescribe sea estipulada en ins-
trumento pblico la Sociedad por acciones constituida simul-
tneamente; y se infiere, por ltimo, del art. 130, que dispone
sean autenticadas las suscripciones de las acciones en la consti-
tucin sucesiva de las Sociedades por acciones. La inobservancia
de estas formalidades encuentra su sancin en la declaracin del
art. 98, que deduce explcitamente la constitucin ilegal de la
Sociedad, con todas las consecuencias que esta ilegalidad lleva
consigo. Si a pesar de esta inobservancia fundamental la Sociedad
pudiese considerarse como constituida regularmente, .con todas
las limitaciones de responsabilidad que una constitucin regu-
lar produce, los socios obtendran un beneficio de la inobservan-
cia de la ley, porque cualquiera que quisiere actuar contra ellos
debera probar la verdad de la suscripcin de los mismos (artcu-
lo 1.320 y siguientes, Cdigo civil); y en las prolongadas demoras
de estos difciles juicios, especialmente frente a los herederos
que declarasen no reconocer la letra de su autor (art. 1.322, C-
digo civil), podran fcilmente desaparecer las garantas de los
acreedores sociales, con evidente perjuicio del comercio, que ne-
cesita de procedimientos seguros y expeditos. Sin razn se objeta
56
que este rigor llevada a considerar irregular a la Sociedad cuando
los anuncios no contuvieran todas las minuciosas manifestaciones
prescritas por los artculos 88 y 8g del Cdigo de Comercio, pues
que hay que tener en cuenta que la sancin de la ley se haya li-
mitada al defecto en las formas y no se extiende ttl contenido de
los anuncios (nms. 329 y 339) (r).
329. La publicidad
es ms o menos complicada segn las di-
versas especies de Sociedad, y por tanto razonaremos tratando
particularmente de las mismas. Mientras, se puede advertir que
tiene los siguientes caracteres comunes:
a)
La publicidad de los actos sciales equivale a una de-
claracin pblica y solemne hecha por los socios a quienes han.
de ser acreedores de la Sociedad, con lo cual se obligan directa-
mente para con stos a garantizar las deudas sociales, en la me-
dida indicada por aquella publicidad.
b) Los anuncios prescritos para la constitucin de la Socie-
dad deben practicarse en la forma establecida por la ley. No pue-
den suplirse entre s ni ser reemplazados con equivalentes, aun-
que stos puedan dar a los actos sociales una mayor publicidad
de hecho, puesto que el Cdigo dice que la Sociedad no se haya
legalmente constituida hasta que no se han llevado a efectos los
anuncios legales (art. g8). El defecto en los anuncios, aun cuando
sea imputable al oficial pblico, por ejemplo, al Canciller o al
(1) - En este. sentido se expresa una jur:sprudencia ahora ya concor(e ;
vid, por ltimo: Casacin Turn, 14 de Abril de 1905; Foro, 828; id., 22de Junio
de 1908; Foro, 1.444; id, 24 de Marzo de'1909; Foro, 1.517; Ul 22de Mayo de
1909, Foro, 1.387; id., 9 de Septiembre de 1906; Monit., 964; NAVARRINI, DIr_
comm., 1905, 161; DE Gente, Monit., Trib., 1909, 41; GUERRA, Foro ft., 1917, 33.
La doctrina contraria ha sido recientemente defendido por BONELLI,
di dir. comm., 1908, 11, 26; por A. ScrAto..m., Foro, 1908, 552; y por MANARA, Ri-
pista di dir. comm., 1910, 11, 40. Pero no puede menos de observarse que este l-
timo autor recoge en la jurisprudencia que- reconoce contrariamente a su tesis la
necesidad de la autenticacin de las fintas, lo que ha sembrado, porque se lee en
su Tratta.to suite socieid commerciali, vol. 11, nm. 539, pg. 225; die dicho que
la suscripcin en forma autntica ha sido impuesta por el legislador para asegurar
seriedad y autoridad en los reg stros de Cancillera. Por el contrario, qu seriedad,
qu autoridad tendrian estos registros si a alguien le fuese lcito hacer transcribir
en ellos por juego o por broma, prescindiendo de intentos maliciosos o fraudulentos, un
contrato de Sociedad simulado por l y que l quiera hacer pasar como mediado en-
tre otros? etc. * En verdad, si se piensa que la Sociedad se hal a destinada a conver-
tirse en un centro de actividad econmica para terc ros que la pueden confiar sus
capitales, se comprender el peligro de que aquella pueda operar con firmas
falsificadas de socios, o con firmas de personas incapaces, y cmo las inserciones be-
chas en los registros pblicos, por oficiales pblicos, de contratos inexistentes a
nulos, aumentan el mal de dichas falsificaciones e incapacidades, en lugar de pres-
tarle remedio.
57 --
ujier encargado de la ejecucin, impide la constitucin legal de-
la Sociedad, porque aqul obra como un encargado de los socios
y bajo su control (I).
Esta sancin tan absoluta se limita slo al defecto de forma;
en cuanto al contenido de las publicaciones, la sancin debe ser
la adecuada a cada falta particular (nm. 339).
c) Los anuncios crean la presuncin legal de que la Socie-
dad existe conforme a la declaracin de los mismos, y los acreedo-
res sociales no pueden alegar el haberlas ignorado, si los socios no
pueden alegar a los mismos el no haber querido su publicacin.
Sus efectos no pueden desaparecer ms que por otros anuncios le-
gales (2).
d) La sentencia del Juez que constata la existencia del con-
trato de Sociedad, puede hacer las veces, como hemos dicho (n-
mero 328), de escritura autntica para todas las publicaciones le-
gales (3).
330. Condicin jurdica de las Sociedades irregulares.E1
defecto de las formas legales no produce la inexistencia de la-
Sociedad cuando proviene de un contrato adornado de todos los
requisitos esenciales (consentimiento, capacidad, aportaciones, et-
ctera). La Sociedad no obstante aquel defecto, existe como con-
trato y como persona jurdica, pues que falta en la ley toda san-
cin de nulidad para aquel defecto de forma. Existe y se halla
disciplinada por las normas impresas en el Ccdigo para la opor-
tuna forma de Sociedad regular (4), excepto las sanciones que
expresamente la amenazan por su irregularidad (5). Si la Socie-
(1) Apelacin Gnova, 26 de Junio de 1894; Temi genoa., 516; Apelacin Ca-
tanzaro, 17 de Marzo de 1891; Foro, Repert., 1891, vid. Socield commerciali, n-
mero 88; Ape acin Gnova, 14 de Abril de 1891; Tem genoo., 317; Apelacin Roma,
7 de Diciembre de 1893; Foro, Repert., 1894, vid. Societ commerciali, mira, 141,
segn la cual el cumplimiento debe presumirse si el Canciller inscribi el extracto
en el registro de orden y en el de transcripcin. En contra, Apelacin Casale, 3 de
Marzo de 1899; Temi gen., 501.
(2) Cdigo de Comercio, arta. 96, 100, 101, 103, 194, 221y 242.
(3) Cdigo de Comercio, art. 87. Vid. tubms. 332, 365 y 405. En contra, MANA-
RA, 11, nm. 587, el cual, aun admitiendo que la sentencia puede legitimar las fir-
mas no autenticadas de los socios, le niega la virtud de suplir a a escritura: ess a
ltima opinin no nos parece admisible, porque tanto la . escritura como la autentica
cin de las firmas tiene una funcin probatoria. Vid. nUm. 365, nota 31.
(4) Por tanto las Sociedades irregulares estn sujetas a la disciplina de lis
Sociedades regulares sobre contabilidad, competencia (arte. 90 y 96, Cdigo
de procedimiento civil), quiebra, convenio, etc. Estas consecuencias del principio
expuesto en el texto, se admiten por la jurisprudencia en las sentencias citacks
en la nota siguiente.
( ) Esta expresin Sociedad irregular es mucho ms exacta que la otra de
Sociedad de hecho, adoptada especialmente en Francia bajo una ley que procla
58
dad irregular no fuese regulada por las normas propias de la for-
ma que tom, no se sabra cmo regularla: quedara fuera de ley,
y mientras, el Cdigo;tomndola en consideracin para determi-
nar en qu puntos tenga una disciplina especial, ha demostrado
incluirla en la disciplina correspondiente a la Sociedad regular.
Las Sociedades irregulares no se encuentran en la misma
condicin que las asociaciones que an no han sido reconocidas,
casi diramos fuera de la ley, y con esa estructura que a tientas le
viene trabajosamente formando la jurisprudencia. Las Socie-
dades irregulares han tomado puesto en el Cdigo de Comercio.
El legislador ha credo oportuno regularlas, ya porque habra
resultado impotente para destruir la tupida red de negocios que
se desenvuelven cotidianamente por obra de las mismas, ya por-
que su actividad productora incitada, por el impulso de especu-
lacin, a aumentar la riqueza privada, excluye el peligro de ins-
tituciones perniciosas para el orden pblico. El legislador las ha
tornado en consideracin para regularlas, y lo ha efectuado con
tal disciplina y tales sanciones que ha hecho comprender a sus
socios administradores la conveniencia de ponerse en regla con
la ley.
El legislador las ha reconocido como Sociedades, tanto en las
relaciones internas como en las externas. En las relaciones in-
ternas, porque las ha regulado segn todas las disposiciones pro-
pias del contrato de Sociedad deseado por los socios, a fin de que
ninguno de ellos pida la disolucin del vnculo social (art. 99,
prrafos primero y ltimo). En las relaciones exteriores, porque
na la nulidad de las Sociedades constituidas irregularmente; Sociedad de hecho
e frase que se debe abandonar, porque parece significar que dicha Sociedad es
incapaz de producir efectos jurdicos, lo que constituye un error. Con el concepto
formulado en el texto concuerdan las ms autorizadas fuentes; Relaz.,MANzim,
LX1;
Discursos pronunciados en el Senado, por el honorable CABELLA Y MIFtAGLIA
Lavori preparatort, 1, parte 1,716 y siguientes; 824 y siguientes); Casacin Roma,
14 de Junio de 1892; Foro, 888: Excusado es recordar que es principio unnime-
mente aceptado en la escuela y en el foro que para el perodo en el que una So-
ciedad ha tenido su ejecucin se aplican, tanto en las relaciones de los socios con
terceros cuanto en las de los socios entre s, las sanciones de leyes que se habran
debido tener presentes si todas las formalidades prescritas para su constitu-
cin jurdica se hubiesen cumplido; Casacin Palermo, 5 de Marzo de 1892; Legge,
1892, 11, 665; Casacin Florencia, 23 de Julio de 1891;
Temi ven., 190; Casa-
in Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 642; Id., 4 de Diciembre de 1901; Cons.
comm., 379; Casacin Turn, 2de Abril de 1902;
Temi mor., 512; Casacin
Florencia, 17 de Diciembre de 1903;
Giurispr. ital., 1904, 13; Casacin Roma,
26 de Febrero de 1909;
Gturt..pr. ital.,.393; Casacin Florencia, 31 de Enero
de 1910; Foro, 392; Conforme GABBA, Foro tal., 1886, 918 y siguientes; EBBEBA.
en el Dir. comm.,
11, 3; V111, 785; SRASSA, Fallimenio societa comm., pgs. 50
y siguientes; MANAR 9, 2'rattato, 11, nUms. 475 y siguientes, 480y siguientes y 485
- s. siguientes; VITANTE, Foro ital., 1895, 447.
- - 59 - -
- ha autorizado a los acreedores para considerarlas como regular-
mente constituidas (art. 99), y a contar con todas las garantas
que ofrecera la Sociedad si se ,hubiese constituido regularmente
incluso la declaracin de quiebra (art. 853) (r).
M erced a estas dos reglas generales que operan respectiva-
mente en las relaciones internas y externas, las Sociedades irre-
gulares, han sido puestas en estado de ejercer el comercio. Pero
a fin de que aprovechando esta tolerancia, no prefieran quedar,
en ese estado daoso al ordenamiento jurdico y econmico,
pero cmodo por el ahorro de publicidad de gastos y de impuestos,
el legislador ha castigado a los administradores que no las pongan
en regla, con sanciones penales (arts. 247 y siguientes, y 863); a
los que operan en su nombre, con sanciones, civiles de responsa-
bilidad ilimitada y directa (art. 98), y a los socios, con la ame-
naza siempre inminente de una disolucin repentina, total o
parcial de la relacin social (art. 99, primer y ltimo punto);
ha prohibido admitir sus ttulos a las cotizaciones de bolsa (Reg.
.ejec., art. 162), y las ha excluido de los beneficios del convenio
preventivo y del procedimiento para las pequeas quiebras
,(ley 24 de Mayo de 1903, art. 1.) (2).
(1) Apelacin Turn, 7 de Octubre de 1887; Giurispr. brin., 1887, 712;
'Casacin Turn, 21 de Julio de 1888; Monitore, 1889, 54; id., 9 de Febrero de
1889; Foro, 822; Apelacin Roma, 15 de Febrero de 1890; Foro, 444; Casacin
Roma, 22de Junio de 1890; Foro, 1.285; Id., 18 de Marzo de 1908; Rivista di
dir, cornm 526; Casacin Florencia, 31 de Enero de 1910; Fara, 492; Cdigo
de Comercio, art. 863 princ. y nm. 1..; Ley de 24 de Mayo de 1903, arts. 1.0 y 2.
(2) Adems de estas sanciones generales, las Sociedades irregulares se ha-
llan conminadas con sanciones especiales: en las comanditarias, los comandi-
tarios quedan sujetos sr responsabilidad ilimitada (nm. 337); en las Sociedades
.por acciones, los Administradores no pueden retirar las tres dcimas depositadas
para la constitucin de la Sociedad (art. 133) y est prohibida la venta o cesin
de las acciones (art. 137). Existen otras sanciones particulares para las coopera-
tivas, a las que cuando no estn legalmente constituidas se las priva de la fa-
cultad de concurrir a los arriendos pblicos (Leyes de 12de Mayo de 1902, 19 de
Abril d 1906, 25 de Junio de 1909 y Real decreto de 12de Febrero de 1911;
del beneficio de exencin del imbnesto de consumos (Real decreto de 17 de Ju-
nio de 1939, art. 72); del beneficio de exencin dt1 impuesto de circulacin
(Ley de 23 de Enero de 1902, art. 12, y Real decreto de 23 de Marzo de 1902,
art. 23); del beneficio de los prstamos para la construccin y adquisicin de casas
baratas (Texto nico de 27 de Febrero de 1908, att. 2.0, 34), y de la rebaja de
impuestos para la destilera de vinos o vinazas (Texto nico de 16 de Septiembre
de 1909, art. 4..).
MANAR considera tambin como una sancin la disposicin que priva a las So-
ciedades irregulares del beneficio de la prescripcin de cinco aos (art. 919).
Pero puesto que, segn nuestra opinin, volumen 1V, nm. 2.225, 3.. edicin,
estn sujetas al mismo tiempo a la prescripcin de diez aos para el ejercicio de
los crditos como de los dbitos sociales, as existe para las Sociedades irregulares,
a propsito de la prescripcin, una prdida y un beneficio que en gran parte se
.compeasan.
60
331.
Esta configuracin de las Sociedades irregulares vale
para todas las distintas especies de Sociedad, incluso para las
annimas, cooperativas y de seguros mutuos (r). Buscarase
intilmente por su irregularidad de forma una sancin de
nulidad.
y el intrprete no puede ciertamente aadirla a la ley, que donde
quiso la ha sancionado expresamente (2). Es ms, la ley reconoce
explcitamente estas Sociedades, ya que antes de su constitucin
legal hace surgir para Administradores y socios las obligaciones
y derechos dimanantes del contrato de Sociedad (3), y obliga
a los socios a responder de los negocios concludos en
nombre
de la Sociedad hasta el da en que pidan ser liberados de sus
suscripciones (art. 99k); expone a
las Sociedades irregulares a la de-
claracin de quiebra (art. 863, princ. y nm. r.), y en el mismo.
libro de las quiebras en que se ocupa tambin de las Sociedades
irregulares, autoriza al Administrador a exigir de los accionistas
los desembolsos todava no efectuados (art. 852).
La: demostracin es evidente por lo qu concierne a la existen-
cia del contrato, porque todos los socios estn obligados a entre-
gar las cuotas prometidas y a sufrir las consecuencias de los ne-
gocios realizados en nombre de la Sociedad hasta el da de la di-
solucin. La demostracin es igualmente evidente en lo referen-
te a la persona jurdica, porque los socios no pueden oponer a los
terceros con los que la Sociedad ha contratado el defecto de for-
malidad y salvarla de la declaracin de quiebra, con todas las
sanciones que esto lleva consigo: y no hay quiebra sin un que-
brado, ni convenio sin fallido con quien concertarlo,
331 bis. BO NEL L I (4) define la Sociedad irregular como un
(1) Arts. 220, 221y 242.
(2) Art. 44, ltimo punto, 254, 522y 590, Cdigo de Comercio; 1.314, Cdige
civil; Conforme, Casacin Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro,
042; Apelacin
Gnova, 7 de Mayo de 1901; Tem genov., 512; M ANARA, Gittrispr, itol
1896.
1, 15; 1897, 706; Dir. comrn., 1897, 24 y siguientes; BONELLI, Are*. giurid
1897, 414 y siguientes. En contra, BOLAFFIO, Conon.,1.. edicin, I, nms. 245 v 3051
(3) Arts, 91y siguientes, 97; 147, nms. 5 y 247.
(- 11BoNs.r.m, en el Arch. piurid., 1897, pgs. 414 y siguientes, y en la Rivista
di dic. comm., 1906, pgs. 9 y siguientes, y pgs. 112y siguientes. Contra esta de-
mostracin, dada por 130t.mw con su acostumbrada riqueza de dialctica y de doc-
trina, escribi cumplidamente MANARA, Trattcdo, 11, pgs. 497 y s'iguientes. Dejando
a un lado el disentimiento que nos separa de este autor sobre el modo de enten-
der la personalidad jurdica de las Sociedades, del todo indiferente en la presente
ocasin, conviene l con nosotros en atribuir al contrato la virtud de crear la auto-
noma, la separacin de la Sociedad de las persones ele los socios, escribiendo as:
*Yo no dudo lo ms mnimo en declarar que la calificacin de entes colectivos dis-
tintos, respecto a terceros, de las personas de los socios es una calificacin que
trae su razn de ser del contrato de Sociedad mercantil vlidamente estipulado.
y no es va el efecto de la observancia de formas determinadas, algo as como que
61
ontrato social incapaz de dar vida a una persona jurdica: se-
gn su opinin, la observancia de los anuncios es esencial para
la existencia de la persona jurdica; sin dichos anuncios no hay
tal, pues que el contrato no da vida a la persona jurdica si no
va seguido de aquella publicidad.
Segn nuestra opinin, esta concepcin carece de funda-
mento, porque el contrato y la persona jurdica se constituyen
simultneamente por la voluntad de los contratantes y sufren
ambos las mismas vicisitudes. Opinamos que la voluntad de los
socios se halla encaminada desde el principio a la creacin de una
Sociedad mercantil, es decir, de un ente provisto de personalidad
propia y manifiesta, de modo que el contrato y la persona jurdica
se maduran simultneamente, y cuando aqul es definitivo por-
que los socios no pueden pedir la disolucin, entonces la persona
jurdica adquiere tambin su perfecta autonoma. En la forma-
cin de las Sociedades mercantiles la persona jurdica no surge
como por un abrir y cerrar de ojos cuando el contrato ha lle-
gado a ser irresoluble. Por la misma declaracin de voluntad de
los socios, quienes ponen en comn sus energas, nace el contrato
y el ente colectivo, como el rgano necesario para el fin social
que se proponen. Sucesivamente el contrato se dirige por las vas
legales a la adquisicin de su asiento definitivo, y el ente procede
a la consecucin de su perfeccin, de modo que cuando el contrato
ha alcanzado su irresolubilidad, el ente jurdico ha conseguido
su estabilidad definitiva; los anuncios surten a un mismo tiempo
ambos efectos, la irrevocabilidad del contrato y la estabilidad del
ente para mientras dure (art. gg). Contrato y persona toman
simultneamente este asiento definitivo; las mismas vicisitudes
que hacen nacer, transformar y disolver el contrato y que extien-
den su esfera de accin a nuevos domicilios o a nuevos ramos
- del comercio, dan origen, transforman y disuelven la persona
jurdica y multiplican sus domicilios y representaciones: crecen
- venga de fuera y que se aada o sobreponga al contrato. Se tiene un contrato
vlido de Sociedad mercantil en que todos los requisitos que son esenciales a este
contrato se encuentran reunidos? Pues bien, por esto mismo, se tiene como
efecto del contrata un ente colectivo distinto, respecto a terceros, de las persones
de los socios*; y repetidas veces, en el mismo nm. 1'A repite y aclara el mismo
concepto, que puede considerarse ya predominante en la jurisprudencia: vid. Ca-
sacin Florencia, 17 de Diciembre de 1903; Tem, 1904, I; d., 21 de Junio de
1891; Giurisprudenza ital., 839; Casacin Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro,
642; d., 24 de Julio de 1899; Temi gen., 105; d., 13 de Mayo de 1900; Giuris-
prudenza (tal., 150; d., 4 de Diciembre de 1901 (en secciones reunidas); Foro,
1902, 353; Id., 18 de Marzo de 1908; Rivisfa di dir, comm., 526; id., 8 de Mayo
de 1905 (en secciones reunidas); Tem gen., 353; Casacin Turn, 2de Abril de
1902; Tem gen., 351, y en general las citadas en las notas 8, 9 y 12.
62
inseparablemente como el tronco y la corteza, como la sustan-
cia y la forma.
La Sociedad irregular que haya ejercido durante muchos aos
su actividad mercantil para venirla a terminar mediante una
liquidacin honrada, con la quiebra, ha vivido como un ente ju-
rdico, aun cuando defectuoso; las diferentes fases de disolucin,
liquidacin y eventual quiebra por que debe pasar, confirman
el concepto de que la Sociedad ha existido como persona jurdica,
no obstante su irregularidad. La liquidacin del patrimonio,
dejado por un difunto demuestra muy a las claras que ste ha.
vivido, aunque no exista en el Registro su partida de nacimiento!'
Hay aqu - un contrato que por razn de su fin, va ms all
de la esfera contractual, creando la persona jurdica. El Cdigo,
civil (art. 1.130) establece el principio: Los contratos no produ-
cen efecto ms que entre las partes contratantes, excepto en los
casos establecidos por la ley. El art. 77 ' del Cdigo d Comercio,
reconociendo a las Sociedades el carcter de entes colectivos dis-
tintos de los socios, contiene una de las ms importantes aplica-
ciones de ese principio. As, para favorecer la tendencia a una vida
social ms intensa, el legislador proporciona a quienes se asociaren
para colaborar en un comn fin econmico, el instrumento de
la personalidad jurdica.
El sistema del Cdigo de Comercio se halla, orientado indu-
dablemente en este sentido. Despus de haber declarado en
el primer punto del art. 98 cules son las Sociedades ilegalmente
constituidas, es decir, aquellas que no dispusieren los anuncios,
establece las sanciones, y entre stas intilmente se buscara la
privacin de la personalidad jurdica. Las sanciones all estable-
cidas son dos. La primera, la ineficacia del vnculo social cuando
los socios pidan la disolucin : expresndose as el legislador de-
muestra que la Sociedad existe hasta el momento de la demanda
de disolucin. La segunda, la de que la Sociedad no puede oponer
a terceros el defecto de los anuncios : ella se encuentra frente a los.
mismos como una Sociedad regular, puesto que est provista
de personalidad jurdica. En este sentido est orientado todo el
sistema, porque, como decamos, la Sociedad irregular puede que-
brar, puede concertar un convenio, y esto no es posible sin un
quebrado dispuesto a llevar a cabo un acuerdo con sus acreedo-
res (art. 83o).
Razonando as, no reconocernos a los anuncios una sancin
secundaria.
No es secundaria la sancin que hace pender sobre las So-
ciedades una continua amenaza de disolucin y sobre Sus r-
ganos
administrativos responsabilidades civiles y penales. Cier-
63
tamente que el legislador habra podido flagelarlas con una san-
cin ms draconiana, privndolas de toda existencia. Por con-
siguiente, habra l podido llamar a todos los acreedores, tanto.
sociales como particulares de los socios, para dividir entre ellos.
'
el patrimonio social. Pero hubiese realizado una obra engaosa a la
buena fe, porque las Sociedades irregulares se presentan en la
vida de los negocios igual que las constituidas regularmente. Y
si deben multiplicarse las sanciones que liberen al ordenamiento
jurdico de estas existencias anormales, debe reconocerse todo la
posible su actividad, desde que existen las consecuencias de
una actividad regular.
Elevando esta discusin a la altura en que debe estar colocada,
hemos de reconocer a nuestra interpretacin de la ley el mrito.
de aumentar, segn la continua evolucin del derecho privado,
el poder de la voluntad individual. Ella les reconoce sin ms la
virtud de crear entes jurdicos fuera de todo reconocimiento y
de toda solemnidad judicial. Ella corresponde al pensamiento del
legislador que quiso favorecer la asociacin de energas y capi-
tales para fines comerciales. Y atribuy la repugnancia en reco-
nocer las Sociedades irregulares, es decir, el contrato social no
publicado, a la engaosa tradicional influencia de la doctrina,
ya desechada, que reconoce a la intervencin de los rganos del
Estado (que seran la Cancillera y el Tribunal) la exclusiva para
crear personas jurdicas (r).
332. La Sociedad irregular en las relaciones de los socios en-
tre si.No obstnte la falta de escritura, los socios pueden pro-
bar, uno contra otro, la existencia de la Sociedad por medio de
cualquier clase de prueba. Pueden demostrarla con testigos y
presunciones, cuando no haya un principio de prueba por escrito.
Aqu la sancin por falta de escritura no consiste, corri dispon-
dra la regla general (art. 53), en la limitacin de la prueba testi-
fical, sino en el derecho concedido a cada socio a pedir la disolu-
cin de la Sociedad: esta sancin especial excluye a la primera.
Si rigiese la regla general, no se podra probar la existencia de la
Sociedad si no por quien pudiese disponer de un principio de prue-
ba por escrito proveniente de los socios que desconocieren dicha
existencia. Pero esta restriccin es incompatible con el sistema
acogido por el legislador. En efecto, se comprende que los acree-
(1) Parcenos intil invocar los trabajos preparatorios en este problema.:
pueden servir para todas las doctrinas. Ninguno de sus colaboradores tuvo una
clara visin del sistema que termin dominando en el texto definitivo a fuerza
de correcciones, cortes y aadidos que se sobrepusieron por obra de distintas Co-
misiones durante el periodo de doce aos.
- 64
dores sociales tienen derecho, en defensa de sus crditos, a repe-
tir de cada socio el pago del propio crdito en la medida de su res-
ponsabilidad, y que ste, a su vez tiene el derecho de restitucin
contra los otros socios por la porcin que corresponde a cada uno
en el dbito social (art. 1.199, Cdigo civil). Se pretender negarle
esta accin de reembolso porque no hay posibilidad de demostrar
con un principio de prueba por escrito la existencia de la Socie-
dad? Es posible que sta exista para l slo cuando se trate de
pagar? La libertad otorgada a terceros para probar en cualquier
forma la existencia de la Sociedad lleva consigo, como inevitable
consecuencia, el derecho de los socios a probar sus recprocos cr-
ditos. Se comprende en segundo lugar que si hubiese dicha res-
triccin de pruebas, se obtendra este absurdo resultado: que
la falta de prueba escrita o de un principio de prueba por escrito,
colocara a los socios en la imposibilidad de ejercitar el derecho de
disolucin (art. go) o de promover el cumplimiento de las forma-
lidades legales (art. 97), precisamente cuando por falta de toda
escritura la irregularidad es an ms grave e interesa ms que
nunca al orden jurdico el que la Sociedad se disuelva o se ponga
en regla. Finalmente, es importante el parangn entre el sis-
tema adoptado por el Cdigo al regular el contrato de Sociedad y
el adoptado para la asociacin de cuentas en participacin, pues-
to que el art. 238 dice as: la asociacin de cuentas en participa-
cin est exenta de las formalidades establecidas para las Socie-
dades, pero debe ser probada por escrito, y de esto se deduce:
1., que el Cdigo ha querido someter la Asociacin a las reglas
ordinarias de la prueba escrita, a la que no estn sujetas las So-
ciedades: si stas estuvieran sujetas a la misma, el Cdigo se ha-
bra limitado a decir simplemente que la Asociacin estaba exenta
de la publicidad establecida para las Sociedades, y 2., que en la
mente del legislador, la escritura forma parte del sistema de for-
malidades establecidas para constituir regularmente las Socieda-
des, y que, por esto, la escritura est subordinada a las exigencias
de este sistema y principalmente al derecho absoluto de cada so-
cio a pedir la disolucin de la Sociedad constituda sin escritura (r).
(1) En este sentido, la jurisprudencia dominante, si bien muchas sentencias
llegan a la conclusin del texto recorriendo distinto camino y esto lo hacen con-
siclerando admisible en todo caso la prueba testifical porque, dicen, se trata de
probar un estado social de hecho, sujeto al art. 44 del Cdigo de Comercio, no
una convencin; pero es argumento poco exacto, porque la relacin de Sociedad es
una relacin de derecho basada en una convencin. Vanse en sentido conforme
con el texto, la Casacin Turn, en las sentencias de 2de Julio de 1895, Giurtspr.
brin., 567, 28 de Enero de 1895; d., 308; 5 de Marzo de 1901; Temt genou.,
162y 323; 16 de Junio de 1903; Monit. Trib., 842; 6 de Julio de 1906; Giurispr.
torin,, 1.200; la Casacin de Piot- enca, en las sentencias de 23 de Julio de 1891;
333.
Transcurrido intilmente el tiempo concedido por la
ley para publicar el contrato social (r), el miembro de una Socie-
dad colectiva o comanditaria simple puede pedir en cualquier
momento la disolucin total de la Sociedad, en juicio contra-
& dictorio, ante el Tribunal de su domicilio (2). Si se trata de una
Sociedad por acciones, el socio slo puede pedir la resolucin de
su propia obligacin (art. 99): ciertamente pareci al legislador
que la sancin habra sido desproporcionada con el inters del
accionista si se le hubiese concedido, como en las otras formas
ms simples de Sociedad, el derecho a pedir la disolucin (3).
Intil es aadir que tratndose de un derecho patrimonial, los
acreedores de un socio pueden ejercitarlo en su lugar (art. 1.234,
Cdigo civil).
La disolucin obra en un caso como en el otro desde el da
Tem ven., 490; 28 de Julio de 1897; Foro, 1.043; la Casacin de Npoles,
9 de Junio de 1900; Tem genov., 560; la Casacin de Roma, 22de Junio de 1890;
Foro, 1.285; 3 de Marzo de 1904; Rivisia di (lir. corran., 340; 28 de Noviembre
de 1908, Foro, Rep., vid. Societd, ntims. 126; la Casacin de Palermo, 23 de No-
viembre de 1912; Riv. di dir. comm., 1913, 337; BONELLI, Rivisia di dir. eornm.,
1906, 1, 122; Canto: Y A,BELLO, Traltato di db. tia., volumen 1, pg. 616, texto
y nota 5.
Admiten, por el contrario, la prueba testifical con las restricciones impuestas
por el art. 53 del Cdigo de Comercio la Casacin de Npoles, 12de Octubre
de 1907; Foro, 1908, 23; MANARA, Socieid, 11, nms. 576 y siguientes (las razones
aducidas por el texto producen una polmica copiosa pero no decisiva; Bouumo,
Corran., 1, nm. 305, pg. 545.
(1) La necesidad de conceder un plazo antes de aplicar la sancin, es obvia
para quien piense que resultara irrisoria la facultad concedida a los socios de
llenar las formalidades prescritas (art. 97) si no se les dice el tiempo para hacerlo.
Conforme Apelacin Mesina, 21 de Diciembre de 11180; Legge, XXI, 489. Tri-
bunal Gnova, 12de Febrero de 1909; Dir. comm., XXV11I, 274. Este razona-
miento viene limitado por el texto a las relaciones reciprocas de los socios.
Conforme SRAITA, Dir. comm., 1889, 485; NAVARRINI, nm. 142; MANARA, 11, n-
mero 620, pg. 533.
(2) No creemos se pueda confiar a los rbitros la observancia de las normas
relativas a la constitucin regular de una Sociedad, porque son de orden pblico
y no pueden ser modificadas o abandonadas por los socios expresa ni tcitamente:
vid. Casacin Npoles, 15 de Junio de 1911; Mord., 1.013 (en los motivos);
Casacin Turn, 10 de Diciembre de 1907; Foro, 1.908, 247; Apflacin Miln,
26 de Julio de 1905; Rivisin di dir. comas., 570; Apelacin 'Turn, 27 de Marzo de
1908, Tem genov., 244; d. 23 de Noviembre de 1908; Giarisprudenza lo?., 1909,844;
NAVARRINI, l'avista di dir. corran., 1905, 11, 570, En contra, MANARA, 11, n-
mero 617, y las autoridades all citadas; Casacin Turn, 20 de Junio de 1903 y
Tem gen., 353.
(3) Esta facultad se puede ejercitar a iortiori si el Tribunal rechaza la de-
manda de reconocimiento 'o sise abandonaron las gestiones para obtenerlo: es ste
un remedio indispensable a los accionistas a quienes est prohibida la venta de
las propias acciones para salir del vinculo social (art. 137). Vid. Casacin Turn,
26 de Mayo de 1894; Monii., 605; BONELLI, Iiivista di dir, eornm.,
1906, 1, 116;
MANARA, nm. 612.
VIYANTE-IX.
3
de la demanda. El efecto de la sentencia no puede ser ms retro-
activo, porque el socio debe responder hasta aquel da de las obli-
gaciones sociales para con los terceros que han contado tambin
con su garanta; ni puede remitirse a un punto posterior, por
ejemplo, a la publicacin de la sentencia, porque de lo contrario.,
los otros socios podran trastornar su derecho a la disolucin
poniendo en regla la Sociedad. Dicha disolucin opera como
una condicin resolutoria por el cumplimiento de las formali-
dades legales; obra desde el da de la demanda y no desde el ori-
gen del contrato, como ocurre en todos los contratos de ejecucin
sucesiva, en que no se pueden destruir los hechos consumados.
(volumen IV, 4.1 edicin, nm. 1.690). Ninguno de los socios puede
renunciar anticipadamente a aquel derecho, porque ejercitndola
defiende no slo el inters propio, sino el general del comercio, aI
que beneficia la constitucin regular de las Sociedades (r).
Todo socio puede prevenir e impedir esa demanda judicial
de disolucin promoviendo la publicidad legal, aunque hyan
transcurrido los plazos fijados por la ley y hasta el momento en
que se pida la disolucin (2). No hay trminos perentorios para el
ejercicio de este derecho, el cual tiene por fin hacer entrar en el
ordenamiento legal a la Sociedad; contra los Administradores
existen sanciones por su inobservancia (art. 248), no caducidad,
para los socios, del derecho de poner en regla la situacin de la
Sociedad, subviniendo a la inercia ajena.
(1)
Casacin Turn, 15 de Mayo de 1882; Foro, 685; Apelacin Venecia, 12
de Febrero de 1886;Temi ven 93; Apelacin Venecia, 18 de Abril de 1890;
Casacin Florencia, 23 de Julio de 1891; Tem ven., 1890, 276 y 1891,,490;
Casacin Turn, 26 de Mayo de 1894; Tem genam, 482; Apelacin Bolonia, 20 de
Noviembre de 1900;
Arinuario di ginr. comm., 1901, 536; Casacin Roma, 1..
de Julio de 1909;
Tem gen., 551; Apelacin Roma, 31de Mayo de 1910; Giuris-
prudenza
ilaL, 1911, 200. Los socios no podrn privarse recprocamente del dere-
cho de pedir la disolucin estipulando para ello contratos de prolongada duracin,
porque estos contratos podran ser ejecutados por la Sociedad puesta en liqui-
dacin. Se discute vivamente que si el socio que tuviera la obligacin de llenar
las ormalidades legales o que haya impedido dolosamente la ejecucin, puede
pedir la disolucin de la Sociedad: lo niegan
MANARA, Loe. 11, 616; BONELLI
Moleta di dir. comm.,
1908, 1,120; Bouravvro, Foro, 1884, 310; SaAavA, Dir. comm.
1889, 487;
NAVARRINI, Comm., nm. 142; Apelacin Venecia, 27 de Noviembre
de 1884; Foro,
310; d., 18 de Abril de 1890; Foro, 122; Casacin Florencia, 23 de
Julio de 1891;
Foro, 1892, 24; Apelacin Venecia, 24 de Marzo de 1893; Foro,
1894, 118; Apelacin Aquila, SO de Mayo de 1904; Rivista di dir, eomm., 437.
Lo admiten: Casacin Florencia, 11 de Junio de 1896; Temi gen.,
422; Apela-
cin Gnova, 21 de Febrero de 1899; Tem gen. 229; Casacin Turn, 6 de Ju-
nio de 1894;
Giurisprudenza tor., 440; Apelacin Bolonia .20 de Noviembre de 1900;
Temi ven.,
1901, 104; Conforme tambin Apelacin Gnova, 20 de Julio de 1908,
y Tem gen., 464.
(2)
Conforme, por ltimo, Apelacin Florencia', 11 de Septiembre de 1909;
Casacin Florencia, 748.
- 67 -
Por otro lado, todo socio puede oponer un obstculo definitivo
a la constitucin regular de la Sociedad, pidiendo la disolucin (I) ;
pero esta demanda llega tarde si otro socio ha pedido ya el que los
Administradores sean condenados a publicar aquellos anuncios,
o se ha depositado ya en la Cancillera del Tribunal el extractc.
firmado por los contratantes para que sea transcrito y publicado .
El pensamiento dominante en el sistema acogido por el Cdigo
el de establecer una justa proporcin entre los derechos de los,
socios, no permite considerarlos autorizados para pedir la
cin una vez llegado el momento en que los otros socios hayan2
publicado todos los anuncios o
stos se hubiesen efectuado por
los Administradores condenados a realizarlos: a), porque hecho
el depsito regular del extracto, los anuncios del mismo noen-
den ya de la diligencia del socio, sino de la del Canciller (aff. 90),
del Tribunal (art. 91), del Director, del diario en que han de apa-
recer tales anuncios judiciales (art. 94) y del Boletn oficial de
las Sociedades por Acciones (art. 95), que ordinariamente lleva&
retrasadas varios meses las inserciones, y no sera justo hacer so--
portar los daos del retraso de
stos al socio que inici oportuna-
mente las gestiones necesarias para la constitucin regular d la
Sociedad; b) , porque acogiendo la opinin contraria, se ofrecera
ocasin al socio que conociese la intencin del otro socio para la
transcripcin del extracto en los registros pblicos o para la ci-
tacin, de interceptarle el camino con una demanda de disolucin :
con qu equidad se le permitira aprovecharse de la publicidad
practicada por el consorcio en trminos legales, para impedir a este
ltimo alcanzar su legtimo intento de poner en regla a la Socie-
dad?; e), porque el art. 99 en su ltimo incisodonde dice que los-
accionistas pierden el derecho de pedir la propia liberacin cuando,
se ha depositado la escritura .de constitucin en la Cancillera
del Tribunal, demuestra que la ley no quiere hacer recaer so-
bre los socios y los Administradores diligentes, los retrasos, a ve-
ces inevitables, de los empleados pblicos, y que la obra iniciada
por el socio la considera como terminada, y d),
porque las dos,
facultades concedidas a los socios de pedir la publicidad o la diso-
lucin, son correlativas entre s (art. 99), y por consiguiente. si
la demanda de disolucin produce sus efectos desde el da en que
fu deducida, poniendo un obstculo a la constitucin regular de
la Sociedad, as la peticin de los anuncios hecha regularmente,
es decir, mediante el depsito del extracto, debe obstaculizar a la
' dernanda.de disolucin. Concediendo a los socios estos dos derechos
contrarios que se excluyen recprocamente: el de llenar las for-
(1) Conform, Apelacin Gnova, 27 (le Marzo de 1908;
Teme gen., 244_
68
rnalidades legales o hacer condenar a los Administradores a que
las llenen, y el de pedir la disolucin, la ley quiso hbilmente ins-
tados a ponerse en regla ; pero este sistema so-ra condenado por
sus consecuencias si se le convirtiese en una emboscada contra los
:socios de buena fe (1).
Parece a primera vista que esta interpretacin obligar a
la regla establecida al principio del art. 99 a sufrir una modi-
4icacin, porque ella priva a los miembros de una Sociedad irre-
gular del derecho de disolucin, aun cuando las publicaciones hayan
sido iniciadas (y proseguidas regularmente), pero no an efectua-
das. M as dicho artculo no puede aislarse sin llevarlo a consecuen-
cias incompatibles con los artculos precedentes. Aislado de stos,
autorizara a los socios a pedir la disolucin desde el da mismo
en que fudirrnado el contrato, antes de que hubieran transcurrido
los plazos legales para llevar a cabo las publicaciones, porque di-
- cho artculo concede el derecho absolutamente, fijando el plazo
en que termina, no el en que comienza. Pero como para evitar este
absurdo se debe relacionar ese artculo con los otros que fijan
los plazos legales para efectuar los anuncios, dbese relacionarlo
con el art. 97, a fin de que el derecho que ste concede a los socios
de poner en regla la Sociedad, no sea involucrado del modo ms
- cnico (2).
334.
La Sociedad irregular en las relaciones de los socios con
los acreedores sociales.Para mejor definir estas relaciones,
- creemos conveniente distinguir el caso en que la escritura de
constitucin se hace falta de toda publicidad, de aquel en que la
publicidad falte slo para una parte de la misma.
a)
Falta total de publicidad.Entendemos por falta total de
publicidad aquella en que se omiti la publicacin ntegra de la
(1)
Conformes, Apelacin Venecia, 3 de Febrero de 1911; Foro ven., 147; Apc-
, ladn Gnova, 9 de Marzo de 1889;
Temi genov., 249: en sta precisamente se neg
a uno de los socios el derecho de pedir la disolucin porque otro haba ye presen-
tado la vspera los documentos necesarios para el depsito y transcripcin del
, contrato social, si bien los anuncios se efectuaron ms tarde; Apelacin Turn
12de Septiembre de 1895
Temi gen,, 1894i, 59; APvIncin Agua, 30 de Mayo,
de 1904; Rivistn di di,. conun.. 437; Apelacin Turn, 23 de Noviembre de 1908;
turispruffenza Tor.,
1909, 844. En contra:
M ANARA, Loe., 11, nm. 588, pg. 397 y
nm. :121; NAVARRINI,
nm. 142; SRAFFA, en el Dic. comal., 1889, 183 y siguientes;
Da BO SSE, ibid., 1890, 485 y siguientes.
(2)
Szgn NAVARRINI, Comm., nuiu. 145, el socio podra limitarse a pedir

su propio des' igamiento del vinculo social, esto es, su propia separacin. Se puede
acceder a esta opinin considerando que en la atribucin Mayor concedida por la
ley, va comprendida la menor, y que cada uno de los otros socios, Interviniendo en el
- juicio, puede completarlo con la demam I a de disolucin. Conforme, tambin, MANA-
nm. 622. En contra: B0Nni.14, Rivisia di dir. eomm., 1906, I, 118.
69
escritura de constitucin o de sus elementos esenciale,, y es in-
diferente bajo este aspecto que la omisin afecte a una u otra
forma de publicidad: la transcripcin en el Registro de Socieda-
des, la fijacin de carteles ola publicacin en- el *Diario de Anun-
cios judiciales o en el Boletn de las Sociedades por Acciones,
puesto que frente a terceros, una publicacin defectuosa en este.
sentido, equivale a un defecto absoluto de publicidad (nm. 329).
En esta hiptesis, los acreedores de la Sociedad irregularmente -
constituida se hallan colocados por la ley en la favorable condi-
cin jurdica de poder considerar a la Sociedad como si estuviese
regularmente constituida: as se impide a los socios aprovecharse
de la inobservancia de la ley. Esta regla en defensa de los acreedo-
res la encontramos escrita en el art. gg, : la falta de las susodichas
formalidades no puede ser alegada por los socios a terceros.
Esta proteccin se refiere, tanto a los acreedores que ignoraren
la irregularidad, como a los que la conocieren. L a derogacin del.
art. 1.751 del Cdigo civil es evidente, porque el art. g8 est de
intento escrito para arrojar sobre los rganos sociales la respon--
sabilidad de la inobservancia de la ley. Nuestra jurisprudencia es
unnime en este sentido (r). Pero la Corte Suprema de Turn ha
establecido una distincin que no est nada justificada. Dice:
Slo los acreedores que contrataren de buena fe con la Sociedad,
suponiendo que hubiesen estado llenadas las correspondientes for-
mas legales, pueden pedir la quiebra (2). Para comprender
el'
error de esta interpretacin basta considerar que mediante la
misma se concedera la proteccin de la ley slo a los acreedores
negligentes, es decir, a aqullos que pudiendo informarse en el
registro del Tribunal, franqueado a toda peticin del pblico, so-
bre la existencia irregular de la Sociedad, prefirieron quedar en
la ignorancia. L o cierto es que la ley concede su proteccin a todos
los acreedores sociales, ya conozcan, ya ignoren la irregularidad,.
porque ellos no pueden subsanarla ni obligar a los socios a ponerse
en regla.
335.
Parecer que la ley haya realizado en pro de los acree-
dores todo cuanto deba, al auto-rizarlos a considerar la Sociedad
irregular como una Sociedad legalmente constituida y a ejercitar
contra ella las propias acciones, cual si los socios hubiesen obser-
vado las formas legales. Pero el legislador debe haber considerado
(1) Casacin Turn, 25 de Junio de 1887; Foro, 948; Casacin Turn, 21 &-
Julio de 1888; Moratt., 1889, 54; Casacin Turn, 9 de Febrero de 1889; Foro .
855; Casacin Roma, 22de Junio de 1890; Foro, 1.285; Casacin Roma, 14 de.
'Junio de 18921Foro, 888.
(2) Casacin Turn, 21de Julio de 1888; Monii., 1889, 54.
70
que el defecto de estas formas y de su publicidad puede volver
..dificultoso y ambiguo el ejercicio del derecho de los acreedores,
porque stos, a falta de los anuncios legales, deben probar la exis-
tencia de la Sociedad, y deseando resolver cualquier dificultad
en dao de quien la ha producido y sin menoscabo de los acree-
-dores que no podan obviarla, les ha autorizado a obrar directa e
inmediatamente contra todos aquellos con quienes contrataron,

cual si stos hubiesen obrado en nombre propio y no en el de la

Sociedad. Con el art. 98 no ha alterado l la disciplina interna y
externa de la Sociedad irregular, para la que ha provisto en otro
lado y especialmente en el siguiente art. gg; pero ha sobrepuesto
a su responsabilidad y a h subsidiaria de los socios que aqulla
lleva consigo, la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de
'los que asumieron la representacin, creando un mero caso de
representacin con responsabilidad personal (art. 373).
L os acreedores pueden accionar contra estos representantes,
sean socios, promotores, Administradores o Directores que operan
en nombre de la Sociedad. L as personas enumeradas por el ar-
tculo g8 lo estn por modo demostrativo, como las que de ordi-
nario actan por la Sociedad: est ltima clusula, amplsima,
que comprende cualquier figura de representante que obre por la
Sociedad, pone en evidencia aquel carcter demostrativo (r).
L os acreedores pueden accionar simultneamente contra lq
Sociedad irregular y contra los que contrataron para ella.No exis-
te contradiccin alguna al conceder a los acreedores esta doble
accin: contra la Sociedad, su deudora, y contra los que operaron
-en nombre de la misma, porque la facultad que se les ha con-
cedido de accionar co ta con quienes contrataron no tiene por
-presupuesto la inexistencia de la Sociedad: la Sociedad existe
porque tambin existe la Sociedad irregular, pero las ambige
-dades que pueden surgir sobre el modo de su existencia, estn
-cubiertas por la responsabilidad ilimitada de sus representantes
,clesde el da en que comenzaron a tratar en nombre de ella hasta
-d. en que la pusieron en regla.
(1) La demostracin acabada ie esta interpretacin la da MANARA, Loe., II,
- Atan. 558 y en la flioisto di (lir. eonon., 1910, 11, pgs. 56 y siguientes. Conforme,
'Casacin Florencia, 31 de Enero de 1910; Foro, 492y Rivista di tiir. comm.,
306,, la cual disiente de esta- construccin slo en cuanto sostiene que los comancli-
.- arios conservan incluso en las Sociedades irregulares el beneficio de responsabili-
dad limitada (Vid., nm. 337). Conforme tambin con el texto, Casacin Florencia,
14 de Febrero de 1910; Foro, 421. En s.M.tido contrario, vid, por ltimo, Casacin
Roma, 1.0 de Julio de 1909; TC1311. gen., 55; d., 25 de Febrero de 1909; Giuris-
jprudenza ital., 293; Casacin Turn, 1. de Junio de 1909: Monit., 968; Id- .
de Marzo de 1900; Foro, 1.517; 11,5 de Abril de 1910; Rivisla di dir. corma.,
.333; etc.
71
Esta responsabilidad surge desde el primer da cuando an
no han transcurrido los plazos legales para efectuar los anuncios,
porque la misma aparece ope legis para sustituir a las formalida-
des legales y suplir el defecto de las mismas. Existe desde el pri-
mer da, porque el art, 98 fija el fin, no el principio de esta res-
ponsabilidad, y diciendo: hasta la constitucin legal de la
Socie-
dad comprende todo el perodo de tiempo que es necesario para
constituirla, sin distinciones; es ms, para los promotores empieza
aun antes de que la Sociedad exista (art. 126). No ocurrir, cierta-
mente, grave dao a los responsables, porque es de suponer que
- las obligaciones contradas en esos primeros das pueden estar
suficientemente cubiertas por el patrimonio social (I).
Este remedio se traduce en una sancin, y como toda sancin,
debe ser tomada en sus taxativos trminos. Ella pende sobre los
- socios, los promotores y los administradores slo por las opera-
ciones que han concludo en nombre de la Sociedad, no por todas
las operaciones sociales. Por consiguiente no rigen aquen que
nos hallamos fuera del contrato social, porque se trata de una res-
ponsabilidad ilimitada de los Administradores, proveniente de su
,efectiva gestin, las reglas por las que toda operacin de la
Sociedad se presume acordada colectivamente por los Adminis-
tradores, salvo que sea propia de un oficio determinado y perso-
nal (art. 47, nm. 5.), o
que el Administrador disidente haya
hecho notar su disenso (art. 149) (2). Los acreedores que quieran
accionar contra estos socios y estos Administradores con todo
el peso de una responsabilidad principal e ilimitada, deben pro-
bar que stos trataron en nombre de la Sociedad, y, por tanto,
.que asumieron su representacin, y slo por crditos dimanantes

de estas operaciones, podrn accionar directamente contra ellos

- como si fuesen los titulares del negocio. Esta responsabilidad ili-
mitada, pero relativa a las obligaciones contradas, gravita sobre
todos los que operaron en nombre de la Sociedad, sean socios o no,
de responsabilidad ilimitada o limitada, sin excluir a ninguno;
c:le modo que los acreedores podrn ejercitar su crdito simultnea-
mente y por entero contra cada uno de aqullos y contra la So-
ciedad. La condicin de los acreedores no experimentar ven-
taja sensible cuando se hallen stos frente a una Sociedad de res-
ponsabilidad ilimitada, porque en la hiptesis de que el miem-
bro de la Sociedad irregular haya operado en nombre de la mis-
ma, podrn inmediatamente citarlo a juicio y perseguir sus bie-
nes sin antes ejercitar la accin contra la Sociedad y sobre su pa-
(1) Casacin Turn, 20 de Enero de 1920; Foro, 659.
(2) Vid, con cierta divergencia sobre este punto, 111ANAnA, 11, nm. 598.
72
trimonio. A su vez, la condicin del socio que ha operado'
en nombre de la Sociedad ,empeora, aunque sea un socio de res-
ponsabilidad ilimitada, puesto que ya no puede oponer a los acree-
dores el beneficio de excusin (art. io6), como podra si no hubie-
se operado en nombre de la Sociedad, ya que rigen para las Socie-
dades irregulares las disposiciones de las regulares, en cuanto no
fueren modificadas por la ley (nm. 330).
336. Las precedentes investigaciones nos han conducido a
fijar estos dos resultados: a) , las Sociedades irregulares estn dis-
ciplinadas por las mismas disposiciones que rigen para las re-
gulares, salvo modificaciones especficas de la ley, y b), quienes
operan en nombre de la Sociedad irregular responden sin lmite
de las obligaciones contradas, de modo que los acreedores pue-
den, ante una Sociedad irregular, contar con todas las garantas
principales y subsidiarias que dicha especie de Sociedad llevara
consigo si se hubiese constituido regularmente y por aadidura,
con la responsabilidad solidaria e ilimitada de quienes contrataren
en nombre de la misma.
Pues que todo negocio jurdico se supone constituido regu-
larmente, los acreedores debern probar la irregularidad, por
ejemplo, con un certificado de la Cancillera. Probada esta irre-
gularidad, podran valerse de la favorable posicin en que les ha
colocado la ley, para seguir uno de estos caminos: a), demandar
en juicio y lograr sean condenados al pago, quienes contrataron
el negocio, dejando al cuidado de stos el citar en garanta a la
Sociedad irregular o el ser reembolsados por la misma; b), deman-
dar en juicio simultneamente a dichos representantes de la So-
ciedad irregularmente constituida y a la Sociedad misma, porque
sta se halla sujeta a las normas de las Sociedades regulares y an-
tes que a ninguna, a la obligacin de pagar sus deudas, y c), de-
mandar en juicio, primero, a la Sociedad sola, y despus, adverti-
da su irregularidad, hacer participar en el mismo a quienes con-
tra taren en su nombre.
De suerte que una sola cosa est prohibida a estos acreedores:
el demandar en juicio a los representantes de la Sociedad para
hacerlos condenar personalmente, sin 'probar la irregularidad de
su constitucin, porque esta irregularidades el presupuesto de
su condena personal (I).
(1) Se afirmay nosotros mismos incurrimos en este error en la 1.= edicin- -
que los acreedores sociales pueden, si les conviene, reconocerla existencia de la so-
ciedad, o desconocerla y actuar inmediatamente contra los socios ,cual muutdantes
de quienes operaron en nombre de la Sociedad. Esta doctrina ha penetrado en m-
iro derecho a imitacin del francs; pero fue una imitacin equivocada, derivada
73
337. De estas premisas deberase lgicamente deducir que
los comanditarios de una comandita simple que se abstuvieren
de tratar los negocios sociales no respondern ms que en los
mismos limites en que responderan si la Sociedad se hubiese cons-
tituido regularmente, es decir, con slo su cuota. El silogismo sera
ste: si las Sociedades irregulares estn regidas por las normas
de las regulares, y en las Sociedades regulares el 'socio comandi-
tario responde solamente con su cuota, igualmente responder
slo con su cuota el comanditario de una Sociedad irregular.
Pero existen otras disposiciones legales que detienen dicho silo-
gismo en su desenvolvimiento. En nuestro sistema legislativo,
la comandita se ejerce por medio de una razn social (arts. 77 y
114), y la razn social comprende virtualmente todos los nombres
de los socios: nomina omnium sociorum simul conecta (I); de modo
que puede afirmarse que el socio cuyo nombre no se excluya
de
la misma mediante la publicacin del acto que lo declara socio
comanditario, queda comprendido en aqulla y va considerado
como socio de responsabilidad ilimitada, a tenor del art. 114.
de la errnea observacin de que en Francia (art. 56, ley de 24 de Julio de 1867
como en Blgica (art. 4,0 ley 18 de Mayo de 1873), lasformalidades sociales estn
prescritas bajo pena de anudad, mientras segn nuestro art. 98, estn prescritas slo
bajo pena de hacer irregular a la Sociedad. Los terceros no pueden desconocer la
existencia de la Sociedad con que contrataron, porque la ley considera. a
la So-
ciedad
Irregular como existente y llama Sociedad (art. 99) a la Sociedad irregular.
Y socios a los socios de la entidad irregular contra los que aqullos estn autoriza-
dos para actuar (art. 98), llamando responsables a quienes contrataron en nombre
de la misma. Los terceros no pueden descondcerla, ni cuando actan contra los so-
cios precisamente porque se valieron del nombre de la Sociedad, ni cuando actan
directamente contra la misma, que por esto implcitamente reconocen.
BOYELLI.,
Arda. giurid., 1897, paga. 22, 42y 59, y BOLAFFIO, Tem tien.,1899 (extracto,
pgi-
na 40), han criticado justamente esta importacin del derecho francs al nuestro-
Aquel derecho de opcin existe para los acreedores en el sentido de que pueden
con-
siderar a la Sociedad como regularmente cooslituida 'renunciando aunque sea mo-
mentneamente a la accin directa contra quienes contrataron en nombre de la
misma, o bien como irregularmente cigistituic7a, ejercitando la accin contra stos
y contra ella. La doctrina propugnada en el texto est ya consolidada en la juris-
prudencia: vid. ltimamente Casacin Roma, 26 de Febrero de 1909;
Giuris-
prudenza ital., 1909, 393.
(1) Es una observacin recogida de la historia concorde de la, razn social,
el que sta comprende elipticarnente a todos los socios: simuun societatis quo re-
praesentatur corpus iolius soeielatis el nomina omnitun sociorum simia colleela
(nm. 382), qu socios deban ser incluidos en la razn Social, se determina frente
a terceros por los registros pblicos que deben ser llevados en el Ayuntamiento
o la Corporacin y siempre en regla con el nombre de todos los socios
y comanditarios, a fin de que cada uno responda segn su respectiva responsabili-
dad: L.A.TrE, Legis. sial., pg. 162, texto sobre la nota 68; LAsno, Florentiner
Handelsregister, pgs. 15, 27 y Siguientes; Cionplcuminr, Handelsgeschielde , pgi- -
nas 276 y siguiente, notas 140 y siguiente.
74
que declara responsable sin limitacin al comanditario incluido
en la razn social.
Este argumento jurdico se refuerza mediante la conside-
racin de que los peligros para el crdito pblico, que el legisla-
dor quiso remediar con el sistema de publicidad, resurgiran sl
ei socio colectivo pudiera valerse del beneficio de la responsabili-
d ad limitada. En efecto, considrese que el socio colectivo de una
,comandita simple es un
socio estable y manifiesto, cuyo nombre
los socios Administradores pueden libremente usar en todos los
negocios sociales, mostrndolo a la confianza de los clientes de la
Sociedad: el mismo socio colectivo puede declarar pblicamente
que l es socio y expresarse como tal sin decir que posee el benefi-
cio de la responsabilidad limitada: esta reticencia no le expone
- a ningn inconveniente, porque la ley le convierte en responsable
ilimitadamente slo cuando trata personalmente los asuntos so-
- ciales (art. Ir8). Los peligros de esta ambigedad, que dimana del
hecho de que tanto los socios colectivos como los comanditarios
son socios estables y manifiestos y permanecen tales durante
toda la vida de la Sociedad mientras no se modifique la escritura
de constitucin (cfr. nm. 338), desaparecen cuando sta tuvo
publicidad legal. Pero cuando esta publicidad falta, qu medio
tienen los terceros para saber Que actualmente se trata de una So-
,ciedad en comandita cuyo socio sobre quien ms se fundamen-
taba la garanta responde para con sus deudas slo con una cuota
y aun, quiz, es sta irrisoria?
En el momento crtico de la quiebra se opondra a terceros
el contrato escrito, tenido escondido hasta entonces, o una prue-
ba testifical encaminada a demostrar que dicho socio quiso li-
mitar su responsabilidad a la cuota aportada, y as l escapara
las consecuencias de la confianza que su nombre hubiera des-
pertado entre los acreedores. Si la ley no previniese semejantes
- engaos, precisara reformarla; pero, por fortuna, la jurispruden-
cia, que atiende a las voces de la vida ms que a las de la escuela,
no ha perdonado a los comanditarios (I). La razn para conde-
(1) Apelacin Turn, 23 de Junio de 1886;
Foro, 1.250; Casacin Turn,
25 de Junio de 1887; Foro, 943; Casacin Florencia, 23 de Junio de 1887; Foro,
- 066; Casacin Npoles, 26 de Febrero de 1892: Foro, 1.064; Apelacin Turn,
28 de
Julio de 1892; Monit., 699 ; Casacin Roma, 21de Febrero.de
1889; Giurispr. ital.
9.3; Casacin Turn, 7 de Agosto de 1894; id., 994; Apelacin Gnova, 11de Oc-
tubre de 1898; Temi gen. ,582; Apelacin Miln, 17 de Septiembre de 1907; Foro,
1908, 522; Casacin Turn, 22de Junio de 1908; Foro, 1.144; Apelacin Turn,
16 de Mayo de 1904; Rivista di (lir: comm., 545; _Apelacin Gnova, 9 de Julio de
1909; Riutsta di dir. com., 1910, 40; Casacin .Turn, 5 de Abril de 1910; Ibid.,
333; d., 5 de Noviembre de 1918; Moni., 424; d., 20 de Enero de 1920; Foro,
- 450; SRAFFA , Fallimerdo delle societ conunorciali, pgs. 183 y 188, quien, sin em-
75
narlos a responsabilidad ilimitada no est escrita, como se suele
repetir, en el art. 98, porque ste aplica dicha sancin slo a los
socios que operaron en nombre de la Sociedad (nm. 334), y nos-
otros suponemos que el comanditario se ha abstenido. La razn
decisiva estriba en que el comanditario es un socio estable y ma-
nifiesto, que se encuentra formalmente, mientras la escritura de
constitucin no se publique, en la misma condicin que el socio de
responsabilidad ilimitada cuyo nombre no se haya incluido en la
razn social, y que para remover la presuncin de que l responde
con todo lo suyo como los otros, debe hacer saber que su cuota es
limitada.
En un sistema legislativo tan desconfiado como el nuestro
que hace perder al socio comanditario el beneficio de la responsa-
bilidad limitada si ejercita mayores facultades de las que se le
confirieron por el contrato social (art. 1.183), no se puede admi-
tir sin caer en contradiccin que el legislador haya querido con-
ceder dicho beneficio al comanditario que deja ignorar a terceros
si responde l o no con todo lo suyo de las deudas sociales y ade-
ms no publica el contrato por el cual pueden deducir si ha tras-
pasado o no l los lmites contractuales de su encargo. La ley
dice al comanditario: si t ejercitas mayores facultades que las
que te son permitidos por el contrato social, perders el benefi-
cio de la responsabilidad limitada. Pero si el contrato social no
fu publicado, cmo harn los terceros para saber que aqul no
ha traspasado dichos lmites y cmo podrn hacer valer tal res-
ponsabilidad? Es posible construir un sistema jurdico en que la
inobservancia de la ley proporcione beneficios? Es posible que
la ley haya evitado sus sanciones a quien es ms peligroso para
la fe pblica? La ley considera al comanditario como a un socio
de
responsabilidad ilimitada mientras no se coloque al amparo
de la publicidad legal, y precisamente por esto ha dejado abierto
el camino de su quiebra, cuando, con frase general, no dijo que
bargo, crtica la severidad legal;
AlICANGEL I, que aduce inmejorables razones
histricas en apoyo de la misma opinin, nms. 106 y siguientes y en la Rtvista
di dir. coinni., 1910, 11, 40. Precisa convenir en que este autor hace a nuestra doc-
trina una concesin decisiva, escribiendo, nm. 608: Si la Sociedad en comandita
Irregular se manifiesta a los terceros con quienes entra en relaciones jurdicas,
por el consentimiento, aun tcito, de tos mismos socios comanditarios, como una
Sociedad colectiva, ella vale porque se manifiesta. As , 1a fuerza de las cosas pilla la
mano hasta a aqul muy consecuente autor. En contra, tambin, NAVARRINI,
COMM. , nm. 269, nota 3, el cual, contestndonos, no ve los peligros de su sistema
cuando el socio colectivo hace creer que en aquel 45, compaa' aadido a su nom-
bre para formar la razn social y que va escrito en el rtulo de su negocio y en
su correspondencia, se comprende el nombre del comanditario como socio de res-
ponsabilidad ilimitada, sin que el tercero pueda descubrir el engao.
76
en las comanditas quebraban slo los socios colectivos, sino gut-
dijo que quiebran todos los socios que sean responsables sin li-
mitacin (art. 847) (r). De esta manera, el comanditario que no.
se cuide de llenar las formalidades legales, queda expuesto, desde
el da en que la Sociedad se constituye hasta aquel en que se pone
en regla con la ley, a responsabilidad ilimitada, incluso en aque-
los primeros quince das que se conceden a los Administradores
para cumplir el deber de los anuncios, porque la ley autoriza al
comanditario para, al igual que a aqullos, insertarlos desde el
primer da (2).
Se objet que esta interpretacin viene determinada por una.
prevencin, y es que segn los trminos legales, existe una culpa
en los comanditarios que omitieren aquellas formalidades, mien-
tras el art. 97 les concede una simple facultad, no impone una
obligacin. Respondemos que no partimos de la prevencin de
que haya una culpa imputable a los comanditarios; partimos,
por el contrario, del presupuesto de que en el sistema legal la res-
ponsabilidad solidaria e ilimitada de los socios comanditarios es
una sustitucin legal en defecto de aquellos anuncios que son
necesarios para dar a conocer la limitacin de la responsabilidad
de los mismos. Ella opera tanto si tienen culpa, como si no la tie-
nen, porque su fin es suplir, corregir aquella laguna, mientras
no se haya puesto remedio (vid., finalmente, nm. 338).
338. Naturalmente, cuando faltan razones especiales para
derogar el principio segn el cual las Sociedades irregulares se
hallan disciplinadas por las disposiciones que rigen para las So-
ciedades regulares del mismo tipo, resurge el imperio de aquel
. (1) Admitida la responsabilidad ilimitada del comanditario, su dechrackn
de quiebra es la consecuencia inevitable, en garanta de los acreedores sociales.
Conforme MANARA., I T, pg. 461, nota 1; pg. 423, nota 4; pgs: 484 y siguiente;
Casacin Turn, 7 de Agosto de 1894; Giurisprudenzo ita1., 994; Casacin Npoles,
18 de Agosto de 1900; Tem genou456; Apelacin Miln, 17 de Septiembre de
1907; Foro, 1908,522; Argaacin Gnova, 9 de Julio de 1909, Foro. 1,333. Vid.,
no obstante, en sentido contrario: libr. cit., pgs. 190 ysignientes y en el
Dir. Comm., 1895, 335 y siguientes, el cual no admite la respons,bilielad ilimitada
del comanditario ms que a causa de las ob igaciones contraiclzs per l a nombre
de la Sociedad, a tenor del art. 98; Irlow- Fro, Temi ven., 1899, pg. 21; Casacin
Turn, 5 de Abril de 1910; Foro, 555.
(21 Arta. 90 y 97. Vid, el nm. 335. Conforme Casacin Palermo> 21 de
Marzo de 1903; Temi genou.,
326; MANARA, II, nm. 4303. SRAPPA, pg. 177, sos-
tiene que los comanditarios no estn expuestos a aquella sancin mientras ro
hayan transcurrido quince das desde la constitucin de la Sociedad. Per el contra-
rio, segn nuestra opinin, esta limitacin rige solamente en las rek.cienes con-
tractuales de los socios, no frente a terceros, a quienes la ley quiso poner a cu-
bierto de todas las insidias dimanantes, de inexistente o defectuosa publicidad,
77
principio. Por tanto, en las Sociedades annimas irregulares pue-
den tambin los socios gozar del beneficio de responsabilidad li-
mitada. Esta regla nada quita, a los acreedores, de las garan-
tas sobre las que podan legtimamente contar, aun sin conocer
los Estatutos, porque la denominacin y el ordenamiento de la
Sociedad annima son tales que los nombres de los accionistas
aun cuando las acciones sean nominativas, no son publicados
ni dados en garanta de los acreedores sociales. No habra nexo
lgico alguno entre la falta de publicidad y la responsabilidad ili-
mitada de los accionistas, porque la publicidad no ira destinada,
como en las comanditas, a excluir la responsabilidad ilimitada de
los socios, a distinguir a los socios responsables con limitaciones
de los responsables ilimitadamente. Ya que los acreedores saben
a este respecto, por. el solo hecho de que les consta que tratan
con una Sociedad annima, todo lo que habran sabido si la pu-
blicidad se hubiese hecho regularmente, no hay razn alguna
para protegerlos contra un dao que no pueden sufrir. Los textos
se orientan en este sentido, puesto que permiten que los acree-
dores consideren a la Sociedad irregular como regularmente
constituida (1), pero no el que la consideren como una Sociedad
distinta: los acreedores han tratado con la misma, la han recono-
cido y deben aceptarla como es, con su responsabilidad limitada,
avalorada por la responsabilidad personal de quienes contrataron
en nombre de la misma (art. 98). Los textos se orientan en este
sentido, tambin, porque el art. 99, concede a los socios de una
annima irregular la facultad de pedir la propia liberacin de las
suscripciones sin mermar nada de las garantas que se deben
a los acreedores sociales hasta el da de la demanda, y esta fa-
cultad de separarse del vnculo social., concedida a los socios, se
refiere necesariamente a todo el vnculo que contrajeron. Si por
motivo de haber omitido los anuncios la responsabilidad de los
accionistas hubiese perdido sus lmites y se hubiese cambiado en
responsabilidad ilimitada, el legislador no hubiera hablado de
responsabilidad dimana.nte de las suscripciones, sino de respon-
sabilidad ilimitada, y les habra liberado de sta y no de aqulla
(11 Creemos Con MANARA, LOC., VOL II, lalt115. 483, 493, 508- 511y 605- 606,
'que el segundo prrafo del art. 90 rige tambin para las annimas, ya que si su
colocacin material se refiere slo a las Sociedades colectivas y en comandita sim-
ple, son tales y tantas las disposiciones del Cdigo que reconocen a los acreedores
sociales el derecho de tratar a las Sociedades annimas irregulares cual regular-
mente constituidas (arts. 97, 98, 99, prrafo ltimo, 248 y 863 al principio y n-
mero 1.9, que pud se concluir con seguridad que tampoco la Sociedad annima
puede invocar contra sus acreedores aquel defecto de formalidad que constituye
una infraccin legal suya. Conforme Casacin Roma, 26 de Febrero de 1909:
Gturisprudenza ita)., 394.
78
dimanante de las suscripciones, que no tendra ya razn alguna.
de ser (r).
Se creer coger en contradiccin a esta tesis objetando: si
consideris ilimitadamente responsable a los comanditarios,
cmo podris contentaros con la responsabilidad limitada de los
accionistas?, pues que el art. 98 mide a todos los socios con el
mismo rasero y cualquier distincin es imposible. Respondemos:
la razn por la que consideramos ilimitadamente responsables a
los comanditarios no la hemos encontrado en el art. 98, que no
resuelve el problema (nm. 337), sino en el ordenamiento de las
Sociedades comanditarias, que tienen una razn social en la que
los terceros pueden estimar incluidos a los comanditarios en defec-
to de anuncios. Este equvoca, engaoso para terceros, no es po-
sible cuando contratan con una annima, que hace patente a to-
dos con esta denominacin que aqullos no pueden contar con
la responsabilidad ilimitada de ninguno de los socios. Adems,
el incumplimiento de la publicidad en las comanditarias tiene por
sancin casi exclusiva frente a terceros la responsabilidad ili-
mitada de los comanditarios; suprimida sta, el incumplimiento
reporta a los socios ms beneficios que perjuicios. Pero en las
Sociedades annimas el cumplimiento de las formalidades se
halla bajo la frula de graves sanciones penales para los Promoto-
res, Administradores y Sndicos (arts. 247 y siguientes y 863),
con lo que la transformacin de la annima en una Sociedad de
responsabilidad ilimitada, no slo violentara la voluntad de los
contratantes y deprimira sustancialmente el espritu de asocia-
cin, sino que sera suprflua o al menos desproporcionada con
el fin del cumplimiento de la publicidad legal.
389.
Defecto en el contenido de los anuncios.
Se presenta
aqu la hiptesis de que las publicaciones regulares en la forma,
contengan los elementos esenciales para las Sociedades, pero no
todas las indicaciones prescritas por la ley (nms. 328 y siguiente),
pues que si faltasen los elementos esenciales, el anuncio debera
estimarse totalmente inexistente (2). En la hiptesis de indicacio-
(1) Reforzando esta argumentacin dice justamente la Casacin Roma, 26 de
Febrero de 1909; Giurispr. ital., 394: *La facultad concedida a los accionistas
por el
art. 99, de pedir ser liberados de sus suscripciones significa que el no ejer-
cicio de esta facultad deja subsistente dicha obligacin'. Conforme Casacin Flo-
rencia, 31 de Mayo de 1910; Foro, 492; Casacin Turn, 6 de Julio de 1809;
Foro. 1.042; Casacin Npoles, 26 de Febrero de 1892; Faro. 1.064; M.A.NABA,
Tralt., 11, nti.ms. 590 y siguientes; SRAFFA, en Gturispr. U., 1892, 985; Boza- Eu.4
Arca, Giur., LV111, nm. 15.
(2) Conforme Apelacin Gnova, 31de Mayo de 1909; Foro, 1.534. Apelacin
Venecia, 3 de Febrero de 1911, Foro, V, 147.
DIER
COM p
79
nes incompletas, los acreedores podrn considerar las lagunas der.
contrato como llenadas por las disposiciones del Cdigo (nm. 328).
Si los socios prefirieron no publicar ciertas clusulas
de cuya
publicidad teman descrdito o dificultades para la hacienda so-
cial, no podrn en lgica consecuencia oponerlas a terceros, quie-
nes, as, gozarn completamente de la tutela con que la ley quiso.
defenderlos: cualquiera otra sancin sera suprflua (1). Por tan-
to, si el extracto no indica a qu socios se ha cencedido el uso de
la firma social, se entender que todos lo tienen (2)si no indica
que los socios se reservan la propiedad de la cosa, se entender
que pasa a la Sociedad (art. 82); si no indica la parte de cada
socio, se entender que cada uno participa en las ganancias y
prdidas proporcionalmente a su cuota (3). y si no indica qu.
ventajas se reservan a los fundadores y esta clusula se tuviere
secreta, los acreedores sociales podrn considerarla como inexis-
tente (4).
340.
As como la Sociedad irregular existe bajo
las mismas.
normas que rigen para las Sociedades regulares, salvas las ex-
cepciones establecidas en el Cdigo, as sus bienes forman una
masa destinada exclusivamente a garantizar a los acreedores so-
ciales. L os acreedores particulares de los socios, salvo el caso de
una constitucin fraudulenta (art. 1.235, Cdigo civil), se encuen-
tran respecto a los acreedores sociales, en la misma condicin ju-
rdica que los socios contra quienes ejercitan los derechos, y como
stos no pueden oponer a aquellos acreedores la falta de formali-
dades legales (art. 90, as los mismos deben considerar a la So-
ciedad como regularmente constituida.. Un solo derecho personal
concede la ley a ciertos acreedores particulares ms dignos de
respeto, para abreviar la prolongada espectativa durante la que
deben esperar a que la Sociedad termine para ejercitar su accin
(1) Casacin Turn, 20 de Junio de 1911; Giari$131% ital., 936; Apelacin
Macerata, 15 de Diciembre de 1910; Rivisia di dir. conun., 1911, 348; Apela-
cin Glnova, 30 de Noviembre de 1186;
Eco di Giurisprudenza,
353. Va demasiado
lejos Bornau.r, Rinista di dir. eornm., 1906, 1, 120, cuando sostiene que ninguna
de las indicaciones que constituyen el contenido de los anuncios sea esencial al efec-
to de la regularidad de la Sociedad. Si fuese ello as, cualquier insercin, aun irri-
soria o falta de unidad o de sentido,seria suficiente para formar una Sociedad irre-
.
guiar.
(2)
Cdigo civil, art. 1.723; Apelacin Catania, 21 de Junio de 1907;
Gitir,
Cal. ,110; Apelacin Turn, 6 de Junio de 1882; Annail,
1882,323; Apelacin Miln,
31de Marzo de 1879; Monii., 406; Casacin Turn, 12de Enero de 1876;
Giurtspr.
lar., 327; PARDESSUS, 17111M. 1.009; BOIETEL, nm. 359; LTON- CAEN ET RENAULT,
11, Eifal. 226; M ANARA, 11, nms. 522y siguientes y 532y siguientes.
(3) Cdigo civil, art. 1.717.
(4) Cdigo de Comercio, arts. 85, 201
y 850.
so _
e.ontra la cuota que se asigne a su deudor, y se halla consignado
en el art. io2. Pero esta consideracin especial concedida a los
acreedores particulares demuestra que en cualquier otro caso
no tienen ms que los derechos de los socios sus deudores. No
s?rn perjudicados por esto, porque podrn pedir en lugar del
socio deudor suyo la disolucin del vnculo social (art. gg, y 4), y
si prefieren respetarlo, esto significara que esperaban obtener en
el porvenir, por conducto de la empresa social, un aumento de
garantas para su crdito (r).
Si el Cdigo hubiese adoptado la regla que muchos intrpre-
tes le atribuyen (nota 27), segn la que los terceros pueden si les
tiene cuenta considerar a la Sociedad como inexistente, se podra
afirmar, incluyendo a los acreedores sociales ente aquellos ter-
ceros y tomada esta palabra en un sentido generalsimo, que in-
cluso dichos acreedores podan optar por la inexistencia. Pero,
puesto que la Sociedad irregular existe respecto a todos, y nadie
puede considerarla como inexistente mientras no haya sido di-
suelta por sentencia judicial, se sigue el que incluso por esta razn
los acreedores particulares deben reconocer su existencia y ob-
s s'Izar la disciplina que atiende a sus fines. Por otra parte, si los
acreedores particulares tuviesen el derecho de considerar a la
Sociedad irregular como inexistente para perseguir sus bienes den-
tro de los lmites de la cuota correspondiente a su deudor, este
derecho lo tendran tambin contra la Sociedad de responsabi-
lidad limitada, porque se tratara de una regla general. Pero,
para qu ejercitar este derecho disolvente, si pueden vender la
cuota o la accin correspondiente a su deudor? (art. 85). La in-
utilidad de este derecho, que castigara a toda Sociedad annima
irregular con la disolucin, es su condena. Y si el mismo no exis-
te contra estas Sociedades, no existir tampoco contra las otras,
porque la condicin jurdica de las Sociedades irregulares es una
sola para todas las clases de Sociedad.
El sistema legislativo se halla totalmente dominado por el
pensamiento de garantas a los acreedores sociales y para favore-
c- a- por este camino el crdito de la Sociedad.
Este pensamiento
no ces de inspirar al legislador, aun cuando las Sociedades es-
tn irregularmente constitudas. En efecto, al reconocer a los
socios el derecho de liberarse en cualquier tiempo del vnculo
social, no di efectos retroactivos a su demanda de disolucin,
ni a la que en lugar de ellos podran deducir sus acreedores par-
ticulares, precisamente porque no quiso que se mermasen las
garantas ofrecidas a los acreedores sociales en el contrato de
(1) Cdigo de Comercio, arts. 85, 201 y 850.
81
'Sociedad (art. 992y 4); y en el libro de los quiebras, que rige ex-
presamente (art. 863), tambin, para las Sociedades irregulares,
los acreedores particulares no tienen derecho ms que sobre el
remanente del socio, despus de satisfechos los acreedores de
la Sociedad (r).
341.
Las modificaciones de las Sciedades irregulares.E1
principio ahora dominante (niims. 330 y siguientes) que manda se
rijan las Sociedades irregulares, en sus relaciones internas y ex-
ternas, por el contrato socialsalva la responsabilidad ilimitada,
para con los acreedores sociales, de quienes operan en nombre de
aqullas, lleva lgicamente a considerar como igualmente efi-
caces las modificaciones que los socios hayan ido sucesivamente
introduciendo en las mismas. Forman tambin parte del contra-
to social y producen sus efectos frente a terceros si adems de la
responsabilidad subsidiaria desean ejercitar sus acciones contra
la Sociedad.
Las desastrosas e injuslas consecuencias a que conduce la
doctrina opuesta que considera inexistentes las modificaciones
no publicadas, nos indujeron a examinar el problema. Hemos pre-
senciado el caso de socios retirados muchos arios ha del comercio
y emigrados de Italia despus d haber renunciado a una Socie-
dad irregular; de herederos de un socio fundador que se haban
dividido la herencia despus, sin tener en cuenta aquella relacin
jurdica de la que no encontraban huella alguna en su patrimo-
nio, perseguidos despus de muchos afios por los acreedores de
una Sociedad que haba sido llevada a la quiebra por los socios
.suprstites. Estos casos de responsabilidad son inicuos, tanto ms
porque en este campo la prescripcin no puede producir su fun-
,cin liberadora, pues que, faltando la publicidad de la renuncia
o separacin anticipadas, no podra comenzar nunca su decurso
en favor de los socios y de sus herederos.
(1) Art. 850,En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia ahora domi-
nantes. Vid. Casacin Roma, 22de Junio de 1890; Foro, 1,285; Apelacin Catania,
19 de Septiembre de 1898; Cons. cornrn., 1899, 5; Apelacin Bolonia, 12de Di-
ciembre de 1898; Giurispr.ltal.,1898, 48; Casacin Florencia, 29 de Julio de 1896;
Tem ven.,
544; Casacin Roma, 12de Mayo de 1900; Giurispr. ital., 301. Apela-
cin Miln, 24 de Abril de 1903; Rivisin di rlir. eomm., 411; ERRERA, Dls. comm.,
1890, 785 y siguientes; NAVARRINI, ~s. 141- 142; BOLAIPIO, Temi ven., 1900,
pg. 41, extracto; MANARA,
Loe., 11, 469 y 483, quien acertadamente observa que
yingti argumento puede infer Tse de la contraria jurisprudencia francesa, puesto
que la ley de 24 de Julio de 1887, art. 58, establece que las formalidades legales
deben observarse ni peine de nullit l'gard des intresss.. Vid.las razones hist-
ricas y exegticas que nos hablan inducido en la 1.. edicin, Mira. 308, a seguir la
opinin contraria, que fu seguida por SRAFFA, Die. cortun.,1895, 335, y por impbr-
tanta jurisprudencia por nosotros alli citada.
--- 82
Razones deducidas del texto legal y de su sistema, adems
de la fuerza lgica que entraa el susodicho principio colocado
como base de la disciplina de las Sociedades irregulares, nos in-
dujeron a abandonar la opinin sustentada en las ediciones pre-
cedentes:

a) La regla escrita en el Cdigo por la que las modificaciones

no producen efecto mientras no sean publicadas (art. loo), rige
slo para las Sociedades publicadas debidamente, porque el
Cdigo dispone naturalmente bajo el presupuesto de que sus nor-
mas imperativas hayan sido observadas. Sera extrao, como.
manifest la Casacin de Florencia, que se deba transcribir y
publicar la modificacin de unos Estatutos cuya existencia no se
conoce y de los que se ignoran 'los trminos, pues que no fueron
transcritos ni publicados. Esta acertada intuicin se justifica con
dos observaciones detradas de los textos legislativos. En primer
lugar, considrese que la publicacin de la modificacin viene im-
puesta slo a las Sociedades que pertenecen a las clases enumera-
das por el Cdigo, es decir, a las que por el art. 76 tienen una es-
pecie determinada, mientras las Sociedades irregulares no forman
una especie de Sociedad sino una deformacin de todos las especies,
de modo que muchas veces tienen una naturaleza mixta o ambi-
gua que no halla comparacin con las especies reguladas por el
Cdigo. En segundo lugar, el Reglamento para su ejecucin pro-
hibe a los Tribunales admitir y transcribir la modificacin intro-
ducida en una escritura de constitucin si al mismo tiempo no
se presenta la prueba de que la Sociedad se ha constituido regular-
mente (art. 8.0, nm. lo y art. 9.): el Reglamento considera a la
modificacin como un acto accesorio, que ha de transcribirse en
las pginas opuestas del folio ntegro que se reserva a toda Socie-
dad cuando publica su constitucin (art. 7., prrafo segundo).
De aqu la consecuencia de que no existe posibilidad de publica-
cin de las modificaciones sino para las Sociedades ya registradas.
Si las no registradas quieren ponerse en regla, deben publicar si-
multneamente la escritura social y su modificacin, es decir,
el acto constitutivo modificado por la renuncia o exclusin del
socio, y por el cambio introducido en la razn social o en los so-
cios que tienen el uso de la firma social, - etc. Por tanto, la modi-
ficacin no tiene ni puede tener efecto si antes no se ha consti-
tuido la Sociedad regularmente.
b)
Ninguna ley autoriza a terceros a contar con la estabili-
dad del contrato originario y a excluir las modificaciones que
en el mismo se hayan introducido posteriormente. Estas modifi-
caciones son acuerdos de los socios, de la misma naturaleza del
que ha dado origen a la Sociedad y no se alcanza la razn por
83 --
la que los acreedores sociales deberan poder exigir la observancia
del contrato primitivo en detrimento del que lo ha modificado.
Se comprende que en el caso de Sociedad regular, puedan los ter-
ceros contar con la estabilidad del contrato social que fuere de-
bidamente publicado, mientras otro anuncio no haya dado no-
ticia de su cambio; pero si el contrato social no fu publicado, no -
importa l, ms que la modificacin que se le haya introducido.
L a ley ha hecho una aplicacin de esta regla disponiendo que ert.
las Sociedadrs irregulares, los efectos de la disolucin surten des-
de el da de la demanda judicial, es decir, desde el da de la cita-
cin (art. gg, prrafo primero), demostrando con ello que los ter-
ceros no pueden contar con la publicacin legal de la modi-
ficacin.
c) Inoportunamente se invocara contra el miembro de una
Sociedad irregular para hacerle pasar por el contrato primi-
tivo, la regla establecida en el art. gg: la falta de las susodichas
formalidades no puede ser opuesta por los socios contra ter-
ceros; se la aplicara en falso. Puesto que el socio que sostiene
la eficacia de su renuncia o de otra modificacin introducida en
el contrato social a su favor, no invoca la falta de publicidadU
de la modificacin para crearse una defensa, como acaecera si
invocase la omitida publicacin para negar la existencia de la,.
Sociedad y de sus obligaciones, sino por el contrario, pide que la.
modificacin sea considerada eficaz frente a terceros, como si hu-
biese sido publicada. Aquella regla aplicada al caso, dara este
resultado: los acreedores pueden considerar la modificacin
como ocurrida aunque no haya sido publicada. Y el socio res--
ponde : Perfectamente, porque yo no deseo otra cosa que ser con-
siderado como renunciante. Para que la regla establecida en.
aquel prrafo produjese el resultado apetecido por los acree-
dores, debera ser transformada en esta otra : L a falta de las suso-
dichas formalidades deja intacta a la Sociedad en favor de ter-
ceros. Si la prohibicin impuesta por el art. gg a las Sociedades
irregulares, de alegar a terceros la falta de las formalidades lega-
les comprendiese tambin las formalidades relativas a las modi-
ficaciones del acto constitutivo, cual se debera argir por la re-
ferencia a todos los artculos precedentes, s. llegara a la conse-
cuencia de que las modificaciones introducidas en los actos cons-
titutivos de las Sociedades irregulares deberan surtir efecte
aunque las formalidades hubiesen sido omitidas. Como la cons-
titucin se considera vlida y eficaz frente a terceros aunque
ne-
haya sido debidamente publicada, as, por lgica aplicacin de la
M isma regla, la modificacin debe considerarse como eficaz fren-
te a terceros aun cuando no se haya publicado.
84
d) Si son vlidas y eficaces para terceros las condiciones
primitivas del contrato de Sociedad aunque no hayan sido pu-
blicadas, lgico es que no se exiga ms para las modificaciones
que se introduzcan sucesivamente. Si el contrato de Sociedad irre-
gular se disuelve cuando llega el fin de su duracin originaria,
no hay razn por la que una modificacin sucesiva, que abrevie
aquel trmino, no lo pueda disolver antes del mismo trmino.
Aquella primera declaracin de voluntad de los socios no
ha te-
nido ni mayor publicidad ni 'mayor autoridad que la segunda,
pues que entrambas se apoyan sobre la mera voluntad de los con-
tratantes, y teniendo el mismo origen, deben tener los mismos
efectos (1).
342. Modificaciones no publicadas en las Sociedades regular-
mente constituidas.Las modificaciones que vienen introducidas
en una Sociedad regularmente constituida deben considerarse
como no habidas, respecto de todos, tanto de los acreedores so-
ciales como de los socios, mientras no se publiquen regularmente.
Existen, como lo prueba la observacin de que todo socio tiene
la facultad de promover su regular publicacin (art. g6), pero se
difiere cualquier efecto hasta el tiempo de la publicacin, en fa-
vor de los socios y de los terceros que hagan regir las clusulas
debidamente publicadas en contra de la modificacin no adquiri-
da para
el ordenamiento jurdico por defecto de publicidad (2).
Por tanto, existe entre la omitida publicacin de la escritura de
constitucin y la de sus sucesivas modificaciones esta radical
diferencia: que la omisin de la primera, vuelve irregular a la
Sociedad, y la omisin de la segunda no atafie a la regularidad de
la misma, ya adquirida. Ella hace que dichas modificaciones deban
considerarse carentes de toda eficaCia por falta de un elemento
esencial para su actuacin, salva disposicin legal en contrario
que modifique esta sancin (3).
(1) Ley 35,
Dig. de reg. tur., ley 17: Nihil tam naturule est guarn ea genere
quidguid dissoZvere que colligaium as. Apelacin Roma, 26 de Febrero de 1891;
Temi Rom., 181; Apelacin Breseia, Si de Marzo de 1895; Monit. Trtb., 1896,
581; Casacin Florencia de 12de Junio de 1909 y 14 de Febrero de 1910;
Foro,
1909, $95 y 1910, 421. El 1Irgo espacio dt tlemp- a transcurrido entre estos dos
perodos fu
llenado por una jurisprudencia casi constante en suitlio contrario
al testo; vid. especialmente: MANARA, Socieid, 11, nm. 675; Casacin Roma, 8 de
Mayo de 1905; Giurispr. ital., 825; Casacin Palermo, 6 de Julio de 1899; id., 932;
Casacin Turn, 3 de Diciembre de 1895; Montt 1896, 186.
(2), Cdigo de Comercio, arts. 96 y 100.
(3) Por ejemplo, arts. 158, prrafo ltimo, 187 y 192. Los socios no podran
adems oponer a los terceros la falta de publicidad, porque no pueden prevalerse,
dosis negligencia y de la de sus Administradores (arts. 97 y 99). Conforme MANARA.
31111229.
680 y siguientes; A. SCIALOJA, Foro, 1905, 755; Casacin Palermo, 6 de Di-
E5
Por consiguiente, la escritura de constitucin de la Sociedad,
no obstante sus sucesivas modificaciones no publicadas, continuar.
regulando sus relaciones con terceros. Para stos, la disolucin
anticipada podr considerarse como no ocurrida y podrn citarla
en su domicilio por medio de sus Administradores, aun con pos-
terioridad (r). La retirada de un socio no podr oponerse a los
acreedores, y aqul responder por las deudas sociales durante
todo el tiempo que la Sociedad habra debido subsistir (z).
prrroga no privar a los acreedores particulares de un socio del
derecho de proceder ejecutivamente contra su cuota (3). Cuando
por la especie de Sociedad el socio deba responder solidaria e ili-
mitadamente de las deudas sociales, responder incluso en la quie-
bra, aunque se hubiera retirado de toda clase de comercio desde
ms de cinco aos atrs (art. 690), porque siendo su retirada ca-
rente de efectos jurdicos (art. roo), los acreedores tienen derecho
de considerarlo como socio, como partcipe en el comercio de la
Sociedad y como responsable de sus obligaciones, hasta de las ms
recientes que la arrastraron a la quiebra. Pero esta su responsabi-
lidad no se prolonga ms all del trmino primitivamente fijado
para la duracin de la Sociedad, no obstante las prrrogas que hu-
biesen sido convenidas por los otros socios despus de la retirada
de aqul, porque los acreedores nada ms pueden pretender de-
l que la ejecucin del primitivo contrato que fu regularmente
publicado (art. 99).

343.
La modificacin opera simultneamente tanto, en las
relaciones internas como en las externas a raz de la insercin
de los anuncios legales. La modificacin opera simultnea e indi-
visiblemente en entrambas direcciones, tanto contra los socios
como contra terceros. Aunque de los trabajos preparatorios se
deduzcan muy incompletamente los motivos de esta doble san-
cin, sin embargo se puede justificarla por estos tres motivos que
surgen del sistema del Cdigo:
ciembre de 1898; Monit., 1899, 627; Apelacin Gnova, 13 de Febrero de 1897;
Terra genov., 144; Apelacin Mesina, 6 de Julio de 1904; Temi genov., 1904.
571; Apelacin Gnova, 9 de Mayo de 1905; Temi genov., 333; Apelacin MI-
' ln, 12de Mayo de 1907; Monit., 792.
(1) Apelacin Gnova, 11 de l'shrzo de 1910; Terra genov., 173; Apelacin
Venecia, 20 de Agosto de 1896; Temi ven., 1897,45; Casacin Turn, 3 de Diciem-
bre de 1895; Temi genov., 1896, 98; Apelacin CA sale, 15 de Septiembre de 1888;
Eco, 297; Apelacin Venecia, 17 de Marzo de 1885; Terni ven., 117; Casacin
Turn, 6 de Noviembre de 1883; Monil., 1884, 27.
(2) Casacin Palermo, 6 de Abril de 1899, Temi genov., 489; Apelacin Bo-
lonia, 5 de Abril de 1898; Monft. giur., 106; Apelacin Gnova, 25 de Julio de
1896; Temi yermo., 460; Apelacin Lucca, 15 de Abril de 1890; Dic. eomm., 503.
(3) Apelacin Trani, 14 de Marzo de 1910; Giurispr. Mit., 565.
86
a) Se quiso conceder eficacia a la modificacin slo cuando
(hubiese alcanzado la estabilidad inherente a su publicacin, -
.,dejando libre el camino para revocar la modificacin hasta que se
hubiese publicado regularmente, a fin de que los socios pudieran
- salvar a la Sociedad de las perniciosas consecuencias de la reforma.
Ya veremos cmo este intervalo de posible arrepentimiento pue-
- de ayudar a la salvacin de la Sociedad, especialmente en el caso
de una excesiva retirada de socios (nm. 518).
1))
Se quisieron imponer a los socios las cargas inherentes
a
la modificacin slo cuando se les hubiese asegurado las ventajas
-de una publicidad regular, y
c)
Se quiso conceder eficacia a la modificacin frente a ter-
ceros slo chanclo se pudiesen distribuir las cargas entre todos los

socios en la medida yen los trminos acordados en la modificacin.
El resultado de este sistema es esencialmente jurdico, por-
que da unidad de efectos a un negocio jurdico que los socios qui-
sieron ciertamente llevar a cabo en su integridad.
El texto de la ley lo consagra indudablemente, porque mien-
tras antes (art. 99) y despus (art. 103) limita la eficacia de algu-
nas disposiciones a slo las relaciones de la Sociedad con terceros,
ahora, en el art. ioo, dice absolutamente sin limitaciones, que las
modificaciones son suspendidas en sus efectos hasta su publicacin
legal. As, el cambio del socio Administrador o del domicilio de la
Sociedad colectiva podr ser desconocido tanto por el acreedor
-de la Sociedad, que la podr citar vlidamente en la persona de
su precedente Administrador o en su antiguo domicilio, como por
-el socio que niega al nuevo Administrador el derecho de citarlo

para el pago del resto de su cuota o rehusa admitir la nueva sede

judicial para las controversias entre los socios
(1).
(1) La Rela7. MANZINI en el Senado, LXV1, se halla de perfecto acuerdo con
a frmula absoluta del art. 100: .,La publicacin de los actos referentes a modi-
/icaciones que se introducen en el contrato constitutivo de las Sociedades ya
- zreistentes, es de suma importancia para el inters de terceros. Pero conviene que el
inters de los socios sea tambin excitado al cumplimiento de esta obligacin, y a tal
',efecto no parece demasiado grave la sancin de que, si no, los cambios no publica-
dos deben quedar ineficaces. Hay, en efecto, una gran diferencia entre las canse-
.,.cuencias de la anulacin de una Sociedad que, si bien instituida sin observar las
?armas prescritas, puede haber tenido, no abstante, existencia real y dado origen a
ana itlfinielad de relaciones, y la consecuencia de la ineficacia de una simple modifi-
. cacin posterior introducida en el acto social. Tanto en inters de los socios entre
s, cuanto en inters de terceros, el acto social regularmente realizado y publicado
Presenta ya una segura base a la determinacin de los derechos recprocos, porque
?1.1A publicacin prescrita se puede. sin inconveniente, establecer como condicin caen-
,eial de la eficacia de las posteriores modificaciones. Conforme Casacin Turn, 8 de
Noviembre de 1883; Monitore, 1884, 27; Casacin Turn, 4 de Junio de 1892;
4;iurispr. ital., 954; Casacin Roma, 17 de Febrero de 1893; d., 492; Apelacin Ve-
87
Cuando el legislador declara que las modificaciones quedan
en suspenso hasta su regular publicacin, su palabra debe referir-
se y limitarse a los acuerdos tomados por el ente social mediante
sus rganos legtimos, sean la Asamblea o los Administradores,
segn la diversa clase de Sociedad y los Estatutos que la gobier-
nan. Pero esto no impide el que los socios puedan ser obligados
por Otro ttulo a respetar la modificacin no publicada. Para jus-
tificar esta limitacin, sirve una distincin bastante fecunda en
resultados y muchas veces utilizada en el curso de este volumen,
entre la declaracin de voluntad del socio como rgano social,
por ejemplo, como miembro de la Asamblea y su declaracin de
voluntad personal, emitida como titular de su particular patri-
monio. Mientras la primera no le obliga directamente en su caudal,
la segunda le obliga directamente y produce sus efectos aun sin
publicidad legal alguna. Por tanto, si l como titular de su propio
patrimonio, se oblig aumentar la propia cuota, a asumir la
Tesponsabilidad de socio colectivo, a prorrogar la Sociedad ani-
mo contrahendi, como ocurre generalmente en las modificaciones
que se acuerdan entre todos los socios conformes de las Socieda-
des colectivas y comanditarias, o bien si demostr sta su vo-
luntad personal cumpliendo el acuerdo, entonces viene obligado
para con los socios y no puede aducir pretexto alguno por los
anuncios omitidos, con el fin de sustraerse a las obligaciones con-
tradas. Ni podr sustraerse frente a terceros para quienes dicha
modificacin vaya encaminada en la mente de los contratantes,
si stos pensaron aprovecharse de ella. El vnculo personal con-
trado por el socio, como contratante, respecto a los otros socios,
le quita la posibilidad de oponer la falta de publicidad: si cual-
quier socio puede efectuarlas o hacerlas efectuar por los Adminis-
tradores (art. 97), es evidente que ninguno de aqullos puede,
retirando la propia palabra, impedir su cumplimiento (1).
necia, 25 de Febrero de 1896; Foro, 818; Apelacin Bolonia, 5 de Abril de 1898;
'Casacin Palermo, O de Abril de 1899; Temi gertoe., 489; Casacin Florencia, 21
de Mayo de 1917, Foro, V, 444; P. E. lEinNsA, Foro, 1903, 1, 69; NAvAnrerNi, n-
anero 159; MANAR, 11, nm. 679; A. &MALOJA, .Rie. di dir. Gro/a.m., 1905, 574;
BOLAFFIO, Rivisto di dir. miran. 1905, 196 y s iguientes. En contra, Casacin Roma,
28 de Marzo de 1903; Tem ven., 250, Vase nm. 518.
(1) No llega a resultados muy diferentes A. &MALOJA, Studi di diritio privalo,
Roma, 1906, pgs. 35, 349 y siguientes; pero acta con otro concepto cuando
dice que el socio debe respetar la modificacin si la diere ejecucin por medio de
tina implcita renuncia al derecho de impugnarla. Esta explicacin no nos parece
ni suficiente ni exacta: no es suficiente, porque no justifica que el socio deba
respetar la modificacin, que es resultado de un acuerdo contractu 1, ni exacta,
porque el socio no puede renunciar a sanciones que tienen el carcter de disposi-
+cianea de orden pblico.
Se aproxima mucho a la construccin del texto una impo.tante sentencia de la
- 88-
344. Todas las modificaciones del contrato social que du-
rante el curso de la Sociedad alteren las disposiciones ya publi
cadas, deben tener la misma publicidad: ya deriven de la decla-
racin individual de un socio, de un acuerdo de la mayora o de-
un acuerdo unnime de los socios, cuando sean stas fuentes le-
gtimas de la modificacin. Todas estas modificaciones, por sur-
tir efecto ya al interior' entre los socios como al exterior frente a
terceros, deben ser publicadas. El art. 96, que precepta esta pu-
blicidad para toda modificacin, y el art. roo, que contiene la
sancin, no permiten distincin alguna entre modificaciones vo-
luntarias e involuntarias; la distincin llevara consigo una li
mitacin a la voluntad del legislador. Por tanto, si como conse- -
cuencia de la muerte de un socio de una colectiva, por una clusula
contractual (art. 191), debieran los herederos ocupar su puesto,
deben publicarse los nombres de estos nuevos socios que con- -
trajeron responsabilidad ilimitada para las obligaciones social( s_
Se deber publicar la exclusin de un socio, aunque se debiese
a motivo independiente de l, como la interdiccin o Ia inhabili-
tacin (art. 191), si por alguna clusula contractual, contina la
Sociedad entre los otros socios. Si por falta de determinado rendi
miento en las utilidades, por el contrato social tiene un socio de-
recho de retirarse de la Sociedad, esta retirada debe publicarse-
(art. 96). Los anuncios legales no reflejaran el estado jurdico de
la Sociedad, si eximiendo de la publicidad a las modificaciones in- -
voluntarias, se admitieran en su sistema estas enormes lagunas:
resultara ste herido en su esencia, porque la publicidad que no-
es completa se vuelve engaosa.
MANARA (r) ha expuesto esta singular doctrina : las modifi-
caciones involuntarias no deberan publicarse porque no se deri-
van de un acuerdo social. Pero esta distincin no tiene el apoyo del
legislador. Este quiere que toda modificacin se publique, sin dis-
tincin, y precisainente porque no siempre la modificacin vie-
ne determinada por un acuerdo colectivo de los socios, declara en
los artculos 96 y roi que la modificacin puede resultar tanto
de un acuerdo como de una declaracin del socio. Al sobrevenir
Apelacin Mesita, 6 de Julio d: 1904, tomada por Al AGGIA, RIvida di dir. comm.,
1905, pg. 69, en donde se lee: Un socio no puede pedir a otro la ejecucin de la mo-
dificacin todava no publicada, debindose presumir que los socios han querido.
camtiar, hast el cumplimiento de aquellas formalidades; su respectiva condicin
y responsabilidad en la repercusin que las obligaciones frente a terceros pro-
ducen en las relaciones interras. Esto, sin embargo, no impide que la voluntad
de los socios pueda manifestsu se en sentido opuesto o con pacto especial o tambin
con la ejecucin volurfaria. Conforme Casacin Turn, 4 de Julio de 1919 9 de
Marzo de 1920; Foro, 19/9; 1.094, 1.920, 672.
(1)
Tranca delle soc a:1ms. 6453 y siguiente.
- 89 -
la muerte, la retirada o la expulsin de un socio, ya previstos err
la escritura de constitucin (4.a edicin, nm. 727), el socio inte-
resado, sea quien se va, sea uno de los que queden, presentar en
la Cancillera del Tribunal su declaracin referente a la modifica-
cin ocurrida y su causa. El art. 97, que concede a los socios la fa-
cultad de publicar o de hacer que se publiquen por los Adminis-
tradores todas las modificaciones indicadas en el artculo prt ce-
dente, nos seala el camino por seguir. La escritura que contenga
aquella declaracin proveer al acto fundamental de las sucesivas
transcripciones y anuncios.
No es cierto que los otros anuncios establecidos por el Cdigo
puedan hacer SUS veces (arts. 104, 177, 179, 180 y 313- 315),
porque son anuncios fragmentarios, espordicos y encaminados.
a fines diversos, que no podran proporcionar nunca a los intere-
sados una publicidad estable y completamente ordenada a dar
a conocer la situacin jurdica de la Sociedad, cual las transcrip-
ciones y anuncios ordenados por la ley para la publicidad de la.
escritura de constitucin y de sus modificaciones (1).
34.OBJETO DE LA SOCIEDAD
Sumario.-345. Qu se entiende en el Cdigo por objeto de la So-
ciedad. Cundo hay modificacin.- 346. Sociedades civiles y
Sociedades mercantiles.- 347. El objeto de una Sociedad mer-
cantil debe ser un acto objetivo de comercio,- 348. Puede
tener por objeto tanto un acto mercantil como una serie de
actos mercantiles.- 349. Objeto ilfcito.- 35o. Cundo adquiere
la Sociedad carcter mercantil.
345. El objeto de la Sociedad, segn el lenguaje del Cdigo,
est constitudo por las operaciones mercantiles que la misma se
propone ejercitar (2), y, como en todo contrato, dicho objeto debe
(1) La opinin de MANARA se puede combatir con las mismas resoluciones.
que ; aporta para otras modificacionse previstas en la escritura de constitucin.
Dice l que el aumento de capital, la prrroga de la Sociedad, la extensin de su
comercio, la retirada voluntaria del socio, etc. (Mulas. 665, 667, 670 y siguient- s),
st bien previstos, deben ser publicados. Con esto reconoce que el acto constitutivo.
penetra en el ordenamiento jurdico slo con la publicacin. Ahora bien. cmo se
podran adoptar dos pesos y dos medidas y tolerar el que una Sociedad viva
en una semipublicidad porque la modificacin haya tenido una causa ms bien
que otra? Lo que aqu interesa son los electos y no las causas de la modificacin,
Y para aqullos es necesaria la publicidad.
(1) Cdigo de Comercio, arts. 76 y 87, prrafo 1., 88, nm. 4, 89, nm. 2, 131,
158, nm. 6, 177, 189, nm. 2, etc.
90 --
determinarse por los contratante's (r). Si una determinacin des-
mesurada puede impedir a la Sociedad el que desenvuelva sus
iniciativas, puede, no obstante, ayudarla a mantener a sus Admi-
nistradores en una esfera precisa de actividad, en garanta de los
socios y de los acreedores sociales (2). La duda de que si los Ad-
ministradores han salido afuera del objeto social, de si una modi-
ficacin de los Estatutos ha producido un cambio del objeto de
la Sociedad, se reduce a una interpretacin del contrato social,
que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus clusulas
y de las primitivas intenciones de los contratantes. Estimamos
que como reglas generales slo pueden sentarse stas: no hay
cambio de objeto en la Sociedad cuando se acuerda reducirlo a
alguna de las operaciones ya comprendidas y previstas en la es-
critura de constitucin, excluyendo a las otras, y no hay cambio
aunque haya sido acordado como si fuese tal, cuando realmente
no reune sus caracteres.
346. Las Sociedades civiles que toman forma mercantil y las
Sociedades mercantiles se distinguen esencialmente por su ob-
jeto, pues que stas realizan operaciones mercantiles y aqullas
operaciones civiles (3).
347. El acto que constituye el objeto de la Sociedad mercan-
til debe ser un acto objetivo de comercio, es decir, uno de los
- enumerados en el art. 3. del Cdigo mercantil. La circunstancia
de que uno de los socios ejerza por cuenta propia el comercio y
sea comerciante no proyecta este carcter sobre la Sociedad,
ya que, para determinar el carcter comercial de una Sociedad,
dbese tener en cuenta el objeto de su actividad y no el objeto
de la actividad de los socios (4). Alrededor de esta actividad prin-
cipal pueden desenvolverse y se desenvuelven habitualmente
mltiples actos subjetivos que sirven para facilitar aquel ejer-
cicio (art. 4.0). Los actos esencialmente civiles se salen, por su
naturaleza, del campo de accin de aqulla y exceden a su capa-
cidad, por lo que pueden ser anulados a peticin de 4uienquiera
(1) Cdigo civil, arte. 1.104 y 1.117.
(2)
Cdigo de Comercio, arts. 108, 115 y 158, nm. 6, y prrafo 2. La cues-
tin del cambio de objeto social ser tratada de nuevo con ocasin de las Sociedades
annimas.
(31 Cdigo de Comercio, art. 76 y art. 3. La teora de los actos de comercio
- se aplica a las Sociedades mercantiles como a los comerciantes. Para el estudio
del objeto de las Sociedades civiles, vid, la ltima parte de este volumen.
(4) Art. 76. Cdigo de Comercio; Casacin Roma, 14 de Enero de 1918:
,Giurigyr. tal., 274.

91
tenga inters en ello, porque la nulidad es absoluta, como que
va impuesta por razones de orden pblico.
348. L a Sociedad puede tener por objeto ejercer una serie
de actos de comercio, o tambin un solo acto, por ejemplo, un
arrendamiento. Esto es jurdicamente indiferente; sin embargo,
el Juez suele tener presente la ndole ocasional y efmera del ne-
gocio como indicio de que los contratantes tuvieron intencin de
estipular una asociacin de cuentas en participacin y no una
Sociedad (r).
349.
El objeto del comercio social debe ser lcito (2); por
tanto, debern considerarse como inexistentesy ni el tiempo
podr convalidarlaslas Sociedades instituidas para ejercer la
lotera clandestina y el contrabando o para impedir la libertad
de las almonedas. Consecuencias: si la Sociedad no haba comen-
zado su ejercicio, cada socio puede retirarse de la misma recla-
mando su cuota (3); si lo haba comenzado, el socio podr retener
para s cuanto hubiera cobrado como ganancia y reclamar el ca-
pital aportado, porque no existe una causa que pueda constre-
irle a dejarlo, pero no puede reclamar otras ganancias o ser obli-
gado a contribuir a las prdidas; as se niega al contrato todo
efecto ante los Jueces (4). L a Sociedad debe considerarse inexis-
tente incluso con respecto a quien ejercite un derecho derivado
de los socios; por tanto, los acreedores particulares de un socio
pueden perseguir los bienes que ste haya aportado.
350. L a Sociedad adquiere carcter mercantil tan pronto
como queda constituida y, por consiguiente, antes aun de qu
(1) Apelacin Casale, 12d Diciembre de 18911Dir. comm., 1892, 231; Apela-
ein Gnova, 4 de Agosto de 1877; Eco, 651; Apelacin Venecia, 8 de Marzo
de 1878; Temi ven., 174; Apelacin Miln, 7 de Enero 4e 1864: Gazz. Trib,,
p, 1; Apelncin Turin, 2de Agosto de 1861; Giurispr. fa!., X111, 2, 672.
(2) Cdigo civil, arts. 1.698, 1.116 y 1.119.
(.3) MANARA, ntnS. 181y siguientes; NAVARRINI, 0.11.111,5. 32y siguientes; PONT,
1:10.111.5. 3- 54; LAURENT, XXV I , 111R,S, 165 y 116; DELANGLE, 101; LYON- CAEN
ET RENAULT, 11, 73; GU1LLOUARD, nm. 57; BAUDRY- LACANTINCRIE ET WAM,
Mun. 91y la jurisprudencia francesa all citada. El principio regular es ste: la ley
no puede proteger las consecuencias, jurdicas de un hecho ilcito (art. 1.119, Cdi-
go civil).
(4) Vid. en diferente sentido los autores citados en la nota procedente. Toda
solucin deja dudas, porque no se puede evitar el doble escollo de atribuir al-
gn efecto a un contrato ilcito al reconocer a los socios el derecho de dividir
las utilidades y las prdidas, o de legitimar el enriquecimiento injusto de los ms
culpables al negar al contrato de Sociedad todo efecto para la reparticin de los uti-
lidades y de las prdidas.
92
ejerza profesionalmente el comercio (arts. 8. y 76); es ms, la
intencin de los contratantes, de constituirla, imprime el carcter
mercantil a los actos que preparan su constitucin, como la sus-
cripcin de las cuotas y de las lcciones (art. 3. nm. 5.).
35.VAaraS ESPECIES DE SO CIEDAD Y SU TRANSFO RM ACIO N
Sumario.-351. Varias especies de Sociedad. Criterios para su dis-
tincin.- - 352. Se critica la distincin entre Sociedades de-
personas y Sociedades de capitales.- - 353. Los cambios de
especie no producen la constitucin de un ente nuevo.- 354. Se
responde a las objeciones.355. Se trata particularmente de
la transformacin de una Sociedad en comandita por accio-
nes, en Sociedad annima.
351. L as varias especies de Sociedad se distinguen segn
las garantas que ofrecen a terceros, precisamente porque la ley
las considera como entes patrimoniales en el ejercicio del comercio_
L as normas que fijan dichas garantas tienen fuerza imperativa,
y por tanto, no pueden ser modificadas por el contrato social.
L os socios que adopten un tipo de Sociedad, se obligan categrica-
mente a prestar todas las garantas que por fuerza de ley aqul
lleva consigo; no pueden evitarlas o atenuarlas sin pasar a otro
tipo de Sociedad.
Desde el punto de vista en que se ha colocado el legislador, es
decir, en consideracin a dichas garantas, las Sociedades pueden
distinguirse segn la responsabilidad de los socios y segn la esta-
bilidad de su capital. El art. 76 del Cdigo de Comercio repite la
primera distincin tradicional y no hace mencin de la segunda,
si bien sta se halla establecida por las meras figuras de Socie-
dad que fueron nuevamente acogidas en sus disposiciones.
Desde el punto de vista de la responsabilidad de los socios,.
las Sociedades se distinguen en colectivas, comanditarias y an-
nimas. En todas estas Sociedades los socios asumen una respon-
sabilidad subsidiaria y solidaria por las deudas sociales. Pero
mientras en las Sociedades colectivas esta responsabilidad de los
socios es ilimitada, en las annimas se halla limitada a la suma
que han aportado, y en las comanditarias, que llmanse tambin
Sociedades de responsabilidad mixta, la responsabilidad es ili-
mitada para los socios colectivos y limitada para los comandita-.
rios.
- - - 93 - - -
Desde el punto de vista de la estabilidad del capital, las So-
ciedades se distinguen en Sociedades de capital fijo y en Socie-
dades de capital variable. Las primeras tienen un capital deter-
minado desde el principio y no pueden variarlo, ni para acrecen-
tarlo ni para reducirlo, sin cambiar su organismo jurdico con
una modificacin de la escritura de constitucin y de los Esta-
tutos que debe publicarse, como lo fu la constitucin de la So-
ciedad. Las segundas se hallan reguladas de modo que pueden
variar el propio capital sin dar de ello publicidad alguna, de for-
ma que la variabilidad del capital debe considerarse como un es-
tado permanente y legal de su organismo. La ley no conoce ms
que dos tipos de Sociedades de capital variable: las Sociedades
cooperativas y las mutuas de seguros.
352. La primera distincin entre Sociedades de responsabi-
lidad ilimitada, limitada y mixta, se reproduce a menudo en
una forma ms brillante que slida, diciendo que las Sociedades
se distinguen en Sociedades de personas y Sociedades de capita-
les. Se incluyen entre las primeras aquellas en que los acreedores
sociales pueden contar con el patrimonio de todos los socios o de
alguno de ellos; entre las segundas, aquellas en que su garanta
est limitada por el capital social.
La distincin es inexacta, ya porque incluso en las as llama-
das Sociedades de personas, es decir, en las colectivas y comandi-
tarias, los acreedores sociales pueden contar con un capital es-
table de por s, constituido con la aportacin ,de los socios y en
garanta de aqullos exclusivamente, ya porque aun en las segun-
das, es decir, en las annimas, mientras todo el capital suscrito
no est desembolsado, los socios se hallan ligados personalmente,
y la obra de los mismos es siempre necesaria para la administra-
cin de la Sociedad, al menos para la constitucin de la Asam-
blea; detrs de las acciones estn los accionistas, y sin stos, ni
el vnculo social se habra formado, ni la Sociedad podra desen-
volver su actividad. La distincin es tambin engaosa, porque
puede hacer creer que en las as llamadas Sociedades de personas
estn los socios mismos agrupados para ejercer el comercio social.,
mientras tambin aqu la hacienda social viene explotada por un
ente autnomo, separado de las personas de los socios (1), y por
tro lado puede hacer creer que no sea compatible con las Socie-
(1) Conforme Casacin Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 962: La proposicin
de que las Sociedades annimas son una reunin de capitales no es exacta, porque
tambin para ellas es indispensable el concurso de varias personas reciprocaracnte
- obligadas y revestidas de la cualidad de socios*.
94
dades annimas lo que es frecuentsimo especialmente en las an-
nimas cooperativas: la obligacin de una prestacin personal de
los socios.
353. Una Sociedad puede pasar de una forma a otra sin cam-
biar su propia personalidad, pues que no debe perderse de vista
que la forma tiene una funcin instrumental y secundaria respecto
a los fines prcticos que los socios se propongan. "Y el cambio de
estos fines en su conjunto, en relacin con el objeto, el capital,
el domicilio, etc., es lo que determina el cambio de la persona
jurdica.
Estos cambios de forma son frecuentes, porque la experien-
cia, la expansin o la contraccin de los negocios y las vicisitu-
des sufridas personalmente por algunos de los socios facilitan la
ocasin para ello. Es frecuente el caso de que una Sociedad co-
lectiva se transforme en comanditaria o annima para aumentar,
con el nmero de socios, el capital, para limitar la responsabili-
dad de los mismos o para sustraer la hacienda social de la fortuna
personal de los socios; o bien que una Sociedad comanditaria por
acciones, despus de la prdida de su fundador, se transforme en
annima (1). L as Sociedades annimas se transforman frecuente-
mente en cooperativas para gozar de los beneficios concedi-
dos a estas ltimas (2), y viceversa, los socios de las cooperati-
vas cierran a menudo su lista transformndolas en Sociedades
annimas, para disfrutar en nmero limitado de los beneficios
de la hacienda social (3).
Estas transformaciones, producen la disolucin de una So-
ciedad ya existente y la constitucin de otra nueva? L a cues-
tin tiene una gran importancia prctica por razones de derecho
privado, por ejemplo, para decidir si el socio que disiente tiene
derecho a retirarse (4), si los nuevos socios admitidos en la Socie-
dad son responsables de las deudas preexistentes (a), y, antes de
(1) Apelacin Turin, 3 de Agosto de 1888; Casacin Turn, 13 de Abril de
1889; Monit..1889, 389, texto y nota; Apelacin Florencia, 20 de Octubre de 1882;
Eco, 1883, 72; Apelacin Milan, 2de Diciembre de 1896; Mordt.,1897,108; idem
23 de Julio de 1897; Aforai.t., 890; Casacin Roma, 14 de Junio de 1889; Giurispr..
tal., 1.022.
(2) Disposiciones transitorias para la ejecucin del Cdigo de Comercio,
art. 7. Casacin Turn, 5 de Diciembre de 1884; Monitore, 1885, 20.
(3) Apelacin Gnova, 14 de Diciembre de 1888; Eco, 292
(4) Vid. Casacin Turn, 5 de Diciembre de 1884; ~O., 1885, 20; Tribunal
Miln, 31de Enero de 1910; Rivisia di dir. conun., 791.
(5) Cdigo de Comercio, art. 78; Apelacin dasale, 15 de Septiembre de 1888;
Monitore, 1889, 382; Casacin Turin, 21 de Diciembre de 1889; Monitore, 1890,
367; Apelacin Gnova, 10 de Mayo de 1889; Foro, 819; Apelacin Gnova, 14 de
Diciembre de 1888; Foro, 1889, 424.
95
la ley de 29 de Abril de 1911, tambin por razones de derecha
fiscal (i).
Nuestro sistema legislativo se halla dominado en todos sen-
tidos por la idea de que precisa otorgar a las Sociedades una
disciplina flexible, capaz de adaptarse durante su existencia, que
a veces excede a la de varias generaciones, a las variables exigen-
cias de la libre concurrencia y de los intereses personales de
socios. Por esto, aun considerando en vigor el contrato primitivo,
as como la primitiva Sociedad, el Cdigo permite introducir en
ellos cambios radicales que quedan injertados sobre aquel nico
tronco.
Nuestro sistema legislativo admite las hiptesis de que nue-
vos socios entren en la Sociedad (art. 78) y que otros se salgan
de la misma; de que se reduzca, se aumete o se complete su ca-
pital, y de que se prorrogue su disolucin, y califica estos hechos
como meras modificaciones introducidas en los Estatutos (ar-
tculo 96), insuficientes para transformar el ente social en otro
diferente. El Cdigo ha continuado con este concepto incluso
en sus aplicaciones formales, porque prescribe que estas modifi-
caciones sean anotadas en el Registro pblico de Sociedades, a
continuacin de la inscripcin originaria de su escritura de cons-
titucin, considerndolos como otras tantas fases del mismo ente
(1) Antes de la nueva ley de 29 de Abril de 1911, que modif ea las leyes so-
bre los impuestos de registro y Timbre, se discuta mucho sobre si el trnsito
en una Sociedad de una especie a otra produca por si solo la constitucin de una
nueva Sociedad y deba, por tanto, quedar sujeto al impuesto de transmisin ms
bien que al fijado pata las modificaciones de los Esttutos.Vid. , por ltimo, en
sentido conforme con el texto, Casacin Reme, 17 de Octubre de 1904; Foro,
1.338; 15 de Abril de 1910;
Rivisla di dir. comm., 937 con nota adjunta de TOSCA
ni CASTELLAllO ; Apelacin Turn, 5 de Mayo de 1905; Foro, 905; 25 de Ju-
nio de 1909; Foro, 1910, 50; Apelacin Miln, 11 de Junio de 1908; Foro, 1.400.
En sentido contrario: Apelacin Florencia, 17 de Jul. de 1909; Foro, 1910, 51,,
y la misma Casacin Roma, 16 de Junio de 1911; Rivisio di dir. comm., 778; 17 de
Febrero de 1912; Foro, 269. La citada ley de 29 de Abril de 1911 ha resuelto la
cuestin, estableciendo en el art. 8.. que Idas transformaciones de Sociedades de una
en otra de las especies indicadas en el art. 76 del Cdigo de Comercio, incluida la
transformacin de las comanditarias simples en comanditarias por acciones, estn
sujetas al impuesto de una lira por cada diez mil, indistintamente aplicable sobre
todo el patrimonio social*. Como resulta de las
Istruzioni ministeriales de fecha 30
de Junio de 1911, no se ha querido sujetar las transformaciones de Sociedades al
iMpuesto fijado
para las simples modificaciones estatutar as. ya que la trans-
formacin implica algo ms que una simp'e rnod f cacin de Estatutos, iniciando
una nueva fase de existencia que tiene naturaleza, funcionamiento y normas
distintas de la precedente'. El legis ador ha reconocido as explcitamente que tal
transformacin constituye una modificacin de los Estatutos, si bien de notable
importancia, y no implica disolucin de la Sociedad existente y constitucin de
otra nueva, sino solamente una nueva fase de existencia de a anter or Sociedad.
Conforme
Decreto- ley de 24 de Noviembre de 1919, nm. 2.163.
96
jurdico (arts. 7.0 y 8., u.' ro del Reglamento para la ejecucin del
Cdigo de Comercio). El Cdigo mismo declara que la exclusin
de un socio no produce la disolucin de la Sociedad (art. 187),
y puesto que dicho socio puede ser el nico colectivo, he aqu un
ejemplo de transformacin por el que una Sociedad coman-
ditaria se convierte en colectiva sin que tenga lugar dicha diso-
lucin que, sin embargo, es necesaria para que la misma ceda
su puesto a una nueva Sociedad. Pero no es preciso acudir a ar-
gumentaciones lgicas. En nuestra opinin, el Cdigo ha resuelto
la cuestin con respecto a todas las Sociedades. Para las colec-
tivas y comanditarias simples, porque declara que la mayora de
los socios, si talmente fuere estipulado, puede modificar la es-
pecie de la Sociedady el legislador determina la especie de
la misma por la distinta forma que asuma (arts. 76, roo y 219)
y si la mayora de los socios pueden introducir este cambio en
el contrato primitivo, significa que ste contina estando en vi-
gor; y para las annimas, porque este caso del cambio de forma
no es de los que conceden derecho a los socios disidentes para se-
pararse de la Sociedad (art. 158). Quiz se podra afirmar que en
los casos de modificaciones en que los socios pueden separarse,
se renueva el contrato mediante su tcito consentimiento; pero
cuando no existe el derecho de retirada, esto es signo de que el
contrato primitivo acta sobre los accionistas y contina tenin-
dolos ligados a la Sociedad preexistente.
354. La cuestin no puede considerarse resuelta si no se
contesta a esta objecin: el cambio de forma, aunque sea poco
notable en sus efectos prcticos, tiene, no obstante, por consecuen-
cia hacer pasar a la Sociedad de una especie, de un tipo jurdico,
a otro (art. 76), y, por tanto, da lugar a la Constitucin de una
nueva Sociedad.
La objecin parte del concepto de que toda Sociedad de espe-
cie distinta, constituye persona jurdica diferente. Esto es exacto
cuando se consideran las Sociedades en orden al espacio, porque
todas las que existen simultneamente no son ni pueden ser ms
que personas jurdicas distintas, no tanto por la diversidad de for-
ma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y
diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiem-
po, es decir, sucesivamente, porque la misma Sociedad, evolucio-
nando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personali-
dad. Ocurrir inevitablemente esta modificacin si el Cdigo hu-
biera reconocido a estas varias especies de Sociedad un distinto ca-
rcter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y
define con las mismas palabras: ellas constituyen respecto a ter-
*
-97
..ceros, entes colectivos distintos de la persona de los socios (ar-
ticulo 77), es evidente que desde el punto de vista de la personali-
.dad, la Sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de per-
sonalidad, porque permanece cual era antes: un ente colectivo
'distinto de las personas de los socios (1).
355. La transformacin de la Sociedad comanditaria por ac-
,ciones en annima es una evolucin tan natural y frecuente de
;aquella primera forma de* Sociedad, que merece especial aten-
cin (2). Al principio, la Sociedad se apoya en la energa y perspi-
,cacia del socio fundador; despus, para no sufrir las fatales vi-
cisitudes de su vida caduca, se aparta de las mismas y se pone a
,cubierto duraderamente, adoptando la forma de Sociedad an-
nima. Esta transformacin suele estar tan presente en la atencin
,de los socios fundadores, que ellos la prevn y regulan en la es-
critura de constitucin (3) y esperando efectuarla construyen
'establecimientos industriales y toman a su cargo servicios p-
blicos que debern durar hasta ms all de la vida del Gerente.
'Quien estime que la Sociedad deja de existir precisamente cuando
los socios, para asegurar la estabilidad y duracin de la misma,
llevan a cabo el propsito de transformarla en Sociedad annima,
(1) Esta doctrina, defendida por nosotros anteriormente en el Monit. det
Trib., 1889, 577, y en las anteriores ediciones de este Tratado, se halla ahora se-
guida y desenvuelta en el mismo sentido por MArrAsh, Trattato delle soc., 1, slit-
t meros 306 y siguientes. Conforme tambin, A. SciAtoJA., Foro, 1906, 1.020 y 1.910,
51, y los autores alli recordados.
(2) Dicha transformacin es tan frecuente que en las leyes extranjeras se Icen
-disposiciones para facilitarla. Vid. Cdigo de Comercio alemn (a. 1.900), 332
-y 333: Toda Sociedad comanditaria por acciones puede ser transformada en an-
nima por acuerdo de la Asamblea general y de todos los socios colectivos, y se
:aplicarn en este caso las disposiciones referentes a las modificaciones de los Esta-
-Lutos. Publicado el acuerdo, la Sociedad contina funcionando en forma anni-
.mas. Conforme la ley anterior sobre Sociedades por acciones (art. 206 a).
(3) La jurisprudencia italiana y francesa suelen conceder mucha Importancia
a esta circunstancia, por considerar excluida la constitucin de una nueva Socie-
- dad cuando la transformacin se hubiere previsto en la escritura de constitucin;
Casacin Roma, 14 de Junio de 1898; Monit., 905; Apelacin Miln, 23 de Ju-
nio de 1897; Monit., 890; Casacin Roma, 17 de Octubre de 1904; Foro, 1.338;
Apelacin Turn 5 de Mayo de 1905; Foro, 905; Casacin francesa, 26 de Oc-
tubre de 1910; Reune des socits, .1911, 19; Apelacin Paris, 7 de Abril 1887;
,fdem 1888, pg. 7; Apelacin Besangon, 15 de Junio de 1869; Dallas. 1870,
2, 33: R ne s'opere une mutatin passible de droit proportionnel, lorsqu'une sactt
,-ess =comandite par actions se transforme s0mplemen1 en socit anonume, atora
surtout qu'elle a t prstate et autori.se par une amase de ses statuts; VAVASSEUR,
5.. edicin, 1, nm. 456; ROUSSEA.U, Manuel des societs par actions, Pars, 1906,
nm. 1.260; HOUPIN, Trait des socits, 1, pg. 360: Si la transforma/ion a t
Jurvue par les staluts, elle ne donas pos naissance une socit nouuelle. En contra:,
.PANZARASA, en el Foro it., 1905, pg. 905.
VzvArrra.--11,

7
98
no puede, ciertamente, creerse que interpreta la voluntad de aqu- '
llos.
Aun cuando el contrato primitivo calle, esta transformacin
de la comanditaria por acciones en annima es de tal ndole, por
&terminadas condiciones particulares suyas, que hace bastante
fcil y sencilla la solucin.
En efecto, tanto la comanditaria por acciones como la anni-
ma por acciones son en nuestro derecho dos Sociedades que bus-
can sobre todo su crdito en el patrimonio de la Sociedad. Tanto
la una como la otra estn sujetas para con su escritura de cons-
titucin y para con todas las modificaciones de sus Estatutos a
las mismas formas de publicidad y especialmente a la interven-
cin del Magistrado que re liza en todas las misma fim-
cin (arts. 89, 91 y siguientes). Tanto la una como la otra se ha-
llan sujetas a las mismas disposiciones dadas por el Cdigo para
su constitucin, para la administracin, para las Asambleas, para
las acciones, para las obligaciones, para el balance y para las re-
servas (arts. 126- 185); de modo que su disciplina vara slo en
las pocas normas que se refieren a la responsabilidad del Gerente
ts. 119 y 120). La profunda homogeneidad de estas dos espe-
cie s de Sociedad fu vivamente sentida en los trabajos prepara-
to- ios, que se inspiraban en la tendencia dominante en las le-
gislaciones vigentes. En efecto, se lee en la Relazione Mancini
(pg. 316): e(En Francia se ha llegado a una igualacin casi com-
plta de dichas dos especies de Sociedad: esta tendencia a un
igual tratamiento de las Sociedades comanditarias por acciones y
de las annimas, se ha manifestado en los Cdigos alemn e ita-
liano; tal es, pues, la direccin del proyecto, el cual ha reunido en
la seccin IV, para entrambas tales especies de Sociedad las dis-
posiciones concernientes a la formacin, al organismo y a los ac-
tos principales del ente social colectivo. Esta homogeneidad
fue sentida tambin por la Casacin de Roma, cuando dijo que
la transformacin de una comanditaria por acciones en una So-
ciedad annima por acciones no hace ms que completar el ca-
rcter de Sociedad de capitales que en la primera era mucho ms
preponderante (r).
La sola razn para distinguir estas dos especies de Socie-
dad, que tienen al igual el propio capital dividido en acciones, es
la garanta personal del Gerente, garanta subsidiaria, accesoria,
que. s puede hacer valer por los acreedores sociales slo en el
caso extraordinario de que el patrimonio ue la Sociedad haya sido
insuficiente para pagarles (arts. ro6 y 116). El carcter subsidia-
(1) Casacin Roma, 13 de Junio de 1898; Ment., 905.
rio de esta garanta es un concepto de ahora en adelante intro-
ducido en nuestro derecho y en el extranjero (1). Cuando se dis-
cuti en el Senado el proyecto del Cdigo vigente, dijo el Senador
CABEL L A: L O S socios quedan personal y solidariamente obligados
por las operaciones sociales; su obligacin es accesoria y encami-
nada a garantir a terceros el cumplimiento de la Sociedad, que es
la principal obligada. Dijo el Senador PESCATO RE L os socios,
que no son garantes solidarios, y el informe MANCINI remach el
concepto diciendo: L a obligacin de los socios no es la de ver-
daderos codeudores, sino que es slo subsidiaria de la obligaciin
principal (2).
Con la conversin de la comanditaria por acciones en anni-
ma sucede sustancialmente este solo cambio: la supresin del
garante y, por tanto, la extincin de una obligacin accesoria,
subsidiaria, la cual no puede cambiar la naturaleza del ente ju-
rdico, corno la renuncia a una garanta real o personal no cam-
bia la nattiraleza de la obligacin principal.
Ciertamente puede ocurrir que cambindose la especie de la
Sociedad, se cambie simultneamente el capital, el objeto, la
duracin, el domicilio, y otros-elementos importantes, de modo
que venga a formarse un nuevo cuerpo social sobre las ruinas
del antiguo, utilizando algn elemento de ste. Pero generalmente,
cuando la Sociedad conserva intactos sus elementos caracte-
rsticos, el capital, el domicilio, el objeto y la direccin, entonces
su vida jurdica no se trunca. Sea cual fuere la importancia que se
quiera dar a las formas jurdicas, no se debe olvidar que stos tie-
nen una funcin subsidiaria, la de custodiar y ejecutar la volun-
tad efectiva de los interesados, y si es patente que stos quisieron
continuar en una nueva forma la misma hacienda, se procedera
contra el fin de la reforma de aqullos al atribuir nueva personali-
dad a aquel contenido que ha quedado esencialmente invariable.
(1) Conforme: Vmmu, 11, nm. 751; SRAFFA, Fallimento delle cocida commer-
d'ah', pg. 357; Rocco,
Soc. contra. in rapporto al giadizio civile, pg. 238; FADDA,
Y
BEwsw, Notas a las Pandectas de Wrrupscumu, pg. 809; Casacin Roma, 25 de
Mayo de 1892;
Giurispr. ital., 828; Apelacin Turn, 13 de Marzo de 1906; Foro,
1.018; PAnnEssus, 11, nm. 1.026;
PONT, 11, nm. 1.403; LYON-CAEN ET RE-
NAULT, 11, runns. 280 y 281; Iloumr, 3. edicin, nm. 198, etc.
(2) Lctoori preparatori del Cod. di comm., vol. I, parte 1, 771 y siguientes;
MaNzna, pgs. 302y 303.
CAPITULO II
Las Sociedades colectivas
36.NOCIONESY FORMAS
Sumayo.-356. Nociones econmicas.- 357. Nociones jurdicas.
358. Indicacin histrica: tendencias.- 359. El contrato so-
cial no puede ser modificado sin el acuerdo de todos los so-
cios.- 36o. Ingreso de nuevos socios.- 36r. Derechos del ce-
sionario y del acreedor de un socio.- 362. Prohibicin a los
socios de hacer competencia a la Sociedad ejerciendo el mis-
mo comercio.- 363. Sanciones de la prohibicin.- 364.
Re -
nuncia a la misma.- 365. Formalidades.
356. Las Sociedades colectivas se hallan de ordinario cons-
tituidas entre pocos socios, ligados por la recproca confianza.
En sta tiene parte principal la consideracin a las personas
y a su solvencia, porque todos los socios suelen colaborar en la
administracin y porque cada uno de ellos debe suplir con su
patrimonio las eventuales deficiencias del patrimonio social
y
particular de los otros socios. La responsabilidad ilimitada que
pende siempre sobre ellos aumenta en los mismos la actividad,
la prudencia y la vigilancia, y es incentivo de progresos tcnicos
y econmicos; pero el ordenamiento de estas Sociedades no se
halla exento de peligros. En efecto la existencia de las mismas est
expuesta a las crisis que pueden alcanzar a las personas de los
socios, como las enfermedades, las discordias y la muerte; y la
confusin que subsiste a Los ojos de terceros entre el patrimonio
de los socios y el de la Sociedad, no sujeto a publicidad alguna
de balance, hace poco constante y seguro su crdito. Por estas
razones son frecuentemente constreidas por la natural insufi-
ciencia de las fuerzas personales de los socios, a obrar en una
estrecha esfera de accin y a transformarse en comanditarias o en
annimas, para dar un desenvolvimiento ms amplio y 'seguro
a su actividad.
357. Las Sociedades colectivas, al igual que toda Sociedad
mercantil, surgen de un contrato encaminado a la constitucin
de una persona jurdica que se propone obtener ganancias en ba-
101
neficio de los socios mediante el ejercicio del comercio. Tienen
voluntad propia y rganos especiales de administracin y de
representacin propia para llevarla a cabo; un nombre, un do-
micilio y un patrimonio dedicado a ese ejercicio y consiguiente-
mente en garanta de las deudas que dicho ejercicio lleva con-
sigo. Se distinguen esencialmente de las Sociedades de responsa-
bilidad limitada, porque ofrecen en garanta de los acreedores
sociales, no slo el propio patrimonio, sino tambin el de los
socios: garanta subsidiaria para las eventuales deficiencias del
patrimonio social. Se distinguen tambin de las Sociedades de res-
ponsabilidad limitada, porque las vicisitudes personales que
afecten a los socios, como la muerte, la interdiccin y la quiebra,
pueden influir sobre la suerte de la Sociedad; pero los socios pue-
den, con sus pactos, hacerla invulnerable a estas vicisitudes (ar-
tculo 191). No obstante estos lazos entre los socios y la Sociedad,
sta adquiere personalidad jurdica, porque est provista de
rganos propios y especialmente de un patrimonio y de una ad-
ministracin consagrados a la consecucin de su fin. La diferen-
cia de personalidad en las distintas especies de Sociedad es una
diferencia de grado, no de sustancia, porque todas llevan la mis-
ma marca legal de entes colectivos distintos de las personas de
los socios y actan en el ordenamiento jurdico como sujetos de
derecho (nnis. 300 y siguientes).
358. Indicacin histrica.Si bien la responsabilidad soli-
daria e ilimitada de los socios constituye el fundamento ms
natural de una empresa ejercida, colectivamente, sin embargo,
no se encuentra en el derecho romano una forma general de esta
especie: existe un ejemplo cierto solamente en la Sociedad de los
plateros (1). La Sociedad colectiva no se desenvolvi en el derecho
romano, sino que trajo su origen del comercio medioeval italiano,
cuando las familias residentes en las grandes ciudades dedicaron
a la industria su patrimonio hereditario todava indiviso (2).
(1) MAvNz, Draft Romain, 11, 312, nota 10; WEvnscamn, 2978, LAVIGNY,
Obbitg., volumen 1, 17; TROPLONG, nm. 822y siguientes ; MASSE, lII , nm. 1.944.
(2) Es opinin hoy da dominante que los hermanos carnales mmuniter
viventes dieron origen a las Sociedades colectivas. Este concepto de !a comunidad
de familia, base de la Sociedad, fu propugnado en diversos escritos con muchas
Pruebas,tomadas de Estatutos y documentos, por LASTIG, en la Zettsehrifl,
XXIV,
pgs. 427 y siguientes ; en el Endemann's Hemdh.,1, pg. 331; y en la obra Florentiner
Handelsregister, pg. 15; por WEBER, Zur Ge$chichte der Handetsgeselischaft,
Stuttgart, 1889 (vid. especialmente pgs. 44 y siguientes); por LArrEs, pgs. 124,
y 160; por NAVARRINI, nm. 142; por A. SCIALOJA, Sull'origine delle muleta
commereiali, Turn, 1911; GOLDSERMIDT, Universal. pgs. 279 y siguientes, aun
reconociendo en este elemento una fuerza laboriosa, especialmente para estable-
La dificultad para fabricar en las ciudades amuralladas, por
falta de espacio y de dinero, la repugnancia en vivir en casas de
alquiler, casi sacrificio de la propia independencia, y la dificul-
tad de las divisiones in natura inclinaban a los hermanos a con-
tinuar el trfico paterno bajo el mismo techo, y esta comunidad
de casa fu el primer signo de la existencia de una Sociedad
mercantil de responsabilidad ilimitada. Cuando la pequea in-
dustria casera se extendi en tiendas y oficinas, stas vinieron a
ser la seal del vnculo social, no slo entre parientes sino entre
todos los compaeros de trabajo (qui in eadem statione vel mego-
tiatione morentur). Cuando, por fin, para los negocios de Banca
y para las empresas industriales, ahora ya dirigidas a mercados
internacionales, fueron necesarias las fuerzas econmicas de va-
rias familias, entonces se coloc la base de la empresa en un con-
trato social (I). El mandato recproco que los socios se concedan
para tratar los negocios fuera del domicilio social fu una nueva
razn jurdica de aquella garanta solidaria e ilimitada, que deri-
vaba, por otro lado, de la comunidad de familia y de trabajo.
Ms tarde, cuando la existencia del contrato social se hizo notoria
por medio de una publicidad siempre ms ordenada y extendida,
desapareci la necesidad del mandato, y los socios obtuvieron la
facultad de vincularse recproca y solidariamente a la existencia
de la Sociedad. As se regul en la Ordenanza francesa (IV, 7)
el tipo de las Sociedades de responsabilidad ilimitada, de ahora en
Adelante penetrada en el derecho de todos los pases.
Es un tipo que parece inmvil, pero que, por el contrario,
evoluciona, tendiendo, como todo organismo vital, a formarse
un propio corpus, es decir, un fondo autnomo para el ejercicio
cer y justificar la responsabilidad ilimitada de los socios, rechaza el intento
de derivar las Sociedades colectivas exclusivamente del vinculo familiar. Para
GOLDSCHRIDT, la responsabilidad ilimitada de los socios, favorecida por la cons-
titucin de la familia medioeval, encuentra su fundamento caracterstico en
el recproco mandato de los socios, primero expreso, y despus sobreentendido por
la fuerza de la costumbre; por el contrario, para otros autores tiene su origen en la
comuildad de familia, modificada sucesivamente para fines sociales hasta el mo-
mento en que surge la necesidad de ligar, mediante el contrato, a quienes la
comunidad de sangre ya no une. No obstante la abundancia de documentos utili-
zados, no se puede an pronunciar sobre este problema un juicio definitivo. En sen-
tido contrario a la opinin dominante, vid. tambin HAEMANN,
Zur Erdwiekelung
der llenen Handelsoesellsetiall, en la Zeilsehrift,
volumen LXV111, pgs. 439- 482;
volumen LX IX, pgs. 47- 92.
(f) Ya en 1309, en los contratos de Sociedad se encuentran citados Socios de
varias familias. De la compania cantante a nombre de FELIPE D'AM- EDECr PERIJZZI
formaban parte un BAIRONCELLI, un PONCE, un BONACCORSI, un VILLAWL, etc.;
vid. Punuzzt, pgs. 231y siguientes. L a Sociedad de los ALBERITtextla cuatro Jefes:
ALBERTI, NERI, Cknoccao y Ducct con sus hijos. Vid. tambin las interesantes
noticias dadas por GOLDSCEIMMT, pg. 287, nota 16- 7,..
.103
y. garanta de los negocios sociales. Este moVimiento se nota en
. - .las leyes especialmente en tres sentidos: en las garantas, siem-
pre mayores, tomadas por el legislador para que el fondo social
se constituya ntegramente y no disminuya durante la existencia
de la Sociedad (1); en las normas que tienden a transformar la
responsabilidad inmediata de los socios en una responsabilidad
subsidiaria a la cual se pueda recurrir slo por las eventuales defi-
ciencias del fondo social (2), y en las que, finalmente, tienden a
preservar a la Sociedad de las crisis que hieren a los socios en la
vida y en las fortunas (3).
Pero la solicitud por separar la suerte de la Sociedad de la de
los socios y de aumentar el crdito reforzando las garantas pa-
trimoniales es an ms viva en la prctica mercantil. Lo demues-
tra la costumbre constante de proveer a la Sociedad de una r(
serva, acumulando una parte de las utilidades (4); la costumbre
de incluir entre las causas de disolucin la prdida, aun parcial
y leve, del capital ; la costumbre de establecer un pacto de tcita
reconduccin entre los socios que no se despiden dentro del plazo
_pactado, y el pacto de continuar la Sociedad entre los socios su-
prstites (5). Si la ley hiciese obligatoria esta prctica constante y
(1) Cdigo de Comercio, arts. 80- 83, 88, miras. 4, 96. 101, 110 y 111. Mien-
tras el Cdigo precedente (art. 159), a imitacin del albertino (art. 53) y del franc es
. (art. 43), no obligaba a los socios a publicar en el contrato social a suma del capi-
tal, como si su constitucin tuviese una importancia interna
y administrativa,
el Cdigo vigente obliga a los socios a declararlo pblicamente (arts. 88, nims. 4,
90 y 93), por lo que reconoce a los acreedores una accin directa para obligar a los
socios a hacer efectiva la aportacin (arts. 106, 202y 204) y prohibe reducirlo igno-
rndolo los acreedores y sin conceder a los mismos tiempo para oponerse (arts.
y 101). El ejemplo fu seguido por los Cdigos ms recientes: espaol, art. 1_ 5,.y
portugus, art. 114.
(2) Arts. 77, nms. 1, 106 y 116. Vid. nm. 389.
(3) Arts. 1871, 191y 848; Apelacin Perusa, 6 de Julio de 1891; Foro, 1802,
50; Casacin Roma, 14 de Julio de 1892; id., 888: El creciente desarrollo del tra-
f ico mercantil deja sentir la necesidad de que las Sociedades colectivas pueden
'tener, para la consecucin de su fin, vida y duracin mucho ms larga que la que a
los individuos que la constituyen viene concedida por la naturaleza humana.*
(4) Vid, las investigaciones referidas en el nm. 326 bis, nota 36.
(5) Estos pactos se leen en el mayor nmero de contratos que hemos exa-
minado en las Cancilleras de los Tribunales de Roma, Floreada, Bolonia y Venecia.
La medida de la prdida que da lugar a la disolucin o al derecho de renuncia es
de ordinario ms rigurosa que la dictada por el Cdigo de Comercio para las an-
nimas, art. 146, si bien no ha faltado algn ejemplo en que se reclama su aplica-
cin. Basta una prdida del quinto o del dcimo del capital; basta en algunos ca-
sos,taMbin, la falta de ganancias por uno o por dos aos, para dar lugar a/ ejer-
. ciclo de aquel derecho; en otros casos ms raros, basta tambin el que Fas ganancias
anuales no alcancen a un cierto mnimo. La prrroga tiene lugar tcitamente, se-
gn un pacto que no falta casi nunca, si no ha habido aviso en contra algunos
_meses antes del vencimiento. Ordinariamente, la prrroga tiene lugar de ao en
104
aadiese la obligacin, para las Sociedades, de comunicar el ba
lance a los acreedores que lo pidieran o de tenerlo expuesto en el'
establecimiento social, su crdito adquirira nuevo vigor (1).
359. El contrato de Sociedad regula las relaciones de los so-
cios para durante toda la existencia de la misma, y la mayora_
no puede modificarlo, salvo estipulacin en contrario (art. 108).
Las normas del Cdigo que sirven para completar el contrato, no.
pueden ser reformadas por la mayora, al igual que pueden serlo-
las normas estatutarias. As, por ejemplo, sta no puede quitar
o restringir a alguno de los socios el derecho de administrar, aun-
que el contrato nada diga sobre este punto, porque la ley con-
fiere a cada socio el derecho de administrar, si no se convino.
otra cosa (2). La escritura social puede ser completada con pos-
teriores acuerdos unnimes de los socios; tambin estos acuerdos,
son inatacables por la mayora, silos socios tuvieron intencin de
fijar una regla general y permanente (3), entendiendo que daban.,
a la Sociedad una regla de vida constante.
ao o de bienio en bienio; pero no faltan tambin casos de una tcita reconduccin- ,
por un perodo igual al primitivo, y as de cinco y de nueve aos. En el CR90 de
Sociedad constituida entre ms de (Jos socios, se reconoce casi siempre a los su- -
prstites el derecho de entregar a los herederos del socio difunto cuanto Ie corres- -
pcodiera a tenor del nimo balance y de continuar por cuenta propia el ejercicio..
(I) La Comisin para la reforma del Cdigo, ilelaz, e verbali della Soltocommtss
per lo :audio della leglal. della ave. conun., Roma, 1895, pg. 33, ha acogido en su pro- -
ycto, a raz de nuestro informe, estas proposiciones, forinulndolas en los artcu- -
los Siguientes: *Ocurriendo una disminucin del capital social, ste debe ser ruin- .
tegrado con las utilidades sucesivas o debe limitarse antes de que se pueda dar lu-
gar al pago de ulteriores dividendos*.
De las utilidades lquidas de la Sociedad debe detraerse anualmente una vi-
gsima parte, a lo menos, para formar el fondo de reserva, hasta que ste haya
alcanzado un quinto, por Jo menos, del capital social. El fondo de reserva, si despus
de completado se disminuyere por cualquier razn, debe reintegrarse del mismo,
modo.
*Cuando e/ capital social ha disminuido en una mitad, la Sociedad se disuel-
ve, a menos que los socios acuerden completarlo o limitarlo a la suma remanente.
Los administradores son responsables de los anuncios para ello necesarios*.
Disposiciones essi idnticas se contienen en el Proyecto de un nuevo Cdigo
de Comercio (arts. 103 y 104) propuesto por la Comisin constituida por el Minis-
tro MORTARA, en el 1919 y presidida por el autor de este Tratado.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 107 y 108; Cdigo civil, art. 1.723, nm. 1.*;,,
2EHREND. 698; PONT,
nclm. 499; LAURENT, XXVI, nm. 302.
(3) El Juez deducir libremente de los hechos si los contratantes tuvieron,
Intencin de tomar una disposicin especial y transitoria o de establecer una,
regla general; en el primer caso, quedan en vigor los primitivos Estatutos, aunque-
el acuerdo se haya tomado por unanimidad. Es manifiesta la intencin de mod f
or permanente los Estatutos si la moditcacin sepublic por voluntad de todot1
los socios (art. 96).
-105-
360. Precisamente porque el contrato es ley entre los so
dos, ninguno de ellos puede poner a otra persona en su pro
pio lugar, ni aunque sea ya socio y ste sea grato a los otros,
pues que de lo contrario se alteraran las partes asignadas-
a cada uno en el contrato social y sustraera del propio vnculo-
social la responsabilidad y la obra del socio que se va (1). La ma-
yora no puede burlar esta prohibicin bajo el pretexto de confiar
al nuevo socio la gestin tcnica o administrativa de la empresa,
ni de colocar a un dependiente benemrito a la parte en las utili-
dades; stas deben dividirse entre los socios en proporcin de sus
cuotas, segn las disposiciones de los Estatutos o del Cdigo, y
la mayora no puede disponer de las mismas.
Sin embargo, el contrato puede abrir este crculo cerrado:
puede facultar a los socios para hacerse subrogar por los hilos,
a los herederos de un socio para presentar el sucesor, y puede
asimismo facultar a los socios para poner a otros en su propio,
lugar y para adquirir la cuota de quien desee retirarse de la So-
ciedad. Estos pactos no cambian su naturaleza, porque ella con-
tina garantizando a los acreedores sociales con la responsabili-
dad solidaria e ilimitada de todos sus miembros (2). La sustitu- -
cin es vlida frente a terceros tan pronto como se publique, de
forma que el socio retirado no responde por las obligaciones deri-
vadas de negocios posteriormente iniciadas (a). Esta publicidad
suple a la otra, convertida en suprflua, que es la pt..scrita por el
derecho comn para la cesin de sus crditos (4).
361. Si la Sociedad puede rechazar cualquier sustitucin de
socio, porque el contrato social no puede ser modificado ms
(1) Vid. Apelacin Gnova, 5 de Abril de 1893; Foro, 614.
(2) Cual demuestran los arts. 78, 191 y 198. Segn este ltimo articulo, la.
posibl'idad de cambiar los socios no quita a la Sociedad su carcter de colectiva..
En Francia y en Alemania se considera vlido el pacto que permite al socia
presentar un sucesor: vid. MANARA, nm. 234; LivoN- C,4.Err ET RENAULT, 11, n-
mero 270; Casacin francesa, 22de Enero de 1809; DALLOZ, I, 420; Bmannsin,
6718. Pero se equivocan los autores franceses al estimar que este actotransforma
a la Sociedad en una Sociedad por acciones: no quedan, acaso, los socios igual-
mente responsables in solidum
y sin limites, que es lo que caracteriza a las colecti-
vas? Conforme EscAnn, Des restrictions eonwnlionelles a la transmisibilit des
aetions, Annales, 1911, nm. 51. En el sentido por mi defendido, ul:a sentencia
del Tribunal Supremo de Prusia, Zeitsehrili, XV, 219.
(3) Art. 100. Responder, no obstante, por las obligaciones derivadas de ope-
raciones en curso: arg. att. 1378; 188, 151.
(4) impropiamente PAcrruct- Mazzowi. Della vendita, 11, nm. 171, aplica a
la cesin dalas cuotas sociales las rrglos Ue la cesin de crditos. Conforme tam-
bin Casacin Turfn, 19 de Febrero de 1888; Giurispr. ter., 1868, 207; GIORGI,
Obbligaziont , VI, 75. Vid., nm. 341.
106

que por unanimidad, sin embargo, cada socio queda dueo de dis-
poner del valor patrimonial de su cuota, y, por tanto, puede aso-
ciarse a un tercero en su participacin, o puede cederla a otro,
total o parcialmente, ya en cuanto a utilidades como en cuanto
a
capital, y la cesin que libremente puede efectuar, puede tam-
bin ser, obligado a cumplirla por va ejecutiva (t). Se tiene as
el singular fenmeno jurdico de desdoblamiento, por el que el so-

cio conserva su funcin personal de tal socio y queda el titular de

su derecho, pero que los beneficios se van total o parcialmente

a su cesionario o a su asociado. Si esta separacin favorece al so-
cio, que puede valerse de su cuota en inters propio, no daa a
la Sociedad, que queda extraa a ello (soci mei socius meus
socius non est).
El asociado o el cesionario del socio podr hacerse
pagar en su lugar lo que como resultado del balance o de la li-
quidacin, a ttulo de utilidades o de capital, se separe del fondo
social, y exigirl en defensa de ese derecho que el balance se forme
y las utilidades se destribuyan en el trmino y medida fijados por

los Estatutos; pero no podr ingerirse en la administracin de la

Sociedad, a menos que sea llevada en fraude de sus derechos (2).
El podr tambin obtener el embargo de la cuota de utilida-
des o de capital que le corresponda: un embargo que servir aho-
ra para entonces, para impedir que dichas sumas se paguen al
socio o a sus cesionarios; un embargo actual con efectos dife-
ridos (3). Merced a esta conciliacin de los opuestos intereses de
la Sociedad y de los socios, los beneficios econmicos del contra-
to social pasan al cesionario o al asociado, pero el sujeto de la
relacin jurdica queda siendo siempre el socio; ste slo puede
(1) Cdigo de Comercio, arts. 79 y 85. En este sentido, con mayores o meno-
res particularidades, todas las legislaciones; vid. Cdigo civil francs, art. 1.861
(el cesionario del socio llmase en Francia croupier); ad go de comercio alemn
(a. 1861), art. 98; Cdigo civil alemn (a. 1900), 717; Cdigo de Comercio hn-
garo, art. 76; suizo, art. 542; espahol, art. 143; portugus, art. 161; rumano,
art. 80; chileno, art. 404; NAVARRINI, nm. 72y siguientes; MANARA, pg. 514 y
siguientes.
(2)
Este cesionario o asociado del socio tendr, respecto a la Sociedad, los
derechos de cualquier acreedor particular (art. 85); Casacin Turin, 8 de Agosto
de 1891; Monitore, 954: >El art. 85 del Cdigo de Comercio ha limitado los derechos
- concedidos a los acreedores por el art. 1.234, Cdigo civil. Ellos pueden, a lo ms,
pedir jure cesso la exhibicin de los libros sociales como medio justificativo y, por
tanto, como complemento necesario del balance, del cual nicamente deriva Su
accin mientras subsiste la Sociedad.> Vid. tambin nm. 185. Conforme Apelacin
Gnova, 31de Octubre de 1890, Monitore, 1891, 22. Con razn la Casacin de N-
poles, 7 de Marzo de 1888; Monitore, 1889, 586, opin que los acreedores no pueden
pedir el nombramiento de secretario extrao a la Sociedad, destinado a reem-
plazar al socio en sus funciones.
(3) Casacin Roma, ZA.PPALA, e. Halfon, 6 de Julio de 1918;, G. J., 909.
108
en los servicios combinados, favorecer a entrambas. Si la Socie-
dad se reserv la facultad de ejercer otros comercios, adems de
los que ejerce efectivamente, la prohibicin rige slo cuando aqu-
lla haya hecho uso de tal facultad; si efectivamente ejerce varios
ramos de comercio, la prohibicin se extiende a cada uno de ellos (1).
La prohibicin cesa al disolverse la Sociedad y por consiguiente
cesa durante la liquidacin, aunque el socio que se dedique al
mismo gnero de comercio sea el encargado de verificarla (2).
El socio a quien se ha prohibido ejercer el mismo comercia
incluso por cuenta ajena, no podr ostentar la representacin de
un comerciante o la administracin de una compaa annima
que profesen el mismo comercio. Pero la prohibicin legal que
restringe el derecho al trabajo y se basa en la desconfianza, debe
4reducirse a los lmites que se le marcan en las disposiciones de la
ley misma. Por tanto, no se prohibe al socio el que emplee sus ca-
pitales como comanditario, como asociado en participacin o COMo
accionista en el ejercicio del mismo comercio. El legislador prefi-
ri exponer la Sociedad colectiva al peligro de una competencia
perjudicial, con tal de no privar a las Sociedades comanditarias y
por acciones del concurso de los ms expertos hombres de negocios
en el ramo de comercio de las mismas (3).
383. El negocio concertado contraviniendo a esta prohibicin
es vlido, pero a la Sociedad incumbe, adems del derecho de
excluir al socio contraventor (art. x86), tambin
a) el derecho de resarcimiento del dao,
(1) IsfAreanvi, Giurispr. nal., a. 1874; parte IV, pgs. 2y siguientes, nm. 12;,.
lifkrionmar, nm. 209. El Cdigo espaol, art. 136, y el Cdigo portugus, art. 157,.
prohiben desde luego a los socios de una colectiva que no ejerce un gnero
determinado de.cornercio, el que efecten cualquier operacin comercial por cuen
ta propia sin el consentimiento previo de la Sociedad; sin embargo, ste no puede
ser negado si no se prueba el peligro de un dallo efectivo y cierto.
(2) Se deduce de la prohibicin dictada a los liquidadores de que no em
prendan ninguna nueva operacin, art. 201. Conforme Casacin Florencia, 4 de
Julio de 1895; Temi ven., 436; NAVARRINI, utm. 205. Conforme tambin Tribunal
Supremo de Comercio alemn, Entscheid., XVI, pgs. 140 y 145. BERREND, 6111,
GrArcers urna FOCITSBERGER, Comm., art. 95, mira. 46.
(3) Memoria Finan, Lauori preparatori, volumen I, pg. 58. Hemos podido
constatar que la prohibicin consignada en la ley, se convierte a menudo en ms.
rigurosa por los contratos, no tanto por temor de una competencia desleal, como
por asegurar a la hacienda social toda la actividad y cuidados del socio. En tal caso
se le prohibe emplear decualquiex modo su actividad fuera de los intereses sociales..
Vid. un ejemplo: Casacin Turn, 13 de Octubre de 1873; Giurispr. tor., 1874, 21.
No es raro que se prohiba a alguno de los socios, especialmente al socio capitalis
ta, ejercer el comercio social Incluso despus de la disolucin, y esto para pro
teger al socio Industrial de aquella competencia. Vid, un ejemplo: Apelacin
CAGLIART, 5 de Febrero de 1870; Giurispr. lar., 1871, 220.
109 --
o bien, a su eleccin,
b) el
derecho de apropiarse los resultados del negocio, como
si se hubiese realizado por cuenta suya. Por lo que, si el negocio
se halla en curso, puede obligar al socio a proseguirlo con dili-
gencia; si el negocio ha terminado o si fu concluido por cuenta
ajena, puede pedir rendicin de cuentas y reclamar las ganancias,
salvo el reembolso de los gastos. La Sociedad podr tambin exi-
gir la exhibicin o la comunicacin de los libros, segn que se
trate de un solo negocio o de un completo ejercicio; tiene derecho
a ello, porque los asientos practicados por el socio en sus libros
se entienden hechos por su cuenta (art. 113).
Este derecho de subrogacin no puede afectar en lo ms m-
nimo a los derechos de terceros: para stos, el verdadero contra-
tante es el socio contraventor, aun cuando tuviesen noticias de la
'contravencin; aunque la Sociedad tome el negocio por cuenta
propia, ellos no se vuelven ni contratantes ni deudores de la So-
,ciedad, la cual deber limitarse a ejercitar las acciones del socio (1).
A estas sanciones de la prohibicin no se pueden agregar otras,
que no se hallen escritas en la ley: por ejemplo, la de abando-
nar el negocio, porque las penas son de derecho estricto. La si-
guiente sancin podra resultar ms grave que las expresamente
,conminadas al contraventor: tal sera la clausura forzosa del ne-
gocio establecido por un socio a pesar de la prohibicin, que podra
herir profundamente su crdito y su porvenir quitndole la posi-
bilidad de encaminar el negocio que esperara explotar en in-
ters propio, una vez terminada la Sociedad (2). Le privara,
desde luego de la capacidad de obrar, mientras el art. 113 supone
que aqul haya podido obrar y realizar las operaciones comenzadas.
Sera, adems, muchas veces incompatible con los derechos ad-
quiridos por terceros, por quienes, verbigracia, formaran con
l una nueva Sociedad.
El derecho de la Sociedad a pedir la subrogacin o la indem-
nizacin dura tres meses, que empiezan a transcurrir desde el
- da en que los socios administradores tuvieren noticia de la con-
travencin, y, por tanto, pudieron actuar contra el infractor;
(1) Conforme MARGEEERI, nm. 217; NAVARMNI, nm. 209; MAJERINI, loe.
cit., nm. 21; TA.nrurAnr, Delta rapresentanza, untos. 46 y 47. Conforme, no obs-
tante alguna divergencia aislada ,la doctrina y la jurisprudencia alemanas: v. Hant4,
Comm., art. 97, 1, pg. 230; BERREND, 69 a- 5; GAREIS UNO FUCHSBERGER, Comm.,
.art. 97, nm. 51; STAUB, Comm., 1134 y 617.
(2) Conforme MARGRIERI, nm. 215; MAERTNI, 1, c., nm. 17; SakirFA.
riirdsla di < lir. comrn., 1903, 418; G. VALER', Rioista di dir. comm., 1910, 11, p-
gina 403; En contra, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina dominantes
- en Alemania: vid. Tribunal Supremo del Imperio, Eutsch., 46, pg. 136; BEIIREND.
069a- 4; GAREIS UNE FUCTISEERGER, COMM., art. 97, nm. 54.
110
pero despus de dicho trmino, la Sociedad puede pedir la exclu-
sin. El socio no puede defenderse de estas sanciones probando.
que alguno de sus compaeros ha cometido la misma contraven- -
cin.
El titular de sta accin es la Sociedad, no cada uno de los
socios en particular, puesto que se trata de una accin destinada
a defender los fines estatutarios de la Sociedad y a reintegrar su
patrimonio de los daos que ha sufrido y que lo amenazan, ea
garanta de los acreedores sociales.
Los socios eran dueos de renunciar a este amparo en er
acto de constituir la Sociedad; lo son de renunciarlo asimismo,.
con posterioridad, con tal que estn de acuerdo, mediante expre- -
sa modificacin del contrato social; pero si la ley no ha sido mo-
dificada por el acuerdo, incumbe a la Sociedad defender un dere- -
cho que forma parte de su patrimonio (r).
364. La prohibicin cesa mediante el consentimiento de to-
dos los socios, que pueden renunciar a la proteccin de la ley
tanto anterior como posteriormente a la constitucin de la So- -
ciedad. La manifestacin de este consentimiento puede ser t-
cita o expresa, escrita o verbal, pero debe ser dado por cada uno
de los socios. No se puede recurrir al Juez contra la negativa de-
uno o de otro, porque no se les puede imponer la confianza que.
no tengan en la disercin del socio (2).
Se presume el consentimiento de los socios cuando supierau
que el socio formaba parte de otras Sociedades o efectuaba opera-
ciones del mismo comercio por cuenta propia o ajena antes de
estipular el contrato, y sin embargo lo estipularon (3). El consenti-
miento puede presumirse tambin en fuerza de otras circunstan-
cias, por ejemplo, del hecho de que todos los socios hayan con-
travenido a la prohibicin. La prueba del consentimiento y de
las circunstancias que lo hacen presumir incumbe al contraven-
tor que desea obtener de la misma una ventaja.
385.
Formalidades.El contrato social debe hacerse por
(1)
En este sentido, el texto del art. 113: sEn caso de contravencin... 1a So-
ciedad...> Conforme Apelacin
CAGLIARI, 15 de Abril de 1909; Rivista di dir.
eomm.,
1910, 11, 402, con una interesante nota adjunta de G.
VALER!
nm. 216;
NAVARRENTI, nm. 210.
(2) Memoria Final', 1874, Lavani preparatori, 1, pg. 1, 58.
(3) Con mucha
oportunidad, nuestro Cdigo, rectificando la frmula incom-
pleta del Cdigo alemn, art. 96, ahora 112, y del Cdigo italiano del 1865, ar-
ticulo 115 (vid.
Verb. comm. Prelirn,, nm. 508), presume el consentimiento, no slo.
cuando el socio forma parte de otras Sociedades, sino tambin cuando ejerce:
ya el comercio por Cuenta propia.
111
.:.escrito, y si falta la escritura, la sentencia del M agistrado que lo ,)
constata puede hacer sus veces. Est contrato, para prockicir
,tpdbs los efectos de un contrato social, y especialmente para
1igar irrevocablemente a los socios por todo el tiempo conve-
,. nido, debe ser publicado (I).
- Publicidad.La publicidad del contrato social se consigue
mediante cuatro condiciones:
I.' Por el depsito del contrato original o de un extracto del
mismo que contenga todos los requisitos que a tenor de la ley
y deban
expresarse en el contrato, y deben indicarse all, adems
de los enumerados en el art. 88, todos aquellos pactos que se
quieran hacer valer contra terceros (nm. 339). Por tanto, quien
deposita el original atiende a la propia defensa y llena el fin de
la ley mejor que quien slo deposita el extracto; peto la ley se
contenta tambin con ste (2).
Las firmas estampadas por los socios en el original o en el
extracto que se deposita en la Cancillera, deben ser legitimadas
1, por Notario o autenticadas judicialmente. De este modo, segn
el sistema del Cdigo, las obligaciones que ataen a los socios y a
sus herederos durante toda la vida de la Sociedad frente a terceros,.
tienen su fundamento en una firma certificada legalmente y cons-
tituyen una slida base para las posteriores publicaciones (3)
Las aparentes divergencias del Cdigo y del Reglamento para su
I.: ejecucin deben ser coordinadas prescribiendo para cada uno de
.dichos instrumentos, original o extracto, en su equivalente fun-
.
(1) La teora de la forma del contrato y de sus sanciones forma parte de la
1 teora general, y fu expuesta en el captulo correspondiente (miras. 327- 344)..
- Aqu se la completa solamente para exponer las disposiciones particulares de las
Sociedades colectivas.
(2) En las Cancilleras que hemos visitado, se halla establecida la costumbre
; de retirar el contrato original integro,firtnado por los contratantes. Este procedi-
miento debe considerarse regular, porque los contratantes pueden siempre re-
' nunciar al favor que les concede la ley presentando el contrato ntegro, en lugar del
extracto, y porque el Reglamento para la ejecucin del Cdigo, que es su mejor
intrprete, autoriza, desde luego, a aquellas oficinas para recoger el original (arts .1.
y 10). Advirtase, adems, que mediante el depsito del original se consigue com-
, pietamente uno de los fines de la ley, que fu el de prevenir las consecuencias de
la prdida accidental o maliciosa del contrato: vid. Lavori preparaiori,
volumen 1,
336. Conforme MANARA, 111NAVARRINI, n'Un. 120.
(3) Es este el sistema del Cdigo para todas las formas de Sociedades (artcu-
los 90, 128, 130, 137, 220, 221, 229 y 242). Ley sobre reorganizacin del Notaria-
do, 25 de Mayo de 1879, art. 66; Cdigo civil, art. 1.323. Porconsiguiente, la falta
de autenticacin hace irregular la constitucin de la Sociedad: Apelacin Gnova.
17 de Marzo de 1902; Terni gen.,178;
Casacin Turn, 13 de Julio de 1906;
Giuris-
prndenza itat., 784; Apelacin Turn, 16 de Mayo de 1904;
Rivista di dir.
545. Vid., nm. 328 bis.
112
icin de publicidad, la autenticacin de las firmas de los socios (I).
2.a Por la transcripcin del extracto en el Registro de Socie-
lades en folio adecuado, constituido por dos pginas contra-
puestas. Todo interesado puede verificar la inspeccin de este 11
Registro y pedir copia, tanto de las transcripciones como de los
'documentos originales depositados en la Cancillera (2). Esta
'forma de publicidad permanente es indispensable para conservar
en cualquier tiempo la prueba del contrato, el cual, confiado a los
peridicos o las circulares podra perderse y hacerse de difcil
"hallazgo, especialmente cuando se quisiese emplear contra los
'socios.
3.4 Mediante la fijacin por un prudencial espacio de tiem-
po, de una copia del extracto en la Sala del Tribunal, en la del
Ayuntamiento y en la de la Bolsa ms prxima destinada a esta
publicidad.
4.a Por la insercin del extracto en el < Diario de Anun-
'cios judiciales del lugar en que estn la sede social, sus estableci-
mientos y sus representaciones (3).
Estas publicaciones deben efectuarse por los Administra-
dores (4); pero para facilitar la regular constitucin de la Socie-
dad, la ley concede a cada socio el derecho de efectuarlas. Esto le
- ser fcil cuando pueda disponer de una copia del instrumento
- pblico o de una copia del contrato con las firmas de los socios le-
(1) La antinomia resulta de que el art. 90 del Cdigo de Comercio manda
...que el extracto que ha de ser depositado est suscrito en forma autntica por los
.,contratantes, mientras que el art. 1.0 del Reglamento para la ejecucin de aquel
Cuerpo legal prescribe que el instrumento que ha de transcribirse debe ser deposi-
tado en original si se trata de escritura privada, y que en los otros casos debe ser
depositado en copia autntica. MANARA. (nm. 539) salva la contradiccin diciendo
,que el referirse el Reglamento al original, debe entenderse al original autenticado,
pues que ste slo puede hacer fe pblica de lo que atestigua.. La unidad del sis-
tema legislativo y la tutela de terceros exigen esta cautela, y nosotros, que tem-
bin habamos combatido esta interpretacin suscitando contra la misma algunas
-resistencias en la prctica y en la doctrina, nos unimos a MANADA (nem.. 541) para
-seguirla. Ella es ahora la dominante: vid. Aac./...wcana, Soc. in accom., nm. 99;
NAVILARINT, nm. 102; A. SCIALOJA, Foro, 1906, 439; DE ROSSI, RiviSta di dir.
corma., 1906, 11, 62; Apelacin Gnova, 17 de Marzo de 1902; Tem genov.,
178; Casacin Turn, 13 de Julio de 1903; Rivista di dir. colma., 294; Apelacin
Miln, 7 de Junio de 1905; .Rioista U., 1906, 62 y las sentencias citadas en la
-nota 3 bis en el nm. 328 bis. Conforme tambin, Casacin Turn, 15 de Diclem-
"bre 1904; Rivista cit., 1905, I, 20; id., 22 de Junio de 1908; Foro, Rep. 1909,
vid. Socient, nm. 14.
(2) Cdigo de Comercio, art. 90; Reglamento ejecutivo, arts. 2. y 12.
(3) Por ley de 30 de Junio de 1876 sobre publicacin de los anuncios legales,
art. S.% los actos de la Provincia de Roma se deben insertar en la Gaceta oficial
del Reino y en sus suplementos.
(4) Arg. arts. 93 y 97, Cdigo de Comercio.
113
zitimadas; pero no puede decirse est en la imposibilidad de hacer-
lo ni aun cuando el contrato no se halle puesto por escrito, por-
que podr procurarse con la sentencia un instrumento que haga
las veces de escritura (nm. 328). Si, como no puede dudarse,
la escritura forma parte del sistema de formalidades establecidas
para constituir regularmente la Sociedad, el art. 97 concede al
socio la facultad de efectuarlas mediante el Magisterio del Tribu-
nal (r). La ley no dice simplemente que el socio puede realizar
el depsito de la escritura de constitucin, sino que dice tambin
- que l puede llenar las formalidades prescritas para el depsito,
- entre las que debe enumerarse antes que todas, fundamental
para todas ellas, la escritura, y si el otro socio se niega, el Juez
debe abrirle el camino para que aqul ejercite su propio derecho
(art. 1.1 20, Cdigo civil). Si probado el contrato con las pruebas
admitidas por el Magistrado, no fuese posible proceder a la cons-
titucin regular de la Sociedad, la escritura se habra elevado a la
,categora de un elemento esencial, constitutivo del negocio jur-
dico Sociedad, lo cual es ahora' universalmente rechazado (n-
mero 332).
37.ADMINISTRACIN DE LAS SOCIEDADES (2)
Sumario. -366. Ordenamiento de la administracin social.
367. Primera hiptesis. Silencio del contrato.- 368. El dere-
cho de administrar correspondiente a cada socio viene limi-
tado por el derecho de oposicin de los otros.- 369. Segunda
hiptesis. El
contrato confa la administracin colectivamente
a varios socios.- 37o. Tercera hiptesis. El contrato confa la
administracin a uno o ms s0cios.- 371. Cuarta hiPtesis.
Administracin de un extrao.- 372. La posicin jurdica de
los Administradores es la de los mandatarios.- 372bis. Ad-
ministradores nombrados en el contrato social o posterior-
(1) Tribunal de Venecia, 19 de Septiembre de 1885; Temi ven., 1886, 71.
Teniendo el acto escrito una mera funcin probatoria ,la sentencia del Magistrado
encaminada precisamente a consagrar los resultados de las pruebas, podr hacer
aus veces. Tambin MANARA estini verdad indiscutible el que la escritura forme
parte de las formalidades establecidas para la constitucin regular de la Socie-
dad, 11, mims. 472, 475- 479, 513 y 534, pero niega a la sentencia la virtud de
reemplazar a la escritura.
(2) Es mrito de los Cdigos alemn, suizo y hngaro el haber distinguido
las reglas de inters interno, que rigen en las relaciones reciprocas de los social,
de las de representacin de la Sociedad, respecto a terceros. Nuestro Cdigo las
coloca todas juntas y, a la verdad, que no es fcil el tenerlas rigurosamente
separadas.
8
114
mente.- 373. El socio Administrador no tiene derecho a re-
muneracin si no fij pactada.- 374. Derecho de representa-
cin.- 375. Deberes de los Administradores. Obligacin res-
pecto de las aportaciones.- - 376. Los Administradores no pue-
den exigir nada ms.- 377. Los Administradores no pueden va-
lerse para su uso propio del patrimonio social.- 378. Debtn
desempear sus oficios con la diligencia de un buen comer-
ciante.- 379. Facultades de los Administradores.- 380. Re-
embolso de gastos y resarcimiento de darios.- 381. Derechos
de los socios excluidos de la administracin.
366.
El Cdigo no ha ordenado la administracin de las:
Sociedades colectivas completamente, quiz porque es imposible
dictar normas uniformes para actitudes y para intereses que son
en la prctica muy diversos. Ni la jurisprudencia ha podido has-
ta ahora reparar esta laguna, porque las controversias entre los
socios se suelen confiar, con una clusula comprornisoria, a los
rbitros. A la insuficiencia originaria de las normas escritas en el
Cdigo civil, se aade ahora la frecuente dificultad de conciliar-
las con las normas fragmentarias que se establecieron en el C-
digo de Comercio.
El Cdigo civil presenta varias hiptesis:
a) que el contrato no contenga pacto alguno especial sobre
el modo de administrar;
b) que la administracin se confe a algunos socios para
que acten colectivamente, y
e) que se confe a uno o ms socios, de modo que cada uno
pueda obrar separadamente.
No hay ninguna de estas hiptesis que no encuentre frecuen-
te aplicacin en la realidad: a ellas se puede aadir una cuarta,
no prevista por la ley, que tampoco es rara: aquella en que
la
administracin se confe a un extrao, por ejemplo, al hijo de
un socio.
367. Primera hiptesis.A falta de pactos especiales, la
facultad de administrar corresponde a cada socio personal-
mente. No hay que esperar ciertamente concordia con tantas
cabezas, y para cuando no vayan de acuerdo, la disciplina del C-
digo no ofrece un sistema eficaz que evite los inconvenientes.
Pero, ante el silencio del contrato, deba quiz el legislador privar
de la administracin a uno de los socios en beneficio del otro?
Sera una arbitrariedad. Deber quiz, declarar nula la Socie-
dad que no haya elegido Administrador? El remedio seria peor que
el mal. Deber, tal vez, pretender que todos los socios concurran
en todo acto de la Sociedad? Pero este concurso de todos habra
I!5
reducido a la impotencia la administracin, que es asunto de to-
dos los das y de todas horas. Hubieran sido disposiciones menos
oportunas que lo adoptado por el Cdigo, el cual se confa al
espritu de recproca confianza que debera animar la colabora-
cin de los socios, y en la ley inflexible de responsabilidad que
implica comunidad en los intereses de los mismos (r).
En esta hiptesis, cada socio puede ejercer todos los negocios
comprendidos en el contrato social sin dar de ello noticia a los
otros, porque cada uno de ellos ejerce la administracin en la to-
talidad de sus relaciones, salvo su responsabilidad en el caso de
una administracin culpable. Si debiera dar noticia, el beneficio
de su simultnea actividad, frecuentemente distribuida en lu-
gares y en tiempos diferentes, se echara a perder. Se objetar
el que de esta forma, el derecho de oposicin de cada uno de los
socios puede quedar frustrado. Pero se puede contestar que este
derecho de oposicin concedido por la ley como un remedio ex-
cepcional, debe subordinarse al derecho de ejercer el oficio de
Administrador, que el Cdigo concede sin lmite: se presume que
los socios se han concedido recprocamente la facultad de admi-
nistrar uno para otro. Se hara precipitar esta hiptesis en la
otra de una administracin colectiva (art. 1.721, Cdigo civil)
y se acabara con pedir el consentimiento a lo menos tcito, de.
todos los socioslo que el Cdigo excluye, si se obligase al so-
cio Administrador a dar noticia previa del negocio a los otros, a
fin de que pudieran oponerse si no consintieran.
368. Para dar unidad a la administracin y componer las
eventuales divergencias de los Administradores, el Cdigo con-
cede a cada uno de ellos la facultad de impedir la operacin de
la que tema un perjuicio, haciendo oposicin a ella, y la ma-
yora de los socios decide entre la iniciativa del uno y la oposi-
cin del otro (2).
La oposicin puede ser' hecha en cualquier forma, pero debe
entablarse antes de que la operacin haya terminado. Si el con-
(1) En efecto, las leyes extranjeras, de acuerdo con la nuestra, admiten
que ante el silencio del contrato, todos loe socios tienen facultad de adminis-
trar: Cdigo de Comercio italiano, art. 107; Cdigo civil italiano, art. 1.723, n-
mero 1..; Cdigo procedimiento civil, arts. 90, 137 y 139; Cdigo civil francs,
art. 1.859; Cdigo alemn, art. 102( 114, Cdigo 1900); Cdigo civil holands.
art. 1.673; hngaro, 80; suizo, art. 533; portugus, art. 152, 2; espaol,
art. 129; rumano, art. 107; chileno, art. 386 y argentino, art. 479,
(2)
Por el contrario, segn el Cdigo alemn, seguidamente a la oposicin
de un socio, dbese abandonar la operacin, art. 102, Cdigo de 1861 ( 441,
Cdigo actual); VENTURI,
Motivi all'art. 102. Conforme Cdigo hngaro, 78
y 80; Cdigo suizo, art. 534.
116 - -
trato se ha estipulado ya, la oposicin es intil, porque los terce-
ros tienen derecho a su ejecucin y cada socio lo tiene a que no
se ponga en controversia frente a terceros su facultad de represen-
tar a la Sociedad. Los socios que se consideren perjudicados, ten-
drn una accin de indemnizacin contra el culpable.
La prohibicin general hecha preventivamente por un Ad-
ministrador a otro, de llevar a cabo un determinado gnero de ne-
gocios incluidos- en el contrato social, no tiene valor jurdico, por-
que equivaldra a una restriccin en sus facultades estatutarias.
Un requerimiento dirigido a terceros de no contratar con un socio
Administrador sera ineficaz y expondra al socio que la hizo al
resarcimiento de los daos materiales o morales, si la hizo sin jus-
tos y graves motivos. La oposicin sistemtica y razonable pue-
de dar lugar a la disolucin de la Sociedad por imposibilidad de
nkanzar sus fines.
Como consecuencia de la oposicin, cada uno de los socios en
particular cesa de ser el rgano de la voluntad social : sta pasa
a la Asamblea de socios, quienes en esta hiptesis son todos Ad-
ministradores y ella decide por mayora. Si no se puede alcanzar
la mayora, debe estimarse rechazado el asunto propuesto, porqu3
la voluntad social, que debera estar formada por la mayora, no
le es favorable. No se podr obtener de los Tribunales el que re-
- vuelvan la contienda, ya que stos no tienen autoridad ni compe-
tencia para acordar la conclusin de un negocio, ni para imponer
a los socios operaciones que no son de su agrado
(1).
Deberase creer que en esta reunin cada socio debiera tener
derecho a. un voto, como la solucin ms conforme a la naturaleza
de la Sociedad colectiva, en que cada socio responde de las obli-
gaciones sociales con todos sus bienes. Tal era lo que enseaba
la doctrina precedente (2).
Pero el texto del Cdigo no permite
continuarla, puesto que dispone que cada socio concurre a for-
mar la mayora con su cuota de inters. Con justicia ha pen-
sado el legislador que teniendo la Sociedad un organismo patri-
monial diferenciado, se debe conceder a los socios en la delibe-
racin una importancia igual a su participacin, sin tener en
cuenta la responsabilidad subsidiaria de los mismos, la cual puede
quedar como letra muerta durante toda la vida de la Sociedad (3).
Si se concediese a cada socio un derecho igual de voto, se recono-
(11 TROYLONG, MILI1. 721;
LAURENT, XXVI, 1115.112.9. 321 y 322;
PARDESSUS.
nm. 980; LYON-CAEN ET RENAULT, ii, nm. 267. En contra,
DELANGLE, n-
mero 135, que admite recurso ante el Tribunal.
(2)
PARDEssus, nm. 979;
TROPLONO, nm. 272;
DELANOLE, nm. 134;
;LYON-CAEN ET RE:4*MT, 11, 267; Cdigo suizo, art. 532.
(3) Vid. nm. 315.
117
cera la misma importancia a quien responde del dbito social
con una gran fortuna que al voto de quien nada tiene que perder
c431110 a menudo ocurrir con el socio industrial). Frente a la in-
cgnita insuperable de estos patrimonios privados, acertada-
mente se atuvo el legislador a aquella cuota social, que es cono-
cida porque debe valuarse en la escritura de constitucin y que
ha ingresado en el patrimonio social y se halla dedicada a la ex-
plotacin de los negocios sociales. Pero la frmula no es feliz,
porque, cmo se resolvera la duda si la porcin del capital apor-
tado por los socios fuese distinta de la de sus participaciones en las
utilidades o en las prdidas?
369.
Segunda hiptesis, Si se hallan encargados de admi-
nistrar varios socios, pero se pact que uno no pueda hacer cosa
alguna sin el otra, debe ejercerse la administracin colectiva-
mente, y cuando no estn de acuerdo en la conclusin de un nel
gocio, se debe abandonarlo (art. 1.722). Es un sistema prudente.
que ayuda a impedir que un socio utilice la razn social para sus,
negocios particulares, o disipe el capital que se le ha confiado.
Si la obstinada disidencia del socio hace imposible conseguir el
fin social, se podr pedir la disolucin de la Sociedad (1).
El socio debe advertir al otro de las operaciones que piensa
realizar, para tener el consentimiento. Si uno se halla impedido.
aunque sea por fuerza mayor, para aprobar la operacin, se la
'debe suspender, excepto cuando se trate de asuntos urgentes de
cuyo retraso pudiera derivarse un darlo grave e irreparable (ar-
tculo 1.722, Cdigo civil). Tales seran la venta de ttulos pose -
dos por la Sociedad cuando se espere la baja por noticias telegr-
ficas fidedignas, el seguro de un cargamento o la apelacin de una
sentencia. L a esperanza de una ganancia no justificara en nin-
gn caso dicha omisin y, por tanto, no sera legtimo un nego-
cio diferencial sobre la probable alza o baja de los ttulos. El ter-
cero que contrata con uno solo de los socios, mientras deba habel
deducido por los Estatutos debidamente publicados que la re-
presentacin era colectiva, corre el riesgo de que el Tribunal no
reconbzca la urgencia del acto.
L a delegacin concedida por uno de los Administradores.
a otro para concluir un negocio determinado, o la ratificacin
(1) Cdigo civil, art. 1.722; Cdigo civil francs, rt. 1.858; Cdigo de Come: -
eio alemn, 115 (art. 100, Cdigo 1861); Cdigo hngaro, 78; Cdigo ,
art. 107. As viene derogado en la regla transcrita en el art. 3642para los niand
tarios. En la prctica el concurso de todos los socios o de varios de ellos no s
requiere para todas las operaciones sociales ,Sino slo paraks ms graTts, por ejenl-
plo, para las operaciones cambiarlas.
118
del acto ya realizado, bastan para obligar a la Sociedad, pero
los terceros corren el riesgo de que la delegacin no existe, o que
Ja ratificacin sea negada. Sin embargo, si se trata de un acto
formal en que la firma de la Sociedad es necesaria para consti-
tuir su obligacin, el concurso de los Administradores colectivos
es imprescindible (vid. volumen I, nm. 260).
370. Tercera hiptesis.Ms a menudo la administracin
viene confiada por el contrato social a uno o ms socios, y en-
tonces, cada uno de stos puede tratar por s solo todos los ne-
gocios sociales, salvo que le haya sido sealada una especial es-
fera de accin (arts. 1.720 y 1.721, Cdigo civil).
En estas hiptesis, los socios excluidos de la administracin no
pueden hacer oposicin a los actos de los Administradores para
decidir por mayora si conviene permitirlos o impedirlos. No pue-
den atacar con actos de oposicin o con acuerdos colectivos
aquel poder de administrar que fu otorgado por el contrato so-
cial a uno o ms socios y del que aqullos se hallan excluidos con
el rigor de las ms graves sanciones (art. 186, nm. 3, letra a).
Malamente se aplicara a esta hiptesis (I) el ordenamiento
administrativo dado a las Sociedades colectivas para el caso
en que los Estatutos callaran sobre el modo de administrar.
Faltan a esta aplicacin todos los presupuestos de hecho y de
derecho, que seran necesarios para una aplicacin analgica.
De hecho, porque bien diverso es el caso en que los socios no
pusieron su confianza en la obra personal de alguno, del caso
en que designaron para la administracin, por pacto especial, a
uno u otro de entre ellos, revistindolo con una particular con-
fianza.
De derecho, por estas varias consideraciones:
a) porque el art. 1.720 no admite oposicin contra los actos
de administracin del socio encargado de administrar;
b) porque el art. 1.723 excluye literalmente toda aplicacin
analgica, poniendo en funcin la mayora slo donde falten
pactos especiales sobre el modo de administrar, y aqu se supone
que existe un pacto especial que confa la administracin a uno
o ms socios;
e) porque en el caso regulado por el art. 1.723 se suponen
partcipes en la administracin a todos los socios, y dada esta
cualidad suya, se comprende que tengan derecho de oponerse
y de deliberar sobre los actos de los otros Administradores. Ex-
tendiendo tambin este derecho a los socios excluidos de la ad-
(1) En contra, NAVARRINI, nm. 181.
119
rninistracin, se llamara a formar parte a quienes no tendran
,cualidad legal ni contractual para administrar:
d) porque el art. 107 del Cdigo de Comercio concede el de-
recho de oposicin y de deliberacin a la mayora slo en el.caso
regulado por el art. 1.723, nm. r., Cdigo civil, es decir, cuando
-falten pactos especiales sobre el modo de administrar, y
e) porque de lo contrario, estos socios se ingeriran en la ad-
ministracin, mientras el art. 186, nm. 3., les prohibe rigurosa-
mente efectuar esto cuando el Administrador fu designado en
la escritura social y le conmina con la exclusin y con el resarci-
miento de daos.
Esto no impide que incluso en los casos regulados por los ar-
tculos I.720 y 1.721 del Cdigo civil, corresponde a cada socio,
.aunque est privado de la facultad de administrar, el derecho de
hacer oposicin, a los actos de los Administradores cuando exista
una causa legtima para revocarlos (art. I.720, Cdigo civil: con
-tal que esto sea sin fraude). El derecho de oposicin es una medida
preliminar al derecho de revocacin dirigido a mantener ntegro
y til dicho derecho de revocacin que todo socio puede ejercitar
cuando exista causa legtima (art. 186). Sin aquel derecho de opo-
-sicin, la revocacin podra alcanzar tardamente a hechos irre-
parablemente consumados (nm. 372 bis).
371. Cuarta hiptesis.E1 Administrador puede ser tambin
un extrao (I) no responsable por las deudas sociales; si fuere
nombrado en los Estatutos, es necesario el voto unnime de los
-socios ya para revocarlo, como pararestringir sus poderes.
372.
Caracteres de los Administradores. L os Administradores
son, atendiendo a su esencia, mandatarios de la Sociedad, por-
que deliberan alrededor de sus negocios. Pero tienen algunos
caracteres propios. En efecto, sus poderes y remuneracin se regu
lan en consideracin de su condicin de socios (nm. 373); no tra-
tan slo en inters de la Sociedad, sino tambin en el propio, que
halla unido con aqul, por lo que les es concedido a veces tras-
pasar los lmites que son infranqueables para el mandatario (ar-
tculos 1.722 y 1.724, Cdigo civil): concurren con el voto propio
11) Conforme LYON- CAEN ET RENAULT, Trai, 11, 256. Apelacin Gnova,
29 de Marzo de 1913; Terni genov., 439; Casacin Turn, 15 de Diciembre de 1915;
Terna genes., 1916, 1. En contra, VroAnr, 1, mira. 1.036. No comprendemos cmo se
pueda negar a las Sociedades, a falta de una prohibicin expresa, el derecho que
corresponde a todo sujeto de derecho, de hacerse representar por quien goza de
su confianza. La cuestin, a nuestro entender, se halla resuelta en este sentido
- por los arts. 106, 367 y 376.
120
a crear la propia representacin y cuando la han obtenido en el
contrato social la ejercitan irrevocablemente, aun contra la vo-
luntad y sin la confianza de los otros socios (art. 1.720, d.).
372 bis. La condicin jurdica de los Administradores es dis-
tinta segn que obtuvieren este oficio por el contrato primitivo
de Sociedad o por acuerdo posterior. En el primer caso lo poseen
ms slidamente, puesto que la unanimidad que los ha investido
de ese oficio es necesaria para
- hacerlo cesar; por consiguiente, no,
pueden ser obligados, por la mayora, a dimitir, salvo que la re-
vocacin est justificada por motivos legtimos (art. 1.720, C-
digo civil). En el caso de nombramiento posterior, la mayora
puede privarle de dicho oficio, haya o no justos motivos para
hacerlo, salvo la obligacin del resarcimiento en el caso de una
revocacin injustificada (art. 366). Existe, pues, entre los dos
casos, esta divergencia: en el primero, el Administrador tiene un
derecho estatutario al cargo y no puede ser removido por la ma-
yora sin motivos legtimos, y si la causa de la revocacin no es
legtima, tiene derecho de recuperar su puesto de Administi a-
dor, aun a despecho de los otros socios. En el segundo caso, por
los principios que regulan el mandato, no puede conservar el car-
go contra la voluntad social, que acuerda por medio de la mayo-
ra; pero tiene derecho al resarcimiento.
373. La condicin jurdica de los socios Administradores es
tambin distinta, ante el silencio del contrato mismo, segn que
hayan sido nombrados en el contrato social o posteriormente,
porque el socio que deriva su derecho de administrar del contra' to-
social, no tiene derecho a remuneracin alguna por la obra que
presta a la Sociedad, ya que su remuneracin la tiene en su parte
de beneficios. No es aqu el caso de decir que el oficio de manda-
tario da derecho a una remuneracin especial (art. 349), porque no
se debe olvidar la consideracin de que este mandato tiene su
gnesis en el contrato de Sociedad, y encuentra su remuneracin
en la distribucin de los beneficios que fu pactada. Reconocin-
dole el derecho a una segunda remuneracin, se correra el ries-
go de recompensarlo dos veces por el mismo servicio. Pero el
socio a quien fu dada la administracin posteriormente, tiene
derecho, por analoga con el mandato comercial, a dicha remune-
racin de sus prestaciones, de las que no se tuvo cuenta en el an-
terior contrato de Sociedad (r). Tiene tambin derecho a remune-
(1) Cual demuestran Cdigo civil. art. 1.720; Cdigo de Comercio, art. 3492;.
Apelacin Gnova, 31 de Octubre de 1878; Eco, 736. La distincin verificada,
121
racin cuando se trate de prestaciones profesionales que no en-
cajan en el objeto social; en tal caso el socio tiene derecho a re-
muneracin si fuese extrao (I).
374. L os Administradores se hallarn ordinariamente pro-
vistos de la representacin y por tanto tendrn el uso de la fir-
ma social, que es la contrasea. Es ms, si el contrato calla,
entiende que tienen la facultad de usarla, porque el poder de ad-
ministrar lleva consigo generalmente el de realizar los negocios.
acordados; nadie puede conocer mejor la medida y los fines.
Pero puede suceder, como frecuentemente ocurre en las Soci, -
dades annimas, el que por disposicin de los Estatutos se confe
la representacin exclusivamente a alguno de los Administrado-
res, y esto para hacer ms sencillo y prudente el ejercicio de la
hacienda social (2).
375. Deberes de los Adyninistradores.Para ejercer til-
mente la industria social los Administradores deben entregar
y hacer que los socios entreguen la cuota prometida, en las fo: -
mas y plazos convenidos. No hay una disposicin explcita
de la ley que obligue a ello; pero, si por haber dejado en las ma-
nos de los socios los capitales que deban entregar resultan in=
exigibles por quiebra o por prescripcin, por esta negligencia
sern responsables para con los acreedores sociales, a quien( s
la publicacin del contrato social daba solemne garanta de la
puntual constitucin del contrato social,
en el texto, entre los Administradores electos en el contrato social y los posterici-
mente elegidos, no tiene precedente, aunque sea tomada de la ley. En Francia,
se niega toda remuneracin al Gerente, en consideracin a la gratuidad del
mandato (art. 1.896, Cdigo civil); si bien la doctrina la encuentra tan natural
y legtima que aconseja a la jurisprudencia deducirla fcilmente de las circuns-
tancias; vid, LEON- CAEN ET RENAULT, II, 258; VAV.ASSEUR, I, nlla. 174. Otraslegis-
laciones extranjeras niegan explcitamente al socio toda remuneracin por la obra
prestada en los negocios sociales. Cdigo alemn de 1861, art. 935; Cdigo sui-
zo, art. 5375; Cdigo portugus, art. 119; Cdigo pruSiEno, 1, 17, 228 y si-
guientes, lo niega slo para las prestaciones que se comprendan en el giro normal
de los negocios y no exijan alguna pericia especial. El Cdigo hngaro, 71
y 84, admite la remuneracin a favor de los socios industriales.
(1) Lo- mismo que el Abogado que dirige las reclamaciones judiciales o el
Notario que autoriza los actos sociales: ANSCHUTZ UND y. VOELDERNOORFF,
Comm., art. 93, IV; v. HAEN, Cornm., art. 93, 8; STAUB, Komrn., 110, nota 6;
lo mismo que el capitn que manda un navo de la Sociedad; Apelacin Gnova,
I de Mayo de 1882; Eco, 330; lo mismo que el operario que trabaja en la indus-
tria Social: Casacin Turn, 26 de Octubre de 1886; Rassegna, 111, 238.
(2) Vid. art. 88, nm. 3, 105 y 106, Cdigo de Comercio; art. 137, Cdigo
de procedimiento civil; Apelacin Gnova, 11 de Junio de 1889; Legge, 11, 266;
Nava.annu, nm. 186; SRAPFA, Comm., pgs. 5 y siguientes. Vid. vol. 1, nm. 254.
7-- 122
376.
El Administrador no puede exigir nada ms que las
cuotas prometidas, ni aun cuando fuese necesario un nuevopca-
pital para alcanzar el fin social o para pagar a los acreedores.
Para hacer frente a estas exigencias puede el Administrador re-
currir al crdito, pero no puede llamar a los bolsillos particulares
de los socios, tanto si la Sociedad fu constituda regularmente
como si no lo.fu, porque el contrato social es ley en un caso como
en otro. El Administrador no puede disponer ms que del fondo
aportado por los socios; sobre el mismo debe l medir los compro-
misos de la Sociedad, porque una vez que dicho fondo se haya
perdido enteramente,la Sociedad se disuelve (art. 189, nm. 5.).
Los socios podrn ser obligados a desembolsar otras sumas para
los acreedores sociales a quienes ofrecieron en va subsidiaria la
propia garanta solidaria e ilimitada, pero no pueden ser obliga-
dos por el Gerente a abocar otras sumas en la caja social a ms
de la cuota prometida y ya entregada, porque no se les puede cons-
treir a conceder al Gerente una confianza mayor de la que qui-
sieron otorgarle y con ello a detraer de la hacienda privada una
nueva parte de su patrimonio para emplearla en las operaciones
sociales. El contrato social es ley entre los socios y, por tanto, nin-
guno puede ser forzado a entregar ms de lo que ha prometido;
lo dice el Cdigo civil (art. 1.709): cada socio es deudor para con
la Sociedad de todo lo que ha prometido entregar y de nada ms;
lo confirma el Cdigo de Comercio cuando limita la obligacin
del socio a la entrega de la cuota prometida (arts. 83 y 186, n-
mero 1. o), y aun ms claramente, cuando prohibe modificar el
contrato social sin el consentimiento de todos los socios (art. Io8),
cuando declara que para aumentar el capital social precisa el
acuerdo de todos ellos (art. 96) y cuando obliga a la Sociedad a
que pague a los socios cuanto hayan desembolsado adems del
capital prometido, en beneficio de la misma (art. 109). El sistema
de la ley encuentra tambin su confirmacin en la cuenta de li-
quidacin, ya que el art. 206 concede a los acreedores sociales
accin personal contra los socios, pero la niega a los liquidadores,
que tambin son mandatarios de la Sociedad. Estos no pueden
exigir ningn suplemento de cuota, precisamente porque el ob-
jeto de su administracin es el patrimonio de la Sociedad consti-
tuido por la aportacin de los socios. Si el Gerente pudiese obli-
gar a stos a venir en su ayuda para pagar las deudas sociales,
resultara que haba encontrado en la ley un medio para ex-
tender la esfera de los negocios ms all de la medida predis-
puesta por los socios, y stos se encontraran muchas veces en
el duro trance de haber de pagar una segunda vez a los acree-
dores sociales, para con los cuales tienen una responsabilidad
123
'directa, la suma ya pagada intilmente al Gerente infiel (1).
377. El Administrador debe considerar el patrimonio social,
en cada una de su partes, como patrimonio ajeno, por lo que no
puede valerse de l para su propio uso, ni aun para atender a su
propio alimento. Cuando se aproveche de l, debe entregar a la
Sociedad las ganancias que haya conseguido e indemnizarla de
los daos, sin perjuicio de la accin penal y de su exclusin (2).
378. El Administrador debe cumplir todos los deberes so-
ciales con la diligencia de un buen comeriante. Quiz hubiera
sido ms lgico regular su obligacin segn la diligencia que usa
en los asuntos propios, porque el conocimiento personal que pre-
cede al contrato de Sociedad debera hacer presumir que los
socios creyeron se referan a esta ltima clase de diligencia. Pero
se debe aplicar la regla general, porque el Cdigo no la ha dero-
gado, y en materia de culpa no existe un derecho mercantil dis-
tinto del civil (3).
El socio no puede compensar los daos ocasionados a la So.
ciedad por dolo o culpa con los beneficios que de cualquier modo
le haya proporcionado (4). Procurando beneficios a la Sociedad,
no hace ms que cumplir con su deber, ya que, adems, la Socie-
dad no le debe nada de lo que podra ser materia de compensacin.
No puede invocarla tampoco cuando las ganancias y las prdidas
provengan del mismo negocio, porque tampoco aqu hay dos cr-
ditos compensables (5).
(1) VIVANTE, en el Foro ti., 1895, 1, 449; en este Tratado, natas. 322y
398; MANARA, 1, pg. 123; Casacin Roma, 23 de Julio de 1895; Giurtspr. ital.,
1896, 15; Apelacin Ancona, 15 de Julio de 1896; Giurispr., tal., 778; PONT, 1,
nms. 312y 314; LYON-CAEN ET fiEwauLT, 11, nm. 33 bis; Ilousni, 3.. edicin,
I, nm. 57; Pic, Socits commereiales, 1, nm. 22b); GurcLouwan, nm. 197;
Aserauvs, I, nm. 55; Apelacin Angers, 26 de Abril de 1806; Dar/oz, 1866,
198.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 110, 111 y 186. El socio Gerente que invierte
en su propio uso el dinero obtenido por el descuento de cambiales por l sus-
critas con la firma social, comete el delito de apropiacin indebida; vid. Casa-
cin Turn, 9 de Mayo de 1885; Giurispr. pen., 253; Casacin Roma, 10 de Noviem-
bre de 1890; I'vionit 1891, s, 71; Cdigo penal, arte. 417y 419.
(3) La regla general (arts. 1.224, Cdigo civil) est implcitamente admitida
por otras disposiciones del Cdigo de Comercio, verbigracia, por el art. 84 y fue
expresamente invocada en los trabajos preparatorios del CM go, Laveni prepara-
ion, volumen 1, parte 1, pgs. 628 y siguientes. Conforme DELANOLE, nm. 161;
LAURENT, XXVI, nm. 253. Por el contrario, el socio responde con la diligentia
guara seria rabos adhibere solee, por el Cdigo ,de Comercio alemn (a. 1861), art. 94
(Cdigo civil, 1900, 708); Cdigo suizo, 338; hngaro, 72; sajn, 1.371, y prusiano,
1, 17, 211.
(4) Cdigo civil, art. 1.714; Cdigo de Comercio, art. 81.
(5) Generalmente se admite por la jurisprudencia y por las legislaciones ex-
124
Estas reglas de responsabilidad pueden ser modificadas por
el contrato, tcitamente; si alguien se une a un socio anciano
o enfermo para suplir con su propia actividad el forzado ocio dr.
ste, no le podr exigir la actividad ordinaria.
379. Los poderes de los Administradores no tienen ante el
silencio del contrato otros lmites que los seilalados por el objeto
de la Sociedad y, por consiguiente, pueden llevar a cabo todas
las operaciones que sirven para aquel ejercicio, incluso cambiando
repetidas veces los propios acuerdos segn el inters convenido,
de la Sociedad (r). Pueden contratar y despedir a los empleados,
tomar en arriendo almacenes y tiendas, expedir cambiales, girar-
las, avalarlas (2), dar en prenda o en hipoteca los bienes de la So-
ciedad y adquirir inmuebles destinados a su explotacin o al em-
pleo estable de sus capitales (3). Peto no podrn ejecutar los ac-
tos que estn en contradiccin con la explotacin que les fu.
confiada; no ppdrn cambiar el objeto, el domicilio, la razn so-
cial; fundir a la Sociedad en otra; ceder la accin, y, por tanto, el
uso de la firma social a otro (art. '105), renunciar definitivamente
al ejercicio de uno o de otro ramo del comercio que se les baya
confiado y enajenar o pignorar el taller o el banco social, excepto
que la venta o la pignoracin tengan por objeto procurar los me-
traujeras, la compensacin, cuando los beneficios y las prdidas provienen del mis-
mo negocio,considerando que cada negocio debe estimarse como un todo y no pue-
de calificarse de til o daoso sin un balance de las utilidades y de los daos
parciales; Cdigo de Comercio alemn, 1861, art. 91; suizo, art. 538; hngaro,
72. Conforme la jurisprudencia francesa aclarando el art. 1.850, Cdigo naP.;
conforme con el art. 1.714, Cdigo ita iano: DELANGLE, nm. 165; PONT, mini. 261;
AL:BET ET RAU, 3804. Por el contrario, en nuestros trabajos preparatorios surge
repetidamente la voluntad del legislador de hacer ms rigurosa la responsabi-
lidad del socio: Vid. Ven'., nm. 487, Alti della Commiss. prelim. , vol. 11, pg. 21.
Resumen de las observaciones y proposiciones, etc. ,Laaori preparatori, vol. 1, par-
te 1, 39, pg. 330; Discusstoni al Senalo, id., pgs. 628 y siguientes. El cotejo
entre los dos textos del Cdigo civil, art. 1.714, y del Cdigo de Comercio, art. 84.
no deja la menor duda a este propsito.
(1) Cdigo civil, arts. 1.720 y 1.721, erg. art. 1.724. Aqui desaparecen los /i-
mites marcados por el art. 1.741, Cdigo civil, ya porque son incompatillts con el
fin de la Sociedad, ya porque en todo caso las razones de analoga deberan saca; se
del mandato mercantil del institor, que comprende todos los actos relativos y ne-
cesarios al ejercicio del comercio para el que ha sido propuesto; vid. art. 370.
Conforme VIDARI, 1, nm. 1.047; NAVAREINI, nm. 176; LYON-C.A.EN ET RENAULT,
II, 259, Las restricciones propuestas por MARGILIERI, nms. 167 y siguientes, tm
peligrosas para el crdito de la Sociedad, estn inspirados en otros sistemas leg- s-
lativos.
(2) Apelacin Gnova, 3 de Agosto de 1878; Eco, 536.
(3) Mar. del Ministro FINALI, Lavori preparatort, volumen 1, parte 1, r-
gina SO.
1'45
dios necesarios para la continuacin de la empresa social (1).
380. El socio, Administrador o no, puede reclamar las su-
mas desembolsadas en beneficio de la Sociedad, por ejemplo,
para viajes, provisiones y representaciones; puede liberarse
de las obligaciones contradas en beneficio de la misma, cual-
quiera que fuese el resultado, y puede, por fin, obligar a que
se le resarza de los daos sufridos por los riesgos inherentes a
su gestin (2).
381. No hay secretos ni para los socios excluidos de la ad-
ministracin. Tienen ellos derecho de vigilar personalmente la
empresa social en su conjunto y en sus particulares, de visitar la
caja y los almacenes y de examinar de arriba a abajo los libros so-
ciales (art. 27). Este derecho de vigilancia es un medio necesario
para el sostenimiento del derecho de oposicin y revocacin que
ellos, bajo su propia responsabilidad y mediante el Magisterio de
la autoridad judicial, pueden ejercitar por causas legtimas (3).
38.LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS
Sumario.-382. La razn social.- 383. Razn social irregular-
mente constitufda.- 384. Quien representa a la Sociedad debe
generalmente usar de la firma social.- 383. Quin debe probar
que la obligacin pertenece a la Sociedad.- 386. No responde
la misma de las obligaciones contradas por quien no la re-
presente 387. Garantas de los acreedores sociales 388. Cr-
ditos de los socios contra la Sociedad.- 389. Acreedores so-
ciales que hacen valer su crdito contra Tos socios en las So-
ciedades regulares y irregulares.
382. La Sociedad ejerce el comercio bajo una razn so-
cial (4), que puede contener el nombre de todos los socios, o el
(1) Apelacin Venecia, 23 de Enero de 1880; Eco, 134; Casacin Florencia,
30 de Diciembre de 1880; Eco, 1881, 113. Vid. volumen 1, nm. 272.
(2) Cdigo de Comercio, art. 109; Cdigo civil, art. 1.716: por los riesgos
iaseparables de su administracin,. Conforme Cdigo alemn, 110 (art. 93, Cdigo
1.861); Cdigo suizo, art. 537; Cdigo civil francs, art. 1.852; Cdigo civil sajn,
1.376; Cdigo hngaro, art. 71; Cdigo portugus, art. 160; Cdigo espaol, ar-
tculo 142, y Cdigo rumano, art. 109.
(3) Cual demuestran arts. 107, Cdigo de Comercio y 1,720. Cdigo civil.
Vid. nm. 362bis. NANABBLee, nm. 183.
(4) Est signum societatis, quo repraesentatur corpus totius socieiaiis. El uso
de la razn social se halla constatado desde el siglo XII. Vid. las profundas inves-
tigaciones de GOLDSCIIMIDT, UniVerSaig., pg. 273, notas 136 y 137. La inexacti-
de uno solo, o bien el de varios acompaados por una clttsula
abreviada que aluda a los otros: X y Cros., X y Ca.; o ya el nom-
bre de algunos socios (no todos) sin la frase y Cros.; porque la lev
no exige que todos los nombres ni explcita ni implcitamente sean
designados. No
lo exige, porque el uso de una razn social equival
a una referencia a la escritura de constitucin, que fu publicada
y que contiene los nombres de todos los socios. A esta razn so-
cial puede aadir la Sociedad la denominacin de su industria
en general cualquiera designacin que sirva para especificarla (i)..
La razn social debe hallarse de acuerdo con la
realidad
no debe suponer la existencia de una Sociedad que no exista
(nm. 145), ni puede conservar el nombre de quienes cesaron de
formar parte de la misma, ya por contrato (2) o bien por muerte (a).
Quien concede a la Sociedad el uso del propio nombre o lo
tolera, responde sin lmites de las obligaciones sociales, por causa
de su culpa; responde, porque los terceros tienen derecho de con-
tar con la garanta ilimitada de quienes emplean el propio nom-
bre (4). Si se usare sin saberlo su titular y sin su culpa, no sufrir
dao alguno (5).
tud de la opinin de
FREMERY, Eludes de droit comm.,pgs. 39 y siguientes, seguida
por MA55E, 111, nm. 1.947, de que la razn social contuviese antes los nombres
de todos los socios, y que la frase y Cros. indicase la existencia de una comandite ,
se ha puesto de manifiesto claramente por TROPLONG, nms. 361y siguientes y
por GOLDSCRMIDT,
d., pg. 288, nota 169. Vid. tambin, NAvAaarra, nm. 165,
(/) Casacin Boina (Lecciones reunidas), 24 de Abril de 1890; Coas.
131. El uso exclusivo de la denominacin apropiada al objeto de la industria so-
cial est reservado a las Compaias annimas, art. 77.
(2) La
Sociedad que tema un dao por el cambio de su razn social, podr
oponerse a la salida del socio; pero si consiente en ella, debe conformarla al nue-
vo estado de cosas: Apelacin Florencia, 14 de Julio de 1908; flivista di der.
cornm.,
547; Apelacin Gnova, 22de Diciembre de 1894; Tem genes., 1895,
50; VIDARI, Riviera di dir. comm. , 1904, 177; NAVARRINI, Ibid. y Comm., nm. 161;
MANARA, 1, nm. 221; 11. nm. 668. Vid, en la jurisprudencia francesa: Apelacin
Pars, 11de Noviembre de 1893;
Annales,1894, 81. En contra, la errnea sentencie
de la Corte de Miln, 27 de Enero de 1891;
Monit., 391; Casacin Palermo,
26 de Enero de 1904;
Rivista di dir. comm. , 177, all justamente censurada por Vi-
nAzu y por NAvArtureu; Casacin Florencia, 12de Junio de 1909; Foro, 895.
Vid. volumen 1, nm. 158.
(3)
Sin embargo; el nombre del socio difunto puede conservarse cuando sea
tomado como razn social por sus herederos que quedaron en a Sociedad. Confor-
me Casacin Turn, 31 de Diciembre de 1890;
Monit., 1891, 375; NAVARRINI, mi-
mero 167 y en la
Invista di dir. comrn., 1904, 180. Vid. nm. 146.
(4)
Segn arts. 78y 118 primera parte: nodo acto contrario, etc. En contra
a propsito de las comanditarias, Aric.ANGELI,
Soc. in accomm, pg. 136; NAvA-
aartn, nm. 263 bis que dividiendo la indivisible unidad de la hacienda social, lo
consideran responsable slo desde el da en que su nombre apareci en la razn
social.
(5)
Puede l pedir que su nombre sea suprimido: Apelacin Burdeos, 17 de
Noviembre de 1873; Dallar, 1875 2. 82.
127
No se debe confundir con la razn social el emblema que
frecuentemente la acompaa para hacerla ms notoria, por
elemplo: La estrella de Italia, Las cien ciudades; ste tiene
una disciplina jurdica propia, orientada en otros principios.
383. La razn social se halla a veces formada por un nom-
bre individual y a veces por la sola designacin de la industra
social: se valen de este procedimiento los socios que quieren evi-
tar toda publicidad, continuar una razn social ya acreditada o
sustraerse maliciosamente a los impuestos, y para mejor alcanzar
estos intentos, conceden a veces a cada .socio la facultad de sus-
cribir las obligaciones sociales con el propio nombre. Hay en tal
hiptesis una grave irregularidad, porque la razn social debe scr
constante e indicar, cual requiere la frase, la existencia de la So-
ciedad. Sin embargo, si existe un patrimonio social administrado
separadamente del patrimonio de los socios y reforzado por la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos, hay lo esen-
cial para la existencia de la Sociedad y el defecto es solamente
de forma. Los socios que violaron la ley, sufrirn estas sanciones:
si la razn social se hallaba compuesta por el solo nombre de un
socio, todas las obligaciones que ste contraiga se presumirn
sociales, y si contuviese la designacin de la industria social,
no podr ser protegida contra las usurpaciones: cualquier Sociedad
annima, por ejemplo, podr hacerla suya, porque el derecho no
puede proteger lo que es contrario al derecho (1).
Se ha invocado contra esta doctrina que reconoce la existen-
cia de una Sociedad colectiva aunque falte la razn social, la fr-
mula de la ley (art. 77), en que se dice: la Sociedad colectiva existe
bajo una razn social, y se ha objetado que no existe all donde
falta. Destryese la objecin teniendo en cuenta que con dicha
frase el legislador quiso significar solamente que tal es la existen-
cia regular, tpica, de esta especie de Sociedad. Los elementos
esenciales dlla, Sociedad no estn escritos en el art. 77, sino en
el 86; la frmula empleada para las Sociedades colectivas y co-
manditarias equivale a aquella Itra con la que forma simetra,
usada para la annima, en la que se lee que es calificada con una
denominacin particular (2).
(1) Conforme Apelacin Casale, 13 de Mayo de 1889; Foro, 1.520; Casa-
cin Turn, 21 de' Mayo de 1890; Monitore, 538.
(2) La opin'n que gostenemos tuvo ya el voto de la jurisprudencia dominan-
te bajo el Cdigo de 1865; vase Casacin riorencia, 4 de Marzo de 1878;
Eco,
300; Apelacin Gnova, 11 de Junio de 1878; d., 620; 7 de Diciembre de 1878;
111.4879,40; Casacin Roma, 20 de Julio de 1880; Legge, 1, 723; y se pronuncian
en este se.ntidola doctrina y la jurisprudencia francesa :
TROPLONG n'Iras 370 y
376;
- 128-
384.
La representacin de la Sociedad se ejerce, dentro de
la esfera, de la industria social, por los Administradores mediante
la firma social (art. ro6): el derecho de- representacin y el de
usar de la firma social son inseparables, porque sta es la seal de
aqulla. Los terceros que contrataron en estas formas,
salvo el
caso de mala
fe probada, pueden ejercitar sus derechos contra la
Sociedad, aunque el negocio- no haya sido realmente concluido
en inters social (1).
La administracin debe ejercerse por los Ad-
ministradores designados en los Estatutos. No pueden trans-
mitirla a otros, porque su oficio tiene carcter personal (art. 105);
no obstante, podrn eonferir mandatos especiales para algn
negocio en particular, si ello se ha hecho necesario para el curso
regalar de la empresa.
A la inversa, el uso de la razn y de la firma social no s
imprescindible, porque estas formas no se requieren para cons-
tituir
la obligacin de la Sociedad, sino slo para probarla. Si
las circunstancias del negocio demuestran que los contratantes
quisieron concluirlo para la Sociedad y con la Sociedad, sta
queda obligada (2), pero ella no podr ser perseguida con el rigor
cambiario si la cambia' no va firmada con las formas establecidas
en el contrato social (3).
MASSE, 111, nm. 1.946; L YO N-CAEN ET RET,SAULT, 11, nm. 164; PONT, 11,
nms. 1.339 y 1.340; hay algn indicio en nuestros trabajos preparatorios- de que
hablase querido cambiarla. La cuestin se ha renovado bajo el Cdigo nuevo:
vid. Vivera, Mont. , 1889, 330; ERRERA, Temi ven., 1887, 494; 1888, 158, Dir.
comm., 1890, 161, donde ste llega a conclusiones poco diferentes de las nuestras,
aunque partiendo de premisas diversas. La nueva jurisprudencia remach la opi-
nintradicional seguida en el texto: vid. Casacin Florencia , 4 de Agosto de 1887;
16 de Febrero de 1888; Temi ven., 1887, 494; 1888, 159; Casacin Roma, 24 de
Abril de 1890; Cons. comm., 131; d., 19 de Julio de 1909; Rirdsia di dir. comm,
415.
(1) Conforme con el texto; Apelacin Florencia, 14 de Julio de 1908; Foro,
1.204.
(2) Esta teora, en otro tiempo expuesta por CASAREGIS, .1344C., 59, nm. 13;
Dise., 78, nm. 14, y por AN sALGo , Disc. 46, &taus. 15 y siguientes, fu interrum-
pida por la Ordenanza francesa, que en el art. 7.0, tit.1V, deca: la Sociedad queda
obligada por la firma social y no de oir manera; pero se volvi a adoptar bajo el
Cdigo de Comercio francs: vid. TROPLONG, nilms. 370 y 806; DELANGLE, nme-
ro 237; MASSE, nm. 1.959; LYON- CAEN CT RENAULT, 11, nm. 290, y hoy es se-
gaida tambin por nosotros, sin discusin; vid. Casacin Roma, 26 de Julio de
Legge, 723; Casacin Floreada, 21 de Junto de 1883; Legue, 1884, 44;
Casacin TurfrI, 17 de Diciembre de 1887; Legge, 1888,372; Casacin Roma, 24 de
Abril de 1890; 31de Julio de 1894 y 12de Mayo de 1920; Cene. eomm., 1890, 131.
Giur. itaL, 1894, 900; Riu. di Dir. Comm., 1920,11, 452, y las otras sentencia citadas
ea las notas 12y 13. Ella fu consagrada explcitamente por varios Cdigos: ale-
mn (a. 1861), art. 114; suizo, 563, y hngaro, 908.
(3) Por tanto, la serie de giros es Irregular si el giro hecho a favor de un so-
cio va seguido de un giro suscrito con la firma social. Por taiato, una cambia, Ji-
I.
N:.
129-
385. Quien desee ejercitar un derecho contra la Sociedad
'como consecuencia de un acto que no lleva la firma social, debe
probar que aqulla es su deudora (r). No se puede librarlo de la
- carga de esta prueba slo porque el negocio pertenezca al ramo
del comercio ejercido por la Sociedad, considerando que est
- vedado al socio el hacerla competencia (art. 112). Si fuese lo con-
trario, una disposicin escrita en la ley a favor de la Sociedad se
habra velto contra la misma, que sera castigada por haber dado
licencia al socio para ejercer el mismo comercio. Se debe racional-
mente presumir que ste se ha mostrado merecedor de la confianza
de los otros socios y que por ello haya distinguido escrupulosa-
mente las obligaciones propias de las sociales, contradistinguin-
dolas con las dos firmas (2). Si fuese de otro modo, el socio que
- hubiese violado la .prohibicin, tendra la ventaja de ver diri-
gida contra la Sociedad la accin dimanente del contrato que
l haba concluido- por cuenta propia.
388. La Sociedad no queda obligada por los negocios con-
,cludos por quien no tenga el uso de la firma social, excepto el
caso de una gestin de negocios o de un enriquecimiento indebido.
La publicacin dada al contrato social dice al pblico quines son
sus representantes, y los terceros deben dolerse slo de s mismos,
si pusieron la confianza propia eni quien no tena la de los socios (3).
La Sociedad no queda tampoco obligada por el socio o por
el extrafo que el socio Administrador se ha buscado por sustitu-
to sin tener permiso para ello, porque derogando al derecho co-
mn, que concede al mandatario el derecho de hacerse sustituir
(nm. 261), el Cdigo declar la intransmisibilidad de su oficio (4).
brada contra la Sociedad y aceptada por un socio con un nombre personal, debe
- considerarse como no aceptada por el librado. Pero si la firma del socio coincide
- con la social, existen una vlida obligacin cambiarla dele Sociedad. Estas apli-
caciones de principio establecido en el texto han sido adoptadas por la jurispru-
dencia y doctrina alemanas: vid. BEHREND, 72, nota 19; GAREIS UND FOCFIS-
BERGER, COMYL., art. 114, nm. 118.
(1) Apelacin Lucen, 29 de Agosto de 1884;
Di r. comm., 728; Apelacin
- 'Turn, 23 de Julio de 1886; Foro, 1.250; Casacin Palermo, 5 de Agosto de
1890; Monitore, 1891, 324; Casacin Roma, 31de Julio de 1894;
Gior. ital., 900.
(2) La cuestin se ha presentado a la Casacin Florencia, 20 de Febrero de
1890; Temi oen 261, y a la Casacin Turn, 29 de Marzo de 1886;
Monitore,
409, pero no fu explcitamente resuelta. Conforme con el texto, TARTUPARI,
Temi
hen., 1890, 261.
(3) Art. 106, Cdigo de Comercio. Apelacin Turn, 2de Junio de 1882;
Annali, 525; TROPLONG, nm. 812; T)ELAbior..E, nm. 240; MAssn, 111, 1.951, y
\
1. 952; LYoN-CANN- ET RENAULT, 11, 294, y todos los autores.
(4) Cdigo de Comercio, art. 105. Cdigo civil, art. 1.239. En el proyecto
preliminar se habla escrito que la Sociedad quedaba sujeta respecto a terceros por
los actos del Administrador sustituido; pero como consecuencia de vivascensuras,
VIVANTE.- 1T.
9
_ 130 _
Sin embargo, la Sociedad quedara obligada si con su tolerancia
hubiese justificado la persuasin de que otros puedan usar de la
firma social : en vano invocara los Estatutos en los puntos en que
los volvi letra muerta (1).
387. Los acreedores sociales pueden contar en primer lugar
con el patrimonio social, que constituye la garanta exclusiva
e inmediata de los mismos, prometida solemnemente en el con-
trato social, y despus, en va subsidiaria, con el de todos los so-
cios. En fuerza de esta responsabilidad subsidiaria, los socios res-
ponden por la totalidad de las deudas sociales, no slo solidaria,
sino ilimitadamente. En esta responsabilidad solidaria e ilimitada
estriba el carcter esencial de las Sociedades colectivas (2). Esta
responsabilidad es indispensable a su crdito, porque no es-
tando obligadas a dar publicidad alguna a sus balances, los ter-
ceros no pueden medir la propia confianza sobre el patrimonio
de las mismas, que no conocen, sino que deben medirla sobre el
de los socios.
Los socios no pueden sustraerse a esta responsabilidad, con
una clusula debidamente publicada en el contrato social, ni aun
probando que era conocida de quien contrataba con ellos, porque
el ordenamiento de las Sociedades mercantiles, constituye un
tipo constante regulado en inters pblico. Esto no impide que'
sea vlido el pago por el que un acreedor se contenta con una
garanta limitada al patrimonio social.

388. Tambin los socios pueden llegar a ser acreedores de

la Sociedad, ya en virtud del contrato social, por ejemplo, por in-
tereses, por dividendos, ya por otra relacin jurdica, venta,
prstamo, cambial, resarcimiento de darlos; y al igual que todo
acreedor, podrn ejercitar su accin contra la Sociedad y sobre
su patrimonio social (art. 109). Ellos no estn obligados a espe-
rar que la caja social tenga el numerario preciso para pagarles:
corresponde al Gerente regular los cobros y los vencimientos de
manera que haga frente con regularidad a los compromisos, y
la Oficina central del Senado suprimi aquel inciso de modo que la Sociedad no debe
quedar ligada ms que por las firmas que baya autorizado: Lavori preparatort
1, pgs. 49, 347, 765 y siguientes, 905. Vid. Nsvsannor, albis. 188- 190.
(1)
Apelacin Gnova, 21 de Noviembre de 1879; Eco, 1880, 96; Id., 12de
Marzo de 1880; Eco, 211.
(2) Arts. 76, nm. 1..; 106, 204, 206 y 847. Sobre la diferencia entre los dos
conceptos, a menudo confusos, de responsabilidad solidaria y de responsabilidad
il:mitada (o personal), vid. GOLDSCHARDT,
Veitschriti, XXVI:,
pgs 35 y siguien-
tes; sobre su evolucin histrca, vid. el mismo autor iinirersalgeschichte, pg. 284,
notas 158 y siguientes. Vid, nm. 406, nota 4,
y
M ANARA, IIRM S. 204 y 212.
131
recurrir al crdito, que es tanta parte de la fuerza social, para
pagar a aquellos socios acreedores. Pero si, habiendo resultado
Vano el intento, durante societate, se dirigen contra los otros socios,
no pueden exigir de cada uno el total pago, como podra hacer
un acreedor extrao, sino que deben contentarse con repetir de
cada uno cuanto deba en razn de su parte, porque la solidaridad
existe frente a terceros, mas no ya entre los socios, que ante el
silencio del Cdigo de Comercio se rigen por el derecho comn
(art. I.199, Cdigo civil). Si fuese de otro modo, el segundo socio
condenado al ntegro pago para con el primer socio acreedor,
podra hacerse reembolsar por un tercer socio, y ste de nuevo
por el primero, y as se entrara en un crculo vicioso de restitu-
ciones sin camino de salida (1). Se comprende por si que cada uno
de estos socios que haya pagado por su porcin viril un dbito
de la Sociedad, podr en ocasin ms favorable reembolsarse de
la misma, porque l no deba nada a la Sociedad a ms del capi-
tal que hubiere prometido entregar.
389. L os acreedores de la Sociedad pueden ejercitar sus
derechos sobre todos los bienes que componen el patrimonio
de la misma y hacerse pagos con el precio que se obtenga de
su venta, con exclusin de los acreedores particulares de los so-
cios. Ellos pueden tambin obtener que se les asigne en pago de
sus crditos la cuota prometida y no entregada por los socios, que-
(1) Casacin Npoles, 28 de Agosto de 1883; 1884, 22. 'En contra, Apelacin
Bolonia, 15 de Febrero de 1895, por nosotros criticgcla en el Foro, 1895,447 y casada
por la sentencia de 23 de de Julio 1895 de la Corte Suprema de Berna; Foro,
921.
Annal, la jurisprudencia y doctrina alernams; vid. RAEN, Comm
11, edicin 1.*
pgs. 516 y siguientes; BEHEEND, 772; STAUG, Comm., 7. edicin, 128,s, LER-
MANN- RING, 128,8. La dominante en Francia distingue al socio que ejercita un
derecho derivado del contrato de Sociedad, de quien 'ejercita un derecho derivado
de otro contrato, por ejemplo, de venta, de prstamo, de locacin; les niega en el
primer caso la restitucin por entero y se los concede en el segundo; vid. Masar.,
111, 1906; DELANGLE, nms. 264 y 265; LTON- CAEN ET RENAULT, II ,
nm. 1139;
con ellos, VIDAR', I, nms. 969 y 970; NAVAGRINi, nirn. 917 bis. Pero, qu razn
hay para tratar diversamente al SOCLO "que directamente pPga l
s deudas de la
Sociedad y pide su reembolso, de actu: que le forma una subvencin para pagar-
los? Lo cierto es que cuando ejercitan la accin centra les secics, entrEnibos.
se fundan en el contrato social, y por ello deben pasar por sus clausules, incluso
aquellas que le obliguen a contribuir a les prdidas, En d SEntil0
del texto, ton..
bien la antigua doctrina italiana: vid. Finar, Dell'arcemardiia,elp.
X, pg. 1151
La accin solidaria cesa siempre que se trate de una deuda entre cempafierol.
porque stos no estn obligados reciprocamente une para otro in soliaum,
sito gut
solamente deben igualarse entre elles segn la respectiva
porcin de cepitalque han
colocado en la sociedad*: ANSALDO Disc. 37, nm.
7: Socias convenius a consocia
non tenetur nisi pro rata, guando vero convenitur in solidum; id., Oisc.,
98, nUrn,
y !a numerosa jurisprudencia citada per tetes autores.
13r
debe considerarse como una parte del patrimonio social que ha
quedado en las manos de dichos socios. Por fin', podrn hacer
valer su crdito subsidiariamente sobre todos los bienes de cada
uno de los socios, garantes solidarios de la Sociedad (art. 847).
Pero, en qu condiciones podrn ejercitar esta accin de
garanta? Si se aplicaran sin ms las reglas .de la solidaridad,
los acreedores sociales podran accionar a su eleccin y a su ca-
pricho contra los bienes de la Sociedad y contra los de los socios.
As resulta de la jurisprudencia alemana, que sita la responsabi-
lidad de los socios en la misma lnea ocupada por la Sciedad:
para ella, la facultad de los acreedores sociales, de exigir el cr-
dito de cada uno de los socios, no est subordinada ni a una prece-
dente excusin de los bienes sodales, ni a un juicio preventivo
contra la Sociedad para hacer reconocer el crdito, ni a una previa
constitucin en mora de la misma
(1).
Por el contrario, nuestro Cdigo ha entrado en el camino
que le ha sido indicado por la evolucin histrica de la Sociedad
colectiva, en la cul la funcin econmica del patrimonio social
tiende cada vez ms francamente a destacarse de la del patri-
monio particular de los socios (nm. 358). La influencia de esta
direccin donde haya sido claramente conocida, habra debido
inducir al legislador a prohibir toda ejecucin sobre el patrimonio
de los socios mientras no fuese declarada la quiebra de la Socie-
dad, pues que ste es el estado legal de insolvencia de los comer-
ciantes. Y en efecto parecera ms conforme al inters general del
crdito el que no se pudiese ocasionar a los socios molestias in-
necesarias; el que no se pudiese desconocer la existencia de la
Sociedad por quien contrat con la misma, mientras funcione
regularmente, y el que los acreedores sociales no pudiesen dispu-
tar a los acreedores particulares el ejercicio de su crdito sobre los
bienes privados de los socios mientras puedan contar con aquel
patrimonio social que constituye su exclusiva garanta. Los C-
digos extranjeros han entrado ms claramente por este camino (2),
(1) En este szati3o, la dactrina y la jur6prudencia constantes en Alemania;
BEIlltEND,
73]8; GAREIS UND FUCI:1933ERGER, Korrarn., art. 12, nm. 110;
Sva.us,
Komm.,
edicin 7.., g 1235; LEHMAN:< , Lehrbuch des Handelsrechis, 59 d.
(2) a ligo suizo,
art. 56- 1: 117.,ada socio en particular, no puede ser deman-
dado p- rsonalmente por una deuda sbcial, sino cuando la Sociedad haya sido
disuelta, o tambin cuando los actos compulsorios contra la misma hayan resultado
Infructuosos'; Cdigo portugus, art. 153; Cdigo espaol, art. 237: *Los bienes par-
ticulares de los s
u
cios colectivos que no se incluyeron en el haber de la Sociedad
al
formarse sta, no podrn ser ejecutados para el pago de las obligaciones con-
tradas por ella, sino despus de h9.ber hecho e:tensin del haber social. Tambin
la legislacin alemana ha atenuado los efectos de la obligacin solidaria de los so-
cios durante la quiebra de la Sociedad, reducindola a -tina mera obligacin sub-
133
pero el nuestro se las ha arreglado con una frmula descolorida y
ambigua, en la cual se adivinan todas las vacilaciones de 1a
doctrina francesa, de la que ha sido tomada (r).
Segn el art. Io6 del Cdigo de Comercio, los acreedore s so-
ciales no pueden pretender el pago, de cada uno de los socios,
antes de haber ejercitado la accin contra la Sociedad. Cul es el
significado de esta expresin? Un punto hay claro y es el de que
el Cdigo quiso privar a los acreedores sociales de la libertad de
citar en juicio a los-socios antes de haber citado a la Sociedad. Se
quiso as alejar el peligro de que los acreedores sociales pudiesen
coger de improviso al socio, que tal vez fuere extrao a la ad-
ministracin, sorprendindolo sin medios de defensa, quiz.
alejado del domicilio social, y se quiso privarlo de la facultad
de elegir entre el Juez competente por razn del domicilio del
socio y el que lo sea por el domicilio de la Sociedad, segn la con-
veniencia de aqullos (2).
Pero, es de.estimar tambin que la ejecucin contra los bienes
del socio debe ir precedida de la ejecucin del patrimonio social.
L o aconsejan, no slo la tendencia histrica tan laboriosa por la
que el legislador ha pasado, cual ms arriba se dijo, sino muchas
razones sacadas del sistema de la ley. L o prueba el art. 76, don-
de se afirma que las operaciones sociales estn garantidas por
la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. Esta ac-
sidiaria, puesto que no permite a los acreedores sociales insatisfecLes d dandi
de obtener sin ms la quiebra de los socios, corno bate nuestro Cdigo (ert, 897),
sino que declara que no pueden obrar contra los socios, sino por la parte del crdito
que quede impagada despus de la liquidacin del haber social; Cdigo alemn
(a. 1861), art. 122; Ley sobre concursos, 17 de Mayo de 1898, 209 (ley 1877,
195 'y siguientes).
(1) Si bien el art. 22del Cdigo de Comercio francs se limita a decir que
los socios colectivos se obligan solidaritmente por todes les deudas de la l'ocie-
dad, la doctrina y la jurisprudencia por gran mayora acuerden rucrecer a la ebli-
gacin de los socios el carcter de una obligacin subsid aria. Sin (=Lenge, ixiste
el mayor desacuerdo al determinar a qu condicin est suborz:inado el ejeiciele de
la misma. Hay quien ensea que se. debe accionar primero contra la Sadreird:
DELAMARRE ET LEPOITVIN, I D, nm. 26; DEMANGEAT, SUR BRAVARD, 11, pgi-
na 2212; quien, que desea que el crdito contra la Sociedad sea recoreeko
judicialmente: DELANGEE, nm. 263; ALAUZET, 1, nm. 130; BorsTari, nm. 188;
Casacin francesa, 14 de Agosto de 1858; SIBEY, 1859, 1, 332; d., W de Abril de
1877; Dalloz, 1877, I, 347; quien, por razones de equidad ensea que basta cons-
tituir previamente en mora a la Sociedad:
ET RENAULT, II, M ITO . 281;
quien, por fin, permite a los acreedores sccialts ejercitar sus dere el r s ectii e los
socios sin condicin alguna : BRAVARD- VVVBIERES,
ICC. Cit., pg. 521. La Relcz.
MANCO- U, aunque cita /a opinin de muchos de estos autores, no dice cul La pre-
ferido, pgs. 312y 303.
(1) Balar. Miourrir, pg. 302. Queda as condenada la teora de quien equipara
la condicin de los socios a la de codeudores solidarics de la Sociedad. Vi( not.
precedente.
134
cin accesoria de garanta no puede ser ejercitada
sino despus
que fuere intilmente intentada la accin contra la Sociedad,
principal deudora. Para disponer lo contrario, sera necesario que
la ley dijese: Sociedad y socios son solidariamente responsables
para con los acreedores sociales. Por el contraro, se limita a de-
cir que los socios son solidariamente responsables entre s por las
deudas de la Sociedad (arts. 76 y io6). Sern, pues, solamente
'los socios los que podrn sufrir simultneamente el uno por el
otro, la ejecucin de los acreedores que resultaren insatisfechos
en su accin ejecutiva contra la Sociedad. Se demuestra an ms
claramente por el art. ro6, donde se ordena a los acreedores so-
ciales que ejerciten la accin contra, la Sociedad antes de pedir
el pago a cada uno de los socios. Esta accin no puede decirse ejer-
citada completamente por los acreedores mientras no hayan re-
corrido toda la va judicial que la ley abre al ejercicio de su dere-
cho y, por tanto, tambin la va ejecutiva, puesto que el procedi-
miento de conocimiento y el de ejecucin no son ms que las dos
-fases sucesivas por las que pasa la accin dimanante del contrato:
la sentencia consagra, mediante la solemnidad judicial, la accin
contractual, pero no la extingue mientras no sea satisfecha (r).
De esta doctrina no podrn surgir retrasos molestos para los
acreedores sociales, porque ellos pueden pedir la quiebra de la
Sociedad y de los socios tan pronto como aqulla suspenda
sus pagos, y, provistos de unas armas tan eficaces, lograrn que
s les pague, sin retrasos, cuando sea posible (2). El ltimo prra-
fo del art. 25 de la ley de 24 de M ayo de 1903 sobre el Convenio
previo, confirma el concepto de la garanta subsidiaria de los so-
cios.
L a misma obligacin de la exencin rige para con las Socie-
dades irregulares: tambin aqu los acreedores sociales, que las
han reconocido demandndolas en juicio para la aseguracin
(1) Con este sgnificado se usa la voz accin* en muchas disposiciones del
Cdigo: vid. arts. 323, 324, 375 y 872.
(2) En este sentido, casi concorde la doctrina italiana: BONELLI, Falltmento,
nm. 810; 931; 1V1- katainnar, Comm., 3.. elicin, nm. 185; Bor,satvro, RIvlsta Un!.,
volumm XIII,pag. 270; ItIA.N.kaA., Trattato, nm. 215; NAVARRINI, :Inflas. 195 y 196,
y principalmente SEAPPA, Dir. comm., 1892, pg. 159; Casacin Turn, 31de Ene-
ro de 1838; Legge, 516; Apelacin Venecia, 27 de Diciembre de 1900; Terni uen.,
19)1, 174; Ap2Iacin Palermo, 31 de Agosto de 1898; Foro, 1899, 472; Apela-
el62Perusa, 6 de Julio de 1891; Monitore, 1892, 527; Apelacin Gnova, 7 de Oc-
tubre de 1837; Eco, 340. En contra, Apelacin Venecia, 26 de Julio de 1888;
Te.ni ven., 1833, 481, con nota adjunta del Abogado BELRERk, que ha defendido
nuevamente su opinin en el Dir. comal., 1894, 754 y siguientes; VIVANTE. Monitore,
1839, pg. 329. Si bien reconocemos la importancia de la cuestin, nos pare-
ce mis conforme a las exigencias del sistema vigente la solucin ahora seguida en
ti texto.
135
- de sus crditos, no pueden, pasando por encima de las mismas;
atacar directamente a los socios en su patrimonio privado. Es
una consecuencia del principio ahora generalmente seguido, que
sujeta las Sociedades irregulares a las mismas normas que rigen
para las regulares cuando el legislador no la haya prohibido
(nm. 330), y aqu falta toda prohibicin. Pero hay an una ra-
zn especial. Cul es el motivo por el cual el legislador prohibi
a los acreedores sociales el que atacasen el patrimonio privado
de los socios mientras no hubiesen intentado intilmente la accin
ejecutiva contra la Sociedad? Porque no es justo que los acreedo-
res sociales puedan hacer competencia a los acreedores particula-
res de los socios sobre sus patrimonios individuales, mientras
puedan hacerse pagar por la Sociedad que han reconocido y con
la que han tratado. Las mismas razones sirven para las Sociedades
irregulares, que ofrecen a sus acreedores una masa de bienes cons-
tituida en exclusiva garanta de los mismos (nm. 340): mientras
este patrimonio exista, los acreedores sociales deben ejercitar sus
acciones contra l (1).
t1) En contra, Apelacin Turin, 29 de Diciembre de 1896; Legge, 1897, 522;
'Casacin Florencia, 4 de Abril de 1907; Foro, 758. Casacin Turn, 12de Julio de
1920. Foro, 1.076.
CAPITULO III
Les Sociedades en comandita simple
39.NO CIO NES
Sumario.-3go. Indicacin histrica.- 391, Nociones econmicas
392. Detiniciones.- 393. Socios que la componen.- 394. Res
ponsabilidad limitada del comanditario. 395. Normas para
la constitucin de la Sociedad.- - - - - 39& Sociedad en coman-
dita por cuotas o por acciones.
390. Indicacin histrica.--La commenda (comanda, con
mendatio, etc., de accomendare, confiar) se desenvolvi desde el
principio en el comercio de mar para operaciones aisladas, - inde-
pendiente de la Sociedad colectiva (compaa) que, como vimos,
se desarroll ms tarde por las relaciones de familia encamina-
das al ejercicio del comercio. Pero si bien provenientes de or-
genes diversos, acabaron aproximndose y sufriendo una in-
fluencia recproca que se hizo cada vez ms activa en. el derecho
moderno.
Por varios siglos despus del ao r000, la encomienda figur
simplemente como un contrato. Durante aquel largo perodo no
se encuentra seal de un fondo social, porque la propiedad de las
cosas aportadas por el socio capitalista (commendator) quedaba
en l o pasaba al Gerente (fraciator); no se encentra seal ni aun
de una razn social, porque ste trata los negocios, que ordinaria-
mente se efectan al contado, en nombre propio o en el de quien
le subviene. Pero esta relacin social, que ha quedado latente, de-
bi exteriorizarse por la fuerza misma de las cosas cuando en el
siglo XIV se le aplic intensamente al comercio de tierra firme,
en especial al ejercicio de las industrias y de las operaciones ban-
carias, y del ncleo de estos contratos surgieron poderosas em-
presas que difundieron su actividad fuera de la patria con un vi-
goroso ordenamiento de sucursales, de viajantes, de corresponsa-
les, utilizando los grandes capitales recogidos por el clero y la
aristocracia, que las prohibiciones cannicas y los prejuicios aris-
tocrticos alejaban del comercio directo. Entonces el socio Gerente
tom una posicin dominante y un domicilio estable en medio de-
137
la multitud frecuentemente dispersa de los subvencionadores
entonces naci en la conciencia comn el concepto de un cuerpo
y de un patrimonio social distinto del de los socios. La necesidad
de proteger este capital como garanta exclusiva de los acreedores
sociales contra los ataques de los acreedores particulares de los
socios y la de impedir que stos, por complacencia del Gerente,
cuando sobreviniese una crisis, cambiasen su condicin de socios
responsables en la ms cmoda de acreedores, hizo sentir la con-
veniencia de dar a conocer, mediante la publicacin en los regis-
tros de la Corporacin o del Municipio, la existencia de la Socie-
dad, la cuanta de las cuotas aportadas por los socios, la razn
social, y de prescribir se llevara una contabilidad detallada de las
operaciones sociales. Entonces, la Sociedad en comandita tom
un rumbo propio, destacndose para siempre de la forma paralela
de la asociacin de cuentas en participacin con la que hasta all
se haba confundido (r).
El otro requisito tambin esencial hoy da en la Sociedad en
comandita, es decir,"la exclusin del socio capitalista del trato
de los negocios sociales es un requisito introducido ms reciente-
mente en su disciplina. Es cierto que le fu siempre reconocido el
derecho de abstenerse de la administracin, pero el derecho de
asistir pasivamente a la actuacin del Gerente no se transform
en un deber de sufrirla ms que por el Cdigo francs, para im-
(I) Las investigaciones histricas sobre el desarrollo de /a Sociedad en coman-
dita son valiossimas. Adems de las obras citadas en el mira. 358, vid. FrERL I,
Delta soeieid ehiamata aecomandita, Firenze, 1803, tspecialmente, cap. VIII: Del -
registro dele' accomandita; PERTILE, 2.. edicin, 1V, pgs. 648- 686; CICCAGLIONE,
It contralto di commenda. Npoles, 1866 (extracto de FILANGEERI, 1886); SAGERDOTI,
vid. Accomenda, en la Enciclopedia giuridica y en los Atti delnistituto veneto, L1X,
pgs. 1.. y iguientes, Le colleganze nella pratica degli affari e nella legisiazione vene-
ta; Bosco, Pariecipazione ed accomandita, en los Studi e doeumenti di Storta e di
diritto, XX, pgs. 205 y siguientes, y en la Rivista di din. eomm., 1903, 1, 155 y si-
guientes; NAVARRINI, nms. 214 y siguientes. Conforme tambin SCIAL O JA A.,
Sull'origine dele moteta commeretali, Turn, 1911. Una
doctrina esencialmente dis-
tinta de la seguida en el texto y hasta ahora dominante viene expuesta por ArecAN-
ozw, La societ in accomandita semplice, 1903, pgs. 29 y siguientes; para el mismo,
la comandita debi salir del tronco de la Sociedad colectiva, cuando algunos de sus
socios quisieron limitar su responsabilidad a una cuota determinada: ella sera hija
de la decadencia, nacida para obviar los desastrosos efectos de las quiebras de las
Compaas (de responsabilidad ilimitada); pero esta doctrina no se remonta a los
orgenes de la comandita, bastante ms remotos que esta decadencia. Vid. GoLn-
scanumT, Universalgeschichte, pg. 256; W. W. Su.piErtsounnor, Die Commenta
fn ihrer frhesten Entmictclung, Wrzburg, 1893; LEPA, en la Zeitschrift, XXVI,
438; LAsTro,
Rmisches Kommandilenregister des 17. und 18 Jahrhunderts, 1887;
d., Markenrecht und Zeichenregister, Halle, 1890, pgs. 110 y 120; d., Bologneser
Quellen des Handelsrechts, Halle, 1891, pgs. 29 y siguientes; SALEILLEs, Eludes sur
l'hisiotre des socits en aecomandite, Arenales, 1895, 1897.
138
pedir que - los comanditarios, puestos a cubierto de graves prdi-
das, administrasen el fondo social sin la prudencia que proviene
de una responsabilidad ilimitada y dejasen despus en el da de
la crisis a los acreedores sociales contendiendo con el depen-
di?nte cubierto con el pomposo nombre de Gerente (I). La repug-
nancia que en la prctica demuestran los comanditarios en resig-
narse a este ostracismo, manifestada tambin por las frecuentes
sentencias que les condenan a perder el beneficio de la responsa-
bilidad limitada, demuestra la necesidad de introducir abierta-
mente en nuestro ordenamiento jurdico, segn el ejemplo de otros
pases, una nueva forma de responsabilidad limitada para todos
los
socios, en la que cada uno se halle autorizado para administrar-
la. De este modo desaparecera el peligro de que los socios menos
interesados pusiesen en peligro con sus imprudencias el nombre
y el total patrimonio de los socios responsables sin limitacin.
391. Tambin hoy da, como durante toda su historia, la
Sociedad en comandita ayuda a los hombrts probos y capaces,
pero deficientemente provistos de capitales, a extender su indus-
- tr_a mediante el concurso de subvencionadores que por edad,
por salud, por aptitud o por posicin social no podran ni que-
rran atender a ello personalmente. Aqullos utilizan un capital
en estudios y en laboriosidad que de otro modo quedara infe-
cundo, y stos especulan sin cansancio sobre un capital, cir-
cunscribiendo su propio riesgo a la cuota aportada y limitando
la notoriedad de su especulacin. Pero al lado de estas ventajas
no faltan los inconvenientes. La prosperidad de los negocios socia-
'les depende de la vida, de la salud, de la conducta moral de socios
colectivos Adrninistradores, y esto mengua la estabilidad y el cr-
dito de la empresa. Su gran libertad de disponer del patrimonio
en que arriesgan muy poco del propio, les induce a intentar ope-
(1) La exclusin del comanditario, de la Sociedad., no fu nunca considerada
.como una regla de derecho pr los escritores precedentes al Cdigo de Comercio
francs, aunque se mencionase en algn Estatuto, por ejemplo, S. Fior., 26 de Mar-
zo de 1585; libro II, rubr. X, en CANTEV, XI, pgs. 132y siguientes ; FrEnta, obra
'citada, cap. 11, pgs, 33 y siguientes; LAVARY. Le parfait ngexianl, nom, edil.,
Geneve, 1842, volumen 1, pg. 207; Formule des soeils en commandile,
volumen 11,
opinin 52, pg. 218. As en los siguientes contratos reproducidos por d Rezistro
de las comanditas de Bolonia se reconoce al socio comanditario la facultad de inge-
Tirse en la administracin y de tratar para la Sociedad: Contratos, 15 de Abril
de 1704; 17 de Agosto de 1715; 28 de May de 1716; 15 de Septiembre de 1717;
'16 de Diciembre de 1717; 30 de Junio de 1724; 17 de Febrero de 1722; 1.. de Julio
de 1750; 4 de Julio de 1747; en LASTIC., Boiogneser Quellen, pgs. 52,65,66, 75,76,83
85,89 y 96; ARGANGELI, nmS. 39 y sigulentes.A, los mismos resultados llegan tam-
bin las pesquisas de TROPLONG, Socils, miras. 386 y siguientes; DELANGLE, n-
- meros 374 y siguientes.
139
raciones aleatorias y a exagerar los gastos, cuando no aprovechan
en absoluto la ausencia o la confianza de los comanditarios para
abusar del capital social emplendolo en asuntos propios.
392. L a Sociedad en comandita es una SoCiedad que ejerce
el comercio y lo garantiza con su propio patrimonio ayudado por
la responsabilidad ilimitada de uno o ms socios. Estos socios,
que adems de la aportacin estn obligados ilimitadamente por
las eventuales deficiencias del fondo social, se llaman
colectivos.
Aqullos, por el contrario, que no responden con ms de la cuota
que han entregado o prometido entregar, se denominan
comandi-
larios. Cuando estos socios han consignado su cuota, no deben
nada ms a la Sociedad ni a los acreedores sociales, por lo que su
crdito personal nada aade ni quita al crdito social. Se hallan
privados de la facultad de administrar y de representar a la So-
ciedad; pagan el beneficio de la responsabilidad limitada con una
forzosa limitacin de su ingerencia.
393. Para constituir una Sociedad en comandita es nece-
sario al menos un socio colectivo y un socio comanditario, que
pueden ser tanto una persona fsica como una persona jurdica
(nrn. 312): la coexistencia de estas dos especies de socios es im-
p:escindible para constituir una comandita. El colectivo propor-
ciona a los acreedores sociales, por lo que a la Sociedad se re-
fiere, las garantas personales de nn comerciante (nm. ror); el
comanditario, no. El acto que realizan constituyendo la Sociedad
es un acto de comercio para entrambos (nm. -48).
394. L a cuota aportada por el comanditario debe determinarse
en una suma de dinero (art. 76, nm. 2), aunque aporte bienes
en especie (art. 88, nm. 4); en tal hiptesis, dicha suma servir.
como evaluacin de las cosas aportadas. Pero no se debe esti-
mar irregular una Sociedad slo porque el contrato social deter-
mine la cosa aportada sin valuarla en dinero, porque en esta ma-
teria rige la regla por la que se consideran escritas en el contrato
social aquellas clusulas que se puedan suplir por las disposiciones
del Cdigo, y ste determina el modo de evaluar (i).
Generalmente, la cuota que el comanditario aporta, deter-
mina por su cuanta la medida de su responsabilidad. Pero pue-
de ocurrir que estos valores no coincidan y especialmente que
(1) Parece, en realidad, excesiva la sancin que ARGANGELI, nm. 93, imagina
dar a esta lnana, diciendo que en tal caso el comanditario pierde el beneficio de la
- responsabilidad limitada; dnde se liaLa escrita tanta sancin?
140 -
la medida de su responsabilidad supere a ra de su aportacin-..
En tal hiptesis la cuota aportada deber considerarse como
capital de ejercicio, la otra como capital de garanta y esta lti-
ma determinar el lmite mximo de la eventual responsabili-
dad del comanditario para con los acreedores sociales. En la hip-
tesis
inversa de que la suma desembolsada por el
comanditario,
o puesta por l a disposicin de la Sociedad supere a la de su
responsabilidad, deber l considerarse como un acreedor por
el exceso.
L a cuota con que el comanditario responde por las deudas
sociales coincide ordinariamente con el lmite de las prdidas
a las que est expuesto en las relaciones internas entre los so-
cios. Pero esta coincidencia, que se debe naturalmente presumir,
no es necesaria: l puede, por ejemplo, estipular para s el derecho,
al reembolso del capital aportado a todo evento y, por tanto,
concurrir a las prdidas slo con los intereses de la cuota ; kuede
estipular para s la inmunidad por las prdidas mientras no se
haya agotado el capital aportado por los otros socios; puede igual-
mente estipular para s el derecho de pagar su cuota con mercan-
cas, instrumentos o servicios valuados en un precio superior
al verdadero, y puede, por ltimo, convenir el pago parcial o
condicionado (r), pero estas convenciones no tienen eficacia res-
pecto a terceros si no fueron publicadas en la escritura social
y con intencin de que haban de valer incluso para con ter-
ceros.
395.
L a constitucin de la Sociedad est regulada por las.
mismas normas y protegida con las mismas sanciones que rigen
para las Sociedades colectivas (nm. 365). Con el aditamento de
que los comanditarios estn expuestos a una responsabilidad
ilimitada desde el da en que la Sociedad se constituye hasta el
en que se hayan cumplido los anuncios sociales (nm. 337).
399. El capital de las Sociedades en comandita puede hallarse
dividido en cuotas o en acciones, tanto por la parte aportada por
los comanditarios como por la aportada por los colectivos (art.
Es necesario distinguir la Sociedad que tiene el capital dividido-
en cuotas y se llama comandita simple, de la comandita por ac-
ciones, porque es distinta su disciplina jurdica, administrativa
y fiscal. Frecuentemente los contratantes disimulan con el nom-
bre de cuotas o de participaciones, la divisin del capital en accio-
nes; pero es necesario descubrir el engallo, a fin de que no se sus-
(1) Vid, un ejemplo, Casacin Florencia, 28 de Febrero de 1878; Foro, 304_
141
traigan a las normas imperativas que regulan la constitucin de
la Sociedad por acciones, la publicidad de sus balances, la
respon-
sabilidad civil y penal de sus Administradores y la exaccin de
los impuestos pblicos y en especial de la tasa de circulacin.
Desgraciadamente, falta una serial permanente para distin-
guirlas. No lo es la cedibilidad o incedibilidad de las cuotas. Cier-
to es que generalmente la cuota de un socio comanditario no se
puede ceder (art_ 79), mientras que las acciones pueden trans-
ferirse libremente (art. 169); pero es cierto tambin que los Es-
tatutos de la comandita simple pueden consentir al socio la
ce-
sin de su cuota (I), mientras que los Estatutos de la comandita
por acciones pueden hacer depender su cesin del consentimien-
to del Consejo de Administracin o de la Asamblea : esta es la regla
en las Sociedades cooperativas en comandita por acciones (ar-
tculo 224) (2). No lo es la igualdad de las acciones y la desigual-
dad de las cuotas, porque tambin stas pueden ser iguales, y el
mismo Cdigo lo prev (Cdigo civil, art. 1.717): las diferen-
cias que sobre estos dos puntos se encuentran en los casos norma-
les, se atenan en la grande variedad de la prctica hasta desapa-
recer del todo. No lo es el defecto de ttulos representativos de las
cuotas y la existencia de ttulos representativos de las acciones,
(1) Se prueba tambin por el art. 96, que supone el cambio de un soci o ,como por
- el art. 455, que admite se puedan dar en prenda los ttulos nominativos de las
Sociedades mercantiles. Vid. ejemplo de sociedades en comandita por cuotas cecli-
bles , en Casacin Roma, 17 de Noviembre de 1881;
Legge, 1882, 1, 40; d., 1.. Ju-
nio de 1878; Legye, II, 351, y las otras citadas por MANARA, nm. 240.
(2) Un argumento de peso para creer que el accionista tiene siempre derecho
de ceder las propias acciones y no puede renunciar a ello ni aun por fuerza de los
Estatutos, se podra deducir del art. 85 que permite a los acreedores particulares
de kis socios embargarlas y venderlas. Pero, puesto que el art. 96 admite
quelos
Estatutos puedan establecer las normas para el cambio de socios, es claro que aqu-
llos pueden hacer depender la cesin de la accin del voto del Consejo adminis-
trativo o de la Asamblea. La historia legislativa de este artculo lo confirma. Ya
qtte el legisl ador, a6adiendo el ltimo inciso del art. 85, quiso simplemente adoptar
la doctrina que consideraba lcito a los acreedores particulares de los socios el
embargar las acciones cuando el capital estuviere dividido y representado por acciones
zedibles. (Relaz, de la Comisin del Senado, informe CORSI,
Lanar( preparafari ,
11, 1, pg. 42), y este Concepto fue traducido en la frmula que se lee en el proyecto
definitivo: eno se les impide (a los acreedores particulares del socio) embargar o
4Yender la cuota o accin de l, si se trata de Sociedad por cuotas o acciones
trans-
misibles. La Comisin encargada de coordinar las disposiciones del Cdigo de Co-
mercio entre s, fue la que propuso, como una simple modificacin de redaccin,
la frmula adoptada por el Cdigo; Alti della eomm., caord. , pg. 467. Si bastase que
la cedibilidad de las acciones dependiera del voto favorable del Consejo de Adminis-
tracin para hacer considerar a la Sociedad como comandita simple, quin no se
valdra de este procedimiento para sustraerla a la rigurosa disciplina de las Socie-
dades por acciones?
142
porque la accin existe aunque el ttulo no hubiese sida emi-
tido (1).
No hay un elemento decisivo para obtener esta diferencia.
Precisa elevar la informacin a todo el organismo social para de-
terminar si la comandita es simple o por acciones.
El concepto general que puede servir de gua para la distin-
cin es ste: que en la comandita por acciones, la importancia de
los capitales predomina ,sobre la personal del socio administra-
dor. La fcil circulacin de las acciones, que depende principal-
mente de la emisin de los ttulos, de su igualdad, de la modici-
dad de su valor, de la libertad de su cesin, del gran numero
y de
su cotizacin en las bolsas, y el poder de la Asamblea, de separar
a los Gerentes que no gozan de su confianza (2) son las seales.
jurdicas ms frecuentes de la mayor consideracin en que se
tiene al capital en comparacin con las personas, y, por tanto, los.
rasgos. ms caractersticos de la Sociedad comanditaria por ac-
ciones. Pero el Juez, antes que esta o aquella seal por separado,
considera el conjunto para fallar si es una comandita simple ce.
bien una tal por acciones (3).
(1) La Casacin de Roma ha reconocido muchas veces que el impuesto de cir-
culacin se debe aunque las acciones no se hayan emitido: 23 de Septiembre de 1907;
Rivista di din comm., 1908, 5; 2de Diciembre de 1904; ibId., 1905, 125; 10 de Oc-
tubre de 1904; Foro,
1.411; 10 de Julio de 1901; Foro, 1.136; 12de Abril de
1909; Foro, 805.
(2)
Los poderes otorgados por la ley a los socios comanditarios en una co-
mandita por acciones sobre remocin de los Administradores son mucho ms res-
tringidos. Conforme arts. 118 y 119; vid, m'Un 400. En los criterios indicados en
.el texto se inspira exactamente la Apelacin Breada, 21 de Diciembre de 1898;
Foro, 1899, 293.
(3) Conforme Tribunal de Miln, 14 de Julio de 1910, Dir. comm.,
XXIX.
258. El Ministerio Pblico podr descubrir inspeccionando los extractos pe las
Sociedades en comandita depositados y publicados en las Cancillerks de los,
Tribunales, cules se hacen pasar por comanditarias simples, mientras lo son
por acciones y promover la accin penal contra lospromotores y Administradores que
violaron la ley (art. 248). La diferencia entre cuota y accin se ha examinado
ampliamente por MANARA, MI111.4. 235 y siguientes,haciendo abstraccin de la na-
turaleza de la Sociedad. Pero estimemos que la cuestin se resolTeria ms exacta-
mente rehaciendo este examen para cada especie de Sociedad. De todos modos
llega l, respecto a las comanditarias, a conclusiones esencialmente confoimes con
las nuestras, nms. 242, 243 y 246. La cuestin desenvuelta en el texto posee
una copiosa jurisprudencia en Francia donde las comanditarles por acciones son bas-
tante ms frecuentes que en Italia. Vid. L YO N-CAEN ET RENAUL T, 11,
natos. 513 y
siguientes; VA.vAssaun, I, nms. 327 y siguientes y la numerosa jurisprudencia,
poco constante en sus criterios, referida en los
Annales, 1891, pgs. 77 y 53; 1889,
49; 1888, 8; 1887, 86.
143
j 40.ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
Sumario.-397. Slo administran los colectivos.- 398. Rernisi
a las reglas administrativas de las Sociedades colectivas.
399. Motivos por los que los comanditarios estn excluido s;
de la administracin. 400. Qu actos se les prohibe.- 4o1. Qu
actos pueden realizan- 402. El socio comanditario puede te -
mar a su cargo la .liquidacin de la Sociedad. 403. El coman -
ditario tiene derecho a examinar los libros sociales.- - 4o4. San-
cin impuesta contra quien viole la prohibicin.
397. La ley quiere que los colectivos sean los dueos de la
administracin ordinaria de la Sociedad; quiere que sean los due-
os efectivos, tanto al interior como al exterior; que acuerden sus
negocios y que los concluyan. Los comanditarios pueden dar
opiniones, consejos, pero no rdenes; la libertad de concluir los
negocios debe estar en manos de los colectivos, quienes, con toda
su fortuna moral y patrimonial, pagan sus desaciertos. Si los co-
manditarios, que responden de las deudas sociales con una cuota
que incluso puede ser irrisoria, mandasen en el interior de la So-
ciedad y regulasen la obra de los Administradores, la Sociedad ya
no sera una corrxandita y no gozara de sus beneficios (i).
398.
Los poderes de los socios colectivos encargados de ad-
ministrar se regulan por las normas que rigen para la administra-
cin de las Sociedades colectivas (nms. 366 y siguientes). Tam-
bin en las Sociedades en comandita todos los socios deben con-
siderar el patrimonio social como patrimonio ajeno y no ptieden
utilizarlo en uso o trfico propio (nm. 377). Tambin aqu est
prohibido admitir un nuevo socio, aunque sea comanditario,
sin el consentimiento de todos los otros (nm. 360). Igualmente
se prohibe aqu a los socios, el que, explotando el mismo ramo de
comercio, hagan competencia a la Sociedad, pero la prohibicin
no se extiende a los comanditarios (art. 116) (2). Asimismo aqu
(1) Arta. 118, 186 y 191; Apelacin GnoN a, 4 de Noviembre de 1891; Tentt
genou.,1892,15;
Casacin Turn, 12de Julio de 1892; Monit., 880; Casacin 'rural,.
27 de Agosto de 1867; Giurisprudenra eomm., 1867, 1, 99. Vid. la Relaz. PIN ALI
y
los debates habidos en el Senado, especialmente el de los Senadores Cosas y BE-
RETTA,
Lewori preparatori, volumen 1, 1, pgs. 66, 804 y siguientes; vid. tambin,.
nm. 400.
(2)
No tiene fundamento legal la opinin de ARC.ANGELI, Soc. in accom. , n-
mero 48,
segn la cual los comanditarios no deben ejercer por cuenta propia el co-
144
-se dividen las ganancias y las prdidas en razn de la cuota apor-
tada por cada UDO (mims. 325 y siguientes); pero los socios coman-
ditarios no quedan obligados a las prdidas ms all de por su cuo-
ta (art. 117). Ninguno de ellos puede ser obligado a aumentar o
completar el capital social mediante nuevas aportaciones, como
tampoco puede constreir a la Sociedad a que acepte un aumento
-de su cuota (mints. 322 y 376).
399. L os comanditarios no pueden tratar los negocios de,
la Sociedad, y es sta una regla conforme a la naturaleza de la So-
ciedad en comandita. Se suele justificar esta prohibicin diciendo
,que quien trata con un socio, suele contar con la responsabilidad
ilimitada de ste y se debe evitar el que sea inducido a error. Si bien
esta razn ha ejercido su influencia en la formacin histrica de
dicha prohibicin, no puede servir ya para justificarla. En efecto,
no se puede creer que el legislador haya desconfiado del sistema
de publicidad que con tanta solicitud ha ordenado y por el que
aparece cul es la responsabilidad de cada uno de los socios en par-
ticular, ni que haya querido disminuir la eficacia protegiendo a
quienes descuidaron informarse.
L a razn que obr ms eficazmente en la compilacin de la ley
fu otra. Nuestro ordenamiento jurdico tiene por norma el prin-
-cipio de que quienquiera que trata personalmente un negocio, res-
ponde a ello con todos sus bienes presentes y futuros (ad. 1.948,
Cdigo civil), y es un principio de orden general que acompaa
a la accin con el freno de una responsabilidad ilimitada. El legis-
lador abandona con mucha desconfianza este saludable principio.
Quiso l impedir que los comanditarios, audazmente alentados

por una responsabilidad limitada a una pequea cuota, se aven-
turen, por ambicin de grandes ganancias, en empresas arries-
gadas, defraudando al nombre y a la fortuna de los socios colec-
tivos como a la confianza de los acreedores sociales (r). Si esta sola
mercio de la Sociedad, porque esta facultad no se podra conciliar equitativamente
non el derecho de los mismos a inspeccionar los negocios sociales. El peligro de
abusos que daran lugar a la respectiva responsabilidad por el hecho ilcito, no
autoriza al intrprete para afiadir a la ley una restriccin a la libertad personal.
La referencia al Cdigo chileno en este sentido (art. 488), nada afiade a la interpre-
tacin de nuestro Cdigo.
(1) Commiss. prelirn, Consltese CORSI, expediente 98, nita. 488;
Rektz.
ilimairez, pgs. 306 y siguientes; Relaz. FINALI, Lavani preparatori, volumen 1,
1, pgs. 62y siguientes, donde dice: l'Advierto (en la facultad de administrar con-
cedida a los comanditarios) un germen de abusos gravsimos; advierto en ella
ej=cido el comercio con la avaricia de grandes ganancias, no templada por res-
pmsabilidad de prdidas equivalent es; veo a los capitalistas dar a una empresa mer-
cantina reputacin que implica su intervencin personal sin concederle la fuerza
- 145
Tazn hubiese influido claramente en el pensamiento del legisla-
dor, ste habra debido conceder lgicamente a los comanditarios
la facultad de contratar en nombre de la Sociedad con tal que
su mandato fuese siempre revocable por los socios colectivos, de
forma que stos quedasen dueos de la administracin (i). Pero
en la frmula vivamente debatida y retocada de la ley (art. 18),
influy tambin la razn tradicional que arraig cuando regan
otros sistemas poco eficaces de publicidad y tenda a proteger
al pblico contra el fcil equvoco de creer en la responsabilidad
ilimitada del socio que trataba el negocio.
400. En el sistema adoptado por la ley, los comanditarios
se hallan excluidos:
a) de la administracib de la Sociedad.Por tanto, no pueden
acordar qu negocios se deben efectuar y cules no, ya efec-
tundolos personalmente, ya obligando a los colectivos a realizar-
los segn su voluntad. Para impedir este medio indirecto de elu-
dir la prohibicin de administrar, se debe considerar como verda-
dera Sociedad colectiva aquella en la que los comanditarios se
reservasen en los Estatutos el derecho de aprobar todas las ope
raciones hasta el extremo de reducir a los colectivos a la categora
de testaferros bajo el dominio de los comanditarios. Se debera
considerar tambin desnaturalizada la Sociedad en comandita
si los comanditarios se hubiesen reservado en los Estatutos el
derecho de remover a los Administradores fuera de los casos pre-
vistos por la ley mercantil (2); el de constreir a los Administra-
que a la responsabilidad acompaile*. Discusiones en el Senado, d., pgs. 802 y si-
guientes. Apelacin Breada, 20 de Diciembre de 1898; Foro, 1899, 294. Sobre la
historia de esta prohibicin, vid. nm. 390.
(1) Las disposiciones que se forman con el modelo alemn admiten que el
comanditario pueda concluir negocios para la Sociedad con tal que declare expresa-
mente que trata como mandatario, y esto por no privar a aqul a de la obra de Cjitial
se halla ms que ningn otro interesado en su prosperidad. Cdigo alemn (1861),
art. 167; hngaro, art. 141; suizo, art. 598; portugus, art. 203. Segn el nuevo
. Cdigo de Comercio alemn, 170, los socios pueden en el contrato social autorizar
id comanditario para que trate los negocios sociales y para que lleve la adminis-
tracin sin que pierda el beneficio de la responsabilidad limitada ; pero estas facul-
tades no provienen de la sola circunstancia de que l sea socio; Lvilastsxx t-ND Erbio,
g 164, nm. 4; STAUB, 6.. y 7. edicin, 164, nm. 7.
(2) Art. 1188. Estos casos estn previstos por los arts. 186 y 191; Ape-
lacin Gnova, 4 de Noviembre de 1891; Tem genov., 1392,15; Casacin Turn, 12
de Julio de 1892; Mord., 880; Casacin ,Turin, 20 de Mayo de 1899;
Giurispr. for.,
930. N.kvArturen, Comm., nm. 242, y Rivista di dir. comm.,
1906, 11, 312 sostiene
que las disposiciones citadas del Cdigo de Comercio se deben completar con el ar-
tculo 1.720 Cdigo civil, y que por esto los colectivos pueden ser removidos
por los comanditarios mediando causa legtima. El. mismo, sin embargo, excluye
la aplicacin de este articulo cuando afirma que si el Administrador ha sido nom-
V/VANTBB.

10
146
dores a realizar los negocios acordados por el Consejo de los co-
manditarios.bajo la sancin de reducciones de estipendio, sspen-
siones temporales del cargo, del estipendio, etc.; de dirigirse a
la autoridad judicial o a un juicio arbitral para hacer condenar
los criterios de administracin seguidos por los socios colect vos
o para obligarles a seguir los que ellos prefirieren (r). Si pudiesc n
ejercer a su arbitrio estos poderes, el Gerente estara supeditado
a ellos cual un Administrador ficticio, y ellos seran los verdaderos
Administradores, no teniendo de comandita la Sociedad ms que
el nombre;
b) de la representacin de la Sociedad y, por tanto, no pued( n
concluir los negocios sociales en nombre de la misma, ni al conta-
do ni a plazos, ni con una procuracin general ni con otra especial,
ya expresa como tcita (2);
c) Los comanditarios no pueden habilitar al Administradcr
para que ejecute actos que excedan de los lmites del contrato so-
cial (3). Si tuviesen esta facultad, se podran derivar graves ofen-
sas a la buena fe: los terceros que confiaron en la Sociedad porque
conocan la esfera de accin limitada y prudente concedida al
Administrador y que saban que ste no poda, verbigracia, enaje-
nar o hipotecar los inmuebles, veran clandestinamente desapa-
recidas estas garantas por voluntad de los comanditarios, cine
muchas veces nada tendran que perder. Si los comanditarios
quieren cambiar los Administradores o modificar cualquier pacto
constitutivo de la Sociedad, modifiquen los Estatutos y hagar:i
publicar el cambio. As, los terceros se hallarn defendidos cor -
tra las sorpresas, ya por la necesidad de que el cambio se haya
brado en un acto posterior al contrato social, es removible como un s'mple manda-
tarjo, ya que dicha aplicacin subvertira los principio esenciales de la comandita.
En contra de la aplicacin del art. 1.720 hay estas dos graves observaciones: que
el art. 116 no se refiere al art. 107, Cdigo de Comercio, y por, tanto excluye la
aplicacin del art. 1.720, y que con la doctrina
de NAvAtiam, el att. 1.720 viene
aplicado en parte si y en parte no. Vid, en sentido diferente, que se justifica por la
diversidad de les leyes, la doctrina y la jurisprudencia francesas; DELANGEE, n-
mero 386; LTON- CA- EN ET RENAULT, 11, Man. 509.
(1) Apelacin Roma, 27 de Enero de 1900;
Rivista di dir. comal., 312.
(2) Por consiguiente, en opinin nuestra, ha incurrido en error APCANGEEI,
nm. 143, al incluir entre los cargos que los comanditarios pueden ejercer por cuen-
ta de la Sociedad, el de cajero. Nd es ste el ejercicio de un mandato para el que
se
requiere una procura general o especial, aunque sea tcita? No realiza el ca-
jo actos de los que se derivan derechos y obligaciones ala Sociedad que lo ha nom-
brado? El art. 118 responde afirmativamente a tales cuestiones. Acertadamente la
Casacin de Turn, 20 de Mayo de 1899, sostiene que la prohibicin del art. 118 no
se limita slo a los contratos , sino que se extiende a todo acto que produzca derechos
.3, obligaciones para la Sociedad. Conforme tambin, Casacin Turn, 6 de Febrefo
de 1906; Rivisia di dir. comm., 195.
(3) Art. 118; vid, la jurispr. cit. en las notas 1..
y 5,
1
9

147
;acordado por todos los socios y consiguientemente tambin por
los colectivos, ya por la publicidad, que es freno eficaz contra los
fraudes y acuerdos imprudentes.
401. Los Estatutos Sociales pueden constituir entre los so-
cios excluidos de la administracincolectivos o comanditarios
una comisin permanente con el fin de dar consejos y opiniones
y de ejercer una vigilancia asidua sobre el ejercicio social, sobre
los balances y sobre la cuentas. En tal hiptesis, puede ella deter-
minar la forma contable de los mismos, va para obtener mejor
resultado en su vigilancia, ya porque en el sistema de nuestra ley,
dicha facultad est comprendida entre las obligaciones de quien
vigila la actuacin ajena (a tenor del art. 184, nm. r.), y puede
imponer al socio colectivo el que tome un determinado contable
para asegurarse de que la adm'nistracin se lleva con regulari-
dad (1). Dicha Comisin de vigilancia puede habilitar a los Ad-
ministradores para realizar los negocios que, aun estando inclu-
dos en los lmites de los Estatutos, excedan de su poder, y puede,
para evitar los peligros de una crisis o para ejercer ms fcilmente
el derecho de destitucin o de exclusin que se reconoce a los co-
manditarios contra los Administradores, promover el embargo
judicial de la hacienda social sin asumir la Gerencia de la is-
- mi (2). Los terceros que traten con los Administradores deben ase-
gurarse de que stos obtuvieron la habilitacin requerida por loG
Estatutos: si prescindieren de ello, los comanditarios y cclectivos
extraos a la administracin perderan toda defensa contra loa
abusos de los Administradores, los cuales podran afirmar siempre
que obtuvieron la habilitacin.
' Todo comanditario puede igualmente ser empleado como de-
pendiente interior de la Sociedad, por ejemplo, en la direccin o
vigilancia de la oficina y en la contabilidad, porque desempe-
ando estos oficios no obliga directamente a la Sociedad: por el
contrario, esta actuacin del socio comanditario puede ser la cuota
por l aportada al caudal social. Si bien las inserciones verificadas
por el dependiente contable en los libros sociales se consid.- ran
como hechas por el Administrador (art. 48), sin embargo, el co-
manditario tenedor de libros no pierde el beneficio de la respotsa-
bilidad limitada, porque no son los asientos lo que producen de-
rechos y obligaciones a la Sociedad, sino los negocios concertados
por el Gerente, de los que los libros simplemente proporcio. an
1 la prueba.
(1) Casacin Turn, 6 de Febrero de 1906; Rivisia di dir, romiu 193_
(2) Apelacin Miln, 7 de Junio de 1905; Eivisia di dir, coima.,
1906, 62;
,Casacin Turn, 6 de Febrero de 1906; Rivista, cit., 195.
148
El comanditario puede tambin interponerse como media
dor para facilitar la conclusin de los negocios de la Sociedad con
otras personas y contratar libremente con ella como un tercero.
cualquiera.
402. El comanditario puede tambin asumir la liquidacin
de la Sociedad sin perder el beneficio de la responsabilidad Erni- -
tada. A primera vista, considerando la frmula legal (art. 118), se
dira que debe perderlo, porque los liquidadores pueden, por ejem- -
plo, contraer deudas provenientes de mutuos y obligar cambia- - '
riamente a la Sociedad (art. 203), es decir, realizar actos que pro-
duzcan derechos y obligaciones para la misma. Pero cuando cesan
los motivos de la ley, cesa tambin la obligacin de aplicarla,
De los dos motivos que aconsejan la prohibicin, ninguno puede
valer para una Sociedad en liquidacin: ni el peligro de que el'
deseo inmoderado de rpidas ganancias, libre de los frenos de una
responsabilidad ilimitada, impela a los comanditarios a empresas
temerarias, porque como liquidadores no pueden emprender nin-
guna nueva operacin de comercio; ni el peligro de que los ter-
ceros puedan creerlos socios de responsabilidad ilimitada, porque -
los liquidadores deben hacer publicar su respectivo nombramien- -
to (art. 197). Por otro lado, la prohibicin consignada en la ley -
para la fase activa de la Sociedad no puede extenderse, especial-
ramte si se considera la ndole prohibitiva y penal de la dispo
sicin, a otra fase en que la Sociedad, ya disuelta, se halle notoria-
mente en estado de liquidacin y viene regulada por un conjunto
de normas sustantivas recogidas en una seccin aadida al C-
digo (sec. VI), donde dicha prohibicin no encuentra ni la ms
_lejana referencia (r).
403. El socio comanditario, precisamente porque es socio,
tiene derecho a examinar personalmente, y no por medio de re-
presentante (2), los libros y papeles sociales, desde el primero -
hasta el ltimo, con tal que no perjudique el libre desenvolvimien-
to de los negocios (art. 27), y puede tambin exigir que el socic
colectivo forme cada ao el inventario, el balance y la cuenta
de prdidas y ganancias y se las comunique (art. 23). Estos dere- -
chos son una condicin imprescindible para que pueda ejercer
(1) Conforme Casacin Turin,6 de Febrero de 1906; Riel eta
di dir. comm.,
195. Conforme, si bien por motivos poco ajustados, la jurieprudencia y la doctrina
frinCeSOS: TROPLONG, ILLInl. 430; DELANGLE, nibn. 396; 1. TON-CAE:Sr ET RENAULT,
11,499.
(2) ARGANGELI, plg. 142, nos ha interpretado inexactamente. Conforme Tri-
l'anal Sien, 25 de Febrero de 19043; Legge, 984.
149
- el oficio de consejero y vigilante que le es reconocido por la ley
(art. 118) y para que pueda asegurarse de la existencia de las uti-
rlidades que le han sido asignadas y no est despus obligado a
restituirlas (I172). Estos derechos pueden hallarse limitados por

el contrato social, pero no hasta el punto de hacer intil el derecho

de vigilancia y de confrontacin del socio. Muchos Estatutos obli-
gan a los Administradores a dar copia del balance a los comandi-
tarios y lo declaran aprobado por su silencio. Esta aprobacin
. implcita o explcita sirve interinamente para determinar a base
- del balance, cul es la medida con que pueden distribuirse las
utilidades entre el fondo de reserva y los socios, pero no sirve de
obstculo a una completa revisin del patrimonio y de las utili-
- clades sociales al disolverse la Sociedad (t).
404. El comanditario que a pesar de la prohibicin trata
:los negocios sociales sin procura, con procura general o especial
,para una serie o para una clase de negocios, que, por ejemplo,
- dirige una sucursal y toma y da en arriendo un bien social, resulta
- responsable sin limitacin por todas las obligaciones de la Sacie-
dad. Si no fuese as, los comanditarios podran, dividindose los
- distintos cuidados con otras tantas procuras limitadas, adminis-
trar todos los negocios sociales. Si, por el contrario, tratan me-
- diante una procura limitada a un determinado y particular ne-
gocio (2), resultan responsables sin limitacin slo por las obli-
gaciones que del mismo se derivan.
Perdido el beneficio de la responsabilidad limitada, el comandi-
tario no lo recupera ya ms. Todos los acreedores sociales pueden
:alegar su caducidad, incluso los que quedaron acreedores por un
acto anterior a la indebida ingerencia de aqul; y ello es justo,
_si se tiene en cuenta que los actos de administracin por l ejecu-
tados podran haber llevado la ruina a la hacienda social. Ellos
_pueden pedir la quiebra, aunque no sea comerciante, y es sta
- una de las ms eficaces garantas de su crdito (vid. nm. 337):
t_si no la pudiesen pedir, sera fcil eludir los rigores de la quiebra
Itornando en el contrato social la condicin de
comanditario y
(1) Apelacin Gnova, 29 de Febrero de 1893; Temi genou., 349; Tribunal
- de Biorna, 7 de Junio de 1861; Giurispr. comm., 666. Apelacin Miln, 16 de Abril
de 1919; Mon11ore, 566.
(2)
La oficina central del Senado cuid de establecer con claridad el que no
- se admite si no un mandato para cada negocio determinado: vid. Debates en el
Se-
nado, Lavori preparatori, volumen I, 808. Errneamente la Casacin de Floren-
- ca , 27 de Abril de 1908: Temi, 1909,73 (con nota adjunta de
MONTESORI) be fa-
Alado que el comanditario responde solidaria e ilimitadamente slo por los obliga-
'dones derivadas del acto realizado, aunque obre sin poder, pero con el induzwzi- -
4o de comanditario.
150
tratando los negocios de la Sociedad como podra hacerlo un socia'
d3 responsabilidad ilimitada (1).
La ley equipara el comanditario a un socio ilimitadamente
responsable slo respecto a terceros, en defensa de la buena fe de
stos; en las relaciones internas rige siempre el contrato social .
que le atribuye la cualidad de socio comanditario (2).
Por esto los socios colectivos llamados a responder de las deu-
das sociales con el propio patrimonio, no pueden pedir a los co-
manditarios nada ms sobre la cuota que han aportado stos y
deben reintegrarles de lo que adems de dicha cuota y para los
acreedores sociales, desembolsaron, todo ello a causa de la prdida
del beneficio de la responsabilidad limitada. Sera un derecho
peregrino el de los socios colectivos que confiriendo a los coman-
ditarios mediante procura general o especial o bien con su toleran-
cia, el poder de representar a la Sociedad y pudiendo en todo mo-
mento poner fin a su ingerencia pidiendo la exclusin (art. 186),
se aprovecharan del abuso que ellos mismos, como colectivos,
haban cometido (3). Es verdad que la prohibicin se halla esta- -
blecida para asegurar tambin la independencia administrativa
de los socios colectivos y, por tanto, en favor de los mismos; pero
puesto que en nuestra hiptesis, los colectivos habrn encargado
a los comanditarios, tcita o expresamente, para que traten los -
negocios sociales, as es justo que stos no puedan aprovecharse
de una violacin legal cometida mediante su ,domplicidad. Slo
(1) La cuestin queda resuelta por el art. 847 dl Cdigo die Comercio. Con-
forme NAVARRTNI, Comm., nm. 266; MARGFITERT, Comm., 3.. edicin, nm. 265;
Apelacin Gnova, 4 de Noviembre de 1891; Temi genov., 1892, 15; Cas3cin Tu-
rn, 12de Julio de 1892; Monitore, 880; Apelacin Miln, 22de Marzo de 1808;-
Foro, 1.027; Casacin Florencia, 27 de Abril de 1908;
Tenti, 1909, 75; Casqcin
Penal 5 de Febrero de 1910; Foro, 1904, 11, 142. La cuestin era muy controvertida
antes del Cdigo vigente: vid. Apelacin Turin, 4 de Agosto de 1862;
Giurispr.
comm., 1862, 11, 266, y lo es todava en Francia : DELANME, mime. 40.4 y siguientes.
LEON-CAEN ET /RENAULT, 11, nm. 506; BOISTEL, nm. 215.
(2) Segn ARCNGEL!, nm. 132, pg. 218, se- concierte en socio colecti-
vo. Pero cmo se puede extender una sancin penal a ms all de los trminos de
la ley? Cmo hacer para que uno se convierta en socio sin la voluntad unnime
de todos Tos socios? No nos parecen claras ni consecuentes las soluciones que l,
aduce.
(3) Este punto est resuelto por el art. 118 del Cdigo mediante un inciso
que falta en el correspondiente art. 28 del Cdigo francs: *Todo acto contrario lo
vuelve responsable Ilimitada y solidariamente para con terceros por todas las obli- -
raciones de la Sociedad>. Cenrorme Apelacin Bolonia, 28 de Junio de 1966; Te/W..-
320; MAROMEE', COMM., 3.. edicin nm. 266; SRAFFA, Rivisla di dir. comm.
1903, 1,417; NVARFUNI, 1, 267- y 268. En el mismo sentido del texto se manifiesta
tambin la doctrina dominante y la jurisprudencia en Francia:
PARDESSUS,._
reilm. 1.038; TROPLONG nm. 440; MASEE nm. 1.973; Boisrm. nm. 216; en
contra, DELANGLE, minas. 412y siguientes;
LTON-CAEN ET RENAULT, II MUTIS.
504.
7
505.
151
cuando constase el consentimiento expreso o tcito de todos los
sucios para transformar la Sociedad comanditaria en una colec-
tiva, o cuando se probasen las culpas cometidas por los comandi-
tarios, entonces los socios colectivos podran recargarles con una
prdida superior a la cuota que aportaron.
As como la sancin de la responsabilidad ilimitada no opera
ms que frente a terceros y el comanditario sigue siendo comandi-
tario en sus relaciones internas, as a r no le alcanza la prohibicin
de competencia establecida en el art. 112y ampliada por el 116
a los socios obligados solidariamente. Las sanciones son de dere-
cho restringido, por lo que la prdida de la limitacin de responsa-
bilidad no puede obtenerse de otra prdida, la del derecho de li-
bre concurrencia, salvo, desde luego, el caso en que el comandi-
tario abuse de los conocimientos adquiridos como consecuencia
de su intromisin en la gestin de la Sociedad: aqu habra un
caso de competencia ilcita, que existe fuera de toda relacin con-
tractual (1).
41.LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS
Surnario.-4o5.
Remisin a las normas dadas para las Sociedades
colectivas.- 4_o6. Qu patrimonio responde por las deudas So-
ciales.- 4o7. Responsabilidad de los comanditarios.- 4o8. De-
fensas de los comanditarios. 409. Restitucin de los intereses.
410. Los comanditarios pueden exigir los intereses siempre
que el ejercicio resulte activo. 411. Pero no pueden exigir
dividendos mientras el capital no haya sido completado.
405. La Sociedad en comandita adquiere esta cualidad slo
por la publicacin regular del contrato social; mientras sta no-
se haya verificado, todos los socios responden ilimitadamente de
las deudas sociales (nm. 337). Ella ejerce el comercio dentro de
los lmites que se la han sealado por aquel contrato, por medio
de uno o ms socios colectivos o por medio de un extrao encar-
gado de la administracin .(2). Y debe ejercer el comercio con una
razn social, la cual debe componerse nicamente de los nombres-
de los socios de responsabilidad ilimitada (art. 114), si bien la
frase < compaero o < compaa comprende implcitamente todos
los asuntos de los socios omitidos, incluso los de los comandita-
.
(1) M AIER1NI,
Giurispr. itai., 1574, IV, pgs. 1y siguientes; SRAFFA , Ri-
Vista di dir. comm., 1903, 1, 417; NAVARRINI, ntims. 268 y 269.
(2)
Cdigo de Comercio, arts. 115 y 10E..
152
nos, cual resulta evidente cuando el comanditario es uno solo (I).
Con esta razn se deben contraer las obligaciones sociales, pero el
uso de la misma no es indispensable para su eficacia (nm. 384).
L os Administradores pueden llevar a cabo todos los actos in-
herentes al ejercicio del comercio social; si el acto se hallare in.-
cludo en los lmites de los Estatutos, pero excediere de su poder,
debern hacerse habilitar por los otros socios, incluso por los co-
manditarios, para ejecutarlo: el defecto de esta habilitacin puede
oponerse a terceros (nnis. 400 y siguientes).
406. Por las deudas sociales responde en primer lugar el
patrimonio social, constituido por las cuotas que los socios co-
manditarios y colectivos hayan entregado o prometido entregar;
en segundo lugar, a modo de garanta, responden todos los otros
bienes de los socios colectivos, los cuales, sin embargo, no pueden
ser perseguidos si antes no se ha hecho intilmente excusin de
bienes sobre la Sociedad (nm. 389) (2). Tanto los unos como los
otros, son responsables solidariamente por las deudas sociales,
pero lo son en proporcin distinta, porque los colectivos res-
ponden ilimitadamente, mientras los comanditarios en los l-
mites de su cuota. Precisamente porque tambin los comandita-
rios se hallan obligados solidariamente por las deudas sociales,
no pueden pretender que los acreedores de la Sociedad dividan
su. en proporcin de la cuota prometida por cada uno, y
.deben soportar sin remedio el dao de la insorvencia de sus com-
paeros (3). Por la misma razn interrumpida la prescripcin con-
(1)
' Dentro de los limites indicados en el texto, los socios tienen derecho
a formar libremente la razn social. incluyendo en la misma el nombre de to-
dos o de algunos sol Imente de 1Ds soc os colectivos. Vid. Tribunal Alejandra,
9 de Julio de 1907; Foio, 1216 y nuestra nota all inserto.
(2) En contra, con evidente v.o acin de los arta. 116 y 106, Apelacin G-
nova, 18 de Ahr.I de 1806; Tem yen., 249.
(3) No se debe con;!derar como una sola cosa la responsabilidad solidaria y
la respouabil:dsd ilimi oda y pon.r en anttesis la responsabilidad solidaria y
lalimit:di,cual si fuesen ,nzotic liatl s entre s, siguiendo el ejemplo poco exacto
.419 Cdigo en los artcuics 76, nms. 2., 106, 115 y 118 (son, por el contraro, exac-
tos, los arts. 114; 847 y 841). La responsabilidad solidaria de los comandita-
rios resulta claramente de los artculos 40, 202,206 y852del Cdigo de Comercio.
La exactitud de esta regla ha sido reconocida, desde hace mucho tiempo, por los
fallos de lo Ficto de Gnova y de Florencia: vio. ArrsAeno,
Dise., 98, nms. 66 y
Siguientes; F1ERLI, Deleticcomandila,
cap. X, donde dice: dos comanditarios estn
obligados en favor de los acreedores solidariamente, pero solamente dentro
del imparte de sus resptctivcs capita:es y n rns all.; AztN1,
Dizionario, voz,
SocieM , 171y 172.
Es mrito de GCLDSCRIILDT, Zeitschrifi, XXVI i, pgs. 37
y siguientes, el haber puesto sobre aviso a la doctrina alemana contra la contusin
< pie vulgarmente se forma entre risponsabilidad sollderia y responsabilidad
ilimitada: hoy da, la solidaridad de los comanditarios- se reconoce generalmente
Incluso por la doctrina alemana, que considera como caracteres diferenciales
153
'Ira uno de ellos, se entiende interrumpida contra todos (art. 2.r3o,
,Cdigo civil).
407. El socio comanditario est obligado a entregar real-
mente la suma y las cosas prometidas, con respecto a los acree-
dores sociales, que contaron con dicha garanta pblicamente
ofrecida en el contrato social (1), y por consiguiente pueden s-
tos interpelar a lbs comanditarios como a los socios colectivos
por el saldo aun debido, ejercitando a este efecto contra ellos la
accin ejecutiva que les correspondera contra la Sociedad, pues
que dicho saldo es una porcin del patrimonio de la misma. Ellos
pueden obtener que s les asigne dicho saldo en pago hasta el
importe de su crdito, o compensar este su crdito con la suma
- que debiesen eventualmente al socio deudor de la cuota social.
No se crea cogernos en contradiccin porque hemos afirmado
que el acreedor social no poda accionar directamente contra los
sucios sino en va subsidiaria, despus de hber intentado la eje-
.cucin contra la Sociedad (nm. 389). No hay contradiccin, por-
que all se trataba de la responsabilidad subsidiaria, y aqu se
trata de una responsabilidad inmediata de los socios, fundada en
_ la obligacin contrada de constituir ntegramente el patrimonio
social. Si los acreedores debieran interpelar antes a la Sociedad
y por tanto, tambin, a los socios deudores con la accin subroga-
- toria, para despus pasar al ejercicio de la accin directa, sta
perdera gran parte de su utilidad y se introducira una prelacin
- en el ejercicio de estas acciones que no tiene ningn apoyo en
el
,derecho vigente (2).
entre los socios colectivos y los comanditarios , no la soiidarldad ,Sino la limitacin
& responsabilidad. Vid. BERREND, 8920; SCHWALB, Die Hafiung des Komman-
-ditisten, en la Zeiisehrifi, XXXIV, pgs. 313 y siguiente. Conforme ahora entre
- nosotros, MANARA, nras. 202, 216 y 217. La doctrina y la jurisprudencia domi-
nantes en Francia no admiten solidaridad entre los comanditarios.: vid. Botsaut.,
nm. 210 al final; LYON-CAEN ET RENAULT, II, nm. 484; pero estos autores He-
gen igualmente a la conclusin del texto, considerando que cada comanditario
se oblig a desembolsar toda su cuota.
(1) Art . 88, nilms. 1.0 y 4.0; art. 90 (un extracto suscrito en forma autn-
tica por los contratantes). A diferencia del art. 159 del Cdigo precedente, que
estaba de acuerdo con el art. 43 del Cdigo comercial francs al excluir de los
anuncios el nombre de los comanditarios, el Cdigo vigente quiso, en garanta
de los acreedores sociales e imitando el ejemplo del Cdigo alemn, art. 151, que
dithos nombres fuesen publicados: Relee. FrssAu, Zapar' prellarratort, I, 1, pgs .32- 35.
No parece, por tanto, conforme con el Cdigo el art. 8.0, nm. 2.* del Reglamento
para Ia ejecucin del mismo, que ordena se transcriban en el Registro de Sociedades
- slo los nombres de los socios responsables ilimitadamente. CORIOTIRe ARC.ANGM.L,
nms. 100 y 101; NAVARRINI, nm. 103; Errneamente MA.nontem, Comm., 3.* edi,
cin, nm. 127, y VIDAR/, 5. edicin , nm. 805 , sostienen que el Reglamento debe
prevalecer sobre el Cdigo.
(2) Expresando en el art. 117 que el socio comanditario est obligado a res-
-154-
408. Sin embargo, los comanditarios pueden defenderse de
los acreedores probando que han extinguido su dbito y, por tan
to, con la prueba del pago, de la compensacin legal (1) y de la.
reduccin del capital social, con tal que haya sido debidamente
publicada. Pero no pueden oponer las excepciones personales,
por ejemplo, los engaos con que los otros socios le indujeren a
tomar parte en la Sociedad (art. 1.115, Cdigo civil), y no pueden
oponer las convenciones con que disminuyeren las garantas pa-
trimoniales de los acreeedores, como las remisiones del dbito,
las estimaciones exageradas de las cosas aportadas (2) y las com-
pensaciones voluntarias si no las adornaron de la publicidad pres-
crita por la ley. Y as como los socios colectivos se hallan autori- -
zados por la ley para exigir la cuota que deban los comanditarios,
as los acreedores sociales deben contentarse con las pruebas que
las relaciones sociales existentes entre ellos produzcan: por la
que la correspondencia y las inserciones hechas en los libros so-
pender de las prdidas y de las deudas socialesy ello aadiendo la frase en le-
tra cursiva al proyecto preliminarse qu:so afirmar, siguiendo el ejemplo de la
ley belga sobre Sociedades, 13 de Mayo de 1873, art. 21, que la obligacin del
comanditario ex'ste no slo para con los socios, sino priva con los acreedores
sociales, a los cuales corresponde consiguientemente una accin directa hasta 1
importe que se prometi en la escritura de Constitucion: Re1az. de la Oficina
central del Senado, Relator, LAMPERPICO, Lapori preparrtiori, 1, 1, 421; Debates
habidos en d Solada, id., pg. 788; Relaz. MANciNi, pg. 304; Casacin Turn,
16 de Julio de 1192Morifl., 857: MARGFIIERI, Comm3.. ed c n, nm. 281; MA-
1ZARA, miras. 212- 214. En el mismo sentido, la doctrina dominante en Francia y
en Alemania: TROPLONG, nm. 828; MAssE, 111, nm. 1.977; PONT, II, nme-
ro 1.450: LVO - CAEN ET RENAULT, II, Mb:11S. 473 y siguientess; TrIALLEn, fraii
/m., 1.. edicin, nms. 325 y462; REFIREND, 89, notas 9 y siguientes; SCHWALII,
Zei/SCh/1,19, XX X IV, pgs. 338 y siguientes. Para demostrar que los acreedores
tienen una accin inmediata y directa contra los socios, puede extraerse un argu-
mento positivo del att. 20(3, que reconoce en los acreedores una accin personal:
y, por tanto, directa contra los socios por las cuotas no pagadas y es sabido que
el estado de liquidacin no altera las relaciones de los socios con los acreedores
sodsles. Conforme IATAvArtaiNr, nm. 47 bis; kincAriom,i, nnm. 158. En contra,
MANARA, nm. 215.
(1) El proyecto de la Oficina central del Senado, con un rigor incompa-
tible con los principios de la compensacin legal, prohiba al comanditario
liberarse de desembolsar su cuota por compensacin o por cualquier otro t-
tulo: Lauori preparogari, 1,1, pgs. 783 y siguientes; pero, como consecuencia de
la viva y razonable oposicin del honorable PESCATORE, la prop)sicin fue aban-
donada. Que la compensacin es siempre oponible por el comanditario, cuando
tia tenido lugar con arreglo a la ley, se sostiene por la doctrina y la jurispru-
dencia dominantes en Francia y en Alemania: Casacin francesa, 4 de Marzo
de 1867; Dalloz; 1867, 425; NAVARRINI, nm. 47; PONT, II, nm. 1.451; LYON-
CAEN ET RENAULT, Jl nm. 475; REFIREND, S9.
(2) En tales hiptesis deberan aadir a su aportacin la diferencia entre -
el valor efectivo de las cosas aportadas y la evaluacin exagerada que se hizo-
en el Contrato social (nm. 394).
1
155
ciales tendrn eficacia contra los acreedores sociales, como la
tendran contra la Sociedad, salvo prueba de falsedad o de frau-
de (r).
409.
Para asegurar a los acreedores sociales la integridad
de la garanta a ellos prometida por los comanditarios, quiere
la ley que stos restituyan los intereses y los dividendos cobra-
dos a cuenta de ganancias inexistentes. La ley no formula esta
regla, pero la presupone lirnitando sus consecuencias en el primer
prrafo del art. 117.
Sin embargo, ella ha templado el rigor de dicha obligacin de
restitucin, considerando que si los comanditarios que fueron ex-
traos a la administracin debiesen restituir las utilidades co-
bradas de buena fe y segn un balance que las daba por exis-
tentes, quedaran castigados por no haber inspeccionado la
hacienda social, y el uso de este derecho de inspeccin, que la ley
considera como facultativo (art. 118), se hara indirectamente
obligatorio. Adase todava que la obligacin de restituir los
dividendos cobrados durante un quinquenio, plazo de la prescrip-
cin, podra ser una ruina para las familias que miden los gastos
segnla renta. Por tanto, los comanditarios estn dispensados de
la obligacin de restituir los intereses y los dividendos slo cuando
los cobrasen de buena fe, segn balances que considerados como
documentos autnticos, justifiquen contablemente aquella dis-
tribucin.
La buena fe de los Administradores es desde este punto de vis-
ta indiferente. Si falsificaron los balances para hacer creer exis
tentes ganancias ficticias, el comanditario de buena fe queda
liberado de la restitucin, porque no se le puede imputar negli-
gencia si no ha verificado en las cajas, en cartera o eh los almace-
nes sociales la existencia de los bienes y la verdad de las estima
ciones hechas en el inventario que forma la base del balance_
El derecho de inspeccin y de vigilancia del comanditario no puede
traducirse en una obligacin, cual ocurrira si fuese condenado
a restituir los dividendos, porque no ha ejercitado aqul. Su obli-
gacin se reduce a examinar la regularidad del balance aislada-
(17 Conforme Casacin Turn, 16 de Julio de 1892; MonYore, 857. Esta
sentencia no quiso atribuir a los libros sociales llevados irregularmente fuerza
probator:a contra los acreedores sociael, aun cuando 11:cieren prueba contra
la Sociedad (art. 50), por la. equivccada razn, si hemos entendido bien los motivos..
de que en tal forma habran hecho pruebe, a pesar del art. 49, en beneficio.
del comanditario, es decir, de quien por medio del Gzrente los habra llevado irre
gularmente:
156
:mente considerado, porque este documento constituye el ttulo.
por el cual se exige el pago de los dividendos (1).
410. Formemos ahora la hiptesis de que el capital social
laya disminudo como consecuencia a algn ejercicio pasivo.
En tal hiptesis, creemos que el comanditario a quien por los Esta-
tutos se haya concedido derecho a intereses, puede exigirlos si del
balance del ejercicio siguiente, regularmente redactado, resultaren
- utilidades.
El texto legal (art. 117) se orienta en este sentido, porque
,distingue dos hiptesis: que el capital social est completo o no.
En la primera permite a los socios distribuirse intereses y divi-
dendos; en la segunda permite slo distribuir los intereses, sus-
pendiendo solamente el pago de ulteriores dividendos. Se ha soste-
nido que esta palabra dividendos comprende en el ltimo prrafo
del art. 117 tanto los dividendos como los intereses, haciendo al le-
gislador el agravio de achacarle el haber usado dicha palabra en
dos sentidos distintos dentro de un mismo artculo; pero el do-
ble uso de esta palabra est demasiado prximo para creer que
el legislador haya cado en semejante incorreccin. Por otro lado,
la solucin por nosotros propugnada corresponde con el sistema
- de la ley, que procede en esta materia con determinaciones equi-
tativas, conciliando las garantas de los acreedores con la necesi-
dad, a veces urgente, de que los socios puedan atender a su sub-
sistencia.
Precisa partir del concepto de que los acreedores sociales tie-
nen derecho a que la garanta que originariamente les fu pro-
metida, mediante la publicacin de la escritura de constitucin,
- exista ntegramente cuando la Sociedad se constituya; pero que
ellos no tienen ningn derecho de que esta integridad se manten-
ga durante toda la existencia de la Sociedad, porque el patrimo-
nio social est sujeto a todas las peripecias financieras que pue-
den disminuir el patrimonio de un deudor. Los acreedores no pue-
- den obligar a los socios a que completen el capital social perdi-
.do: los socios comanditarios que han desembolsado su cuota, se
(1) En efecto, segn la Relaz. MA/ezner, pgs. 304- 306, no es necesario sola-
mente que el comanditario sea de buena fe, sino que sta debe ser acompaada
por un examen, al menos superficial, de la regularidad del balance; vid. tambin
la Relee. F:INAI.1y los debates habidos en el Senado, Lawri preparalori, 1, 1, p-
ginas 61, 356, 783 y siguientes. Equivocadamente MARGHIERT, Comm., 3.5 edicin,
nm. 275, hace depender el derecho de los cornailditarios de la buena fe del ad-
Aninistrador, como si el Cdigo vigente hubiese re- Producido el art. 121 del Cdigo
precedente, s.:gfin el Cual los dividendos no slo deban ser percibidos de buena
Ce, sino tambin distribuidos de buena fe. De esta reforma legislativa no se dieron
.cuenta ni siquiera VrnAro, 5.5 edicin, nm. 888, ni ARCANGELI, nm. 154.
157
-han liberado de su deuda respecto a todos. Sin embargo, el C
digo ha querido mejorar la condicin de los acreedores restrin
giendo el derecho de los socios a retirar todas las utilidades
so-
-dales. H a aumentado las garantas de los acreedores en las
Socie-
dades annimas mediante la prohibicin de retirar la parte de uti--
lidades que sea necesaria para constituir la reserva (art. 184
y los ha defendido en las Sociedades comanditarias simples pro-
hibiendo retirar dividendos, mientras el capital no est comple-
tado. Pero el lmite puesto a- los socios en repartirse las utilidades,
como toda disposicin excepcional, se
interpreta literalmente,.
y por ello no se puede negar a los socios que se hayan estipulada
intereses deducibles de las utilidades, el derecho de repartrselos.
Merced a esta interpretacin, el complemento del capital social
ocurrir ms lentamente, porque se dedicar a este fin slo
aque
lla parte de las utilidades que exceda del importe de los intereses.
Pero en verdad, obrando de este modo no .se viola ninguna regla
contraria, porque no hay en nuestro Cdigo una disposicin que
garantice a los acreedores sociales la integridad del capital social
por toda la vida 'de la Sociedad, y no la hay por qu sera un
absurdo (x).
411. Por el contrario,
el comanditario no puede exigir di-
videndo alguno, es ms, debe restituirlo si lo ha cobrado, aunque
el ejercicio haya resultado verdaderamente provechoso, mien-
tras no se haya completado el capital: todo pago de dividendos
va equiparado por la ley a un reembolso parcial de la cuota.
Por consiguiente, los gastos habidos para la implantacin de la
Sociedad, como disminuyen el capital social, deben satisfacerse
con ganancias antes de que sea legtimo el pago de un dividendo.
Estas reglas, que tienden garantir la integridad del capital so
cial, slo pueden ser invocadas por aqullos en cuyo beneficio se:
introdujeron, es decir, por los acreedores de la Sociedad.
(1) El Cdigo anterior, en el art. 121, mandaba emplear las utilidades ob-
tenidas despus de la disminucin del capital en /a integricin del mismo,
sin dar lugar a ulteriores pagos y dividendos. Todos los proyectos del Cd go vi-
zaite reprodujeron la misma frmula, pero la Comisin coordinadra limit la
prohibicin al pago de los dividendos nicamente (Alti della
Commissiaree, p-
ginas 82y 88), y precisa tener en cuenta esta modificacin al Interpretar el C-
digo, cual se ha hecho en el texto. En sentido conforme ARCANGELI, m'un. 150;
MARGHIERI, Comm.,3. edicin, nm. 375. En sentido contrario, VIDARF, 4.. edi- -
- C1611, MIEL 889; MANARA, nras. 143 y 144; SACERDOTI, Dir. comm., iss)6, 5;
NAVARRINI, RH1321. 256. Sobre la legitimidad del pacto que garantiza los intereses.
Acontra todo evento, vid. nm. 352.
CAPITULO IV
Las Sociedades annimas
42.NOCIO NES
SumIn'in.-4I 2. Definicin..4t3. Denominacin"social. - - - 414. Di-
visin del capital en cuotas o en acciones
412. Definicin.La .Sociedad annima es una persona jur--
- dica que ejerce el comercio con el patrimonio aportado por los
socios y las utilidades que se han ido acumulando. Su carcter
esencial, que la distingue de las precedentes formas de Sociedad,
estriba en que la misma es una Sociedad de responsabilidad li-
mitada para todos los socios y que ninguno de ellos queda obliga-
do personalmente por las deudas sociales. Ella no-ofrece en garan-
ta a sus acreedores ni el patrimonio de los socios ni el de alguno
. de ellos, sino solamente el propio.
L a Sociedad no pierde su carcter de annima porque los
socios se obliguen, adems de la aportacin de un capital, a
otras prestaciones, por ejemplo, a aceptar las cargas sociales a
que fuesen llamados por los socios, a traer a las oficinas sociales
los productos de su propia fortuna o a realizar las provisiones para
la hacienda social : estas obligaciones acesorias y el deber de re-
sarcir el dao por su eventual incumplimiento, no violan el prin-
cipio caracterstico de la responsabilidad limitada. Este principio
no se viola siquiera porque el Cdigo autorice a la Asamblea para
acordar el complemento del capital perdido o su aumento, obli-
gando a los socios que deseen continuar en la Sociedad a que des-
embolsen ms de la cuota o accin que hayan aportado. No se viola
el principio, porque todo socio puede liberarse de esta ulterior
aportacin mediante el abandono de su cuota, reembolsable a
- su precio efectivo (art. 158) : no hay resprisabilidad ilimitada
para quien, con una pdrdida anticipadamente determinada, puede
' liberarse de toda obligacin (vid, nm. 511).
413. L a Sociedad no ejerce el comercio con el nombre
propio' de los socios o de alguno, de ellos, y por ello se llama and--
1k:
159
-"tima. L o ejerce con un nombre comn, con un nombre de cosa,
.que hace suyo en la escritura de constitucin, debidamente pu-
blicada. (art. 77). Puede utilizar tambin el nombre de una per-
sona, por ejemplo, del autor de un producto, del titular de una em-
presa, con tal que resulte claramente indicada la especie de Socie-
dad (art. 104) (1). Puede introducir en su nombre la frase gen-
rica: Sociedad, Compaa, o titularse ms simplemente por el
objeto de su industria: Banco agrcola de ..., H ilandera Venecia-
na; L a Inmobiliaria, L loyd Siciliano, etc.
Una denominacin apta para engaar al pblico sobre el
,objeto de su industria, como sera si una Sociedad de seguros
mutuos se. titulase de a prima fija,o una denominacin ofensiva,
.a las buenas costumbres, o adoptada ya por otra Sociedad, no se-
ran legtimas. El Tribunal debe, en defensa del orden pblico,
negar su reconocimiento a estas denominaciones que perturban
el ordenamiento jurdico. Sin embargo, si se registr la Sociedad
con el nombre ya adoptado legtimamente por otra, sta podr
obligarle a que cese en el uso del mismo. Pero la prohibicin
debe limitarse a los nombres que una Sociedad tom anteriormente
-con arreglo a derecho; si una Sociedad se hizo distinguir por su
"-clientela con un nombre distinto del suyo estatutario sin habrseIo
apropiado mediante una reforma de los Estatutos, no puede ella
invocar la proteccin de la ley para dicho sobrenombre : de esta
-imprevisin suya se servir la empresa rival para atraer haca s
a la clientela (2).
414. El capital de la Sociedad puede hallarse dividido en
fracciones iguales, que se llaman acciones, o en cuotas de diver-
sa medida (nm. 459): en ambos casos tiene ella la misma natu-
raleza, con tal que conserve el carcter esencial de annima, es
decir, la responsabilidad limitada de todos los socios. Pero la for-
ma de la Sociedad annima por cuotas no ha penetrado en la
prctica mercantil, porque el fin principal por el que fu introdu-

cida, el de permitir a los socios tomar una participacin desigual

en el patrimonio social, se puede tambin alcanzar mediante la
forma de Sociedad por acciones, atribuyendo a cada socio un n-
(1) Conforme A. SerAtoJA,
Rio. di dir, comnt., 1912, I; 53; CtvErl.a.,
di dic. rotura., 1920, !, 339.
(..) Apelacin CASAL, 15 de Mayo de 1889; Foro, 1.320; Cesacin Turth,
21 de Mayo de 1890; Monitore, 527. Vid., induns. 158 y siguiente. Con la regla ex-
puesta en el texto no se pretende dejar impune el fraude de quien, aprovechando
el equivoco, sorprende al prjimo de buena fe, sino simplemente declarar no
,contrario al derecho vigente el neto de la Sociedad que se apropia el nombre
.ya adoptado abusivamente por otra.
180
mero de acciones ,proporcionado a los valores desiguales que
ha-.
aportado. Generalmente, los fundadores de Sociedades annimas
prefieren dividir el capital en fracciones iguales representadas.
por ttulos uniformes que, mediante su fcil circulacin,
aumen-
tan de precio en beneficio de los accionistas, y facilitan el cm-
puto de los votos en las Asambleas, el reparto de los dividendos.
y en general la gestin de la hacienda social (r).
43.CoNsn-ruciN DE .L A SO CIEDAD
Sumario.-4I5. lotivos de la ley.- 416. Las dos formas de cons-
titucin.- 4l7. Constitucin continuada. 418. Consorcios para.
la suscripcin de las acciones. 419. Oficio de los promotores.
420. Figura juridica de los mismos. 421. El programa. 422
j Naturaleza urdica de las ofertas cruzadas entre los promo-
tores y los suscritores de las acciones.- 423. Capacidad y con-
sentimiento del suscritor. 424. Forma de las suscripciones.-
425. Sanciones d esta forma..- 426. Suscripcin de todo
capital. 427. Suscripciones condicionadas, limitadas o fic-
ticias.- 428. Premios y beneficios los promotores.- 429. Ac-
ciones industriales.- 43o. Desembolso del capital.- 43r. Cmo-
debe verificarse.- 432. Medida para el desembolso en las So-
ciedades de seguros.- 433. Suscriptores morosos.- 434. Efi-
cacia de los plazos estatutarios establecidos para la reclama-
cin de las dcimas.- 435. Reembolso abusivo d las dcimas.
436. Asamblea constituyente.- 437. Cundo se ha consti-
tuido vlidamente.Cundo se ha .constituido vlidamente
(en nota: Asamblea de segunda convocatoria). 438. Cmo debe.
tomar sus acuerdos.- 439. En qu deliberaciones no pueden to-
rnar parte los suscriptores que esperan una participacin o-
aportan bienes in natura.-440. Carcter jurdico de la Asam.- - .
blea.- 441. Oficios de la misma. Reconocimiento de las sus-
cripciones y del desembolso del capital. 44 2. Aportaciones in.
natura.-443. Aprobacin de loS. Estatutos: diferencias entre
Estatutos y escritura. 444. Participacin de los promotores
en las utilidades.- 445. Posicin jurdica de los promotores.
r(1) Acogiendo expresamente en la ley la Sociedad annima por cuotas
vid., HelazM ADZZIN/, pg. 261, Debates habidos en el Senado, Lavori prepara-
toti, 1,
557 y siguientesse quiso abrir a la prctica mercantil el camino para
probar la forma de Sociedad de responsabilidad limitada, empleada en Ingla-
terra con el nombre de limiled by garantes y adoptada posteriormente tambin en
Alemania., por la ley de
20 de Abril de 1892y en Austria por la ley de 6 de Mar-
zo de 1906, con el nombre de Gesellsehafi mit bewbrankter Haftunq, vid. nm. 292,
nota 5. La experiencia ha demostrado que es necesario regular esta nueva forma
de Sociedad que habiendo
sido introducida en el proyecto definitivo del Cdigo
a ltima hora, no tiene urdimbre propia, sino que debe resignarse a pasar por las
disposiciones, impropias, de las Sociedades por acciones. Vid, este propsito,
el
nuevo proyecto del Cdigo de Comercio, que ha desarrollado el germen en la
forma de ta sociedad de garanta limitada.
I.
lel
Irente a la Sociedad.- 446. Nombramiento de los Administra-
dores y de los sndicos.- 447. Constitucin omitida de la So-
"ciedad.- 448. Naturaleza jurdica de la escritura de consti-
tucin- - 449. Constitucin simultnea.- 45o. Todos los sus-
critores deben considerarse como promotores.- 451. Las dos
formas de constitucin estn sujetas a las mismas reglas de
publicidad.- - - 45z. Reconocimiento jurdico de la Sociedad.
Funcin del Tribunal.- 453. El Tribunal no puede modificar
los Estatutos.-454. Ni aprobarlos condicionalmente.- 455. De-
recho de oposicin contra el Decreto del Tribunal.- 456. Pu-
blicidad.- - - 456 bis. Venta de las acciones.
415. L a constitucin de las Sociedades annimas ha dado
frecuentes ocasiones en todos los pases y en tiempos recientes,
tambin, a deplorables abusos de sus fundadores. Aprovechndose
de la confianza de los accionistas, lograron aqullos a menudo que
se les asignara gran nmero de acciones como compensacin de
aportaciones in natura, de trabajos o de proyectos a los que daban
un valor exagerado, y las pusieron en circulacin aun antes de que
estuviese suscrito todo el capital, engaando con la jactancia de
un capital que an no exista. Con noticias falsas, con programas
engaosos o por medio de otros artificios, hicieron elevar el cur-
so de las acciones, colocndolas en manos de gente pobre, de obre-
ros, de criados o de pequeos comerciantes que, a cambio de sus
ahorros, retiraban una hoja de papel sin valor. Cuando no pudieron
despachar inmediatamente las acciones, preparaban la ocasin
de una ms lenta, pero ms lucrativa colocacin, distribuyendo
en los primeros balances esplndidos dividendos, en cuyo pago
empleaban los primeros desembolsos hechos por los accionistas.
L os grandes Bancos, que debieran ayudar a la constitucin de las
nuevas empresas con el ms escrupuloso sentido de responsabili-
dad, favorecieron frecuentemente todo gnero de emisiones, con
tal de ganar esplndidas comisiones por la colocacin de los t-
tulos. Estos lindos, que la impunidad legal hizo muy frecuentes,
no slo perjudicaron a los desgraciados poseedores de las acciones,
sino que desacreditaron tambin a las empresas honradamente
-proyectadas, que no pudieron constituirse.
Esta dolorosa experiencia nos da la razn del complicado y
desconfiado sistema con que las leyes se han ingeniado para ga-
rantir en la fundacin de la empresa la integridad de su capital
-contra los abusos de los promotores, y de la ndole imperativa de
sus disposiciones que cercenan la libertad de los contratantes en
lmites inslitamente restringidos.
416. Las dos formas de constitucin.La Sociedad puede
lonstituirse mediante una serie de suscripciones sucesivas que
VIVAITTE.-11.
162
vienen a parar en la escritura social
(constitucin continuada),
o con_un_solo instrumento en que tornan parte los suscriptores de
tdo el capital (constitucin simultnea). Lo que distingue esen-
cialmente estos dos procedimientos es que el ttulo autntico de
las obligaciones de los sociosttulo autntico que no debe faltar
en la constitucin regular de una Sociedad mercantil (328 bis)
en la primera hiptesis se encuentra en las suscripciones de cada
uno de ellos, que deben ser autenticadas por Notario, y ,no en
la escritura social, que lleva slo la firma de quienes han inter-
venido en la Asamblea constituyente (art. 136), mientras en la
segunda hiptesis, de la constitucin simultnea, el ttulo _autn-
tico de las obligaciones de los socios se encuentra en el instrumnto.
pblico que crea a la Sociedad (art. 129). Esta diferencia es la
piedra de toque para decidir si se sigui una u otra forma de cons-
titucin; las otras diferencias pueden faltar del todo.
Estipulado el contrato social, entrambas formas de constitu-
cin de la Sociedad annima marchan por la misma va, con las
mismas apariencias y con iguales garantas de publicidad.
417. Constitucin continuada.La iniciativa para la consti-
tucin de la Sociedad se toma por los promotores (1): la ley los
coloca de intento frente al pblico en primera lnea, teniendo
en cuenta que ste suele medir su confianza ms en la honradez
de los hombres que en la bondad de los proyectos.
La actividad de aqullos tiene carcter mercantil, ya con-
sigan o no constituir la Sociedad, porque debe determinarse en
el momento en que se realizan, si cada uno de los actos estn o no
sujetos a la ley mercantil (nm. 47). La ley acompaa a los pro-
motores en todas las actividades de los mismos mediante las re-
glas de la solidaridad y con sanciones de rigurosa responsabilidad
civil y penal (2).
Las Sociedades ya constituidas pueden hacerse promotoras
de la constitucin de nuevas Sociedades (nm. 306, letra e).
(1)
Equivocadamente 'el Tribunal de Apelacin de Florencia, 29 deJunio
de 1870; Eco,
1880, 9, y Vidari, 4.. edicin, 11, nm. 1.173 equiparan el sign fi.
cado de la voz promotores al de
fundadores, ya que se puede ser promotor .,sin
suscribir ninguna accin, es decir, sin concurrir a la fundacin de la Sociedad.
La calificacin de fundadores debe reservarse ms propiamente a quienes concurrie-
ren a la constitucin de la Sociedad suscribiendo sus acciones (art. 128). Consi-
guientemente, los fundadores son por necesidad accionistas primitivos de la Ccni-
paa y pueden o no ser promotores, segn que tomen o no parte en los tra-
bajos necesarios para la constitucin de la Sociedad, lo que siempre ocurre en
la constitucin simultnea deja misma. Conforme 2...TAvAnniNr, nm. 280, nota 1..
(2)
Cdigo de Comercio, arta. 96, 126, 246 y 247, nm. 1..
163
418.
Raramente inicia la constitucin d una Sociedad
annima un solo promotor. Generalmente se constituyen stos
en consorcio para la colocacin de las acciones; o bien, suscrita
una parte ms o menos importante de las mismas, confan la co-
locacin de las otras a un Banco o a un grupo de banqueros
que se obligan a efectuarla, reteniendo para s, por un precie,
que no puede ser inferirj al de su valor nominal (art. 134. las ac-
ciones qu no consigan colocar en el vasto campo nacional e inter-
nacional de su clientela (r). Estos consorcios quedan fuera de la.
esfera jurdica de la Sociedad por acciones y no se hallan regu-
lados por normas especiales (2). No forman ordinariamente una
Sociedad, porque no tienen un fondo social; tampoco constituyera
de ordinario una asociacin de cuentas en participacin porque
de la actividad de los mismos no se deriva una utilidad comn_
que haya de repartirse entre los pilomotores (arts. 233 y 236),.
sino que cada uno de ellos toma una participacin distinta y per-
sonal en los beneficios de la Sociedad o en el reparto de las accio-
nes.
419. L a direccin de este perodo preparatorio, en el que
se trabaja para formar la nueva persona jurdica, viene confiada
a los promotores. L a ley no define a stos, pero presenta un exacto,
concepto de los mismos describiendo sus funciones. A ellos incum-
bala obligaci<Sn de redactar el programa y de firmarlo (ait.
de custodiar las suscripciones (art. 139),_ de reclamar los primeros
desembolsos (art. 132) y de convocar la Asamblea constituyente
(art. 134) y el cumplimiento de estas funciones, si es consecuencia.
de su cualidad de promotores, constituye tambin la denrostra-
cin. L os que aportan bienes in
natura., que suscriben gran n-
mero de acciones o que se dedican a colocarlas, no se convierten por
ello slo en promotores de la Sociedad, porque ningn texto le-
(1) Esta ganancia no puede considerarse prohibida por el art. 127 det Cddligez,
de Comercio, porque la nrisma no redunda ni en beneficio de los promotores
en detrimento de la Sociedad, ni tampoco puede considerarse prohibida por en
art. 137, porque estos consorcios no venden las acciones, sino que promueven
la fundacin de aqulla. Acerca de estos consorcios, vid. la interesante monograrra.
de ANGEL0Nr, Sindican
tinanziari, Miln, 1909, pgs. 18 y siguiente, y fa abim-
dente jurisprudencia alemana, sistemticamente elaborada por LYPOW, Zeit
schrifi, XIX, pgs. 428 y siguientes; LEHMANN, Ahilemresellschafi, I, pgs- 321 y-
sigllientes; THALLER, Traii, m'un. S03 y en los Annales, 1911, pags. y si
guientes y 83 y siguientes. Vid. tambin NAVARRINI. Envista di dir. comm. 1900:
11, pgs. 97 y siguientes.
(2)
Conformes, Casacin Roma, 17 de Septiembre de 1889; Toni: frenar/
1890, 1i1; Casacin Turn, 24 de Octubre de 1583; _Monitore, 921; Apelacin
Miln, 31 de Diciembre de 1889; Temi genue., 1890, 312; Tribunal Supremo del
lmper io alemn, 24 de Febrero de 1897; Entsch39, nm. 1..; AnitaTes,
1900; 214B..
;al les impone la obligacin de ejecutar los actos necesarios para
.constituirla (1).
420. La labor de los promotores es la de hombres de nego-
cios que se prometen una participacin lucrativa en las utilida-
des futuras de la Sociedad, un buen empleo de capitales o una
ventajosa enajenacin de sus bienes, y por ello asumen los ries-
gos y cuidados de promover la constitucin de aqulla. Su labor
se despliega al solicitar, mediante la publicacin del programa,
las suscripciones de los futuros accionistas y al recogerlas y lle-
varlas a la Asamblea, porque admitindolas definitivamente,
se forme aquella Sociedad de la que esperan un beneficio para sf
- mismos. Se ha afirmado que al promover la constitucin de la
Sociedad obran como representantes de la misma (2), o como ges-
=tores de negocios (3), o en calidad de quien estipula a favor de un
t ercero (4), o como personas investidas por si de una funcin de
(1) Casacin 'rutin, 24 de Octubre de 1888; Monitore, 921; Apelacin no-
rencia, 20 de Junio de 1879; Eco, 1880, 9. - Puede obteuerse un argumento en
favor de la regia establecida en el texto, de que el nm. 3.. del art. 134 llama pro-
motores a quienes se reservan una participacin en las utilidades lquidas por la.
cooperseion ..,restada a la constitucin de la Sociedad, mientras el nm. 1.4
no califica como promotores a quienes aportan cosas muebles o inmuebles.
La jurisprudencia francesa ha sostenido repetidas veces que el juicio sobre la
cualidad de promotor depende de una apreciacin de hecho. Vid. LYON- CAEN
ET RENAULT, II, nm. 793; Casacin francesa, 9 de Abril de 1888; Anuales de
droit comm., II, 177. La ley alemana de 1884 da en el art. 209 c ( 187 Cdigo
de Comercio, 1000) esta definicin:ILos accionistas que han redactado los Estatutos

y que aportan cosas que no consisten en dinero, se reputan fundadores de la

Sociedad. Es una definicin de oportunidad, inspirada en el deseo de, como
dicen aquellos trabajos preparatorios, aumentar la responsabilidad de quienes
aportan cosas in natura. Pero la definicin no corresponde con la realidad de las
- cosas, porque se puede promover la constitucin de una Sociedad sin tener los
capitales para adquirir las acciones, como se puede aportar al patrimonio socia)
un bien mueble o inmueble sin haber tenido ninguna iniciativa para constituirla.
(2) TARTUFAIII, Della rappreserdanza nella conclusione del contratit, Turn
1892, nms. 112- 114. Este cita en su favor la sentencia, de 5 de Marzo de 1880
de la Casacin de Turn:
Eco, 147, pero dbese advertir que los promotores se con-
sideraron corno representantes porque se trataba de una Sociedad en la que se
habla ya estipulado regularmente, en la A.samblea general de accionistas, la
escritura social y a la que solamente faltaba conseguir la autorizacin gub- ernati-
va. Las crticas hechas en el texto a la doctrina de la representacin y de la
; gestin de negocios han sido aprobadas por lioLcHn4r, Rivlsta di dir.
190, 1, pg. 437 y siguientes.
(3) BOLAFFIO, Comm., volumen 1, nm. 229; SRAFFA, Mandato e commiss.,
176; A. SCI4LOJA, Rioista di dir. comm., 1904, 389 y siguientes y St:u/i eit., pa-
ginas 185 y siguientes; GA1L BARDEL L A, Formazione e variaziont di capitate, Mi-
ln. VAL L ARUI, ed.,Muns. 46 y siguientes; Casacin Turn, 25 de Agosto de 1910,
Db.. comm., 1911, II, 19;
L YO N-CAEN ET RENAUL T, ni, nffin, 686 bis.
(41 CoviaLto, loc. Cit., pgs. 195 y siguientes; GrnEs. Lehrbuch des Hanclels-
,seehles, 3.4 edicin, pgs. 258. 400; ld., Die Vertrdge zu Gunsten Drifter,1873,
165
ordeapblico (1). L as dos primeras manifestaciones no correspon-
den absolutamente con la situacin econmica y jurdica de las,
relaciones que se forman entre los interesados.
L os promotores ,no_ obran, como representantes de la futura
Sociedad, porque no se representa a una Persona que no existe.
L a ley se expresa en este sentido, porque los considera como
personalmente obligados por todas las operaciones que realicen
antes de la constitucin regular de la Sociedad (art. 98) y permi-
te a la Asamblea el que rechace la ejecucin (art. 138). Ahora bien,.
cmo es posible atribuir la figura jurdica de principal a la
Sociedad, que no contrae obligaciones para con terceros si no cuan-
do le place aprobar la: labor de su pretendido representante?
Cmo es posible atribuir" la figura de representante a quien se
obliga a si mismo y no obliga a su principal? Todo esto es incom-
patible con el concepto de la representacin, en la cual, los dere-
chos y las obligaciones surgen directa e inmediatamente entre el
principal y os terceros.
No pueden considerarse tampoco como gestores de negocios.
En efecto, quien obra como tal, realiza actos esencialmente
conservativos y administrativos que el interesado hubiese ejecu-
tado l mismo si hubiese podido, y tiene derecho al reembolso
de los gastos hechos si el negocio apareca ventajoso al tiempo
en que fu comenzado. Pero los actos de los promotores no pue-
den considerarse como actos de administracin o de conservacin,
ni presumirse conformes con la voluntad del interesado, porque
tienden a crear un ente que no exista. Adems, el derecho de los
promotores al reembolso no depende, como en los actos de gestin,
de la originara oportunidad de la iniciativa, sino del xito de
sus trabajos, es decir, dela constituCin de la Sociedad (art. 126), y
son observaciones incompatibles con la naturaleza de la gestin
de negocios.
L a tercera manifestacin, que considera a los promotores
pgs. 268 y siguientes; Gwavas t- ND Fl - CusLE'RGER, Korron., art. 210 e, nm. 2127.,
COSACX, Lehrbuch des Handelsreehtes, 3.. edicin, pg. 634. En contra, RING,
pgs; 279 y siguientes. Esta teora fu adoptada por la Casacin Roma, 13 de
Septiembre de 1889; Tem]: enov., 1890, 10, en la interpretacin del Cdigo siliZO
de obligaciones, y por el Tribunal de Apelacin de Miln en la sentencia de
25 de Enero de 1898; Monitore, 507. .
(1) BOLcHENt. Rivista di dir. comm., 1903, I, 444. Este concepto puede ad-
mitirse sin dificultad, porque puede explicar las sanciones civiles y penales que
amenazan a los promotores (arte. 246 y siguientes, Cdigo de COmercio), pero es
un concepto infecundo,porque no sirve en lo ms mnimo para explicar la natura-
leza de las relaciones juridicas que surgen de la iniciativa de aqullos, ya que
se puede admitir un empleo de inters pblico bajo la forma de mandatario,
gestor o negociador a favor de terceros,
188 --
como contratantes en favor de terceros (art. 1.128, Cdigo civil)
inerecia prevalecer corno ha prevalecido en la doctrina y en la
jurisprudencia. Ella es exacta, ya cuando los promotores estipu-
lan a favor de la futura Sociedad un derecho, por ejemplo, la ad-
quisicin de una exclusiva o de un taller, el alquiler de un inmueble_
o la concesin de un prstamo que ella exigir despus de su regu
lar constitucin, ya cuando promueven las suscripciones median-
-te desembolsos parciales de su importe para llevarlas en su for-
ma definitiva a la Asamblea general (art. 134, nm. i.).
No es obstculo a esta doctrina la circunstancia de que la
Sociedad an no existe cuando los promotores estipulan en be-
neficio de la misma, porque la doctrina de los contratos en favor
de terceros admite que puedan concertarse en favor de persona
an no nacida y se cumple cuando hay la posibilidad de la futura
existencia del tercero y de la defensa de su derecho (I). Ni es
obstculo la observancia de que la validez de los contratos en fa-
vor de terceros viene limitada al caso en que el estipulantey
los promotores toman esta posicin jurdicatenga un inters
propio en la conclusin del contrato (art. 1.128, Cdigo civil),
porque este inters no falta nunca, bien sea que se reserven una
participacin en las utilidades (art. 127 y 129), ya que aporten
al caudal social bienes propios a cambio de acciones, o que bus-
quen en ello un lucrativo empleo de capitales o bien que tengan un
inters moral en dotar al propio pas de un nuevo centro de nego-
cios o de industrias.
421. El programa que los promotores distribuyen al pblico
debe indicar las condiciones principales de la futura escritura de
- (1) Vid. voleimen IV, 4.. edicin, nm. 2.014: PLA,Nrol., 11, nm. 420; Bor-
t:una, Rioisia di dir. comm.,1003, 3, pg. 438, encuentra cierta dificultad en adop-
tar esta doctrina por la consideracin de que la Sociedad no existe y no pue-
de ejercito' o defender el propio derecho. Se le puede responder con dos observa-
.ciOrteS, una tomada de lo que l admite y otra, de lo que pasa en silencio. Para
la primera: si l reconoce la validez de un contrato en favor de un beneficiario
.la no nacido ni coneebido, si bien ste pueda tener derechos que ejercitar por me-
lio de sus legtimos representantes aun antes de su nacimiento, por ejemplo,
.1a accin contra una Compaia de seguros que no constituye regularmente sus
reservas matemticas y no liace el depsito judicial de la suma vencida por
".1a muerte del asegurado (art. 1.171, Cdigo civil, 145, Cdigo de Comercio), con
mayor razn deber reconocer la validez de un contrato en favor de una futura
!..lociedad que no tiene derechos que ejercitar antes de su constitucin. Para la
segimela: a quien afirmase que no se puede concebir un derecho de tercero cuan-
,ta ley no le concede ningn medio directo o indirecto de defensa, se puede
7- tasponder ,que in ley provee a la Sociedad en embrin de un instrumento efica-
l simo de defensa en la accin del Ministerio pblico, que puede perseguir las ma-
niobras fraudulentas de los promotores aun antes de la constitucin y aunque
itt no sobrevenga (art. 146, Cdigo de Comercio).
167
-constitucin: cuanto mayor es el nmero de los puntos fijados,
tanto menos anch queda el campo para las futuras discusiones
de la Asamblea constituyente y ms limitadas las disensiones que
pueden impedir la constitucin de la Sociedad (art. 134, nm. 2):
Si el programa fuese indeterminado, las suscripciones no obliga-
ran a los suscritores mientras el objeto de la Sociedad no viniese de-
terminado por la escritura de constitucin. El programa, firmado
por los mismos promotores, deber depositarse en la Cancillera
del Tribunal donde la futura Sociedad tendr su sede, a fin de que
puedan examinarlo y que no sea posible sustituirlo despus de la
colocacin de las acciones (art. 129).
422. El programa as depositado determina el contenido de
todas las obligaciones de los promotores y de los suscritores, para
el fin comn de constituir la Sociedad.
Estas obligaciones se fijan mediante otros tantos contratos
preliminares, unilaterales, condicionados a la futura constitu-
cin de la Sociedad y dirigidos en favor de la misma. Tal, contiene
la promesa de una aportacin in natura o en dinero, subordinada
a la equivalente de un cierto nmero de acciones; tal, la promesa
de una prestacin de obras, subordinada a una participacin en los
beneficios. A veces precisar resolver la duda sobre el contenido
de estas promesas: la solucin depender de la interpretacin de
estos contratos preliminares, porque nadie,ni promotor, ni fundador,
ni accionista, puede ser obligado, por los acuerdos de la Asamblea,
a modificar sus propias promesas (nrns. 436, 440 y siguientes).
En estos contratos, como en todos los contratos unilaterales, la
p:omesa del proponente se vuelve irrevocable cuando llega a quien
iba dirigida, si bien la perfeccin del contrato tenga lugar, segn
la regla general, cuando el proponente recibe noticia de la acep-
tacin: quien acepta esta construccin, debe distinguir el momento
en que la propuesta se hace irrevocable de aquel en que el contrato
unilateral se perfecciona, porque los dos momentos no coinciden,
como, sin embargo, ocurre en los contratos bilaterales (r). Apli-
cando esta disciplina de los contratos unilaterales a la constitu-
cin sucesiva de una Sociedad annima, diremos que la propuesta
o promesa de los promotores es para ellos irrevocable tan pron-
to como llegue a los suscritores y que a su vez, el contrato
preliminar por ellos iniciado se perfecciona tan pronto como hayan
recibido la aceptacin de los suscritores. Diremos an que por la
-misma disciplina, las promesas unilaterales de los suscritores,
(1) Art. 36, prrafoAsi viene explicada la conclusin de los contratos
unilaterales en el volumen IV, 4.. edicin, nm. 1,514.
168
diferentes por el nmero de acciones suscrits o por los ecpilva.
lentes que ofrecen, se hacen irrevocables tan pronto como lleguen
a los promotores, y que los contratos preliminares que las contie-
nen se Perfeccionan cuando los suscritores reciben noticia de los.
promotores, de que sus suscripciones fueron aceptadas en todo o
en parte, segn las condiciones anunciadas en el programa (1). Asf
la cdula de suscripcin cumple una doble funcin, puesto que
contiene a un tiempo la aceptacin de la propuesta o promesa
de los promotores, cuando stos contraen la obligacin de alguna
prestacin y la promesa o propuesta de los suscritores, determi-
nada por el nmero de acciones. Merced a este cambio de con-
tratos unilaterales, se fija el contenido de la futura escritura de
constitucin, que ser acordada por la Asamblea.
No se puede buscar la fuente de estas obligaciones en otros
tantos contratos bilaterales, porque ni los promotores esperan
alguna contraprestacin de los suscritores, ni stos de aqullos.
No es a los promotores a quienes los suscritores dirigen la promesa
de la aportacin en dinero, ni a los suscritores a quienes los pro-
motores dirigen la promesa de su labor y de sus aportaciones.
Sera absurdo en absoluto sostener que la obligacin contrada por
los suscriptores de desembolsar el importe de las acciones, tenga
por contraprestacin la obligacin de los promotores de reclamar
las tres dcimas, de convocar la Asamblea y eventualmente de
aportar bienes in natura. No hay aqu cambio alguno de presta-
ciones: stas no pasan en lo ms mnimo del patrimonio de un
contratante al de otro, sino que se dirigen desde el principio al
beneficio de la Sociedad que se ha de constituir (2). Ello es como
si los promotores dijesen a los suscritores: nos obligamos a apor-
tar a la Sociedad esta patente de invencin, este capital o esta
obra si vosotros os obligis a aportar el resto en numerario. Es
como si los suscritores dijesen a los promotores: nos obligamos a
aportar a la Sociedad este capital, ya que vosotros habis prome-
tido la aportacin del resto: no se obligan por ninguna prestacin
recproca, sino que todos dirigen la propia prestacin hacia la
Sociedad.
(1) Merced a esta leve rectificacin a la doctrina expuesta en la 2.. edicin
se evita la crtica de A. SciAtoJA, Rivista di dir. conun., 1904, pg. 393 nota 1
Studi di dir. priman, Roma, 1906, pgs. 180 y siguientes; y de NAVA.RIUNT, nme -
ro 312, de no tener en cuenta la palabra aceptacin, repetida por el Cdigo en los
artculos /SO y 134.
(2)
A. SCIALOJA, Rivistacit dir. comm., 1904, pg. 393, y Madi., cit., pg. 193
considera estas prestaciones como trocadas entre promotores y suscritores; pero
segn nuestra opinin, l equivoca la direccin de las mismas. Tambin, NAvAarei-
N/, =Cutis. 311- 313, califica estos contratos como bilaterales.
p..
169
Ni se pueden considerr estas obligaciones como dimanantes
de declaraciones unilaterles de voluntad, respectivamente fun-
dadas en la sola voluntad de los promotores y de los suscritores.
No se las puede considerar tales
exegticamente, porque la ley
manda que las promesas de los promotores sean aceptadas por los
suscritores (arts. 130 y 134, nm. z. c, donde tres veces se habla
de aceptacin por parte de los suscritores). Ni racionalmente:
a), porque si no se encuentra quien acepte la declaracin de los
promotores con la promesa de una aportacin en dinero, dicha.
declaracin queda letra muerta, y b), porque de la declaracin de
los promotores, especialmente de la que contiene las clusulas de
los Estatutos que no pueden ser modificadas por la Asamblea (ar-
tculo 134, nm. 2.), nacen para ellos derechos irrevocables, que no
se pueden explicar sin el consentimiento de los suscritores (r).
Todos estos contratos preliminares son despus llevados por
las vas sealadas por la ley, previo el desembolso de las tres d-
cimas, a la Asamblea constituyente, donde, mediante una de-
claracin colectiva de voluntad, van a formar parte integrante
de la escritura de constitucin, despus de haber obrado como
elementos preparatorios de la misma, o bien se convierten en nada
si se extingue la proyectada constitucin ("ms. 420, 440 y 448)-
Gracias a esta construccin, la hiptesis formada en el ltimo
prrafo del art. 36 encuentra un fecundo campo de aplicacin en
la constitucin de las Sociedades por acciones.
Concluyendo: los promotores obran en nombre propio, asu-
miendo una responsabilidad ilimitada por todas las operaciones-
que realizan con el fin de constituir la Sociedad, (art. 98); obran
a propio riesgo y peligro, porque no se sabe si podrn consti-
tuirla, y si, una vez constituida, querr la Asamblea ratificar la
obra de los mismos (arts. 128 y 138); pero dirigen su obra en fa-
vor de la Sociedad que va a constituirse, por lo que la relacin
jurdica que ellos contraen con los suscritores se regala por las
normas de los contratos en favor de terceros. Este negocio jur-
dico preliminar que los liga a los suscritores, tiene un contenido
esencialmente distinto del contenido del contrato de Sociedad,
porque slo comprende los actos preparatorios de su constitu-
cin. No se puede admitir que los promotores concierten un con-
trato de Sociedad con los suscritores a favor del ente que debe
fundarse. Si ello fuese exacto, precisarla admitir que la Sociedad
(1) El intento de explicar la constitucin de las Compaas annimas
por una serie de obligaciones unilaterales convergentes en la escritura de cons-
titucin, fu llevado a cabo con sutil artificio por BOLCEIINI, RiViSCt di dir.
coma., 1903, 441; pero fue eficazmente combatido por A. SCIALOJA, it7Ista
citada, 1904, 393 y siguientes, y Silla i cit., pgs. 152y siguientes.
170
procede de la suma de las suscripciones, mientras que, segn
el sistema de la ley, procede de los acuerdos de la Asamblea ge-
neral consignados en la escritura de constitucin (art. 136).
Si ello fuese exacto, se debera negar a los socios el derecho que,
sin embargo, tienen de impedir la constitucin de la Sociedad ne-
gando el voto a las proposiciones de los promotores y abstenin-
dose de tomar parte en la Asamblea general. Por ltimo, si ello
fuese exacto, precisara sostener que los promotores deben adqui-
rir siempre la cualidad de accionistas, mientras que lo que ocurre
es que pueden quedar extraos al vnculo social (r).
423. El suscritor debe ser capaz de obligarse en actos sub-
jetivos de comercio, porque el Cdigo coloca a la suscripcin de
una cuota o de una accin social entre dichos actos (art. 3., n-
mero 5.). Su consentimiento debe hallarse inmune de vicios.
Si lo diere por error o por violencia, podr liberarse de la obliga-
cin para con todos; pero si, cesada la violencia o descubierto el
error lo ejecuta, por ejemplo, desembolsando los dcimas recla-
madas por los promotores o participando en la escritura de cons-
titucin, su obligacin queda convalidada (art. 1.309, Cdigo ci-
vil). Si el consentimiento le fu arrancado dolosamente por los
- promotores, no podr pedir la liberacin de su obligacin ni res-
pecto a los acreedores sociales ni respecto a la Sociedad, ya porque
las trampas de los promotores no son las trampas de la Sociedad
ni de sus representantes, ya porque los otros socios fiaron en su
suscripcin cuando reconocieron la suscripcin total del capital
y sobre esta base estipularon la escritura de constitucin (2).
424. La validez de las suscripciones depende tambin de
la observancia de ciertas formas prescritas con el fin de garan-
tir la libertad y la seriedad del consentimiento de los suscrip-
(1) De la importancia prctica de esta construccin juridica se tiene un
eemplo en el modo con que hemos resuelto, en sentido contrario a la jurispruden-
cia francesa, la cuestin sobre la importancia de los engslyies usados por los
p:- omotores para arrancar las suscripcione5 (nm. 423) y sobre los riesgos y peli-
gros de las cosas aportadas a la Sociedad y entregadas a los promotores (nme-
ro 431),
(2)
Cdigo civil, art. 1,115; Cdigo de Comercio, art. 134, nm. 1.. Apela-
cin Miln, 31 de Diciembre de 1889; Terni genov., 1890, 312; td., 21 de Octu-
bre de 1909; Monitore, 1910, 168; MANARA, nms. 61y 64. Conforme la doctri-
na y la copiosa jurisprudencia alemana; Fltsn, pgs. 229 y 230; 31"iner 2cl/schrift,
XXIV, pgs. 472y siguientes; LEHM.kNN, Lehrbuth, 78, nm. 5,. d. Por el
.contrario, la jurisprudencia francesa considera oponifile el dolo a la Sociedad,
prwriue estima a los promotores como gestores o como mandatarios de la misma;
Lvo,r CAPN Er RENAcil.r, !I, nm. 689; VAvAss2un, 5. edicin, I, nm. 304;
Bol STEL , nm. 226; TRALLER, Trait lm. , 3. edicin, nm. 517. Vid nm. 420.
171
-tores contra los engaos de los promotores. Tienen tambin por
fin garantizar la autenticidad de las obligaciones contradas por.
los socios, fuente exclusiva del capital social (nm. 328 bis y416).
L a suscripcin debe hacerse debajo del programa o por carta di-
rigida a los promotores: en un caso como en otro, debe ser auten-
ticada por Notario, indicar el nombre y el domicilio de los sus-
critores, el nmero de las acciones que ellos suscriban y contener
la declaracin de que conocen y aceptan el programa. L a suscrip-
cin puede hacerse tambin por medio de representante, y no es
necesario que el mandato est conferido mediante las mismas
formas notariales (nm. 251). Tambin la suscripcin sin mandato
de parte de quien ha prometido la ratificacin ajena, es vlida,
porque si la ratificacin no tiene lugar, l responde (f). No pueden
-concurrir a la suscripcin de la misma accin varias personas,
porque toda accin es indivisible y debe tener un solo titular (2).
L a falta de las formas legales constituye una causa relativa
de nulidad, que puede alegarse por el suscritor, ya que se intro-
dujeron en defensa de su consentimiento: en defecto delas mis-
mas, podr pedir la propia liberacin, tanto en va de accin como
de excepcin, por ejemplo, cuando sea citado para el pago de las
dcimas (3). Se dijo que estas formas fueron im.puestas para fa-
cilitar el reconocimiento de la firma, en garanta de la Sociedad
y de sus acreedores; que por ello el suscritor no puede sustraerse
a la obligacin cuando no puede negar su validez segn el dere-
cho comn. Esta doctrina no tiene en cuenta los motivos de la
ley que dieron a dichas formas un valor esencial para la seriedad
del consentimiento contra las insidias de los promotores, y tam-
poco el texto de la ley, que demuestra que el legislador las enca-
min a este fin queriendo que fuesen puestas en el programa y
acompaadas de la declaracin expresa de que el suscritor lo
conoce y lo acepta. Pero si el suscritor ha renovado su obliga-
cin firmando la escritura de constitucin (art. 136) o la ha
ejecutado en todo o en la mayor parte (art. 1.300, Cdigo civil),
pierde el derecho de impugnar su obligacin.
425. L a autenticacin de las firmas de los suscritores sirve
-tambin para defensa de la Sociedad yAe sus acreedores, por-
(1) Cdigo civil, att. 1.129; Apelacin Gnova, 12de Diciembre de 1891;
Teini genor., 1892, 74.
42) Cual se demuestra por los arts. 170 y 137.
(3) Como resulta de los trabajos preparatorios, el fin de las formas pres-
,critas por el art. 130 fu el de defender a pblico- contra los wligros de una
- excesiva credulidad: Alti Commiss. Prelinh, 17,+rb., nm. 49) (Vid., !Mins. 328 bis
1- 25 y 449). En contra, Casacin Npoles, 11 de Enero de 1894; Foro, 1.070;
Apelacin Miln, 4 de Septiembre de 1399; Monitore, 908.
172
que forma parte del sistema constituido por el legislador para
asegurar las fuentes del capital social (nm. 328 bis). La inobser-
vancia de esta forma da lugar, por tanto, a una accin de nulidad
relativa a favor tambin de la Sociedad.
Las suscripciones autenticadas forman parte integrante
de la escritura social (art. 89, prrafo ltimo), y deben presen-
tarse al juicio del Tribunal para que reconozca su regularidad
(art. 91), por lo que si las suscripciones no resultan de escrituras
autenticadas, el Tribunal no debe autorizar la publicidad de los,
actos sociales, y si por inadvertencia lo hace, la Sociedad queda
constituida irregularmente (r). Entonces tal, defecto de forma
slo se reparara oportunamente si los suscritores hubiesen reno-
vado su obligacin en las formas solemnes prescritas por la ley
suscribiendo la escritura social y, por tanto, el Tribunal tuviese
a la vista la firma de aqullos legitimada por Notario.
La Sociedad que desee salir de este estado de irregularidad,
podr pedir al suscritor que renueve regularmente la suscripcin
o que desembolse desde luego el total importe de la accin; si
aqul no efecta ni una cosa ni otra, podr procederse a una
nueva colocacin de la accin, porque si la Sociedad tiene este
derecho contra el accionista moroso, con mayor razn podr ejer-
citarlo contra el accionista que no quiera suministrar a la Socie-
dad el documento que segn la ley es necesario para asegurarla la
exaccin (art. 168). Quitando toda importancia o eliminando toda
poder nocivo a aquel defecto de forma, mediante el pago ntegro
de la accin o por medio de la nueva suscripcin, la Sociedad de-
ber considerarse como regularmente constituida, porque de aho-
ra en adelante el fallo de reconocimiento dictado por el Tribunal
equivaldr a una constitucin regular.
426.
La constitucin legal de la Sociedad est subordinada
a las siguientes condiciones:
1. Suscripcin completa del capital (art. x3r).Esta regla
se halla establecida para defender contra los halagos de un ca-
pital imaginario, tanto a los accionistas presentes y futuros cuan-
to a los acreedores sociales. No se puede atribuir a la Sociedad un
capital que no se haya suscrito todava : ella queda constituida con,
solo el capital que fu suscrito. Si se prev que la Sociedad pue-
de tener necesidad, en un porvenir ms o menos lejano, de un ca-
(1) Estas cdulas de suscripcin recogidas por el Tribunal pasarn de ma-
nos de los promotores a los administradores para hacer redactar el libro de codos
y los ttulos de las acciones. Pasarn, por tanto, en rigurosa custodia de un Con-
sejo a otro hasta que hayan agotado su funcin mediante el desembolso de
todo el capital. Art. 89, prrafo ltimo, 130 y 140, la m. 1.*
173
pital mayor, se puede reservar en los Estatutos a la Asamblea
general o a los Administradores, dentro de los lmites legales, la
facultad de emitir nuevas acciones. Pero mientras esta emisin
no haya tenido lugar, el capital social que debe figurar en la
escritura social y en los Estatutos (art. 89, nm. 3.), es el real-
mente suscrito; de lo contrario, se defraudara el fin de la ley
:haciendo creer en la existencia de un capital que quiz nunca se
_podr reunir.
Si no se consigue reunir todo el capital dentro del trmino
Indicado por el programa, los suscritores quedan liberados, por-
que la Sociedad no puede constituirse (i). Se abusara del consen-
timiento de aqullos si les obligase a participar en una empre-
sa constituida con un capital inferior al enunciado en el progra-
ma, ya porque la falta de suscripcin demuestra la desconfianza
del pblico, ya porque la reduccin del capital agrava los riesgos
de los suscritores (2). Para evitar esta desdicha precisara que
todos los suscritores estuviesen de acuerdo para reducir el capital
social a lo ya recogido; pero lo ms probable ser que los suscri-
tores, visto el xito desgraciado de la suscripcin, aprovechen
esta ocasin para retirarse. Se podran evitar estas deserciones con-
cediendo por una clusula del programa, a la mayora de los sus-
critores, la facultad de reducir el capital a la cantidad efectiva-
mente suscrita.
427. Las suscripciones deben ser de tal naturaleza que ase-
guren definitivamente a la Sociedad la aportacin efectiva de su
capital ntegro. Por tanto, ni los promotores, ni la Asamblea ni el
Tribunal deben tomar en consideracin:
a) las acciones suscritas por personas incapaces, sin las
formas tutelares exigidas por la ley, porque ellas pueden liberarse
oponiendo la nulidad;
b) las acciones suscritas bajo condicin, por ejemplo, de pa-
gar el importe con las utilidades, de abandonar las dcimas des-
embolsadas para liberarse del pago de las sucesivas (3) o de ob-
tener un empleo de la Sociedad3
(1) Cdigo de Comercio, ai 1.31; vid. , art . 132.
(2) Apelacin Catania, 8 de Diciembre de 1906; Dirlito Coloro., 475; Casacin
francesa, 10 de Abril de 1889; DALLO', 1890, 1, 305; L YO N-CAEN irr REIVAO L T
11, nm. 645; BorsTF.L, nm. 252; NAvAannir, nm. 285.
(3) Conforme con el texto, SRAFFA, en Foro, 1894, 196; Casacin francesa,
13 de Agosto de 1856; Dallar, 1856, 1,343; Casacin francesa, 12de Agosto de 1882;
Dalloz, 1864, 1, 380; Apelacin Pars, O de Mayo de 1888; Id., 1868, 11, 173;
BoisTEL, nm. 249; L YO N-CAEN ET RENAUL T, I I, 689; VAvAssEun, nras. 362y
381; Cdigo Suizo, art. 617; Ley alemana, art. 209 e, prrafo 4.0, ahora 189,
Cdigo de Comercio, 1900. Una sentencia de la Casacin de Florencia, 23 de Di_
174
c) las acciones suscritas por personas imaginarias;
d) las acciones suscritas por la misma Sociedad que iba a.
constituirse o con su garanta, por ejemplo, con la obligacin de
reembolsar al suscritor de la diferencia entre el importe suscrit&
y el precio de venta de las acciones (r). Una Sociedad que suscribe
sus propias acciones no hace ms que pagar con dinero propio lo.
que deba cobrar y, por tanto, con la suscripcin no realiza apor-
tacin alguna;
e) las acciones emitidas por debajo del valor nominal (artcu-
lo I3T,): la insuficiencia constituira un vaco en el capital social, y
f) las acciones concedidas a los promotores a cambio de sus
servicios o de su iniciativa (art. 127). Si los promotores, hicieron
gastos, tendrn derecho a su reembolso solamente despus que
la Sociedad se haya constituido con su entero capital (arts. 126.
y 138).
428. A los promotores no se les puede reservar beneficios
especiales que mengen el capital o reduzcan los futuros dividen-
dos repartibles entre los accionistas, sino en la forma y dentro de
los lmites taxativamente fijados por el art. 127. L a prohibicin
es de orden pblico (2) y de ndole general, no obstante la.especia-
lidad de los casos que se han mencionado en su primera parte,
puesto que la ley declara en su ltimo prrafo cul es la nica
forma y la medida de los beneficios que ella consiente (3).
ciembre de 1893; Foro, 1894, 194, estim por el contrario, vlida frente a los li-
quidadores la clusula ponla que no se podra reclamar el desetrabolso de la 5.* edi-
cin dcima, si del balance no resultaba una utilidad determinada. Pero ella fall,
segn el Cdigo de 1865, y su Relator Cons. BANTI, declar (Temi oen.,1894, 69),
que bajo el Cdigo vigente el fallo del Tribunal Supremo hubiese sido distinto.
(1) Cdigo de Comercio, art. 246; LTON- CAEN ET RENAULT, 11, IttEITS. 688 y
693; BOIST'EL, nm. 249; Firbro,.pag. 229; Apelacin Pars, 28 de Julio de 1887;
Anuales, 1890, 81. La doctrina y la jurisprudencia francesas, LTON- CAEN ET RE
NAULT, loc. cit.: Aarnots, De la constitulin des socits p. actions, Pars, 1898,
nm. 31, y la ley alemana, art. 213, 202, Cdigo de Comercio, 1900), llegan tam-
bin a considerar como ficticias y no computables las suscripciones hechas por per-
sonas insolventes o por empleados que suscribiesen sin saber siquiera el nmero
do as acc ones.
(2) En una sentencia de la Apelac n de Gnova, 15 de Junio de 1905;
Foro, 1.012, all junio:riente criticada por GASEA, se di a esta disposicin fuerza
retroactiva, violando el art. 127. Sostienen la no retroactividad del art. 127. 1(1-
mm, Legge, 1905, 1914; NAVARR1NT, SoCieke, nm. 405; Casacin Turn, 6 de Ju-
lio de 1906; Foro. 923; Apelacin Milan, 2de Abril de 1907; Foro, 781; e im-
pheltamente Apelacin Roma, 19 de Abril de 1910; Foro, 656, que confirma
una sentencia de 7 de Julio del Tribunal Roma ; Foro, 1.171.
(3) Por lo denlas, la frmula obligaciones de lapo' tiene un carcter general,
porque no puede referirse a los ttulos regulados en el 5 de la seccin IV (ar-
tculos 171 y siguientes), porque estas obligaciones deben darse en equivalencia
de un prstamo y no pueden emitirse si no deTns de la constitucin de la Socie-
dad arta. 171, 172y 173, nm. 3..).
175
Por tanto, debe considerarse ineficaz el pacto por el que se con-
cede a los promotores el derecho de preferencia sobre las futuras
emisiones de acciones, a su precio nominal. Este pacto no dis-
minuye el capital que la Sociedad rene en el acto de su consti-
tucin, pero es nulo porque amenaza al capital que ella viene
poco a poco acumulando en sus reservas, y puede procurar a los.
promotores utilidades superiores en cuanta y duracin alas tolera-
das por el legisldor. En efecto, imagnese que durante varios aos:
durante ms de cinco, la Sociedad haya podido poner en reserva
una parte de sus utilidades netas, de modo que las acciones hayan
alcanzado, mediante el cmputo proporcional de la reserva.= va-
lor doble o triple del nominal, caso bastante frecuente: en tal
hiptesis, los promotores, adquiriendo las nuevas acciones al
valor nominal podran lucrarse en bastante ms de una dcima
de las utilidades y por un trmino ilimitado. Este derecho de opcin
concedido a los promotores para el precio nominal de las accio-
nes, menguara en el porvenir el capital social, porque sin aquella
clusula, ellos deberan pagar las acciones al precio de emisin,
es decir, a su precio efectivo, calculado en razn de la reserva ya
acumulada, y el sobreprecio en tales hiptesis por ellos pagado
sobre el valor nominal resultara en aumento del capital. Ade-
ms, su ilegtimo beneficio redundara en perjuicio de las acciones
preexistentes y de las nuevamente emitidas al valor real, porque
la reserva formada por su sobreprecio debera computarse en be-
neficio de todas las acciones, incluso de las que fueron pagadas al
valor nominal en beneficio de los promotores. La ley ha declara-
do, con su espritu de conciliacin entre el inters de los accionis-
tas y el de los promotores, qu participacin en las ganancias con-
cede a estos ltimos: la participacin no mayor de una dcima,
por un nmero de ejercicios no superiores a cinco aos ni al ter-
cio de la duracin de la Sociedad. El derecho de opcin al precio.
nominal para toda futura emisin asegura a los prom.otores una
participacin en los beneficios acumulados en las reservas, sin
medida, por un plazo ilimitado, y por ello viola el pensamiento
del Cdigo lgica y aritmticamente.
Se objetar: las normas dictadas por el art. 127 han sido da-
das para la constitucin de la Sociedad con el fin de impedir que
nazca con un capital menguado por extracciones de favor; pero
la clusula que reconozca a los promtores el derecho de opcin
se refiere a la fase sucesiva en que haya eventualmente aumentos
de capital. Dicha clusula. no es obstculo a la total originaria
suscripcin del capital, y ello basta para la observancia de la ley.
Se responde: en las normas tituladas de la constitucin de
la Sociedad
la ley no comprende slo las que conciernen al acto
176
cle constitucin, sino tambin las que, fijadas en la escritura so-
-ca, y en los Estatutos, deben regir para el futuro ejercicio de la
Sociedad. La ley quiere que la Sociedad est constituida de ma-
nera que funcione regularmente durante toda su vida. Y en efec-
to, este artculo sobre los promotores, en su ltimo prrafo, deter-
mina la medida de los beneficios que se les puede conceder para
un tercio de la duracin de la Sociedad; el art. 131 dispone que
,en ningn momento de la vida social se pueden emitir acciones
por una suma menor de su valor nominal y antes de que las ac-
ciones emitidas hayan sido liberadas, y el art. 128 confa a los
suscritores, como el art. 134 confa a la Asamblea constituyente,
cuidado de aprobar los Estatutos que deben contener todas las
normas para regular el futuro ejercicio de la Sociedad; y el Tri-
bunal, sin cuya aprobacin ninguna Sociedad entra regularmente
a formar parte del ordenamiento jurdico, debe constatar precisa-
mente, por el art. gr, si los Estatutos responden a las condiciones
establecidas por la ley, no slo para su constitucin, sino tam-
bin para su ejercicio. Por eso la prohibicin del art. 127 no ter-
mina su misin cuando previene las sustracciones iniciales del
capital social : tiene la ms duradera misin de. impedir que por
toda la vida de la Sociedad se disminuya el capital social con las
extracciones de favor concedidas a los promotores.
La prohibicin no es aplicable cuando a los promotores se
ha concedido el derecho de optar por las nuevas emisiones, por-
que si este pacto puede aprovechar a los promotores, no daa a
la Sociedad. Puede aprovechar a lbs promotores, porque dando a
ellos directamente las acciones antes de que aumenten de precio
por las inevitables especulaciones de Bolsa, procura a ellos dicha
ganancia que habra ido a parar a las manos de los especuladores
y de los adquirentes. No daa a la Sociedad, porque hay que creer
que el Consejo de Administracin, ante las graves sanciones de
responsabilidad que se hayan establecidas en la ley, fijar equi-
tativamente el precio de emisin, y porque la Sociedad no habra
cobrado nunca ms del precio de emisin, tanto si las hubiese
dado al pblico como si las hubiese dado a los promotores (1).
La prohibicin no es aplicable tampoco cuando el derecho
de opcin se concede a los accionistas, como tales. Entonces el
derecho de opcin, constituye un accesorio de la accin y circula
con ella aumentando su valor. En tal caso, no sobrevendr per-
juicio alguno a los acreedores, porque el valor absoluto de la
reserva no disminuir ni un cntimo; no sobrevendr tampoco
(1) Vid, pata los accionistas que suscribieron todo el capital social y que
generalmente tienen todos el carcter de promotores, el nm. 450.
1 rr
perjuicio alguno a los accionistas, porque encontrarn en la ga-
nancia que consigan, adquiriendo las nuevas acciones al valor
nominal, la prdida que sufrieren a raz de la disminucin ds va-
lor que afectar a las acciones antiguas como consecuencia de
la distribucin de la reserva sobre todas las acciones, las antiguas
y las nuevas.
El Juez formar una incensurable apreciacin de la escri-
tura social cuando decida si el derecho de opcin fu dado leg-
timatnente a los accionistas presentes y futuros o ilegtimamente
a los promotores. Para esta investigacin importa examinar
si el derecho de opcin circula con las acciones y vara segn
el nmero de las mismas que cada accionista posea, o si se concede
personalmente a los promotores (1). En el primer caso, el derecho
de opcin es legtimo; en el segundo, no.
429. No se pueden considerar como capital las acciones que
se conceden en compensacin del trabajo prometido por el so-
- cio o por un tercero en su lugar (acciones industriales), porque
estas aportaciones no tienen un valor presente realizable a pe-
ticin de los Administradores o liquidadores. Estas acciones
se podrn tener en cuenta para la distribucin de las utilidades,
no para la formacin del capital. Cuando la Sociedad pudiese am-
pararse por medio de un seguro sobre la vida del socio contra el
peligro de una muerte prematm'a del mismo, nadie podra garan-
tizarla contra su inercia, sus negativas (nemo cog potest ad fac-
turn), su sobrevenida ineptitud a efectuar el trabajo prometido ni
contra la frustrada utilidad de su trabajo. Las precauciones sutil-
mente buscadas por el legislador para asegurar la ntegra y ori-
ginaria formacin del capital social en defensa del crdito podran
ser fcilmente defraudadas con estimaciones exageradas e incon-
trastables por la habilidad tcnica del socio: de esta forma los
promotores de la Sociedad podran asegurarse aquellas acciones
(1) La jurisprudencia ha hecho suya esta distincin, ya que consider le
gitimo el derecho de opcin dado a los promotores cuando tenan la facultad de
comprar las acciones al precio por el cual podan ser adquiridas por todos, y no
Ya a un precio especial de favor: Apelacin Miln, 14 de Julio de 1903; Territ. 9e-
neo.,
1905, 509; Casacin Turn, 31 de Mayo de 1904;
Hiotsto di dir.
1904. 531; Tribunal Turin, 6 de Julio de 1906; Foro, 1.078; Apelacin Turn,
25 de Febrero de 1907; Foro, 1.284; Casacin Turn, 23 de Mayo de 1908: Foro,
1.328; y la opinin que hemos publicado en el Foro, 1906, 1.078. Ni ciertamente
puede aducirse en sentido contrario la sentencia de la Casacin de Turn, 30 de
Mayo de 1905; Tenti genora, 413, por la sustancial razn de que all el derecho de
opcin se conceda a los promotores como consecuencia de .un acuerdo extraho
al ente social, al cual no le poda alcanzar ni ventaja ni perjuicio. Conforme,
NAVARRINI, nm. 282; A. SCIALOJA, en el Foro ital., 1905. 440. SRA- 1,11A, Fintsla
di dir. contra., 1909, 1, 321. En contra CHIRONI, Foro, 1907, 1.520.
12
. 178
de favor que el legislador ha proscrito con tan rigurosas sanciones
civiles y penales (I).
La tolerancia legislativa, que parece permitir a las Socie-
dades civiles y a las colectivas y en comandita simple el que se
compute en el capital la industria aportada por el socio (n-
mero 321 bis), cede aqu ante la regla especial de las Sociedades por
acciones, las cuales deben conceder a los acreedores una garanta
efectiva de capital, como compensacin al beneficio de una res-
ponsabilidad limitada. M ANARA es de opinin contraria (2); en
lugar de integrar entre si las disposiciones espaciadas en el C-
digo de Comercio para buscar el sistema, las considera aislada-
mente y, por ello, encuentra necesario completarlas con el derecho,
comn, aun cuando el Cdigo de Comercio se basta a s mismo.
a) En nuestro sistema legislativo, las acciones son un t-
tulo equivalente a otro tanto de capital aportado por los socios
al fondo social. Este capital aportado debe hallarse constituido.
por bienes muebles o inmuebles o por cosas valuables en dinero,
cuyo justo precio pueda determinarse por la Asamblea o por
peritos, y este justiprecio no puede llevarse a cabo respecto a la
aportacin de un servicio que deba durar por toda la existencia
de la Sociedad o por toda la vida del socio o por varios aos,
sin correr, con ello, el riesgo de ofrecer a los acreedores no ms
que una garanta de palabra.
b) Las acciones que deben constituir la Sociedad son, segn
el pensamiento del legislador, acciones de capital, por las que el
socio debe dar el equivalente in natura o en numerario, a peticin
de los Administradores, de los liquidadores o del comisario de la
(1) Cdigo de Comercio, arts. 127, 246 y 247, DISDI, 1,1 En el sentido del
texto, todos los trabajos preparatorios: *Consiguiente al hecho de la suscripcin de
las acciones es la obligscin del desembolso del capital social, pues que entram-
bos dan base esencial a la constitucin de la Sociedad): Cemm. Prelim., Verb.,
mim. 491, pg. 27: *Queremos asegurarnos de que el capital indicado en los pro-
grv_mas, en los Estatutos y en los instrumentos sociales pueda servir a terceros
de base para valuar el crdito que haya de atribuirse al ente colectivo*: Verb
n ro. 689, pg. 328. eLa doctrina legislativa en la formacin incompleta del ca-
pital social fu considerada tuinosa. No se debe permitir que estas Sociedades
que son agregaciones de capitales, nazcan imperfectas y dsprovistas de una parte
de su sustancia>. Memoria del Ministro Frrzam, Lavori preparaiori, volumen 1,
parte 1., pg. 85. oLa ley debe cuidar de que en las Sociedades por acciones el
capital social exista realmente y se halle disponible en el tiempo en que la Socie-
dad tenga necesidad de usarlo, favoreciendo inmensamente al crdito de una
Sociedad la certeza de que el capital no ha de faltar*: Belez. MANZENI-PAMALI,
Lavori preparalori, 11, 1, pg. 183, nm. XVIII.
(2) MANARA, 1, nm. 111 y siguientes; 11, nm. 527, pg. 103. La opinin
de MANARA, va seguida tambin por GAMBARDELLA, Farmazione e variasioni
del capital, Miln, VALLARDI, ed., 1111.1/1S . 18- 22.
1
179
Sociedad eventualmente fallida (r). El accionista deudor no puede
hacer esperar a los acreedores, para los cuales contrajo la obliga-
cin directa de desembolsar el importe : si la Sociedad quebrada
pierde el beneficio del plazo (art. 701), lo pierden tambin los ac-
cionistas, que deben proveerla de medios para pagar a sus acree-
dores (nm. 434). Ahora bien,, cmo se podr conseguir que el
socio industrial desembolse o entregue su labor de una vez?
e) Slo a los accionistas, que aportaron una parte del ca-
pital, se concede el derecho al voto; solamente sus acciones
pueden ser computadas en la formacin de las Asambleas, de
las mayoras y de las minoras investidas de cualquier derecho (2).
Y puesto que el derecho al voto es esencial en la accin, de forma
que no puede existir accin sin derecho al voto, se sigue la conse-
cuencia de que la accin industrial, hallndose falta del derecho
al voto, no es ni puede ser una accin de capital.
d) L as acciones deben hallarse constituidas de forma que
la Sociedad pueda, ponindolas en venta (art. 163), exigir del com-
prador la cuota que an se deba: sta es la ms eficaz disposicin
adoptada por la ley para realizar el capital prometido por los so-
cios y para traducir en realidad el ideal jurdico y econmico
que ve en una Sociedad por acciones una Sociedad de capitales_
Ahora bien, si la accin debe satisfacerse siempre por el mismo so-
cio industrial y est sujeta a la caducidad por su incumplimiento
de las obligaciones contradas, quin querr adquirirla? L as
acciones de capital se pueden comprar con seguridad, porque quien
las compre puede creerse que si efecta puntualmente los futuros
desembolsos, nadie se las confiscar; pero, quin comprar una
accin cuya validez depende del beneplcito .del socio industrial?
e) Quien crea que la accin industrial puede figurar y obrar
como accin de capital, deber, lgicamente, estimar legal-
mente constituida a una Sociedad annima que se hubiese for-
mado con slo las acciones industriales: deber, por ejemplo,
considerar legal la existencia de una annima en que todos los
(1)
Cdigo de Comercio, art. 134, nm. 1,', que admite las aportaciones como
cosas muebles o inmuebles. amprese esta frase con la ms general empleada por
el Cdigo civil en su art. 1.698, que autoriza al socio a aportar dinero, otros bienes
o la propia industria. Cdigo de Comercio, arts. 89, nms. 3.. y 4.. (los Estatutos
deben indicar el importe del capital suscrito y desembolsado y cul sea el .venci-
miento y el importe de los desembolsos), 131, 134, nm. 1.", 140, nm.
147, nm. 1.0, 167, 168, 202, 206 y 852.
(2) Arts. 135, 157, 158, 159, 162y 165, nm.. 3."; 166 (las acciones deben
llevar la posibilidad de ser pagadas por entero); 167 (la situacin de las accio-
nes debe indicar los desembolsos hechos); 168 (cuando el accionista no efecta
el pago de las cuotas que an se deban, y 176 (el balance debe expresar e/ capital
social, la suma de los desembolsos efectuados y de los retrasados), etc.).
180
Socios hubiesen prometido un
cierto
nmero de jornadas de
trabajo para un determinado nmero de arios, y ello aun cuan-
do el derecho comn concede una eficacia bastante problemtica
a dichas promeSas (Cdigo civil, arts.
1.220 y 1.628). Ahol'a con-
sidrese la situacin ilegal en que esta Sociedad se encontrara.
No podra cumplir el precepto del Cdigo que impone bajo san-
ciones penales a las Sociedades por acciones el que indignen en su
escritura social el capital propio, segn
la suma efectivamente
desembolsada (arts. 104 y 250); no podra formarse un Consejo
de Administracin, porque los Administradores no podran proveer
la cancin
que debe suministrarse con acciones de capital (artcu-
lo 123); de esta Sociedad no podra formarse un balance confor-
me a la ley, porque debe l contener la indicacin del capital real-
mente existente y de los desembolsos efectuados por los socios
(art. 176); esta Sociedad no podra emitir nunca nuevas acciones,
porque las primeras
no seran nunca pagadas por completo (ar-
tculo 1312); ella no podra nunca emitir obligaciones, porque no
tendra capital desembolsado (art. 171), y no obstante todos es-
tos inconvenientes, no podra disolverse jams por
motivo de la
prdida del capital, pues que no lo posea (art. 189, nm. 5.
y 146) Y
f) Cuando el Cdigo de Comercio ha presentado la hipte-
sis de socios que aportan su trabajo y de socios que aportan ca-
pital, corno puede ocurrir en las comanditas por acciones, ha
resuelto el problema en torno al cual se discute, ylo ha resuelto en
el sentido por nosotros propugnado. El Cdigo ha eliminado la
posibilidad de que la aportacin de trabajo se tome en considera-
cin de acciones, al decir en el art. 76fundamental en materia
de Sociedadesque solamente pueden representarse por accio-
nes las sumas aportadas.
Concluyendo: slo en un ordenamiento social en que el tra-
bajo humano estuviese sujeto a las normas que rigen para las
cosas, sera posible imaginar una Sociedad de capital formado por
las promesas de trabajo. En nuestro ordenamiento social en que
el trabajo es libre, ste no ofrece la garanta que el legislador quiso
al crdito ofrecer mediante el capital de las Sociedades annimas.
L os socios que aportan su industria, podrn tener una parte
en los beneficios y podrn tambin estipularse una parte del ca-
pital social para despus de la liquidacin; pero no pueden incluir
su industria en el capital de fundacin; si tal hiciesen, daran a
los acreedores sociales por garanta la esperanza de un capital,
no el capital deseado por la ley (1).
(1) Si el Profesor MANARA, ntns. 111-114 y 521, no hub:ese Insistido tanto
181
430. II. Entrega del capital
(art. 13I).L os suscritores de-
ben entregar en efectivo metlico y a peticin de los promotor( s
las tres dcimas del capital: y en estas tres dcimas se incluir
la suma que se hubiese anticipado en el acto de la suscripcin como
precaucin contra los fciles arrepentimientos o contra la insol-
vencia posterior del suscritor. Prescribiendo con norma imperativa
aquella entrega la ley crey alcanzar principalmente estos dos
fines: a),
proteger a la Sociedad de las suscripciones hechas a la
ligera por especuladores ms o menos solventes y con intencin
de lucrarse en la reventa inmediata de las acciones, y b), proveer
a la Sociedad de un arma eficacf sima para obtener ms tarde la
entrega de las otras dcimas, mediante la facultad de vender la
accin o de declarar su caducidad con la confiscacin de las dci-
mas ya entregadas (art. 168).
481. El precepto legal no queda cumplido si el desern-
defendiendo esta singular figura de Sociedad annima que parece ello una prctica
o ejercicio de escueta, habramos diferido el combatirla. Nuestro disentimiento es
cierto, porque l sostiene que los socios pueden capitalizar anticipadamente la
industria concediendo al socio que la aporte acciones decapita]; nosotros, no. Si
los escritores franceses demuestran alguna perplejidad al resolver la cuestin para
los Sociedades de personasde modo que no se llega a comprender si es que
consideran a la industria como un capital de fundacin o ms bien como un
capital que poco a poco se va formando para estimarse como cuota social nica-
mente el da de la liquidacin, todos, sin embarg, se hallan de acuerdo
sostener que las acciones industriales no pueden computarse, en el acto de la fun-
dacin de las Sociedades annimas, como cuota de capitel. As, L YO N-CAEN ET RE-
NAUL T, 11 , nm. 570, dice: *Los portadores de acciones industriales no tienen de-
recho de tomar una parte en el activo social; TuALLErt, Trait lm., 1. edicin,
nm. 516; ROUSSEAU, Manuel predique des soetilis, Pars, 1900, nms. 105 y
107:
*Estas acciones (acciones industriales) se llaman a veces acciones no pagadert
en contraposicin a las de capital, que toman el nombre de acciones pagade-
ras... No habiendo contribuido a la formacin del capital, no tienen derecho ms
que a una parte de los dividendos; VAvAssEna, 5.* edit , ',nm. 102, volumen
nm. 7.007: Comment esiimer en blbc, 'origine d'une social, le travall gua-
lidien de taus les assoeis pendanl plus de quince ou vingl atas? Ce serail une fachr
impossible et contradictoire. En effet, on confond ainst deur lments parfailc-
ment distincts et mime aniagonistes: le capital, qui suivant la detinition de l'eco-
nomie est
du travail accumull, e'est-d-dire achev, realis, el te travall a ve-
nir, gut ne pan, sano une licitan heurtant la ratean, se eapitaliser d'avance
pour
assimiler en capital riel, et, mime uf, se mellre en actions. Conforme la doctrina
alemana: vid. WoL nEnNnoaFF, art. 209 b, pgs. 318- 320; BEFITIEND. 107.
pg. 746; STALTB, 5.. edicin, pg, 384, 3; LEHMANN UtiD RING, 186, m'un, 3..
MAxo~, 186, II. Vid. Suena, Die Bilanzen des Aktiengesellschaften, 3. edicin.
1899, pg. 173. El art. 3. de la ley francesa de 1867, reformado por la ley
1. de Agosto de 1893, ha proporcionado un argumento ms a la tesis sostenida
,por los autores franceses: *Las acciones representativas de aportaciones en
es-
pecie debern ser ntegramente liberadas en el momento de la constitucin de la
Sociedad*, pero no falta entre nosotros, en el art. 134, nm. 1.., una disposi-
cin equivalente.
, 182
bolso hecho conjuntamente por los socios o por cada uho de ellos
no alcanza a las tres dcimas del capital, que debe entregarse en
numerario. Si el socio ha de aportar por cada accin un equivalente
mixto de dinero y de otros bienes, deber entregar las tres dci-
mas solamente de la parte que ha de desembolsar en metlico.
L as cosas que se aporten in natura no son tomadas en considera-
cin para la entrega en numerario: a fin de garantizar su puntual
y t
otal entrega, Ya ley ha establecido otras sanciones (a.-fs. 8o y 73).
El socio deudor del efectivo metlico no puede compensarlo con
el crdito de los gastos hechos para la constitucin de la Sociedad.
ya porque la aportacin debe hacerse en dinero (art. 131), ya
porque dichos gastos 'no son reembolsables ms que despus de
la constitucin de la Sociedad y solamente si se consigue cons-
tituirla, no siendo, por tanto, exigibles antes de su constitucin (x).
L a entrega debe hacerse en dinero o en billetes de Banco en la Caja
de Depsitos y Prstamos o en un Instituto de emisin legalmente
constituido.
L as cosas muebles o inmuebles debern consignarse en el acto
en que se proceda a la constitucin de la Sociedad, en poder de
las personas delegadas por la Asamblea, a fin de que sta directa-
mente o por medio de dichas personas pueda comprobar el estado
de aqullas (art. 134, nm. I.). Quien las entrega a los promotores
antes de la constitucin de la Sociedad, corre el riesgo de abusos
y de. custodia negligente, pues los promotores no son los repre-
sentantes de la Sociedad (nm. 420).
482. Cuando la 'Sociedad deba ejercer la industria de se-
guros, basta la entrega de una dcima (art. 1314). Esta excep-
cin se justifica teniendo en cuenta que en estas empresas el
capital llena una funcin de garanta, no de explotacin, porque
en una hacienda normal de seguros, el fondo de las primas deber
surtir con holgura al fondo de las indemnizaciones. El capital so-
cial puede llenar esa funcin de garanta aunque quede en las
manos de los socios : es ms, puede llenarla con mayor seguridad
y economa, porque los Administradores de la Sociedad podran
dejarse seducir por empresas arriesgadas, y porque los socios sa-
caran ms provecho de l al emplearlo por cuenta propia. En efec-
(1) Art. 126, Cdigo de Comercio. En igual sentido que el testo la doctri-
no formada en Francia sobre la ley de 1.0 de Agosto de 1893, que en el art. 1.0
2.0, exige, como nuestro art. 131, la entrega en dinero. Conforme, LYON-CAEN ET
RENAULT, 4.. edicin, volmen 11, ntim. 699; FAURE, La nouvelle Zoi sur les
soells par.aetions, pg. 13; AnTat.n- s, loc. cit. , pg . 38; VAVASSEUR, nm.. 397 bis
Conforme expresamente con el texto, la ley alemn 1384, arte. 2192, 181c ( 221
del Cdigo de Comercio de 1900).
183
to, la entrega de las tres dcimas, tratndose de empresas consti-
tuidas por regla general con grandes capitales, proporcionara
a la Sociedad desde su nacimiento un desasosiego motivado por
la eleccin de un empleo seguro y provechoso (r).
433.
L os promotores sealarn a los suscritores un plazo
lijo
para hacer la entrega en las formas prescritas por la ley (ar-
tculo 132). Transcurrido intilmente el plazo, podrn obligarles
judicialmente al pago o absolverlos de dicha obligacin, retenien-
do la suma que anticiparon a guisa de arras, como resarcimiento
.convencional del dao (art. 1.217, Cdigo civil), o bien, cuando
no haya habido anticipacin alguna, desligarles de dicha obliga-
cin, hacindoles cond'enar al resarcimiento (art. 1.218, Cdigo
-civil), por ejemplo, al reembolso de la comisin que se debiese pagar
por la colocacin de sus acciones, y los intereses (art. 83, Cdigo
de Comercio). L ibres los suscritores, no se podr proceder a la cons-
-titucin de la Sociedad antes d que estn nuevamente colocadas
las acciones que hayan quedado disponibles.
434. L os Estatutos y la escritura de constitucin pueden es-
tablecer plazos previos a la reclamacin de las dcimas sucesivas,
-con tal que remitan ajos Administradores la facultad de acordar la
reclamacin: el Cdigo establece claramente la hiptesis (art. 89,
nm. 4). Pero esta concesin de un plazo desaparece en caso de
'<quiebra, porque una disposicin de orden pblico, para hacer ms
-expedita la liquidacin de la hacienda fallida, declara vencidos
todos sus dbitos (art. 701). Este vencimiento anticipado atae
de rechazo al dbito de los accionistas, porque las sumas debidas
por ellos forman parte integrante del patrimonio social aunque
(1) A estos motivos que justifican nuestra ley, se puede objetar que la en-
trega de las tres dcimas da una prueba segura de la solvencia de los suscrito-
res, tan necesaria para garantir la suerte de los asegurados; que los grandes
gastos de publicidad, de propaganda y de comisiones anticipadas a los agentess
el establecimiento de numerosas agencias as cauciones impuestas por muchas leyes
de pases extranjeros a donde la empresa extiende su actividad, y, por fin, el pe- .
'tigre de que los primeros siniestros no queden suficientemente cubiertos por las
pocas primas recogidas, hacen oportuno extender la ley comn a las empresas ase-
guradoras, convirtindola en ms exigente an para con stas, segn se ha hecho
en muchas pases. Vid. VIVANTE, II contratto di assicurazione, volumen 11, n-
mero 40; volumen 111, nm. 63. Estas razones nos explican que la ley.aleraana
de 11de Junio de 1870 sobre Sociedades por acciones exigiese para las Sociedades
de seguros el desembolso del 20 por 100, mientras para las otras se contentaba
,con el 10 por 100, y que la ley de 1884 (art. 210) y ahora el Cdigo de Comercio
..alemn { 195) establezcan una medida uniforme para todas las Sociedades: el
25 por 100.
184
se hallen an diseminadas por sus respectivas haciendas particu-
lares, y la regla que se refiere al patrimonio social se refiere nece-
sariamente a las fracciones separadas que lo constituyen. Si no
fuese as, la prdida del beneficio del plazo por parte de la Socie-
dad a nada conducira, prque se debera retrasar la liquidacin
hasta que vencieran los plazos quiz lentsim.os, establecidos por
los Estatutos para el pago de las dcimas. El texto del Cdigo se
expresa en este sentido, porque el art. 852concede al - ornisario,
sin limitaciones, la facultad de pedir las entregas ulteriores de
las que el Tribunal reconozca la necesidad: el Juez podr discre-
cionalmente conceder a los accionistas los breves plazos que re-
pute necesarios para atenuar el dao de una reclamacin repen-
tina (r).
435. Cuando las tres dcimas entregadas en el acto de la
constitucin sean restituidas ms tarde por el Instituto de emi-
sin a los Administradores o a un mandatario del Consejo (articu-
lo 1332), deben retenerse en las cajas sociales o emplearse en la
hacienda social. Los Administradores que a su vez las devuelvan
a los suscritores o a quienes las proporcionaron por cuenta de los
mismos, no slo se exponen a una responsabilidad personal (ar-
tculo 147, nm. r.), sino que cometen una estafa, castigada por
el art. 246 del Cdigo de Comercio. Existe una estafa punible,
porque con este abuso, los Administradores simulan entregas que
no existen, con el fin de obtener entregas efectivas de los sucesivos
compradores de las acciones. Quiz los Administradores que sus-
cribieron todo el capital tomando en prstamo de cualquier Banco
el importe de las tres primeras dcimas para efectuar el desem-
bolso legal, confiaban en colocar prontamente las acciones entre
los verdaderos accionistas. Pero, puesto que stos habran sido,
inducidos a engao, por la confianza de que se haba observado
la ley y de que existan verdaderas entregas para garantizar la
seriedad y el control de los primeros suscritores en la constitu-
cin de la Sociedad, la conducta de los Administradores posee la
cualidad de ocasionar dicho perjuicio a los futuros accionistas
y a la buena fe del pblico, que el art.,246 tiende a salvaguardar.
(1) En este sentido se expresa SEAFFA, Foro ital.,1894,190, y la jurispruden-
cia franCesa: Casacin de 31 de Mayo de 1902; Dalloz., 351; Casacin de 25 de
Octubre de 1897; id., 1898, 297; Apelacin Burdeos, 3 de Marzo de 1881:dem,
1886, 2,18; Apelacin Pars, 1. de Agosto de 1850; d., 1850, 2, 47; 13 de Agos-
to de 1850; id., 1851, 5, 225; VAVASSEUR, 1, nm. 523; Houounw, 1, nm. 313.
Predomina en la doctrina la opinin contraria: Borsm., nm. 933; LVON- CAEN
ET RENAULT, I 1111113, 736; Aarnuys, Trait des ase. eonun., 1906, 1, nm. 460.
185
436. Asamblea con,stituyente (art. 134).Reunidas todas las
suscripciones, efectuado totalmente el desembolso, los promotores
o el Presidente designado en el programa, deben dentro de los
quince das de_.haberse cumplido el plazo- sealado para esta
ltima operacin, convocar en forma legal (art. 155) la Asamblea
l'e-fi-1-a' de suscritores, que se llama constituyente, porque debe
acordar el acto constitutivo. El expediente de su reunin y de
JO S acuerdos que ella tome integran el acto constitutivo. En sus
deliberaciones, la Asamblea es soberana para aprobar o rechazar
todas las proposiciones, pero no puede salirse de los lmites mar-
cados por el programa y por las suscripciones .en detrimento de
Jos suscritores: puede aceptarlas, puede rechazarlas y puede com-
pletarlas en los puntos pasados por,alto, pero no puede modifi-
carlas. Si los accionistas presentes representan a los ausentes
(art. 136), es lgico que no puedan modificar las expresas decla-
raciones de voluntad de stos.
437. Esta Asamblea no estar vlidamente constituida si no
asiste a ella la mitad, por lo menos, de los suscritores, ya personal-
mente, ya por medio de mandatarios (art. 156) (I). Para consti-
tuirla vlidamente pueden concurrir tambin quienes aporta-
ren bienes en especie y se les hubiese prometido una participacin
en los beneficios; pero no los cesionarios de los suscritores, por-
que toda cesin realizada antes de la constitucin legal de la
Sociedad carece de efectos (art. 137), y dichos cesionarios slo
podran participar como mandatarios de su cedente en defensa de
los eventuales intereses propios (art. 160).
438. En esta Asamblea constituyente todo suscritor tiene
un voto, cualquiera que sea el nmero de acciones qu..: haya sus-
crito, porque acta como contratante, y, por tanto, no puede
dar varios votos y varios consentimientos. Todo acuerdo debe
reunir la adhesin de la mayora absoluta, es decir, de la mitad
ms uno de los presentes, cualquiera que sea el nmero de accio-
nes que representen; debe, por consiguiente, reunirse la adhe-
sin de, al menos, la cuarta parte, ms uno, de los suscritores (n-
mero 437).
(1) Ninguna Asamblea anterior a la constitucin de la Sociedad puede v-
lidamente deliberar acerca de la escritura social con un nmero de presentes y
de votantes menor que el fijado por el art. 156. Si las Asambleas en segunda
convocatoria fuesen vlidas con cualquier nmero, como se halla establecido para,
las Asambleas posteriores a la constitucin de la Sociedad, la suerte de los sus-
critores estara en poder de los promotores y de sus amigos: vid., arts. 156 y 157;
Re1a2MANzlivr, pg. 362, Conforme, NAVARRINI, COMM1111111. 296.
186
Los abstenidos se cuentan entre los presentes, por lo que co-
- operan con su presencia a la validez del acuerdo, porque con-
- curren a formar la mitad de los suscritores, pero su abstencin
dificulta el acuerdo porque cada abstencin es un voto quitado
a la mayora absoluta.
Los ausentes no se cuentan, aunque hayan enviado su adhe(-
sin por esmito, porque la ley no cuenta entre los rganos capaces
de formar la voluntad social ms que aquellos accionistas que
asistiendo a las discusiones y votando en la Asamblea pueden
dar un voto garantido por las formalidades de una declaracin
colectiva.
439. Los socios que esperen una participacin o aporten
bienes en especie, no tienen voto en los respectivos acuerdos que
vayan a formar parte, cual otras tantas clusulas, de la escritura
de constitucin. No pueden tomar parte en ellos, si bien la pro-
hibicin se busque intilmente en la ley, porque no deben hacer
vano el especial amparo que el Cdigo quiso en esta materia con-
ceder a los socios que aporten el metlico sobre los que aporten
cosas muebles o inmuebles. Quiso el Cdigo, modificando las re-
glas generales sobre contratos, que los suscritores pudiesen libre-
mente impugnar con su voto las estimaciones aceptadas y las par-
ticipaciones de utilidades concedidas con sus suscripciones, y
quiso que, reunidos en Asamblea, mejor informados de los co-
munes intereses por la libre discusin de los mismos, pudiesen pa-
sar sobre los vnculos contrados individualmente. Esta particu-
lar tutela resultara vana si aquellos suscritores cualificados por
las aportaciones o por los beneficios, usando del voto en la Asam-
blea, pudiesen superar nuevamente el de los otros socios. Ade-
ms, el poder de decidir concedido a la mayora se explica y
justifica cuando los votos que la constituyen son homogneos, es
decir, determinados, al menos formalmente, por el inters social.
Pero cuando los votos se hallan manifiestamente determinados
por intereses opuestos al inters de la Sociedad, justo es que se
abstengan de la deliberacin que les atae personalmente, a fin
de que prevalezca, fuera de su influencia, el inters social. Equi-
vocadamente se argira por las reglas consignadas en el Cdigo
para la constitucin simultnea (art. 128), el que todos los socios,
incluso los que se estipularon para s beneficios o que aportaron
bienes en especie, concurren con su aceptacin a concertar el
.contrato social. Equivocadamente, porque en este caso, el disenti-
miento de uno solo basta para anular el contrato, mientras que
en los acuerdos colectivos, el disentimiento de uno o de la minora,
queda sepultado por el voto de la mayora. En el primer caso, la
187
proteccin a los socios que aportan el numerario es tan grande
que no se podra imaginar una mayor; porque cada uno de ellos
es
dueo de la situacin, negando su adhesin y oponiendo un obs-
-kculo insuperable a la conclusin del contrato. En el segundo caso,
su proteccin no depende ya de su voto, sino del de la mayora
y, por tanto, conviene impedir que sta se inficione por intereses
opuestos al inters colectivo (r).
Superada esta deliberacin, los socios excluidos de la misma
recuperan el derecho al voto y a firmar la escritura social, ya por-
-que el contraste de intereses ha encontrado su conciliacin ea el
-voto favorable, ya porque la ley impone a todos los socios el de-
recho y el deber de concurrir, personalmente o por medio de
representantes, a la estipulacin de la escritura social (art. 136).
440. A esta Asamblea vienen a parar todos los contratos
preliminares estipulados entre los promotores y los suscritores
-para someterse a la condicin a qiie fueron subordinados, es de-
cir, a la aprobacin colectiva del acto constitutivo. En esta Asam-
blea cada suscritor acta como miembro de la colectividad, dis-
pone de un voto y es dueo de usar de ste en los ltrnites que la
ley le concede, incluso para anular los actos preliminares hasta
entonces realizados. Este concepto no viene claramente afirmado
11.
-por la ley, porque ella no pide a los suscritores la aprobacin
.
-conjunta de la escritura social. Pero puesto que ellos pueden
impedirla faltando a la reunin, abstenindose de votar o re-
-chazando cada una de las proposiciones, es evidente que la ley
asegura a los socios la libertad y la irresponsabilidad del voto (2).
w.
(1) NAvAn, Comm., nm. 296, con experimentada penetracin llega al
mismo resultado, pero no nos parecen exactos los motivos que aduce para justi-
ficarlo. Dice que quienes aportan cosas muebles o inmuebles o se reservan los
beneficios son proponentes, y Tic por ello no pueden ser aceptantes delas propias
proposiciones votando en la Asamblea. Pero as como ningua ley excluye a los
proponentes de las deliberaciones que se refieran a sus proposicionesms an-
es prctica constante el que tomen parte, as, el motivo de su forzada absten-
ein debe buscarse en el gnero de la proposicin y en el sistema adoptado por
la ley para impedir los abusos.
(2) El derecho absoluto de los socios a no aprobar la escritura social se re-
- conoce unnime en los trabajos preparatorios, as por los que preparaban el ar-
tculo 138 del Cdigo de 1865, conforme con el 134 del Cdigo vigente, como
- por aqullos de los que ste ltimo se deriva ms inmediatamente. En efecto, lese en
la lietaz., del Senador Di SAN MAR- rruo en el Senado, sea. 1857- 58: El proyecto
es bueno en cuanto que tiende a atribuir a los accionistas el medio de proceder
a una cuidadosa investigacin ya reservar a los mismos el medio de desechar toda
pretensin excesiva. Es cierto que el proyecto no previene a los fundadores con-
tra la malquerencia de los accionistas que se negasen a aceptar una proposicin
evidentemente equitativa. Pero para remediar tal inconveniente convendra re-
188
Puede parecer que esta libertad de negar el propio voto
la constitucin de la Sociedad contradiga a la promesa de cons-
tituirla dada mediante la suscripcin del programa y, por tanto,
conculque el principio de irrevocabilidad de los contratos (ar-
tculo 1.123, Cdigo civil). Pero la contradiccin se desecha
considerando que en este contrato preliminar de suscripcin,
todo suscritor ha dado su consentimiento en beneficio propio in-
dividual, mientras que los votos emitidos en la Asamblea son
declaraciones de voluntad dadas por los accionistas en funcin
de rganos sociales con las formas, limitaciones y garantas de
un acuerdo colectivo. L a naturaleza distinta de esta cooperacin
de los suscritores salta en seguida a la vista cuando se considere
que en los contratos preliminares, la voluntad de cada suscritor
es decisiva para su obligacin, mientras que en la escritura de
constitucin, su voluntad no hace ms que aportar una contri-
bucin fraccional a la voluntad colectiva que est formada por
la mayora y que es decisiva incluso contra el voto individual
de aqul.
No hay, por tanto, contradiccin real alguna entre su s't da-
do en el contrato preliminar y su no proferido en la Asamblea.
porque ste y aqul se han dado en ocasin distinta. A lo ms
se podra ver en ello una excepcin al principio por el cual quien
impide el cumplimiento de una condicin, debe sufrirla como.
si se hubiese cumplido (art. 1.169, Cdigo civil).
441. L as funciones de la Asamblea constituyente son stas
(art. 134):
I. Debe investigar si fu suscrito todo el capital y si se
curr ir a discusiones generalmente dispendiosas, de modo que el solo peligro bastara
para reducir a bien poca cosa el ideado y desgraciadamente necesario remedio>.
En la Relax., Cans- en la Cmara, sess. 1863- 81, se dice: *Por esta disposicin (con-
vertida en el art. 136 del Cdigo de 1865), los pactos sociales, que hasta ahora
no se discutan, se ponen en discusin por los socios reunidos, junto en las partes
sustanciales del contrato: es sta una de las s'aludables disposiciones que debern
dar a los socios una garanta mucho mayor que la que resulta de la aproba-
cin gubernativas; Lavori prep., volumen 1, parte 2.., pgs. 164 y 318; Verh.
Comm. Prelim., del Cdigo vigente, mira. 491, V: mA fin le que el acto social con-
tenga los elementos esenciales de la Sociedad, se estima oportuno que deba ser
estipulado en la primera Asamblea'; d., 'Verb., nm. 517: Mediante el cumpli-
miento de las atribuciones de la primera Asamblea general se aseguran todos los
elementos necesarios para formar un contrato completo en todas sus pares sustan-
ciales*; Alti della Commis. prelim., II, pgs. 29 y 61; Pelas. MXNZINI, pg. 461
*Hasta la constitucin regular de la Sociedad no existe el vinculo jurdico que di-
mana del contrato social, sino solamente un pacto de contrahendo entre quienes
tronietieron asociarse>.
9
189
entregaron las dcimas reclamadas por los promotores. Esta se-
gunda investigacin, la sola que menciona Ia ley, hace necesaria
la primera, porque no pueden decirse entregadas las tres dci-
mas de cada cuota social si no se comprueba que existe la obli-
gacin de pagarla por entero.
No obstante la aprobacin de la escritura de constitucin, el
suscritor que no ha tomado parte, puede demostrar que su obli-
gacin no existe. Es cierto que por disposicin de la ley los socios
ausentes se entienden representados por los que intervinieron
(art. 136), pero el presupuesto para aplicarla es que el socio au-
sente sea socio, es decir, que est obligado por la suscripcin de las
acciones.
442. 2. Debe deliberar sobre las aportaciones que no consis-
tan en numerario (art. 134, nm. i.). De ese modo, si los suscri-
tores considerados uno a uno han cado en el engallo de aceptar
aportaciones ficticias, la ley los defiende concediendo a la Asam-
blea general la facultad de rechazar con un voto colectivo el asun-
to que cada tino ha aceptado adhirindose al programa (r). Y
es una regla que confirma el sistema propuesto para explicar la
ley. Toda suscripcin es un contrato preliminar subordinado al
acuerdo de la Asamblea : si ste no es favorable, la aceptacin de
cada suscritor aislado es ineficaz.
L a Asamblea es libre (2) de aceptar o de rechazar el valor atri-
buido en el programa a .las aportaciones en especie (3), y puede
rechazarlo aun cuando haya sido determinado por una clusula
de los Estatutos aceptados al tiempo de las suscripcionesy
stos no pueden ser objeto de discusin (art. 134, nm. 2.)
porque la estimacin de las cosas aportadas no puede colocarse,
(1) Nuestra ley no excluye el peligro de que los promotores nombrados Ad-
ministradores se valgan de su influencia para vender a la Sociedad los propios bie-
nes y para procurarse as los medios necesarios para la entrega de las ulteriores
dcimas. Contra este peligro provee el Cdtgo de Comercio alemn, 207 (art. 213
de la ley alemana del 1884), que prescribe la aprobacin de /a Asamblea general
p ira adquirir inmuebles u otros establecimientos que importen un gasto superior
a la dcima parte del capital, cuando an no hayan transcurrido dos aos desde
la transcripcin,
(2) Debates en el Senado. Vid, especialmente los discursos del Relator LAM-
PERTICO, y del Honorable PESCATORE, Lavani preparatori, 1, 1, 955 y siguientes.
(3) Se debe comprender entre las cosas muebles o inmuebles aportadas todo
lo que no consista en numerario, incluso los crditos, los derechos y los proyec-
tos tcnicos: Apelacin Gnova, 25 de Mayo de 1884; Eco, 289. Si el Cdigo
prescribe la entrega anticipada de sola aquella parte de capital que consista en
numerario, es porque todas las otras aportaciones no resultan obligatorias si no
son aprobadas por la Asamblea.
190
para, eludir el rigor de la ley, en los Estatutos, los cuales, 13 or
naturaleza se hallan destinados a regir a la Sociedad despus.
de constituida.
L a Asamblea no puede reducir el valor de las cosas aportadas
sin el consentirniento del propietario: el decidir despus si la ma-
yora puede hacer obligatoria esta reduccin, incluso para los
suscritores disidentes y ausentes, es cuestin de interpretacin..
Si fu intencin de los suscritores concurrir a la constitucin de
la Sociedad slo a cambio de que las cosas aportadas tuviesen real-
mente el valor pactado, la mayora no puede variarlo; por el con-
trario, si dicho valor constituy una condicin impuesta por
propietario de la cosa aportada y soportada por los suscritores, la
mayora, de acuerdo con aqul, puede reducir la estimacin. As,
si se aport una presa de agua para destinarla como fuerza mo-
triz del taller, es de suponer que los suscritores hayan querido que
ella tuviese la fuerza y, por tanto, el valor, declarado en el pro-
grama,
y la myora de la Asamblea podr aceptar o rechazar di-
Cha aportacin, pero no podr contentarse con una fuerza menor,
aun cuando el precio se redujese proporcionalmente. Si en sty
lugar se aport una cantidad de gneros fungibles, la reduccin
ser lcita, porque a los suscritores les debe ser indiferente que
se hayan aportado dichos gneros o el dinero con que se puedan
reemplazar (1).
Cuando no se determin el precio de las cosas aportadas.
se nombrarn uno o ms peritos para certificarlo. En tal caso.
deber diferirse la Asamblea, porque la estimacin puede hacer
necesaria la suscripcin del capital que quedase descubierto:
(1) La cuestin, en opinin nuestra, se reduce a una interpretacin de lit vo-
luntad de los suscritores. No asi en la doctrina francesa, que se halla dividida.
Para algunos autores, la mayora puede siempre reducir el valor de las aporta-
ciones cuando el propietario consiente en la reduccin, pues de lo contrario se la
pondra en la alternativa de acordar la disolucin de la Sociedad o de aceptar
la estimacin primitiva, en detrimento de todos: Lyos- CA.s.x ET RENAULT, 11,
nm. 717. Para otros, la mayora no puede aceptar la reduccin, porque ella no pue-
de modificar las obligaciones de los suscritores y porque stos no deben hallarse
constreidos a seguir concediendo su confianza a los promotores que iniciaron la
Sociedad perjudicndola con estimaciones exageradas: ARTHUYS, COMISMUfkin
des soc., pg. 56; VAVASSEUE, 1, nehas. 407 y siguientes y los otros autores all ci-
tados. Entrambas soluciones nos parecen excesivas y no conformes con los princi-
pios. La ley francesa de 1893, para hacer sufrir a los promotores que aporten bienes
en especie los riesgos de una aportacin desleal, declara en el art. 2. que las accio-
nes dadas a cambio de los mismos no podrn ser negociadas hasta dos aos des-
pus de la constitucin de lo Sociedad. Segn el nuevo Cdigo alemn, todo Ban-
quero que ponga en circulacin las accignes dentro de los dos aos de la ins-
cripcin de la Sociedad, responde, en unin de los fundadores, de una constitu-
cin irregular ( 203).
111
443. 3. Debe discutir y aprobar los Estatutos, si no fue-
ron ya aceptados al tiempo de las suscripciones (art. 134, n-
mero 2.). Si fueron aceptados por los suscritores, es intil discu-
tirlos, porque la Asamblea no puede salir de este dilema: o debe
aceptarlos tal como son, o renunciar a la constitucin de la So-
ciedad; todo ello, por respeto al principio segn el cual la Asam-
blea puede aceptar o rechazar los contratos preliminares es-
tipulados con las suscripciones y puede completar las lagunas,
pero no puede modificarlos.
L a ley menciona frecuentemente a los Estatutos como un
acto separado del acto constitutivo, pero se debe reconocer
que aun teniendo funciones distintas, son partes integrantes
del mismo acto, ya que si el acto constitutivo es un contrato, los
Estatutos forman simplemente uno de sus elementos. L os Es-
tatutos deben necesariamente redactarse y votase juntos con la
escritura de constitucin, porque no se puede concluir un con-
trato si simultneamente no se establecen todos los elementos
sobre los que debe reunirse el consentimiento de los contratantes.
Uno no tiene eficacia jurdica cuando el otro no lo completa:
instrumento constitutivo, porque no indica el futuro ordena-
miento de la Sociedad; los Estatutos, porque no contienen el
contrato y principalmente la expresin de los accionistas con-
tratantes y de sus aportaciones. Precisamente por su unidad
orgnica, la ley quiere que dichos dos documentos vayan siem-
pre unidos, tanto ante el M agistrado que debe verificar la consti-
tucin regular de la Sociedad, como en todos los anuncios (1).
Para aplicar con estable uniformidad las reglas orgnicas pres-
critas por los Estatutos, las grandes Empresas tienen reglamentos
especiales que ordinariamente son obra del Consejo de Adminis-
tracin: no se publican en legal forma y no tienen autoridad para
con los terceros.
444. 4. Acuerda la participacin de los promotores en
los utilidades (art. 134, nm. 3.). Prohibida toda accin de fa-
vor, toda prima y toda comisin en compensacin de su inicia-
tiva, la ley permite, sin embargo, compensarlos con una partici-
pacin en las utilidades; as, sin detrimento del capital social, se
puede interesarlos en la explotacin de la nueva hacienda. Al
mismo tiempo, la ley ha tutelado a los suscritores contra la co-
dicia de los promotores, regulando su participacin con las si-
(1) Cdigo de Comercio, arta. 91, 94, 95, 96, 100, 147, um. 5.., 230 y 243.
Es evidente que en algunos artculos el Cdigo comprende con la denominacin de
escrittira de constitucin, a los Estatutos, tambin; arts. 99 y 230.
192
guientes precauciones: a) La participacin debe concederse sobre
las utilidades lquidas, despus de la aprobacin del balance;
b) no puede exceder de la dcima parte de las utilidades lquidas,
ni durar ms de cinco aos o ms del tercio de la vida asignada
a la Sociedad: el plazo ms breve es obligatorio, y e) deber ser
aprobada por la Asamblea constituyente, que es libre de recha-
zarla o de reducirla, salvo, respecto a los plornotores, el derecho
al reembolso de los gastos, si ello estaba comprendido en las uti-
lidades que se esperaban por la participacin (1).
La Asamblea no puede, por el contrario, discutir las recom-
pensas asignadas por los Estatutos, ya aceptados por los suscri-
tores, al Consejo de administracin, como las medallas de pre-
sencia y la participacin en las utilidades, si bien hayan sido
llamados a formar parte por la primera vez los mismos pro-
motores. Naturalmente que la Asamblea podra discutir y. recha-
zar aquella asignacin cuando, bajo las apariencias de una recom-
pensa por la labor de los Administradores, ocultase un beneficio
para los promotores.
445. Los promotores partcipes de las utilidades lquidas,
no resultan por eso slo socios o accionistas, ya que nada aporta-
ron al capital social. Por ello no tienen derecho al voto en las Asam-
bleas, ni aun en las que preceden a la constitucin de la Sociedad;
no pueden ejercer ninguna sindicatura sobre los Administradores
ni detener sus actos, aunque teman un perjuicio; no votan el
balance, pero deben soportarlo como fu votado por los accionis-
tas, y no tienen derecho a una rendicin de cuentas particular
de la administracin, ni a la inspeccin de los libros sociales (ar-
tculo 142), sino slo a la comunicacin del balance y de los docu-
mentos que lo justifican. En fin, no pueden impedir la modifica-
cin de los Estatutos sociales, por ejemplo, la reduccin del ca-
pital o la disolucin anticipada de la Sociedad, ni pueden oponerse
a la formacin de aquellos fondos de amortizacin con que los
socios proveen al inters de la Sociedad sin intencin de defrau-
darles en sus derechos. La hacienda social debe administrarse
como si tal pacto de participacin no existiese, el cual no debe
pesar en ningn sentido sobre los acuerdos de los socios. La Socie-
dad debe proveer a la prosperidad y a la estabilidad de su propio
porvenir, y no puede sacrificarlo por consideracin a los intereses
transitorios de los promotores, que querran partir todas las uti- ,
lidades en los pocos aos en que se les admite a la participacin.
Ni se puede obligar a la Sociedad a hacer dos balances, uno para
(1) Clgo de Comercio, arts. 127. 130 y 134, nm. 3.*
193
s y otro para los promotores, porque se cambiara el objeto mis-
mo del contrato, que es la participacin de los promotores en las
ganancias lquidas resultantes del balance social, creando para los
promotores un balance a propsito y ficticio, que no concordarla
con el efectivo movimiento del patrimonio social. Consiguiente-
mente, si un promotor ha aprobado el balance social como Direc-
tor, como Administrador y tambin como accionista, no puede
combatir los resultados, salvo el caso de fraude, ni siquiera como
promotor; ya que, si ha reconocido que aqul es el balance ms
conforme con los intereses de la Sociedad, no puede pretender
uno especial conforme a sus intereses de tal promotor (1).
Cuando una ley especial permita que los promotores sean
admitidos a participar en los beneficios mientras dure la Socie-
dad, puede surgir la duda sutil de si tendrn derecho a concu-
rrir en la liquidacin al reparto de las utilidades acumuladas en
el fondo de reserva. Bajo el imperio del Cdigo vigente, que con-
cede a los promotores una participacin solamente temporal,
la cuestin puede dejarse a un lado (2).
Los promotores pueden ceder su crdito a quien les plazca
y transmitirlo a los propios herederos en las condiciones en que
ellos mismos podan ejercitarlo (3).
440. 5. Nombra a los Administradores si no fueren desig-
nados en el instrumento en que se verificaren las suscripciones:
en este instrumento Ios promotores pueden legalmente reservarse
el oficio de Administradores para durante cuatro arios (art.
124)-
6. Nombra a los Sndicos y es libre para cambiar los que los
socios hubiesen aceptado firmando el programa, pues de lo con-
trario los promotores podran reservarse el oficio de Administra-
dores y elegir tambin a los Sndicos, distribuyndose todas las
partes como en familia. Repugna a la funcin de los Sndicos el que
sean elegidos por aqullos que han de sufrir la vigilancia: la ley
es taxativa en este punto (4).
(1) Casacin 'Turn, 27 de Diciembre de 1907; Monitore, 1908, 162; Ape-
lacin Milan, 2de Abril de 1907; Foro, VII; Casacin Florencia, 23 de Noviem-
bre de 1874; Annalt, 1875, I, 33; Casacin Florencia, 27 de Abra de 1885;
Temi ven., 277; Casacin francesa, 29 de Febrero de 1888; Annaie.s, 11, 93;
Apelacin Paris,16 de Julio de 1896; Dallar, 1899, II,. 361, con nota de TaALLER..
Sin embargo, como lbs derechos de los promotores provienen de uua clusula
del contrato social, prescriben a lo$ cinco aos: Vid. Casacin Turn, 27 de Di-
ciembre de 1907; Monitore, 1908, 162; d., 6 de Julio de 1906; Foro, 923.
(2)
Conforme Apelacin Roma, 19 de Abril de 1910; Foro, 6t6 y la not
de A. SCIALOJA, ibid.
(3)
Vid. art. 1.277, Cdigo civil. Apelacin Gnova, 17 de Febrero de 1888;
Eco, 75.
(4)
Se demuestra por el cotejo entre las disposiciones de los arts. 134,
nilm. 4.9 y 1341, nm. 5.9, con las de los arts. 124 y 183.
ITIVANTE11.
13
194
La aceptacin de los Administradores y de los Sndicos no
es necesaria para constituir definitivamente la Sociedad: la
ley la presume (art. 139), considerando que generalmente no son
nombrados sin su previo consentimiento.
7. Delibera sobre la oportunidad de aprobar las operaciones
hechas por los promotores, exceptuadas las necesarias para la
constitucin de la Sociedad (art. 138).
447. Si estos acuerdos no han sido votados por la mayora
prescrita por la ley, todos los socios, incluso los que no asistie-
ron a la reunin, podrn reclamar los desembolsos ya efectuados,
probando con el expediente de la Asamblea redactado por el
Notario presente, que ha faltado la constitucin. En tal caso
todos los gastos hechos recaern sobre los promotores (art. 1262);
la clusula del programa por la que los suscritores se obligasen a
reembolsarlos en todo caso sera nula, porque mermara su li-
bertad de discutir la escritura de constitucin.
Si dichos acuerdos fueron tomados con arreglo a ley, y, por
tanto, con el consentimiento vlido de la mayora, el contrato
social queda concluido y el instrumento notarial a que se debe con
fiar suministrar y conservar una prueba autntica para el
porvenir.
448. N a'ur alez a jurdica de la escritura de constitucin
acordada por la A samblea. El acuerdo de la Asamblea que se
sobrepone a los numerosos contratos prel m nares suscritos por los
accionistas y los funde en una sola escritura de constitucin
(nm. 422), tiene la fuerza obligatoria de un contrato que ha re-
cogido la adhesin de todos los socios. Es cierto que su validez
no depende del concurso de todos (art. 136). Pero puesto que el
programa, depositado ya judicialmente, debe contener las con-
diciones principales de la escr:tura social (r) y los suscritores de
as acciones deben haberse adherido expresamente (art. 130);
puesto que en esta Asamblea ningn suscritor puede exceder a
los otros disponiendo de ms votos (2) y quienes se hallen en
contraposicin de intereses con la Sociedad deben abstenerse de
votar (nms 438 y 439); puesto que no se puede deliberar en
ninguna sucesiva convocatoria con un nmero de socios inferior
al que habra &do necesar:o en la primera (3); puesto que se fa-
cilita en asta Asamblea el derecho de los socios a pedir el aplaza-
(1) A r t . 12 9 .
(2)A L T I . 15 5 .
(3) V i d . n o t a 3 7 .
195
miento para obtener mayores informaciones (r), y puesto que,
por fin, el campo de las modificaciones que queda libre a la Asam
- ,hlea, es aquello slo, generalmente restringidsimo, que no fu
determinado por las indicaciones del programa. conocidas y
aceptadas por todos los suscritores (2): as pareci al legislador
que poda fundar sobre esta base la presuncin absoluta de que
- la escritura de constitucin es el resultado del consentimiento
de todos los socios, y proclam esta presuncin mediante la si-
guiente frmula: Para la estipulacin del acto constitutivo de
la Sociedad, los socios presentes representan a los ausentes.1
Merced a esta presuncin, el instrumento pblico que pone
fin a los trabajos de la Asamblea adquiere la fuerza obligatoria
de un contrato, la misma fuerza del instrumento pblico que
viene estipulado entre todos los suscritores del capital en la cons-
titucin simultnea de la Sociedad (nm. 449). Y es necesaria
esta equivalencia entre las dos formas de constitucin, por-
'que la Sociedad annima no debe tener por base un acto de dis-
tinto valor jurdico cuando se advierte .que en su ordenamiento
legal, en su publicidad y en su actividad econmica desaparece
toda huella del diferente camino seguido para su constitucin
Puesto que la escritura social de la que los Estatutos primi-
tivos forman parte integrante, est considerada por la ley como
- obra unnime de los socios, puede modificar o suprimir aquellos
derechos individuales que la mayora no podra quitar a un so-
cio sin su particular consentimiento, porque excederan de los po-
deres de la Asamblea. As, por ejemplo, ser vlido el pacto por
el cual los socios renuncien a todo o parte de lo obtenido en la
:liquidacin y lo destinen a una obra de beneficencia, y ser igual-
mente vlido el pacto por el que, consintiendo anticipadamente
en la prrroga de la "Sociedad, renuncien al derecho de retirarse
(art. 158). Semejantes derechos no podran ser negados a cada
uno de los particulares socios de la mayora que acuerda modi-
- ficar la escritura social; pero ellos mismos pueden renunciarlos,
ya que no hay ningun razn de orden pblico para privar a los
'socios de la facultad de renunciar a los beneficios de la ley.
449. Constitucin simultnea (art. 128).La Sociedad pue-
de tambin constituirse mediante uno o ms instrunientos p-
blicos en que los socios suscriban en absoluto todo el capital so-
'acial, que puede tambin ser aportado ntegramente con cosas
,distintas de dinero. Este procedimiento se distingue esencial.-
(1) Comprense los rts. 135 y 162.
(2)
Art. 134, nms. 1.., 2. y 4..; vid., el nm. 436.
-198-
- mente del anterior, porque con l no se efecta ninguna pblica
suscripcin de acciones y, por tanto, cesa la razn de aplicar
precauciones introducidas en defensa de los suscritores durante-
el perodo preparatorio de su reclutamiento, es decir, el depsito.
del programa (art. In), el depsito de las suscripciones (art. 89,_
prrafo ltimo), y las formalidades de su autenticacin (art. 13o).
Pero la falta de las suscripciones autenticadas por Notario, que
se requiere en la constitucin sucesiva, lleva consigo la necesi
dad de la redaccin de uno o ms instrumentos pblicos, porque
no hay una Sociedad constituda regularmente si el Notario no
interviene con su autoridad para hacer constar la obligacin con-
trada por los socios (nm. 416).
En la escritura social se debe hacer constar que se han obser-
vado todas las normas establecidas para la validez de un contrato,
que tenga por objeto la constitucin de una Sociedad annima
(art. 89). Dbese especialmente hacer constar la suscripcin de
todo el capital y la entrega de los dcimas mandadas por
la ley.
El art. 8g, prrafo ltimo, que manda unir a la escritura de
constitucin la prueba del primer desembolso, demuestra que-
ste es necesario aun cuando la Sociedad se haya constituido sin
suscripcin pblica; yen verdad que sin este desembolso resurgira
el peligro, que el legislador quiso apartar, de suscripciones hechas.
por personas insolventes para especular con la venta inmediata
de las acciones. Es suprfluo recordar que aqul debe contener
el nombramiento de los Administradores y de los Sndicos, por- -
que debe reunir todos los requisitos de una escritura de consti-
tucin de Sociedad annima (r).
450. Todos los suscritores primitivos de las acciones, cual-
quiera que sea su nmero, deben en esta hiptesis considerarse-
como promotores, y, por tanto, recaer sobre cada uno de ellos la
responsabilidad civil y. penal, si no se observa la ley.
En esta forma de constitucin, la obra de los promotores no se-
desenvuelve pblicamente como en el caso de suscripciones p-
(1) Vid. art. 134, nms. 1. y 4., Tribunal de Turn, 23 de Mayo de 1833;
Giurisprudenza ital., 1, 2, 459. Por las razones expuestas en el texto, no son
mplicables a esta forma de constitucin los arts. 129, 130, 132, 124, 135 y 130,
mientras lo son los arte., 131y 133. Esto se afirmaba explcitamente en el proyecto
VtGLIANI en el Senado, Lavant preparaiori, 1,
1, 270. Si esta declaracin desapareci-
s'in oposicin en el proYecto presentado por la Comisin del Senado, no es de creer
que se quisiese dispensar a los contratantes de la cauta entrega de las dcimas .
porque su Relator, el Honorable 1......mvarrrico, d., pg. 425, deca en su Re! es..
*sta es en todo caso una garanta real de la seriedad de la especulacin y-
dot ta
voluntad de cumplir las obligaciones sociales.
197
.tlicas, sino por medio de negociaciones que recogen alrededor de
un programa comn el capital necesario para actuario; y se debe
presumir que en esta fase preliminar de reclutamiento, todos los
_suscritores han desempeado el oficio de promotores, a menos
.que el contrato haya reservado a uno o a varios de ellos este ca-
rcter, por ejemplo, para reconocerles el derecho al reembolso
de gastos o a la reserva de beneficios. Hubiese sido muy cndido el
legislador si hubiera permitido a estos suscritores el que sustraje-
ran a los futuros accionistas la garanta personal de los promoto-
tores, de aquellos que efectivamente tomaron la iniciativa del ne-
gocio. Si esto fuera lcito, bastara escoger la forma de constitu-
cin simultnea., es decir, la forma predilecta para la especulacin,
para eludir las sanciones civiles y penales que el legislador ha es-
tablecido precisamente contra los abusos de la especulacin, esto
es, contra las simulaciones, las falsedades, los fraudes cometidos
e intentados por los promotores en las relaciones, en las declara-
ciones o en las peritaciones que acompaan al contrato social
,(arts. 146 y 247, nm. x.). Si ello fuera lcito, ya no habra nadie
que respondiese ilimitadamente de los compromisos contrados
.en favor de la Sociedad antes de su legal constitucin (arts. 126
37 138). Estos suscritores podran reservarse premios y agios y
beneficios particulares que excedieran del lmite legal, devorando,
:al nacer, capital y dividendos a la futura Sociedad, porque
la pro-
hibicin del art. 127 no atae a los promotores. Faltara quien
fuese personalmente responsable de todos los documentos refe-
rentes a la constitucin de la Sociedad y que debiera hacer la
entrega a los primeros Administradores (art. 139). El pro-
motor de una Sociedad constituida en forma simultnea que
- tomase parte en la suscripcin del capital social y en su escritura
de constitucin para inflar el valor de las acciones y descargarlas
solcitamente sobre cualquier cndido, se encontrara en mejor
. situacin que el , promotor que tomando la iniciativa para
'la constitucin sucesiva, se hallara amenazado por todas aquellas.
sanciones. El primero, como suscritor que toma parte en la cons-
titucin simultnea, eludira la calificacin de promotor y todas
las sanciones inherentes a esta funcin: cometiendo un engao
ms, se pondra a salvo. No era ciertamente sta la intencin de
MANZINI, que en su Informe dirigido al Senado escriba (LXXIV,
pg. 319): En un y otra forma de constitucin, los peligros y
:los
lazos tendidos a la buena fe ajena son igualmente frecuentes*.
Si algn Cdigo ms reciente ha declarado de un modo expreso
que todos los suscritores del capital, en la constitucin simul-
- tnea, deben considerarse como promotores, esta disposicin de-
anuestra que ella es inherente a la ndole de esta forma de cons-
198
titucin y necesaria para la defensa de la fe pblica (r)...
Las lagunas seran tan perjudiciales para el sistema legisla
tivo que se convertiran en argumentos para interpretar la ley.
No faltan las razones exegaicas. En efecto, las normas acerca
de los promotores se hallan escritas en una seccin que se refiere
a entrambas formas de constitucin; las reglas relativas a los pro-
motores se encuentran delante de las que respectan a dichas dos
formas, y el art. gr del Cdigo de Comercio ordena que el Tri-
bunal
compruebe, sin distinguirlas, si se han cumplido todas las,
condiciones establecidas pata la constitucin legal de la Socie-
dad, entre las cuales se hallan las referentes a los promotores.
451.. Las dos formas paralelas de constitucin que recorrie-
ron
distinto camino para llegar a la conclusin de la escritura
social, marchan posteriormente por una misma va para su publi-
cacin legal.
452. La Sociedad, iniciada por los promotores y concer-
tada por los socios, procede a la conquista de su personalidad.
jurdica sin ninguna ingerencia gubernativa (2), merced a un
amplio sistema de publicidad que no puede efectuarse sin la
aprobacin de la autoridad judicial.
La ley confa al Notario que autoriz la escritura de consti-
tucin y a los Administradores el cuidado de depositarla dentro
de los quince das de su fecha en la Cancillera del Tribunal en
cuya jurisdiccin se establezca el domicilio de la Sociedad (art. 91).
El Tribunal, al que se remite dicho testimonio con sus ane-
xos (art. 89, prrafo ltimo), no est llamado a juzgar del valor
tcnico y econmico de la nueva entidad, sino a llenar una fun- -
(1) Cdigo de Comercio alemn, 287: Se consideran como promotores quie
nes en /a constitucin simultnea firman el contrato social o aportan ccs..s dis-
tintas de dinero*. Conforme con el texto, NAVARRINT, niuns, 280,304 bis y Ginrispr.
Itaf., 1907, I, 1!, 545; MANARA, 11, nm. 593, pg. 422; ViVA,INTE, Rivista di dir .
earnm.,
1906, I, 470. Tribunal Turn, 6 de Julio de 1906; Foro, 1.078 y el
Parere que ha publicado; Apelacin Turn, 25 de Febrero de 1907; Foro, 1.284;
Casacin Turn, 23 de Mayo de 1908; Foro, 1.328; id., 27 de Febrero de 1909,.
~aflore, 1910, 106. En contra: Sruarrii, Rivista di dic. corran., 1906, I , 'pg. 274 ...
Conforme tambin Rocco, Rioista di dic. comm., 1907, 11, 260.
(2) La institucin de la autorizacin gubernativa no tiene ms que una
Importancia histrica. Vid. Rata. MANziNr, pg. 268. Ella rige aun hoy da como,
requisito para el ejercicio de algunos ramos de comercio, en inters pblico,.
no en inters de los accionistas. Vid. para las Instituciones de crdito inmobiliario
el texto nico de 17 de Julio de 1905, arts. 1- 9; para las Cajas de Ahorros, la
ley de 15 de Julio de 1888, art. 19; para las Empresas de seguros contra acci
dentes del trabajo, la ley (texto nico) de 31 de Enero de 1904, art. 18, y el re-
glamento de 13 de Marzo de 1904, arts. 69- 78; y para las Empresas de emigracin,...
la ley de 31 de Enero de 1901, art. 15, y la ley de 17 de Julio de 1910.
199
cin exclusivamente judicial ; es decir, a examinar si dicho do-
cuniento est conforme con las leyes vigentes y precisamente
en cuatro sentidos (1):
a) para cerciorarse de que la nueva entidad que se intitula
Sociedad annima rene verdaderamente los caracteres de So-
ciedad y de Sociedad annima. Gracias a esta investigacin se
impide que resurjan bajo las apariencias de una Sociedad anni-
ma entidades prohibidas o suprimidas y se evita una deplorable
confusin entre las funciones del Poder judicial y las del Poder
ejecutivo, al que se halla reservado el oficio de reconocer a las
personas jurdicas que no sean Sociedades por acciones (2). Y
gracias a esta investigacin se impiden tambin equvocos peli-
grosos para el crdito, por ejemplo el de una Sociedad de capital
variable, ya mutua, ya cooperativa, que intente hacerse pasar por
annima;
'b) para cerciorarse de que han sido observadas las normas
prescritas por el Cdigo para la constitucin de una Sociedad an-
nima. En consecuencia de esto, el Tribunal denegar la inscrip-
cin cuando no se haya suscrito todo el capital, cuando no se haya
completado la primera entrega, cuando la escritura social no
haya sido autorizada por Notario, etc.;
c) para cerciorarse de que los Estatutos llenan todas las
condiciones establecidas por la ley para el ejercicio de una Socie-
dad annima; por tanto, denegar la inscripcin si se han dejado
en la indeterminacin la duracin (3) o el objeto (4) de la Socie-
(1) Conforme el importante estudio de A. SCIALOJA, en el Foro, 1909, 383 y
siguientes. Para una resea crtica de la jurisprudencia honoraria en materia
de Sociedades por acciones, vanse la Rivista delle socield commerciali (Or-
gano de la Asociacin entre las Sociedades italianas por acciones), 1.911 y si-
guientes (transformada desde el 1921 en Rivista di politica econontica e finanzia-
ria) y la Rivisia di dic. comm., 1.912 y siguientes.
(2) 'Casacin Roma, 2 de Marzo de 1899; Foro, 1900, 310; Apelacin
czwerA16 de Abril de 1898; Foro, 1.298. Vid, nm. 721.
(3)
Casacin Florencia, 10 de Febrero de 1887; Foro, 207.
(4) Cdigo de Comercio, art. 89, nm. 2.0 Muchas Sociedades nacidas bojo
el imperio del Cdigo anterior con autorizacin gubernativa, conservan todava
la designacin de un objeto muy indeterminado. Vid. Banca di credito veneto,
constituida el ao 1872: Operaciones estatutarias: Toda operacin bancaria, fi-
nanciera, comercial, industrial y agricola; Banca Generale (1871): Operaciones esta-
tutarias: emprender en general lodos Tos negocios de ndole bancaria, comercial, in-
dustrial v agrtcoict; Banca di Torino (1871): cualquier operacin agrcola, indus-
trial, comercial, financiera de crdito permitida por la ley. Tampoco faltan So-
ciedades nacidas bajo el nuevo Cdigo que llevan una frmula anloga: Banca
Unlone Italiana, con domicilio en Miln (1889); y Societ di credito nieridionale,
con domicilio en Npoles (1885). Este abuso de la ley, tolerado por los Tri-
bunales, no slo redunda en perjuicio de los socios, a quienes se priva del derecho
de separarse de la Sociedad por cada cambio del objeto de su industria (art. 158,.
200
dad, cuando no se haya reservado a cada socio el derecho a un
voto (I), etc., y
d) para cerciorarse de que los Estatutos no contienen nor-
mas contrarias al orden pblico: esta tutela es inherente a toda
providencia, ya contenciosa, ya voluntaria, de la autoridad ju-
dicial (2).
Si los Estatutos carecen de alguna disposicin que pueda su-
plirse con una correspondiente a la ley, son regulares (3).
453. El Tribunal puede aprobar o rechazar los Estatutos en
su integridad, pero no puede modificarlos. La autoridad judicial
llamada a interpretar y a hacer cumplir los contratos, no puede
colocarse en el lugar de los contratantes para llevar a cabo un
contrato diferente del que stos deseaban: incumbe a stos solos
la facultad de acordar las modificaciones de la escritura social
(art. 96,). En un solo caso creemos compete al Magistrado la fa-
cultad de completar la escritura 'social, y es cuando se trate de
fijar a los Administradores la forma de prestar caucin. Pero aun
entonces es necesario que la escritura social no diga nada a este
respecto, para que se justifique la intervencin del Magistrado
(art. 123) (4).
454. Tampoco puede el Tribunal autorizar la inscripcin
de la escritura social bajo la condicin de que se introduzcan cier-
nm. 6.9, sino que es motivo de perturbacin general del crdito, porque el pblico
no puede graduar su confianza en la Empresa por la esfera de los negocios de
stEi. Con razn la Apelacin de Bolonia, 10 de Abril de 1889; Giurtsprudenza
083, dice que el fin social debe hallarse bien determinado y circunscrito y que
falta tal precisin cuando se designa el fin social como principal.
(1) En este error incurren fcilmente los Estatutos confeccionados a tenor
de los vigentes bajo el Cdigo derogado que permita limitar (art. 143) el derecho
de voto a quien no posea un cierto nmero de acciones; vid. Tribunal de Miln,
5 de Agosto de 1888; Foro, 1889, 434. Ejemplos de Estatutos recientes contrarios
a la ley: Societ rissnamento, Npoles, 1888, arts. 11 y 14, Ferrovie e tram.
vie Emilia, 1886, art. 25; Ferro- va Novara- Seregnp, 1884, arts. 24 y 25; Mi-
niere Albanl, 1884, art. 14, etc.
(2) Tal sera el pacto por el cual pierda la cualidad de socio quien demanda
- en juicio a la Sociedad o sea demandado por la misma: Apelacin Miln, 5 de
Febrero de 1890; Monitore, 770.
(3) Apelacin Gnova, 4 de Julio de 1888; Monitore,
1889, 481; Apelacin
Venecia, 29 de Diciembre de 1885, Tem ven 1886, 32. Vid. nm.- 328; conforme
A. SCIALOJA, Rivista di di r, comal., 1912, 1, 52.
(4) Vid. V2vANTEs, Monitore, 1889, 466, y posteriormente: Casacin Tutn,
19 de Julio de 1889; Monitore, 1890, 90; Apelacin Miln, 15 de Septiembre de
1890; Monitore, 969; Apelacin Roma, 14 de Julio de 1890; Monitore, 1890,
.845; Apelacin Bolonia, 10 de Abril de 1899; Giurispr. ital., 683; Apelacin Mi-
3n, 5 de Febrero de 1896; Monitore, 770.
201
rtas modificaciones, ya que segn el art. 91 debe aqul verificar,
.es decir, cerciorarse de que se han cumplido los requisitos estable-
.cidos por la ley para la constitucin legal de la Sociedad. Pero
el
Tribunal que aprueba, aunque sea condicionalmente, una escri-
tura social ilegal, no verifica la observancia de la ley: verifica su
inobservancia y, por tanto, no puede ordenar su inscripcin. Ade-
ms, qu efectos podra tener tal aprobacin condicional? tQui-
.z el de confiar al Canciller el cuidado de verificar ms tarde si
- se hicieron las, correcciones indicadas por el Tribunal? Pero ste
no puede delegar en el Canciller la misin que la ley le confa.
Quiz el de vincular el juicio posterior del Tribunal cuando le sea
vuelta a presentar la escritura social? Mas lo cierto es que el Tri-
bunal queda libre en sus juicios y puede rechazarlo una segunda
y una tercera vez, si lo estima contrario a la ley. Los efectos de
.aquella aprobacin condicional seran, pues, vanos o ilegtimos
y por ello es la misma improcedente.
455. Contra el fallo del Tribunal que rechace la peticin de
inscripcin es lcito al Notario y a los Administradores recurrir
.ante la Cmara de Consejo del Tribunal de Apelacin y de all
:ante el Tribunal de casacin (art. 781, Cdigo de procedimiento
civil) (r).
Por el contrario, si el Tribunal ordena la inscripcin, la tarea
de la jurisdiccin ordinaria ha terminado: la Sociedad existe le-
galmente y tiene derecho a defender su existencia. Por ello, si el
Ministerio pblico quiere entablar oposicin a dicha providencia,
puede hacerlo en defensa de los supremos intereses de orden p-
blico que le estn confiados (2), si se fall en el sentido de que
- proceda la inscripcin; pero deber hacerlo abandonando la ju-
(1) Admiten la posibilidad del recurso de casacin en sentido conforme con
el texto, MArrinoto, Trattato, IV, nm. 1.027; CUZZERI, Commento, IV, pg. 93;
Casacin Turn, 17 de Julio de 1908; Foro, 1909, 383; id., 7 de Octubre de
1908, Foro, 1909, 188. En sentido contrario al texto, vid. MANARA, Societ, .11,
2, pg. 560; MORTARA Commentario, 11, nm. 18; CHIOVENDA, Prineipi di dir. proe.,
2.1 edicin, pg. 268.
(2) Este derecho de oposicin se le reconoce al Ministerio pblico unnime-
mente hoy por la jurisprudencia, en atencin al att. 139 del Ordenamiento judi-
cial. Ella le reconoce tambin el derecho de sostener la oposicin. aunque la So-
ciedad ejerza desde un tiempo ms o menos largo el comercio sin que haya
..- subsanado el defecto de su escritura social: Apelacin Turn, 16 de Noviembre de
1886; Monitore, 1887, 73. Apelacin Florencia, 6 de Junio de 1889; Foro, 1890,
134 (en la anloga materia de las Sociedades de socorros mutuos); Casacin
- Turn, 15 de Febrero de 1890; Foro, 1.299; Casacin Turin, 26 de Agosto de 1890;
Monitore, 1891, 205; id., 31 Diciembre de 1894; Foro, 1895, 770; Apelacin G-
J.nova, 27 de Octubre de 1899; Monitore, 1890, 33; Apelacin Gnova, 26 de
Marzo de 1906; Foro, 695; id., 14 de Agosto de 1.906; Foro; 1.383.
202
risdiccin voluntaria y citando en juicio de primera instancia a
la Sociedad ya constituda legalmente.
Si el Ministerio pblico pudiese recurrir contra el fallo del Tri-
bunal a la Cmara de Consejo del Tribunal de Apelacin, la So-
ciedad podra ser despojada sin saberlo ella misma y sin las garan-
tas del doble grado de jurisdiccin y del procedimiento ordinario,.
de la posesin jurdica ya conseguida, despus que el juez com-
petente ha reconocido que la ha adquirido segn las condiciones.
establecidas por la ley (1).
El Ministerio pblico podr oponerse a dicho fallo y pedir en
cualquier tiempo su revocacin, aunque la Sociedad haya ya em-
prendido su comercio, porque el tiempo no puede convalidarlo
que es contrario al orden pblico.
456. Comprobada la observancia de la ley, el Tribunal or-
dena la transcripcin de la escritura social y de los Estatutos en
el Registro de Sociedades y la fijacin de su anuncio en la Sala del
Tribunal, en el Ayuntamiento y en los locales de la Bolsa (arts. go
y 91).
Despus, el extracto de dichos actos debe publicarse por cuen-
ta de los Administradores en el Diario de Anuncios Judiciales
dentro de un mes a partir del fallo.
La escritura de constitucin y los Estatutos deben tambin_
publicarse por extenso, con los documentos anexos, en el Boletn
Oficial- de Sociedades por Acciones (arts. 94 y 95). Sobre esta pu-
blicidad funda la ley la presuncin absoluta de que todos han te-
nido conocimiento de la constitucin de la Sociedad an6nirna (2).
458 bis. Venta de las acciones.Para quitar a los primeros-
suscritores de las acciones la tentacin de provocar su alza con
ambiguas maniobras de Bolsa, la ley declara nulas las ventas que
aqullos realicen antes de la constitucin legal (art. 137). Es una
sancion ms rigurosa, pero establecida por los mismos motivos-
(1) Jurisprudencia dominante: Casacin de turin, 26 de Agosto y 31 de
Diciemtre de 1890; Monitore, 1890, 817; 1891, 205; de Npoles, 5 de Marzo
de 1887; Foro, 539; de Floreada , 10 de Febrero de 1887; Foro, 207, y 29 Noviem-
bre de 1894; Foro, 150; Apelacin Gnova, 27 de Octubre de 1899;
Monitore ,
1900,33; ~Rol, La dolrina delle pers. giur. , VI, 380; MANARA, nm. 561; NAva.-
Rana, nm. 114; Rocco, Le socield commerciali in rapport al giudizio elude,
nm. 182; A. SCIALOJA, Foro, 1906, 1,696. En contra: Casacin de Roma, 29 de
Diciembre de 1890; Foro, 1891, 430, y Apelacin Venecia, 10 de Abril de 1967:
Foro, 919.
(2) La publicacin de este Boletn, regulada antes por el Reglamento para
la ejecucin del Cdigo de Comercio, :Iris, 52y 53, se halla ahora regulada por los-
R (ales Decretcs de 4 de Agosto y 29 de Septiembre de 1894.
203
que la otra, ms benigna, que prohibe cotizar en las Bolsas
acciones de las Sociedades que todava no hayan publicado el.
balance de dos ejercicios anuales (Reglamento ejecutivo, art.
16,
modificado por Real decreto de g de Junio de 1907). Esta dispo-
sicin, que se halla repetida en todos los proyectos de reforma de
las Sociedades mercantiles, a ejemplo de las leyes extranjeras,
tiende a defender al mercado y, por consiguiente, a los compra-
dores contra la adquisicin de ttulos de consistencia todava in- .
cierta y capciosa.
Esta nulidad, es absoluta o relativa? La conceptuamos rela-
tiva, porque, aun tutelando un inters gneral, el legislador quiso
confiar su defensa a las vctimas, es decir, a los compradores de
los ttulos y a la Sociedad, cuya sana constitucin pueden turbar
dichas ventas. Si hubiese concedido la accin de nulidad incluso-
a
los suscritores, stos obtendran un premio por la ofensa inferi-
da a la ley, es decir, podran recuperar las acciones cada vez que
una ulterior alza les hiciese prever una ganancia mayor que la
ya obtenida. La expresin legal parece considerar la nulidad como
absoluta, porque dice que la venta es nula y de ningn efecto. Pero
la
doctrina
civil nos ensea que el alcance de una sancin legal
no debe medirse segn la expresin ms o menos rgida e impe-
riosa
de la prohibicin, sino inspirndose en el fin que se ha que-
rido alcanzar y en la naturaleza del derecho que se ha querido
proteger (I).
La gnesis y el fin de la disposicin se manifiestan en este sen-
tido. La Comisin encargada de estudiar las modificaciones que
haban de introducirse en el Cdigo de Comercio de 1865 conside- -
raba que en la creacin de las Sociedades se ha averiguado un
medio sumamente daoso, de fciles ganancias, con la especulacin
de las promesas de acciones de Sociedades aun no existentes. La
accin es una porcin de ente colectivo, pero mientras ste no
-
exista, no puede ser objeto de contratacin la parte del mismo,.
como no lo es ciertamente el todo, y la prohibicin de aquella es1
peculacin que desaL el nacimiento de la Sociedad agrava la con-
dicin de los socios con primas de cesin frecuentemente onerosas,
no puede faltar, a menos que se quiera permitir una situacin
desventajosa para la Sociedad y slidez del comercio. Y
por
tales consideraciones disponan ... atc), que antes de la constitucin
legal de la Sociedad era nula para el adquirente la venta o cesin
de las acciones, y el enajenante poda ser obligado a restituir las'
sumas que por ello se le hubiesen pagado> (Att della Conunissione>
(1) Conforme GIORGI, Obbligaziont, 7.* ed:e:n, volmen V111, nm. 1:16;
FERRARA, Negazio atetar), nm. 11; BAnAssr, Ratifica del conftratu
nm. 81; LAROMBIRRE, volumen V, Commento all'ari, 1.301, nm. 12.
204
- volumen II, sesin del 13 de Diciembre de 1871. nAm. 491, p-
gina 27). Posteriormente, la Comisin formulaba esta disposicin
en el art. 75: Toda venta o cesin de acciones hecha por los sus-
,critores antes de la constitucin legal de la Sociedad, ocurra
,sta o no, es nula y de ningn efecto para el adquirente, y el enaje-
nante puede ser obligado a restituir las sumas que por ello se le
hubiesen pagado. La nulidad tiene lugar aunque la venta se haya
hecho con la clusula para cuando la Sociedad se haya constituido
u otra equivalente. (Cfr., tambin MANZINI, Relazione que diri-
gi al Senado, pg. 326 y 327.)
El fin principal de esta disposicin fu, pues, el de impedir
- que alguien especulase con las acciones de Sociedades an no cons-
tituidas legalmente, suscribindolas ccin la sola mira de revender-
las a precios artificialmente elevados, en un momento en que falta
a los compradores la posibilidad de efectuar una eficaz compro-
bacin sobre la solidez de la nueva Empresa. As como esta prohi-
bicin tiende principalmente a tutelar a los adquirentes, as la
lgica del sistema vigente en materia de nulidades conduce a sos-
tener que el derecho de hacer regir la sancin del art. 137 se ha
.concedido a stos, a fin de que usen de l en defensa de su inters
propio, que coincide con el general, y no a los suscritores.
El hecho de que las palabras para el adquirente desapa-
recieran sin que se diese ninguna explicacin de ello, es ms, sin
- que se hiciese caso, justifica la conclusin de que dichas palabras
- fueron suprimidas como intiles. No se puede creer que con di-
'ata supresin se quisiese cambiar en absoluto la naturaleza ju-
rdica de la sancin de nulidad, que se hiciese de ella, sin men-
- tafia, una nulidad absoluta, mientras antes era una nulidad re-
lativa introducida en favor del adquirente. Probablemente aque-
llas palabras fueron suprimidas porque pareci suprfluo decla-
Esta interpretacin viene justificada por el texto, porque
todo el art. 137 est enderezado contra los enaj,nantes: la primera
vez, cuando declara nula y de ningn efecto la venta realizada por
los suscritores, que vienen a estar necesariamente incluidos en la
ligara de enajenantes; la segunda, cuando determinando los efec-
tos de violar la prohibicin, sanciona expresamente la obligacin
del enajenante, de restituir las sumas que le hubiesen sido paga-
- das, y la tercera, cuando circunscribiendo el alcance de la prohi-
bicin, dice que no se ha prohibido a los suscritores el que intere-
sen a otras personas en los derechos adquiridos con la suscripcin,
siempre que no se lucren con algun agio o prima. Si la nulidad fue-
se absoluta, es decir, si la venta fuese de ningn efecto para to-
dos e incluso los suscritores pudiesen hacer valer la nulidad, no
205
slo se esfumara la venta realizada por ellos, sino tambin la)
reventa realizada por el primer adquirente, que no tendra ob-
jeto alguno, y toda la serie de adquirentes, incluso los que adqui-
rieron las acciones despus de la constitucin regular de la Socie-
dad, deberan contentarse con ejercitar una problemtica actin,
de reembolso contra su vendedor: el suscritor coronara su obra.
retirando de la Sociedad las acciones suscritas y restituira, qui- -
z s o quiz no, el precio cobrado. Este peligro de anulacin
de todos los contratos que tuvieron por objeto las acciones de una
Sociedad todava no constituida regularmente, no 'podra apare-
cer cuando la accin de nulidad se hubiese concedido slo al ad-
quirente, porque como consecuencia de la venta o cesin, habra
perdido l todo inters en ejercitar la accin de nulidad y sta-
habra pasado al nuevo adquirente, que la podra ejercitar siem-
pre que con su confirmacin o ratificacin no la hubiese perjudi-
cado.
El legislador no quiso dar a su disposicin el alcance de una
nulidad absoluta que traera consigo la nulidad de todas las re-
ventas posteriores, las cuales careceran de un objeto legtimo, por,-
que ha limitado su sancin de nulidad a la venta hecha por los
suscritores; si hubiese deseado aquellas consecuencias que seran.
inherentes a una nulidad absoluta, habra dicho en general que
la venta de acciones pertenecientes a una sociedad no constitu- -
.cla legalmente era nula y de ningn efecto, sin
limitar la nulidad"
a las ventas hechas por los suscritores: esta limitacin es incon-
ciliable con el concepto de una nulidad absoluta.
Con la constitucin regular de la Sociedad cesan las preocu-
paciones legislativas; la vida de la nueva empresa queda ahora
sustrada a los peligros de una disolucin anticipada, la autoridad:
judicial ha. comprobado su conformidad con la ley, y el pblico
puede libremente indagar, conocer y apreciar sus fines en los ins- -
trumentos debidamente publicados. Por ello, si el comprador,
sabiendo que puede librarse de las obligaciones del contrato
concluso, lo ratifica ejecutndolo o disponiendo de los derechos
que se derivan de l, por ejemplo, interviniendo en las Asambleas
o participando con su voto en los acuerdos sociales, o bien ven-
diendo a su vez las acciones compradas, esto significa que sabe
que no ha sido engaado, y pierde el derecho a instar la nulidad
de la venta.
No se oponga que el mismo art. 137, con las palabras el enaje-
nante puede ser obligado a restituir las sumas que por ello le hu-
biesen sido pagadas, haya querido excluir expresamente que
el pago del precio. pudiese considerarse como ratificacin, porque
este derecho de repetir lo que se ha pagado se concede al compra- -
206.
,dor en el presupuesto de que la constitucin legal de la Sociedad
TIO se haya an realizado. Y esto se explica lgicamente, porque
la ejecucin, de la que se podra inducir la ratificacin, sera tam-
bin afectada por el vicio de invalidez, debido a la continuacin
del antijurdico estado de cosas en el que se haba concluido el
negocio anterior.
111 Ni una objecin ms eficaz podra deducirse de la otra parte
del art. 137, que dice: la nulidad tiene lugar aunque (la venta) sea
hecha con la clusula para cuando la Sociedad quede constituida,
u otra equivalente, porque estas palabras, no sirven ms que
para comprender tambin en la prohibicin el intento de los con-
tratantes de sustraerse a ella, obligndose a proceder ms tarde,
cuando la Sociedad se haya constituido, a un contrato definitivo.
Por tanto, la clusula no tiene ninguna relacin con la ejecucin,
la cual conserva integra su virtud de ratificar el contrato (r).
44.EL
CAPITAL SOCIALLAS ACCIONES
.Sumario.-457. El patrimonio y el capital social.- - 458. Signifi-
cado de la palabra accin.- 459. Las acciones deben ser de
igual valor nominal.- 46o. Forma de los ttulos. La emisin
de los ttulos es obligatoria.- 46r. Contenido de los ttulos.
462. Ttulos sencillos y mltiples.- 463. Valor de las ac-
(1) Hasta ahora
IR jurisprudencia y la doctrina se ocuparon de la accin de
nulidad promovida por los adquirentes, que haban hecho uso de su cualidad
de socios despus de la constitucin regular de la Sociedad, y condenaron el
ejercicio de esta accin al que ponan obstculo la ratificacin o la novacin del
- contrato: vid. especialmente Rocco, en la !M'isla di dir. comm., 1910, II, 173;
1911, 11, 301;
CHIRON1, id., 1910, 11, 323; Apelacin Turn, 5. de Abril de 1909;
Rivista di dir. coma., 204; Apelacin Venecia, 31 de Diciembre de 1909; id.,
1910, 159; Casacin Turn, 30 de Marzo de 1910; Id., 323; Casacin Floreada*
28 de Noviembre de 1910; id., 1911, 301; Casacin Turn, 4 de Abril de 1911;
id 308. La cuestin sobre que esta nulidad sea absoluta o relativa Int quedado

de lado, aunque la nulidad ha sido calif!cada coreo relativa per el Tribuna/ de

Apelacin de Bolonia, 20 de Diciembre de 1911; Rivisia di dir.
comm.,1912, 231;
Apelacin Miln, 14 de Julio de 1911; Rivista cit., 1.020; Apelacin Gnova, 7 de
Diciembre de 1909; Foro, 1910, 311; Tribunal Roma, 13 de Julio de 1910:
Foro, Rep., vid. Societd, nm. 106; Tribunal Turn, 15 de Junio de 1909;
Rivista
citada, 1910, 178; Tribunal Npoles, 2de Marzo de 1910; Foro, 531; pc.ro creerros
indudablemente que al primer intento judicial de los suscritores para bacer anular
las ventas por ellos efectuadas antes de la constitucin legal, se deber reco-
nocer el carcter relativo de 'nulidad en defensa de la buena fe. Conforme
,- con el texto,
NAVARRD11, Giurispr. ital., 1910, IV, pgs. 6 y siguientes; Rocco,
Rtvista di dir. comm., 1901, 11; 178; PUGLIESE, Dir. comm., 1909 (XXVI. II),
En contra,
BOLAFFIO, FOTO, 1909, 1.280, y MANARA, Giurispr.
r,
207
.ciones.- 464. Precio- de emisin.- 465. Propiedad de las ac-
c1ones.- - 466. Indivisibilidad de las acciones.- - 467. Transfe-
- rencia de las acciones nominativas, Formalidades.- 468. Con-
secuencia de una transferencia regular,- 469. Consecuencias
de una transferencia irregular- 47o. Propiedad formal y
propiedad material del ttulo.- 471. Relaciones entre cedente
y
cesionario.- - 472. Transferencia por causa de muerte.- - i
473. Pignoracin de las acciones.- 474. Procedimiento contra
- los accionistas morosos. 475. Venta Sorzosa de las acciones.
476. Caducidad del accionista.- 477. Procedimiento contra el
suscritor y el cesionario de la accin.- 478. Las normas de
este procedimiento son obligatorias para la Sociedad.
479. Conversin de las acciones. No pueden convertirse de
nominativas en el portador ms que despus del completo
pago.- 480. El pago de las acciones debe ser electivo.
48r. Derecho del accionista a la conversin.- 482. Acciones
privilegiadas. Su creacin no constituye un pacto leonino.
483. Los accionistas privilegiados no son acreedores, sino
socios.- 484. Consecuencias que se derivan de ello.- 485. Crea-
cin de acciones privilegiadas sin aumento de capital.
485 bis. Derechos individuales de los accionistas. Su tutela.
457.
El patrimonio de una Sociedad es el conjunto de todas
lasielaciones jurdicas-de que ella es titular, relaciones de propie-
dad ele _goce y de garanta sobre cosas corporales e incorporales.
Dicho patrimonio es esencialmente mudable segn las vicisitu-
des de su industria, pero conserva constantemente los caracteres
jurdicos de una universalidad de derecho, inscrita y perteneciente
oL
ente social. Su unidad se refleja en el nico inventario y en el
-nico balance que la Sociedad debe formar, aunque tenga varios
domicilios o sucursales, y se refleja tambin en la unidad de ga-
ranta que todos sus bienes ofrecen a los acreedores sociales. L a
distincin que se hace vulgarmente a propsito de comerciantes
entre patrimonio
mercantil y patrimonio civil, no tiene razn de
ser, porque la Sociedad no tiene ms que patrimonio mercantil.
En contraposicin al .patrimonio o capital efectivo, esencial-
mente mudable, existe el capital morninal de la Sociedad, fijado
establemente por una cifra contractual, que tiene una funcin
contable y jurdica, una existencia de derecho y no de hecho.
Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor
del patrimonio social con el importe del capital en el momento
en que se constituye la Sociedad; despus, esta momentnea
coincidencia desaparece favorable o desfavorablemente, segn
las vicisitudes econmicas de la Sociedad. L a diferencia entre ti
patrimonio, siempre mudable, y el capital, cifra constante, no
viene acompaada en el balance por ninguna variacin del ca-
pita fijo, sino por la variacin de los fondos accesorios, de las
reservas, de las ganancias y de las prdidas que adjuntos al capital
208
corresponden al entero patrimonio de la Sociedad. El capital cons-
tituye un nivel constante en la formacin del balance social,
y debe figurar en el pasivo de cada ejercicio por la suma marca-
da en la escritura de constitucin, a fin de que en contraposicin
al mismo, se incluya en el activo un fondo equivalente de bienes, de
crditos o de prdidas en garanta, o como aviso de los acreedores-
sociales. Cumple la misin de moderador legal y contable de la vida
social; determina en esta su funcin reguladora, cul es el lmite
mximo de las utilidades que se pueden repartir (arts.
176 y
181); cul debe ser el importe de las reservas (art. 182), y cundo,
se debe proceder a la disolucin de la Sociedad o cundo deben
modificarse los Estatutos sociales con motivo de las prdidas su-
fridas (arts. 146 y 189, nm. 5.). Diremos a modo de smil que
este capital nominal y abstracto (nomen juris) llena frente al
patrimonio o capital real, la funcin de un recipiente destinado a
medir el grano, que ora supera la medida, ora no llega a colmarla.
La confusin entre estos dos instrumentos de la vida social, el una
formal y el otro material, puede dar lugar a muchos equvocos.
peligrosos para la interpretacin de la ley, si no se les tiene bien
diferenciados.
458. La palabra accin se usa en varios sentidos, y la ley se.
vale de uno u otro segn las exigencias de su concepto. Ora in-
dica con dicha palabra cada una de las fracciones en que se ha
dividido el capital (arts. 89, nm. 4. y 165); ora el conjunto de'
derechos y de obligaciones que nacen a los socios del contrato so-
cial (art. 164); ora, por fin, el ttulo con que los socios hacen va-
ler sus derechos y los transmiten a otros (arts. 123, 152y 153).
459. Las acciones deben ser de igual valor (art. 164). La igual-
dad
de su valor nominal est considerada por el Cdigo coma
una regla absoluta. La prctica constante que cumple esta igual-
dad fu elevada a la categora de carcter esencial para las So-
ciedades annimas cuyo capital est dividido por acciones. Esta
igualdad de valor nominal es, no obstante, compatible con la di-
versidad de su valor efectivo, porque pueden estar ellas provistas
de derechos diversos, y presentan de ello un continuo ejempl.
las acciones privilegiadas y las que fueron liberadas por entero
frente a las ordinarias y a las no liberadas ntegramente.
El diferente pensamiento de MANZINI, de tolerar las accionel,
de diverso valor si tal permitiese la escritura social, no pas,
a la ley (1), y puesto que sta fu aprobada por el Parlamento.
(1) En el proyecto preliminar (Verb., nm. 514) se estima que es de la estacha
209
para lo que expresa y no para lo que dijeron, entre tantas incerti-
dumbres, sus colaboradores, as debemos atenernos al sistema
de la ley, que impone la igualdad de las acciones como una con-
secuencia de la nueva forma de Sociedad, la Sociedad annima
por cuotas, adoptada ltimamente en los proyectos legislativos.
Esta afirmacin es el resultado de los siguientes argumentos (1)
a) El art. 164 del Cdigo dice que las acciones
deben ser de
igual valor; esta palabra deben tiene carcter imperativo. La fr-
mula con que l prosigue: si no se ha establecido otra cosa en
la escritura social, debe referirse solamente a la frase conceden
a sus poseedores iguales derechos, pero no a la anterior. No se
puede referir a aquel deben, de lo contrario el legislador habra
incurrido en una manifiesta contradiccin ordenando en el mis-
mo artculo el que sean del mismo valor y permitiendo que pue-
dan no serio. Qu significado tendra aquel deben si los socios
pudieran mandarlo a rodar mediante una reforma de la escri-
turasocial? Si tal hubiese sido el pensamiento de la ley, habra
adoptado en este punto la forma descriptiva que ha empleado
para decir que conceden iguales derechos; habra dicho: las ac-
ciones son de igual valor y conceden...
b) El siguiente art. 165, que tiene tambin tanta importan-
cia para la justa circulacin de las acciones, dice que la situacin
de las mismas deben indicar el importe del capital social y el n-
mero y la suma total de las acciones; ,pero nada dice del im-
porte de las tales acciones. Si este artibulo omiti prescribir la
publicacin del valor nominal de las acciones, ful porque cuando
las acciones son iguales, se obtiene dividiendo el importe del ca-
pital por el nmero de las mismas. El legislador no habra cierta-
de las Sociedades annimas el tener el capital dividido en acciones de igual va-
lor>.Entonces el artculo tuvo esta forma: El capital de las Sociedades annimas se
divide en acciones de igual valor*, MANzDzi (Re/az,, pg. 269) quiso atenuar lo que
tena de absoluto esta regla, diciendo que quiso introducir una excepcional reserva
a la regla absoluta de la Igualdad de las acciones para el caso en que se hubiese con-
venido lo contrario en la escritura social*. Pero no fu feliz en la eleccin de la
frmula legislativa, porque adopt una que tena un significado IllS imperativo
que la anterior. Su persistente propsito de querer reconocer las Sociedades anni-
mas de fracciones desiguales encontr aplicacin en la forma especial de Socieda-
des annimas por cuotas (vid. nota 3), y es, por tanto, inoportuno introducir este
propsito, violentando el art. 184, en el ordenamiento jurdico de las Sociedades
por acciones.
(1) La cuestin no di hasta ahora materia para un examen especial. Tanta
MANARA, Trott. dello soc. , volumen 1, nm. 237, como nosotros en la segunda adi-
cin, nm. 448, declaramos que las acciones podan ser de valor nominal diferente;
pero no fuimos Inducidos por ninguna polmica a indagar a fondo en la cuestin.
Vase sobre la materia NAV:ARRINI, nm. 438, nota 3; A. SCIALOJA, Foro, 1907,
019; Apelacin Venecia, 10 de Abril de 1907; Foro, I. C.
VP7ANTE;- 1r,'14
210
mente tolerado que la circulacin llevase consigo el peligro de una
insidia para la buena fe de los adquirentes, cual
podra provenir
de la desigualdad del omitido valor nominal de las acciones. El,
que ha implantado incluso con sanciones penales (art. 250) la
observancia del art. 165, habra hecho de los ttulos de las
accio-
nes un instrumento de fraude.
e) El art. 130, que tantas precauciones introduce en defensa
de los suscritores de acciones, establece que deben indicaf en letra
el nmero de acciones suscritas y no su valor nominal : si ste pu-
diese ser desigual, he ah una va abierta al engallo de los suscri-
tores en dicho instrumento autntico y analtico que el legislador
predispuso en defensa de los mismos, y
d) Este concepto proporciona el medio de distinguir a las So-
ciedades annimas por acciones de las de por cuotas: el carcter
distintivo entre si ser la igualdad de las primeras, establecida por
una regla imperativa del Cdigo, y la eventual desigualdad de las
segundas. La distincin entre Sociedades annimas por acciones
o por cuotas no puede considerarse como un mero pleonasmo:
dichas dos distintas denominaciones deben corresponder a con-
tenido diferente si no se quiere hacer agravio al legislador, y puesto
que no se pueden encontrar otras diferencias entre las acciones
y las cuotas que la igualdad imperativa de las primeras y la posi-
ble desigualdad de las segundas en su valor nominal, as se ha de
estimar que el legislador la ha querido como un presupuesto ne-
cesario de su distincin.
El art. r6 del Reglamento para la ejecucin del Cdigo de
Comercio que autoriza la cotizacin en Bolsa de las acciones sola-
mente, demuestra que el legislador ha considerado imposible
la formacin de un listn, y, por tanto, de un precio nico y co-
rriente de las cuotas de una Sociedad annima, por causa de su
desigualdad (1).
(t) se
habra encontrado as una distincin entre las dos especies de an-
nima por acciones y annima por cuotas (arta. 76, 123, 131, 140, nm. 1.
etctera). Las mismas investigaciones de MANAR, tan amplias y sutiles (nme-
ros 247- 252) conducen a evidenciar entre ellas ms que una diferencia de ten-
dencia, una diferencia de caracteres, y a esta insuficiencia de resultados obviara
aquella. distincin. La Relax. 1V1ANziz4I es tan poco congruente con la opinin
expresada en otra parte segn la que las acciones pueden ser de valor des-
igual, que en la pg. 264 considera la igualdad como un carcter esencial de
las acciones, diciendo: Si, por tanto, ni la emisin de los ttulos de las acclonts
ni la igualdad de su valor nominal son esenciales en la Sociedad annima,
no puede, en verdad, prohibirse la constitucin de una tal Sociedad entre varia
personas que tengan dilerente pariicipacin g con responsabilidad limitada al im-
porte de sus cuotas no representadas por acciones. Y especialmente cuando /as
distintas participaciones no sean de igual valor g el valor de las mismas no sea
211
460. Forma de los ttulos. E1 accionista tiene derecho a un
-
ttulo que haga fe de su calidad de tal, porque la ley subordina
el ejercicio de algunos derechos del accionista a la posesin dA.
ttulo (1). Si los Estatutos niegan a los socios este derecho, la So-
ciedad no puede ser inscrita; si fuese inscrita no obstante esto, el
accionista tiene igualmente derecho a la entrega del ttulo.
461. El contenido de los ttulos viene determinado por la,
ley (art. 165), de modo que por sus indicaciones, remontndose
al contrato social, se puede conocer cules son las garantas Fa-
trimoniales y las funciones econmicas de la Sociedad. Puedcn
ellos ser nominativos, es decir, encabezados con el nombre de un
socio, o al portador; en tal caso llevarn un nmero creciente que
servir de contramarca por si se perdieren, sorteasen, etc. (art. if 5,
nm. 3.). La accin debe ir firmada por dos Administradores o
por el Administrador nico; en este ltimo caso ser conveniente
aadir en forma de vistobueno, la firma de un Sndico.
462. Ttulos sencillos y mltiples.La Sociedad puede emi-
tir por disposicin de los Estatutos o por acuerdo de sus Admit is-
tradores con los suscritores primitivos, ttulos mltiples al porta-
dor por 5, 'o, 25 y ms acciones. Esta forma de emisin sirve
para ahorrar gastos en los ttulos, para simplificar la tenedura
- del libro de socios y para facilitar la circulacin y custodia de los
- ttulos, pudiendo servir tambin para 'hacer menos aglomerad;19
divisible por un denominador comn, la denominacin de acciones, en el senil a
ordinariamente atribudo a esta palabra, seria inexacta. *En buena lgica, esto ven-
dr a significar que en la categora de las Sociedades annimas hay dos especies.:
la annima por accioens, en la que los ttulos son de igual valor, y la annima por
- cuotas, de valor desigual; en otras palabras: aquella Igualdad de fraccines socia es
que no es esencial en general para la annima, ser esencial y caracterstica
para una especie de ellas, es decir, para la annima por acciones.
(1) Vid. art. 123, en que se obliga al socio Administrador que haga el de-
psito de las acciones en las cajas de la Sociedad siempre que el capital se divida
en acciones; vid. art. 89, nm. 4.., 1315 y 3, 1523, 1533, 165 y 167 (vueltas a pmer
en circulacin), 168, 1693 y 217. Las clusulas de muchos Estatutos subo:d n
el ejercicio de otros derechos de los accionistas ala posesin del titulo, por ejem-
plo, el derecho de participar en las Asambleas, y el de hacer registrar la ces - i
en el libro de socios. Conforme VIGHI, 1 (lir. indio. degli aziontsti ,pg . 70; NAVARR/
nm. 428. En sentido contrario, la Reta:. lkIkenn3i, pg. 263; pero el sistema de
la ley no es inconciliable con la opinin de su relator. Si la anterior doctrina
alemana all citada corroboraba tal opinin, la que se form bajo la ley de 1334
. sostiene que la Sociedad se halla obligada a emitir los ttulos de las acciones y que
los Estatutos npueden anular esto: vid. RING, pg. 156; Gaims UNID FUCHS E ti.-
GER, Komm. , art. 173 a, nm. 6..; art. 207, nm. 124; VON VOLDERNDORFF.
pgs. 278 y siguientes, y as tambin bajo el Cdigo de 1900, LnusaNN, Le/ir
72d.
212
las Asambleas de los accionistas y para impedir el fcil abuse,
de acciones repartidas entre cabezas de turco con el fin eludir
el precepto de la ley y de los Estatutos, que concede a los accionis- -
tas un nmero de votos proporcionalmente menor a medida que
aumenta el de las acciones (art. i57,).
Esta costumbre es ilegal: se podra empero dudar a primera vis-
ta considerando que en la hiptesis de un ttulo mltiple, por
ejemplo, de diez acciones, el accionista, no puede usar de su _
derecho de asistir a las Asambleas y de votar, si no posee diez
acciones, siendo as que la ley concede a todo accionista un de-
recho intangible e irreductible de voto (art. 164). Ms la crtica
carece de importancia, porque la ley asegura a cada accionista,
no a cada accin, el derecho de voto, y como no se puede ser
accionista si no con la posesin de un ttulo de 1, de 5, de Io de
ms acciones, la ley queda cumplida, porque cada accionista
puede ejercitar su derecho de voto. No obstante, la modificacin
estatutaria que reuniera las acciones en ttulos mltiples sera
ilegal, porque quitara el derecho de voto a los accionistas que no -
alcanzararan el mltiplo (1).
Ms grave es esta otra cuestin : si un accionista poseedor
412! un ttulo mltiple puede exigir su conversin en ttulos simples.
L a razn pblica que aducir para justificar su demanda ser el
inters en negciar las acciones separadamente; la razn oculta
ser generalmente la de disponer en las Asambleas de un nme-
ro mayor de votos repartiendo aquellas en otras tantas cabezas de
turco. No estimo legtima esta peticin. El poseedor actual de
la accin trae su propio derecho a travs de una cadena de compra-
dores a quienes solicit y de quienes obtuvo primitivamente el
ttulo mltiple, y no puede obrar contra la voluntad del autor,
ya que sta tom forma en el ttulo mismo. La naturaleza del t-
tulo de crdito es tal que l da con su forma la medida del derecho
que transmite : la forma dice que el accionista portador de aquel
- ttulo tiene derecho a un ttulo, por ejemplo, de diez acciones, y l
no puede pedir nada ms de lo que permite la forma. La ley da
al portador de una accin el derecho de exigir la conversin en
una accin nominativa y viceversa, cuando los Estatutos no lo
prohiban (art. 1695) ; pero ningn texto legal le concede derecho
a la subdivisin de los ttulos. En el caso de que el ttulo se estro-
o se destruya, la ley le da derecho a un ttulo equivalente,
pero no a ms ttulos (art. 56); y estos dos casos en que se concede
el cambio de ttulos en ttulos equivalentes de igual alcance
(1) Tribunal Miln, 20 de Marzo de 1913; Foro, Rep., 1918, voz Societd,
latimero 131.
213
xcluyen la posibilidad de obtener el cambio de ttulos por ttu-
los de alcance diferente. Si la Sociedad debiese acceder a estas
reclamaciones, debera tener una provisin de ttulos sin nmero
o bien debera poseer los moldes para fabricar nuevos, con gran pe-
. ligrocual todos pueden comprenderpara la buena fe y seguri-
- dad de los accionistas. Adems, se seguira este otro gravsimo
perjuicio y es el de que el nmero creciente impreso en cada cer-
tificado de acciones (art. 165, nm. 3.) resultara inexacto siem-
pre que a un ttulo mltiple se le sustituyera con varios sencillos.
4433. Valor de las acciones.Las acciones tienen un valor no-
_mina/ reconocido a las mismas por los Estatutos y por el mismo
Tienen tambin un valor real que resulta de la divisin del
patrimonio social por el nmero de acciones: este valor se deter-
mina despus de la disolucin de la Sociedad, en los resultados de
- la liquidacin definitiva.
Tienen tambin un valor contable. Durante la vida de la
Sociedad se pueden presentar varias ocasiones para determinarlo,
por ejemplo, en el caso de separacin de un socio (arts. z58 y
220,
nm. 2.). Este valor de la accin se obtiene sumando el importe
- del capital social, de las reservas y de las utilidades an no repar-
tidas y dividiendo la suma por el nmero de aciones. Si en el
balance figuran prdidas, stas se deducen de la suma sobre la que
- se ha calculado el valor de la accin.
Tienen, por fin, un valor corriente, de bolsa, que debera de-
- pender del dividendo capitalizado (I), pero que necesariamente
_sufre las influencias del mercado, es decir, de la oferta y la de-
manda y
de las artes ms o menos leales con que ellas se desen-
vuelven.
La circunstancia de que los resultados del ejercicio son in-
'ciertos hasta su terminacin y que sus factores son ignorados del
pblico, hace, s, que el curso de las acciones sea esencialmente
;aleatorio, est expuesto a graves oscilaciones y sea objeto de espe-
culaciones de Bolsa, en especial cuando se trata de Sociedades re-
(1) Este valor se obtiene dividiendo el rdito de la accin por la tasa de in-
ters a que se quiere capitalizar aquel rdito y multiplicndolo por ciento.
Naturalmente, en los ttulos industriales, el tanto de capitalizacin es ms alto
que en los ttulos inmobiliarios, y en los ttulos mineros es ms alto an que en los
"industriales, porque cuanto ms seguro es el rdito ms bajo es el tanto con que
el mercado se contenta. Tmese, por ejemplo, un ttulo inmobiliario que rente
24 liras al ado; capitalizando este rdito al 4 por 100 segn la regla antedicha,
se tendr este resultado: (24 : 4) X 100 =000. Este debera ser el valor corriente
de aquel ttulo si se tuviese cuenta solamente de la capitalizacin de su rdito
.al 4 por 100.
214
cientemente constituidas, que no efectuaron todava sus pruebas..
Pero cualesquiera que sean las tales oscilaciones, quedan extra
as al ordenamiento jurdico de la Sogiedad; no conceden a los- -
s3cios que compraron las acciones a un precio ms alto un derecho
mayor del que corresponde a los socios que lo satisficieron ms
bajo, si bien el valor corriente de las acciones puede ejercer in-
(Erectamente deletrea o vivificante influencia sobre la suerte
d.e la Sociedad, facilitndole o dificultndole el crdito.
464. La accin no puede emitirse por un precio inferior
a su valor nominal, porque como consecuencia de esta emisin
no se podra constituir ntegramente el capital social; una sancin
penal refuerza este precepto (arts. 1313 y 247, nm. 3.). Pero
la accin puede emitirse por un precio superior a su valor no- -
mbial, con tal que el agio vaya en beneficio de la Sociedad y no
de sus promotores (art. 127). Estas emisiones sobre el valor no-
minal pueden daar al recto ejercicio de la Sociedad, si dicha fa-
cultad se emplea para provocar mediante el juego de Bolsa qui-
mricas alzas que aumentarn las exigencias de los accionistas,
o tambin si ese excedente se emplea en distribuir dividendos.
Pero se evitarn estos perjuicios estableciendo en el contrato so-
cial que el sobrante se emplee en formar el primer fondo de re-
serva y fijandoel sobreprecio de la emisin en una medida igual.
para todos los suscritores. Ellos debern pagarlo por entero en
compaa de la primera entrega, para que no se puedan reclamar
por los futuros cesionarios de las acciones ms que las entregas
an no efectuadas segn la situacin de aqullas (art. 167)
( 1).
465. Propiedad de las acciones.Mientras la accin es no-
minativa, su propiedad resulta de lo que indique el libro de socios,
de donde el derecho de cada suscritor de hacer inscribir en aqul
su propio nombre y de hacerlo rectificar si se indic errnea-
mente (art. 140). Slo quien se halle inscrito en dicho libro es ac-
cionista: si la Sociedad admitiese en las Asambleas a quien no
estuviere inscrito, la Asamblea estara constituida irregularmente,
y si pagase a otros los dividendos vencidos, correra el riesgo de
(1) La legitimidad de estas emisiones sobre la par est reconocida por la < ice-
t ira fi ar cesa: vid. LTON-CAEN ET RENAULT, 11, nm. 725 bis, y explcitamente
..mbin por la ley alemana de 1888, art. 209 a, nm. 2. ( 184 y 278 2 Cdigo,
de Comercio alemn de 1900). Esta ley ha regulado el ejercicio de tal facultad ccri
muchas precauciones, algunas de las cuales hemos recordado en el texto, pero,
la ha admitido explcitamente considerando que los peligros de una emisin so- -
bre la par son compensados por ventajas econmicas que de ella se derivan: .
vid. RING!, pgs. 195 y siguientes.
215
deber pagar una segunda vez. Esta inscripcin constituye el
mnimum para el ejercicio de los derechos del accionista, y a di-
cho mnimum se aade para el ejercicio de algunos derechos es-
peciales, la posesin de la accin (r).
Si, por el contrario, la accin es al portador, su poseedor debe
considerarse como titular (art. r694), y tiene el derecho de asis-
tir a las Asambleas, de exigir dividendos y de concurrir al ejer-
cicio de las acciones administrativas y judiciales de responsabi-
lidad contra los Administradores culpables (arts. 152
y 153), sin
aadir ninguna otra prueba a la presuncin que aquella posesin
implica.
La Sociedad debe considerarlo como un accionista efectivo,
aunque no lo sea, pues que debe respetar la voluntad del propie-
tario que quiso investirlo con el ejercicio del propio derecho. Si
le privase del derecho al voto slo porque no era propietario de la
accin, cometera un abuso que podra hacer anulable el acuer-
do de la Asamblea.
La solucin no es distinta cuando los Estatutos determinan
el modo en que los accionistas pueden hacerse representar en la
Asamblea, ya que la facultad que se les concede de conferir a otro
un mandato provisto de representacin, no les priva de la facul-
tad reconocida por el derecho comn de conferir un mandato sin
tal representacin (art. 1.744, Cdigo civil). Sin embargo, cuando
el testaferro se valiese de esta su aparente propiedad para bur-
lar la ley y los Estatutos sociales, por ejemplo, para hacer absol-
ver de su responsabilidad al Administrador que sera el verdadero
propietario de la accin, entonces, la Sociedad y todos los rga-
nos constituidos por la ley en su defensa, verbigracia, los Sndi-
cos (art. 184, nm. ro) y cada uno de los accionistas (art..r63),
podran probar el verdadero estado de cosas para hacer pronunciar
la nulidad de la Asamblea (2). Esta sera nula, no porque asistie-
ran testaferros, cuya presencia pudiera ser legtima, sino porque
se valieron de las acciones para defraudar a la ley (nm. 272).
(1) Arts. 123, 152, 153, 1693 y 217.
(2)
Esto se halla conforme con la teora general de los ttulos de crdito que
prohibe al poseedor valerse de lo que en los mismos se dispone para sustraerse
a las obligaciones que tenga para con la entidad emisora: volumen 111, 4.. edi-
cin, nm. 986. Vid, para la demostracin ms completa de lo que se ha dicho
en el texto: V1VANTE, en la
Riyesen di dir. comm,, 1903, 1,167 y siguientes. Confor-
me con el texto: Casacin Turn, 11 de Octubre de 1901; Foro, 1902, 25; Ca-
sacin Roma, 9 de Junio de 1896; Tribunal Supremo, 1, 423; Apelacin 11114n,
19 de Diciembre de 1894; Monitor, 1895, 366; Apelacin Roma, 18 de Abril
de 1896;
7'eme rom., 328; Apelacin Gnova, 12de Febrero de 1901; Teme
Ven., 114.
216
Si la accin es al portador, mientras debiera ser nomina-
tiva por disposicin de la ley o de los Estatutos, ella no da dere-
cho a asistir a las Asambleas,. porque la propiedad de las accio-
nes nominativas se establece mediante la inscripcin en el libro
de socios (art. 169). Consiguientemente, los Administradores no
pueden emitir el voto en las Asambleas ni personalmente ni por
medio de representante o testaferro con las acciones al portador
que constituyen su fianza, porque dichas acciones habran debido
ser anuladas y sustitudas con acciones nominativas y vincula-
das por una disposicin de orden pblico dictada en garanta
de la Sociedad y de sus acreedores (r); ni pueden votar con las
acciones nominativas porque stas no existen al no haber sido
inscritas en el libro de socios despus de la anulacin de las corres-
pondientes acciones al portador. Si los Administradores pudiesen
constituir la fianza con acciones al portador y valerse de testa-
ferros, conculcaran fcilmente el precepto de la ley que les veda
de participar con las propias acciones en los acuerdos de que de-
ben abstenerse (arts. 150 y 161).
466. Indivisibilidad de las acciones.Toda accin es indi-
visible. Esta regla acta tanto en inters de la Sociedad como
en el de los accionistas: en inters de la primera, para que las
frecuentes subdivisiones de Sociedad que ocurren especialmente
por causa de muerte no compliquen la administracin cuando se
cobren las dcimas an debidas, se paguen los dividendos y se
computen los votos, y en inters de los accionistas para que el
ttulo conserve su facilidad de circulacin (2). De esta regla ha
sacado la ley una consecuencia importante: el derecho de la So-
ciedad a no reconocer ninguna transferencia mientras no se haya
designado un nico titular de la accin (art. 170). Pero hay otras
igualmente notables: el derecho de la Sociedad a repetir de cada
heredero el importe total de la accin y a rechazar los pagos par-
ciales ofrecidos por cada uno de ellos (3), y la imposibilidad para
quien ha cedido una accin, de reservarse contra la Sociedad el
(1) Vid., nm. 536.
(2) La indivisibilidad de las acciones, introducidas primeramente en la
prctica de los Estatutos, se halla ahora reconocida explcitamente ponvarlas
leyes: Ley alemana de 1884, arts. 173 y 207 ( 9 179 y 225 del Cdigo alemn
de 1900: das acciones son indiv;sibles*; Ley belga, art. 37; Cdigo suizo, artcu-
lo 614, y Cdigo portugus, art. 168.
(3) La indivisibilidad de la deuda resulta de la naturaleza de la obliga-
cin, Cdigo civil art. 1.205, nm. 3..; Apelacin Gnova 8 de Julio, 22de Julio
y 21de Noviembre de 1887; Eco, 257, 262y 357; Apelacin Gnova, 31de Mayo
de 1889; Temi gen., 493. La indivisibilidad puede ser extendida contractual-
mente a varias acciones contenidas en un solo documento: vid. Apelacin G-
217
derecho a los dividendos correspondientes al tiempo en que era
accionista - (r).
No se puede proceder a la subdivisin de la accin sin una
reforma de los Estatutos; realizada eta reforma, cada fraccin
constituir a su vez una accin de importe ms pequeo (art. 164).
467. Transferencia de las acciones nominativas.Se realiza
vlidamente frente a la Sociedad y frente a terceros mediante
una declaracin transcrita en el libro de socios y firmada por el
cedente y el cesionario o por sus mandatarios (2), que debern
exhibir su mandato (art. 359). Estas formalidades se han intro-
ducido en defensa de la Sociedad, de los accionistas y de los acree-
dores sociales. En defensa de la Sociedad, para que tenga en la
firma del cesionario la prueba de la deuda que ste contrae por las
entregas futuras. En defensa de los accionistas actuales, para que
puedan comprobar si la Asamblea se ha constituido regularmente
y quines sern sus compaeros de responsabilidad en el caso de
que sea necesario recurrir al capital an no desembolsado, para
el pago de las deudas. En defensa de los accionistas anteriores,
para que cuando sean obligados a pagar las dcimas dejadas en
deber por el ltimo accionista, puedan exigir el reembolso de los
accionistas sus sucesores, cuyos nombres se conservan en el libro
de socios. Por fin, en defensa de los acreedores sociales, para que
puedan dirigirse contra todos los accionistas posteriores, respon-
sables solidariamente del importe de la accin, en caso de quiebra
de la Sociedad.
Esta doble declaracin es la nica forma con que se transfiere
vlidamente por acto inter vivos la propiedad de la accin a t-
tulo gratuito u oneroso: una declaracin al ujier o una declara-
cin en juicio no podra hacer sus veces. A estos requisitos pueden
aadir otros los Estatutos, por ejemplo la obligacin para el
cedente de pagar todas sus deudas para con la Sociedad, y la obli-
gacin para el cesionario de elegir domicilio en la poblacin y de
pagar todas las dcimas an no reclamadas o de dar garanta
para su pago (3).
nova, 22de Julo de 1887; Eco, 262. Conforme tambin la doctrina francesa:
LTON-CAN ET rtmeauLT, 11, 596, y VAvAssnins, 1, nm. 104.
(1) Casacin Turn, 4 de Junio de 1883; Foro, 853.
(2) Arts. 169 y 140; conforme ley alemana 1884, art. 183: en las rela-
ciones de la Sociedad son considerados propietarios solamente aqullos que como
tales se hallan registrados en el libro de acciones': Cdigo alemn (a. 1900).
222, y Cdigo suizo, art. 637.
(3) Sobre la validez de las clusulas que restringen la libre transferencia
de las acciones, vid. ESCJLRA., Arenales, pgs. 333 y siguientes y 425 r siguientes.
Vid, tambin este volumen, nm. 396, nota 6.
218
468.
Hecha la declaracin, surge entre el cesionario y la So-
ciedad una relacin de derecho, reconocida por la ley. El se hace
propietario de la accin y queda investido de todos los derechos y-
obligaciones del accionista; en especial, podr reclamar los divi-
dendos y deber pagar las dcimas; en vano intentara eximirse
probando que l es en realidad un acreedor pignoraticio o un de-
positario. La medida de sus derechos se determina segn el libro
de socios, no por los diferentes acuerdos que hubiesen existido en-
tre el cedente y la Sociedad. Deber efectuar el
pago de las cuo-
tas que an se deban en la medida indicada en el libro de socios,
que ha de contener el debe y haber de cada uno de ellos y servir-
les como regulador de sus derechos y sus deberes. La Sociedad
quitara al cesionario de bajo de los pies el terreno sobre que
ha fundado su propio negocio si pudiese invalidar las inscrip-
ciones que son obra suya (r).
Obligada a reconocer al cesionario como titular de la accin
y de los derechos que le son inherentes, la Sociedad debe pagar-
le incluso los dividendos que se refieren a ejercicios pasados,
excepto cuando la escritura social atribuya tal derecho a quien
era accionista en el periodo en que se devengaron tales ganancias.
Esta regla viene remachada por el concepto jurdico de la indi-
vidualidad de la accin y de los derechos que ella lleva consigo (2).
(1) Art. 140, nm. 1., y prrafo ltimo. La transferencia debera considerarse
eficaz frente a terceros, incluso si la Sociedad estuviese constituida ilegalmente
(art. 137), porque los socios no pueden oponer la falta de aquellas formalidades
(art. 993, vid. nm. 338)- El libro de socios deber consid:rarse como un libro
mayor, asignando a cada uno de ellos una partida especial, de ordinirio una
pgina exprofeso, inscribiendo all su nombre y domicilio y posteriormente las
entregas, las cesiones, las pignoraciones de las acciones, etc.. de modo que a pri-
mera Vista se descubra la posicin jurdica del socio frente a la Sociedad. En
la observancia de este mtodo de contabilidad se fundan muchas disposiciones le-
gislativa's que de otro modo no alcanzaran el fin deseado por el legislador (arta. 123 3
142, 169, 134, nm. S.., 223 y 455); vid. tambin, Rekiz. M4znu,
pg. 330.
Esta forma no es incompatible con la llamada hecha en el art. 140 al art. 25,
donde se dice que los libros de los comerciantes deben llevarse por orden cro-
nolgico, ya que esta regla debe aplicarse como la naturaleza del libro de SOCIOS
permite y, por tanto, aplicando el orden cronolgico a las inscripciones referentes
a cada socio en particular. Si se debiese seguir un orden cronolgico general, es
decir, para todas las inscripciones que conciernen a los socios, no se podran ob-
tener cuentas sistemticas para cada socio en particular, como supone la ley y
se hara en la mayor parte un intil duplicado del libro diario. No es obstculo la
objecin de que este libro deber contener, por necesidad de las cosas, espacios en
blanco, pues que como vimos (nm. 162), la prohibicin de los espacios en blanco.
se limita a aquellas partes que de ordinario vienen llenadas por la escritura. Vid.
en sentido contrario, MANFRED/ , La societd anonima cooperativa, 2.,, edicin, p-
ginas/39- 142; RivA, II libro gei sed, Miln, G. nula, 1886, y Ro san, en los Attf
del IV Congresso dei ragionieri, Bologna , 1890, pgs. 93 y siguientes.
(2) Vid. art. 169, Cdigo de Comercio (la propiedad se constituye); arta. 1.539,
219
469. Por el contrario, mientras dicha declaracin no ocurra,,
el cesionario no es accionista ni respecto a la Sociedad ni respecto
a los acreedores sociales. No puede l reclamar los dividendos,
ni puede ejercitar la accin de responsabilidad contra los Adminis-
tradores, ni siquiera el derecho a separarse de la Sociedad en los,
casos en que el cedente podra ejercitarlo (1). A su vez, la Socie-
dad no puede, recurriendo a otros medio de prueba, valerse de la
acaecida cesin para reclamar del cesionario las dcimas venci-
das (2); no puede invocar la adhesin del cesionario a las refor-
mas de los Estatutos para negar el derecho de separacin al ce-
dente, que figura an en el libro de socios como accionista.
470. Sin embargo, tambin aqu, como en toda la materia
de los ttulos de crdito, la propiedad formal o aparente, resul-
tante del registro de socios o de la posesin de la accinsegn
que sea nominativa o al portador, puede impugnarse por quien
tenga sobre el ttulo un derecho efectivo de propiedad (3). Este
tendr libertad para probar que aquella propiedad aparente se
apoya en un contrato nulo o en un abuso de confianza, que el
propietario aparente es un adquirente incumplidor o un deposi-
tario infiel, y de este modo podr reivindicar el ttulo. La Socie-
dad, por lo general, asistir indiferente a este conflicto y siem-
pre estar pronta a reconocer por accionista a quien pueda dis-
poner legtimamente del ttulo.
471. La voluntad concorde del cedente y cesionario es sobe-
rana al regular los efectos de la cesin. Salvo pacto en contrario,
el cesionario tendr derecho a un ttulo debidamente sellado, no
sorteado ni robado, si es que por la naturaleza nominativa del
ttulo estuviese expuesto al peligro de sufrir la reivindicacin; a
1.288 y 1.291, Cdigo civil; Casacin Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 961 ;.
Casacin Turn, 4 de Junio de 1883; Foro, 853: sLa inscripcin en el libro de so-
cios es el nico y exclusivo ttulo sobre el que se fundan los derechos y las obli-
gaciones del socio. Casacin Turn, 4 de Marzo de 1871;
Gitirtspr, tor., 138.
Conforme la doctrina alemana interpretando normas legislativas referentes a la
materia, vid. RENAim, Aktiengesellsehaft, pg. 408 y RING, pg. 434.
(1) Casacin Turn, 3 de Junio de 1884; Monitore, 1.173; Apelacin Catania,
1.* de Abril de 1891; Foro, 766: *el cesionario que no hubiese sido inscrito en los
libros, no adquirir la cualidad de accionista, aunque haya asistido a las
Asambleas y votado en las mismas.; Apelacin Gnova, 22de Julio de 1887;
Eco, 262; Apelacin Gnova, 27 de Noviembre de 1893; Foro, 1894, 271; Ape-
lacin Turn, 18 de Septiembre de 1907; Giurtsprudenza brinde. 1.416.
(2) Casacin Turn, 9 de Febrero de 1888; Monitore, 217; Apelacin Miln,
7 de Junio de 1837; Monitore, 553; Casacin Roma, 3 de Junio de 1896; Foro, 961-
(3) Vid. volumen 111, 4.. edicin, nm. 983.
220
lin ttulo sobre el cual todos los desembolsos requeridos se hayan
efectuado.
Si el titulo est provisto de cdulas separables para el cobro
de los dividendos, el cedente podr retener las correspondientes
los ejercicios ya finidos pero an no liquidados,
y, en cambio,
deber entregar las relativas al ejercicio en curso, porque los di-
videndos, a diferencia de los intereses, n pueden decirse ganados
da por da, sino slo al terminar un ejercicio (art. 1.541, Cdigo
civil). El pacto contrario puede surgir tcitamente de los usos
de la plaza en que fuere concertado el negocio o tambin de las
circunstancias que acompaaren a su ejecucin. Por tanto, si el
cedente entrega al cesionario junto con la accin, las cdulas para
r cobrar los dividendos referentes a ejercicios atrasados, se presu-
mir justamente que ha querido reconocerle el derecho de rete-
nerlos para s (r).
472.
La transferencia por causa de muerte a nombre del he-
redero se realiza, a su vez, por una declaracin transcrita por
los Administradores en el libro de socios, para indicar el trnsito
de propiedad del difunto al heredero. Los Administradores no pue-
den efectuar esto sin que se les presenten las acciones, el certi-
ficado de defuncin y un acto de notoriedad realizado ante el
Juez y que demuestre la cualidad de heredero en el solicitante
(art. 1693): su inscripcin equivale al reconocimiento de la efi-
cacia de los documentos presentados. No pueden ellos exigir nada
ms, y no contraen responsabilidad alguna para con el verdadero
heredero si llegaran a inscribir el nombre de un heredero ficticio
a base de los documentos prescritos. Si los herederos son varios,
debern designar un solo titular,' si el autor posea un solo certi-
ficado aunque fuese de varias acciones (nm. 462).
473. Pignaracidn de las acciones.Las acciones nomina-
tivas pueden constituirse en prenda mediante la entrega del
ttulo al acreedor y la anotacin en los libros de la Sociedad por
causa de garanta. Esta anotacin puede hacerse por los Adminis-
tradores y con tal que se haga, es indiferente que sea hecha como
consecuencia de una comparecencia ante el ujier (art. 1.88r,
Cdigo civil) o por cualquier otro aviso escrito o verbal. La de-
claracin de la transferencia ocurrida por razn de garanta pue-
de tambin hacerse en el libro de socios por el acreedor y el deu-
dor si se tiene la conformidad de los Administradores; en tal
caso, la prueba del contrato de prenda aparecer del libro mismo.
(1) Casacin Turfn, 4 de Junto de 1872; Foro, 853; vid. art. 733.
221
Cuando se haya extinguido la deuda ser menester una contra
declaracin por la que resulte que el deudor ha readquirido et
derecho de disponer libremente de la accin.
Adems de esta forma particular, la prenda sobre acciones
puede constituirse en las formas indicadas por el derecho comn
para la pignoracin de crditos. L a frmula facultativa de la ley
(art. 455) y explicada en sus trabajos preparatorios demuestra
que, con la intencin de facilitar la constitucin de la prenda,
se quisieron colocar junto a las formas solemnes del derecho
civil aquellas que, combinndose con la existencia de los libros
sociales, consiguen con menor dispendio el mismo resultado (r).
El acreedor no est obligado a efectuar las entregas reclama-
das durante la pignoracin, porque no puede ser obligado a con-
ceder a su deudor un nuevo crdito adems del que le ha conce-
dido. Si se le constriese a ello, vera a veces, mermada su garan-
ta, porque puede ocurrir que el valor de la accin no aumente
en proporcin a las nuevas entregas. Adase que dichas entregas
no pueden considerarse como gastos de conservacin (art. 457),
porque son en realidad costo de adquisicin de la accin, y advir-
tase por fin que no puede llamarse necesario por parte del acree-
dor aquel gasto que puede ser hecho por el deudor mismo, ad-
vertido de la nueva reclamacin (2). El acreedor que creyese
conveniente, en inters propio y de su deudor, el hacer nuevas
entregas, puede exigir su reembolso inmediato sin esperar el ven-
cimiento de la prenda. Dichas entregas traen su origen, es ver-
dad, del contrato de prenda, pero crean una nueva relacin ju-
rdica que se regula por los principios de la gestin de negocios (3).
(1) Verb. Comm. prelim., mira. 217: *Las prescripciones del art. 455 no deben
considerarse excluyentesb. Casacin Turn, 23 de Febrero de 1889; Terni genor.,
293. La misma frmula facultativa se lea en el art. 189 del Cdigo de 1865 y fu
Interpretada por la jurisprudencia de conformidad con el texto: vid. Casacin
Turn, 5 de Junio de 1883; Eco,363; Apelacin Turn, 7 de Marzo de 1881; d.,
280; Apelacin Gnova, 27 de Abril de 1877; id., 306; Vromu, 4.. edicin, vold-
men V, nm. 4.125; BOISTEL, Precis, nm. 491y LYON-CAEN ET RuN/..utr, Trait,
111, nm. 277.
(2) Casacin Florencia, 31 de Mayo de 1875; Annaii, 337; Apelacin G-
nova, 21 de Mayo de 1875; Casacin Turn, 22de Noviembre de 1876;
Monitore,
1877, 39. Cuando no se trate de una constitucin de prenda, sino de un ripori
sobre acciones, el comprador deber efectuar los desembolsos requeridcs y el o
conforme con la naturaleza del riporto que produce una traslacin de prop'e-
dad (art. 73). Vid. Reglamento de la Bolsa de Gnova, de 29 de Diciembre
de 1883, art. 8.
(3) Apelacin Gnova, 21.de Mayo de 1875; Casacin Turn, 22de Noviem-
bre de 1876; Monitore, 1877, 39; Apelacin CE:sale, 16 de Marro de 1877; Cn-
sacin Turn, 15 de Junio de 1378; Monitore,
760; Casacin Turn, 13 de Julio-
de 1880; Giurisprudenza top., 741.
222
El acreedor pignoraticio debe cobrar los dividendos a su ven-
cimiento (art. 457). Si no lo hace y por motivo de su descuido
el deudor los pierde, por ejemplo, por prescripcin o por posterior
insolvencia de la Sociedad, ste tiene derecho a su reembolso
como si realmente se hubiesen cobrado.
474. Procedimiento contra los accionistas morosos.
La obli-
gacin de entregar el importe de la accin corresponde al accio-
nista, es decir, a aquel que figura en el libro de socios como ltimo
propietario de la misma. Ser invitado a entregarlo a los ven-
cimientos y mediante los avisos previos que se establezcan en los
Estatutos (art. 89, nm. 4.0).
El derecho a reclamar dichas entregas corresponde a la Asam-
blea o al Consejo de Administracin, segn el tenor de los Estatu-
tos: Silos Estatutos callan, esta facultad corresponde al Consejo (r),
salvo el derecho de la Asamblea, cual supremo poder adminis
trativo, a atraerse a s el ejercicio y regularlo.- El accionista que
efecte la entrega, puede exigir que se anote en el libro de socios
(art. 140, nm. i.), a fin de que no quede perjudicado el valor de
la accin.
475. Si el accionista, invitado a pagar en las formas y tr-
minos designados por los Estatutos no paga, la Sociedad, despus
de haberlo requerido nuevamente en la Gaceta Oficial del Rei-
no, procede a la ejecucin, poniendo en venta la accin por cuenta
y riesgo del accionista (art. 168). Si la accin tiene un precio co-
rriente, puede verificarse su venta directamente por medio de los
empleados de la Sociedad, sin intervencin de mediador pblico,
porque estas ventas no son de la exclusiva incumbencia de estos
ltimos (nm. 223): la existencia de un precio corriente aparta
todo peligro de abusos que perjudiquen al accionista. La tal exis-
tencia de este precio se inferir de las listas de bolsa, y si las ac-
ciones no se cotizan, del promedio de precios habidos en la plaza
confirmados con certificados de mediadores o comerciantes y
con cualquier otro medio de prueba (art. 38). Si las acciones no tie-
nen un precio corriente, la Sociedad debe venderlas en subasta
con intervencin de mediador pblico: es sta una eficaz garan-
ta para el accionista que no presencie la ejecucin (2).
(1) Vid. art. 89, nm. 4.0, 202y 852. Conforme Tribunal Miln, 20 de Ju-
nio de 1910; Tem lomb., 540.
(2) Que la Sociedad tenga facultad de vender las acciones aun cuando no
tengan un precio corriente, se prueba por el art. 1,68 que presenta la hiptesis
de que la venta sea imposible por falta de compradores, lo que admite implcita-
mente la posibilidad de que no tengan precio corriente. Que en defecto de precio
223
Del precio desembolsado por el comprador retendr la Socie-
dad el importe de las entregas atrasadas, los gastos de la venta v
las penas pecuniarias establecidas por los Estatutos a cargo da
- accionista moroso, dejando el resto a su disposicin. Ella
entrc-
gar al adquirente un ttulo nuevo con el mismo nmero que el
- precedente y registrar su nombre en el libro de socios, indicando
en ste el acto de la venta y los desembolsos efectuados tanto an-
tes como despus de la misma (art. 169). Si la venta fuere ilegal.
por ejemplo, porque se omitiera el requerimiento o se vendiere
.a precio inferior al corriente, la Sociedad ser la responsable,
pero el adquirente protegido por su buena fe y por su inscripcin
.en el libro de socios, podr rechazar toda reivindicacin del an-
tiguo accionista. Este puede ponerse en regla pagando las entre-
gas atrasadas mientras dicha inscripcin no se haya verificado:
esto se comprende fcilmente cuando se considere que la inscrip-
cin es el ttulo de la transferencia formal.
Los Estatutos pueden reconocer a la Sociedad el derecho de
vender la accin incluso en otros casos: por ejemplo, cuando los
herederos no designen un nico titular en plazo prudencial
cuando el accionista quiebre y su comisario no preste caucin
para las entregas ulteriores (1). Tambin en estos casos se proce-
der a la venta con las precauciones establecidas por la ley.
476. En defecto de compradoresy puede muy bien ocurrir
que el patrimonio
social se haya reducido a tal extremo que na-
die quiera contraer la obligacin de las entregas ulteriores, el
Consejo deber llevar a la Asamblea la proposicin de pronunciar
la caducidad del accionista moroso, porque su exclusin implica
- un cambio en la escritura social,
donde su nombre figura como el
de un socio obligado a entregar el importe total de las accionc
s
(arts. 89, nm. 4.0, 128 y 158, nm.. 7.0) (2). La Asamblea podr
al mismo tiempo autorizar a los Administradores para que colo-
quen las acciones que hayan quedado as disponibles, porque la
caducidad del accionista no es la caducidad de la accin: el Cdi-
corriente puede la venta hacerse en subasta y consiguientemente con interven-
scin de mediador pbico (Reglamento para la ejecucin del Cdigo, art. 31, n-
mero 1.), lo demostraremos porque slo de este modo se puede constatar legal-
mente la falta de compradores, y tambin porque la regla dictada para las ven-
tas forzosas por el art. 88, es decir, la obligacin de proceder a la prueba de la su-
basta cuando sea imposible la venta al precio corriente, constituye una regla
general que debe aplicarse tambin a los casos no previstos taxativamente por la
ley: vid. arts. 69, 363, 413 y 458.
(1) Cas. Roma, 2de Marzo de 1895,
Tem( genes., 284.
(2) Conforme NAVARRINI, Giur. U.,
1911, 422, y SSUUTA,
ibid.
224
go mismo en el art. 167 presenta la hiptesis de acciones caducadas
y vueltas a poner en circulacin. Por el contrario, la Asamblea.
podr, cuando crea intil todo intento de colocacin, tomar los
acuerdos necesarios para reducir el capital, y los Administrado-
res debern darles la publicidad especial que se haya prescrita.
para la reduccin.
El accionista decado y con l cuantos le precedieron en aque-
lla calidad, ya por suscripcin como por cesin de la accin, que-
dan desligados del vnculo social y liberados para siempre. Pero
la Sociedadque reservndose las entregas de los mismos no
ganar nada generalmente, pues que habrn sido absorbidas
por las deudas sociales, cual lo demuestra el hecho de que la ac-
cin no encuentre compradores por ningn preciorecurrir
muy raramente a este expediente, que disminuye las garantas
de los acreedores sociales (1).
Los Estatutos pueden hacer a- n ms difcil la posicin del
accionista moroso, declarndolo sin ms decado por efecto de la
mora, con la confiscacin, a favor de la Sociedad, de las entregas
ya realizadas (2).
477. En vez de declarar la caducidad del accionista, la Socie-
dad puede reclamar in solidum la entrega, tanto del suscritor de
la accin como de los sucesivos cesionarios, y reclamarla esca-
lonadamente de quien ms le convenga. Quien paga no tiene la.
obligacin de recuperar la cualidad de accionista con la carga a
ella inherente de entregar, cual deudor principal, las dcimas pos-
teriores, pero tiene derecho a ello, porque pagando como garante
Tos dbitos del accionista, queda subrogado por la ley en los
derechos de la Sociedad acreedora, incluido el de declarar la ca-
ducidad para ocupar el puesto del accionista (3): en tal hiptesis,,
(1) La liberacin de los accionistas decados estaba admitida por el derecho
alemn anterior, pero fu suprimida por la ley de 1884, arts. 2192y 184 b ( 219,
Cdigo de Comercio de 1900), que no quiso permitir una facultad incompatible
con los derechos de las acreedores y con la ndole de la Saciedad por acciones,
que es una Sociedad de capitales. Si bien aquella ley pronurc'a la caducidad
del accionista moroso, ste queda obligado, a titulo de indemnizacin, por el'
total importe de la accin:
RING, pg. 424. Por el contrario, en la Relaz. MANZYN7,
pg. $84, partiendo de una premisa lgica distinta, fij considerada la caducidad
del accionista, inconciliable con el derecho de la Sociedad a erigir el importe total
de la accin ,es decir, el dbitoinherente a la cualidad de socio.. Muchas Estatutos,.
probablemente por la razon sealada en el texto, suprimen la facultad concedida
por el Cdigo a la Sociedad de que declare la caducidad. Sial. Fehvie secondarie
sarda, art. 43;
Sial .Ferrove del illediterraneo, art. 43; Stat.Ferrovie Sieule, art .
y Sial. halla, Sociedad de seguros, art. 17.
(2)
Tribunal Roma ,25 de Enero de 1895; Temi genes. ,158 y Apelacin Roma,.
2de Marzo de 1895; Temi aenou., 284.
(3) Cdigo civil, art. 1.910. En contra, NVARRINI, mlm. 434, el cual re-
225
no podr ya repetir del accionista moroso las entregas atrasadas.
El suscritor y el cesionario que han pagado sin recuperar la cuali
,dad de accionista, pueden reclamar el reembolso de los cesionarios
posteriores sin obligacin de seguir el orden de las cesiones,
ya
que cada uno de stos, como adquirente de la accin, ha con-
trado la obligacin de liberada por entero: en el libro de socios
encontrar cada cesionario el nombre de sus garantes.
478. Este procedimiento debe ser considerado como obliga-
torio para la Sociedad (1). Y debe emplearse por el orden esta-
blecido en la ley, es decir:
I. Pedir del accionista la entrega, en las formas y en los tr-
minos prescritos por los Estatutos.
Si no paga a continuacin de dicha invitacin, requerido
desde la Gaceta O ficial
III. No surtiendo efecto el requerimiento, vender la accin, y
IV. Fracasado el intento de venta, declarar la caducidad de
la accin o ejercitar los medios ejecutivos contra el suscritor pri-
mitivo y contra los cesionarios, entre los cuales est incluido, na-
turalmente, el accionista.
La Sociedad no puede valerse de ninguno de estos medios
si antes no ha usado los precedentes, porque no slo fueron in-
troducidos en favor de la Sociedad, sino tambin en defensa de
los accionistas y de los cesionarios, a fin de atenuar su grave res-
ponsabilidad (2). La Sociedad no puede remitir o reducir la deu-
da del accionista, del suscritor o de los cesionarios, ni abierta-
mente ni por vas encubiertas: como estos actos no valen res-
pecto a la Sociedad y a sus acreedores, as tampoco valen
en perjuicio de quienes garantizaron el total desembolso de la
accin.
479. Convenid"; de las acciones.Las acciones nominativas
no pueden ser convertidas en ttulos al portador, sino cuando
hayan sido pagadas por completo (art. 166). Gracias a esta dis-
conoce al suscritor y al ces ,onario que pagan en lugar del poseedor el solo de-
recho de exigir el reembolso de este ltimo. Conforme, ley alemana de 1884, artcu-
lo 185 b 220, Cdigo de Comercio, 1900): El predecesor, mediante el pago del
resto, recibe el titulo que se deba emitir de nuevos.
(1). El verbo < puede> usado repetidamente en el art. 168 para ind car el po-
der conferido a los Administradores frente a los accionis`.as morosas, vale como
un precepto si se consideran las obligaciones de los Admia'stradores frente a
la Sociedad: si no fuese as, stos podran prescindir de erigir las entregas vencidas,
y todas las rigurosas disposiciones imaginadas por el leg'slador p zra asegurar su
,exaccin quedaran como letra muerta. Vid. arts. 154,11512, 167 y 176, nm. 2_
(2) En contra, Apelacin Gnova, 5 de Julio de 1910; Tem gen., 433_
Vrakaarra.
16
226
posicin, avalorada por sanciones penales (art. 863), los suscri-
tores y los sucesivos cesionarios que deben inscribirse en el libro
de socios (art. 169), no pueden sustraerse a la obligacin de entre-
gar todas las dcimas de la accin, mientras que podran hacerlo
si las acciones hubiesen sido convertidas antes de su total desem-
bolso, porque la Sociedad no sabra dnde ir a buscarlas para exi-
gir las dcimas que an se debieran.
No precisa que el desembolso total se haya reclamado y efec-
tuado respecto de todas las acciones para que stas puedan ser
convertidas en ttulos al portador: la suerte de una es indepen-
diente de la suerte de la otra, y cada accin completamente li-
berada puede ser convertida en accin al portador, aunque las
otras no puedan convertirse. Si despus de la entrega del total
importe fuese restituida una parte, la accin al portador debera
convertirse nuevamente en un ttulo nominativo. Pero en tal caso
no resurgira la responsabilidad solidaria de los suscritores y de
los cesionarios anteriores a la emisin del ttulo al portador,
porque ellos no estn obligados a garantir dos veces la liberacin
del ttulo (art. 1663).
480. El pago de las acciones debe hacerse por entero y efec-
tivamente: la remisin de la deuda y la compensacin veluntaria
con valores ficticios no bastaran para liberar al accionista que
es responsable directamente de la deuda. Un adeudarniento he-
cho al descubierto a cargo del accionista en los libros de la Socie-
dad, una entrega en cambiales y, menos an, un pago hecho por
un tercero por cuenta del accionista con la obligacin, por, parte
de la Sociedad, de reembolsarlo, no podran equivaler al pago
efectivo. Se recurre usualmente a estos artificios no con un solo
accionista, sino con un grupo, con un Sindicato de accionistas,
para lanzar al mercado las acciones en forma de ttulos al porta-
dor antes de que estn efectivamente liberadas. Estos tristes re-
cursos de que las Sociedades se valen con el fin de burlar la ley
estn castigados con sanciones penales, porque hacen creer en la
existencia de entregas que en realidad no existen (I).
481.
Realizada la entrega, la Sociedad podr an negar a
los socios la conversin de las acciones nominativas en ttulos al
portador, si la escritura social o los Estatutos le conceden este
derecho (art. 89, nm. 4.0); y es evidente el inters de esta prohi-
(1) Cdigo de Comercio, atte. 166, 246 y 863. La jur:sprudeneia francesa es
muy abundosa en estos procesos civies y pera'es: Rous SEM:, 7 rai des son. comra ,
Paris, 1902, volumen I, nms. 1.703 y siguientes; RoussRAu,
Manuel, 3.5 edicin.,
niims. 558 y siguientes; VAVASSEUR, 5.%edicin, volumen. 1, nms. 392y Siguientes
227
bicin, que hace menos variable la masa de accionistas y que dis-
minuye los peligros de especulaciones y de crisis de Bolsa. Pero si
los Estatutos callan a este respecto, el inters del accionista es
decisivo (art. 1695), Puede l pedir, a eleccin suya, la conversin
de la accin nominativa en accin al portador o viceversa, segn
prefiera poseer un ttulo fcilmente circulable o bien un ttulo
sustrado a los peligros del hurto, del incendio o del extravo.
H ay, por el contrario, casos en que la conversin de las acciones
al portador en nominativas es obligatoria, por ejemplo, cuando el
accionista deba dar caucin para asumir el cargo de Administra-
dor (art. 123), cuando el usufructuario de las acciones no pueda
prestar fianza (art. 498, Cdigo civil), o cuando pertenezcan al
patrimonio de un menor (art. 298, Cdigo civil). De aqu, en ri-
gor lgico, la consecuencia de que el tutor no puede convertirlas
en acciones al portador sin la autorizacin del Consejo de familia,
y es oportuna esta cautela contra los abusos del tutor, porque la
conversin facilita la enajenacin abusiva del ttulo y hace im-
posible su reivindicacin contra el adquirente de buena fe.
482. Acciones privilegiados (1).--La Sociedad puede, desde
luego, nacer con varias clases de acciones provistas de derechos
determinados en proporcin distinta por la escritura social. Esta
combinacin puede servir para procurar el capital circulante
a una Empresa industrial que tome la forma de Sociedad annima.
Se practica en Inglaterra, donde se suelen dar a quienes aportan
el dinero acciones privilegiadas, y a quienes aportan su cuota
en especie se les dan acciones ordinarias. As se pone a segura
prueba la seriedad de la aportacin de estos ltimos, porque no
obtienen ningn rdito de la hacienda que aportaron a la Socie-
dad, si sta no ha dado un congruo inters al capital proporciona-
do por los accionistas privilegiados.
Pero de ordinario la emisin de acciones tiene lugar despus.
de la constitucin de la Sociedad, a fin de procurarle un nuevo
capital, ofreciendo a los suscritores nuevas acciones, garantas o
(1) La naturaleza jurdica de estas acciones privileg'adas fu d.scutida viva-
mente en la liquidacin de la Sociedad de Ferrocarr les Romanos:
Vid. ea- a-
cin Floreada, 10 de Julo de 1882; 11 de Fetrero de 1884; 10 de Dic'embre
de 1885; Terni yen., 1882, 403; 1884,141 y 1886, 3. Apeiacin Venecia, 23 de Di-
ciembre de 1884; Foro, 1885, 494. Esta institucin, poco frecuente en F: ancia,
tiene escasa literatura. Vid. Lvos- CAEN Er RENAUL T, 11. ms. 558 y s'gu'entes ;
VAVASSEUR, nms. 137, 530 y siguientes; DE Guoas, .4eitons de priori:, l'iris, 1904.
Mucho ms abundante es a este respecto la jurisprudencia y la doctrina ale-
manas: vid. MEILI, Die Lehre der Priorildisaktiert, Zurich, 1874; STRUMBECK , Ueber
Priorittiis-Stamirialdin .1, tomado del Arehioio di Buseh, volumen 33 y RUNG, pagi-
nas 107 y siguientes.
- - 4 228
ventajas particulares. La Sociedad que recurre a esta emisin
puede ofrecer a los accionistas privilegiados un mnimo de be-
neficios anuales que han de detraerse de las utilidades del ejer-
cicio, o bien un derecho de prelacin sobre el capital social des-
pus de la liquidacin, o estos dos derechos. Este pacto que "crez.
dos categoras de socios no es un pacto leonino a favor de los nue-
vos accionistas, como sera si stos hubiesen sido exonerados de
todas las prdidas, porque corren ellos el riesgo de perder los fru-
tos del capital y el capital mismo, si el aportado por los primeros
accionistas, que afronta los primeros golpes de los acreedores, no
fuera suficiente para pagarles. Tampoco se le puede llamar leo-
nino- - cual sera si concediese todas las ganancias a los nuevos
accionistas, porque pagado el dividendo mnimo que se les pro-
metiera, los otros retienen para s, de las utilidades, un dividendo
de igual o de ms eltvada cuanta. Esta desigualdad en los dere-
chos de los socios es compatible con la disciplina de las Sociedades
annimas (art. 164) (1).
483. La promesa de un equivalente uniforme y peridico
hecha a los accionistas privilegiados, aunque sea con el nombre
de intereses, no lleva consigo la promesa de prelacin sobre el
capital al tiempo de la liquidacin. Lo podramos admitir si se
considerasen aqullos como mutuantes que reclaman la suma
prestada. Pero el equivalente que se les ha prometido no puede
considerarse como el inters de un mutuo hecho por los nuevos
accionistas a los antiguos, porque los nuevos accionistas son tam-
bin socios de la misma Empresa, como lo demuestra el hecho de
que tambin ellos estn obligados a esperar los beneficios de los
resultados del ejercicio. El calificativo de intereses concedido a
los dividendos que se les hayan asignado no cambia su esencia:
se denominan intereses porque se presume poderlos pagar, de
las utilidades previstas, con uniformidad constante; pero de hecho
no pueden llamarse intereses, que la ley prohibe (art. 181), por-
que no se devengan da por da, sino que dependen de la existen-
cia real de suficientes utilidades para satisfacerlos (a).
(1)
Conforme Apelacin Miln, 18 de Marzo de 1896;
Monitore, 75U; id.,
1.. de Abril de 1898;
.Monitore, 752; id., 27 de Julio de 1896; Monit ore, 776.
(2) Dbese considerar errnea la figura jurdica de los socios-acreedores atri-
balda por la citada jurisprudencia nacional a los accionistas privilegiados. En ver-
dad ellos son simplemente socios, nada ms que socios, y como tales se hallan
provistos de un solo crdito condicional contra la Sociedad por los dividendos
y por el capital. Dicha definicin, que teniendo el deseo de decirlo todo no dice nada,
fue deducida equivocadamente de la contraposicin de intereses que existe entre
los dos grupos de accionistas, mientras que el concepto jurdico determinante
debera haberse inferido de las relaciones que entrambos tienen con la Sociedad.
229
484. L os nuevos accionistas, salvo su privilegio, deben consi-
derarse adornados de los mismos derechos que se concedieron a
los primeros suscritores (art. 164). Sera un error el creer que,
cobrado el dividendo que se les garantiz en la emisin, nada pu-
diesen reclamar sobre las utilidades sociales: son socios y, por
tanto, podrn concurrir a una ulterior distribucin de tales utili-
dades tan pronto como los primeros accionistas hayan cobrado un
dividendo igual al mnimo que se les asegur. Tendrn tambin
el derecho de votar en las Asambleas, y no pueden ser despose-
dos de este derecho.
Por todo lo que concierne a sus privilegios, los accionistas pri-
vilegiados forman un grupo aparte que la mayora de la AsamblE a
no puede perjudicar ni siquiera cuando tenga el nmero necesa-
rio para modificar los Estatutos. Si no fuese as, podra la ma-
yora despojarles de los beneficios que en equivalencia de su con-
curso les fueron prometidos (nm. 489).
485. Se pueden crear acciones privilegiadas aunque no se
aumente el capital social, ofreciendo a todos los accionistas dis-
puestos a reintegrar el valor perdido por la accien, un derecho
de preferencia sobre las utilidades y sobre el capital.
Esta forma potestativa de reintegracin existe en la hip-
tesis general del art. 158, nm.' s., y concede a los socios disi-
dentes el derecho a elegir entre soportar el privilegio concedido
a los socios reintegrantes o separarse de la Sociedad. Es ver& d
que en esta hiptesis no existe una integracin forzosa, ya que
ningn accionista est obligado a echar de nuevo mano al bolsillo;
comn deudora. La jurisprudencia ccmete frecuentemente el error de dejar de,lado
la existencia de esta persona jurdica, cual s fuere una mera ficcin: de lo con-
trario habra advertido que el privilegio concedido a los nuevos accionistas ano es
signo infalible de su crdito contra los primeros accianiStas* (Casacin Florencia,
11 de Febrero de 1884; Temi renda, 1884, 141), Si120
simplemente el derecho de
prelacin concedidoles por el deudor comn, la Sociedad, sobre el patrimonio
social, en virtud del acuerdo tomado por los accionistas antiguos reunidos en
Asamblea, como miembros de este supremo poder administrativo. Estos no han
querido ni podido constituirse deudores de las nuevos accionistas. No lo han que-
rido, porque los accionistas que aportaron todo el importe de las acciones no han
de dar nada ms, y la emisin de las nuevas acciones supone el completo desembolso
de las antiguas (art. 131), y no lo han podido, porque nadie puede conceder, en
virtud de una simple convencin, un derecho de preferencia sobre el propio pa-
trimonio, a una clase de acreedores, en detrimento de los otros. Lo cierto es que
el crdito privilegiado fu concedido por la Sociedad y que slo ella ha podido
concederlo, porque otorgndola no ha perjudicado en lo ms mnimo a los clcu-
los y garantas de sus acreedores. La tosca figura de socios- acreedores es viva-
mente censurada par la Casacin de Turn, 27 de Octubre de 1885; Itiorti/ore,
1.072, y por GABEA, Foro,
1885, 494. Canfot me con el texto, NorAaram, nme-
ro 451 y Manannear, 3.. edicin, nm. 464.
230
pero la ley no distingue entre integracin forzosa y espontnea,
y tiene razn, porque si en este caso los accionistas no estn obli-
gados a ulteriores entregas, corren, no obstante, el peligro de per-
der definitivamente lo que han desembolsado (r).
L os socios contrarios a esta integracin parcial no pueden
impugnar el acuerdo como contrario a la ley, porque sta consi-
dera legtima la coexistencia de accionistas provistos de derechos
<diferentes (arts. 163 y 164).
485 bis. Derechos individuales,En defensa de los propios
derechos individuales, es decir, los derechos que no pueden ser
suprimidos o modificados por los rganos sociales (nm. 494),
el accionista tiene una accin judicial, tanto para ser reintegrado
en su funcin, como para pedir la indemnizacin cuando dicha
reintegracin no sea ya posible, Si, por ejemplo, fu excluido de
la Asamblea o se le quit la libertad de discutir o se le priv del
derecho al voto (arts. 164 y 154); si los Sndicos no admitieron, su
denuncia (art. 152); si no se tuvo cuenta de su derecho de renuncia
o se desvaloriz arbitrariamente el activo social para rebajar el
valor de reembolso de sus acciones (105 bis) (2); si su discusin
y su voto fueron inutilizados por documentos o informes falsos,
y si se suprimi su derecho al dividendo para restituirlo a la So-
ciedad, por ejemplo, por fines benficos o de propaganda pol-
tica, puede aqul personarse en juicio para ser resarcido del dao
y tambin mostrarse parte civil en .el juicio criminal si se le pro-
hibi el ejercicio de su derecho individual mediante un delito,
por ejemplo, expulsndole violentamente de la Asamblea o intro-
duciendo falsificaciones en el balance . El conjunto de estos de-
rechos constituye el valor de la accin, porque es evidente que
si los rganos sociales pudiesen impedir su ejercicio, no slo el
derecho del accionista quedara impunemente conculcado, sino
que resultara perjudicado el valor de la accin hasta perderse
del todo.
Esta accin individual debe dirigirse contra la Sociedad, cual-
quiera que sea el rgano que haya ofendido al derecho, sean los
Administradores, los Sndicos o la Asamblea. Puede ejercitarse
segn el derecho comn, sin las limitaciones que el art. 163 pone
al ejercicio de la accin del socio contra los acuerdos de la Asam-
blea, porque el presupuesto de este artculo es que se trate de
(1) En contra, Vionr, I &Hifi indivduali degli azionisti, pgs. 56 y 75; A. SaA-
LoJA, /I diritto di recesso del socio per 'aumento e la reintegrazione del capitate
sociale, en los Studi di dir. privato, Roma, 1906, pg. 212.
(2) Art. 158, Cdigo de Comercio; Conforme, Casacin Turn, 27 de Enero
de
1911; Giurisprudenza ital., 345.
231
- acuerdos concernientes al ente social, y nosotros suponemos que
la ofensa atae a los derechos individuales del socio, que se han
sustrado a la voluntad de la mayora. Puede ejercitarse por
cada accionista sin someterla al voto de la Asamblea (art. 152),
porque, como decamos, se trata de derechos autnomos que for-
man parte del patrimonio del accionista y que la Asamblea no
puede limitar o suprimir, por la naturaleza misma del contrato
de Sociedad y por razones de orden'palico (r).
45.Los RGANOS SOCIALES
,Sumario.- - 486. Los rganos sociales ordinarios y
extraordinarios.
486. Los rganos normales de la Sociedad, son:
a) las Asambleas;
b) los Administradores, y
c) los Sndicos.
Los rganos extraordinarios, que tienen la misin de subsanar
la actuacin deficiente de los primeros y de encaminarla por las
vas legales, son:
a) las minoras (2), y
b) cada uno de los socios (3).
Los socios no pueden renunciar anticipadamente al ejercicio
de estas funciones, porque no las poseen en beneficio propio
indi-
vidual, sino en inters del ente social.
(1) Vid. especialmente sat,re e3te punto VIGHI, nm. 7.0; NAVARRItil, n
mer 405;
LEHMANN, y RING, 1, 497.
Un tratado sistemtico de estos derechos
individuales fu intentado sagazmente por Vacar,
Diritto individzudi d2g1i
Parma, 1902, y en Alemania por 1...ErralAerrr,
Arehiv fr brgerliches Rmht,
volumen IX, y BaciamANN, Die Sonderrechte des Akifortdrs,
Zurich, 1992. Pero
dudamos mucho de la eficacia
de esta investigacin, porque la naturaleza de cada
uno de los derechos se obtiene con ms seguridad estudindolos en relacin a la
Institucin a que pertenecen que no en una terica aproximacin entre si.
(2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162.
(3) Arts. 97, 135, 142, 152, 163, 179, 198 y 200.
232
Nm.
1.--Las Asambleas generales (1)
Seccin LaOrdenamiento de les Asambleas
Sumario.-487. La Asamblea determina y expresa la voluntad:
social.- 488. Naturaleza jurdica de los acuerdos.- 489. Cun- -
do cesa la competencia de la Asamblea. Ella no puede crear
desigualdades entre los socios actuales, pero puede crear nue-
vas categoras de socios.- 49o. Constitdye un rgano esencial
de la Sociedad.- 49i. Quin debe' convocarla; convocatoria
promovida por los accionistas.- 492. Lugar de la convocato-
ria.- 493. Plazo para el aviso de convocatoria; presencia de -
todos los .socios.- 494. Asambleas en segunda convocatoria.
495. Orden del da.- 495 bis. La Asamblea puede deliberar
siempre sobre cuestiones de responsabilidad y sobre remocin..
de los Administradores.- - 495 ter. Agotamiento del orden del
da.- 496. Publicacin del aviso de convocatoria.- - 497. Cada
accionista tiene derecho a un voto. Clusulas incompati-
bles con la ley.- 497 bis. El accionista conserva el derecho al
voto, incluso por las acciones dadas en prenda o embargadas.
498. Conflicto de intereses entre la Sociedad y el accionista.-
4g9. Cmo se puede regular por los Estatutos el ejercicio del
derecho al voto.- - 499 bis. 1.1 accionista no puede vincular
O enajenar su propio derecho al voto.- - - 500. Cmo se computa
el nmero de votos.- - 5o1, Quin preside la Asamblea.-
502. trno se toman los acuerdos.- 5o2bis. Mayoras nece-
sarias para las votaciones.- 5o3. Proceso verbal de la reunin.
504.
Funciones de las Asambleas ordinarias y extraordinarias.
504 bis. Prrroga de las Asambleas.
487. La Asamblea es la reunin de los socios debidamente
convocados para tratar de los negocios sociales. Es el rgano su-
premo de la voluntad social, que se manifiesta cual ocurre en toda
colectividad, por el voto de la mayora. Esta voluntad es decisi-
(1) Los poderes de la Asamblea, segn los estudios histrIcos hasta ahora pu-
blicados, se frieron extendiendo cada vez ms. En las primeras Compaas insti-
tuidas con fines de util dad ptl ca, los poderes se concedan casi exc- wivamente
a
105 Administradores nombrados per el Princ'pz, y los grandes accion s:as sSo
les ayudaban con su consejo: Vid. Vasiri, Notizie storiche sugli amministraiori e
sinetaci delle socitt per =tont, Camerino, 1898, pgs. 40 y s. gu.entcS. Pero ncsotros
estimamcs que el desenvov miento histr co de los poderes de la Asambl' a ber
seguido un proceso opuesto en las 8oeiedades formadas para fines privados, es-
pecialmente en les en que el nmero de accionistas era muy grande, y que en
stas ha habido una tendencia a concentrar el mayor nmero de poderes en las.
manos de los Administradores. La historia jurdica de las ,Sociedades annimas -
para fines privados est todava por hacer.
233
va incluso para los socios disidentes; con tal que permanezca den
tro de los lmites de la ley y de los Estatutos.
La Asamblea funciona como un rgano interno que procede
directamente a la constitucin de los rganos administrativos y
representativos de la Sociedad. De ordinario se halla desprovista
de representacin para la conclusin de los contratos con los.
terceros. Esta funcin externa corresponde al Consejo de Admi-
nistracin o a la Direccin y en esta funcin intervienen tambin
ellos, dentro de la esfera trazada por la ley, por los Estatutos o
por la Asamblea, como rganos de la voluntad social.
Sin embargo, nada hay de absoluto en la distribucin de
las funciones, ya que la Asamblea puede excepcionalmente eje-
cutar ella misma sus propios acuerdos sin la intervencin de
otros rganos ejecutivos, encargando para ello a un representan-
te especial. As ella podra proceder a la estipulacin de los nego-
cios jurdicos por la misma acordados, por ejemplo, cuando el ne-
gocio presentase un conflicto de inters contra todos los Admi-
nistradores (art. 130), cuando vacase todo el Consejo o el cargo de
Administrador nico y precisase proveer con urgencia. (art. 123)._
No se puede negar a este rgano supremo el poder de comunicar
directamente su acuerdo al otro contratante y de concluir el con-
trato en aquellas circunstancias temporales en qu falte el rgano-
ejecutivo y administrativo de la Sociedad. Es cierto que los Es-
tatutos y la ley confan esta funcin al Consejo de Administra-
cin, pero ellos previenen tambin los casos de vacante o incom-
patibilidad en que el rgano supremo debe, por necesidad de las
circunstancias, reivindicar con un acto de su soberana voluntad
el poder de hacer directamente lo que de ordinario hace por medio
de los poderes legalmente constituidos, aunque de este modo se
cierre anticipadamente la posibilidad de revocar o modificar su
propio acuerdo (1).
488. El acuerdo de la Asamblea constituye una declaracin
unilateral y nica de voluntad. Los socios, como rganos vivien-
tes y necesarios del ente, concurren con sus voluntades individua-
les a crear la nica voluntad colectiva. Esta voluntad colectiva
se manifiesta por el voto de la mayora, salvo los casos excepcio-
nales en que tambin la minora obra. como rgano de la voluntad
social (2).
(1) Conforme, FAGGELLA, Pedo preconfralluali, Diritio e giurispr., 1906,
pagina 162.
(2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162. Sobre la naturaleza de esta declaracin
unilateral de voluntad, de este acto complejo que, sin embargo, constituye un so:0,
234
Cuando los socios concurran con su voto a formar la voluntad
del ente, no se encuentran uno frente a otro para regular con un
contrato una contraposicin de intereses, sino que actan uno al
lado de otro para regular un inters comn, haciendo y debiendo
hacer abstraccin de sus intereses particulares en cuanto fuesen
contrarios al inters social. En esta su funcin no estn provis-
tos, corno ocurre en la conclusin de un contrato, de un poder de
voluntad decisivo para su existencia, sino,que estn obligados,
por la escritura de constitucin y por la ley, a pasar por el voto
de la mayora y eventualmente de la minora. Por ello se aplica-
ran inoportunamente a estos acuerdos las reglas dictadas por el
Cdigo para la formacin, la interpretacin y los efectos de los
contratos.
Si bien la doctrina de estos negocios jurdicos colectivos haya
de iniciarse todava, nos parece se pueden deducir estas reglas
especialmente por sus anttesis con los contratos:
a)
L a suma de las voluntades individuales de los socios ma-
nifestadas por cada uno de stos separadamente, aunque concuer-
den en el contenido, no vale como voluntad social. Para que exista
una declaracin colectiva de la voluntad social precisa que los
socios sean convocados para discutir y votar libremente acerca de
un argumento que les sea conocido antes de la reunin.
b) M ientras los contratos se estipulan tambin entre ausen-
tes, el acuerdo es un negocio jurdico que debe formarse siempre
entre presentes, reunidos en el domicilio social.
e) M ientras los contratantes responden con todo su patri-
monio de las obligaciones asumidas en el contrato, el voto emitido
en la Asamblea no obliga a los accionistas personalmente, ya que
obran como rganos sociales.
d) El acuerdo no puede ser impugnado por vicio de volun-
tad o de capacidad de alguno de los socios: es necesario que el
vicio afecte a la voluntad de la mayora, porque de la veluntad
de la mayora depende el negocio jurdico:
e) La declaracin colectiva existe como consecuencia de la
votacin. L a publicidad que es necesaria para dar efecto al acuer-
do no constituye un elemento necesario para la validez del
negocio jurdico, sino para sus efectos internos y externos; mien-
tras la publicidad no se haya verificado, el acuerdo queda en
suspenso, en espera de la misma. (i). Consiguientemente, la muer-
negocio jurdico, vid, ahora DONATI D., Atto complesso, tomado del
Arch. Cho,
(1903), notas de las pgs. 12- 20.
(1) Vid. nm. 342. Conforme un meritorio estudio de A. SCIALOTA, en los
Studi di dirilio privato, 1900, pgs. 14 y siguientes y 32 y siguientes;
MANARA,
- volumen 11, parte 111, pg. 90; NAVARRINI, Commento, nm. 150 y en la Motsta
235
^te
o la incapacidad sobrevenida a alguno de los socios antes de
dichos anuncios, aunque pueda desviar a la mayora, no priva
de validez al negocio jurdico.
f)
L a Asamblea puede revocar el acuerdo ya adoptado,

sin el concurso de los socios que tornaron parte en l, pues que

no es este un contrato que no puede revocarse sin el concurso de
cuantos tomaron parte (art. 1.123, Cdigo civil). L a Asamblea
constituida legalmente es siempre el rgano de la voluntad
social y puede volver sobre sus acuerdos, no obstante las protes-
tas de uno o ms socios, salvo, desde luego, los derechos de
terceros.
g) L os representantes de un mismo accionista, sean sus
acciones norninathYas o al portador, pueden votar en la misma
Asamblea en sentido opuesto o diverso, mientras que los repre-
sentantes de un mismo contratante no podran expresar una vo-
luntad contraria en la conclusin de un contrato a nombre del
mismo titular sin excluir la posibilidad del contrato.
El accionista puede encontrar conveniente el distribuir las
propias acciones entre personas adornadas de diferentes aptitu-
des tcnicas, contables y administrativas, y regular su influencia
sobre el voto colectivo mediante la distribucin de las acciones,
a fin de que la cuestin sea examinada en sus distintos aspectos
y que todos concedan al acuerdo la importancia que el accio-
nista quiere dar a cada uno de sus representantes, segn su ca-
rcter y su competencia, y
h) Supuesto que transitoriamente todas las acciones de una
Sociedad pertenezcan al mismo accionista, la Asamblea se halla
vlidamente constituida tambin por los testaferros de dicho
accionista nico, con tal que los mismos no acten en fraude de
la ley (r).
489. El poder soberano de la Asamblea cesa:
a) cuando se quisieren crear desigualdades de condicin
entre los socios. En tal caso desaparecera la garanta que justifi-
ca el derecho de la mayora:
la garanta dirnanante del hecho de que
sta no puede tomar ningn acuerdo social sin soportarlo ella
misma Si fuese al contrario, se legitimara cualquier tirana
de la mayora y sta dejara de ser, como es, la legtima repre-
di diritto eamm., 1905, 67; Apelacin Mesina, 8 de Julio de 1904; Rivisia
cit., 1905, 72: no todas las obligaciones perfectas ab origine son eficaces y reali-
zables en el momento de la convencin, pero muchas de tilas pueden sujetaras
a condiciones o tambin a realizaciones posteriores al contrato.
* (1) Vid. nm. 750.
236
sentante de todos los socios, incluso de los disidentes y ausentes.
La mayora que tomase acuerdos en su propio favor y en menes-
cabo de la minora, usurpara un poder que no tiene, porque
nadie puede crearse a s mismo el titulo del propio derecho contra
otro, y dejara de ser el rgano del inters social para convertirse
en rgano del propio inters. (Nemo sibi aseribi post.)
Se suele deducir este principio elemental del art. 164, con-
fundiendo situaciones diferentes. Este artculo no tienen ninguna
oportunidad en este problema, porque si se aplicase se debera
admitir que cuando la escritura social concediese a la mayora
el poder de sacrificar a la minora en inters propio, ello podra
ser obligatorio para la minora; consecuencia incompatible
con la funcin esencial de la Asamblea.
El art. 164 presenta, por el contrario, la hiptesis ae varias
categoras de acciones y de accionistas creados por la escritura
social o por los Estatutos con derechos diferentes, por ejemplo,
acciones privilegiadas, accionistas que tengan derecho a un voto
o bien a dos, y declara vlidas estas desigualdades. Esta facultad
reconocida por la ley a la Asamblea, no lastima a aquel princi-
pio de igualdad, porque el acuerdo de emitir acciones privilegia-
das no vulnera tal principio, ya que todos los accionistas actuales
tendrn derecho de concurrir o de no concurrir en la misma me-
dida con la que hayan adquirido las acciones privilegiadas.
Pero puesto que conviene conciliar esta situacin con el
principio esencial que niega a la mayora el poder de crear des-
igualdades entre los accionistas, as en esta hiptesis, siguiendo
el ejemplo de las leyes extranjeras ms recientes (1) ser necesa-
rio que los Estatutos en que existan diferentes categoras de accio-
nes alejen sus eventuales conflictos disponiendo que cada cate-
gora delibere en una propia Asamblea acerca de la proposicin
que venga despus sometida a la Asamblea general, que es el r-
gano de la voluntad social. De lo contrario, el rgano esencial
de la Sociedad, cual es la Asamblea, se encontrara en la imposi-
bilidad de tomar acuerdo alguno que pueda vulnerar los dore-
chos de los accionistas privilegiados sin el consentimiento de
todos stos;
b) cuando se trate de los derechos concedidos al accionista
(1) Ley francesa de 16 de Noviembre de 1903, art. 1.; Cdigo alemn
(1900), 275 y 278. La incompetencia de la Asamblea para crear una condi-
cin des!gual entre los accionistas se halla reconocida tambin por la jurispru-
dencia francesa: Apelacin Pars, 30 de Noviembre de 1899; Dalloz, 1901,
11, 284; Id., 26 de Julio de 1887; fd.,1888, 11, 154; id., 15 de Marzo de 1890;
d., 1893, 1, 115,
237
,como rgano de defensa social, ya individualmente (1), ya cual
miembro de la minora (2);
c)
cuando se trate de derechos esenciales al contrato de So-
ciedad: as la Asamblea no podra suprimir por un voto de ma-
yora el derecho de los socios a los dividendos o dedicar todo
el patrimonio social a fines de beneficencia (nm. 448), Y
d) cuando se trate de derechos que por una clusula de los
Estatutos no pueden ser modificados sin el consentimiento un-
nime de los socios. Es cierto que en las Sociedades annimas la
escritura social puede ser modificada por la mayora. Pero dicho
derecho derivado de la primitiva unanimidad de los socios, ex-
presa una voluntad cualificada y querida de modo permanente
y dominante en aquella Asamblea. Si la unanimidad no se puede
alcanzar, la mayora podr acordar la disolucin de la Sociedad
y reconstituirla (nm. 485 bis).
490. La Asamblea es un rgano esencial para la existencia,
de la Sociedad. Los Estatutos que relegasen en los Administra-
dores las funciones de la Asamblea, como la discusin del balance
o la eleccin de los Administradores y de los Sndicos o que les
concediesen la facultad de recoger el voto de los socios sin reunir-
los en Asamblea, no seran legtimos. Aunque los Administra-
dores obtuviesen la adhesin de la mayora o de todos los socios,
la Sociedad no quedara obligada. De aquel conjunto de adhesio-
nes no saldra la voluntad social, porque sta no puede formarse
ms que mediante la reunin de los socios debidos y previamente
avisados de las materias acerca de las cuales debe deliberar,
libres para discutir y para aplazar la reunin y hechos ms inde-
pendientes en el ejercicio de su derecho de voto por el apoyo de
los otros socios y por la facultad de votar cuando lo crean conve-
niente y en papeletas cerradas.
491. La Asamblea se convoca por los Administradores (ar-
ticule; 157), por los Sndicos (art. 184) y por aquel a quien encar-
gue ole ello la autoridad judicial (art. 153). Los accionistas, cual-
quiera que sea su nmero, no tienen derecho a convocarla directa-
mente; pero cuando representen la quinta parte del capital so-
cial, pueden obligar a los Administradores, y por negativa de s-
tos, a los Sndicos, a que lo hagan (3). En tal caso los Administra-
(1) Arts. 97, 135, 142, 152, 163, 179, 198 y 206.
(2) Arts. 135, 152, 153, 159 y 162.
(3) ATts. 159 y 184 nm. 8..
238
dores deben convocarla- dentro de un mes. La ley concede este pla
zo a linde que el Consejo, frecuentemente constituido por personas
que viven lejos 'del domicilio social, pueda reunirse y deliberar.
El plazo de un mes es de orden pblico y no puede ser prolon-
gado por los Estatutos. Tiene tambin este carcter la disposi-
cin que seala el nmero de socios requerido por la ley para
pedir la convocatoria : los Estatutos no podrn hacerla ms di-
ficultosa elevando dicho mnimo, porque no es sta una dis-
posicin que permita la ley se derogue por los Estatutos (artcu-
lo 89, nm. ro).
Los Administradores cumplen su deber si convocan la Asam-
blea dentro de un mes de la peticin. A quien sostuviese que
debe celebrarse dentro del mis, se puede responder que el legis-
lador no crey ocuparse en el art. 159 del plazo dentro del cual
deba reunirse la Asamblea, porque a esto provee el art. 155, que
se remite a los Estatutos o a los Administradores, contentndose
con fijar el plazo mnimo que debe transcurrir entre la invitacin
y la reunin, a fin de que los socios tengan tiempo de informarse
sobre las materias puestas en el orden del da. Las razones que
pesaron en los Estatutos para fijar un plazo eventualmente
superior a un mes, tomadas del carcter local, nacional o inter-
nacional de la Sociedad, sirven necesariamente aun en el caso de
que la Asamblea sea convocada por iniciativa de los socios:
se querr, quiz, negar a los socios el tiempo necesario para lle-
gar al domicilio social slo porque la Asamblea fu convocada
por voluntad de los accionistas? Se objetar el que tal interpre-
tacin deja al arbitrio de los Administradores el poder demorar
indefinidamente la reunin. Pero a este peligro provee, adems
de la sancin de responsabilidad por la violacin del mandato
(art. 1222), la posibilidad de hacer convocar ms prontamente la
Asamblea por obra del Juez (art. 153). Los accionistas que deben
alcanzar la quinta parte para hacer que se convoque la Asam-
blea, encontrarn de seguro en las fasces de aqul la octava par-
te que se requiere para promover la intervencin del Tribunal (r).
492.
Los Estatutos expresarn dnde deba reunirse la Asam-
blea; si no lo expresan, deber reunirse en el domicilio social.
La ley implcitamente lo quiere as, pues que de lo contrario ha-
bra ordenado se indicase el lugar de la reunin en el aviso que
convoca a los socios (arg., art. 155). Es Ms, lo quiere implcita-
mente la ley, porque ordena que se publiquen todos los anuncios,
y especialmente los referentes a la situacin patrimonial y al
(1) En contra, NAVARRINI,MM.
390 y MAncarnai, 3.* ed cin, nan. 459!
239 - -
balance, por los cuales pueden los accionistas tomar informes
para dar su voto, en el domicilio de la Sociedad (r).
El acuerdo tomado por una Asamblea convocada fuera de
su domicilio es nulo, porque la reunin en otro lugar puede hacer
ms gravoso a los socios el ejercicio de su derecho y equivaldra
a veces a despojarlos del mismo. El accionista no perder el de-
recho de oposicin porque se hubiese celebrado la Asamblea otras
veces fuera del domicilio sin oposicin o porque el mayor n-
mero de accionistas habitara en la poblacin en que la Asamblea
se celebrara (2).
493. L os accionistas deben ser avisados para la convocato-
ria, en la Gaceta O ficial del Reino, por lo menos quince das
antes de la reunin, no incluyndose en stos el da en que el aviso
fu publicado (3): este plazo no puede reducirse por los Estatutos
ni por las Asambleas ordinarias ni extraordinarias (4). L os quince
das concedidos al accionista para que se informe acerca de las
materias que han de tratarse, pueden servir tambin para la Asam-
blea en segunda convocatoria; de forma que si se le invita a
entrambas mediante el mismo aviso, la ley queda cumplida c..an-
do para una y otra se le avis el accionista con quince das de an-
ticipacin (art. 155).
L a presencia de todos los socios excluye la nulidad de la Asam-
blea por omisin de su anuncio si se comunic a cada socio el or-
den del da y ellos no adujeron reparos sobre el mismo. Para
negar la validez de la Asamblea, no se puede invocar el inters
de terceros en conocer la convocatoria y su orden del da, porque
la Asamblea es un rgano interno de la Sociedad que delibera en
inters de los socios, y todo acuerdo que sea de inters para ter-
ceros carece de eficacia frente a los mismos mientras no se publi-
(1) Cdigo de Comercio, arts. 177, 179, 91, 92, 94, 96 y 100.
(2) Apelacin Turn, 22de Mayo de 1899; Giorispr. ital., 514; Rtiown, Akiien-
ge,selisehafi, pg. 480; RING, 2.. edicin, art. 248, pg . 580; STAUB, art. 238, 1,,,
pg. 389; Tribunal Supremo del Imperio, 12de Mayo de 1899;
Monalssehrin
1899, pg. 168. En sentido contrario, Apelacin Gnova, 5 de Nov emt re de 109;
Foro, 1910, 271, justamente criticada por A. Sa.m.o.u, en la Rivislo di dir. eomm.,
1912, 1, 60..
(3) Vid. art. 43, Cdigo de procedimiento civil; Tribunal com. Roma, 25 de
Junio de 1878; Foro, 637. En contra Apelacin Miln, O de Noviembre de 1896;
Morailore, 1897, 148.
(4) Arts. 155 y 250; 'Tribunal de Roma, 19 de Abril de 1889; Foro, 606.
Por tanto no se hallan conformes con la ley los Estatutos de la Societa Risana-
mento. de Npoles, en cuyo art. 16 dicen: Las Asambleas generales se Convoca-
rn con veinticinco das de anticipacin ai fijado para la 1- d'aln y las Asam-
bleas extraordinarias con diez das de anticipacin.. Conforme tambin, A. Scu.-
LOJA, Rivista di dir. comm., 1912, 1, 60.
240
-.que. Slo desde este momento (arts. roo y siguientes y 195 y si-
guientes), y no desde el momento de la convocatoria, corren los
plazos establecidos por la ley en defensa de los intereses de los
mismos (1).
494. L a Asamblea en segunda convocatoria no est impe-
rativamente ordenada por la ley, y los Estatutos pueden su-
primir esta prueba, porque el art. 89, nm. ro, coloca delante de
todo la Voluntad de los socios. L a supresin de la segunda convoca-
toria, mediante la consiguiente facultad concedida a la primera
Asamblea para tomar acuerdos, cualquiera que sea la parte
de capital que en ella est representada por los socios presentes,
es compatible con el ordenamiento de la ley. Se objeta que con
la supresin de la segunda convocatoria se obliga a la primera a
que delibere con cualquier nmero. Pero este inconveniente no
se subsana tampoco con la segunda convocatoria, porque la se-
gunda Asamblea tambin sera definitiva y vlida, cualquiera que
fuese el nmero de acciones representadas por los socios presentes.
Tan Asamblea es la primera como la segunda, y si sta es v-
lida con cualquier nmero de presentes, se infiere que hay un
mnimo admisible para la validez de los acuerdos si alcanza
, el nmero de tres, que es el necesario para toda colectividad (2).
L os que sostienen la necesidad de la doble convocatoria es-
criben bajo la impresin de que este sistema de las dos Asambleas
defiende mejor a los accionistas que una sola que tome acuerdos
con cualquier nmero de presentes. Nosotros no lo creemos.
El de las dos Asambleas es un sistema que sacrifica a Ios ac-
cionistas puntuales que acuden a la primera aun cuando sean en
mayor nmero que los que asistan a la segunda, en beneficio de
los accionistas negligentes que asisten a esta ltima: es el acos-
tumbrado inconveniente de las citas inseguras. Es un sistema
equvoco que no consigue el ,fin de obtener una Asamblea nu-
merosa, porque muchos no se presentan a la primera previen-
do que quede desierta por falta de nmero, otros no van a la
segunda porque ya fueron intilmente a la primera, y, por fin,
hay quienes no sabiendo cul ser efectivamente la Asamblea
deliberante, no van ni a una ni a otra. Es, por ltimo, un sistema
insidioso, porque se presta al siguiente juego, bastante frecuente.
(1) Conforme, Apelacin Miln, 5 de Agosto de 1914; Apelacin Catania,
17 de Septiembre de 1917; Monitore, 1918, 604, y Apelacin Miln, 24 de Mayo
de 1920; Foro, 896.
(2) Conforme Apelacin Bolonia, 3 de Febrero de 1911 y A. SCIALOJA, en Pi-
vista di dir. conun.,
1912, 1, 63 y 64; en contra, 11fAnorzNA, Cronache commercinii,
15 de Noviembre de 1916, 211.
241
*Cuando, por ejemplo, los fautores del Consejo de Administracin,
comenzar la primera Asamblea se encuentran en minora y se
retiran, dejando a los que se quedan ante la imposibilidad de deli-
berar por falta de nmero. En el intervalo de la primera a la se-
Igunda convocatoria, el Consejo y sus fautores se preparan para la
victoria armndose de acciones adquiridas en riporto, o desar-
mando a algunos adversarios con oportunos ajustes. As, muchas
- veces, los Administradores que veanse amenazados en la primera
Asamblea por una mayora contraria, hacen retirar a los amigos
antes del voto, y comprobada la insuficiencia de los presentes,
relegan la decisin a la segunda Asamblea, la cual preparan con
astucia despus de la primera expedencia.
Nosotros nos valemos a menuda n la redaccin de Estatutos
de nuestra conviccin de que la segunda convocatoria no es ne-
cesaria, para suprimirla, estableciendo en ellos una Asamblea
- nica que despus de una hora de espera delibera con cualquier
,nmero de presentes. As, aquellos equvocos e insidias resultan
:imposibles. Si los Administradores hacen retirar a sus amigos,
caen en la red tendida a los adversarios, porque despus de una
.hora stos deliberan con cualquier nmero.
494 bis. El errneo presupuesto de que la segunda con-
.vocatoria est impuesta por la ley como una defensa para los ac-
cionistas, ha. inducido a algn Juez a sostener que las dos Asam-
bleas convocadas para el mismo da forman una sola Asamblea
y que por ello la segunda sirve como Asamblea en segunda convo-
catoria. Estimamos arbitraria esta sancin de nulidad por tres ar-
gumentos que recogen la cuestin en sus distintos aspectos:
a) La Asamblea en segunda convocatoria, aunque celebrada
en el mismo da, por ejemplo, por la tarde, es siempre una Asam-
blea autnoma y diferenciada, que puede tener todos los re-
nuisitos esenciales y formales de una Asamblea subsistente por
- s misma : un propio orden del da que desenvolver, un propio
.oficio de presidencia, un acta propia, una diferente composicin
.de accionistas, ya que pueden acudir quienes por la diversidad
.cle sus ocupaciones, por la dificultad en los horarios, por el retraso
,de los trenes y por las solicitudes de los amigos no asistieran a la
primera. Si se afirmase que la segunda Asamblea se confunde con
la primera porqne ocupa su puesto, se aducira un argumento
.que prueba demasiado y que por consiguiente nada prueba, ya
,que toda segunda Asamblea ocupa el puesto de la primera.
b) Sosteniendo que la segunda Asamblea debe convocarse
al menos para el da siguiente a aquel en que se celebr la prime-
ra, no slo se introduce en la ley una sancin que no existe en ella,.
VIVANTE.-11.
16
242
y todos saben que las sanciones slo pueden introducirse por er
legislador, sino que se contradice a la ley, la cual prescribe en el
art. 155 que el aviso de convocatoria debe insertarse en la Ga-
ceta Oficial no menos de quince das antes al fijado para la re-
unin. Ahora bien, si la segunda Asamblea debiese ser convocada
para el da siguiente al convenido para la primera, habra entre
el aviso de convocatoria de la segunda Asambleaque puede ha-
cerse en el mismo aviso publicado para la primera (art. 157),
y su reunin efectiva, un intervalo de diecisis das y una sancin
de nulidad por la inobservancia de este plazo, de lo que no existe
el menor indicio en la obra legislativa. Observad el trmino de
quince das para el aviso previo de todas las Asambleas, dice el
legislador, y mis exigencias quedan salvadas: observad uno de
dieciseis das, dice el intrprete que nosotros combatimos y que
viola la ley introduciendo un trmino que no existe. Este deci-
sivo argumento espera an su respuesta.
c) Por fin, si la segunda Asamblea es facultativa y
puede
suprimirse por los Estatutos, parece que con mayor razn podr
suprimirse ese intervalo de das entre las dos Asambleas, que
sera, segn la tesis que nosotros combatimos, una garanta ms,
de su independencia. Ya que dentro de lo ms est lo menos,
la facultad de suprimir la segunda Asamblea implica la de regu-
larla con menor prdida de tiempo, con mayor respeto para los
accionistas que respondieron a la primera convocatoria y con
menos peligros de combinaciones insidiosas (r).
495. El arden del dia. El aviso de convocatoria debe conte-
ner el orden del da, es decir, la nota de las materias .sobre las,
cuales la Asamblea est llamada a deliberar.
El orden del da tiene una funcin positiva: debe informar
a los
socios de las materias sobre las que deben deliberar, a fin
de que puedan tomar parte en la Asamblea con maduro con-
sejo, y tiene una funcin negativa: debe impedir que se sorpren-
da la buena fe de ls ausentes deliberando sobre temas respecto -
de los cuales crean con razn que no se habra tratado. A este
doble fin respondel orden del da cuando indica las materias que
se deben tratar.
Las materias por tratar (vid. arts. 155 y 159) constituyen el
contenido legal del orden del da, no las soluciones concretas que
(1) Vid. 494. La jurisprudencia es fluctuante. Vid. en sentido conforme: Ape- -
ladn Bolonia, 18 de Marzo de 1913; Foro,
499, y las criticas del Profesor Ser x-
1.0.7.4 a las distintas opiniones; en contra, lifanobii< A, Cronache Commerciali, 15 de -
ni:miel:ubre de 1918, 211.
243 --
los Administradores proponen. Cuando los Administradores acom-
paen el orden del da con particulares de la proposicin, suplan-
tan las funciones de la Asamblea, y por tanto, las indicaciones es-
pecficas aadidas al tema propuesto se debern considerar como
meros consejos que la Asamblea penetrada del problema puede
seguir o no, modificando, ampliando o restringiendo la propo-
sicin, porque el art. 155 no dice que la Asamblea deba aprobar
o rechazar el orden del da propuesto, como dira si se hallase obli-
gada a ello, sino que dice que la Asamblea debe deliberar en tor-
no de aqul. El pensamiento del legislador fu, pues, el de dar
al orden del da el valor de una nota de las materias por discutir,
no el de un texto de los acuerdos que hayan de tomarse por la
Asamblea (r). As ha interpretado a la ley la jurisprudencia
considerando que de esta manera se conceda a la Asamblea
libertad de iniciativas y libertad de crticas a la actuacin de los
Administradores que tan frecuentemente abusan de rdenes del
da de antemano preparados para hacerlos votar con pies forza-
dos. La jurisprudencia estima que la Asamblea puede deliberar
tambin sobre materia no expresamente consignada en el orden
del da cuando constituya una necesaria consecuencia; que puede
ampliar el orden del da cuando estime que esto sea el mejor modo
para alcanzar su fin; que, por ejemplo, puede votar el aumenta
del capital a ocho millones cuando el aviso propona que fuera
a seis, y que puede prorrogar la Sociedad por veinte aos, cuando
la prrroga se propona para diez. Se trata indudablemente de
apreciaciones de hecho, pero deben ser dominados por aquel cri-
terio jurdico (2).
Por las mismas razones aplicadas a casos opuestos no ser
suficiente un aviso genrico o incompleto como ste: apara dife-
rentes asuntos, o para modificaciones en los Estatutos, porque
no dejan descubrir el argumento de las discusiones. Sobre qu
materias podran los socios concentrar sus reflexiones o sus infor-
mes? Cmo podra presumirse la adhesin de los socios ausen-
tes al acuerdo de la mayora cuando el orden del da por su ge-
(1) Esto no es mera conjetura sino historia del Cdigo, porque habiendo pro-
puesto la amara de Comercio de Turn que en el art. 155 s dijese: cualquier
acuerdo tomado sobre su objeto no especif.cado en el orden del da es nulo,
el Ministro FINAL,' hizo que se desechara la proposicin, porque sujetaba a la
Asamblea en su libertad de d:scutir y de tomar acuerdos; vid. Relaz. Mi'. prep.,
II, 2, 111; VIVANTC, Foro - U., 1909, 66, y NAVARRINI, nm. 392.
(2) Conforme Apelacin Roma, 6 de Julio de 1909; Fo,o,
1.098: Apelacin
Gnova, 5 de Noviembre de 1909; Rivista di dir, comm.,
1910, 270; Casicin Tu-
rn, 4 de Abril de 1688; Giarispr, iial.,1888,46fi; Apelacin Gnova, 14 de Mayo,
de 1886; Eco, 193. Vid, tambin la jurisprudencia citada por A. SCIALOJA,
Foro,
1915, 697 y Itivisia delle soc. cornm., 1912, 51, y VivANTE, Foro, 1909, 66.
- - 144 - -
neralidad no determinaba el campo de las deliberaciones? No se.
subsanara esta insuficiencia remitiendo a los socios a examinar
el programa depositado en las oficinas sociales o en otra parte,
porque el socio alejado a quien llegue el avis( de la convocaooria
en la Gaceta Oficial* no puede verificarlo (I).,
495 bis. Debe tenerse en cuenta que aun en caso de silencio
del orden del da sobre - el particular, estn en el mismo compren-
didas siempre, virtualmente, las cuestiones sobre responsabilidad
de los Administradores y sobre su remocin. No se puede admitir
que la Asamblea deba dejar en la administracin de la Sociedad
hasta la convocatoria de una nueva Asamblea a quien se demos-
tr indigno de su confianza, ni que deba dejarle en las manos la
hacienda social, en peligro de que haga desaparecer las pruebas
que lo condenan. Esta facultad, comprendida implcitamente en
todo orden del da, por efecto de la funcin misma. de Administra-
dor que es esencialmente revocable (art. 121, Cdigo de Comercio),
lleva consigo la de reemplazar a los Administradores revocados,
porque la Sociedad no puede quedar sin los rganos necesarios
para su administracin y representacin.
No se suprime con esta interpretacin la sancin de nulidad
establecida en el art. 155 para todo acuerdo tomado sobre un
punto no indicado en el orden del da, porque esta disposicin
debe entenderse unida con el prrafo que inmediatamente la pre-
cede, de modo que se obtenga este significado: cualquier acuerdo
tomado sobre un punto que deba haberse expresado en el orden
del da y que no fu inserto en ella, es nulo. Pero cuando el argu-
mento fu incluido oe legis, como este de la revocacin del man-
dato y como podra ser el de la aprobacin del balance en una
Asamblea ordinaria convocada sin orden del da, entonces la san-
cin de nulidad est fuera de lugar, porque es intil incluir ex-
presamente en el orden del da lo. que ya fu all incluido por
el legislador (2).
(1) Si bien la ley alemana en su art. 180 (Cdigo de Comercio, 1900, 256),
ha usado una frmula ms genrica que el Cdigo ital ano: al fin de la reunin
debe darse a conocer siempre en el acto de la convocatoria., sin embargo,
doctrina y la JUTisprUdellela eigen que el alrISO Sea
tal que baste por s solo para
informar a los socios de los puntos puestos a deliberacin, sin referencias a los
Estatutos, de los que pueden hallarse privados por su alejamiento del dom-
c tilo social: RENAUD. Aktieragesellachaft, pg. 483; RiNG, pg. 579, y STAun,
edicin, 256, minas. 8 y 11.
(2) Vid. el estudio ms completo que hicimos de este problema en el Ford,
1909, 62. Conformes, Apelacin Gnova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800; Apela-
cin Gnova, 14 de Mayo de 1888; Eco, 1886, 193; MARGIUEser, 3.. edicin, n-
mero 444; Apelacin Pars, 7 de Enero de 1882; Apelacin Anont., 30 de Diciem-
bre < le 1890; Casacin francesa, 5 de Julio de 1893; Dallar, 1894, 41; Hourai,
245
495
ter. El orden del da atribuye a la Asamblea la compe-
tencia sobre las proposiciones que en el mismo se indican: sta
puede aceptarlas, rechazarlas o tambin modificarlas. Las pro-
posiciones discutidas y acordadas salen del orden del da; la Asam-
blea no puede volver sobre ellas en la misma reunin para modifi-
carlas, pues que, volviendo, se podra sorprender la buena fe de
los socios que despus de votar se alejaren de la Asamblea.
491
El aviso debe publicarse en la Gaceta Oficial del Reino,
y este es el mnimo de publicidad establecido por la ley, que no
puede ser derogado por los Estatutos (r), etc. Si stos prescri-
ben otros medios de publicidad, deben observarse puntualmente,
siempre bajo la misma pena de nulidad de la deliberacin
(2).
Los accionistas proveeran mal a la defensa de sus propios inte-
reses dejando la eleccin a los Administradores: no sabran en qu
diarios buscar el aviso de convocatoria y facilitaran a los Admi-
nistradores un medio para corromper la imprenta con el pre-
texto de las inserciones (3). Si todos los accionistas intervienen,
el defecto de estos anuncios queda subsanado (nm. 493).
497. En las Asambleas cada accionista tiene derecho
a un
voto, y a este derecho se acompaa el de participar en las discu-
siones y presentar proposiciones en la forma establecida por los
Estatutos: estos derechos son intangibles, y no pueden reducirse
por vas encubiertas (4). Por tanto, son ilegales las clusulas de
Sodts par actions, 1, nm. 501; VAVASSEUR, 4.. edicin, 11, min- mi. 795 y siguientes;
ROUSSEALT, Trait, 1, niSms. 2.132y 2.372. En contra, Tribunal Roma, 21 de
Noviembre de 1908; Foro, 1909, 62; Apelacin Roma, 6 de Julio de 1909; Faro.
1.098. y NAVARRIN1, pg. 537, nota 1.
(1) Apelacin Gnova, 14 de Mayo de 1886; Eco, 1886, 193. Sin embargo,
afirma la Casacin de 'Turn, 14 de Mayo de 1895, Monitore,. 470,
que se puede
subsanar la falta de la publicacin en la Gacela Oficial mediante la comunicacin'
personal a cada socio.
(2) Apelacin Miln, 27 de Septiembre de 1899; Monitore, 1900,210; Casacin
Turn, 17 de Julio de 1896; Monitore, 1897, 52, y illAnonnuu, 3.. edicin, n-
mero 443. En contra; NAVARRINI, nm. 391.
(3)
Segn una sentencia, Apelacin Bolonia, 18 de Julio de 1899,
Giarispru-
denza italiana, 838, no se pueden considerar conformes con la ley los Estatutos
de una Sociedad que prescriba se inserte el anuncio, adems de en la
Gaceta
Oficial y en el Boletn Oficial de la Prefectura, en los diarios ms difundidos de
la provincia, porque los diarios deben indicarse norainativamente. Nos parece
que el Tribunal ha ido demasiado lejos en sus exigencias: si bastaban los dos
diarios oficiales para que resultar vlida la publicidad, la incertidumbre de los
otros no poda perjudicarla (utile per mutile non viiiatur).
(4) La interpretacin del art. 164 ha dado lugar a alguna incertidumbre,
porque no falta quien crea que es legal la clusula de los Estatutos que conceden
el derecho de voto slo a aquellos socios que tengan cierto nmero de acciones:
24
los Estatutos que niegan el derecho de voto a las mujeres o a los
extranjeros, que suspenden en su ejercicio al accionista que di
en prenda las acciones o que reservan el derecho de voto sobre
los ms graves acuerdospor ejemplo, sobre la disolucin anti-
cipada de la Sociedad o sobre su funcin, a los accionistas fun-
dadores. No es vlido siquiera el pacto que concede el derecho de
voto slo a quien posea las acciones desde algn tiempo, porque
priva de tal derecho a quien en la fecha de la reunin no alcanzase
todava dicha antigedad. Si fuese lcito ese pacto, se podra
llegar a tanto que slo se reservase el derecho de voto a los accio-
nistas que fueran tales al tiempo en que la Sociedad se constituy.
Y no se puede defender su validez por la validez no impugnada de
aquel otro pacto tan frecuente que obliga a los accionistas a que
depositen las acciones algn tiempo antes de la reunin si quie-
ren participar en ella, porque el depsito hecho por el vendedor
aprovecha al comprador dela accin, que puede ejercitar su dere-
cho, cualquiera que sea la fecha de su adquisicin (1).
Sera nula la Asamblea si se prohibiese a un accionista la
entrada en la reunin, pues de este modo se le privara del de-
recho de asistir, que es intangible. La Asamblea sera nula aun-
que su voto no hubiese podido desviar a la mayora, porque su
palabra habra podido modificar el acuerdo o inclinar a la Asam-
blea a diferirlo (art. 162).
497 bis. El accionista que diere en prenda las acciones o que
VIDAR1, 11, 1.194, 1.316 y 1.331, y esta interpretacin se pone en prctica por
muchos Estatutos: vid. nm. 452. testo y pota 65. Pero no es admisible, porque
viene contradicha por el tenor de dicho aiticulo como por sus trabajos prepara-
torios: vid. Relaz. MANznri, pg. 362: tEl principio de que cada accin deba temer
a lo menos un voto en la Acamblea general parece indiscutible si no se quiere que
las Sociedades mercantiles constituyan otras tantas oligarquas y que se con-
vierta' en un privilegio de pocos el derecho ms natural y legtimo de todos aque-
llos que aportaron las cosas propias para fin comn,: Apelacin Gnova, 16 de
Mayo de 1898; Temi gen., 360; Apelacin Florencia, 14 de Marzo de 1890; Foro,
555; Tribunal Miln, 5 de Agosto de 1888; Foro, 1889, 434; NAVARRINI, n-
mero 396; DANIEL], nm. 248; DEODATI, Temi ven., 1885, 365 y 381; SAcErtoon,
Dir. eomm., 1887, 666, y E. SCIALOJA, en una meritoria nota publicada en el
Foro supradicho. Vid. adems lo que hemos escrito sobre ttulos mltiples
(nm. 462).
(1) En un libro rico en estimables proposiciones,
CNONIC.A, Pensieri sopra
riforma delle societd anonirne, 2. edicin, Turn, 1891, se aconseja conceder el
voto slo a los propietarios de acciones nominativas inscritas a su nombre desde
un ao o desde el da de la constitucin deja Sociedad: vid. pgs. 121 y siguien-
tes; pero el mismo autor reconoce que este pacto no es conciliable con el derecho
vigente. El pacto que nosotros consideramos ilegal, se hallaba consignado a me-
nudo en los Estatutos anteriores al Cdigo vigente: vid. los Estatutos de la Ban-
ca Nazionale del Regno, art. 501 y Banca Nazionale Toscana, art. 71; y se re-
pite a veces aun hoy da: Italia, Societit di riassteurazione (a. 1883), art. 20.
247 - -
sufriese su embargo, conserva el derecho de voto, porque contina
con su cualidad de accionista. El acreedor pignoraticio y el que
-promoviere el embargo consignarn los ttulos en la caja designa-
da por la Sociedad, y el accionista, con el justificante del ingreso,
:participar en la Asamblea (1).
498.
El accionista podr tambin darse el voto para las
-cargas sociales de Administrador o de Sndico. Su inters no se
halla aqu en conflicto con el de la Sociedad, porque l puede
- perfectamente templarlo en su conciencia con el inters social.
''Quiz el legislador ha considerado que la prohibicin habra
resultado ineficaz, ya que es fcil eludirla con el secreto del vo-
to o con la cesin de la accin; quiz haya reflexionado que cuan-
, do el accionista tiene el mayor nilinero de las acciones, sin su voto
no sera posible alcanzar la mayora, y habr resuelto que el me-
jor partido en estos casos es el de fiarse de la conciencia del
- socio interesado y en la perspicacia de los otros (2).
Pero su voto emitido en los asuntos de su incumbencia y que
debe estipular con la Sociedad, anula el acuerdo, si su dicho voto
ha determinado la formacin de la mayora y, por tanto, la for-
macin de la voluntad social, porque l no puede determinar
con un acto de su propia voluntad la voluntad de la persona con
quien contrate (3).
No estamos ya en el caso anterior de intereses que se concilian.
En este caso el socio, como rgano de la Asamblea, es natural-
mente incapaz de dar su voto en inters de la Sociedad. No se
puede argir que l entr en la Sociedad para buscar el propio
'-inters, porque al entrar en la Sociedad subordin o al menos
-coordin, en virtud del contrato social, el propio inters al inters
(1)
Arts. 164 y 160; Vic.ur, pgs. 85. nm. 34;
VAVASSEUR, 11, 905; A. LYON
21de Diciembre de 1894; Dtitifoz, 1895, 478;
HOrPIN, 1, witn. 490, Niega el chrecho
de voto al accionista en caso de embargo, PAPINI, Mit. di dir. comnt., 1922, 181.
(2) Conforme L'ION-CAEN ET RENAULT, II, nm. 846; HOUPIN, 2.. ellcin,
nm. 903; RoossEAL- , Trait,
nm. 2.335; Casacin francesa, 26 de Octubre de
1896; Dalloz, 1808, 65. Slo el Cdigo alemn, arts. 221y 190 ( 252y 237 del C-
digo vigente), con una frmula general niega a los socios el derecho de voto en
"- las delibe ac:ones que conciernen a sus asuntos o por las cuales puedan ser exo-
nerados o liberados de una obligacin; vid., sin embargo en el sentido del texto,
.zuna sentencia del Tribunal Supremo del Imperio, 23 de Febrero de 1905,
Rivista
di dic. contm., 1906, 11, pg. 475, nm. 17;
LEHMANN, Aktiengeselischaft, 11, 362;
STAUB, Kornm., R. edicin, 252.
(3) Varias leyes privan del derecho de voto a los socios que aportan bienes en
especie en la Asamblea que debe valuarlos. Ley francesa de 24 de Julio de 1866,
i..art. 4 y 24'; Cdigo hngaro, 156; suizo, 619. La frmula del Cdigo alemn.
es ms general: vid. AsQuEsi, lib. di dic. comm., 1919, 11, 652.
248
colectivo, y se encuentra l en una posicin incompatible con este-
inters colectivo cuando est dominado por el propio.
El art. 150 del Cdigo ofrece un primer punto de apoyo a esta
prohibicin, porque l mismo es la concreta manifestacin del..
principio general por el que la misma persona no puede crearse
a s misma el ttulo del propio derecho administrando el ajeno..
Entre los dos casos, el del Administrador excluido del voto en las-
deliberaciones del Consejo (nm. 561) y el del socio excluido del.
voto en la deliberacin de la Asamblea, hay slo una diferencia
de cantidad, ya que el Administrador participa en la deliberacin
del asunto ms directamente que el socio que lo vota en la Asam-
blea; pero el comportamiento doloso o indirecto de uno o de otro,
vicia la voluntad del rgano deliberante, por la mala fe que in-
ficiona - al miembro que lo compone entre otros. Bien dice As-
()UTNE El voto que con tal prohibicin se quita al socio no es el
voto concedido por la ley dirigido al inters - social, sino el voto-
enderezado contra la Sociedad, incompatible con la naturaleza
esencial y con la funcin caracterstica que segn la ley tiene eh
derecho de voto.
499. Con tal que se respete el derecho que cada socio tiene
de asistir y de votar en las Asambleas, su ejercicio puede ser re
gulado por los Estatutos (art. 89, nms.. lo y 184, nm. 5- ).-
Por tanto, es vlido el pacto, generalmente admitido, que obliga.
al accionista a depositar las acciones algunos das antes de la re-
unin en la que desea tomar parte y a que retire un billete per
sonal que le permita asistir a la misma, as como el pacto que le-
obligue cuando no quiera asistir personalmente a hacerse represen- -
tar por un socio provisto de un poder depositado en el domicilio
social (art. 16o). El derecho de hacerse representar puede some- -
terse a estas u otras condiciones, pero no puede ser supri
mido: esto equivaldra a privar del derecho d voto a quien por
ausencia o enfermedad, verbigracia, no pudiere participar en la.
Asamblea.
499 bis. El accionista no puede comprometerse vlidamente
a votar segn la voluntad ajena, ni ceder a otro su derecho de voto.
mediante entrega precaria de las acciones. Estas convenciones son
ilegales para el accionista, el cual debe concurrir con su libre
voto a formar la voluntad de la Asamblea (art. 164).
a) Si quienes no son accionistas pudiesen votar en inters,
propio con los ttulos ajenos, se dara el resultado de que los pro-
pietarios de las acciones no votaran, y, en cambio, los que tomasen..
249 _
acuerdos no seran propietarios, es decir, no emitiran el voto con
la prudencia que proviene del peligro de perderlas. El grupo.
dominante que hubiese concentrado en sus propias manos la ma
yora de las acciones y el derecho inderogable de votar por las
mismas, por ejemplo, un Sindicato de especuladores de Bolsa, un
Sindicato de industriales que deseen regular el mercado de su pro-
pia industria, o bien el Director de un Banco que quiera sostener
artificiosamente la marcha del mismo, tomaran las ms im-
prudentes iniciativas sin el freno que crea la 'propiedad de las ac-
ciones y el peligro de perjudicarlas, y sin pondrar suficientemente
los riesgos que esta especulacin lleva consigo en menoscabo
de los accionistas. Por ello conviene reconocer a estas situaciones,
aun cuando estn provistas de las formas y sanciones ms rigu-
rosas, el carcter de situaciones precarias, de hecho, que vive al
da mientras son observadas, hasta que alguno de los partcipes
se rebele. Si cualquiera de los accionistas sindicados reclama al
Sindicato el podr ejercitar su derecho de voto, por ejemplo,
mediante el depsito de las acciones en un Banco, el Juez debe
reconocerle este derecho.
b)
Al constituir el ordenamiento de las Sociedades annimas
y de sus Asambleas, la ley sujet a los socios ausentes y disiden-
tes a la voluntad de la mayora, suponiendo libertad en la dis-
cusin y en el voto, que son elementos esenciales en toda Asam-
blea, mejor dicho, en toda deliberacin colectiva. Un pacto que
tendiera a formar artificiosamente la mayora o a supeditar un socio
a otro, conculcara aquellas presunciones de la ley, y la minora
quedara vinculada con acuerdos que no surgieron del voto de los
accionistas ejercitado como un derecho y un deber colectivo, sino
del voto comprometido antes de la reunin, de la discusin y de la
votacin, mediante un concierto enderezado a suprimir la funcin
material y legal de la Asamblea.
c)
Que el derecho de voto sea inseparable de la propiedad de
las acciones se deduce de la facultad concedida al socio de nom-
brar representante (art. 160), es decir, de expresar su voluntad
por medio de quien lo represente, por lo que la voluntad del so-
cio se halla presente en la Asamblea por medio del represen-
tante.
La perfecta coincidencia de estas dos voluntades est garanti-
zada mediante la facultad reconocida al accionista por los de
rechos civil y mercantil (arts. 1.757 y 1.758 Cdigo civil, y 365 c-
digo de Comercio) de revocar ad nutum, siempre y sin restriccio-
nes, el mandato, y de acudir personalmente a la Asamblea para
colocarse en el puesto de su representante. Slo dentro de estos .
lmites, que confirman el principio de la absoluta e irreducible
250
,sberaa -del accionista sobre su propio derecho de voto, le es-
- permitido expresarlo, por medio de un tercero (1).
500. L os votos que corresponden a un socio no se igualan
-de ordinario al nmero de acciones, antes al contrario, el nmero
de los votos de que el socio puede disponer va gradualmente
restringindose, a fin -de que nadie pueda ejercer influencia do-
minante en la gestin social. H asta lus primeras cien acciones, la
ley concede al accionista un voto porrada cinco acciones; para las
que excedan de ciento, un voto por cada veinticinco (art. 157).
Esta proporcin puede ser modificada por los Estatutos, que pue-
den moverse entre estos dos extremos: o conceder un voto por
,cada accin o un -solo voto por cada accionista; predominando
en el primer caso la influenda del capital y en el segundo la
de las personas. Naturalmente que no se pueden barrenar estas
disposiciones de la ley y de los 'Estatutos repartiendo las propias
;acciones entre testaferros (2).
501. L a ley no 'dice quin preside la Asamblea ni ordena
que lo indiquen los Estatutos, Ante el silencio de stos decidir
'la Asamblea de cuando en cuando. El Presidente puede ser socio
,o no, y si la gravedad de los asuntos lo exige, se puede llamar
para tal oficio a un Notario o a un Juez. Generalmente la Asam-
blea se halla presidida por el Presidente del Consejo de Adminis-
rtracin.
(1)
VIYANTE, rtio. Dir. comin.,
1914, 1, 173; LA LUMIA, d., 1915, 11, 68;
A. SCIALOJA., Foro, 1912, 1, 181; A. Vroui,
1 diritto indoldualt degli azionisti, n-
meros 35 y 36; Tribunal Npoles, 6 de Agosto de 1909,
Foro, 1909, 1,1.298; Apela-
cin Miln, 11 de Diciembre de 1911, Foro, 1912, 1,181; Rip., 1.012, II, 314;
d., 24 de Abril de 1920, Foro, 1920, 608; Tribunal Roma, 14 de Julio de 1914;
Ro.,
1915, 68, y Tribunal Miln, 3 de Agosto de 1919; Foro. 813.
- (2) Vid. la jurisprudencia en la nota 9 del nm. 465. Acerca de los fraudes
ms en uso para admitir en Asamblea a quien no sea propietario de las aedo-
ries y acerca de las penas establecidas para estos fraudes, vid. L TO N-CAEN ET
RENAUL T, II, 852; RoussEAtr, Trait, 1, nm. 2.388 y Manuel, 5. edicin, nme-
ros 1.455 y siguientes ;ley francesa 1867, arta. 13 y 45; Cdigo de Comercio alemn
317 y 318, y ley belga, art. 131. En el Congreso de Sociedades econmicas de
Turn, de 1893, y por los honorables DaNto Y Enriamos, fu presentada la propo-
sicin de establecer penas para quien se valiese de accionistas ficticios para con-
- culear la ley y los Estatutos; vid. At/i del tnismo, pg. 23 y siguientes. Fu reprodu-
cido por nosotros en los debates para la reforma del Cdigo de Comercio, pero se
rechaz por la mayora, especialmente porque resulta muy fcil eludirla con los
,- contratos de riporto (Rekcioni e Verbali.
Roma, 1895, pgs . 71, 217). Un medio para
:asegurar la sinceridad de las Asambleas se busc en los orgenes de las Compaas
.annlinas haciendo jurar a los socios que participaban en la Asamblea, que eran
ilegtimos propietarios de los acciones: RING,
AsiatiEche Handlungs-Comp., pg. 33
y Viorit, Notizie storithe sugli amminstralori e andad,
Camerino, 1898
pg 43 y st.
- 251-
502. L os acuerdos se toman todos, incluso los referentes a
la eleccin de los Administradores y de los Sndicos, por mayora
:absoluta de votantes, y sta puede comprobarse ya por aclama-
-cin, ya por levantamiento de manos, ya por divisin, por lla-
mamiento nominal o por escrutinio secreto, a eleccin de la Asam-
blea y, en nombre de la misma, por su Presidente, si los Estatutos
no prescriben otra cosa. Al computar la mayora no se tienen en
-cuenta los-que se abstengan de votar: la ley es aqu menos exigente
que para la Asamblea constituyente, donde los que se abstuvieron
se computan entre los presentes, y, por tanto, elevan el mnimo de
la mayora absoluta (r). En caso de empate se rechaza la proposi-
cin: el acuerdo no se llega a tomar porque no ha sido querido
por la mayora. Sin embargo, los Estatutos pueden establecer
que en caso de empate decida el voto del Presidente, y que en
las elecciones sea preferido el de ms edad, quien ocupase ya el
mismo cargo o quien poseyese mayor nmero de acciones.
502 bis. L os Estatutos pueden sujetar libremente a mayoras
extraordinarias incluso las materias ordinarias. Pero hay acuer-
dos conexos por su materia que deben tomarse por las mismas
mayoras, de forma que los Estatutos no podran someterlos a ma-
yoras diferentes (nms. 533 y 639): tales son los acuerdos que
-aprueban el balance, que separan a los Administradores y que
deciden la accin de responsabilidad contra los mismos. Su cone-
xin estriba en que cuando la Asamblea ordinaria pudiese des-
aprobar el balance y no pudiese separar a los Administradores cul-
pables ni perseguirlos judicialmente, la desaprobacin del balance
no implicara nada porque continuaran en el cargo quienes haban
dilapidado el patrimonio social y quedaran inmunes de la obli-
gacin de resarcir el dao ocasionado. De ese modo, la funcin so-
berana de la Asamblea competente para discutir acerca del ha-
lance, se reducira a una burla. Es incompatible con las exigencias
del orden pblico el que el rgano llamado a comprobar el abuso,
no pueda exigir indemnizacin del culpable.
508. El acta de la sesin puede redactarse por un Notario
o tambin por un empleado de la Sociedad; en la segunda hip-
tesis deber escribirse o transcribirse en su correspondiente libro
de comercio llevado con arreglo a ley (art. 140, nm. 2.) y tendr
la fuerza probatoria concedida a los libros de comercio. Ella con-
tendr el aviso de la convocatoria, el orden del da, el nombre de
(1) Confrntense Ias dos distintas frmulas usadas en los arts. 1561 y 1571.
Vid. nm. 428.
252
los socios presentes y el nmero de sus acciones, los acuerdos to-
mados y cuando se efecte votacin nominal, el nombre de los.
adheridos y de los disidentes: todo socio podr hacer registrar
sus protestas. Pero puesto que la ley no indica cul debe ser el
contenido del acta, no se le podr llamar nula, ni aun menos ca-
lificar de nula a la sesin por la irregularidad del acta.
A cualquier socio le ser lcito completarla o combatirla con
los medios de prueba que su naturaleza de instrumento pblico
o privado permita. El silencio del acta no hace presumir que la
formalidad que se silencia se haya omitido, sino que deja intacta
la presuncin de que la Asamblea ha sido convocada y celebrada
regularmente, y que el nmero legal de socios, comprobado al
comenzar la reunin, no ha disminuido durante toda ella. In-
cumbir al socio que afirme la existencia de una irregularidad
para derivar de- ella un derecho, el cuidado de desechar aquella
presuncin, aportando la prueba necesaria (r).
504, Las Asambleas son ordinarias o extraordinarias: las
primeras difieren de las segundas por su periodicidad y por el
objeto de sus acuerdos.
Las Asambleas ordinarias deben reunirse por lo menos una
vez al ao, dentro de los tres meses del cierre del ejercicio social y
acordar sobre materias que se presentan peridica e imprescin-
diblemente (2): el balance y la eleccin de los Administradores y
de los Sndicos. Delegar estas funciones en el Consejo o en los Sn-
dicos es ilegal (3). Son funciones eventuales de las Asambleas or-
dinarias: la determinacin de la retribucin de los Administradores
y de los Sndicos. Los Estatutos pueden fijarla de una vez para
siempre en una suma total para todos o en una suma divisible
entre los varios miembros en razn de su tarea, y pueden conceder,
en lugar de la retribucin fija, una participacin en las utilidades
lquidas o una medalla de presencia (nm. 535). Si no se ha dis
(1) Casacin Turn, 4 de Abril de 1888; Annali, 437; Apelicin Gnova, 14 de
Mayo de 1883; Eco, 193; Ape'acin Venecia, 28 de Enero de 1889; Casacin Flo-
rencia, 30 de Junio de 1890; Temi ven., 232. Sobre la reforma que deben
experimentar tales actas, vi d los fallos de 31de Mayo de 1911del Tribunal de Milan, .
y 19 de Junio de 1911 de la Apelacin de Miln, citados por A. Scama.r.k, en la
Rivista di di r. comal.,
1912, 1, 66.
(2)
Art. 89,'nm. 10, en 'que no se refiere al art. 151, y art. 154, nm. 4..,
que supone que la Asamblea puede ser privada por la escritura social de la sola
facultad de determinar la retribucin de los Administradores y de los Sindicas.
(3) Arts. 1542, 89, nm. 10, y 125 (eproceden a reemplazar al que falte hasta
que se convoque la Asamblea general. Si
hay un solo Administrador, en caso de
renuncia debe ser convocada /a Asamblea general*, etc.), y art. 161 (que excluye a-
la Administradores de la aprobacin de los balances).
2,B3
puesto otra cosa, la Asamblea debe determinar la retribucin a
los Administradores y a los Sndicos, de vencido, es decir, la mis-
ma Asamblea que discute su obra, debe determinar su retribu-
.cin (I).
A la inversa, no hay un plazo peridico para la convocatoria
.de las Asambleas extraordinarias ni una materia preestablecida
para sus deliberaciones. Pueden celebrarse tambin en ocasin
,en que se rene la Asamblea ordinaria, con tal que se constituyan
con arreglo a la ley o a los Estatutos: stos pueden prescribir
- que se constituyan como las Asambleas ordinarias (art. 158, al
principio).
504 bis. Tanto las Asambleas ordinarias como las extraor-
,clinarias, cuando se haya comprobado su legal constitucin,
pueden ser prorrogadas, ya para continuar el desenvolvimiento
del orden del da, ya a peticin de una minora determinada por
la ley (art. 162). El nmero de la minora no puede. ser aumentado
por los Estatutos, tanto porque el art. 89, nm. ro, no comprende
.esta norma de ley entre las que por los Estatutos pueden ser mo-
.clificadas, como porque el aumento ilimitado de dicho mnimo
podra reducir a cero aquel derecho de las minoras.
La deliberacin en qu los accionistas acuerdan la prrroga
.a peticin de la minora (art. 162) debe considerarse referente al
mismo objeto que la deliberacin, en la cual los accionistas entien-
- den informarse ms a fondo, y por esto, los Administradores, que
no pueden votar sobre su propia responsabilidad y sobre el ba-
lance, no pueden votar para 'facilitar el aplazamiento con su
propio voto, ya que si tuviese,n estas armas en las manos, se arre-
glaran segn los humores de la Asamblea para hacerla tomar
acuerdos o para aplazarla.
Seccin 2,5M4dIfIcaoiones de los Estatutos
.Sumarlo.---5o5. Modificaciones de los Estatutos: esta facultad
queda reservada a- la Asamblea;- 5o6. Casos en que la modi-
ficacin est ya prevista y determinada por los Estatutos.
507. Cmo debe estar constituida la Asamblea que modifica
los Estatutos.- 5o8. Qu modificaciones pueden introducirse.
Prrroga.- 5c9. Reduccin del capital social.- 51o. Oposicin
de los acreedores.- 511. Complemento.- 512. Aumento del
- capital.- 513. Emisin. de nuevas- acciones,- 514. Forma y
caracteres jurfclicos de la nueva emisin.- 5i5. Emisin de
acciones privilegiadas.- 516. Cambio del objeto social.
<1) Vid. nm. 544 bis.
- 254-
517.
El derecho de renuncia. Si puede suprimirse en la escri-
tura social o en l'os Estatutos.- 518. Por quin y cundo
puede ejercitarse. 519. La renuncia debe publicaran.-
520. 20. Reembolso de la acci6n.- 52o bis. Determinacin del va-
lor de la accin.
505. LaSociedad puede en cualquier momento modificar-
las reglas de su existencia. Gracias a esta libertad de proveer, a
las mudables exigencias de su vida, la Sociedad puede alcanzar
ms eficazmente su fin, que es el beneficio de los socios.
Este supremo poder se halla confiado por la ley exclusiva-
mente a la Asamblea y no puede delegarse en los Administradores,
pues que si estas delegaciones fuesen legtimas, se podra llegar
paso a paso a la supresin de la Asamblea, que es un rgano esen-
cial de la Sociedad annima (nm. 490).
Es cierto que el art. 89, nm. I, permite que los Estatutos de-
terminen cules sean las facultades de la Asamblea ; pero los l-
mites de esta libertad estn sealados en oportunos artculos,
en los que se indican las atribuciones a las que la Asamblea no.
puede renunciar (1). En esta interpretacin estriba el remedio con-
tra la dictadura de los Administradores: si la Asamblea pudiese
confiarles la facultad de modificar los Estatutos, esta facultad se
convertira en una clsuula usual y ellos seran rbitros de la
existencia de la Sociedad y podran sustraerse ms fcilmente
por medio de maliciosas reformas, por ejemplo, con el aumento del
capital, con la fusin o prrroga de la Sociedad y disimulando.
las prdidas sufridas, a- las consecuencias de la propia responsa-
bilidad (2).
501. Pero la reforma puede hallarse prevista y determinada
por los Estatutos, tanto los primitivos como los posteriormente
modificados. En tal hiptesis, el Consejo que desenvuelve y acta
aquellas previsiones no usurpa los poderes de la Asamblea, por-
que es ella misma la quela acordado y declarado la voluntad so-
cial en su forma ms amplia como rgano legislativo, y los Ad-
ministradores no hacen ms que ejecutarla, determinando. sus
condiciones concretas.
(1) Arts. 1232, 1241, 125, 143 y 154, mina. 4.
(2) En este sentido se manifiesta el concepto dominante en los trabajos pre-
paratorios, si bien no faltan ambigedades. Se estudian aquellos con drigeneia
por Vtom, pgs. 88 y siguientess, que concluye conforme al sentido manifes-
tado en el texto aun cuando por otros motivos. Conforme A. Set.A.Lo.rA, Foro, 1905,
437; GAMBARDELLA, Rivisla dr' cltr. wrnm., 1905, 580; Apelacin Bolonia, 10 de
Abril de 1809, Giarisprudenza tal., 683; Apelacin Turin, 22de Junio de 1901;
Terna genov., 686, y las otras citadas en la nota siguiente.
255,,
Tambin en este caso obran los Administradores como manda
tarios (vid. volumen 1, nm. 254) porque cooperan con su propia
voluntad a que se cumpla la del rgano mayor de que dependen
y que puede siempre detener su ejecucin con una declaracin en
contrario (nm. 488, letra f). El texto legal se manifiesta en este
sentido, pues que si en la importantsima materia referente a la.
emisin de obligaciones quiere que la Asamblea acuerde la emi-
sin aunque haya sido prevista en, la escritura social (art. 172),
no exige la confirmacin del acuerdo ya tomado en tal escritura
cuando se trate de modificaciones de los Estatutos (art. 158).
Por tanto, se considerar superfluo que la Asamblea acuerde el
aumento del capital si los Estatutos declaran que los Administra-.
dores pueden emitir nuevas acciones y determina los, lmites
de la emisin. Cuando los socios teman abusos, pueden, mediante
una reforma de los mismos, retirar a los Administradores. la fa-
cultad de que les han investido.
L as circunstancias imponen frecuentemente este procedi-
miento, porque si la Asamblea debiese acordar incluso la ejecu-
cin de la reforma, por ejemplo, el contrato de fusin o el contra--
to por el que se coloquen las nuevas acciones, los Administradores
no podran sacar partido de las distintas ofertas para mejorar las
condiciones del negocio y deberan tratar con las manos, atadas.
por el consabido voto de la Asamblea. El acuerdo previo debe,
no obstante, ser bastante concreto y determinado para que cuan-
do se publique (art. 96) d a los socios y a terceros suficiente no-
ticia de la facultad concedida a los Administradores (r).
Es cuestin de apreciacin el decidir si el acuerdo de la Asam-
blea tomado en la escritura social o en sus posteriores modifica-
(1) Conforme con el testo A. SCIALOJA, Studi di dir. prioa.la, pgs, 236 y si-
guientes y 240; NAVARRIYS, mira. 418; Casacin Roma, 3 de Enero de 1896;
Foro',
121; El aumento de capital, hecho conforme a las previsiones de los Estatutos,
los aplica y no los modifica, no debindose confundir la modificacin del capi-
tal, que es cosa de hecho, con la modificacin de los Estatutos, que cons'ste
en separarse de sus disposiciones*; Casacin Florencla, 20 de Febrero de 1896;
emi yen., 212: d.,a Asamblea acuerda definitivamente la reduccin del capital
cuando indica dos modos o sistemas y confa la eleccin al Gerente; son stas fun-
ciones administrativas y ejecutivas que pueden delegarse en el Gerente' ; Apelacin
Turn, 2de Abril de/891; Giurisorudenza tor., 8841 id., 22de Diciembre de 19021
Foro,
1903, 818; Apelacin Gnova, 19 de Febrero de 1904; Foro, 432; Casacin
Turin, 31 de Mayo de 1904; Rivisia di dir. comm531; Apelacin Gnova, 26 de
Marzo y 14 de Agosto de 1906; Foro, 695 y 1.383; Apelacin Turn, 6 de Febre-
ro de 1906; Montore, 233; Casacin Roma, 29 de Marzo de 1906; Monitore,
619; Apelacin Parma, 7 de Junio de 1910; Giurtsprudenzatarin., 1.086; Apelacin
Miln, 8 de Marzo de 1911; Foro, 698; Casacin Turn, 5 de. Julio de 1911
Foro, 1912, 176. En contra, Apelacin Bolonia, 29 de Octubre de 1909; Tem,
'779 y Apelacin Roma, 24 de Mayo de 1907; Foro, 1.099.
200
.ciones contiene una declaracin definitiva de la voluntad social,
,confiada para su ejecucin a los Administradores, o solamente
el propsito de querer acordar para el porvenir, segn los tiempos
y circunstancias, la:modificacin de los Estatutos. Y la jurispru-
- ciencia seguira una tendencia poco conforme con las exigencias de
h actividad mercantil cuando, por desconfianza en los Adminis-
tradores, exigiese de la Asamblea un segundo acuerdo de la mo-
dificacin. ya prevista por los Estatutos y, por tal motivo, otorgase
, a los socios disidentes la posibilidad de ejercitar el derecho de
retirarse, poniendo en peligro la estabilidad y el caudal de la em-
presa (r).
507. La
escritura social es soberana para determinar la for-
ma en que debe constituirse la Asamblea que pueda modificar los
Estatutos sociales. Establece si se puede llegar a una segunda
convocatoria y si tambin para sta es necesario un mnimo de
acciones y de accionistas presentes y votantes, o si, por el contra-
rio, se constituye vlidamente con cualquier nmero de unos y
otros.
Crey el legislador que no se deban someter a una regla uni-
'forme Sociedades que puedan tener un nmero tanto reducido
como rtendido de acciones, las cuales podan ser colocadas as
en Italia como en el extranjero, y dado el rpido movimiento
.actual de los hombres y de las cosas, incluso en los ms apartados
- pases. Cmo se habra podido imponer inflexiblemente a la
Sociedad el que deliberase con la presencia de tantos socios como
se precisan para representar las tres cuartas partes del capital so-
cial, si hay Sociedades cuyas acciones se cuentan por centenares
de miles y stas se hallan tan repartidas que pocos socios querran
hacer un viaje para emitir su voto en las Asambleas? Cmo se
habra podido imponer a las Sociedades constituidas mediante el
concurso de capitales extranjeros en cuya escritura de fundacin
se lee que la mitad o los dos tercios del capital es de origen ex-
tranjera y que, no obstante, tienen por razn de su industria su do-
(1) Estimamos legal la prctica Constante de confiar a los Admin'stradores
11. facultad de introducir en los Estatutos las modificaciones que ordenase la
autoridad judicial (art. 91, Cdigo de Comercio) p- ,ra conformarlos con la ley,
ya que la intencin dominante de los socios que quisieron constituir la Socieiad
fue la de subordinar su constitucin a la observancia de las leyes de orden pbl'co:
ri
este caso. el acuerdo contiene una declaracin de voluntad jurdicamente de-
t urminada. Conforme Tribunal Npoles, 25 de Agosto de 1905; Rivista di dir.
Comm., 578;
GAMBAADELLA, Rivisia cit., 1905, 11, 580, CE que combate justamente
ins tendencias restrictivas de
SRAJFFA (Rigida, elt., pg. 578); Apelacin Scui,ozit,
.Foro, 1906, 195, y
Rivista di (lir. tamiz. , 1912, 1, 50. En contra, Apelacin Bolonias
10 de Abril de 1899;
Giurisprudenzu (tal., 883.
257
anicilio en Italia o actualmente tambin en nuestras colonias?
Cmo se habra podido imponer aquel mnimo a tantas Socieda-
des cooperativas que frecuentemente por causa de su ordena-
miento recogen sus socios dondequiera que ejercen su industria,
- en los lugares ms distantes del domicilio social? Si la ausencia
de una cuarta parte de estos socios bastase para impedir la re-
forma, tales Sociedades se veran, por lo general, obligadas a
renunciar a toda til transformacin. Por ello el legislador en
el art. 89, nm. io, deja a los Estatutos el cuidado de determinar
los requisitos para la validez de los acuerdos de la Asamblea; en el
157 regula el derecho de voto slo para el caso en que la escritura
social o los Estatutos no modifiquen la ley, en el 158 determina la
mayora
en cuanto los Estatutos o la escritura social no dispongan
otra cosa,
y en el 184 nm. 5.0, confa expresamente a los Sndicos
el cuidado de vigilar si se cumplen las disposiciones de la escritura
social y de los Estatutos relativas a los requisitos establecidos para
la intervencin de los socios en la Asamblea.
Pero al silencio del contrato suple la ley, la cual no admite
que
la mayora ordinaria pueda modificar los Estatutos y exige
que la modificacin sea acordada por una mayora especial. Tra-
duciendo en realidad este pensamiento, la ley prescribe que la
Asamblea no puede deliberar al efecto cuando no est integrada

con la presencia de tantos socios cuantos representen las tres

cuartas partes del capital social y cuando la modificacin no se
ha votado por tantos socios presentes personalmente o por me-
dio de representante cuantos se requieran para formar, al menos,
la mitad del capital social: de este modo se concede fuerza pre
ponderante en estos acuerdos a la suma del capital aportado
a la Sociedad y representado por las acciones (r).
Si los Estatutos
limitan el nmero de votos de que puede disponer cada socio,
ste no se contar ms que por dicho nmero en el cmputo de
la mayora, pero deber considerrsele en proporcin a todas las
acciones que posea, para computar los capitales representados
en la Asamblea: en tal hiptesis se condensa en sus pocos votos la
representacin de todas sus acciones. Si la ley no se interpretase
(1) En este concepto se inspira la fielaz. FINALI, Lapori preparafort, 1, 1,
pg. 113: aEn estas Asambhas posteriores no se debera reparar, salvo que otra
cosa disponga la voluntad de los socios, ms que en el capital representado, y
ello por dos razones: porque se trata de asociaciones de capitales y porque el
- criterio formado por el nmero de socios es demasiado inestable y falaz). Tambin
las leyes extranjeras exigen generalmente que la mayora est cualificada por el
importe de los capitales que represente cuando se trata de reformas de los
Estatutos: vid, ley alemana 1884, art. 215; Cdigo de Comercio alemn, 1900,
275; ley francesa, art. 31; Ley belga, art. 59; Cdigo suizo, art. 627; Cdigo es-
paol. art. 168. y Cdigo rumano, art. 160.
VIVE.-n.
17
258
as, las reformas resultaran frecuentemente imposibles en todas.
las Sociedades cuyos Estatutos limitasen legal y prvidamente
el nmero de votos de los socios, por la imposibilidad de alcan-
zar el lmite de los capitales representados que la ley ordena,
Estas reglas rigen, ante el silencio de los Estatutos, para cualquier
convocatoria: rigen skmpre, como dice la ley. Si no fuese as,
resultara fcil eludirlas mediante una segunda convocatoria.
508. L a Asamblea tiene la facultad de introducir cualquier
modificacin de ndole jurdica o econmica en los Estatutos, y
merecen especial mencin las siguientes modificaciones (1).
I. L a prrroga de la duracin de la Sociedad, que mantie-
ne bajo el vnculo social la cuota aportada por cada socio por un
perodo superior al preestablecido. Si la prrroga se ha previsto-
en la escritura social, la Asamblea puede fijar sin lmite alguno
su duracin (2).
509.
2. Reduccin del capital social.La reduccin puede
efectuarse de los siguientes modos:
a) relevando a los socios de la obligacin de entregar las su-
mas 'que an deban de la accin.
b)
devolvil.ndo a los mismos una parte del capital desembol-
sado.
c) limitando el importe del capital sin ninguna restitucin_
Se recture a este expediente para igualar el capital nominal con
el patrimonio real de la Sociedad, disminuido por las prdidas su-
fridas: cuando las prdidas lleguen a una cuanta importante,.
el Cdigo hace obligatoria la reduccin (art. 146),
y
d)
extinguiendo un cierto nmero de acciones, y se puede
(1)
Naturalmente que toda modificacin de los Estatutos que lesionase el
derecho de un tercero sera ineficaz respecto a l: vid. Apelacin Catania, 16 de
Noviembre de 1888; Faro, 1889, 351; Casacin francesa, 29 de Diciembre de
1896; 'tunales, 1897, pg. 14, nm. 25.
(2)
Un interesante caso fu fallado por la Casacin de Roma (29 de Mayo
de 1920; Rin. di dir. comm.,
1920, 582). En los Estatutos se haba dicho simple-
mente que la Sociedad poda ser prorrogada, y la Casacin sostuvo que, en tal modo,
tos socios haban renunciado ilimitadamente al derecho de retirarse, cualquiera que
fuese el nmero de lesprrrogas posteriormente acordadas por la mayora, con
tal que en su conjunto no excediesen del tiempo serialado para la duracin pri-
mitiva de la Sociedad. La decisin es equivocada, debindose tal pacto entender
ms bien en el sentido de que slo
una vez poda aocrdarse la prrroga sin que se
diese lugar a la retirada, y que la duracin de tal prrroga poda libremente es-
tablecerse por la mayora sin la limitacin arbitraria puesta por el Tribunal Su-
premo mediante una errnea aplicacin analgica de la ley de 11 de Julio de
1909, nm. 414. Vid, las justas crticas formuladas por Mazzora a dicha sentencia
dir. connn 19:0, II, 582).
259
proceder a la extincin, ya despus de haberlas adquirido, ya
por sorteo, o bien renunciando a vender las que estaban desti-
nadas a una nueva emisin. Este procedimiento no encuentra
obstculo en el art. 144, que prohibe a la Sociedad adquirir las
propias acciones cuando no pueda hacerlo con cantidades obte-
nidas de las utilidades. Aqu la ley quiso impedir que sin procedi-
miento alguno de reduccin, dejando figurar intacto el capital
social en el lugar destinado al pasivo, se le pongan enfrente
en el activo, en el captulo de ttulos en cartera, las acciones res-
catadas, cuyo valor puede reducirse a cero cuando la Sociedad
fracase; en otras palabras, la ley quiere impedir mediante el ar-
tculo 144 que se d a los acreedores sociales una garanta iluso-
ria con ttulos que podran no tener en realidad valor alguno
el da en que debieran utilizarse para satisfacer su crdito. L a
hiptesis del art. 144 no encaja entre las de reduccin del capital,
porque su presupuesto es que el capital de la Sociedad quede in-
tacto. Pero cuando ste queda manifiestamente reducido, con
todas las garantas de formas y plazos legales (art. ior), la ad-
quisicin de acciones realizada mediante empleo del capital que
result disponible como consecuencia de la reduccin, es legtima,
porque los acreedores quedan tutelados por el derecho de opo-
sicin (1).
510. L os acreedores, aunque su crdito est sujeto a condi-
cin o plazo, pueden oponerse a la reduccin del capital : no pue-
den oponerse los socios, porque los acuerdos de la mayora son
obligatorios para ellos (art. 603), y los socios no tienen en este
caso ni aun el derecho de retirarse (art. 1583) (2).
L os acreedores podrn oponerse con un acto de oposicin o
con un acto de citacin. Para ellos es preferible el primero que
obliga a la Sociedad a tomar la iniciativa del juicio, mientras que
practicando la citacin quedan obligados a proseguir el juicio si
no quieren ser afectados poi-la caducidad de la instancia. L os acree-
dores, por ejemplo, los portadores de obligaciones, podrn opo-
nerse tambin a la reduccin que se haga con el fin de igualar el
capital nominal con el capital reducido por las prdidas sufridas,
a no ser que tenga lugar por disposicin de la ley (art. 146). El
(1) Conforme Decreto Tritural Turn, 20 de Agosto de 1902;
Foro, l.13 .y
la prctica judicial all citada; Apelacin Paris, 6 de Julio de 1892;
Dallo:, 1894,
II, 598; conforme tambin, Apelacin Gnova, 19 de Agosto de 1910;
Giurispr.
ital., 974.
(2) Casacin Florencia, 20 de Febrero de 1896;
Terni ven.,
212; Apelacin
Turn, 8 de Mayo de 1910; Foro,
1.036; Tribunal Npoles, 13 de Noviembre
de 1909; Foro, 1910, 203 y la nota.
260
art. Ior no distingue entre el caso ea que la reduccin tenga
lugar para devolver una parte del capital y el de que tenga lugar
para regular una prdida. Tambin en este caso tienen un serio
inters en oponerse cuando se tenga en cuenta el ordenamiento ju-
rdico de las Sociedades por acciones, ya que la reduccin del ca-
pital nominal puede llevar consigo las siguientes consecuencias,
'daosas a los intereses de los mismos: alejar el momento en que,
,segn el art. 146, se deba llegar a la disolucin o al estado de
3iquidacin, que puede garantir mejor a los acreedores sociales;
disminuir la cantidad de utilidades anuales que deben asignarse
:-al fondo de reserva (art. 182), y, por tanto, excluir la posibilidad
de que se reparen con la virtud restauradora de la misma las pr-
didas sufridas y que se rehaga el patrimonio primitivo, y, por fin,
-disminuir la caucin de los Administradores (art. I23). Tambin
en esta hiptesis el Juez, en su soberana apreciacin, deber te-
mer en cuenta las razones concretas de la oposicin y del nuevo
peligro a que queda expuesta la seguridad del acreedor, pero no
podr rechazar a priori la oposicin como ilegtima (1).
511. El complemento
del capital puede ser forzoso o potes-
tativo. Es forzoso cuando los socios que no prefieran retirarse de
la Sociedad quedan constreidos a entregar nuevamente en todo
o en parte, respecto al importe de cada accin, el valor en que la
misma haya desmerecido a causa de la prdida conjunta sufrida
por el patrimonio social. Es potestativo, cuando se ofrecen a los
socios dispuestos a la nueva aportacin ventajas particulares, por
ejemplo, un derecho de prelacin sobre las utilidades o sobre el
capital social (nm. 485), o cuando desvalorizado el capital so-
cial, se colocan las nuevas acciones necesarias para completarlo
entre quienes quieran suscribirlas; en tal caso, el complemento
resulta de dos operaciones combinadas de reduccin y de aumento
,die capital.
512. Aumento del capital.El aumento del capital puede.
efectuarse mediante la emisin de nuevas acciones y es sta la
-lorma ms corriente (nm. 513). Puede hacerse tambin obli-
gando a los socios que no prefieran retirarse de la Sociedad a en-
tregar un suplemento sobre el importe primitivo de la accin. En
.ambos casos, segn nuestro Cdigo, tienen los accionistas el de-
-Fecho de retirarse: en el primero, porque se altera la proporcin
(1) Cc n'orine MANARA.
Societd, 11, 3, pg. 145; NAVARRINT, COMM,.,nilm, 152
y. 153. En contra, SRAFFA,
Studi di dir. asuma.. Florencia, 1908, pg. 365; Tribu-
mal Miln, 11 de Dlc:ernbre de 1908;
Rivista di dir. corma,
1909, 110; Apelacin
1- tarin, 6 de Mayo de 1910; Foro, 1.026 y la nota all inserta, de A. SCIAL034..
261
de cada uno en el capital y en los dividendos, o se obligan a nue-
vas inversiones de capitales si quieren participar en la misma
proporcin que antes en los beneficios sociales, y en el segundo_
porque tienen que desembolsar nuevos capitales (r). Por el con-
trario, no hay derecho a retirarse cuando el aumento de capital.
no altera la posicin de los accionistas del ente social, como cuando
se aumenta la evaluacin del patrimonio social, elevando de la
correspondiente manera el valor de las acciones o se distribuyen
gratis las acciones nuevamente entre los socios (2).
El poder de la Asamblea, de obligar a los socios a que entre-
guen un suplemento, parece a primera vista inconciliable con la
definicin de la Sociedad annima en que la responsabilidad
del
Socio queda limitada a la cuota aportada (art. 76, nm. 3.).
Pero puesto que los socios pueden ser obligados por la Asamblea
a entregar un suplemento sobre el importe de la accin para
reintegrar de las prdidas, es evidente que la ley ha estimado que-
la esencia de la Sociedad annima no es incompatible con estas.
cargas eventuales y potestativas. Ella debe haber considerado,
que la responsabilidad del socio est siempre, en realidad, limi-
tada al valor de la accin, ya que puede l liberarse de la obliga-
cin de entregar aquel suplemento, retirndose (3).
513. Si el aumento de capital se lleva a cabo mediante la?.
(1) Conforme A. SCIALOJA, Foro, 1903, 317: MANARA, 1, 157; Casacin Tu
rn, 10 de Febrero de 1912; Ro. delle soc. con.un364; id., 27 de Julio de 1903;.
~isla di dir. corran., 1903, 322; Apelacin Gnova, 19 de Febrero de 1904; fi-
vista, eit., 1904, 264; Apelacin Miln, 17 de Septiembre de 1907; Monilore..,
1908, 192. En contra, Apelacin Turn, 22de Diciembre de 1902, Foro, 1903, 817....
(2) Conforme A. SE/ALOJA, Sii/di tii dir. primito, pg. 221; Na.vmuuNr, n
mero 409.
(a) Se dira que los coMpliadores del Cdigo al regular el aumento del capi- -
taI han tenido presente ms bien el caso en que los socios son requeridos para,
un suplemento, que el de la emisin de nuevas acciones: vid. Alti della comm.
Ver., nm. 537; Relaz. Mns:ciNi, pg. 365: acordando el aumento del capi-
tal, se viene a disponer de /o que los socios no han aportado a la Socieda&t.
se debe conceder a los socios disidentes el derecho a retirarse para que no queden
obligados a la entrega de sumas mayores que las primitivamente prometidas';:
Apelacin Turn, 22de Diciembre de 1902; Foro, 1903, 817. Admiten que la Asam-
blea puede imponer ulteriores aportaciones, A. SCTALOJA, Stiali di dir.
pg. 215; Apelacin Catania, 1.0 de Abril de 1891; Foro, 1891, 766. En contra
la nota a esta sentencia en el Foro, Inc. cit.; Apelacin Gnova, 19 de Febrero.-
de 1904; Rivista di dir. coma., 264. Es notable, sin embargo, el que las leyes y
la jurisprudencia de otros pases, reconociendo 3a incompatibilidad de este po-
der de la Asamblea con la ndole de las Sociedades annimas, no admiten la obli
gacin de un suplemento si no se obtiene el consentimiento de todos los socios:
ley alemana 1884, art. 219 (ahora 211 y 276, Cdigo de Comercio alemn1
L'ION- CAEN ET RENAULT, II, 873; Casacin Paris, 26 de Julio de 18117; Dallar.,
1888, 2, 445. GOLDSCHMIDT, SySiern, 3.. edicin, pg. 138; RING, pg. 410, -
STAms, Konun., 7. edicin, 2118. Vid. nm. 412.
282
ernisin de nuevas acciones, dbense tener presentes varias dispo-
siciones legales que tiendan a impedir que los Administradores y
los socios abusen de aquella medida especulando con la reventa
de las acciones o distribuyendo dividendos ficticios con el dinero
recogido mediante las nuevas emisiones. L a ley quiso tambin
tutelar los intereses de los antiguos accionistas que, como conse-
cuencia de las nuevas emisiones, quedan expuestos a mayores
oscilaciones en el precio de los ttulos y deben repartirse las ga-
nancias de la hacienda social con nuevos accionistas. L a emisin
queda sujeta a los siguientes requisitos:
L Debe ser votada por una Asamblea constituida en la for-
ma prescrita para modificar los Estatutos, excepto que haya
sido prevista y aceptada por los socios en la escritura de consti-
tucin (r), y otorga a los socios disidentes la facultad de des-
ligarse del vnculo social (2).
II. L as acciones anteriormente suscritas deben ser comple-
tamente pagadas (art. 1312). Esto es por lo general oportuno, al
menos en las Empresas en que el capital sirve para la explotacin
de la hacienda, porque no se puede sentir la necesidad de au-
mentarlo mientras todava se pueda disponer de una parte del
capital suscrito originariamente. Pero esta regla puede servir de
obstculo al desenvolvimiento de las Sociedades en las cuales
el capital llena simplemente una funcin de garanta, como en
los Bancos y en las Compaas de seguros (3).
(1) Art. 153, nm. 5. Vid. nm. 506, texto y nota 42y las sentencias all
citadas. En el caso en que la nueva emisin se haya convenido en la escritura so-
cial, no se trata ya de modificarla, sino de aplicarla. y se superfluo un nuevo consen-
timiento de los socios. Conforme Apelacin Catania, 1.2de Abril de 1891; Foro,
796; Casacin Roma, 3 de Enero de 1896; Foro, 121. Art. 172.
(2) Sin razn, distinguiendo donde es imposible distinguir, el Tribunal
de Catania, loe. cit., y el de Turn, 22de Diciembre de 1902; Foro, 1903, 817,
sostuvieron que el derecho de retirarse puede ejercitarse por los socios slo cuan-
do el aumento se haga, caso verdaderamente singular, obligndoles a la entrega
de sumas mayores que las primitivamente prometidas. Exactamente: Cas. Turn
27 de Julio de 1903; Foro, 1.211; Apelacin Gnova, 19 de Febrero de 1903; Foro,
432, confirmada por /a Casacin de Turn, 31de Diciembre de 1904; Foro, 1905,
557; Apelacin Milan, 17 de Septiembre de 1907; Montiore, 192.
(3) Estas Efripresas pueden sentir la necesidad de dar mayores garantas a
su clientela cuando se propongan extender su actividad mediante cl establecimiento
de nuevas sedes y sucursales o mediante la explotacin de nuevos ramos de su
comercio. Obligndolas a reclamar todo el importe de las acciones ya suscritas,
antes de autorizarlas para emitir nuevas, se obligan a la administracin y al gasto
de un capital que no necesitan, o se constrien a renunciar a ello en detrimento
de su clientela ,ala que se priva de una garanta que de otro modo habra obtenido.
Cuerdamente la ley alemana de 1884, art. 215 a, y ahora el Cdigo de Comercio
del Imperio, 278, conceden excepcionalmente a las Sociedades de seguros la
lacultad de emitir nuevas acciones aunque las anteriores no hayan sido completa-
mente liberadas.
_ 263 _.
L a entrega omitida de cualquier dcima ya reclamada, de
las acciones, es obstculo insuperable para la nueva emisin:
antes de proceder, precisa revender las antiguas acciones morosas
y cobrar los retrasos. No sera vlido el acuerdo de suplir la defi-
ciencia con el sobreprecio de las nuevas acciones, ya que estas
k. utilidades no son todava ciertas. L os Administradores que para
1:... obtener una nueva emisin presentan en el libro de. socios o ha-
l: - cen constar en la situacin de las acciones como enteramente
1 pagadas las acciones en mora, son castigados con graves penas
pecuniarias y con un proceso de bancarrota en caso de quiebra (r).
III. Est prohibida la emisin por debajo del valor nominal,
y lo est porque de dicha manera se proveera a la Sociedad de
un capital inferior al que en todos sus actos y en los registros
pblicos ostentara como que ofreca en garanta de sus acreedores,
y porque inducira a los Administradores a distribuir beneficios
exagerados para conducirlas a la par. No se puede eludir aquella
prohibicin prometiendo a los suscritores un premio que haya
de pagarse con el capital de la Sociedad. L a emisin abusiva est
.castigada con una especial sancin (art. 247, nm. 3.).
L as nuevas acciones pueden ofrecerse a la suscripcin del p-
blico o reservarse a los antiguos accionistas, ya en virtud de
una clusula de los Estatutos, ya por un voto de la Asamblea,
en compensacin de la prosperidad a que han conducido a la
Empresa y de la depreciacin que, como consecuencia de la nueva
emisin; experimentan generalmente las acciones antiguas. L as
nuevas acciones pueden concederse a los antiguos accionistas
por el precio nominal y a los extraos a un precio ms alto (2);
pueden gozar de especiales ventajas, por ejemplo, de un derecho
-de preferencia sobre los dividendos (nm. 482 y siguientes);
pueden darse a cambio de aportaciones en especie o en dinero,
y pueden ser colocadas a un precio ms alto que su valor nominal.
Este sobreprecio, salvo el caso de acuerdos en contrario, no
puede considerarse como una ganancia de la empresa social, sino
-como una adicin de aportacin hecha por los nuevos accionistas
para igualars, con los antiguos. No debe incluirse en la cuenta de
-ganancias sino de aumentos patrimoniales, y debe asignarse a"
(1) Art. 247, nm. 31 y art. 863, nm. 2.0 El art. 215 a de la ley alemana
( 278, Cdigo alemn, 1900), correspondiente al art. 1312, y que dice as: ablo pue -
de aumentarse el capital de la Sociedad antes de su completo desembolso*, ha sidc
interpretado con el rigor empleado en el texto, por la doctrina alemana; tam-
bin: vid. WOEI.DERNDORFF, pg. 408; GAREIS UNO FUMO, Comm., art. 222, n-
mero 407, pg. 539; limo, pg. 355.
(2) Vid, un ejemplo en los Estatutos de la Compaia italiana de ferrocarriles
secundarlos de Cerdeas., art. 4.a, aprobado por Real decreto de 5 de Octubre
de 1886.
264
fondo de reserva estatutario o a la formacin de un fondo especial
de reserva, a fin de que en contraposicin al mismo se conserve
en el patrimonio social y por tanto en la rbrica del activo, una
suma de valores equivalentes, no repartibles entre los accionistas.
a ttulo de dividendos (1).
IV. El acuerdo de la Asamblea o el del Consejo, al que se-
hubiese concedido por los Estatutos o por la Asamblea la facultad
de emitir una nueva serie de acciones, debe depositarse en la Can-
cillera del Tribunal, a fin de que ste, antes de ordenar su pu-
blicacin, compruebe la observancia de las normas dictadas por
la ley (2). Esta verificacin es necesaria, no slo cuando la emisin
de las acciones se efecta pblicamente, sino tambin cuando se
hace por ofertas privadas. Los Administradores debern publicar
la acordada modificacin de los Estatutos, despus que el Tribu-
nal haya comprobado su regularidad (art. o6).
514. Con la publicacin del programa que contenga las con-
diciones de la nueva emisin, la Sociedad hace al pblico una
oferta en el sentido jurdico, es decir, una oferta obligatoria, cuan-
do el programa determine el modo de reducir las suscripciones
que excedan del importe conjunto de la emisin (3). La oferta
es obligatoria, porque la Sociedad proponente no ha de hacer
ninguna otra declaracin de voluntad para quedar obligada.
basta que aplique a la suma de acciones suscritas los criterios de
reduccin expresados en el programa, para que se determine el
nmero de acciones correspondientes a cada suscritor ; y esto
pertenece a la ejecucin,' no a la conclusin del contrato.
Las reglas dictadas por la ley para la primera emisin de ac-
ciones acerca de la forma de las suscripciones, el depsito de las
primeras entregas o la aprobacin de la Asamblea, no son apli-
cables al aumento de capital. Son casi todas normas excepcionales.
dictadas para proteger a los suscritores crdulos y a la Sociedad -
en embrin, contra los engaos de los promotores. Estos motivos
de la ley no permiten aplicarla cuando la Sociedad, ya constituda,,
(1) El empleo del sobreprecio de las acciones en aumento de la reserva,
principalmente con el fin de evitar el agiotaje, se halla prescrito por el Cdigo
de Comercio alemn, 262, nm. 2.
(2)
Casacin Turn, 5 de Julio de 1911; Foro, 1912, 176; Casacin Tkomq,
29 de Marzo de 1906; Monitore, 619; Apelacin Gnova, 26 de Marzo de 1906;
Foro, 695 (con nota favorable de A. SCIALOJA); MANARA, Soc. 11, 3, pg. SO.
En contra, SRAFFA, Rivista di dir. comm., 1905, II, 578; Apelacin Turn, 6 de
Marzo de 1909; Monitore, 238.
(8) Equivocadamente la Casacin de Florencia, 18 de Diciembre de 1885;
Temi ven., 1886, 2, considera el acuerdo de la Asamblea de emitir nuevas ac-
civiles como una proposicin hecha a los nuevos socios. Vid. 4.. edicin, volumen IV,.
niuns. 1.523 y 1.526.
265
puede tutelar por s sus propios intereses con sus propios rganos
administrativos y cuando los nuevos suscritores de las acciones.
estn menos expuestos al peligro de programas engaosos, porque
pueden, mediante el examen de los balances y de los otros instru-
mentos publicados por la Sociedad, que ya ha hecho sus pruebas,
conocer su estado antes de participar en la misma. Es cierto que
de esta forma se abandonan tambin eficaces precauciones para
el ordenamiento y el crdito de la Sociedad, as como para la se-
guridad de sus acreedores. En efecto, la posibilidad de aceptar
suscripciones no autenticadas por Notario y de exonerar a los
nuevos suscritores de la primera entrega de las tres dcimas, fa-
cilitarn las suscripciones de accionistas insolventes o imaginarios.
L a posibilidad de negociar estas acciones antes de su emisinla
prohibicin del art. 137 no puede aplicarse a las Sociedades ya
constitudaspuede dar lugar a las ms ambiguas especulaciones
de Administradores que hagan acordar a la Asamblea el aumento
de capital solamente si consiguen por medio de convenientes Sin-
dicatos, colocar previamente y con provecho personal las nuevas
acciones (r). Pero las disposiciones de la ley colocadas bajo la r-
brica
de la constitucn de la Sociedad no pueden extenderse ms
all de los confines sealados a su dominio. El Juez que para
salvar este obstculo considerase el aumento de capital como-
constitucin de una Sociedad nueva, violara la ley, que estima
el aumento de capital como una simple modificacin de la Socie-
dad ya existente, que contina existiendo (2).
(1) Vid, a este respecto nuestras observaciones, en la
Riv, di dir-, comm.,
1905, 1, 235: Le contratiazioni all'emissione e le prove recenii di quesio sistema,
y las publicadas en la misma Rivista,1905,1, 162. Acerca de la inaplicabilidad deja
prohibicin del art. 137 a las ventas de acciones emitidas por una Sociedad ya
constituida, vid. Tribunal Gnova, 10 de Junio de 1908; Foro, 1.414.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 96, 100, 103 y 158. Otro argumento importante
puede obtenerse del art. 140, nm. 2., por el cual, los acuerdos que modifiquen
a los Estatutos y consiguientemente que aumenten el capital, no necesitan instru-
mento pblico, que, sin embargo, se exige para la constitucin de la Sociedad
(art. 87). Conforme Apelacin Catartia, 30 de Diciembre de 1881;
Eco, 1882,
274; Apelacin Turn, 5 de Septiembre de 1887; Annaii, 1887, 423. En contra,
NAVARRINT, nm. 460. En Francia, bajo el imperio de una legislacin esencialmente
distinta de la nuestra, se sostienene que se deben extender a las nuevas emisiones
de acciones las disposiciones de la ley de 1867 sobre Constitucin de las Sociedades.
Vid. LYON- CAEN ET RENAULT, II, nm. 870; VAYA SSEIS , 1, ItekM .S. 376 y siguientes;
Casacin francesa, 11de Abril de 1889; Dallox, 1890, 305; Apelacin Pars, 28 de
Julio de 1887, Annales, 1890, 81. La ley alemana de 1884 dicta algunas medidas de
precaucin para la emisin de las nuevas acciones, art. 215 a y 17 (concordantes
con el Cdigo alemn de 1900, 278 y 281); pero lejos de extender las reglas de la
primera emisin alas posteriores, ha desechado racionalmente la teora que considera
el aumento del capital como una constitucin de Sociedad: por eso, la doctrina
procedente de dicha nacionalidad dedujo la lgica consecuencia de que las reglas.

266
Si la emisin no fu regular o si no se suscribi por entero,
los suscritores tienen derecho a pedir que se les desligue de la
obligacin, aunque el Tribunal haya ordenado la inscripcin de la
reforma introducida en los Estatutos. L a sentencia que libere a
los nuevos suscritores de las obligaciones contradas y consiguiente-
mente reduzca el capital a su primitivo importe, debe depositarse
en la Cancillera del Tribunal, a fin de que este ltimo ordene su
publicacin (art. 96).
515.
El aumento del capital que deba llevarse a cabo me-
diante la emisin de acciones privilegiadas, puede acordarse por
la Asamblea, como cualquiera otra modificacin de los Estatutos.
En la disposicin general de la les- que confa a la mayora la fa-
cultad de acordar el aumento del capital, no hay lugar para dis-
tirrIones arbitrarias. Se objet que de esta forma se crea por un
acuerdo posterior a la constitucin de la Sociedad, una desigual-
dad entre los socios y que el art. 164 slo admite la posibilidad de
que las acciones confieran derechos desiguales cuando de este modo
se haya establecido en la primitiva escritura de constitucin, pero
las dos objeciones se refutan fcilmente. El acuerdo de la. Asam-
blea no crea desigualdad entre los socios que lo sean en el mo-
mento del acuerdo, favoreciendo a unos en menoscabo de otros,
sino que situando a todos en igual condicin, los subordina a todos
a los derechos preponderantes de los futuros accionistas privilegia-
dos. Por tanto, no se puede temer que los socios abusen de su
derecho de voto, porque no pueden perjudicar a sus compaeros
sin perjudicarse a s mismos (nm. 489). Ni es ms fundada la re-
ferencia al art. 164, pues que la frase <8escritura de constitucin se
usa generalmente en un significado amplio integral, compren-
diendo en la misma los Estatutos que formaron - objeto de la
escritura de constitucin y todas las 'sucesivas modificaciones que
se unen orgnicamente a la primitiva escritura de constitucin,
como las modificaciones de cualquier contrato se unen orgnica-
mente con el mismo (I).
dictadas para la primera emisin, especialmente las que conciernen a la actuacin
de los promotores, no son aplicables a las posteriores: RING, pg. 354.
(1) Que la ley emplee la expresin *escritura de constitucin* en este sentido
general, se prueba con evidencia comparando los artculos 89, inciso Ultimo, 91y
96 con los 994 y 158, nm. 7.* Adems, no se puede admitir el que la ley obligue
a los Administradores a Ja observancia de la primitiva escritura de constitucin y no
a la de las posteriores modificaciones, cual ocurrira si se debiere admitir que con
las palabras eacritura de constitucin. se entendiera slo la primitiva escritura fun-
damental. Esta absurda irresponsabilidad existira en los casos regulados por el
art. 122, v no se puede admitir que por defecto de cualquier clase, deba quedar
'la fianza- invariablemente fijada por la escritura de constitucin (art.123).
_Acerca de las acciones privilegiadas, vid. nm. 482.
261
Se ha objetado ms recientemente que la disposicin del ar-
tculo 164 en-que se refiere a la escritura de constitucin sera
superflua si se admitiese la posibilidad de hacer esta reforma
mediante una modificacin de la escritura de Constitucin: se-
ra superflua, se dice, porque el art. 158 ya establece que toda
modificacin de los Estatutos debe acordarse en Asamblea extra-
ordinaria. Se contesta que el art. 164 no es nada superfluo, por-
que' excluye las disposiciones del Consejo de Administracin y de
la Asamblea ordinaria que ataquen a la igualdad de los accionis-
tas; por ejemplo, servir para impedir que estos dos rganos ad-
ministrativos, tanto en la reclamacin de las dcimas como al
fijar la poca del pago de los dividendos, creen diferencias entre
los accionistas (r).
518. El Cambie de Objeto
de la Sociedad, es decir, del fin
industrial de la misma, puede tambin acordarse por la Asamblea.
L a duda de si hay o no cambio se resuelve interpretando el con-
trato, es decir, teniendo en cuenta la intencin_que tuvieron los
contratantes cuando lo estipularon y cuando lo modificaron. Si
los nuevos negocios acordados por la Asamblea se hallan inclu-
dos en el objeto sealado primitivamente a la Sociedad, y por
tanto estn comprendidos en los poderes de sus rganos ad-
ministrativos, el cambio es slo aparente, aun cuando haya sido
aprobado y publicado como una modificacin de los Estatutos (2).
(1) Vid, en sentido conforme con el texto: VIDAR'. Legue, 1896, 667; Glauco,
Foro ital., 1908, 1.082. Tribunal Turn, 5 de Agosto de 1918, ric. FLAT; La So-
cietd per azioni, 1018, 300. En sentido contrario: Apelacin Miln, 11 de Sep-
tiembre de 1908; Foro, 1.139; A.
SCIALOJA,
Foro, 1908, 1.139 y 1.907, 919; NAVA-
arar, Comm., nm. 407; Foro, 1908, 1.348; Giurispr. ital., 1909, I, 2,569;
VIGGI,
nmero 26.
(2) Vid. nm. 345. Ejemplos recientes de las ms variadas interpretaciones:
Apelacin. Trani, 30 de Enero de 1891; Foro, 580; Apelacin Catania, 1.. de Abril
de 1891; Foro, 766; Casacin Npoles, 18 de Junio de 1891; Foro, 1892, 311;
Apelacin Venecia, 20 de Marzo de 1894; Foro, 752; Apelacin Miln, 4 de Sep-
tiembre de 1894; Mondare, 916. Casacin Turn, 17 de Noviembre de 18961
Foro, 1897, 202. Se puede estimar en general por esta ltima sentencia que no hay
cambio cuando se reduce la esfera de accin de la Sociedad a una sola entre las
distintas especies de negocios que forman su objeto. Hay cambio cuando la Socie-
dad abandona temporalmente la explotacin de la propia industria, en manos de
.otra Sociedad, por el equivalente de una renta? Y cuando la Sociedad contina
la explotacin por cuenta ajena, sustituyendo el alea de la especulacin con la
seguridad de una renta fija? Vid, sobre tales dudas la doctrina y la jurisprudencia
ulemana: RING, pg. 348; VON VOELDERNDORFF, pgs. 182y siguientes. Vid. tam-
bin Casacin Turn, 23 de Octubre de 1903; Rivista di dir. comm., 474. Id., 17 de
Marzo de 1910; Foro, 1.135; Apelacin Miln, 16 de Febrero de 1912; Rioisia
-delle soc. comm., 275; id., 5 de Noviembre de 1909; Monitore, 1910, 168; Apelacin
Turn, 20 de Diciembre de 1909; Iiioista di dir, comm., 1910, 260; A. SCIALOJA,
Foro, 1910, 1.135 y 1,905, 1.380,
-268-
517. El derecho de retirada.E1 derecho de retirada acta
como un freno y es un remedio contra el poder ilimitado de
las Asambleas, de modificar los propios Estatutos. Es una insti-
tucin de orden pblico de que no se puede privar a los accionis
tas ni por los Estatutos ni por la Asamblea.
Dos son a este respecto las interpretaciones del art. 158:
a) El derecho de retirada es un derecho intangible al cual lob
socios no pueden renunciar ni en la primitiva escritura de consti-
tucin ni en sus cambios posteriores,, y
b) El derecho de retirada es una defensa de inters privado,
a la que los socios pueden renunciar en la escritura de constitu-
cin, ya que prestan todos sus consentimientos a ella con su pre-
sencia o mediante la presuncin legal de que estn represen-
tados (r).
Nosotros seguimos la primera interpretacin. Consideramos
la retirada como un remedio introducido por razones de orden p-
blico en defensa de los accionistas: como un remedio, como un
freno puesto al lado del derecho ilimitado concedido a la mayo-
ray especialmente en las Asambleas de segunda convocatoria,
a cualquier exigua mayorade intfoducir cualquier cambio en
los Estatutos. Esta funcin moderadora del derecho de retirada se
halla impresa en el art. 163 con palabras que indican su irrenun-
ciabilidad. No es admisible que el socio pueda obligarse en la
escritura de constitucin a soportar cualquier cambio del objeto
de la Sociedad o a entregar como aumento o complemento del
capital social cualquier suma sin el recurso de la retirada. Esta
exagerada interpretacin obligara al socio a soportar obligacio-
nes indeterminadas (arts. 1.104 y 1.117, Cdigo civil) e imprevisi-
bles (art. 1.138, Cdigo civil), y el Cdigo civil dispone que se
mantenga todo contrato dentro de los lmites de las posibles pre-
visiones de los contratantes. Ella herira en su esencia la institucin
de la Sociedad de responsabilidad limitada como es definida por
el art. 76, nm. 3., en cuanto que el socio consigue limitar su res-
(1) V1G11/, pgs. 568 y 77. Vid. en A. ScratorA, Studi citados, pgs. 225 y
siguientes, las vicisitudes procesales de tal cuestin. En la doctrina y en la juris-
prudencia posterior, vid, en apoyo de la tesis por nosotros defendida; IllAzzoNE,
Mandil-. com., 1920, 11, 582. Apelacin Roma, 1.* de Febrero de 1907; Riv. di di
comm242. En contra, Wvar.na Foro venefo,
1920,22; Apelacin Miln, 17 de Sep-
tiembre de 1907; Monitore, 1908,198; Apelacin Venecia, 6 de Noviembre de 1919;
Foro veneio,
1920, 22. Una opinin intermedia sigue NAVABItrNI, Cornm., 412. Ni
siquiera tomamos en consideracin la opinin de que se pueda privar a los so-
cios del derecho de retirada mediante una modificacin de los Estatutos, puesto que
aquella conducirla al absurdo de privar a los socios del derecho de retirada por un
acuerdo contra el cual no podran ejercitar este derecho de defensa, puesto que el
Cdigo de Comercio en el art. 158 no la concede para este caso,
269
ponsabilidad a la suma aportada, si puede hacer uso del derecho de
retirada; pero si se le quita este derecho, podra quedar obligado
a aportar nuevos capitales como aumento o complemento del ca-
pital social. El texto de la ley se manifiesta en este sentido, por-
que concede al socio la facultad de renunciar al derecho de reti-
rada en caso de prrroga, y sealando este caso excluye todos los
otros.
Sin embargo, los Estatutos pueden reducir o anular el derecho
del socio que se retirt al reembolso de las acciones. Es pacto fre-
cuente en los Estatutos de las cooperativas, en las que el socio se
obliga para el caso de retirada a conformarse con el valor nomi-
nal de la accin o de una parte del mismo: justificado sacrificio
del individuo por la prosperidad del ente en el cual ha vivido. El
pacto es vlido porque deja al socio libre para retirarse, y, por
tanto, para limitar sus prdidas a las suma. que ha aportado (r).
518. El derecho de retirada corresponde tanto a los socios
que votaron en contra del cambio como a ls que se abstuvieron
de votar, porque tambin stos disintieron del acuerdo adoptado
por la mayora negndole el voto (2).
Unos y otros deben avisar su retirada dentro de las veinti-
cuatro horas de la clausura de la Asamblea. En cambio, los que
no intervinieron, tienen un mes de tiempo para hacerlo, a contar
desde el da en que, comprobado el acuerdo por el Tribunal,
se publique en el Diario de Anuncios Judiciales (3). L os socios
que avisaren su retirada antes de la publicacin del acuerdo
(1) Conforme Tribunal Venecia, 19 de Marzo de 1884; Annuario, 11, nm. 168;
Apelacin Venecia, 20 de Marzo de 1894;
Foro, 75
(2) Si la ley considera tambin como disidentes a los que no intervinieron en
la Asamblea, bien que no hayan dicho ni s ni no, justo es considerar como disiden-
tes a los que se abstuvieran de votar, que igualmente no dijeron n1 s ni no.
Por otra parte, no habiendo contribuido ellos en manera alguna a formar la mayora
absotta que es necesaria para el acuerdo, es justo que no pierdan su derecho;
todo ello por analoga con el art. 834.
(3) Art. 100. Casacin Turna,
4 de Junio de 1892; Foro, 1.298; Apelacin
Gnova, 14 de Junio de 1889; Temi genov. , 427; Apelacin Turn, 26 de Julio
de 1886; Foro, 984; Casacin Florencia, 27 de Abril de 1885; Temi ven., 275;
Apelacin Venecia, 29 de Julio de 1884; d., 407. Segn la Casacin de Turn,
11de Febrero de 1910, Rivista di dir. comm. , 759, para el transcurso del plazo sea-
lado para el aviso de retirada de los socios que no intervinieron, no se debe tener
en cuenta la fecha consignada en el diario en que fu inserto el acuerdo que da
derecho a la retirada, sino la fecha en que efectivamente ocurre la distribucin
del diario al pblico. En las Sociedades cuyos Estatutos subordinan todo efecto del
.cambio a la aprobacin del Estado, el derecho de retirada de 105 socios no podr
ejercitarse si no cuando la aprobacin haya sido concedida. Vid. Estatutos de los
Ferrocarriles secundarios sardos, art. 32; Estatutos de los Ferrocarriles medi-
terrneos, art. 31, y Estatutos de los Ferrocarriles sicules, art. 31. Vid. nm. 34.2.
270
no podrn llevar a cabola misma, sino en el caso de que la publi-
cacin se haya realmente efectuado (1): en tal hiptesis, la publi-
cidad celebrada provee a quien avis retirarse del requisito que
le faltaba para su ejercicio efectivo (dies superveniens confirmat
actionem).
,Por ello, si la mayora de los socios, percatada de los
obstculos que se oponen a que efecte el acuerdo, lo revoca, re-
unindose en una nueva Asamblea extraordinaria antes de que
se haya hecho la publicacin, el socio que haya notificado su re-
tirada, no puede llevarla a cabo: si no fuese as, la Sociedad de-
bera soportar los efectos de un acto que no fu publicado, a pesar
del art. Too (2). Si en vista de un gran nmero de retiradas, la
Sociedad acuerda disolverse anticipadamente, las retiradas
quedan sin ningn efecto, porque desaparece el presupuesto
de la ley, que es la existencia del ente del cual los socios se retiran,
y la liquidacin acta en beneficio de todos los socios, como si
las retiradas no hubiesen tenido lugar (3).
El socio que utiliza la facultad que le ha sido concedida por
la ley (art. 97) de hacer publicar el acuerdo modificador de los
Estatutos, pierde el derecho de retirada, porque tal facultad se
le otorg en inters de la Sociedad a cuyas expensas la ha ejer-
citado, no en contra de ella.
519. L a retirada de un socio deber publicarse a su vez
observando las formalidades necesarias para la constitucin re-
gular de la Sociedad (art. 96), ya d lugar a una reduccin del
capital, ya quede ste intacto por efecto de nueva colocacin de
las acciones cuando stas no hayan sido enteramente liberadas.
Y a la verdad, esta sustitucin pone en lugar del primitivo sus-
critor de la accin y de los sucesivos cesionarios, a un nuevo
suscritor, nico responsable de las entregas todava no efectua-
das, y es conveniente que la regularidad de su obligacin sea
comprobada por el Tribunal, como lo fueron las suscripciones
primitivas, .
520. El socio que se retira tiene derecho al reembolso de
sus acciones, cuyo valor debe ser computado en proporcin al
(1) Apelacin Turin, 26 de Noviembre de 1889; Foro, 1890, 217. -
(2) Apelacin Venecia, 29 de Julio de 1884; Casacin Florencia, 27 de Abril
de 1858;
Temi ven., 1884, 407; 1885, 275; Apelacin Venecia, 20 de Marzo de 1894;
Foro, 752; Tribunal Bolonia, 20 de Diciembre de 1904; Rivista di dir. comm., 1905,
191, con nota adjunta de Bor.Aprio ; Apelacin Bolonia, 7 de Abril de 1905, con nota
adjunta de A. SC1ALOJA, Rivista cit., 1905, 574 y Foro, 1905, 436, y NAvArtais
nm. 415.
(3) Vid, la sentencia del Tribunal Bolonia y los autores citados en la nota
anterior.
271
activo social, cual resulte del ltimo balance aprobado. Los in-
formes de los Sndicos o del Consejo de Administracin no se to-
man en cuenta para esta evaluacin, aunque hayan sido apro-
bados por la Asamblea si tienden a modificar las evaluaciones
hechas en el balance. De este modo, la autoridad de un balance
ficticio se redarguye contra los que lo aprobaron, los castiga por
su mentira y los fuerza a redactarlo verdicamente, y as se aho-
rran tambin inevitables e intrincados litigios entre los socios
que se retiran y la Sociedad, acerca de la estimacin del patri-
monio social, litigios que unidos a la amenaza de retirada de los
socios, acabaran echando por tierra el crdito de la Sociedad.
Si el ltimo balance ordinario fu redactado con un optimismo
desmentido por la experiencia posterior, nada se opone a que se
convoque una Asamblea extraordinaria para determinarlo con
nuevos criterios durante el curso del ejercicio posterior, con todas
las garantas legales de convocatoria de la Asamblea e informe
de los Administradores y de los Sndicos. Este balance extraordi-
nario ser decisivo para determinar el reembolso debido a los so-
cios retirados, salvo, desde luego, la prueba de su fraudulencia (t).
520 bis. Determinado cul es el balance decisivo, precisa
fijar el valor del activo social y, por tanto, el valor de cada ac-
cin. Para obtenerlo, se sumarn, de ordinario, el capital social,
las reservas y las utilidades eventualmente juntadas para la
aprobacin de la Asamblea; se detraern las prdidas que se hu-
biesen eventualmente anotado en el activo, y dividiendo el resto
-
por el total de las acciones, se obtendr el valor de cada una,
cual resulta del balance.
Seccin 3.11Oposicin a los acuerdos de la Asamblea
Sumari,s. - 52I. Acuerdos inexistentes y anulables. - 521 bis. L-
mites del derecho de oposicin.- 521 ter. El derecho de opo-
sicin corresponde a los socios, a los Administradores y a los
Sindicos.- 522. Doble procedimiento concedido a oponentes.
523. Autoridad competente.- 524. Representacin judicial
(1) Apelacin Gnova, 12de Abril de 1889; Tem genov., 298; Apelacin Tu-
rn, 8de Junio de 1891; Temi genov., 635 ; Casacin Turn, 30 de Diciembre de 1891,
Foro, 1892, 574; Casacin Turn, 6 de Diciembre de 1893; Foro, 1894, 499; Ca-
sacin Turn, 17 de Noviembre de 1896; Foro, 1897, 202; Apelacin Gnova, 19 de
Febrero de 1904; Rivista di dir. comm., 264: Casacin Turn, 31 de Diciembre de
1904, Rivista cit., 1905, 258; Tribunal Npoles, 13 de Noviembre de 1909; Foro,
1910, 203; DE GREGORIO, 1 bilemet, pgs. 38 y siguientes; SCIALOJA, Foro, 1905,
557. Casacin Turn, 8 de Julio de 1919, Foro, 1920, 26.
272
de la Sociedad.- 525. Asambleas nulas por defecto de convo-
catoria, de constitucin y de votacin. 526. Efectos de
la anulacin.- 527. Contina.- 528. Si puede reiterarse la
oposicin contra el mismo acuerdo.
521. M ientras la inspeccin de la observancia de la ley por
-parte de los Administradores est confiada de ordinario a la Asam-
blea general (art. 152), la inspeccin de la observancia de la ley
por parte de la Asamblea se suele confiar a cada uno de los socios,
que en esta materia actan como rganos de defensa social (n-
mero 486).
L os acuerdos de la Asamblea pueden tener una existencia slo
aparente, y esto puede acaecer cuando sean simulados o se ha-
llen faltos de algn elemento esencial. Grupos de socios partidis-
tas o minoras facciosas pueden convocar a la Asamblea sin te-
ner derecho a ello por los Estatutos, deliberar fuera del domicilio
social sin orden del da y proclamar acuerdos extraos al objeto
de la empresa y, por ello, contrarios al orden pblico. Estos acuer-
dos no existen y consiguientemente no pueden ser ratificados
ni subsanados por el transcurso de tiempo, ya que si la prescrip-
cin puede liberar a una declaracin de voluntad de los vicios
de que adolezca, no puede crear lo que no existe (1).
L os acuerdos de la Asamblea pueden, a su vez, adolecer de un
defecto que los vicie en su forma (constitucin o votacin) o en su
contenido (objeto) sin suprimir su esencia. Contra estos acuerdos
rigen las formas y los lmites de impugnacin establecidos en la
ley y en los Estatutos; pudiendo tales acuerdos ser ratificados
por la Asamblea y sanados por la prescripcin. As, la aprobacin
irregular de un balance queda sanada por la aprobacin regular del
balance sucesivo: el ltimo balance defiende al precedente con su
propia incontestabilidad. Qu acuerdos deban considerarse inexis-
tentes y cules irregulares, depende de la fluctuante doctrina de
los actos jurdicos inexistentes y anulables. M ejor que de la teo-
ra general, la resolucin del problema podr obtenerse de las va-
riables circunstancias del hecho (2).
521 bis. En estos acuerdos, la mayora hace valer la volun-
tad del ente colectivo, eliminando con el suyo todo voto con-
trario (art. 163): pero .esta voluntad dirimente suya no puede
(1) Casacin Palermo, 19 de Junio de 1920; Foro, Rep. 802, nm. 95.
(2) No nos parecen aceptables los intentos de sistematizacin hechos por
A. SctA.LoJA, Rivisla di dir. comm., 1903, 201y siguientes, aun cuando ya reconoz-
camos la gran importancia cientfica de una doctrina acerca de la validez de
Tos negocios jurdico- colectivos. Vid. nm. 487.
273
- .actuar ms que en los lmites que se le sealen por la ley y por
los Estatutos. Si va ms all, cada socio puede reducir su libertad
a dichos lmites en defensa del ordenamiento jurdico. Y puede
hacerlo aunque el acuerdo fuese beneficioso para la Sociedad,
- porque un inters parcial y transitorio no debe prevalecer sobre
- el general y duradero de la observancia de sus normas funda-
mentales.
Este derecho de resistencia de cada uno de los socios en parti-
cular, tiene su fundamento en el prrafo segundo del art. 163.
St demuestra por la perfecta anttesis que existe entre los dos p-
- rrafos del mismo artculo, ya que en el primero se regulan los
acuerdos legales y en el segundo los ilegales, y no slo por los
- trabajos preparatorios que explanan cmo se quiso regular ex-
j,resamente el derecho de oposicin de los socios, y esta regulacin
expresa no se encuentra ms que en dicho prrafo segundo (I).
Por consiguiente, el adverbio mamfiestamente,
que tantas
- crticas y tantas polmicas ha suscitado entre los intrpretes,
debe aplicarse lo mismo al procedimiento contradictorio en que
- se pide la nulidad del acuerdo, como al procedimiento voluntario
- en el que se pide su suspensin al Tribunal.
Y es justo que sea as, porque slo cuando la violacin resulte
- de los documentos que el accionista puede examinar y aducir
_ante el Juez, es decir, del libro de socios, del libro de actas cic. la
Asamblea, cuyo libre examen le est concedido (art. 142), y del
- aviso de convocacin con su orden del da publicado en la Ga-
- ceta Oficial (art. 155), slo entonces podr l impugnar el acuer-
do que contenga tal violacin. Si para impugnarla debiera recu-
rrir a los libros dt- - la Sociedad (arts. 140, nm. 3., y 142), a los
,documentos justificativos del balance qu deben comunicarse
solamente a los Sndicos (art. 176), y en general se debiese valer
- de los poderes reconocidos a estos ltimos (art. 184), encontrara
(..F)- En efecto, esto se lee repetidamente en los trabajos preparatorios: Relax..
- dirigido al Senado por
V/GLIANI (Lavori preparatori , 1, 1, 249): *Exigiendo una ma-
yora especial para los acuerdos que impliquen una desviacin de los pactos contrac-
tuales y reservando expresamente los derechos correspondientes a los socios y a ter-
ceros contra los efectos de los acuerdos ms destacados, la nueva ley podr revenr.
y
as lo espero, muchos inconveniente:o; Retan PAsouALI- MA...aim dirigido al c-
mara, Lavan i preparatort, II, 1, 185: ese otorga, sin embargo, en el art. 163, una
accin Judicial individual a cada uno de los socios en parLcular, cuando se trate
de acuerdos de la AsEptblea general manifiestamente contrar:os a la escritura de
- constitucin, aloe Estatutos ya la ley.. Estamos ;por tanto, de acuerdo con A. SciA-
LOJA, Rivisia di din, comm., 1903, 205, al encontrar el fundamento del derecho de
'oposicin en el prrafo segundo del art. 163, pero el d:stnso ap,rece al valorar el
significado del adverbio manifiestamente, del que l se des mt:ende muy fcilmente
llamndole un evidente pleonasmo que no se debe tomar demasiado en serio,
porque
no puede tener una funcin importante.
18
'IN
en la ley un obstculo insuperable, porque no est permitido' con-
turbar el ordenamiento jurdico de las Sociedades- por acciones.
facilitando al socio el ejercicio de' su derecho de oposicin. Cuando'
la;
violacin no es manifiesta 57. para descubrir el abuso precise
una inspeccin a fondo de las interioridades de la hacienda, se
han preferido por el, legislador otros recursos ms prudentes a.
saber, la denuncia a los Sndicos (art. 152, prrafos 2., 30 y 4)
y la denuncia ala autoridad judicial (art. 153); pero para la uti-
lizacin de estos recursos que pueden ser perniciosos para la vida.
de la Sociedad se cre el- freno de importantes y experimen-
tadas minoras, de la intervencin de' los Sndicos y del Juez.
El accionista - se sobrepondra a la voluntad de la mayora que no
se creyera engaada o de la minora que no hizo ninguna denuncia
y usurpara las funciones de las mismas, si pudiese entablar
oposicin contra los acuerdos de la Asamblea que no ofendisen
. manifiestamente a la ley y que debiese probar con inspecciones y-
documentos
no incluidos en su esfera de accin (r).
Dicho mani-
fiestamente
as entendido adquiere una importancia capital para
la coordinacin de las distintas acciones colectivas e individua- -
les que tienden a asegurar el funcionamiento regular de la Socie-
dad y para la prevencin de peligrosos ataques al crdito d la
misma.
A ese mantfiestamente
se podra conceder, otro sigmificado y-
entenderlo en
el sentido de que la violacin debe ser tan cierta
que una vez comprobada resulte incompatible para todo hombre
de negocios porque exceda de los lmites de cualquier. aprecia-
cin (2). Pero entendido as dicho manifiestamente, faltara a, la
misin
prevewtiva que la ley quiso confiarle tanto en el procedi-
miento voluntario como en el contradictorio, porque' precisara
esperar al trmino del juicio para saber si - la violacin depen-
da o no de una apreciacin injustificable, y entretanto se . ha-
bra
conseguido el fin perturbador del accionista durante todo
el perodo en que habra que esperar el resultado de las pruebas.
con descrdito irreparable Tara la Sociedad. De esta manera.
(1)
Si bien la jurisprudencia no ha dado todava la razn de dicho numi-
fieetamerale-21
que se debe reconocer, segn nuestra op:nln, una importancia
capital para la coordinacin de las diferentes acciones individual v eolertirds
(de mayora y =Moda) introducidas per la ley para asegurar el funcionam:ento
normal de las Sociedades por acciones, sin embargo, la referida jurisprudencia
sella pegado al texto del arl 163 para admitir slo las oposiciones que contengan
manifiestas violaciones de la ley o de los Estatutos. Conforme con el texto Ca - a-
cin Roma, 21 de Julio ele 1920; Foro,
865 y las otras sentencia= a/licitadas y MA-
DONNA, Societa per orioni , 1920, 187.
(2) As opina DE GREGORIO, Foro,
1911, 374, y Apelacin Miln, 2de Ju-
nio de 1910, iNd.
275
se abrira el camino a cada uno de los accionistas, para conseguir
se instruyera aquel expediente que el art. 153 slo concede a
grandes minoras y en los casos de fundadas sospechas de graves
irregularidades.
521 ter. Este derecho de oposicin corresponde a cada so-
cio que posea esta calidad al tiempo en que ejercite la accin (x),
aunque desempee el cargo de Administrador o de Sndico y aun-
que hubiese,votado el acuerdo impugnado, ya que con, su voto
no contrajo ningn vnculo contractual (nms. 487 y . 488) y
en su oposicin obra l como rgano de defensa social. Sin em-
bargo, si el socio que obra en su
propio inters reconociere la
eficacia del acuerdo, por ejemplo, cobrando los dividendos
ilegalmente acordados, pierde el derecho de oposicin: el vnculo
que contrae para con la Sociedad liberndola de la deuda, es in-
compatible con el derecho de oposicin; sus deberes de probi-
dad le impiden tambin que impugne un acuerdo que. ha recono-
cido y del que se ha aprovechado; esto interesa tambin al orden
pblico (2). Este derecho de oposicin corresponde sobretodo a los
Administradores, porque siendo responsables frente a terceros del
(1) Si la accin es a/ portador, deber. presentarla en Inicio antes de que
cierre la instruccin de la causa, porque si no presenta el ttulo, no prueba su in -
ters en la accin judicial que ejercita (art. 36, Cdigo de procedimiento civill
" Tribunal Turn, 25 de Julio de 1889; Foro, 1.334; Apelacin Roma, 14 de Septiem-
bre de 1889; Foro, 11, 515; Tribunal Roma, 11de Diciembre de 1894; Legge, 1895,
1,270; Tribunal Roma, 5 de Marzo de 1900; Rivisia univprs. ,260; Apelacin Roma .
18 de Abril de 1896; Temi com., 328; Apelacin Miln, 8 de Marzo de 1911; Foro.
698; A. ScracoJA, Rivista di dir. cornm. , 1906, 1, 211. Segn FUBINI, Monitore.
1911, 341, y la Apelacin de Npoles, 28 de Junio de 1910; Foro, 1.501 (criti-
cada all .por A. Smg.o.rA), la prueba dele calidad de socio debe efectuarse segn
las formalidades del art. 152, depositando la accin previa o, simultneamente a
la citacin. Segn la Casacin Roma, 28 de Marzo de 1903; Rivisla di dir. contra.,
193, y la Apelacin Miln, 8 de Marzo de 1911; Foro, 698, el socio que compre /:
accin despus del acuerdo ilegal, acepta la situacin de hecho; pero es ms racio-
nal suponer que.compla la accin con todos los derechos inherentes a la misma.
Conforme con el texto, A. SCIALOJk, Rivista, cit 1903, 1, 21/ ; Fearba, Monitore,
1911, 341y siguientes; NAV1RRIDZI, Comm., nm. 422; Apelacin Catania, 16 de
Agosto de 1910;
Giur. cal., 167. Conforme tambin Tribunal Gnova, 9 de Mayo
de 1905; Rivisla di dic. corran., 499.
(2) Opinan con el texto que la oposicin corresponde a todos los sDcios,incluso
a los que votaron el acuerdo impugnado:Vrosn, 1 diritii indipidtwli degli
Flag, 104; Rocco, La socieirl in rapporio al oiudizio eivile, pg. 247; 2ranoNr, en el
Foro tal 1894, 401; A. SCIALOSA, Rivisia di dic. comal., 1903, 213 y siguientes;
NAVARRINI, Comon., nen. 422; LEHMAIVZ, Akliengesellsehaft, II, pg. 211. Opinaa
tambin que el socio pierde el derecho de oposicin cuando ha reconocido en inters
propiolavalidezdelosacuerdos: A. SC1ALOJA, d., pg. 215; LEHNIANN,11, 211y 212;
Casacin Turn, 1.0 de Febrero de 1893; Giurispr, Casale,
120; Casacin Roma.
14 de Junio de 1895; Temi rom.,
1896, 36, pero por razones que no concutraan con
las expuestas en el texto.
276
cumplimiento de sus deberes impuestos por la ley (art. 147, n-
mero 5.), deben contar con la posibilidad de sustraerse a la obli-
gacin de ejecutar los acuerdos ilegales (d., DIVA. 4.), haciendo
que se anulen. Con este derecho se modera y se explica la rigu-
rosa sancin de su responsabilidad ilimitada.
522. Los socios pueden ejercitar este derecho de oposicin
inmediatamente despus que se tome el acuerdo, aunque se
trate de acuerdo que deba ser publicado. No es obstculo para
ello el art. roo que niega todo efecto a los acuerdos no publica-
dos, porque los socios tienen inters en prevenir sus efectos, en-
tre los cuales el ms peligroso frente a terceros es el de la publi-
cacin (r).
Los socios pueden iniciar su oposicin por el procedimiento
ordinario citando a litigio a los representantes judiciales de la
Sociedad, y pueden tambin valerse simultnea, previa o poste-
riormente de un procedimiento simple y sumario ante el Presi-
dente del Tribunal que tiene un carcter esencialmente preven-
tivo: el de impedir que el acuerdo altere la situacin de las cosas
y el de conseguir la anulacin de tal acuerdo. Pero no pueden
recurrir a este procedimiento simple y expedito sino cuando aun
exista la posibilidad de suspender eficazmente su ejecucin (2).
El Presidente proveer, odos los Administradores y los Sndicos
y examinando sumariamente las actas sin disponer acerca de la
razn ni del resarcimiento de daos, pues que esto se haya reser-
vado al Tribunal (5). El Decreto del Presidente opondr en ade-
(1) Casacin Roma, 28 de Marzo de 1903; Rivista di dic. eomm., 193.
(2) SI la ejecucin ya se ha efectuado, el socio deber valerse del proceii-
miento ordinario. Una doctrina singular (Apelacin Gnova, 27 de Noviembre de
1893; Foro, 271; Apelacin Roma, 14 de Junio de 1895; Tem rant., 1896, 3li;
Apelacin Gnova, 9 de Marzo de 1897; Temi genov., 177) estima que efectum a
la ejecucin, ya no se puede entablar la oposicin. Pero de este modo se conceder_a
un premio a los Administradores ms astutos, se reducira a la impotencia el den.-
cho a restablecer e/ ordenamiento jurdico lesionado y se pondra como limi e
al ejercicio de la accin proraovible por el procedimiento ordinario, aquel que
art. 163 pone solamente a la disposicin excepcional del Presidente. Si ya ro
es posible anular los hechos consumados se suplir ello con la indemnizacin.
Conforme con el texto, Apelacin Venecia, 13 de Julio de 1906; Foro, 1.150; Tri-
bunal Gnova, 9 de Mayo de 1905; Rivista di dic. corran., 499; Tribunal Rozar .
5 de Marzo de 1900,
Rivista univers, 1900, 260; Tribunal Gnova, 6 de Diciembr-
de 1894; Giurista, 1895, 53; N,A.vAmuyi, Comm., ntms. 420 y 422; A. SczAto.irA.
en el Foro, 1902, 856 y en la invista di dic. cornat., 1905, 500; G. 13. VASALLO, Legr,
1895, 11,25; Vrom, 1 diritio individuali degli azionisti, pg. 98; LEFIMANN, I ibr. cit.,
11, 216.
(3) Tribunal Gnova, 10 de Agosto de 1887; Eco, 1887, 296; Apelacin N-
poles , 24de Julio de 1891; Giur. U., 748; Apelacin Roma ,17 de Diciembre de 1889;
Faro, 1890, 568.
277
lante un obstculo para la ejecucin. El puede ordenar la suspen-
sin aunque el Tribunal haya autorizado a los Administradores
para que inscriban el acuerdo, pues que una providencia de juris-
diccin voluntaria no tiene autoridad de cosa juzgada (r).
Contra la disposicin del Presidente del Tribunal se puede recu-
rrir al Tribunal de apelacin y despus al juicio supremo de la
Casacin (2). Obtenida la suspensin, el socio opositor podr
iniciar y proseguir el juicio definitivo para obtener el resarci-
miento de daos respecto al cual el Presidente no pudo expre-
sarse (3).
523. La autoridad judicial competente ser la del lugar del
domicilio de la Sociedad. Pero no se debe olvidar una distincin
que es necesaria cuando se haya acordado el traslado de la So-
ciedad. Si se pide la suspensin del acuerdo de traslado, deber
solicitarse dicha suspensin a la autoridad del lugar en que estaba
el domicilio primitivo y no a la del lugar a que se pretende trasla-
dar.la Sociedad, porque no se puede sin contradiccin pedir la
suspensin del traslado considerndolo como ocurrido (4). Si se
trata, desde luego, de juicio contradictorio para la nulidad del
acuerdo, sta deber hacerse valer en el lugar en que se halle el
domicilio de la Sociedad a tenor de los documentos sociales debi-
damente publicados en el momento de la citacin.
524. La representacin de la Sociedad demandada en juicio
ser ejercitada por los Administradores a quienes se la hayan
conferido los Estatutos: si la oposicin se ha promovido por
ellos mismos, sern suplidos por los Sndicos (5); si tambin s-
tos se adhieren a la oposicin, pedirn antes que nada a la auto-
ridad judicial que nombre un Administrador especial para la
Sociedad (6).
(1) Casacin Turn, 4 de Abril de 1888; Annan, 437; Apelacin Turn, 5 de
Septiembre de 1887; Giurispr. feria.,
1888, 37.
(2) Casacin Turn, 27 de Septiembre de 1888; Tem genov., 1889, 68; Apela-
cin Venecia, 25 de Octubre de 100; Tem ven., 1901, 14; id., 23 de Febrero de
1901; Tem ven., 213; Apelacin Catani a, 16 de Agosto de 1910; Giur. cal., 167.
(3) No entendemos por qu el socio opositor que haya obtenido la suspensin
deba iniciar la accin de nulidad, como sostiene SCIALOJA, Rivisfa di dir.
1903, pg..205. Para dicho socio el decreto de suspensin si nadie lo inutiliza, pro-
duce efectos anlogos a la anulacin, y habiendo obtenido el fin principal, l por su
parte puede carecer de toda razn seria para insistir.
(4) En contra, Apelacin Miln, 18 de Julio de 1890;
Foro, 1.082. El Tribunal
apoya la conclusin contraria, a base de la equivocada premisa de que los acuerdos
de la Asamblea producen inmediatamente todos sus efectos entre los socios y, por
consiguiente, aun antes de su publicacin.
(5) Art. 1524.
(6)
Art. 1363, Cdigo de procedimiento civil.
- 278 -
525. Los acuerdos tomados por una Asamblea, como toda
- declaracin de voluntad, pueden ser impugnados, no slo por su
'contenido objetivo, sino tambin en consideracin al estado sub-
jetivo de la Asamblea (nm. 487). El art. 163 parece ms bien
dirigido a tutelar la observancia de los Estatutos y de la ley en
el
objeto de los acuerdos; pero puesto que el vicio subjetivo de la
Asamblea (invitacin a la reunin, nmero de votantes, repar-
to de papeletas y orden del da), se refleja sobre el objeto mismo
de los acuerdos, as la tutela del contenido lleva consigo la tu-
tela de la forma de los tales acuerdos (r).
La accin no puede ejercitarse cuando la irregularidad no
ejerciese influencia sobre el resultado de la votacin (2). Por
tanto, no son anulables los acuerdos tomados a puertas abiertas
en presencia de extraos cuando ninguno de los socios pidiese
que se cerrasen las puertas y que los extraos fuesen alejados:
su silencio ha demostrado con hechos que esta presencia ilegal
no poda influir en la libertad del voto yen la discusin. Tampoco
son anulables porque hayan sido admitidos a votar socios aparen-
tes
(testaferros, cabezas de turco) (3). El voto de stos vicia el
acuerdo slo cuando logra burlar a la ley, por ejemplo, haciendo
aprobar el balance ,con las acciones de los Administradores. La
presencia y el voto de un testaferro no pueden por si solos ser
causa de nulidad, por que el uso de un tal mandatario que ejer-
cita el derecho del propietario en nombre propio es legal cuando
el accionista no se vale de este rodeo para burlar la ley o los Es-
(1) La autoridad judicial puede juzgar tamb:n de los v:c:os de forma de
la convocatoria por reclamacin de cada socio en particular, porque el art. 163
se refiere a un acuerdo contrario a los ordenamientos de la Sociedad: A.
SCIALOJA,
Riaista di dir. eranin,, 1903, 208; Casacin Turn, 4 de Abril de 1888;
Annali, 437;
Apelacin Turn, 5 de Septiembre de 1887; Giurisprudenza toral., 1888, 37; Casa-
cin Florencia, 14 de Enero de 1895; Temi ven., 1895, 96; Casacin Turn, 4 de Mayo,
de 1896; Giurisprudenza torin., 352; Apelacin Miln, 1.0 de Junio de 1907; Mo-
nitore, 888. Es ms: se debe sostener que este derecho de oposicin por la inobser-
vancia de las formas legales en la convocatoria y en la deliberacin, es la suprema
garanta de todos los otros derechos. Vid. ralms. 465 a 500.
(2) Conforme, Apelacin Miln, 1.0 de Junio de 1907; Monitore, 888-
(3) Conforme a este sentido se expresan: VIVANTE, Rivista di dO'. comm
1903. 1, 187; Casacin Roma, 9 de Junio de 1896; Tribunal Supremo, I, 420;
Apelacin Gnova, 11de Mayo de 1886; Eco, 193; Apelacin Miln, 29 de Diciem-
bre de 1894; Monitore, 1895, 366; Apelacin Roma, 18 de Abril de 1896; Teme
rOM. 328; Tribunal Gnova. 5 de Mayo de 1905; Tend genov., 318; Tribunal
Roma, en una sentencia en pleito de Vercellone contra el Banco Gestioni, citada
en la Elaista di dir. comm., 1903, 1, 170; y la constante jurisprudencia francesa Y
alemana: Casacin francesa, 20 de Junio de 1898; Dallar, 1889, 223; Apelacin
Pars, 28 de Febrero de 1897; Jourriat des socits, 1897; 166; RoussuAti,
TraiM,
1, nm. 2.388; Tribunal Supremo del Imperio alemn, 23 de Noviembre de 1891;
Entscheid.,XXX, 51; STAUB , Komm., 4.0 edicin, art. 220, 5; LunatANN, Y RING
Comm., 252, pg. 500. Vid Sotas 9 y 34.
-279-- -
- ;tatutos. La prueba del engao deber suministrarse por quien
Ireclame la nulidad de la Asamblea (art. 1.744, Cdigo civil; yo-
lumen 1, nm. 266).
526. Si el acuerdo anulado era contrario a las normas im-
perativas de la ley, la sentencia lo reduce a la nada para siem-
pre, y si la Asamblea lo renueva, ser nuevamente anulado.
Pero si se anul porque haba violado las normas prescritas para
la convocatoria de la Asamblea o las prescritas en los Estatutos,
el acuerdo podr renovarse mediante la observancia de las nor-
- mas legales o por una previa modificacin de los Estatutos.
Restituida as la legalidad la todo el procedimiento, ser ms
- fcil a la minora defender los intereses sociales o recurrir en los
casos permitidos por la ley al remedio extremo de retirarse de la
Sociedad.
527. Anulado el acuerdo aunque sea a peticin de un solo
socio, se le deber estimar anulado para todos, porque se con-
trariara la voluntad social considerndola eficaz para una
sola parte de los socios (r), y porque si la suspensin ordenada
por el Presidente a peticin de un solo socio rige para todos,
con mayor razn puede afirmarse esto de la anulacin pro-
nunciada definitivamente por la autoridad judicial. Si el acuerdo
hubiese introducido en la escritura de constitucin un cambio
que hubiese ya sido publicado, deber publicarse tambin la
parte dispositiva de la sentencia que le priva de todo efecto:
cualquier retraso de los Administradores en realizar esto ltimo
ser castigado (art. 248). Como natural sancin de la ley, el acuer-
do anulado deber considerarse como si nunca hubiese existido:
_pero no todos sus efectos, es decir, los que constituyan hechos
ya consumados, pueden eliminarse. As, por ejemplo, por dis-
.posicin misma de la ley, los dividendos pagados a los accionis-
vtas de buena fe no sern reclamables (art. 1814).
528. Si la oposicin fuere rechazada, podr otro socio re-
Tetir el intento?
Critica de la ley.Precisa
convenir en que el art. 163 con-
:tiene una disposicin rudimentaria, ya que no dice nada sobre
;las formas y plazos procesales que deben regular su ejercicio.
Podr cualquier socio repetir hasta el infinito estas oposicio-
.nes, aun cuando sobre el acuerdo intilmente impugnado se
base una dilatada serie de intereses legtimos? Por el contrario,
(1) Leyal mana de 1834. ir te. 222y 190 a ltano prrifo; Cd go de Come:clo
alemn, 1900, 273; lingc, 466; 13EnaEND, pg. 83426. Conforme Ape- a zin Miln,
16 de FeLmo de 1912; Foro, 351(en iO3 MOli
280
debern los socios que no formaron parte en el primer juicio,
doblegarse ante la sentencia que quiz d la razn a la mayora
porque el acuerdo fuere combatido con negligencia o fraude,
por connivencia entre el actor y los Administradores? Cualquiera
que sea el camino que siga la jurisprudencia, no se evitar el.
sacrificio de la Sociedad, expuesta a qpe se renueve el ejercicio
de la accin de nulidad sin el sacrificio de los socios disidentes, que
estaran expuestos al peligro de sufrir sentencias pronunciadas,
sin garanta alguna para sus derechos.
Para remediar esto, precisara una disposicin legislativa que
prescribiese para el juicio promovid2por el accionista rebelde
una publicidad capaz de llamar la atencin de todos aquellos.
que compartan la intencin de oponerse; una disposicin que fi-
jase un plazo adecuado para la discusin, a fin de que todos los.
interesados pudiesen participar en ella, convenientemmte pre-
parados. Slo entonces se podra, sin temor a privar del derecho
de defensa, reducir a un tiempo brevsimo el plazo para impug- -
nar los acuerdos de la Asamblea, y el accionista obligado a su-
frir acuerdo ilegal debera dirigir contra su propia negligencia
la acusacin que ahora dirigir contra los ordenamientos jur-
dicos que lo constrien a soportar el resultado de un juicio efec
tuado en silencio, improvisadamente, quiz fuera del domicilio,
social, donde los Administradores pueden haberlo aceptado para
ms tranquila y seguramente ponerse en connivencia con el ac
cionista actor. Tal es el sistema seguido por nuestro Cdigo en
el procedimiento de liquidacin de las Sociedades por accio
nes (arts. 215 y siguientes): l concede a la sentencia pronunciada
a raz de la reclamacin 'de algn accionista contra el balance
final, autoridad de cosa juzgada respecto a todos los socios, por
que se ha dado al balance la misma publicidad que se prescribe
para las escrituras de constitucin de las Sociedades annimas,.,
y porque la misma ley invita a quienes deseen impugnarlo a que
presenten sus reclamaciones y prescribe el plazo durante el cual:
pueden ellos intervenir en el juicio nico, plazo que debe ser
respetado antes que se discuta. Gracias a este juicios nico, toda
inseguridad de derechos desaparece prontamente, y diferentes,
garantas de forma y de plazos defienden a los interesados contra,
toda sorpresa que no sea la de la propia negligencia.
Mientras, ya que la reforma legislativa est todava por ve-
nir, es necesario que la jurisprudencia busque completar aquel:
imperfecto art. 163 con las instituciones, del derecho comn (I)...
(1)
Esta laguna se ha llenado en Alemania con los arts. 190 a,.190
b y 222
de la ley de 18 de Julio de 1884 sobre Sociedades por acciones, ahora reproducidos
en los 271 y 272del nuevo Cdigo de Comercio. ,
- 281
Sistema del Cdigo.Los acuerdos de la Asamblea son obli-
gatorios incluso para los socios disidentes, cuando la mayora_
delibera dentro de los lmites de sus facultades. Cuando ella
va ms all, violando la ley o los Estatutos, su acuerdo no slo,
es ineficaz, sino que puede ser impugnado por cualquier socio,,
que se convierte as en rgano de defensa social contra el mal uso
que la mayora haya hecho de sus facultades. Este derecho de re-
sistencia se concede a cada uno de los socios en particular por
razones de orden pblico, y por ello, lo conserva intacto aunque-
otro socio lo haya ejercitado antes que l.
Se advierte sobre todo por los trabajos preparatorios deL
Cdigo que acerca de este punto son de una rara unanimidad_
El prrafo segundo del art. 163. fu introducid en el proyecto so-
bre Sociedades mercantiles presentado al Senado por el M inisti o
VIGL IANI el 8 de Diciembre de 1874, y lo justificaba l as: H e-
mos deseado expresamente. conservar los derechos correspondien-
tes a los socios y a terceros contra los efectos de los acuerdos ms
importantes, a fin de que la nueva ley pueda prevenir muchos
inconvenientes de los que no faltan deplorables ejemplos.
(La-
vori prep., volumen I, parte, 1, pg. 249). An ms explicito
es el informe M ANZINI (pg. 366): L a razn y la prudencia su-
gieren antes de ser sancionadas por la forma legislativa las nor-
mas que proclaman que son eficaces para los socios los acuerdos,
conformes con la ley y con las convenciones sociales, y cmo pue-
den impugnarse por cada uno de los socios los acuerdos mani-
fiestamente contrarios a la ley y al contrato. Y el Informe M AN-
ZINI y PASQUAL I dirigido a la Cmara de Diputados
(Lavori
prep., volumen II, parte, I, pg. 185) dice: Sin embargo, se re-
conoce en apoyo de la accin colectiva, otorgada a la Asamblea
general contra los Administradores y los Sndicos, una accin
judicial individual a cada uno de los socios cuando se trate de
acuerdos de la Asamblea general manifiestamente contrarios a
la escritura de constitucin, a los Estatutos y a la ley. Y por
.
fin, en el mismo sentido se manifiesta el M inistro de Gracia
y
Justicia ZANARDEL L I al defender aquel art. 163 en la sesin de la.
Cmara del da 30 de Enero de 1882 (Lavori prepar.,
II, parte 2,
pg. 460): ...e incluso a un solo socio se han concedido derechos
especiales,
porque el art. 163 declara que en los acuerdos con-
trarios a la escritura de constitucin, a los Estatutos o a la ley
puede establecerse oposicin por cualquier socio.
De acuerdo con los trabajos preparatorios, el Cdigo, en s-u,
art. 163, conceda a cada socio un derecho de oposicin, y no re-
uni a los socios disidentes en una colectividad representada
por
el socio que se erige a s mismo en defensor del inters comn,.
28.
- tomando la iniciativa de la oposicin, de modo que pueda decirse
que su condena sea la condena de todos los otros. Cuando el C-
.digo quiere reunir a los socios disidentes en un solo cuerpo, aun-
que sea en una colectividad en minora, atribuyndole el derecho
de representacin para todos los disidentes, lo dice: y as es
cmo en el art. 162que tiene un significado especial por su in-
mediata proximidad al que discutimosestablece que una vez
ejercitado por la minora de los socios el derecho de aplazamiento,
ste no puede ejercitarse una segunda vez. Es evidente que en
este caso, la minora que reclame el aplazamiento, asume la re-
- presentacin de todos aquellos que no quieran la discusin in-
mediata y que actuando por ellos determina la duracin y el con-
tenido del aplazamiento y priva a quienquiera del derecho a pe-
dir un segundo aplazamiento.
Pero en- la hiptesis del art. 163 los socios disidentes no estn
constituidos en colectividad; no obran.por medio de una repre-
sentacin que pueda disponer de sus derechos; la ley no repite
la frmula tan prxima del artculo anterior; este derecho no
_puede ejercitarse ms que una sola vez, por lo que debe suponerse
que todo socio conservar ntegro su derecho a rechazar los acuer-
dos que violando un contrato social le impusiesen un vnculo al
que ni directa ni indirectamente quisiera someterse. Si dira que
el legislador ha dejado libre el paso para el ejercicio de sus opo-
- siciones a fin de que resultara ms fcil la reintegracin del or-
den jurdico perturbado por un acuerdo faccioso e ilegitimo y
a fin de que la amenaza de esta pluralidad de ataques retrajese
alas mayoras, y ms an a los Administradores que las gobier-
nan, de semejantes abusos, y hal:la obrado contra su fin si
_hubiese concedido al promotor de la impugnacin un derecho de
representacin y por tanto la facultad de perjudicar irreparable-
mente, por fraude o negligencia, el derecho de los accionistas.
Se ha querido considerar la condena pronunciada contra
- el primer opositor coito una cosa juzgada contra todos, fun-
dndose en la doctrina que reconoce este carcter a la sentencia
que admite la oposicin (nm. 527). Ciertamente que una sen-
tencia que anula un acuerdo ilegal priva a ste de todo efecto,
porque ha sido pronunciada contra la. Sociedad legtimamente re-
presentada por sus Administradores. Los mismos accionistas que
contribuyeron con su voto a que se tomase tal acuerdo, quedan
libres de la obligaci45n de observarlo, porque mediante su voto no
obraron por si ii. se sujetaron a s mismos, sino que obraron como
rganos del cuerpo social, y cuando el acuerdo se anula por el
juez competente, queda disuelto el vnculo que los ligaba con
acuerdo. Si, por. ejemplo, votaron, contrariando las nor-
mas estatutarias, 14 entrega de una cuota suplementaria que
complete- las deficiencias del capital, una vez anulado el acuerdo,
pueden negarse al pago, porque la Sociedad condenada ha per-
dido el derecho de exigirlo: el acuerdo, atacado en su esencia,
pierde todo valor.
- Pero la cosa es muy distinta cuando la accin: de nulidad
queda desestimada, pues que entonces la sentencia alcanza
slo a quien particip en el juicio, no a los que quedaren extraos
al mismo. Una inspeccin administrativa o judicial (arts. 152y
151 Cdigo de Comercio), los mismos resultados de un balance
posterior o los informes de los Sndicos y de los nuevos Adminis-
tradores, pueden suministrar nuevas pruebas de la ilegalidad de
un acuerdo. Debern los socios que no tomaron parte en el jui-
cio sufrirlo inexorablemente? Cierto que este peligro de accio-
nes de nulidad continuamente promovidas puede perturbar la
normal explotacin de la hacienda social,. pero el peligro se ate-
na mucho, en realidad, al considerar que todos las acciones
ejercitadas por los socios contra la Sociedad de que formen
parte deben promoverse ante el Tribunal de su domicilio (ar-
tculo 96, Cdigo de procedimiento civil), y pocos querrn rein-
tentar la prueba de una accin de nulidad ante los mismos Jue-
ces por el riesgo de ser condenados al resarcimiento de .los daos
por litigio temerario. Quien lea el art. 96 del Cdigo de Comercio
que declara son eficaces para con los accionistas slo aquellos
acuerdos que se tomen de conformidad con las prescripciones
de la ley, de la escritura de constitucin o de los Estatutos, se
convencer de que el Cdigo ha querido tener el camino expedito
a los socios para que puedan demostrar la ilegalidad del acuer-
do: si la sentencia pronunciada contra uno despojase a todos
los otros del derecho de probar tal ilegalidad, existira en con-
tra de dicho texto del Cdigo un acuerdo ilegal productor de
derechos y obligaciones.
Habr de este modo una sentencia que aprovechar a los
socios disidentes cuando anule el acuerdo, pero que no puede
perjudicar definitivamente sus derechos si lo confirma. Es una
condicin frecuente en nuestro derecho que permite aprovechar-
:se de una sentencia favorable a quien no estara obligado a pasar
por ella si le hubiese resultado daosa. As, el fiador utiliza la
sentencia que libera al deudor principal, mientras que puede
rechazar la que lo condene, cual una
res inter dios acta.
Del
mismo modo, el deudor solidario que no se hall presente en el
juicio queda libre por la sentencia que declara la extincin de
la deuda, mientras que puede igualmente rechazar la que afirme
.que tal deuda existe. E igualmente, el cointeresado en una obli-
284 --
gacin indivisible, se sirve del juicio que mejora la condicin del
cointeresado que lo promovi, al paso que es considerado.
como un tercero cuando se trate de sentencias que si le fuesen
oponiblesperjudicaran sus derechos (art. 171, Cdigo de proce-
dimiento civil),
La doctrina que sostenemos poseer el inconveniente de te-
ner suspendida sobre la hacienda social la amenaza de una ac-
cin de nulidad, y sta ser una buena razn para acelerar la
reforma, ya iniciada, del Cdigo. Pero a falta de un procedi- -
miento especial para el 'ejercicio de la accin de nulidad que sea,
bastante pblico y solemne para tutelar a los interesados y su-
ficientemente rpido para poner a cubierto la suerte de la Socie-
dad, no est autorizado el Juez para introducir en el Cdigo ca
ducidades ni sanciones que resolveran la cuestin sin ninguna
equidad y en detrimento de los accionistas (r).
El silencio de la ley francesa acerca de formas y plazos para.
promover la accin de nulidad contra la constitucin de una fl
Sociedad annimaaccin mucho ms importante en conse-
cuencias que la simple impugnacin de un acuerdono ha indu-
rido jams a la jurisprudencia de la misma nacionalidad a in-
troducir caducidades y plazos arbitrarios. Se estim all constan-
temente que la accin de nulidad poda promoverse en cualquier
tiempo,
que no se poda renunciar, ni ocultarla con la ratifica-
cin, ni limitarla con acuerdos personales, ni tanto menos, por
fin, con deplorables connivencias entre Administradores y accio-
nistas. Este rigor contena, en verdad, un peligro, porque ame-
nazaba a la vida de aquella Sociedad que sobre una base ilegal,.
hubiese nacido a una vida prspera e intensa; pero estelpeligro
(1) La cuestin ha sido muy vivaraente debatida en nuestra doctrina y juris-
prudencia. Conformes con el texto, VASALLO, Lego, 1895, 11, 25; ZIGNOpO, Terni
gem., 1896, 894; VIGITI, Diritti individual( degli azionisti, pgs. 105 y siguientes;
VrvANTE, Foro, 1894, 653; A. SCIALOJA, ~isla di dic. cchnun., 1903, 216 y en los
Madi di dir. privar, pgs. 357 y siguientes; REDENTI, Giudizio civile con pluralit
di part, Miln, 1911, pgs. 68 y siguientes. Casacin Turn, 4 de Abril de 1888; Giu-
rispr. brin,
313; Apelacin Roma, 15 de Diciembre de 1889; Foro, 1890, 5671
Id., 20 de Octubre de 1894; Tem genoo., 695; id., 20 de Diciembre de 1894; Foro.
1895, 176; Tribunal Miln, 25 de Marzo de 1911,
Foro, 707. F)2. contra, Caro-
VENDA,
Litisconsorzio necessario, en los Studi per V. SC/ALOJA, pg. 310 y Prineipi
di db.. pro cessuale, 2.. edicin, pgs. 235, 489, 510 y 779; Rocco,
Le sociela in cap- - -
porto al giudizio,
nm. 246; NAVARRINI, nms. 423 y siguientes; Casacin Roma,
20 de Abril de 1896; Foro, 653; Apelacin Per- usa, 28 de Diciembre de 1896; Poro,.
1897, 1,245. La prctica tiende a reparar la insuficiencia de la ley limitando me- -
diente explcitrs clusulas de la escritura de constitucin, al brevsimo plazo
de un no, seis meses, tres meses. y hasta de un mes el derecho de oposicin..
ante el ejemplo del derecho alemn, y los Tribunales aprueban estas limitacio-
nes. Vid. los muchos ejemplos citados por A. SCIALOJA, Foro, 1902, 857. nota..
285
-no hizo apartarse a la jurisprudencia francesa de aquellas reglas
mientras no advino la ley de r. de Agosto de 1893 a atenuar
su rigor, reduciendo la accin de nulidad al plazo de diez arios y
negndola siempre que la causa de la nulidad se hubiese subsanado
antes de iniciarse el juicio enderezado a comprobarla (r).
Nm. 2.Los Admini M'adores
Sumario. 5 29. Definicin.- 53o. Nombramiento y aceptacin
del cargo.- 531. Tienen el carcter jurdico de mandatario.
532. Son temporneos.- 533. Pueden ser removidos por la
Asamblea ordina,ria, aunque hubiesen sido nombrados en.
la escritura de constitucin.- 534. Pueden ser socios o no.-
53. Pueden ser remunerados o gratuitos.- 536. Deben pres-
tar fianza.- 537. Crtica de los diferentes sistemas, acerca de
las garantas de los Administradores.- 538. Dimisiones.
539. Sustitucin.
529. L os Administradores constituyen el rgano perma-
nente al cual se le confa la administracin social. Ellos son man-
-Kta.-rios de la Sociedad nombrados por la Asamblea y
ttiyen como la Asamblea misma, un rgano de la Sociedad con
-funciones propias y diferenciales. L a Asamblea los nombra, pero
una vez nombrados tienen autoridad propia fundada en la ley,
por lo que pueden y deben hacer resistencia a los acuerdos ilega-
les de la misma Asamblea que los haya nombrado (2).
L a administracin puede confiarse a uno o a varios Adminis-
tradores (art. z21). Cuando son varios, constituyen un Consejo
(collegium), rgano colectivo que delibera por medio de su mayora
y en cuyo seno todos los miembros estn ligados por un vnculo
de solidaridad. Deben desempear personalmente su cargo: no
(1)
LYON-CAEN ET RENAULT, Trata de &off commeecial, vol. II, [Mins. 783,
216 y 218; VAVASSEUR, recat des sociels cviles ci comm., 4.. edicin, Paris, 1892,
volumen. I, nms. 197 y 713.
(2)
En los Estatutos de las primeras grandes Compaas del s' gio XVII,
especialmente en las holandesas que dieron el mode:o a las otras ,su nombramiento
era gubernativo: prestbati juraniento en manos del Prncipe y mandaban sobre
toda la hacienda social balo la vigilancia del Gobierno, pero libres de toda in-
fluencia de los socios interesados. Poco a pocc, el carcter contractual y pr.vado del
cargo, fu predominando. Vid, las interesantes Investigaciones de V1GHI, Nolizie
sloriche surg anuninfstratori ed 1 sindaci, Camerino, 1898, pgs. 23 y s.guientes:
'Tribunal Gnova, 12de Mayo de 1919; ltiv..Soc. az.,224; Tribunal Miln, 8 de Fe-
brero
de 1917: M', 1918, 237.
pueden hacerse suplir por personas extraas al
Mismo ni delegar
recprocamente sus funciones (r), porque su eleccin ha sido
hecha por la Asamblea para que se completen unos con otros (ar-
tculo 134, nm. i.,
y 154, insm. 2.).
530. El nombramiento de Administradores es un requisito
imprescindible para la constitucin de la Sociedad (art. 134,
nm. 4), pues que si se omiti el nombramiento, cada socio puede
pedir la propia liberacin del vnculo social (art. 9,9,), por la ra-
zn de que lo mismo resulta no presentar los Estatutos que presen-
tarlos faltos de un requisito esencial (2). Conforme al sistema de
la ley, son ellos los rganos necesarios para cumplir las formali-
dades preparatorias para la constitucin regular de las Sociedades
(arts. 91 y siguientes) para poner en ejercicio la hacienda, red-
, rando del Instituto de emisin las dcimas entregadas por los ac-
cionistas (art. 133) y para constituir la representacin activa y pa-
siva (arts. 89, nm. 8. , y 139), garantizando con su propia respon-
sabilidad el cumplimiento de la ley, de los Estatutos y de los acuer-
dos de la Asamblea (art. 147). Se presume que los elegidos han
aceptado el cargo si no lo rechazan 'dentro de los tres das de que
tuvieron noticia de su nombramiento (3). Dentro del mismo plazo
deben notificar su nombramiento a la Cancillera del Tribunal,.
para que se transcriba en el Registro de la Sociedad, a fin de que
cualquiera pueda informarse de ls personas que la administran
y la representan. Si lo 'descuidan y mientras, otros, por ejemplo,
los antiguos Administradores, obligan a la Sociedad, quedarn
solidariamente responsables para con la misma
(al- t- 147)-
531. Los caracteres de los Administradores son los si-
, guientes:
a) Son mandatarios de la Sociedad y, por tanto,; no respon-
den con sus bienes propios de ls obligaciones que contraen ,en
nombre de ella, mientras permanezcan dentro de los lmites de
sus poderes. Pueden aadir a la obligacin de la Sociedad la pro-
pia garanta, pero en tal hiptesis no quedan obligados como man-
(1)
Tribunal General de 12de Mayo de 1919; Bit,. Soc. az., 224; Tribunal Mi-
,. ln..8 de Febrero de 1917; Riv., 1918, 237.
(2) No obstante la renuncia de todos los Admin.s:radores e'eg'clos en 7a es-
critura de constitucin, la Sociedad debe estimarse ccmo const tuidn regular-
mente: Casacin Turn, 14 de Mayo de 1895; Montiore, 470.
(3) El que deben notificar al Tribunal su ncmbrarniento dentro de los tres
das de que tuvieron noticia de ello (art. 139), quiere decir que se presume su
. aceptacin aunque no la hayan manifestado. Ello est conforme con los principios
que rigen para el mandato mercantil, arts. 351 y 718. _ , ,
-7-287
datarios, sino,mslien en virtud de una especial relacin jurdica..
por ejernpi o, fianza o aval..Si en virtud del contrato, dd Sociedad'.
quedasen .personalmente obligados por las obligaciones de la
misma, la. Sociedad escondera bajo las apariencias de una an-
nima 1..nia verdadera comandita por . accione..
. Cules sean sus poderes, se deduce de los Estatutos, en cuyo
exacto cumplimiento radica la mejr tutela d los 'socios y de
terceros que fan en las garantas patrinioniales de la Sociedad.
Quien admite el cargo de Administrador no ejerce el comercio
y no se vuelve comerciante. Pr ello puede adinitirlo incluso aquel
a quien la ley profesional prohibe el ejercicio .ar comercio, como
los Procuradores y los Notarios (1):. la .prohibicin,. como con-
traria a la libertad, debe observarse dentro d sus lmites litera-
les. Sin embargo, tal prohibicin rige para los empleados del Es-
tado, a quienes la ley niega expresamente el poder ejercer el car-
go de Administrador en cualquier Sociedad constituda. con fin de
lucro (2).
532. b) Son mandatarios temporneos, y si los Estatutos no
disponen otra cosa, ejercen el cargo slo dos aos. L a ley favorece
la brevedad del mandato, a fin- de que los administradores puedan
renovarse sin necesidad de remocin, acto hostil que una Asam-
blea difcilmente realiza, y a fin de que puedan en todo tiempo
contar con la confianza de los. accionistas que cambian continua-
mente. Cuando han sido nombrados por los socios en la escritura
en que suscriben el programa o en la de constitucin de la Socie-
dad, la duracin de su mandato no puede exceder de cuatro aos,
porque la ley teme que dicho nombramiento hecho antes de cual-
quier experiencia social y bajo la influencia de los promotores,
puede fcilmente sorprender en su buena fe a los socios.Cuando-
son nombrados por la Asamblea, los Estatutos pueden sealar
cualquier duracin a su cargo: pueden limitarla a menos de dos
(1) Sin embargo, el Notario que fuese Sndico o Admin*Strador de una Socie-
dad no podra redactar las actas. Vid, un caso en que fu anu'ada la hrpnteca 1119,
alta a favor de una Sociedad a base de un contrato autor'zado por un Nct r o que
era Sindico de la misma. Ley de 25 de Mayo de 1879, acerca del Noter'ac'o,arts . 24,
' nms. 3 y 49; Apelacin Miln, 10 de Mayo de 1887; Foro, 687; Casac:n Turn,
19 de Mayo de 1888; Foro, 829.
(2) Ley sobre la situacin de los empleados del Estado, texto iiin'co de 22de
Noviembre de 1903, art. 7- 0, que declara incompatible con /Ft cuzEdad de empleado
civil del Estado el cargo de administrador, Consejero de adminStrEen , Com erjo.
de vigilancia u otra semejante, sea a no retribuido, en todas las Sociedades cons-
tituidas con fin de lucro, salvo para la administracin de las Cooperativas consti
tuidas por empleados la previa autorizacin del centro del que el empleado de-
pendas.
,._
289
.aos o extenderla a un perodo mucho ms largo, pero es nece-
sario que se determine la duracin (1). El nombramiento no puede
- ser vitalicio: no lo consiente la ley que dispone sea temporneo
el cargo de Administrador y que califica COM) ilimitada toda
,obligacin que dure tanto como la vida del obligado (2). Si no
fuese as, se constreira a la Asamblea a valerse del derecho de
remocin, exponiendo eventualmente a la Sociedad a la obliga-
cidn de resarcir de daos al Administrador removido, en canti-
dad calculable segn la probable duracin de la vida del mismo.
Los Administradores, si los Estatutos no disponen otra cosa
- se renuevan por mitad y son reelegibles: de esta forma, la ley
;aprovecha. ampliamente de las ventajas de la experiencia y de
la tradicin (a).
El trmino normal de duracin de su cargo vence cuando se
,aprueba el balance (art. 154, nm. 2), por lo que cuando la ley
o los Estatutos dispongan que duran en el cargo dos o ms aos,
se debe entender que duran en el cargo dos o ms aos adminis-
trativos, porque el vencimiento del plazo para desempear su
(1)
Conforme VIDASU, 4.. edicin, nm. 1.111; OTTOLENGIII, 11, pg. 396:
MAnanmur, Comm., m. 303; Apelacin Npoles, 2de Diciembre de 1889:
Foro, 1890, 624; Decreto Tribunal Npoles, 31 de Octubre de 1890; Boll. soe. per
a zioni, xvii. pg.
70. En contra E. ScuLox...., Foro, 1890,624; DANTEU, nm. 152;
TAIITUVARI, Della rappresentanta, nm. 256 n; NAVARRINI, nm. 326. Estos autores
estiman que el lmite de los cuatro aos rige incluso para lcs nombramientos he-
chas por la Asamblea; pero su opinin,inspirada en el proyecto presentado al Se-
'nado en 1874, es incompatible con el tenor del Cdigo. Mas prvidamente la mayor.
parte de las leyes extranjeras establece siempre un lmite a la durac;6n del man-
dato de los Administradores: seis aos, ley francesa, art. 25; Cdigo suso, ar t. 649,
y ley belga, art. 45, y de ocho aos, Cdigo portugus, arts. 171 y 172y Cdigo ar-
gentino, art. 636. El Cdigo hngaro, 183, y el rumano, art. 125, al igual que el
nuestro, slo fijan limite para los Administradores nombrados en la escritura de
constitucin.
(2)
Cdigo de Comercio, art. 121, y Cdigo civil, arts. 1.628 y 1.733. Conforme,
E. SciA.r.or*, Foro, 1890, 626; Tribunal Venecia, 7 de Julio de 1890;
Bollettino
utficiale delle socield per azioni, ao V/ II, fase. XL, pg. 17. En contra, Apelacin
.Npoles, 2de Diciembre .cje 1889; Foro, 1890, 624.
(3) Se defendi
con buenas razones (Cannica, libr. cit., pgs. 71 y siguientes)
la conveniencia de prohibir al menos por un ao la reeleccin de los Consejeros
salientes, a fin de que su actuacin pueda ser examinada por quienes les reem-
placen y se rompa asi aquella unidad de familia por la que los AdatinStradores,
- fiando el uno con el otro, acaban por abandonar toda eficaz comprobacin. En este
sentido se expresan el Cdigo portugus, art. 172, y e/ argentino de 1890. art. 336,
que ante el silencio de los Estatutos, los consideran inelegibles. Pero esta dispo-
sicin no se halla exenta de inconvenientes. Un banquero ingls, con una gran ex-
periencia de cuarenta aos, escribi en un libro lleno de sentido prctico lo agu'ente:
*Con esta regia obtendrais poca ventaja: el turno se llevara con uno o dos Conseje-
ros ms, y mientras los que quedasen excluidos del Consejo, perderan el hilo de los
- negocios, por lo que al volver a entrar, desempearan su cargo con menos efica-
,ciat. RAE, The cowaru Banker, 4.
edicin, Londres, 1885, pgs. 287 y siguientes.
289
misin debe coincidir con la aprobacin del balance que los ab-
suelve de toda responsabilidad (r).
533. c) Son remoribles.Esta facultad de remocin no pue-
de hallarse limitada ni por el contrato de Sociedad, ni por la
escritura de.constitucin ni por los Estatutos. No puede, por
ejemplo, hallarse excluda durante un cierto perodo de prueba,
ni restringida a culpas determinadas (2), ni subordinada al voto
de una mayora superior a la que segn Tos Estatutos se requiera
para la aprobacin del balance (nm. 502 bis).
Pero si la Asamblea es duea de poder decretar la remocin
a pesar de cualquier pacto en contrario celebrado ente los socios,
debe, no obstante, indemnizar al Administrador revocado sin
justos motivos o a quien se le hubiese obligado a dimitir en aten-
cin a infundadas maledicencias (3). Sin razn se afirmara que
habiendo repetido el legislador en el art. 121 la regla ya estable-
cida en el derecho comn (Cdigo civil, art. 1.757) quisiera aa-
dirla ms fuerza y, por tanto, eliminar la obligacin de indemni-
zar al Administrador que fuere removido. L a frase pueden ser re-
movidos se aadi probablemente en anttesis a cuanto se dis-
pone con respecto a las Sociedades colectivas y comanditarias
(arts. 107 y 115. Cdigo de Comercio, y 1.720, Cdigo civil),
para expresar la idea de que los Administradores, aunque el con-
trato de Sociedad sea ley entre las partes (art. 1.123, Cdigo
civil) y aunque hayan sido nombrados en la escritura de consti-
tucin, pueden ser siempre removidos. Cuando el legislador quiso
privar al mandatario removido del derecho de indemnizacin,
lo expres as, como en el caso del Capitn de barco despedido
(art. 494, Cdigo de Comercio). L a obligacin que incumbe a la
Sociedad de resarcir el dao por la remocin injustificada, se
compensa con el correspondiente derecho de la misma a exigir
la indemnizacin en el caso de que el Administrador abandone
inopinadamente el cargo. Cules sean las causas para justificar
la remocin, no son otras que las estimadas tales por apreciacio-
nes de hecho.
Si el nombramiento .de Administrador incumbe al Gobierno,
no puede la Sociedad removerlo, pues de lo contrario convertira
(1) Apelacin Gnova, 22de Marzo de 1913; Monitore, 1919, 118.
(2)
Conforme la jurisprudencia francesa c:tacia por Ilotissitau, questions
Ilota,. sur les soc, man., pgs. 117 y siguientes; conforme BEGREND, pg. 350,
nota 21; RING, pg. 534. Todas las 12gisi aciones concuerdan en declarar revocable
el mandato: vid, ley alemana, art. 227 (Cdigo alemn de 1900, 231); Cdigo suizo,
art. 650; Cdigo portugus, art. 172; Cdigo rumano, art. 122y Cdigo holands,
artculo 44.
(3) Att. 366; Apelacin Gnova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800.
VIVANTE.- - . I 1.
19
290
en intil el poder que ste se ha reservado (r); pero si lo que in-
cumbe al Gobierno es slo la facultad de aprobar el nombramiento
de la Asamblea (2) o de elegir entre los nombres que ella proponga,
sta tiene derecho de remover al Administrador, porque quien
confiri el poder puede quitarlo.
No existe diferencia alguna entre que los Administradores
hayan sido nombrados en la escritura de constitucin o que lo
hayan sido por Asamblea ordinaria, porque tanto en un caso como
en otro son igualmente removibles (art. 121); por consiguiente,.
no es necesario acordar la remocin de los primeros con la ma-
yora que se exige para modificar la escritura de constitucin.
Esto es claro para cualquiera que contemple el ordenamiento
de las Sociedades annimas, eri que los Administradores no son
estables, sino que varan peridicamente, cambiando sin te-
nerse que tocar para nada la escritura de constitucin (art. 139).
Los textos del Cdigo se manifiestan en este sentido, porque al
regular las annimas no repiten la distincin que, sin embargo,
hicieron para las Sociedades civiles y para las colectivas, entre
Administradores estatutarios y no estatutarios (art. 107), y no
han colocado a los Administradores de las annimas nombrados
en la escritura de constitucin al cubierto de los acuerdos de la
Asamblea ordinaria, como hicieron al regular las Sociedades en
comandita por acciones (art. 119). En fin, puesto que basta el sim-
ple nombramiento de nuevos Administradores para remover a
los que estn en el cargo (art. 1.66o, Cdigo civil), es obvio que
la Asamblea ordinaria competente para elegir a los nuevos Ad-
ministradores tiene la facultad de remover a los nombrados en
la escritura de constitucin (3).
Precisamente porque esta remocin no modifica la escritura
de constitucin, no es necesario hacerla pasar por la confronta-
cin judicial y la publicidad que se prescriben para los actos
que modifican las disposiciones de tal escritura de constitucin.
El art. 96 que prescribe dicha confrontacin en los cambios de
los socios que tengan el uso de la firma social, no puede referirse
a los Administradores de una annima, los cuales pueden ser
(1) Conforme con el texto, NAVARRINI, nm. 329. En sentido contrario, Wat-
san, en la
Zeitschrift, XXVII, 362y siguientes, y Ftruo, pg. 534; y en un fallo del
Tribunal Supremo, Entscheid., III, pg. 131.
(2)
Ncs ofrecen ejemplo de esto los Estatutos de la Sociedad de Ferrocarri-
les mediterrnecs, art. 15; de Ferrocar 1 es s'cules, art. 15; de Ferrocarriles se-
cundarios sardos, art. 15 y de la Banca nacional toscarta, art. 105,
(3) Conform NAVARRIN/,m1m. 328; Apelacin Gnova, 14 de Mayo de 1886;
Eco, 193; Casacin francesa, 28 de Julio de 1888; Drilloz,, 1868, 1,442. En contra,
Apelacin Gnova, 17 de Marzo de 1894; Foro, 800.
291
socios o no serlo (art. 121). El nombramiento, como la remocin
de estos Administradores, no es un acto que afecte a la existencia
de la Sociedad: su cargo, esencialmente temporneo, pasa peri-
dicamente de una mano a otra con motivo de una funcin ordi-
naria de la administracin social. En consideracin a esto, los
nombres de los Administradores no forman parte integrante de
la escritura de constitucin (art. 89, nm. 8.), ni figuran, ami-
gue hayan sido nombrados, en los extractos que vienen entrega-
dos a la publicidad (art. 94), sino que se hallan sujetos a ms res-
tringidos anuncios como convienen a su cargo (art. 139). Ahora
bien, por qu se querr dar a esta remocin una publicidad que
no fu concedida a su nombramiento? Si los terceros tuvieron no-
ticia del nombramiento por el contrato de depsito en la Canci-
llera del Tribunal, a tenor del art. 139, no bastar que sepan del
mismo modo su remocin, es decir, mediante la notificacin del
nombramiento de los nuevos Administradores en la
misma Can-
cillera?
534. d) Pueden ser socios o no. Parece a primera vista que
deberan ser elegidos entre los socios, porque estn obligados a
prestar fianza de un cierto nmero de acciones. Pero esta fianza
puede ser prestada por un tercero y puede estar integrada aunque
sea por excepcin con otros valores (nm. 536).
L os Estatutos pueden disponer que los Administradores sean
elegidos entre los socios y pueden aadir otros requisitos, por
jemplo, la vecindad de residencia o de profesin, y puede tam-
bin prohibir la eleccin de parientes o afines.
535. e) Pueden ser remunerados o gratuitos. L a remunera-
cin consiste a menudo en una participacin en las utilidades
lquidas, lo cual interesa a los Administradores en pro de los sa-
tisfactorios resultados de'la hacienda social. A veces se aade tam-
bin una medalla de presencia por cada reunin del Consejo, lo
que les hace ms diligentes en asistir al mismo. Aquellas utili-
dades lquidas pueden detraerse antes o despus de la dotacin
asignada a la reserva, pero deben detraerse despus de las amorti-
zaciones, que son cargas del ejercicio. L a ley prefiere que los Ad-
ministradores sean .retribuidos, porque es ms fcil la eleccin,
ms grave su responsabilidad y ms diligente su actuacin,
y
por ello, ante el silencio de los Estatutos, les reconoce el dere-
cho a una retribucin (r). L a Asamblea es soberana al fijar la
11:
(1) Arts. 154, nrn. 4. , 349; Relaz FINAta, Lapori preparalori , I, 1, pgs. 707
7-377:
Rela z M AnZINI,
pg. 411; errimENnI, en una nota muy interesante, Ri
292
medida, tomando por norma la labor desarr011ada o las ganan-
cias del ejercicio: el juicio del Tribunal slo podr invocarse
cundo la Asamblea se haya librado a si misma de su propia
deuda, asignando a los Administradores una retribucin irrisoria.
Salvo disposicin contraria de los Estatutos, la Asamblea debe
retribuir la labor de los Administradores aunque no haya utili-
dades que repartir y aunque el ejercicio se haya saldado con d-
ficit: la negativa de remuneracin podra decidir a los Adminis-
tradores a procurarse con balances ficticios ms elevada remu-
neracin.
Cuando 3a retribucin se asigna conjuntamente al Consejo y
falta un reglamento o una prctica precedente o una diversidad
de funciones. cada Administrador tiene derecho a una parte igual,
y la distinta clase de actividad que uno de ellos haya podido des-
arrollar en punto a la administracin, no constituye ttulo para
una participacin mayor. Cuando, por el contrario, los Adminis-
tradores desempean una funcin distinta como Consejeros dele-
gados, como miembros del Comit ejecutivo, etc., si no se ponen
de acuerdo para dividir la asignacin, decidir el Tribunal, te-
niendo en cuenta la labor asignada a cada uno e inferida del
libro de actas del Consejo y de cualquier otro medio de prueba
(I).
536. f) Deben prestar fianza para garanta de su buena
gestin en cantidad igual al dos por ciento del capital social;
sin embargo, loS Estatutos pueden establecer que la fianza no
exceda de cincuenta mil liras de capital (art. 123). L a fianza debe
constituirse en acciones. Si las acciones son al portador, deben
anularse y sustituirse con acciones nominativas vinculadas en
el
libro de socios a ttulo de fianza, y estas acciones nominativas
y vinculadas pueden depositarse en las cajas de la Sociedad o
entregarse a sus propietarios. H echa la conversin e inscrito tal
vnculo sobre las acciones, nadie puede adquirirlas sin sufrir las
consecuencias.
L a conversin de las acciones implica necesariamente la des-
truccin de las acciones al portador. Si stas fuesen conservadas
y puestas en circulacin, seran las acciones al portador y no las
nominativas las que representaran las cuotas sociales, porque
en las acciones al portador la posesin equivale al ttulo, con todas
las consecuencias que de stos se derivan (art. 707, Cdigo civil).
vista di dir. comm., 1905, 11, 401. En contra, Apelacin Catania, 23 de Diciembre
de 1904; Rfoista cit. ,1. c., con argumentos que se destruyen entre s por su con-
4radiccin
(1) RING, pg. 501; GArkrs UND FUCIISBERGER, pg. 453,
nm. 283, Y un
jallo del Tribunal Supremo del imperio, Eniseheid, XXIV, pgs. 354 y siguientes.
293 --
L a prctica seguida por muchas Sociedades de conservar las accio-
nes dadas en fianza en forma de ttulos al portador, depositn-
dolas en un Banco, o peor an, tenindolas en custodia en las
propias cajas, es ilegal, y expone a los Administradores a la obli-
gacin de renovar la fianza si por cualquier abuso se volvieran a
poner en circulacin los ttulos. Ellos no podran pedir a la So-
ciedad indemnizacin por aquella sustraccin, porque la culpa
de la Sociedad sera la culpa de ellos mismos (vid. nm. 479).
Esta fianza equivale a una prueba constituda en garanta
de cualquiera que resulte acreedor de la Sociedad con motivo
de la mala gestin de los Administradores (1). L os acreedores par-
ticulares no podrn ni embargarla ni venderla si no por accin su-
bordinada a los derechos preferentes de los acreeedores sociales y
de los accionistas. Se crea as unaexcepcin a la regla que prohibe
a la Sociedad tomar en prenda las propias acciones (art. 144).
Para determinar la cuanta de la fianza se debe tener en cuen-
ta el valor nominal de las acciones y es indiferente tanto su va-
lor en Bolsa como la cantidad de capital desembolsado a cuenta
de cada una. Por tanto, el valor de la fianza aumenta con el cr-
dito de la Sociedad y disminuye con su descrdito.
L a efectiva prestacin de la fianza se comprueba por los
Sndicos (art. 184, nm. 4.). El nombramiento del Administrador
debe considerarse subordinado a la prestacin de la fianza,
como a una condiccin resolutoria; de modo que si aqul no
la presta, los otros Administradores, en unin de los Sndicos, de-
ben reemplazarle, como si su puesto hubiese quedado vacante (2).
Aunque la ley no lo declare, opinamos que los Sndicos no pueden
tardar ms de un mes en tomar tal determinacin, precisamente
porque dentro de dicho mes deben cerciorarse de si se deposit
la fianza en la caja 'de la Sociedad y el acta de la reunin en que
fueron nombrados los Administradores indicar el da desde el
cual empieza a correr dicho plazo. Si el Administrador acepta y
desempea el cargo sin prestar fianza, incurre igualmente en to-
(1) LYON- CAEN Er RENAULT, 11, 815, bis y 826; PONT, Maus. 1.624 y 1.625;
NAMUR, Muns . 1.032 y siguientes. Conforme Cas:cin Rema, 8 de Nov:embre
de 1888; Legge, 1889, 1,688 y VIDART, 11, nm. 1.122.
(2) Art. 125, Cdigo de Comercio; Casacin Npoles, 8 de Enero de 1891;
Giurispr. ital.,
216; DANir,L, ~1.130. Ms completa la ley belga, oit. 49, reputa
dimisionario al Admin:strador que no preste fiarza dentro de un mes a oartir del
da en que le fu notificado su nombramiento. Una sentencia del. Tribunal de Pisa,
de 1.. de Abril de 1897, Giurispe. ital.,
313, sostiene que el Administrador no entra
en funciones mientras no baya prestado fianza y que por ello no puede comparecer
en juicio en representacin de la Sociedad; pero esta opinin queda desautorizada
por los arts. 139 y 151. La ley no castiga con sancin penal el retraso: es sta
una verdadera laguna.
294
das las responsabilidades inherentes al mismo, y ser aquella
una culpa ms que aadir a las otras. Todas estas disposiciones
son de orden pblico y no se puede prescindir de las mismas, sino
en los lmites permitidos por la ley (1).
Si el capital social no se halla dividido en acciones y la es-
critura de constitucin no expres el modo de prestar fianza
o si no resulta posible a los Administradores 'electos el adquirir
las acciones necesarias al efecto, por no encontrarse en el comer-
cio ningunalo cual pueden certificarlo los agentes mediadores,
entonces el Tribunal, ya cuando comprueba la escritura de consti-
tucicSn, ya cuando ms tarde se presente la necesidad, provee
sobre la demanda de los interesados, en Cmara de Consejo (2).
La fianza quedar sujeta hasta que la Asamblea apruebe el
ltimo balance presentado por los Administradores salientes.
537. Entre los distintos sistemas ideados para asegurar
la diligente actuacin de los Administradores, parece el mejor
ste de la fianza en acciones, no slo porque garantiza el inters
que los Administradores ponen en el resultado de la empresa, sino
porque facilita la suscripcin del capital social, ofreciendo en com-
pensacin y garanta a quien emplea el propio dinero el cargo de
Administrador.
El sistema no es ciertamente perfecto porque la ley consiente
que la fianza sea provista por un tercero. Pero aun en tal hipte-
sis no disminuye el inters de los Administradores en la buena ad-
ministracin, porque sus culpas tendran una sancin a menudo
ms grave que la baja de las acciones, o sea, perder la confianza
de los terceros proveedores de las acciones y perder asimismo el
cargo principal del que les proviene el accesorio de Administrador
(Director, Administrador de otra Sociedad o de otra hacienda
proveedora de las acciones). El sistema tampoco es perfecto,
porque las acciones disminuyen de valor cuando se haya de re-
currir a su venta por las culpas de los Administradores. Pero si
se impusiese la obligacin de constituir la fianza en otros ttulos,
de la Deuda pblica, por ejemplo, se hara ms difcil la suscrip-
cin del capital social y la seleccin de los Administradores, por-
que los hombres de negocios no gustan de inmovilizar su dinero
(1)
Por ello el Tr ibuml no podra ordenar la transcripcin de la escritura
de constitucin y de sus modificaciones si fueron yio:aitts las disposIciones del ar-
tculo 123. Vid, una sentencia en que fue denegada tal medida porque los Estatu-
tos no ordenaban constase la conversin y vinculacin de las acciones en el li-
bro de socios: Apelacin Gnova, 4 de Julio de 1887; Foro, 1.231, Vid. tambin,
Tribunal Miln, 12de Julio de 1911; Rioista di dir. conun., 1912, 1, 58.
(2) Casacin Turn, 9 de Julio de 1885; Foro, 733. En contra, Apelacin Tu-
rn, 10 de Marzo de 1885; d., 309.
295
en ttulos extraos a la industria a ellos confiada y sometera
la fortuna de todas las Empresas privadas a las vicisitudes de
la hacienda pblica.
538. El Administrador, como todo mandatario, puede re-
nunciar al cargo (art. 1.761, Cdigo civil). Esta facultad es una
defensa necesaria para el Administrador, que de otro modo se
vera obligado a ejecutar los acuerdos de las Asambleas generales
y a hacerse solidario de los nuevos compaeros que no gocen de
la confianza de aqul. La dimisin produce sus efectos tan pronto
como sea comunicada al Consejo de Administracin y a los Sn-
dicos que estn autorizados a reemplazar al dimisionario, excepto
cuando ste haya demostrado la intencin de conservar el cargo
hasta el nombramiento del sucesor: su voluntad es decisiva y
opera tan pronto como llega a noticia del rgano autorizado para
recibirla (1).
Errneamente se ha sostenido que el Administrador conserva
el cargo hasta que la Asamblea haya aceptado su dimisin (2) :
esto supone implcitamente que la Asamblea tenga la facultad de
no aceptarla, lo que es inexacto, porque nadie puede ser obligado
a prestar personalmente su obra. Si todos los Administradores
y Sndicos reunidos pueden reemplazar al dimisionario antes de
que se convoque la Asamblea general, es claro que la dimisin
produce sus efectos tambin antes, porque la coexistencia en sus
funciones del anterior y del posterior Administrador es incompa-
tible (art. 1.760, Cdigo civil). Adems, si el dimisionario no pue-
de intervenir en el nombramiento de su sucesor, que debe efec-
tuarse, por los otros Administradores, ello significa que l no forma
parte del Consejo. Slo cuando sea nico o cuando por motivo de
su renuncia el Consejo, en unin de los Sndicos, no puede reem-
plazarlo, su renuncia, para ser eficaz, debe ser comunicada a la
Asamblea (art. 125).
La Sociedad tiene una doble defensa contra el dao de una di-
(1) 'Apelacin Miln, 10 de Abril de..1879; Eco, 190; Apelacin Gnova, 8 de
Mayo de 1896; Temi genoo., 282; Tribunal Miln, 4 de Febrero de 1909; Tem? Lomb, ,
85; NAVAIIIIINI, nm. 330 bis. La doctrina dominante en Alemania (vid. RING pa-
ginas 499 y 536) y un fallo del Tribunal Supremo del imperio, (Entscheid., X,
pgs. 50 y siguientes) opinan tambin que en principio la dimisin produce in-
, mediatamente sus efectos, pero, atenuando las consecuencias de esta premisa,
sostienen que se suspenden tales efectos cuando se haya hecho fuera de tiempo,
.es decir, en perjuicio de la Sociedad.
(2) Se expresa en el sentido combatido por el texto, VIDART, 1115131. 1.114;
Casacin Turn, 20 de Diciembre de 1884; Giurispr, ton 1885, 205; Apelacin G-
nova, 25 de Noviembre de 1887; Eco, 1888, 1; Casacin Roma, 3 de Octubre de
892 ; .11 Giurista, 465,
296
misin intempestiva : el derecho a indemnizacin si el Adminis-
trador deja el cargo a destiempo y cuando lo hace con ofensa de
la buena fe (r), sin justos motivos (art. 336). Naturalmente que
l dimisin no exime al Administrador de la obligacin de respon-
der de los daos que puedan derivarse en el porvenir por las cul-
pas ya cometidas, y no le priva del derecho a la retribucin pactada
en proporcin al tiempo en que desempe el cargo.
La dimisin no ser eficaz respecto a
terceros mientras no-
haya sido transcrita en el registro de la Sociedad, o mientras el
Administrador que suceda no haya hecho transcribir la subroga-
cin (art. 139).
539. Los Administradores, en unin de los Sndicos, susti-
tuyen al saliente con otra persona, que permanece en el cargo
hasta la convocacin de la Asamblea general (arts, 125 y 151).
Esta facultad es peligrosa cuando la vacante tiene lugar por re-
nuncia del Administrador, porque ste, si anticipa en algunos das
su salida, ofrece a los otros el medio de que elijan al nuevo com-
paero, cuya confirmacin difcilmente negar la Asamblea.
El nuevo Administrador nombrado en lugar del anterior por la
Asamblea o por el Consejo desempear el cargo por todo ti
tiempo que restaba a aqul de quien ocupa el puesto: de lo con-
trario, todo el mecanismo con que se renueva el Consejo quedar
alterado (2). Los Estatutos pueden disponer otra cosa, confiando
el nombramiento temporneo slo al Consejo de Administracin
o reservndolo a los Sndicos o a la Asamblea. La clusula que
concediese al Consejo la facultad de extender el nombramiento
definitivo del suplente sera ineficaz, porque el nombramiento
de los Administradores es funcin esencial de la Asamblea.
Si los salientes son ms de uno, tanto si su salida ocurre
simultnea como sucesivamente, se procede del mismo modo,
porque se debe estimar que la ley ha provedo al caso normal
en que las vacantes se presentan una cada vez, pero que habra
resuelto igualmente el problema si la vacante se extendiese a
varios Administradores. Justificamos esta interpretacin con-
siderando que el nombramiento'es una determinacin provisional
y subordinada al juicio de la Asamblea, y que la sustitucin de un
(1) Cdigo civil, 1.7618; art. 351, Cdigo de Comercio, y Apelacin Gnova ,
16 de Septiembre de 1884; Eco, 327.
(2) As expresamente se afirma en todos los proyectos preliminares que si-
guen el ejemplo del art. 114 de la ley belga hasta el proyecto presentado al Sena-
do en 1875, que suprimi la frase correspondiente (Lanori preparatori, 1, 1, 327)
probablemente por la consideracin de que la misma se hallaba implcita al
decir que un Administrador sustituye al otro; Conforme Errolm LEvi, Manuale
per le Bancke popolari, 2.. edicin, pg. 291. VIDART, 4. edicin, nm. 1.116.
k .
e

- 297
solo Administrador en un Consejo de tres, por ejemplo, puede te-
ner mayor importancia que la sustitucin de dos o tres Adminis-
tradores en un Consejo de veinte. Y no se arguya que una dis-
posicin excepcional, cual es la del art. 125 que confa a la co-
lectividad de Administradores y Sndicos una funcin esencial
de la Asamblea, no puede interpretarse extensivamente, por-
k' -que este expediente no tiene carcter excepcional, sino que encaja
en el sistema de la ley precisamente porque tiene por fin proveer
interinamente; para que la Asamblea ordinaria pueda realizar su
funcin normal de nombrar a los Administradores despus de ha-
ber examinado los resultados del ejercicio.
Sin embargo, es necesario que los Administradores y los Sn-
dicos que concurren al nombramiento sean en conjunto los dos
tercios a lo menos de los que ejercen el cargo, y que acuerden
por mayora absoluta. No es necesario que concurra por lo menos
la mitad de los Consejeros que sealan lo Estatutos, alegando que
el art. 141 considera vlidos los acuerdos slo cuando estn pre-
sentes la mitad. El caso es distinto, porque esta regla se ha dic-
tado para la hiptesis de que los Administradores constituyan
una colectividad propia, y no puede aplicarse a la hiptesis en que
se renan junto con los Sndicos para constituir una colectividad
a propsito formada por la ley para una funcin determinada (r).
Por tanto, si la Sociedad tiene cinco Administradores de los que
slo dos han quedado en el cargo y tres Sndicos, la colectividad de-
ber estar constituida por cuatro personas por lo menos (no menos
de 2/3 de 5) y para resultar elegido deber reunirse el voto de tres.
Nm. 3.Los Sndicos (1)
Sumario.-54o. Funcin.-541. Nombramiento.-542. Nmero.
543.
Duracin de su cargo: entre quines puede escogerse.
544.
Aceptacin y decadencia.- 544. bis. Retribucin.
545. Naturaleza jurdica de su cargo: su labor es interior en
absoluto.- 546. Incompatibilidad entre el cargo de Sndico y
el de empleado de la Sociedad.- 547. Funciones generales y
especiales de los Sndicos.- 548. Defectos de la ley.- 549. De-
(1) Conforme NAvAnanqr, nm. 337.
(2) Para antecedentes histricos, vid. V/GIII, Noiiie
storiehe sugli amminis-
"traiori ed i sindaei, pgs. 53 y siguientes; BENSA, en la Rassegna di diritta eommer-
dale, 1, 557 y siguientes; Rela. MAranwi, pgs. 405 y siguientes. Acerca de las fun-
ciones administrativas y de vigilanica que corresponden al Aufsidasrat del dc-
Techo alemn, vid. L. Vrviorrn, Rivista di dir. comm.,
1910, 1, pgs. 888 y siguientes.
298
ben desempear su funcin personalmente.- 55o. Los Sndi-
cos no forman una colectividad deliberante: consecuencia.
540.
Los Sndicos desempean una funcin personal y con-
tinua de 'vigilancia, que se extiende por todo el interior de la
hacienda social. Son inspectores permanentes de la administra-
cin y delegados por los accionistas que no pueden ejercer dicho
cargo personalmente, debiendo rendir cuenta de los resultados
de su vigilancia, a los accionistas, en las reuniones peridicas de
la Asamblea. Su inspeccin debe seguir paso a paso el desenvolvi-
miento de la hacienda social, de forma que sabiendo los Admi-
nistradores que estn vigilados por una autoridad atenta e inde-
pendiente sean constreidos aun sin quererlo, a conducirse con
honrada diligencia. Pero en la prctica, su vigilancia y conside-
racin quedan muy lejos del ideal legislativo.
541.
Su nombramiento es un requisito esencial para la cons-
titucin
regular de la Sociedad.
Si la escritura social descuid el nombrarles, el Tribunal
deber abstenerse de ordenar la publicacin de los Estatutos (r),
y si posteriormente se ha omitido dicho nombramiento por las
Asambleas ordinarias, puede cualquier socio pedir a la autoridad
judicial que suspenda la ejecucin de su acuerdo mientras no se
haya procedido al referido nombramiento (art. 163).
542. Los sndicos deben ser tres por lo menos, pero tam-
bin pueden ser cinco, y de aqu la necesidad de que los Estatutos
establezcan el nmero (r). Si los Estatutos conceden a un grupo
de accionistas privilegiado la facultad de nombrar dos Sndicos
de los cinco, no debe considerarse como contraria a la ley (art. 164).
543. Los Sndicos desempean *el cargo por el tiempo que
dura un ejercicio social y, por consiguiente, de ordinario se nom-
bran o confirman de ao en ao (id. 183). Pueden ser elegidos
- entre los socios o entre extraos; pero los Estatutos pueden limi-
- tar la eleccin poniendo condiciones, verbigracia, de vecindad,
residencia o profesin. No estn obligados a prestar fianza, pero
los Estatutos pueden exigirla como requisito para su nombra-
miento o para tomar posesin del cargo. Por regla general, estn
(1) Vid. nm. 446 y los artculos 128, 134, nm. 5 y 154, nm. 3! La figu.
ra jurdica de esta institucin viene precisada con exactitud en la sentencia de
ta Casacin de Roma, de 11 de Septiembre de 1890; Foro, 1.162.
(2) Apelacin Turn, 30 de Junio de 1891; Giurispr. ter., 570.
299
- retribuidos, y ello en la medida fijada por los Estatutos o por la
Asamblea (m'iras. 535 y 544 bis).
544. Los Sndicos decaen de su cargo si durante el ejercicio
del mismo son afectados por alguna de las causas que les impedira
.ser elegidos, como el parentesco o afinidad con alguno de los Ad-
ministradores (art. 183), si se les declara en quiebra, sujetos a inter-
diccin o incapacitados, as como si se les condena por ciertos
delitos que les hagan indignos de la confianza de los socios (art. 151).
La cuestin de si la Sociedad puede elegir a sus Sndicos de entre
los quebrados, interdictos o incapacitados, creemos debe resol-
verse afirmativamente, ya que no se puede aplicar una ley penal
fuera de los casos para los que se estableci, y es muy distinta la
- .hiptesis de un Sndico afectado durante su cargo por tales causas
< le recelo o indignidad que muy probablemente hubieran impedido
su nombramiento, de la hiptesis de un Sndico que nombra la
Asamblea considerando tales causas como insuficientes para pri-
- vario de la confianza de la misma. El texto de la ley establece
esta distincin, ya que declara tanto inelegibles como decados
_a los parientes y afines de los Administradores (art. 1833), mien-
tras que sujeta slo a la decadencia a los quebrados interdictos e
incapacitados (art. 151) (/),
544 bis. La retribucin de los Sndicos viene fijada por aque-
lla Asamblea a la que presentan el informe acerca del balance
y no por la que los nombre, ya porque la palabra retribucin
(art. 154, nm. 4.) significa la compensacin de un trabajo reali-
zado y valuable, ya porque segn el sistema del Cdigo, la Asam-
blea constituyente no acuerda la retribucin de los Sndicos (ar-
tculo 134, nm. 50), sino que la acuerdan las Asambleas ordina-
rias. Por consiguiente la primera Asamblea ordinaria, despus
de un ario de ejercicio, acordar acerca de la retribucin de los
Sndicos para el primer ejercicio, la segunda Asamblea acordar
.acerca del segundo ejercicio ya terminado, y as sucesivamente.
El Cdigo no prev la hiptesis de una Asamblea que acuerde
.acerca de la retribucin que se debiere por dos ejercicios, acuerdo
ste que debera tomarse para subsanar el silencio de la Asamblea
- .constituyent e .
El Sndico inelegible debe equipararse a quien nunca fu nom-
brado, porque, por disposicin de la ley, no se encuentra en la
posibilidad de desempear su funcin (art. 1833). Por el contra-
(1) En contra., 1.14TAltann, m'un. 542.
300
rio, el Sndico nombrado irregularmente, por ejemplo, en una Asam-
blea convocada con irregularidad, se posesiona del cargo y lo ocu-
pa hasta que el acuerdo sea anulado por una Asamblea regu-
lar (art. 163).
54:5. L a actuacin de los Sndicos es toda de vigilancia y
de tutela, y no deben ellos tomar parte en la administracin. En
esta completa abstencin vemos, segn el pensamiento legislativo,
una condicin esencial para el buen funcionamiento de la Socie-
dad: los Sndicos deben limitarse a vigilar, pues si tornasen parte
en la administracin, deberan vigilarse a s mismos, lo que resul-
ta un contrasentido, y, adems, embarazaran la obra de los
Administradores y atenuaran la responsabilidad, que debe pesar
toda sobre ellos. Por eso, si bien pueden asistir a las reuniones de
los Administradores y criticar sus acuerdos, no pueden oponerse a.
su ejecucin, y si pueden hacer inscribir en los rdenes del da de
tales reuniones las proposiciones propias, no pueden exigir que el
Consejd las acepte (r), ni concurrir a ellas con su propio voto,
salvo el derecho a convocar la Asamblea para las determinaciones
oportunas (art. 184, nm. 8.). Deben aprobar los acuerdos to-
mados por los Administradores cuando
haya disentimiento eiptre
ellos o conflicto entre los intereses de los mismos y los de la So-
ciedad (arts. 149 y 1502), pero su voto tiene una funcin mera-
mente tutelar, no una funcin deliberativa, porque no concurre a
formar la mayora. Cuando queda vacante el puesto de algn
Administrador no hacen sus veces, sino que deben concurrir a que
se le reemplace, ya que todo acto de administracin acordado y
concluido por ellos sera ilegal para con la Sociedad e ineficaz para
con los terceros.
L os Estatutos que les confiasen alguna determinacin admi-
nistrativa, por ejemplo, decidir acerca del establecimiento de
nuevas agencias o acerca de los descuentos que excedieren de cierta
medida, seran ilegales, y el Tribunal no podra aprobarlos. Unos.
Estatutos de esta naturaleza haran surgir un peligroso dualismo
entre los Administradores y los Sndicos, que el legislador ha que-
rido, con todo cuidado, prevenir (2).
(1) Arts. 1842y 1522.
(2)
El pensamiento de limitar la obra de los Sndicos al ejercicio de una vigi-
lancia continua sin ingerencia administrativa, es constante y uniforme en todos los
trabajos preparatorios del Cdigo: vid. especialmente Comm. Prelim., Verb.,
nm. 491, letra a, nm. 703; Re102,MANZINT, pg. 410. Entre las leyes que dictan-
do minunciosas normas acerca de la funcin de los Sndicos la mantuvieron sis-
temticamente dentro de los lmites de un cargo de confianza, est la nuestra, si
bien RING,
pg. 503, la incluye entre las que reconocen en los Sndicos una funcin,
301
La labor de los Sndicos es interior en absoluto, pues que se
endereza a la vida interior y no a la exterior de la Sociedad. No
representan a sta frente a terceros, y por esto su nombramiento
no debe insertarse, cual el de los Administradores, en los registros
pblicos (art. 139) y tambin por eso no responden a los acreedores
de la Sociedad de la quiebra de la misma (art. 863). Incluso cuando
por excepcin asumen su representacin para convocar Asambleas
art. 184, nm. 8.), para hacer anular acuerdos (art. 1632) o para
actuar judicialmente contra los Administradores (art. 152), ejer-
citan su actividad siempre en su aspecto interior.
546. Precisamente porque la de los Sndicos es esencialmente
funcin de vigilancia e incompatible con participacin alguna en
da administracin, no pueden ellos ser elegidos de entre quienes
tengan un empleo estable en la Sociedad, y si los ya empleados
prefirieran el cargo de Sndico, deberan renunciar, al empleo,
pues que no son inelegibles, sino incompatibles. La prohibicin
no est consignada en la ley, pero est inherente en aquella se-
paracin de las funciones de administracin y de vigilancia que
es esencial en el ordenamiento de las Sociedades annimas (n-
mero 545). El empleado que al mismo tiempo ejerciese la funcin
de %Sndico, debera vigilarse a s mismo como Director, contable
o Cajero, y la vigilancia deseada p$or el legislador quedara redu-
cida a nada, porque el empleado, por mucha diligencia con que se
vigilara a s mismo, no podra dar nada ms de lo que diera como
empleado.
El empleado que desempease el oficio de Sndico, para ejercer
libremente este cargo, debera vigilar y criticar la actuacin de los
Administradores que lo nombraron y que pueden despedirlo (ar-
tculo 143), por lo que se estara ante el inevitable dilema de que
o la disciplina administrativa ira al traste, o bien la vigilancia
quedara reducida a letra muerta.
El Sndico, que debe informar a la Asamblea ordinaria acerca
de la conducta de los Administradores (art. 1.078), que debe ad-
mitir y examinar las denuncias de los accionistas contra los mis-
mos y ejercitar la accin de responsabilidad contra ellos (art. 152),
que debe exponer al Juez su opinin acerca de la labor de los Ad-
ministradores (arts. 153 y 163) y que debe realizar una continua o,
a lo menos, peridica inspeccin sobre la actuacin de stos (ar-
tculo 184), del Contable (d., nms. 1.2, 4.0 y 6.), del Cajero
(d., nm. 3.) y as sucesivamente, no puede admitir un empleo
que le obligara a desempear por s solo dos cargos, los cuales
mixta de admii]istrac:n y vigilancia, aduc:endo el art. 184, en
que se les concede
el derecho de asistir a las reuniones y de hacer modif:car el orden del da.
302
ha debido querer fuesen ejercidos por dos personas, si es que una_
ha de vigilar la actuacin de la otra (1).
547. La ley ha expresado los principales deberes de los Sndi-
cos a fin de facilitar el criterio de los Jueces sobre su conducta;
pero toda aquella serie de normas viene a parar en el siguiente
principio dominante y sinttico del que el Sndico puede deducir
otros deberes adems de los indicados en el Cdigo, segn la di-
ferente naturaleza de la hacienda social : El Sndico debe poseer.
un completo conocimiento de todos los negocios sociales, de manera.
que pueda asegurar a los accionistas de la verdad del balance y dar
su propia opinin acerca de la orientacin de la hacienda social (2).
Los Sndicos no pueden eximirse de la observancia de estos debe-
res alegando que los Administradores se negaron a informarles.
Nada debe quedar oculto para los Sndicos, y si stos no disponen
de una accin judicial (art. 152) contra. los Administradores
para obligarles a comunicar los libros y documentos sociales -
para conseguir se les conceda la inspeccin de las cajas o de los.
almacenes, pueden, no obstante, recurrir al poder supremo de la.
Asamblea, convocndola en cualquier momento, 'a fin de que,
mediante la remocin de los Administradores, subsane el gravsimo'
abuso de stos. Las facultades concedidas por la ley a los Sndicos
no pueden ser disminuidas por los Estatutos, porque son de orden_
pblico (3).
Los negocios de la Sociedad pueden dar malos resultados, ya.
que pueden ser acometidos por un repentino desastre, no obstante
la perspicacia de los Sndicos. Pero es casi imposible que los Sn-
dicos apercibidos y diligentes no adviertan el mal germen que
(1) Conforme Pret., Miln, 13 de Enero de 1912; Monitore, 137. En contra
Tribunal Turn, 10 de Mayo de 1911; Rivista di dir.comin., 1912, 1,302; A. Scrw-
LOSA, en Rivista delle are. eornm., 191, 371.
(2) En este sentido se expresan todos los trabajos preparatorios. Vid.especial-
mente Retar. LAmperereco dirigida al Senado, Lavani preparatori, 1, 1, 429: +La
ley ha concedido al accionista posibilidad de seguir paso a paso la hacienda social
mediante la MagiStralura eltetiva de los Sndicos, a los que ms que una simple
revisin o particulares cuidados (cual hoy ocurre con los censores u otras comisio-
nes especiales). se ha confiado un cargo no momentneo,sino perenne, no circuns-
crito, sino extendido a toda la administracin, grave en deberes, pero adornado de
Iris correspondientes facultades y rodeado de toda consideracin*: Relaz. MANarbri,.
pg. 309: *La Comisin se ha decidido por la Institucin de un Cuerpo de Sndicos
provistos del
mas amplio mandato para la vigilancia continua de los negocios so-
dales, de los registros, de las cejes y del balance y con la facultad,aderns, de con-
vocar la Asamblea cuando sea precisas.
(3) Por consiguiente, son Ilegales los Estatutos que prohiben a los Sndicos
asistir a Ias reuniones del Consejo de Administracin: Vid. los Estatutos de la
Italia, Societh di riassiearazione, art. 48, y los Estatutos de La Politcnica, art. 35.
303
se desarrolla bajo la aparente frondosidad de los balances, verbi-
gracia, por excesiva condescendencia en los descuentos, por in-
movilizacin de capitales en un Banco, por errnea eleccin de los
riesgos en los negocios de seguros y por especulacin de Bolsa en
toda clase de Sociedades, y que no pueden poner remedio oportuno
con un sincero informe dirigido a la Asamblea.
548. Si en la prctica los Sndicos no han conseguido sufi-
ciente autoridad, es debido, probablemente, a que de ordinario
no son dueos de acciones para as poder hablar alto en defensa
del propio inters y porque su cargo se renueva anualmente y,
por tanto, est supeditado a los Administradores, los cuales do-
minan las Asambleas y hacen pagar a los Sndicos su excesiva in-
dependencia con la prdida del cargo. Deberan prestar tambin
stos una elevada fianza y permanecer en el cargo por ms tiem-
po que los Administradores, de forma que, invertidos los papeles,
los Administradores hubiesen de temer el no ser confirmados, por
la influencia de los Sndicos. Pero esto no se podr obtener si no
se les pone a cubierto de las represalias de los Administradores,
ordenando la ley que no puedan ser removidos ilis que por una
Asamblea constituida con garantas especiales de socios presentes
y votantes (1).
549. Deben desempear personalmente su cargo y no pue-
den valerse de contables para examinar los libros y documentos
sociales, pues que si esta facultad se niega hasta a los accionistas
(art. 152), por el temor de que se descubran los secretos sociales,
con mayor razn deber negarse a los extraos. Si el legislador
quiere que los suplentes se nombren por la Asamblea (art. 183),
es evidente que los Sndicos no tienen derecho a elegir quien los
supla en el desempeo del propio cargo. Slo la Asamblea o la
autoridad judicial (art. 153) pueden autorizar a un extrao para
examinar los libros de la Sociedad (2).
550. Los Sndicos no constituyen una agrupacin que de-
cida por mayora. Cada uno de ellos puede desempear segn su
(1) As se establece por las ms recientes leyes extranjeras. Los Sndicos pue-
den permanecer en el cargo durante seis afcs: ley belga (a. 1873), art. 54; durante
cinco anos; Cdigo
suizo, art. 663, y por tres aos: Cdigo portugus, art. 172, y
Cdigo hngaro, 194.
(2) As se estabI2ce expresamente por algunas leyes extranjeras; Cdigo sui-
zo, art. 631: cLa Asambl"a puede siempre nombrar comis:r'os especiales o peritos
para el examen de la gestin o de la parte de la misma). Conforme, Cd;go hngaro.
175. En nuestro proyecto preliminar se establecia la regla contraria, en el ar-
ticulo 112: en la inspeccin de los libros pueden hacerse acompaar por un perito
de su confianza; pero esta regla fu
racionalmente suprimida.
304
iniciativa y criterio propios las funciones que la ley le asigna, sin
hallarse ligado por el voto de sus colegas: en esta independencia
de indagacin Y de juicios radica su defensa contra los peligros de
la responsabilidad solidaria a que se exponen. Se demuestra ello
porque la ley no ha regulado esta funcin de vigilancia, aun cuando
se halle siempre integrada por varios miembros, con normas de
colegiacin, cual hizo con lo's Administradores al indicar el modo
de llevar a cabo sus deliberaciones (art. 141) y no ha dictado dis-
posicin alguna en defensa de la minora disidente, como dict
para los Administradores. Adems, si el legislador quiere que el
nmero de Sndicos est siempre completo por medio de 'los suplen-
tes, ello significa qUe la mayora no puede desempear sus fun-
ciones.
De esto se sigue el que los Administradores tratan los negocios
sociales a propio riesgo cuando no obtienen, en los casos fijados por
la ley, la aprobacin de todos los Sndicos: el voto de la mayora
no basta para liberados de la responsabilidad por las prdidas que
pueden originarse (r), y tambin se sigue la otra consecuencia de
que todos debel cooperar en el informe anual que s'e presenta a
la A3amblea ordinaria (art. 178), ya concuerden, ya disientan en
las observaciones y proposiciones. L a abstencin de un Sndico
efectivo, no subsanada por un suplente, hara irregular el informe.
Slo en un caso la funcin de vigilancia decide colegiadamente,
esto es, por mayora: cuando en unin de los Administradores deba
proveer algn puesto vacante de la administracin (art. 125).
L os Estatutos que constituyesen en agrupacin a los Sndicos atri-
buyendo a su mayora la facultad de decidir,. seran legales porque
dejaran reducida, en realidad, la vigilancia social a slo dos Sn.
dicos.
Para evitar los inconvenientes de la vigilancia simultnea de
todos los Sndicos, pueden stos ejercerla individualmente por tur-
no semanal o mensual, en virtud de una clusula de los Estatutos,
o del reglamento interior, o tambin poi simple acuerdo de los pro-
pios Sndicos. De este modo, mientras cada uno fiscaliza las opera-
dones que se efectan durante el perodo de su vigilancia, com-
(1) As sucede en los casos regulados por los articulcs 149. 150 y 184, nm. 1..
Nuestra opinin de que los Sncrcos no deserapetan.cokgiadantente su misin,
se
haya avalorada por el hecho de que la ley belga, a la que simple se ha tenido
presente par.a la reforma de esta parte del Cdigo, contenene en su art. 56 la si-
guiente disposicin, que no ha sido reproducida en aqulla:11,es AdminStradorts
y los comisarios, de vigilancia constituyen dos agrupaciones que deliberan en la
forma establecida por los Estatutos y, en caso de silencio de stos, segn las reglas
ordinarias de las Asambleas deliberantes. En contra, VIDARI, II, nm. 1.370
y
NAVARRTNI.
1
1
305
prueba tambin la ejercida por los predecesores, y la responsabili-
dad solidaria, de la que no pueden escapar, resulta justificada por
las culpas propias o por la negligencia en manifestar las ajenas.
46.--LA ADMINISTRACIN
Nm. I.Constitucin del Consejo de Administracin
Sumario. 551. Carcter jurdico del Consejo.- 552. Su ordena-
miento en la ley y enIa prctica.- 552bis. Su nmero.- 553. Su
Director.- 554. Su posicin
jurdica.- 555. Acuerdos del
Consejo.
551. L a administracin ordinaria de la Sociedad puede ha-
llarse confiada a uno o ms Administradores que, cuando son
ms
de uno, forman el Consejo de Administracin. Este ejerce la mis-
-rna funcin que el Administrador nico, pero la ejerce colectiva-
mente, de modo que no cada uno de los miembros del Consejo
de Administracin, sino el Consejo ntegro en su totalidad, es el
que ocupa la posicin jurdica del Administrador nico (nms. 529
y siguientes).
El Consejo de Administracin o el Administrador nico ex-
presa y ejecuta la voluntad social dentro de la esfera que se le ha
sealado por la ley, por los Estatutos o por la Asamblea. Tanto si
fu nombrado en la escritura de constitucin como si lo fu pos-
teriormente, su carcter proviene de la Asamblea que lo nombr
que puede removerlo o limitar sus poderes. H ay, por consiguien-
te, una diferencia esencial entre el Gerente de una Sociedad en co-
mandita por acciones y el Administrador de una Compaa an-
nima. Aqul es el dueo, el jefe de la Sociedad, y no pueden li-
mitarse sus poderes si no se modifica la Sociedad que l dirige,
modificndose los Estatutos. Por el contrario, el Consejo de Ad-
ministracin de una Compaa annima debe sus poderes a la
Asamblea, que es duea de su reeleccin y de su remocin y que
puede, sin modificar los Estatutos, limitar o suspender, me-
diante propios acuerdos, el ejercicio de sus poderes, por ejemplo,
votando en contra de la conclusin de un negocio determinado.
Este acuerdo contrario a los proyectos de los Administradores
es ley para ellos (t47, nm. 41, mientras que no lo sera para el
Gerente de una Sociedad en comandita.
Aunque deba su funcin a la Asamblea que lo ha nombrado,
el Consejo obtiene por tal funcin una autoridad propia, con la
VIVANTEI. -I
20
306
que puede y debe resistir los acuerdos de la Asamblea que violen'
la ley o los Estatutos
y no puede servirse de la liberacin obteni-
da por la Asamblea para eludir la responsabilidad civil y penal
que es inherente a la ejecucin de aquellos ilegales acuerdos. Se
suele aludir a tal autoridad que les es propia, cuando en sentido
figurado se afirma que los Administradores no son solamente man-
datarios de la Asamblea, sino tambin Magistrados sociales.
552.
El Cdigo no ha establecido un ordenamiento com-
pleto del Consejo de Administracin, ni se ha formado una prc-
tica dominante a este respecto en Italia ni en el extranjero.
De ordinario estos Consejos son muy numerosos. Algunos Con-
sejeros son llamados a causa del gran nmero de acciones que
poseen o por el inters financiero que tienen en los negocios so-
ciales (interesados), otros por la influencia poltica o social (deco-
rativos)
y otros por su competencia (tcnicos). En el seno de este
numeroso Consejo los Estatutos, ora constituyen una Comisin
de pocos qtre delibera ms discretamente acerca de los asuntos
corrientes reunindose frecuentemente y dando noticia peridica
de sus acuerdos a todo el Consejo por medio de sus propias actas,
ora delegan en un solo Consejero la direccin ordinaria de la ha-
cienda social, o bien le asignan simplemente la funcin de cooperar
con el Director en , el despacho de los asuntos corrientes. Los
Estatutos se percatan a veces de los benficos efectos que en la
administracin produce la divisin del trabajo, y confan en for-
ma estable a cada Administrador un ramo determinado de los
negocios sociales, diferente por el objeto y por el domicilio. El
Cdigo tiene presente este ordenamiento al regular la responsabi-
lidad de los Administradores (nms. 529 y siguientes).
552 bis. Los Estatutos deben determinar el nmero de
Consejeros (art. 89, nm. 8.). No puede confiarse a la Asamblea
ordinaria la facultad de aumentar su nmero, porque esta Asam-
blea slo tiene la facultad de reemplazar a los que vaquen, en re-
lacin al nmero fijado por los Estatutos (art. 154, nm. 2.).
Con respecto a,los Sndicos, estableci la ley (art. 183) que su n-
mero podr variar de 3 a 5; no as con respecto a los Administra-
dores. Ser ste un remedio contra la tendencia a multiplicar
el gasto de los Administradores en perjuicio de los accionistas me-
nos influyentes. Si precisa crear el mayor nmero, por ejemplo,.
en vista de nuevas aportaciones que aumenten el capital, pueden
aumentarse en relacin a ste en la Asamblea extraordinaria.
558.
Para el despacho de los asuntos cotidianos se elige de
ordinario un Director, que ha de ser extrao al Consejo de Ad-
307 -
ministracin. M ientras ste se rene a intervalos, aqul se dedica
por entero y a diario al servicio de la Sociedad del que suele hacer
su profesin habitual, debiendo ser considerado como el rgano eje-
cutivo del Consejo de que depende y como tal se halla general-
mente autorizado para concluir los asuntos ordinarios (r) y para
firmar la correspondencia que les afecta, vigila la labor de los em-
pleados, ordena el servicio, inspecciona la caja, comprueba la con-
tabilidad, provee a los anuncios que el Cdigo prescribe y parti-
cipa con voto consultivo en los acuerdos del Consejo, del que ge-
neralmente desempea el cargo de Secretario. Adopta ste nom-
bres diferentes que no poseen virtud alguna determinativa de
la esfera de sus poderes; as: Gerente, Agente general, Secre-
tario director, etc. Bajo cualquiera de estos nombres tiene mu-
chas veces en las manos toda la gestin social y se convierte
el verdadero dueo. No admitiendo consejos, cortapisas ni mi-
nuciosas comprobaciones por parte de quien l considera menos
experto que s mismo, conduce la empresa social despticamente
a la prosperidad o a la ruina; muchas veces, a la ruina despus
de haber pasado por la prosperidad.
554. El Director que no pertenezca al Consejo no adquiere
el carcter jurdico de Administrador, aun cuando haya sido
elegido por la Asamblea (2). Por tanto, no se halla obligado a pres-
tar fianza, salvo disposicin en contrario de los Estatutos, rd
deja el cargo cada dos aos, ya que puede nombrrsele para cual-
quier tiempo, quedando, no obstante, a salvo su derecho de des-
ligarse de una obligacin que le prive de libertad para toda su
vida (art. 1.628, Cdigo civil). No tiene voto en el Consejo ni
siquiera derecho a convocarlo ni a sealar el orden del da, ni a
asistir, excepto que se le hayan conferido estos poderes por los
Estatutos, la Asamblea o el Reglamento interior. No es ms que
el primero de los empleados, y est subordinado como stos en
el cumplimiento de su mandato a la autoridad y a la vigilancia
del Consejo y obligado a ejecutar las rdenes que no sean con-
trarias a las leyes, a los Estatutos o a los acuerdos de las Asam-
bleas. El Consejo hace valer su autoridad removindolo o promo-
viendo en la Asamblea la remocin. Si sta se acuerda sin justos
(1) En una Cornpaffla de crdito (Banco) estas op2raciones ordinarias sern
principalmente el descuento (las comisiones de descuento son presididas, por regla
general, por el Director), los anticipos sobre garantas reales, la apertura de cuentas'
corrientes basta una cierta suma, riportos y compra y venta de ttulos por cuente.
de terceros.
(2) Conforme, por Ultimo, Apelacin Miln, 25 de Julio de 1911; Foro. 1912_
47, y Vana, itiuisia di dir. comm., 1911, 11, 530.
_ 308
motivos y en especial porque el Director resistiera la orden
de
violar la ley o los Estatutos, tiene l derecho al resarcimiento de
daos (art. 366). Precisamente por esto se halla justificada su res-
ponsabilidad civil y penal (r).
555. Los acuerdos del Consejo de Administracin se toman
segn las normas dictadas por los Estatutos o por el reglamento,
los cuales suelen expresar el lugar, tiempo y formas de sus reunio-
nes sin necesidad de orden del da (2). El Consejo de Adminis-
tracin puede admitir en sus reuniones a un extrao para or su
parecer, ya que esto no excluye su responsabilidad ni la atena,
y ello aunque los Estatutos nada digan sobre el particular.
La ley se limita a declarar que el Consejo constituye una en-
tidad capaz de tomar acuerdos cuando se halle presente por lo
menos la mitad de sus miembros (art. 141), y que est obligada
a extender en un libro adecuado las actas de sus reuniones y acuer-
dos (art. 14b, nm. 3.). Los Estatutos que traspasasen estos H-
mites fijados a la libertad contractual, no debernser aprobados
por el Tribunal, y si lo fueren, no adquieren fuerza oblibtoria.
As ser ilegal la clusula que autorice al Consejo para tomar
acuerdos en la segunda convocatoria, cualquiera que sea el n-
mero de los presentes, o la que autorice al Director a recoger por
carta los votos de cada uno de los miembros, sin reunirlos, pues
que ello equivaldra a suprimir el Consejo porque se suprimiran
- las garantas de la discusin, de la independencia del voto y cuan-
do precisara, del escrutinio secreto, y se privara a los Consejeros
de la posibilidad de expresar su disentimiento del voto de la ma-
yora y de darlo a conocer a los Sndicos para que proveyeran
(arts. 149 y 150,).
Aunque el Consejo haya sido elegido por una Asamblea ilegal-
mente constituida, obliga a la Sociedad mientras permanezca
desempeando su funcin y la ejerza segn las normas marca-
das por la ley o por los Estatutos (3).
Nm. 2.Facultades del Consejo
Sianario.-556. Facultades del Consejo.- 557. Representacin de
la Sociedad. 558. Los representantes de la Sociedad la obligan
aunque la deliberacin del Consejo no sea regular.- 559. Cri-
(IJ Cdigo de Comercio, arts. 147, 247, nnins. 1..- 5.., 248 y 863. Decreto ley
de 28 de Diciembre de 1921 sobre moratorias.
(2) Apelacin Gnova, 22de Marzo de 1918; Monitore, 113.
(3) Apelacin Tuna, 2de Julio de 1900; Giurispr.torin., 568; Casacin Turn,
. de Julio de 1901; d., 1901, 1.568.
309
teri o diferente para las relaciones entre la Sociedad y sus accio-
nistas.- 56o. Los Administradores pueden ejercer por cuenta
propia o ajena el mismo comercio que la Sociedad.- 561. Pue-
den tambin contratar con la Sociedad. Conflicto de intereses.
556. Puesto que el Consejo es el rgano permanente de la
administracin de la Sociedad, puede llevar a cabo todos los ne-
gocios que constituyen el objeto de la hacienda social. L a Asam-
blea, que no puede reunirse hasta quince das despus de la invi-
tacin, que requiere un orden del da anunciado profusamente
y que no puede guardar el secreto de sus propios acuerdos, no.
suele tomar parte en la administracin, sino mediante una labor
de inspeccin de las operaciones ya realizadas, aprobando el ba-
lance y emitiendo su juicio acerca de la responsabilidad de los
Administradores y de los Sndicos.
Este ordenamiento es el que fu adoptado por el Cdigo.
En efecto, segn el art. 122, los Administradores pueden lle-
var a cabo todas las operaciones mencionadas en la escritura
de constitucin, es decir, las que integran el objeto de la Socie-
dad (art. 89, nm. z.). No existe en el sistema de la ley una es-
fera ms amplia de operaciones sociales reservada al juicio de la
Asamblea y otra ms restringida reservada para el Consejo.
En el sistema de la ley, como en la prctica, la Asamblea no es.
un rgano administrativo adecuado para deliberar acerca de cada
una de las operaciones : la lentitud y la publicidad de sus reuniones
se oponen a ello y habra transcurrido con creces la hora crtica
del negocio cuando llegase a tomarse el acuerdo. Es el Consejo
el rgano permanente de la Empresa, el cual, salvo las restriccio-
nes expresadas en los Estatutos, puede ejecutar todas las opera-
ciones sociales. Se demuestra fcilmente esto por los textos del
Cdigo: el art. 89, en su nm. 8., prescribe que en la escritura de
Constitucin se expresen los derechos y los deberes de los Ad-
ministradores, no sus facultades, y no manda que se expresen
estas ltimas, porque estas facultades coinciden con el objeto
de la Empresa social (art. 89, nm. 2.). M anda slo que se indi-
quen en los Estatutos cules sean las facultades de la Asamblea
(art. 89, nm. Io) cuando se quieran aadir algunas a las previstas-
por la ley, precisamente porque si la Asamblea no se reserva la
facultad de autorizar algunas de las operaciones includas en el
objeto de la Sociedad, las facultades normales de los Administra-
dores comprenden tambin a stas. Se infiere asimismo del ltimo
prrafo del art. 122, el cual confa a los Administradores todas las
operaciones expresamente
mencionadas en la escritura de consti-
tucin. Con dicho artculo se ha querido impedir toda interpreta-
310
jin extensiva del objeto social:
se ha querido limitar el mandato
de los Administradores a slo las operaciones autorizadas o mencio-
nadas en los Estatutos, pero de ninguna manera se ha querido dis-
tinguir entre operaciones de la competencia de la Asamblea y ope-
raciones de la competencia del Consejo
(r). Quienes quisieran re-
conocer a los Administradores la simple facultad de ejecutar slo
las operaciones que particularmente se les hubiesen sealado,
.aadiran a la ley una exigencia que no tiene (art. 89) y habran
de opinar que ante el silencio de los Estatutos los Administradores
no pueden realizar ninguna operacin ms que las de mera ad-
. ministracin, lo cual equivaldra a impedir la explotacin de la
industria social.
Cuando la jurisprudencia exige que el objeto de la Sociedad
-est bien determinado en los Estatutos por la especie de los ne-
gocios, acta prvidamente, porque impide los abusos Adminis-
trativos contra los que el legislador con aquel adverbio expresa-
-mente ha querido defender a la Sociedad. Pero cuando sostiene
-que ante el silencio de los Estatutos el mandato de los Adminis-
tradores no cmprende ms que los actos de administracin ordi-
naria y, siguiendo al art. r.741 del Cdigo civil, excluye la capa-
, cidad de enajenar, de hipotecar, etc., ofende al sentido prctico
del legislador (2), porque ste no puede haber querido que las
',ompaas constituidas precisamente para realizar por profesin
actos de comercio (art. 76)es decir, actos que normalmente ex-
ceden de la simple administracinse hallen privadas del rgano
necesario para ejecutarlos. El pensamiento del legislador se halla
ms conforme con las exigencias de la vida, porque concede a los
. Administradores la facultad de ejecutar todas las operaciones
mencionadas en la escritura de constitucin (3). Y cuando con la
--acostumbrada exuberancia de clusulas corrientes cierran los
(1) Re/az. MANZINI, pg. 312y Reten. FINALI, Lapori preparatorl 1, 1, 72.
(2) Apelacin Gnova, 30 de Diciembre de 1884; Eco, 1885, 167; Apelacin
Miln, 8 de Octubre de 1889; Monitore, 996; Casacin Turn, 15 de Julio de 1901;
-,Giurispr. ital., 1.069.
(3) Salvo estas regias de derecho, el Juez es soberano en sus apreciaciones.
'Casacin Turn, 28 de Julio de 1885; Eco, 241; Casacin Turn, 15 de Julio de 1901;
,Giurispr. ital. ,1.069. Por tanto, el Juez competente ha podido fallar con acierto
- - que entre las operaciones de una Compaia de seguros no est incluido el reaseguro
,de todos los riesgcs contrados por otra Sociedad: Apelacin Gnova, 24 de Julio
de 1884; Eco, 305; que entre las operaciones de una Sociedad no est comprendido
el arrendamiento, por diez arios, de la propia industria: Apelacin Gnova, 24 de
Mayo de 1893; Terni genou.,
473; ni la facultad de conceder al Director una parti-
zipacin en las utilidades: Casacin Turn , 15 de Julio de 1901;
Giurispr. tal. ,1.069;
,n1la de asumir la administracin de otra Sociedad: Casacin Turn, 23 de Junio
- de 1886; Giurispr. ttal., 382, ni nombrar de por vida a los empleados: Casacin
"Turn. 15 de Julio de 1901; Legge, II, 514.
311
Estatutos la larga lista de facultades conferidas a los Administra-
dores concedindoles genricamente todos los poderes no reserva-
dos expresamente a la Asamblea, dichos Estatutos no hacen ms
que volver al sistema de la ley, evitando el peligro de que el Juez,
fundamentndose en el aforismo ubi voluit dixit et ubi noluit
tacuit, prive a los Administradores de la facultad de ejecutar todas
las otras operaciones mencionadas en el objeto de la Sociedad y
no repetidas entre las atribuciones de aqullos (1).
Sentada la regla por la que los Administradores pueden ejecu-
tar todas las operaciones que constituyen el objeto de la Socie-
dad, precisa recordar tambin que pueden ejecutarlas slo en
-cuanto estn expresamente mencionadas en la escritura de cons-
titucin (art. 122). Ahora bien, se debe coordinar esta exigencia
de la ley con lo que la misma ley exige de la escritura de cons-
titucin y puesto que consiente que sta indique la calidad y la
especie de los negocios (art. 89, nm. z.), no se podr pretender
que cada una de las operaciones sean mencionadas distintamente,
sino que en las frases operaciones bancarias y seguros sobre la
vida se entendern todos los negocios que segn la prctica co-
mercial se comprenden en las mismas. Sin la ayuda de esta-
interpretacin, la indicacin quedara siempre incompleta y aa-
diendo rigor a la ley se traducira el adverbio expresamente en este
otro de mayor exigencia: especxficadamente (2).
557. La representacin.Para hacer ms expedita la re-
presentacin de la Sociedad en el rpido desenvolvimiento de
sus negocios, se la confa por lo general al Director nicamente,
o bien conjuntamente a ste y a un Consejero. Esta representa-
cin se extiende despus, en ms estrechos crculos, a los Direc-
tores de sucursales, a los representantes designados para las
diferentes agencias (3) y a los agentes a quienes se haya confiado
algn ramo de la Empresa o alguna operacin aislada. A fin de
facilitar las relaciones jurdicas entre la Sociedad y los terceros,
en inters de todos, esta representacin debe darse a conocer
por medio de anuncios por los cuales el legislador deduce la
presuncin absoluta de que ha llegado a noticias de todos (4).
(1) Apelacin Breada, I. de Junio de 1896; Monitore, 552.
(2) En el sentido del texto se expresan: DANEELI, Le soe. commerc. esistenti,
etctera, nm. 202; NAVARRINI, nm. 324; y las legislaciones extranjeras: Cdigo
alemn, 235; Cdigo suizo, art. 654; Cdigo hn.garo, 190; Cdigo portugus,
art. 173, 2; Cdig0 argentino, art. 338; Cdigo chileno, arts. 365- 398, y Cdigo
mejicano, art. 189.
(3) Arts. 872, 376 y 375.
(4) Cdigo de Comercio, arts. 89, nm.. 8.0, 92, 230, 369 y 376. Vid. ,nm. 260.
312
Unos Estatutos que no indiquen quin pueda usar de la firma
social y, por consiguiente, cul sea el representante de la Com-
paa, no deben ser aprobados por el Tribunal. Si esto no obstan-
te, lo fuesen, debe estimarse que la Sociedad no queda vlida-
mente obligada cuando el negocio no se ha concluido o cuando la.
obligacin no se ha firmado por tantos Consejeros cuantos debie-
ran concurrir a la deliberacin para hacerla vlida (art. 141).
De este modo se hace coincidir la facultad de representar a la So-
ciedad con la de administrarla. Slo de este modo pueden asegu-
rarse los terceros que el acuerdo se tom segn el tenor de la
ley,
es decir, con el voto de tantos Administradores cuantos se necesi-
taban, y la Sociedad se ha colocado al resguardo de los abusos de
alguno de ellos. Se ha sostenido sin razn que en tal hiptesis cada
Administrador puede vlidamente actuar por cuenta de la Socie-
dad (r) fundndose, por errnea analoga, en el poder concedida
para representarla, ante el silencio del contrato, a todo socio co-
lectivo (2). Pero esta representacin tiene por necesario presu-
puesto la facultad reconocida a cada socio de administrar por s
solo, facultad justificada por el inters personal y constante que
tiene cada socio de responsabilidad ilimitada, en administrar de.
la mejor manera posible. Por el contrario, en las Compaas an-
nimas, la facultad de administrar no se concede a cada uno de los
Administradores, sino al Consejo, y se la concede a ste como a
una agrupacin en que las diferentes aptitudes de los miembros
se complementan, en garanta de una buena gestin. Si cada miem-
bro del Consejo pudiese representar y obligar a la Sociedad, las
garantas de una administracin colegiada se esfumaran, porque
cada Administrador podra obligar a la Sociedad cual si estuviese
facultado para administrarla por s solo. M s infundado todava es
el otro argumento detrado por analoga del art. 364, que reconoce
a varios mandatarios designados en el mismo acto la facultad de
obrar uno a falta de otro, segn el orden por el cual se les seala.
en la escritura de nombramiento, con tal que no se exprese que
deben obrar conjuntamente, ya que todos los trminos de dicha
hiptesis rechazan su aplicacin por analoga. En efecto, los miem-
(1) TArauFART, Della rappresentanza, nm. 257. Conformes con el texto Loa
Cdigos extranjeros que regularon esta hiptesis: vid, ley alemana, art. 229: < Si
nada se ha establecido a este respecto (es decir, acerca de la firma social) es necc-
salda la suscripcin de todos los miembros de la direccin*. (Cdigo alemn de 1990,
232). Conforme, Cdigo suizo, art. 651, y Cdigo hngaro, 186. A la misma
conclusin que el texto llegan LYON- CnNEr REsautr, 11, nm.. 818, diciendo que
segn prctica constante se admite que, salvo convencin en contrario, los Admi-
nistradores deben actuar conjuntamente.
(2)
Cdigo civil, arts. 1.721y 1.723, nm. 1.., y Cdigo de Comercio, a rts. 107
y 116.
313.
bros del Consejo de Administracin son nombrados para deliberar
como un rgano colectivo y, por tanto, deben operF conjunta-
mente. En segundo lugar, no se les nombra en un mismo acto,
sino que vienen elegidos por diferentes Asambleas con intervalo-
de algn ao. Finalmente, sera inexplicable deducir del acci-
dente fortuito que hace figurar en el acta de una Asamblea el
nombre de uno antes que el de otro, la intencin de preferir el
primero al segundo. En defecto de regla expresa, precisa seguir
el principio segn el cual la capacidad de representar coincide con
la de administrar.
558. L os representantes legales de la Sociedad la obligan
dentro de los lmites de sus facultades, cuales fueron debida-
mente publicadas (arts. 89, nm. 8.0, gr, etc.). Por tanto, si el
asunto encuadra en su competencia de Directores o Consejeros.
delegados, su voluntad es decisiva. Si el asunto incumbe a la
competencia del Consejo, debern presentar copia autntica del
acuerdo. Si la deliberacin del Consejo no es regular, por ejemplo,
porque no fueron invitados a la reunin todos los Consejeros o-
porque uno o ms de stos no haya prestado la fianza ordenada
por los Estatutos como requisito para el ejercicio de su cargo, el
negocio es igualmente vlido, porque este aspecto interno de la
representacin escapa a las indagaciones de terceros. En estos
casos, quienes tornaron parte en la deliberacin respondern para
con la Sociedad, la cual dispone de eficaces garantas con la vigi-
lancia de los Sndicos, con las fianzas de los Administradores y
con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos; pero
a los terceros nada se puede achacar, ya que confiaron en el nico
documento (el de mandato) cuya exhibicin podan exigir (ar-
tculo 359) (r).
559. Por el contrario, en las relaciones entre la Sociedad y los.
accionistas que obren en calidad de tales, no slo es obligatoria.
(1) No se puede citar en sentido con:nrio el derecho de tipo alemn que mar-
ca a la representacin un lmite legal irreducible frente a terceros para favorecer
la prontitud de los negocios y la seguridad de aqullos: Cdigo alemn, g 235;
Cdigo suizo, art. 054; Cdigo servio, art. 45 y Cdigo hngaro, 189. Esta exten-
sin formal del mandato fu calificada despus de viva controversia como la que
puede conducir a la ruina a la Sociedad con operaciones aleatorias, prohibidas por
los Estatutos: LaxmANN, Aktiengesellschairi, 11, 324. Conforme con el texto Tm:-
xuawm, libro cit., nm. 257; Casacin Roma, 21 de Marzo de 1907; Foro, Rep.
1907, vid. Socieid, nm. 48; Apelacin Gnova, 4 de Julio de 1902; Tem genop.,
458, quien opina que el tercero no tiene obligacin de indagar si el Consejo del que
proviene la delegacin ha sido convocado regularmente, si han intervenido todos los.
miembros que lo componen y si deliberaron regularmente; Casacin Turn, 28 de
Julio de 1885; Monitore, 829.
314
la forma exterior de la representacin, sino tambin su fundamento
material. Por tanto los accionistas pueden oponer las excepciones
que se refieran, por la violacin de la ley, de los Estatutos y del
reglamento, alrededor de la existencia material de la representa-
cin. Por ejemplo, a la direccin que pide la entrega de las dci-
mas pueden oponer que la reclamacin no fu votada por la ma-
yora del Consejo, que de esta deliberacin no se redact la corres-
pondiente acta, o que el acuerdo no fu aprobado por los Sndicos,
si este requisito fuere necesario. En consecuencia del mismo prin-
cipio, se puede hacer anular por los accionistas una convocatoria
de la Asamblea o una distribucin anticipada de dividendos he-
chas por los representantes de la Sociedad, pero no acordadas por
- el Consejo en los modos prescritos (r).
560. Los Administradores pueden ejercer el mismo comer-
cio de la Sociedad, por cuenta propia o ajena, porque el legis-
lador nd ha querido privar a la direccin de las Compaas an-
nimas, de los hombres ms expertos en los negocios que consti-
tuyen el objeto dela hacienda social. Sin embargo, no pueden acep-
tar aquel cargo si forman parte como socios ilimitadamente res-
ponsables de Compaas que ejerzan el mismo comercio, sin el
- consentimiento de los otros socios (nm. 362); pero esta prohi-
bicin se halla establecida en defensa de las Sociedades de res-
ponsabilidad ilimitada de las que formen parte y no de las anni-
mas (2).
561. Los Administradores pueden tambin contratar con
la Sociedad, por ejemplo, tomar a su cargo los contratos, descon-
tar los ttulos y dar o recibir subsidios. Pero cuando exista con-
(1) Conforme las leyes citadas en la nota precedente y una abundante jurlspru-
dencia en Alemania: RING, pgs. 547- 549; BEITREND, pgs. 537 y siguientes; Vid.
HAnw, 3.. edicin, pg. 532, 4. Una sentencia de 24 de Enero de 1889 del Tribu-
nal de Apelacin de Pars, mal interpretada por Lvolv- CAEN ET RENAULT, 11, 818,
y por los mismos referida ,reconoce en los accionistas el derecho a rechazar una re-
clamacin de entregas acordada por un nmero de Consejeros Inferior al determi-
nado por los Estatutos.
(2) Ms severa que la nuestra, la legislacin alemana (ley de 1884, arts. 232
y 196 a, y Cdigo de Comercio alemn, 236) repite para los miembros de la di-
reccin (Vorsiand) la prohibicin que de ejercitar el mismo comercio se halla esta-
blecida en nuestros arte. 112, 113 y 116, concordantes con los 112y 113 del C-
digo alemn (arte. 06 y 87 del Cdigo precedente) para los socios de responsabili-
dad ilimitada. Conforme con la legislacin alemana el Cdigo portugus, art. 178,
4, Esta prohibicin se ha introducido tambin entre nosotros en los Estatutos
de los Bancos de Npoles y de Sicilia, por /a ley de 23 de Agosto de 1890, cuyo
art. 12dice; sLos componentes del Consejo de Administracin deben permanecer
- e_xtrafios a la administracin de otros institutos de crdito.
315
llicto de intereses, queda el Administrador desposedo, con res-
pecto a tal asunto, de la facultad de administrar y de representar
la Sociedad, y tal poder se reduce a slo los otros Administra-
dores, porque l no puede concurrir a formar la voluntad del ente
colectivo, a causa del inters particular que le domina (art. i5o).
Debe advertirles de tal conflicto, a fin de que puedan tutelar con
ms previsin los intereses sociales y se procuren la aprobacin
de los Sndicos que basta para alejar, segn el pensamiento del
legislador, la sospecha o el peligro de connivencias en menoscabo
de la Sociedad. Se halla obligado a dar aquel aviso aun cuando
,el negocio est includo entre los que el Director decide sin acuerdo
del Consejo, ya que el legislador ha temido que el Director no sepa
resistir a la influencia del Administrador de que dependa (1). Si
-con ocasin de estos conflictos de inters el nmero de los Admi-
nistradores que pueden acordar viene a ser inferior a la mitad del
Consejo o al nmero que se haya fijado por los Estatutos para una
vlida deliberacin, sta es imposible (art. 141) y conviene recu-
rrir a la Asamblea (nm. 539). En efecto, el presupuesto de la
ley para la intervencin de los Sndicos es que se trate de un
-acuerdo de los Administradores no interesados, es decir, de un
acuerdo vlido (los Administradores interesados deben abstenerse
de toda deliberacin referente a la misma operacin: los acuerdos
deben ser aprobados por los Sndicos, art. 150). L os Sndicos es-
tn excludos de la administracin (nm. 545) y no pueden su-
plir con su voto el que faite delos Administradores: si concurriesen
-con su propio voto al acuerdo, se aprobaran posteriormente a
s mismos y faltaran al oficio de inspeccin que por la ley se les
ha confiado.
El Administrador tiene la obligacin de abstenerse, no slo
,cuando se trate de un negocio suyo, sino tambin cuando sean
negocios que piense Concluir como representante de un tercero.
Por tanto, es imposible todo contrato entre dos Sociedades que
tengan el mismo Consejo, sin el concurso de las dos Asambleas:
hallndose las dos Sociedades faltas de representacin de una
para con la de la otra, la conclusin del negocio debe efectuarse
por medio del rgano soberano de las mismas (nm. 487).
El Administrador debe abstenerse, no slo cuando quiera tra-
tar con la Sociedad en nombre propio o ajenocomo expresa-
'mente dice la Iey, sino tambin cuando est interesado en el
(1) Conforme ReZaz, MANZUC, pg. 350. Una disposicin anloga v:ene estable-
cida en Li ley belga, art. 50, del que el nuestro ha s .do sacado. Por el contrario,
prohiben ms o menos absolutamente a los Admin s radores el contratar con la So-
ciedad: la ley francesa, art. 40; Cdigo portugues, art. 173, 3, y Cdigo argentino,
- art. 338.
316
negocio que otro quiera concluir con la Sociedad, cual ciertamente
se halla en el pensamiento del legislador. En efecto, lo que ste
ha querido impedir no es el uso formal del mismo nombre o la
intervencin de la misma persona como representante de dos opues-
tos intereses, si no los abusos que pueden derivarse de ello: y
stos< pueden resultar ms graves si se encubren con el nombre
ajeno (r).
Cuando el Administrador es nico, siempre es necesario re-
currir a la Asamblea para que decida acerca de la conclusin del
negocio en que se halla aqul en conflicto de inters con la Socie-
dad o porque delegue en alguien para concluirlo. Los Sndicos no
tienen facultad para hacerlo, porque no administran los negocios.
sociales y no representan a la Sociedad (nm. 545).
Las sanciones de esta prohibicin son dos: una, ms grave,,
para los Administradores interesados y otra para los Administra-
dores que no lo sean.
Los primeros, dentro de los lmites del conflicto de inters,
quedan desposedos del mandato de administrar, porque deben
abstenerse de todo acuerdo.
La ley resuelve expresamente en sen-
tido negativo la debatida cuestin acerca de la validez del con-
trato concluido por el representante consigo mismo, porque teme
que el Administrador procure por el propio inters y no por el
de la Sociedad (2). Si estos Administradores que se encuentran
en conflictos de inters participan en la deliberacin sin informar
de ello a los otros, el acuerdo y, por tanto, el contrato que en aqul
se apoya, sern anulables. Sern anulables aunque, hecho casa
omiso del veto del Administrador en conflicto, se haya tomado el
acuerdo por la mayora necesaria para que el Consejo acuerde,
ya que el voto de estos Consejos no informados de tal conflicto se
halla, ope legis,
afectado de error. El Administrador que disimul
el conflicto de intereses, adems de sufrir la nulidad del contrato,
deber resarcir el dao por la prohibicin violada.
.Los segundos, los Administradores no interesados que teniendo
noticia del conflicto tomasen parte en la deliberacin sin hacerla
aprobar por los Sndicos, celebrarn un contrato vlido, porque no
han perdido la facultad de administrar, pero debern satisfacer
del caudal propio las prdidas que se originen a la Sociedad (ar-
tculo 150). En esta sancin estriba la prueba de que el con-
(1)
Conforme Apelacin Npoles, 13 de Mayo de 1908; 212oniiore, 972.
(2)
El rigor de la ley se justifica considerando que se trata de una persona ju-
rdica, la cual no tiene otro rgano con que tratar los propios negocios ms que el
Consejo de Administracin. En este concepto, slidamente desenvuelto, se apoya
el Profesor ASQUINI, Priv. 1919, II, 652, para defender nuestra construccin jur-
dica. En contra, Casacin Turn, 3 de Abril de 1917; Foro, 1,195.
-- 317
trato por ellos estipulado sin la aprobacin de los Sndicos es pro-
ductivo de' efectos jurdicos.
Nm. 3.Balance y dividendos
Sumario.- 5o2. Definicin del balance: crtica de la ley.- 563. Con-
cepto dominante en la ley.- 564. Quin debe hacer el balance.
565. Cundo debe hacerse.- 566. Redaccin del balance:
epgrafe del activo.- 567. Epgrafe del pasivo.- 568. Criterios
para la estimacin de los bienes.- 56g. Valor jurdico de las
evaluaciones aprobadas por la Asamblea. 570. El derecho a
los dividendos es un derecho condicional.- 5- 7r. Normas rara
la divisin de los beneficios.- - 572. No es lcito la promesa de
intereses.- 573. Garanta de los intereses prestada por un ter-
cero.- 574. Excepcin para las Compaas industriales.
575. Los socio no quedan obligados a restituir los dividendos
cobrados de buena fe.- 576. Pero los Administradores y los
Sndicos quedan siempre obligados a ello.- 577. Si pueden
repartirse dividendos aunque haya prdidas de capital,-
578. El dividendo aprobado no puede ser modificado por la
Asamblea.- 578 bis. - Los Administradores no pueden votar en
la aprobacin de los balances, pero pueden votar en la asig-
nacin de dividendos.- 579. De si la aprobacin del balance
produce la liberacin de los Administradores.
562. El balance es un cuadro contable que resumiendo los
saldos de las diferentes cuentas de la hacienda, debe expresar la
situacin financiera de la Sociedad. L as normas para redactarlo
deben determinarse en los Estatutos (art. 89, nm. 6.), y por ello
han de indicar stos las reglas para proceder a la evaluacin del
patrimonio social, a la constitucin de los fondos de amortiza-
cin, a las reservas, etc. O bservando estas reglas, los Sndicos,
de acuerdo con los Administradores, deben fijar la forma (art. 184,
nm. I.), que puede variar en cada ejercicio, porque no depende
de los Estatutos.
L a obligacin de redactar un balance-peridico sobre la base
del inventario, es corriente en todo comerciante, pero adquiere
especial importancia en el ordenamiento jurdico y econmico de
una Sociedad por acciones, porque el balance posee la funcin de
documento autnomo sujeto a especial publicidad y que sirve para
dar a conocer anualmente a los acreedores sociales las garantas
sobre la que pueden contar y a los socios la base patrimonial so-
bre la que se ha practicado la distribucin de los beneficios.
Desgraciadamente nuestra ley no ofrece ninguna regla ex-
318
plcita para su formacin y esta insuficiencia del derecho hace
necesariamente insegura la actuacin y responsabilidad de los
Administradores, la inspeccin de los Sndicos y el juicio de los
Jueces. Todos los preceptos contables que nuestra ley reprodujo
del derecho francs se reducen a la prohibicin de distribuir divi-
dendos ficticios. Dentro de este elemental concepto duermen
an confusas y latentes todas las reglas tcnicas que deberan
dictarse para la redaccin de un balance fidedigno. Se dir que el
Cdigo intenta suplir su propia impotencia en determinar las re-
glas tcnicas que podran conducir a aquel indispensable resul-
tado, mediante su enrgica repeticin de la prohibicin de pagar
dividendos ficticios (1). Emprendiendo un camino ms seguro,
otras leyes de origen alemn han dado acerca de la redaccin de
los balances, preceptos tcnicos que conducen en virtud de n-
meros y mediante criterios constantes a una ms controlable
cuenta de las utilidades de cada ejercicio. Entre nosotros apenas
se advierten los signos precursores de esta reforma en los modelos
de balances y de estados mensuales que por Reales decretos
fueron impuestos a las Compaas que ejercen ciertos ramos de
comercio muy interesantes para el orden pblico, como Bancos,
Cajas de ahorros y Compaas aseguradoras (2). L os tendremos
(1) Cdigo de Comercio, arts. 147, nm. 2.0; 1762; iSli; 247, nm. 2y 863,
nm. 3.6. En la Relaz. 114Ararru, pg. 399, se dice que se prefiri confiarse a los
principios de la contabilidad ms bien que adoptar reglas que,siendo incompletas:
podran resultar daosas. Normas especiales acerca de la redaccin de los balances
de las Compatas annimas se leen en el Cdigo federal suizo, art. 656; en la Iey
alemana de 1884, art. 185 a, 230 b; en el Cdigo de Comercio alemn, 261,v en
el Cdigo hngaro, 199. Merecen recordarse las importantes monografas sobre
balances de DE GREGORIO, 1 bilanci delle societa anonfme, Miln, 1908; ZARPA,.
Le valutazioni di Manejo, Miln, 1910; VE/T S/MON, Die Bilanzen der Alctienge-
sellschaften asid der Hommanclitgesellsehaften, etc. Munich, 1903; Fiscurn, Di-
lanzwerte, Leipzig, 1905; Sonay,
L'inventatre et le bilan des socits commerciales
et des faillites. Mons, 1888; DIDIER, Elude sur l'inventaire des socits industrielles,
Pars, 1885 y PANTALEONI, Alcune osservazioni zulle altribuzioni di valore, etc.,
en el Giornale degli economisti, volumen XXIX, Abril, 1904. Este eminente escritor
no cree que la ley pueda suministrar criterios uniformes de evaluacin, que varan
para cada especie de hacienda (pg. 32del extracto), sino que slo debe reconocer
a los interesados el derecho a exigir que se expresen los criterios informadores de las
evaluaciones de cada uno de los captulos del balance y que estos captulos sean tan
numerosos cuanto las categoras en que la prctica mercantil distingue los diferen-
tes bienes de las haciendas. En opinin suya, todo derecho y todo inters quedan
de este modo plenamente tuteiados (pg. 35). Tal criterio no fu el de la Comisin
ministerial nombrada en 1894 para la reforma del Cdigo (vid. nuestra Relaz..
Roma, 1895, pgs. 81 y siguientes y 155 y siguientes).
(2) Real decreto de 18 de Diciembre de 11184 sobre el estado de cuentas de
las Compailfas de crdito, a tenor del art. 177 del Cdigo de Comercio. Real decreto
de 5 de Mayo de 1889 sobre estados semestrales que las Cajas de Ahorros deben
remitir al Ministerio, segn el art. 27 de la ley de 15 de Tulio de 1888. Real de-
creto de 9 de Enef o de 1887 sobre el balance ordenado alas Compaas de seguros,
319
presentes para inferir los criterios a que los Administradores, los-
Sndicos y las Asambleas deben principalmente atenerse al redac-
tar y aprobar los balances.
563. Qu efectos jurdicos produce el siguiente precepto
tantas veces repetido en el Cdigo: no distribuyis dividendos si
no hay utilidades verdaderamente logradas? El fin que se propuso
el legislador no fu solamente el de impedir que se expresen en
el activo del balance utilidades esperadas, pero an no percibidas:
la tosca malicia tan fcil de descubrirse como difcil de justificarse,
no es lo que ms inficiona la sinceridad de los balances. El legis-
lador ha querido reprobar con tal precepto general todos los pro-
cedimientos que condujeran a dicho resultado y, por consiguiente,
toda evaluacin exagerada o ficticia del activo, cual seran los
gastos de instalacin, de publicidad o de propaganda y todo disi-
mulo en el pasivo, cuando puedan hacer creer en la existencia de
utilidades que realmente no hay. Cuando todas las partidas del
balance se estimaron en su justo valor, el exceso del activo sobre
el pasivo representa un beneficio divisible entre los accionistas
y se puede distribuir entre los mismos, aun cuando para pagarlo.
efectivamente fuese necesario recurrir al crdito por motivo de
una transitoria falta de numerario metlico.
564. Quin debe redactarlo?El balance debe redactarse
por los Administradores y presentarse a los Sndicos un mes an-
tes, por lo menos, al da fijado para la Asamblea (art. 176). L os
Sndicos deben a su vez examinarlo y redactar el informe quince
das antes, por lo menos, a que se rena la Asamblea general (ar-
tculo 178), y finalmente pueden los socios aprovechar estos quin-
ce das para examinarlo junto con el informe de los Sndicos, en las
oficinas (art. no). De modo que el balance debe hallarse listo un
mes, por lo ,,menos, antes de la Asamblea, a fin de que tanto los
Sndicos como los socios puedan sucesivamente tenerlo a su dis-
posicin durante quince das por lo menos. Si los Sndicos tardan
en presentar el informe de modo que no queden disponibles a
los socios para su examen los quince das, cualquier socio podr
pedir el aplazamiento de la Asamblea, como defensa de su propio
derecho (segn se infiere del art. 179), y la nueva Asamblea ser
vlida si el depsito ha durado quince das, porque se ha tenido
cuando el defecto ha sido subsanado. Pero si no se ejercit el de-
a tenor del art. 177 del Cdigo de Comercio. Es evidente que las formas y los ele-
mentos de los estados no rigen para los balances, porque aqullos constituyen una
formalidad especial de las Compatfas de crdito (art. 177). y el balance es una
institucin comn a todas las Sociedades.
320
Techo de aplazamiento, ello significa que cada uno de los socios,
tanto presentes como ausentes, se han considerado suficientemente
informados y no podrn impugnar la aprobacin del balance,
salvo el ejercicio de la accin penal contra los Sndicos que dieren
lugar al retraso en la publicacin (art. 248).
Si el balance se presenta sin el informe de los Sndicos, la ma-
nifestacin de los cuales es la garanta de los socios, que no pue-
den poner los ojos sobre los libros de la Sociedad, la aprobacin
del balance ser anulable a peticin de cualquier accionista que
no haya emitido su voto favorable (1).
565. A qu da debe referirse.E1 balance debe renovarse al
fin de cada ejercicio, que no debe durar ms de un ario (nm. 184).
Si el primer ejercicio dura menos, deber igualmente cerrarse
con el balance.
Diciendo que el balance debe renovarse al fin de cada ejercicio
no pretendemos afirmar que deba acabarse el primer da del
nuevo ejercicio. Esto resultara casi siempre imposible, ya que
no se puede comenzarlo sino despus de cerrar las cuentas y pre-
cisa tambin esperar los balances de las sucursales y de las agen-
cias. Pretendemos simplemente afirmar que el balance debe re-
ferirse a la situacin de la hacienda social al final del ejercicio, por
lo que los Administradores y los Sndicos deben comprobar por
medio de un escrupuloso expediente la subsistencia de los princi-
pales elementos del balance en cartera, en caja y en los almacenes
durante el ltimo da del ejercicio o en el primer da del nuevo,
y sobre este fundamento deben redactar el balance definitivo.
La ley, teniendo en cuenta tan extenso trabajo, concede a los Ad-
ministradores dos meses para redactarlo (2).
566. Redaccin del balance.El activo.lin balance regu-
lar debe hallarse dividido en dos rbricas: activo y pasivo. En
la rbrica del activo debern figurar conjuntamente, cual resul-
ten del inventario que constituye la base y divididos en catego-
(1)
Conforme De Gneacuno, pg. M; Apelacin Roma, 20 de Octubre de
1894; Giurispr. ital., 1895, 4; Cas Acin Roma, 11de Septiembre de 1890; Foro,
1.162. De GREGORIO (conforme tambin NATARR/NI, nm. 517) sostiene que el re-
traso en la presentacin y, per tanto, induso el hecho de que el informe se haya
dejado en depsito por slo catorce das da derecho a pedir la anulacin del acuer-
do. Pero, en verdad, no se comprende cmo en defecto de una explcita sancin de
nulidad, pueda prevalecerse de aquel retraso el socio que no se ha tomado la
molestia de examinar o reclamar el informe de las Sndicos y que ni siquiera asiste
a la Asamblea, con el malicioso propsito de Impugnar los acuerdos si no resulan
conformes con su inters.
(2)
Cual se infiere de los artculos 176 y 1542, Cdigo de Comercio.
321
rras, los 'bienes inmuebles, los muebles, los ttulos de crdito, el
numerario existente en las cajas de la Sociedad, los crditos que
haya contra los accionistas por las dcimas que an deban y los
- crditos contra las propias agencias o contra terceros, segn los
saldos resultantes del libro mayor; debiendo figurar tambin en
el activo los derechos, es decir, los ttulos de propiedad literaria,
:artstica o industrial, las concesiones gubernativas y las ventajas
econmicas, cual la clientela y los secretos de fabricacin por los
-que se pagara un equivalente (r). Pero no deben figurar los gas-
os preliminares de implantacin, como los de publicidad o pro-
- paganda, aunque se pueda esperar un beneficio de los mismos
,o se cuente con extinguirlos rpidamente con las ganancias fu-
turas, ya que o sirvieron para acrecer el patrimonio realmente
existente de la Sociedad y figurarn entre los bienes que ocupa-
ron su puesto, o no tienen ningn equivalente, y en tal caso, colo-
cndlos en l activo se justificara el pago de utilidades no lo-
gradas realmente, contra la prohibicin de la ley. Esta excepta
solamente a las Compaas industriales, a las que permite ins-
,criban en el activo los gastos de implantacin, pero las otras So-
*ciedades deben extinguirlos en el primer ejercicio con las utili-
.,dades, con el sobreprecio de las acciones o bien considerarlas como
.una prdida (2). la excepcin debe quedar dentro de sus justos
'lmites: debe limitarse a las Sociedades que ejerciendo una in-
(1) Naturalmente que no podrn f;gurar en l por ningn precio la clientela,
,la orIeatacin y hs zezretos de fabricacin que son ruto de la actividad social
y de los que no podra hacerse justiprecio alguno: VErr- Snaoyr, pgs. 166 y siguien-
tes, y VAvAssxoa, 1, nm. 611.
(2) En apoyo de la opinin sustentada en el texto, adems de la naturaleza
excepcional de eta tolerancia, se puede advertir que no se habra fijado a las
otras Sociedades un plazo para la extincin del fondo de implantacin y que por
esto podran conservarlo por muchos aos engaando a los socios y a los acreedores
sociales con una cifra que no representa una actividad real. En sentido contrario
al del texto, DE GREGORIO, 1, c., minas. 132y siguientes. El aparente rigor de la
regla enunciada en el texto se atena considerando que los Administradotes pueden
- asentar en el activo el precio de los beaeficios econmicas adquiridos al fundar
la Sociedad, como concesiones pblicas, orientacin en los negocios, etc.: vid, un
ejemplo en la sentencia de 15 de Enero de 1891de la Apelacin de Roma (2. cues-
tin) ; Foro, 1891, 952,yen la sentencia, 28 de Junio de 1862de la Casacin francesa ;
Dallor, 1862, 307. La ley alemana de 1864, art. 185 a, nm. 4.., y art. 239 b, actual-
- mente reemplazada por el Cdigo de Comercio, 261, nm. 4., prohibe expresa-
- mente asentar en el activo los gastos de organizacin y se halla rigurosamente
- interpretada por la doctrina. Vid. VErr- SnuoN, pgs. 158 y siguientes, y RING, p-
,gina 619. Por el contrario, otras leyes conceden que se inserte en el activo esta par-
tida ficticia: Cdigo federal suizo, art. 656; Cdigo hngaro, 193s, y Cdigo de
Bosnia, art. 2143; pero imponen a los A iministradores la obligacin de extinguirla
en el plazo de cinco afios. Vid. tambin nm. 574. En el mismo sentido se ha decidido-
- la Comisin nombrada para la reforma del Cdigo de Comercio: vid.
Flia.:. cit.
- pgina 159.
21
322 --
dustria no pueden dar principio a ella sino despus de haber cons-
trudo el propio taller, y por tanto se deben excluir las Compa-
as de crdito y de seguros que pueden iniciar inmediatamente
la propia hacienda (r). No deben figurar en el activo las utili-
dades que se esperen obtener, verbigracia, ni los aumentos de
los ttulos en cartera a:tinque se esperen seriamente, porque to-
dava no se han logrado y quiz no se logren nunca. Se les tendr
.en cuenta en los balances posteriores cuando efectivamente se
hayan cobrado o liquidado de modo que entraen una accin ju-
dicial para su pago (2).
L os criterios aqu expuestos para distinguir las diferentes
categoras del activo se aconsejan a fin de evidenciar el contenido
del mismo: cuanto ms numerosas sean estas distinciones, cuanto
ms se eviten las compensaciones entre las partidas del activo
con las del pasivo tanto ms seguro ser el resultad. H ay que
advertir que cualquier englobamiento de partidas propuesto por
los Administradores de acuerdo con los Sndicos (art. 184, n-
mero i.) y aprobado poi- la Asamblea en su apreciacin soberana
(art. 154, nm. I.), se sustrae a la oposicin de Cada uno de los
socios y al juicio del Tribunal, pues que si la Asamblea es soberana
en las evaluaciones, a mayor abundamiento deber considerrsela
tal para aprobar el modo de realizarlas (a).
567. El pasivo.E1 pasivo se halla constituido por las deudas
y por aquellos fondos que sirven de garanta a los socios y even-
tualmente a los acreedores sociales, es decir, por el capital nomi-
nal, por las distintas reservas, por los fondos de amortizacin y por
el saldo de ganancias (4).
(1) En este sentido se expresaron los trabajos prepiratorios y en especial los
debates babicics en el Senado, de los que surg:6 el art.181algo diferente de su equi-
valente el'art. 141del Cdigo de 1865; Lauori preparatori, volumen I, pgs. 995 y
siguientes. Desgreci adarnente la prctica equivocada de algunas de nuestras Com-
paas de seguros ha podid hacer creer a Varr- StwoN, lib. cit. , pg. 161st, que nues-
tro Cdigo les concede la facultad de extraer las ganancias del capital.
12)
Por consiguiente, los premios de seguros se deben asentar en el pasivo por
el importe equivalente al riesgo an no corrido. Conforme Apelacin Gnova,
de Marzo de 1887; Eco, 1587, 65; Modelo de balance para las Compaas de segu-
TOS SprObadO por Real decreto de 9 de Enero de 1887. Conforme con el nrine"pio
expuesto en el tf xto: Casacin francesa ,25tde Enero de 1862; 7 de Mayo de 872;
Dallar,
1862, 1,307; 1572, 1, 133; Cdigo alemn, 1, 261,
(3) Conforme Tribunal Gnova, 9 de Mayo de 1904; Rivista di din. comas.,
490; Tribunal - Roma , 11- 23 de Marzo de 1905 (Vercellone contra Ratico GestionD,
'y A. SCIALOS% , Rivisla di fir. correra., 1905, 503.
{4) Estas pm Celas son designadas con los nombres de partidasf cticias o con,
tables.
Tal nomenclatura es combatida vivamente por VErr- SibiON, pgs. 118 y
323
L as deudas, que constituyen dicho pasiVo para con los terce-
ros, deben subdividirse en grupos homogneos y reducidos a
su valor actual. L as prdidas sufridas no pueden insertarse,
porque no representan un elemento patrimonial, pero constarn
bajo la forma de las deudas contradas para extinguirlas. No se
'puede subdividir una prdida grave ni excepcional repartiendo en
varios ejercicios la deuda contrada para extinguirla (I), pues ha-
bra en tal caso una simulacin del pasivo y consiguientemente
una distribucin de ficticias utilidades.
El capital nominal y las reservas no representan deudas, cier-
tamente; pero se insertan en el pasivb porque no pueden distri-
buirse entre los socios sino despus de la disolucin de la Socier
dad. Como consecuencia de esta insercin en el pasivo, los confec-
cionadores del balance se hallan obligados a enjugar dicho pasivo
por medio de una contrapartida equivalente en el activo de bienes
muebles o inmuebles, y no pueden distribuirlos a ttulo de divi-
dendos porque son necesarios 'para cubrir el pasivo.
El capital debe indicarse ntegramente en el pasivo por su
valor nominal aunque nci haya sido desembolsado por entero.
Incluso en este caso la insercin de todo el capital es legl, porque
el asiento en el pasivo de la cuota que an no se ha entregado
viene compensado por la insercin en el activo de las entregas que
an se deban sobre las acciones. El capital debe figurar integra-
mente cual resulta de la escritura de constitucin o de las pos-
teriores modificaciones del misma, y no debe sufrir reduccin al-
guna si una parte o quiz todas las acciones fueren reembolsadas
con las utilidades sociales (art.144), ya que el capital de una Com-
paa annima no puede reducirse ms que mediante las formas
pblicas y solemnes con que se modifican los Estatutos. En tal
hiptesis las acciones adquiridas no podrn inscribirse en el ac-
tivo a menos que simultneamente se inscriba una suma equiva-
lente en el pasivo; si as no se hiciese, se violara el art. 144, por-
que las utilidades sociales que se emplearon en su adquisicin po-
dran ser distribuidas entre los accionistas. L a solucin contable
debe hallarse dirigida por el precepto legal que admite la adqui-
sicin con tal que se efecte con ganancias ciertas. Si como con-
secuencia de la adquisicin se inscribiese en el activo el valor
nominal de las acciones adquiridas sin una partida equivalente
en el pasivo, se autorizara en el ejercicio en que tal inscripcin se
guieutes, que la encuentra prcticamente peligrosa, porque hace cresr que en los
balances se pueden introducir partidas ficticias y no sello en el pasivo sino tambin
en el activo.
(1) Vid. Apelacin Roma, 15 de Enero de 1891 (1.. cuest:a); Fo: o, 1891, 952;
Casacin Turn, 27 de Octubre de 1885; Foro, 1886, 414.
324
hiciese, la distribucin de las utilidades que deban ser empleadas
en la adquisicin. Adems, se incluiran en el activo ttulos cuyo
valor est expuesto a las mismas crisis que pueden afectar a la
Sociedad y que por ello podra reducirse a cero cuando precisase
realizarlos para pagar a los acreedores sociales (r).
Si el balance se cierra con prdida en lugar de ganancia, el
saldo de prdidas, con el fin contable de conseguir el balance entre
el activo y el pasivo, figurar en el activo hasta que las ganancias
de los futuros ejercicios permitan extinguirlo.
568. Evaluaciones.Diversas son las reglas adoptadas por
la prctica de los tenedores de libros para la estimacin de los bie-
nes sociales; existe en esta materia una grande incertidumbre y
diversidad de criterios. Se ha de tener en cuenta el precio de ad-
quisicin de dichos bienes, o el del mercado al tiempo de cerrar
el balance, o bien el ms bajo de los dos? Y este fundamental pro-
blema se complica con infinidad de divergencias en la estimacir
de los multiformes bienes de la hacienda social En la eleccin de
las reglas ms oportunas para determinar el justo valor, todo ex-
ceso de estimacin, sea demasiado alto, sea demasiado bajo, es
peligroso. Si por un lado debe impedirse que los Administradores
exageren el precio para hacer creer en una prosperidad imagi-
naria o para obtener un alza en las acciones, por otro lado existe
el peligro, menos frecuente, en verdad, de que oculten su cuanta
para eludir los impuestos que gravitan sobre las utilidades, para
comprar las acciones a ms bajo precio, para promover la liqui-
dacin de la Sociedad y adquirir su hacienda o para asignar me-
nor porcin de utilidades a los promotores, empleados o clientes que
participen en las mismas. Falta, como decamos, en nuestro de-
recho, un sistema de normas para la evaluacin de los bienes,
falta para cada uno de los comerciantes y falta para las Compa-
as. Sin embargo, de la prctica ms autorizada, de las leyes
extranjeras y de las normas adoptadas en Italia para regular
algunas instituciones particulares, se pueden formar los siguien-
tes criterios que nos sirvan de gua.
Las mercancas y los ttulos de crdito, especialmente las ac-
dones, deben estimarse por su valor de adquisicin y no por el
precio a que subieron posteriormente y que alcanzaron al cerrarse
el ejercicio. Las participaciones obtenidas en otras Empresas en
equivalencia de aportaciones, bajo forma de acciones o de partici-
(1) Conformes DE GREGORIO, nm. 155 y VErr- StmoN, pgs. 220 y siguien-
tes, que citan la doctrina dominante en el mismo sentido, francesa y alemana.
Vid. nnms. 509 y 595.
325 --
pacin en los beneficios, no pueden evaluarse segn el precio co-
rriente de las acciones o la esperanza de utilidades futuras. Nade
es ms peligroso que regular el balance segn la cotizacin de Bol-
sa del ltimo del ao, en que generalmente se cierra el ejercicio.
Basta considerar que el mismo Consejo de Administracin podra
elevar la cotizacin de los ttulos con compras ficticiasya que
cuando la Sociedad posee una gran masa del mismo ttulo, su
valor descender en proporciones notables por el solo hecho de
tenerlo que realizarpara comprender que no se puede tomar
por regulador del balance el listn de Bolsa. La ley se manifiesta
en este sentido, porque prohibe distribuir las ganancias an no
efectuadas, y la esperanza de la ganancia no se traduce en reali-
dad ms que por medio de la venta. La estimacin del precio de
adquisicin deber abandonarse tambin cuando el precio en el
mercado haya descendido por debajo de aqul: entonces las
probabilidades de prdida son tan patentes que no se puede des-
cuidar el tener ello en cuenta en el balance sin correr el riesgo
de repartir utilidades ya disminuidas o absorbidas por los descen-
sos. Por tanto, la facultad de estimar las mercancas y los ttulos
por el preciode adquisicin va moderada por el lmite, general-
mente seguido en la buena prctica mercantil, de evaluar al pre-
cio de adquisicin con tal que no supere al precio corriente cuan-
do se cierre el balance; en otras palabras, cuando dichos dos pre-
cios son distintos, se debe tomar por norma el ms bajo (1).
Los bienes destinados a la explotacin de la hacienda de-
bern estimarse por su valor de adquisicin, deducido el menos-
cabo que se puede calcular anticipadamente en la misma medi-
da para todos los ejercicios o se puede determinar cada ao me-
diante nueva estimacin; pero sera injusto estimados por el
precio que se podra obtener con su venta, ya que la Empresa
no
tiene intencin alguna de venderlos: el inventario resume la
li-
quidacin de un ejercicio que se renueva y no la liquidacin de la
Sociedad (2).
(1) Conforme ley alemana de 1884, art. 185 a, nm. 1..; Cdigo alemn, 1216,
nm. 1.0; Cdigo suizo, art. 656, nm. 4. (talmente para las mercancas; para los
ttulos, por el contrario, se permite evaluarlos al precio medio del mes inmedia-
tamente anterior al balance): Apelacin Gnova, 18 de Marzo de 1877;
Giurispr.
comm., 1877, 11, 193. El mismo sistema expuesto en el texto se halla establecido
para los balances de las Compaas de seguros por el Real decreto de 9 de Enero de
1887, modelo de balance A, nota 1.*: sellando los Estatutos no provean, se indicar
al precio de adquisicin, con tal que no supere al corriente en la Bolsa del das.
(2) Muchos escritores equiparan errneamente los precios de balance a los
precios de liquidacin y ensean que el patrimonio de la Compaa debe esti-
marse come si se hubiese vendido al tiempo del balance. El valor de una hacienda
que contina su propio ejercicio do puede en modo alguno calcularse segn el pre-
cio reducido y ruinoso de venta, que proverbialmente se llama precio de liquidacin.
300
Los crditos se estimarn por su valor, teniendo en cuenta la
presunta solvencia de los deudores: a su valor nominal se aa-
dirn los intereses devengados hasta el da del balance, si tales
crditos son fructferos, o se deducir de los mismos el inters
si son infructferos. Las deudas se reducirn tambin a su valor
actual : as se har para con los vencimientos cambiarlos, con las
obligaciones an no satisfechas y con las surnas aseguradas que
se debern calcular
matemticamente segn el importe probable
de las indemnizaciones debidas a los asegurados. Precisa reducir .
tanto los dbitos como los crditos a su valor actual, porque no
es posible una confrontacin ms que entre dos cantidades homo-
gneas y, por consiguiente, no se puede afirmar cul sea el estado
activo o pasivo de la Sociedad, si incluso los derechos no se redu-
Cen, cual los otros bienes muebles e inmuebles, a su valor presente.
589. Estos criterios de estimacin se recomiendan por su
prudencia, pero no se imponen como un precepto legislativo a
los Administradores, a los Sndicos ni a las Asambleas, que son
rbitros de la evaluacin, salvo el cumplimiento de las reglas espe-
ciales que se hubiesen dictado en los Estatutos y salvo tambin
el caso de fraude. Exceptuados estos casos, la Asamblea es sobe-
rana para tomar cualquier acuerdo, el cual no podr ser impug-
nado siguiendo el procedimiento indicado por el art. 163, por dis-
tribucin de utilidades ficticias, porque entonces los dividendos
se justifican contablemente por el balance aprobado y los socios
quedan resguardados por su buena fe y no estn obligados a de-
volver los dividendos que se les hayan repartido (art. i81). Si
cada accionista pudiese impugnar las evaluaciones protegidas
por la aprobacin de la Asamblea, la accin de responsabilidad
contra los Administradores, que en nuestro derecho es una accin
esencialmente social (art. 152), quedara al arbitrio de cada uno
de los accionistas, porque, volviendo a colocar sobre el tapete
la cuestin del balance ya aprobado, privaran de toda eficacia
a la aprobacin que la Asamblea prestase implcitamente a la
labor de los Administradores. Los reparos de algunos de los ac-
cionistas que quisieran ejercitar la accin individual contra los
Administradores embrollaran la existencia y el crdito de la So-
ciedad bajo el engaoso pretexto de tulelar la integridad de la
ley y de los Estatutos.
Tampoco se puede impugnar el acuerdo de la Asamblea
por
desvalorizaciones excesivas que por natural consecuencia re-
duzcan la suma
de beneficios divisibles entre los accionistas,
ya que la Asamblea es rbitra en sus evaluaciones y puede re-
nunciar temporalmente a una parte de los beneficios para conso-
327
lidar el porvenir de la Empresa: los socios encontrarn la com-
pensacin de su sacrificio en el aumento de valor de las accio-
nes (nmero 583). Si as no fuese, tendran siempre franca la
puerta para impugnar el acuerdo que aprobara el balance y para
reemplazar con el criterio de peritos el de los socios, Jueces su-
premos, porque son los nicos responsables de una errnea evalua-
cin. En el sistema de nuestra ley el control de la autoridad judi-
cial sobre el ejercicio de las Compaas annimas es puramente
formal, jurdico. Toda determinacin tcnica o administrativa se
abandona a la Asamblea: en el acto de su fundacin (arts. gr y 134,
nm. r.) como en las vicisitudes de su explotacin (arts. 144,
146, 152y 1532y 7 , es siempre la Asamblea la que decide inape-
lablemente, pues que una Sociedad constreida a administrar
. segn el criterio del Tribunal perdera su autonoma (I).
570. Dividendo es la utilidad lquida pagadera peridica-
mente sobre cada accin. El derecho de exigirlo al fin de cada
ejercicio se halla sometido a dos condiciones: una suspensiva,
de que el dividendo resulte del balance aprobado por la Asamblea,
y otra resolutoria, de que la Asamblea no modifique los Estatutos
suspendiendo el pago, por ejemplo, para constituirse un fondo de
reserva. No se puede negar esta facultad a la mayora, que tiene
el poder de modificar los Estatutos en cualquier sentido (art. 158,
nm. 7.), y todos los accionistas se hallan naturalmente defendi-
dos por aquello de que ninguno de ellos puede votar el sacrificio de
los otros sin votar el suyo propio. Se errara al considerar este
caso cual el de un coinplernmto o aumento de capital, para de-
ducir la consecuencia de que todo socio disidente pueda separarse
de la Sociedad. Esta hiptesis no puede equipararse a la de com-
plemento del capital, porque no se reclama a los accionistas nin-
, guna nueva entrega que agrave la obligacin que primitiva-
mente contrajeron, ni puede compararse a la de aumento de ca-
pital, porque no
se modifica la suma que se inserta establemente
en el balance y publicada en todos las escrituras de la Sociedad
(11 Relazione M.t.,zziNt, pg. 398: cEl proyecto se !imita a proporc!onar una ;ruin
genr e y- s- egura y co oca en !a estitnae'l de 1 a clrcuralanci:s de tiempo, de
lugar y de Itr3 re'a- :innes de cada 5re:edad el determin:,r en qu forma se han de
apreciar la; 'calores social .s, a fin de que de su suma se obtenga el resultado ape-
tecido; es dec,r, la cifra ex t cta del capital realmente existente*. Conforme Apela-
, cin Turn, 8 de Junio de 1891: Tem genoo,, 835; Casacin Turn, 30 de Didembre
de 1891; Foro,
1892, 575; Apelacin Venecia, 7 de Septiembre de 1892; Tem
. vemeta, 510; Casacin Florencia, 19 de Diciembre de 1892; Foro, 1393, 590; Apela-
- cin Venecia, 1. de Diciembre de 1893; Temi venda, 1891, 32; Casacin Florencia,
14 de Enero de 1895; d., 98; Casacin R01/111, 23 de Julio de 1896; rd , 1,371;
_Apelacin Veni.cia, 28 de Octubre de 1897; Foro, 1,397.
328
como garanta intangible de los acreedores y como base y medida-
de su crdito. En esta hiptesis, el ordenamiento jurdico de la
Compaa queda invariable: hay slo un aumento patrimonial
que redunda en beneficio de los socios y que se manifiesta con el
aumento de valor de las acciones y con la evitacin de disminu-
cin del mismo.
El poder de la Asamblea de modificar las reglas para la divi
sin de los beneficios se detiene frente a los derechos adquiridos
por -una categora privilegiada de accionistas o por terceros: -
frente a stos la Asamblea ya no es soberana, porque se halla vin-
culada por las obligaciones que la Sociedad contrajo para con ellos,
y toda modificacin de los Estatutos sociales que pudiese dismi-
nuir el contenido de su derecho no valdra sin su unnime consen- -
timiento (r).
571. L os Estatutos deben dictar las normas para la dis
tribucin de los beneficios (art. 89, nm. 6.). Si estas normas
son completas, el acuerdo que aprueba el balance pone fin a la
misin de la Asamblea, ya que la distribucin se efecta por vir-
tud
de los Estatutos. La costumbre de los Administradores de pre-
sentar el balance con la cuenta de los dividendos ya distribuida
entre los accionistas, con las reservas, etc., no es en tal caso ms
que una aplicacin de los Estatutos.
Si, por el contrario, los Estatutos conceden a la Asamblea la
facultad de disponer de todo el dividendo o de parte del mismo
despus que verbi gratia se haya pagado el seis por ciento sobre
las acciones, entonces la mayora es libre para disponer emplen-
dolo en retribuir a los Administradores o a los Sndicos, en cons--
(1) Casacin Florencia, 31de Mayo de 1878; Eco, 1879.3; d., 11 de Febrero -
de 1884; Tem venda, 141; Apelacin Miln, 22de Enero de 1890; Foro, 201.
Apelacin Catania, 16 de Noviembre de 1878; Foro, 1879, 351 (en sta se neg
a un Banco el derecho a privrr del 5 por 100 del dividendo prometido por los
Estatutos a un ohmio de obreros,Ics cuales, confiando en esta participacin haban
estabncido una escuela y una caja de subsidios). Verb. Commis. prelim., n-
mero 527: Huelga decir que las modif caciones de los Estatittos que fuesen ende-
rezadas a privar o a cambiar los derechos particulares de algunos interesados,
quedan sujetas a las reglas genera:es de derecho siempre que falte la adhesin de
los mismos'. Conforme Memoria CssysarzoLA, AM della Commiss. prelim., 111,
pg. 180. Para facilitar las reformas de los Estatutos que aprovechando a la So
ciedad pueden indirectamente aprovechar tambin a los accionistas privilegiados, -
algunas leyes los han constituido en una colectividad que aciserda por mayora,
la cual obliga tambin a los disidentes: Cdigo de Comercio alemn, 275, 278 y
238 ()a mayora debe hallarse compuesta de las tres
cuartas portes del capital re- -
presentado). Anlogamente se ha dispuesto en Francia por la ley de 9 de Julio-
de 1902, modificada por la de 16 de Noviembre de 1903, sobre acciones preferen- -
tes , ..4nnales, 1902, 202; 1900, 352y 473.
329
tituir nuevas reservas o en aumentar las existentes, en formar
un fondo de pensiones o subsidios para los empleados y en grati-
ficarles con algn premio por sus servicios; pero traspasara aqu-
lla los lmites de sus facultades si lo dedicase a obras de benefi-
cencia. La Sociedad tiene por fin la divisin de los beneficios entre
lbs socios y, por consiguiente, la Asamblea debe emplearlos en
aquellas formas que segn un razonable criterio puedan aumen-
tar ms o menos directamente aquellos beneficios. La ventaja
que pueda recaer sobre la Sociedad por obras de beneficencia
tiene un plazo demasiado remoto e incierto para que se pueda
compiender este empleo entre los admitidos por los accionistas
y confiados al discernimiento de la Asamblea (r).
572. Los Estatutos no pueden asignar a los accionistas un
inters, es decir, un rdito previamente fijado sobre las acciones,
ya que la ganancia de la hacienda social es esencialmente varia-
ble segn el curso de los negocios. Si este pacto fuese eficaz, el
capital social podra esfumarse poco a poco, sustrayendo a los
acreedores su garanta, y los crdulos accionistas quedaran enga-
ados con la promesa de un crdito cierto y que en realidad no
sera ms que la consuncin del capital.
Lo que la ley prohibe es no slo la palabra intereses, que se
emplea en sentido im.propo para designar un mnimo invariable
de beneficiosy es un idiotismo en que la misma ley ha incurrido
(art: 247, nm. 2.)sino la distribucin de un rdito no detrado
de utilidades verdaderamente logradas. El pacto por el que se
conceda a los accionistas un inters constante, debe entenderse
cual aquella prohibicin exige, es decir, bajo la condicin de que
verdaderamente existan utilidades suficientes para proveer tales
intereses. Y esta interpretacin no es contraria a la intencin
de los contratantes, ya que aquella palabra se emplea para sig-
nificar que aquel mnimo dividendo, por su pequeez y por la.
preferencia que se le concede sobre las otras distribuciones de
utilidades, se considera constante y seguro: es una palabra de
buen augurio, que no priva a aquellos intereses de su verdadera..
naturaleza de dividendos (2).
(1) Conforme IiIGHT, nm. 58, pg. 150; Tribunal Supremo del lmperlo ale- .
mn, 19 Ce Febrero de 1838; Ernscb., 111, pg. 134; Piuslz.nn, en Erni. Handb.,
1, pg. 601; Neukamp, Zeitschrift, XXXV111, pg. 45. En contra, RING, 339 y
sigultntes. Esto no impide el que los Estatutos puedan autorizar en una corta
medida el empleo de utilidades en otras de beneficencia: vid. nm. 97.
(2) Relaz, M ANZINI, pgs. 399 y siguientes; Casacin Turn, 27 de Octubre
de 1885; Foro, 1886, 414; Apelacin Venecia, 29 de Diciembre de 1885; Tem
ven., 1886, 32; RIGNANO, Dir. oomm., 1885, 5 (con interesantes- investigaciones)..
330
Ni sera valido el pacto de pagar tales intereses en plazos
seme.strales, porque ha de tenerse en cuenta que por la indivi-
sible unidad del balance no hay utilidad ms que al fin del ejer-

cicio. El Consejo de Administracin practicara esta distribucin

anticipada por su cuenta y riesgo. Su responsabilidad se agrava-

ra si tales intereses se pagasen sobre acciones o cdulas al porta-
- dor, ya que esta circunstancia excluye la posibilidad de exigir su,
restitucin. Pero cesa todo motivo para pedir el reembolso si del
balance anual resultan con posterioridad utilidades suficientes para

cubrir el anticipo o si ste se detrajo de las sumas acumuladas en

la propia reserva con las utilidades de los precedentes ejercicios.
573. La promesa de intereses, que la Sociedad, excepto

el caso de intereses industriales (nm. 574), no puede hacer eficaz-

mente a los propios accionistas, puede, no obstante, hacerse por
el Estado o por un tercero a quien importe facilitar la constitu-
cin de la Empresa: por ejemplo, por un socio fundador. Esta obli-
gacin puede contraerse gratuitamente o a cambio de una com-
pensacin, verbigracia, la cesin de las utilidades que excedan

de cierta medida. El carcter jurdico de esta relacin no es el

de una fianza, que sera nula por la nulidad de la obligacin prin-

cipal (art. 1.899, Cdigo civil), por lo cual no da lugar a los efec-
tos que son inherentes al pacto accesorio de la fianza y especial-
mente al derecho del garante de accionar contra la Sociedad,
solicitando el reembolso, cual si sta fuese un deudor principal:
si esto fuese posible, la Sociedad podra involucrar la ley, que le
prohibe conceder un inters en favor de las acciones. El garante
puede obligarse directamente para con la Sociedad por la suma
que la precise para completar el dividendo prometido, o directa-
mente para con los accionistas con una convencin estipulada en
beneficio de los mismos, y puede obligarse slo en los lmites del
- dividendo, o tambin a garantir la integridad del capital social:
- ello es cuestin de apreciacin del contrato (i).
574. De este prudente principio excepta la ley a las Com-
pafias industrialesferroviarias, manufactureras y de edifica-
cinIas que precisan de un determinado espacio de tiempo
para formarse el material necesario a su explotacin. Se justifica
(1) Est.a caso se hal'a prev'sto por el art. 207 as de la ley alemana sobre 30-
cielades pr a :cio:es (ab 15O. de Comercio). Vid. respecto a su inter.
pretacrn; RING, pg. 395; VUELDERNDOBFF, pg. 530; GoLuscummx,
System,
4.. ed c n, pg. 137; GAREIS UND FULLISBERGER, pg. 490, 110111. 365; HACHEN -
BURG, Rechtliche Natur cbr Divideniertgarantte; Coas, d.,en Holdh2irrts Wochereschril
Ivolamen 1, pgs. 101- 104; 11, pgs. 191y siguientes; S'usas, 8.. edicin, 180 y 185 4
331
la excepcin considerando que si los accionistas debieren renun-
ciar a rdito alguno durante todo aquel perodo preparatorio,
pocos querran contribuir a la constitucin de semejantes Empre-
sas, a las que, no obstante, va unido el bienestar pblico fi). L a
ley tolera, pues, que se melle el capital social para anticipar a
los accionistas una parte de los beneficios que se esperan del por-
venir, pero acompaa dicha concesin con las siguientes precau-
ciones que tienden a prevenir o limitar los abusos:
a) los intereses no pueden detraerse del capital ms que
durante el plazo de tres aos;
b) no pueden exceder del 5 por 'o del capital efectivamente
desembolsado;
c) este gasto debe asentarse en el activo de la Empresa
como gasto de implantacin, pero debe extinguirse cargndolo
en los balances que tengan dividendos efectivos. L a ley no dice
qu parte de estos dividendos debe emplearse en la extincin de
esta partida ficticia, por lo que la Sociedad puede vivir muchos
ejercicios sin llenar al vaco sufrido en su capital, y
d) estos intereses pueden asignarse a los accionistas por los
primitivos Estatutos (art. 89, nm. 6.) o por sus modificaciones
posteriores, con tal que la Sociedad se halle an en perodo de
preparacin. Pero comenzada la explotacin de la industria social,
cesa esta facultad, aun cuando se quisiere emitir una nueva serie
de acciones, por ejemplo, para construir un nuevo taller o nuevos
ferrocarriles. En efecto, la ley no tolera esta costumbre, sino en
el perodo que inmediatamente sigue a la constitucin de la So-
ciedad: esto resultar evidente para quien considere que la So-
ciedad estima los intereses como gastos inherentes a su fundacin
y supone que an no haya habido dividendos efectivos.
L os accionistas tienen para con estos intereses que constitu-
yen el fruto del capital aportado, un derecho de crdito que se de-
venga da por da, que es independiente de la suerte de la explo-
tacin, pero que segn el ordenamiento de las Compaas anni-
mas no resulta exigible ms que una vez sola, al fin del ejercicio,
despus de la aprobacin del balance. En caso de quiebra de la
Sociedad, pueden hacer valer su crdito en concurso con todos los
otros acreeedores, por el importe de los intereses devengados hasta
-el da de la declaracin de quiebra y no ms all, porque la Socie-
(1) Vid. nm. 596. En contra, Relaz. MANZINI, pg. 499. Esta concesin fu
cens...r lea vivamente du ante los ti abajos leg a at:vcs: v.d. Relaz. FrNAti, Lavor
prepara:o.i, 1, 1, 141y sigule Ites; Discussioni in Senato, id., 1, 1, 995. Tiene aqui-
vallencga en la ley alemana, art. 2172; Cdigo de Comercio alemn (a. 19C0), 215;
Cd.go suizo, a t. 6302: Cdigo hngaro, 1952; Cdigo portugus, arts. 192, 2
y 3 y Cd go rumano, art. 1832.
332
dad suspende el curso de los intereses (1). Claro es que no estarn
obligados a restituidos si los han cobrado ya, excepto el caso de
una cobranza fraudulenta posterior a la fecha del sobreseimiento
en los pagos.
575.
L os socios no estn obligados a restituir los dividendos.
cobrados de buena fe segn el balance aprobado. Si por todo el
tiempo necesario para la prescripcin estuviesen expuestos al
pe-
ligro
de haberlos de restituir y, probablemente, despus de haber-
los consumido en los gastos diarios, nadie querra aventurar sus
capitales en una Sociedad por acciones. L a inexistencia de las
correspondientes utilidades o la irregularidad del balance votado
por la Asamblea a base del informe de los Sndicos, no pueden
oponerse al accionista de buena fe, que tiene el derecho, no la
obligacin, de examinarlo (2). Pero si sus dividendos se encuen-
tran an en las cajas sociales con posterioridad al descubrimiento
del fraude, perder el derecho de exigirlos, porque la cobranza no
estar ya protegida por la buena fe (3).
L a accin para el reembolso de los dividendos indebidamente
cobrados corresponde tanto a los acreedores sociales como a la
Sociedad, y atae a sta y, por consiguiente a sus Administra-
dores y liquidadores, porque la ley exige que custodien el capital
social en garanta de sus acreedores. Esta accin slo puede ejer-
citarse contra el accionista culpable, no contra sus cesionarios,
pues qu faltara el fundamento jurdico para accionar contra
stos cuando fuesen de buena fe, y si pudiesen ser perturbados en
su adquisicin, se pondra un grave obstculo a la fcil circulacin
de las acciones.
(1) Cciforme A. SACERDOTI, en la Rivista di dir, comal., 1911, 11, pg. 333;
en contra, DE GREGORIO, Bilanci , pg. 237.
(2) DiLreatemente que el socio comanditario, el cual, no otstante su buena
fe, debe restituir los dividen& s cobrados segn un balance irregular. Conforme,
VIDAR], 11, miras. 1.416 y siguientes; DANIEL], nnmg. 184 y 185; NAVARRINI,
Mi/11. 526; LYON-CA.ENET RENAULT, 11, nm. 891 y VAVASSEUR, nm. 624. LaS
leyes extranjeras exigm exprzsamente como condicin para la validez dei pago
la buena fe del accion sla y ninguna la regularidad del balance: vid, ley francesa.
arts. 45 y 10; ley alemana, art. 218; Cdigo alemn (a. 1900), 217. Cdigo hngaro,
167; Cdigo suizo, art. 632y Cdigo rumano, art. 1834. La opinin contraria de
MARGRIERI, .11 diriito commerciale italiano, 2.. edicin, nmq. 987 y siguientes (y
ahora abandonada por el mismo autor, en el Commenio al Cdigo di comal., vol. II.
3.. edicin, Turn, 1909, ntrims. 394 y 509) de que el accionista debe restituir los
dividendos que no resulten de utilidades realmente logradas, procede de haber
relacionado inexactamente la primera con la ltima disposicin del art. 181: In-
exactamente, porque la primera se refiere a quienes distribuyen los dividendos, es-
decir , a los administradores, mientras que la segunda se refiere a quienes los cobran..
(8) Conforme, DE ~nonio, loc. cit., nm. 47.
333
576. Los Administradores y los Sndicos que sobre la base
de balances fraudulentos o aun slo inexactos percibieren como
merced de su labor una participacin en beneficios inexistentes, de-
ben restituir lo que indebidamente cobraren. Aun cuando hayan
ido de buena fe, debern restituirlo, ya porque su negligencia
.excluye la legitimidad de la buena fe, ya porque la norma excep-
cional que exonera a los accionistas de restituir lo indebido no
puede extenderse a los Administradores que participan en las uti-
lidades, no como socios, en virtud del contrato, social, sino como
mandatarios, en razn de los servicios prestados (r).
577. Si a uno o ms ejercicios pasivos sucede un ejercicio
activo, la Sociedad no est obligada a emplear todas las utilida-
des para cubrir las prdidas precedentes. Bastar que se abstenga
de repartir la fraccin de utilidades que por disposicin de la ley
o de los Estatutos deba retenerse para reserva y que por necesi-
dad de las circunstancias se emplear en reducir simultneamente
la partida de las prdidas que en el balance precedente se hubies.
inscrito en la rbrica del activo para hacer equilibrio de cuentas.
De esta forma y paulatinamente, por la virtud restauradora de
la reserva, se acabar por completar el capital perdido.
Usando de mayor austeridad, el legislador habra podido pro-
hibir el pago de cualquier dividendo mientras no fuese com-
pletado el capital. Pero no lo impuso, porque la falta prolongada
de dividendos podra desacreditar irreparablemente a la Sociedad
y excitar a los accionistas para anticipar la disolucin. Se cic -
muestra esto porque la ley ordena la reconstitucin del capital
antes de cualquier distribucin de dividendos, para las comandi-
tarias (art. 1173), pero no lo repite para las annimas. Se demues-
tra tambin porque el art. 146 permite a las Sociedades el que con-
tinen su explotacin mientras no hayan sufrido la prdida de dos
- tercios del capital, sin obligacin de completarlo, mientras qu,- ,
la suspensin obligatoria de los dividendos sera una forma
de complemento del capital impuesta por el intrprete para cual-
quier prdida de capital. Se demuestra asimismo porque cuando
la reserva contra las prdidas descienda por debajo del lmite
legal, la Sociedad no est obligada a completarla inmediata-
mente con las primeras utilidades lquidas, sino en la constante
medida prescrita por la ley y por los Estatutos. Finalmente,
porque con la doctrina contraria, las Compaas industria-
les que emplearon en su primer trienio una parte del capital
(1) Apelacin Pars, 3 de Enero de 1889; Casacin francesa, 16 de Junio
de 1891; Dalloz, 1892, 321.
334
para pagar los intereses "del 5 por zoo, se veran obligadas,
cerrado este perodo, a suspender el pago de los dividendos has-
ta el complemento del capital social., haciendo intil el ,fin de la
ley que tendi a animar los capitales para que participasen en
estas Empi esas con la seguridad de una congrua y continuada ga-
nancia. Se ha alegado que no puede haber utilidades si antes no
se completa el capital. Pero si esta opinin es merecedora de exa-
men legislativo, no ha penetrado en el Cdigo, que habla de uti-
lidades
y dividendos incluso en la hiptesis de prdida de ca-
pitales: as, en el art. 1173 supone la existencia de utilidades aun-
que el capital haya experimentado prdida, y en el 1813 se hace
mencin de los dividendos cuando an no se ha completado el
capital. Los acreedores sociales se hayan defendidos contra los
ms leves abusos por la obligacin de reconstituir el capital me-
.diante la reserva y contra los abusos ms graves por la obligacin
de disolverse impuesta a la Sociedad si la prdida alcanza 'una
determinada cuanta (art. 146). Mientras no se llegue a este ex-
tremo, es el balance de cada ejercicio y no el estado patrimonial,
lo que decide si hay o no utilidades que repartir (I).
578.
El derecho al dividendo que corresponde genrica-
mente a todo accionista no adquiere una existencia determinada
y definitiva, sino con la aprobacin del balance, porque, como de-
camosantes, es aquel un derecho condicionado que depende de las
evaluaciones inapelables de la Asamblea, la cual puede inutili-
zarlo aun sin rozar los Estatutos, creando fondos de amortizacin
o desvalorando ciertos bienes ms all de las previsiones de los
Administradores. Adase todava que modificando los Esta-
tutos, la Asamblea puede emplear las utilidades en nuevos fondos
de reserva o acordar que se repartan las utilidades cada bienio,
cada quinquenio o al extinguirse la Sociedad. El texto legal se
manifiesta en este sentido, no slo porque concede a la Asamblea
un derecho soberano para discutir el balance (art. 154, nm. r.),
(1) La Comisin nombrada para la reforma del Cdigo de Comercio vigente,
lo ha interpretado en e/ sentido del texto, y para introducir en aqul una cts.- Apilas
ms rgida, ha propuesto ailadir al art. 181el siguiente prrafo: No pueden pagarse
dividendos ni intereses mientras el capital dismtmldo por perdidas precc d :mies no
sea completado o reducido,. Retar. cit., pgs. ii y 66. Conforme con el texto:
DF- 1.1.A CARLINA,
Monitore,
1894, 144. y la doctrina francesa: Roussn,to, Trait,
11,
nm. 3.281; VAvAssErn, 1, Mutis. 646 y siguientes; BOISTEL, nm. 296, y I,YON-
CAEN ni' RENAULT, Prcis, nm.. 455. Estos autores camb:aron de parecer en su
Tratado, II, nm. 897, por razones de contabilidad poco convincentes. En contra,
MA.NAILA, nm.
139; VIGHI, pgs. 147 y siguientess; NAVARRIN1,11111. 520, y DE
linnotinto, nm. 176, cuyos argumentos se infieren ms de la crtica del sistema
vigente que de las disposiciones legales.
335
sino porque no reconoce derecho a los dividendos, sino por la apro- -
bacin del propio balance (arts. 85 y ni) (r).
Por consiguiente, se puede modificar la cuanta de los divi-
dendos con una modificacin de los Estatutos acordada despus
del cierre del ejercicio y antes de la aprobacin del balance; no
pudindose afirmar que tal acuerdo viole derecho alguno adquirido.
Por tanto, si la Sociedad quebrase antes de la aprobacin del ba-
lance, los accionistas no podran concurrir con los otros acreedo-
res para reclamar el hiptetico dividendo que les habra corres-
pondido si el balance hubiese sido aprobado.
El derecho condicional que pertenece a cada accionista para
el cobro de un dividendo se transforma por la aprobacin del ba-
lance en un derecho de crdito, del que no se puede privar a'los
accionistas si no se anula el acuerdo que constituye el ttulo de
su crdito, demostrando que tal acuerdo autoriz la distribucin
de utilidades inexistentes en el momento del cierre del balance (2).
Las prdidas o la insolvencia posterior de la Sociedad podrn in-
fluir en cuanto al pago efectivo, pero no afectarn al derecho de
crdito que el socio haya adquirido ya (3). Este es dueo de dis-
poner del mismo, de cederlo y de darlo en garanta: la misma ley
lo prev (art. 85), y sera contrario a la seguridad de los negolos
y a las exigencias de la buena fe el que el contenido de estos con-
tratos pudiese modificarse o reducirse por el cedente "bajo la for-
ma de socio votante en las Asambleas. Si la Sociedad quiebra des-
pus de la aprobacin del balance, cada accionista actuar en el
pasivo por el importe de sus dividendos cual resulten del balance
aprobado por la Asamblea.
578 bis. Los Administradores deben abstenerse de interve-
nir en la deliberacin referente a la aprobacin del balance, que
es obra de ellos y que los libera de responsabilidad por su gestin
(art. 161). Esta prohibicin, de naturaleza excepcional, no puede
extenderse a la deliberacin relativa a la asignacin de los divi-
dendos que aparecen del balance y de la cuenta de prdidas y
ganancias. En esta asignacin pueden los Administradores tener
el mismo inters que los accionistas votantes como cuando tie-
(1)
En contra, Vronr, pg, 163, segn el cual el derecho aloe dividendos apr-
rece al fin del ejercicio, por el lucilo de su vene;m:ento, independ:"eLtemente iI 1
voto de la Asamblea.
(2) Conforme, DE GBEGOILIO, loc. cit., nm. 47.
(3) Conforme, DELLA CABLINA, MoniZore, 1894, 141; Srvo, 8.. edicin,
: 21513 ; BEHFIEND, 1181,1111=3.16 y 17; LEL- MANN Y RING, 213, pg,.435.5.;: YA-
vAssEuR, nm. 636; floussEms, Manuel, nt'uns..907 y siguientes; Apelacin Tu-
rn, 3 de Junio de 1891; Terni gen., 1891, 635; Casacin Turn, 30 de Diciembre
de 1891; Trua, 1892, 574. '
336
:nen una retribucin ya fijada por los Estatutos, por lo que falta
en este caso una razn por la cual deban abstenerse de votar en
,la asignacin de los dividendos todos los Administradores. Ratifi-
cadas las utilidades verdaderamente logradas, mediante el voto
de la Asamblea, pnese a disposicin de sta la suma correspon-
diente, y no hay motivo para que los Administradores que par-
ticipan en ella queden privados de su derecho de voto. Mejor que
nadie pueden ellos juzgar sobre la oportunidad de asignar una
parte de las utilidades a este o a aquel fondo, a reservas especia-
les, a los talleres o a los empleados. De lo que la ley les hace res-
ponsables es de la certeza de las utilidades obtenidas y repartidas
(arts. 176 y, 247, nm. 2.'), no del modo con que se hayan repar-
tido dichas utilidades. Y puesto que la razn esencial del derecho
concedido por el art. 161 estriba en la incompatibilidad de los Ad-
ministradores para liberarse de la responsabilidad inherente a
la redaccin de un balance sincero y en general para deliberar
en su propio inters, as la prohibicin no debe extenderse a una
deliberacin en la que no se trata de responsabilidad.
579. La aprobacin del balance regular libera implcitamente
a los Administradores, porque contiene el mismo en forma resu-
mida y en la partida de prdidas y 'ganancias (arts. 222 y 1762) la
rendicin de cuentas de todo el ejercicio social. Tanto monta la
simple aprobacin del balance como el voto laudatorio estereo-
tipado en frmulas usuales que de ordinario la complacencia de
la Asamblea concede a los Administradores. Se puede afirmar
que el Cdigo reconoce esto implcitamente: f.', porque declara
- que los liquidadores no pueden promover cuestiones a los Admi-
nistradores ms que sobre la cuenta posterior al ltime balance
aprobado por la Asamblea, lo que demuestra que el voto de sta
crea un obstculo insuperable para la revisin de los balances
aprobados; 2., porque prohibe a los Administradores que emitan
su voto en la aprobacin de los balances (art. 161) y la prohibicin
se funda en la incompatibilidad de votar la liberacin propia:
si as no fuese, la prohibicin no tendra razn de ser, como no
la tiene en todas las dems proposiciones presentadas por los Ad-
ministradores, y 3., porque de lo contrario surgria para los nue-
vos Administradores la obligacin de revisar el balance aprobado
por la Asamblea, para no ser envueltos en la responsabilidad de
la irregular redaccin efectuada por sus predecesores.
Sera demasiado severa la jurisprudencia si dejase a los Ad-
ministradores expuestos a la responsabilidad de su gestin du-
rante todo el tiempo de la prescripcin, en defecto de una abso-
lucin expresa, especialmente si se piensa que cualquiera que rin-
337
,de cuentas tiene derecho a su aprobacin (art. 322, Cdigo de
procedimiento civil) y que los Administradores que han dejado el
cargo ya no tienen a su disposicin los libros y los documentos
para justificar su labor. La ley proporciona a los socios modo de
defenderse contra las sorpresas, concedindoles, adems de la ga-
ranta del control de los Sndicos (art. 176), el derecho de exami-
nar el balance depositado (art. 179), y reconociendo a la minora
que no se halle bastante informada, fa facultad de pedir el apla-
zamiento de la reunin (art. 162). Si despus de esto la Asamblea
- acuerda la aprobacin del balance redactado regularmente, l-
gico es que le quede cerrado el camino para ejercitar una accin
de responsabilidad, salvo el caso de error o fraude (r).
La Asamblea, aun aprobando el balance, puede reservarse
la aprobacin de la labor de los Administradores. Esta reserva
y aquella aprobacin no son incompatibles, porque puede ocu-
rrir que sean responsables, verbigracia, de especulacin equivo-
cada, no obstante la sinceridad del balance. Pero los Adminis-
tradores tienen derecho a concluir con estas sospechas y reservas
haciendo que el Juez seale a la Asamblea un plazo conveniente
para promover la accin de responsabilidad o para que se les d
por libres y se les devuelva la fianza (2).
La presuncin de que la Asamblea ha querido liberar a losAd-
rainistradores de toda responsabilidad aprobando el balance, des-
aparece naturalmente cuando falten documentos que deban acom-
paarlo, cual el informe de los Sndicos, cuando exponga falsa o
(1) Vid. art. 357. Viomer, 5.. edicin, nm. 1.399; MARGHTERI, 3.. edicin,
nm.- 506; NAvArtnrm, nms. 679 y 518, nota 1.- . pg. 672; SOPRANO, Responsab-
lOd ammin Turn, 1910, nrns. 103 y siguientes; RioNAyo, Dir. Comm.,
1893, 1 y siguientes; Apelacin Trent, 16 de Julio de 1901; corte delle Puglie,
269. La Relaz. 111.1Nz 'NT , pg. 403, deja indecisa la cuestin. Conforme expresamente
con el texto, ley belga, art. 64; Cdigo portugus, art. 190, y las doctrinas ale-
.mana y francesa: RING, pg. 596; Vid. VOLDERNDORFF, pg. 073; GAORIS UND
FUCIISBERGER, pg. 451 y siguientes; nms. 297- 301; LEEIMANN, 11, pg. 314;
LVON-CAEN ET 'RENAULT, 11, nm. 827; Tuar.tml, nm. 672; Ca4acin francesa,
de Julio de 1888; Dado:, 1, 321; kL, 23 de Febrero de 1885; d., 413 y las otras
nili citadas. En contra, DE tliknocnuo, nm. 48, cuya interpretacin podria ser
combatida incluso con sus mismas siguientes palabras (nm. 46): cha ley slo
- a los Administradores prohibe tomar parte en el acuerdo, que apruebe los balances:
la prohibicin responde a /a idea de que la aprobacin del balaracc implica la
declaracin de exoneracin de responsabilidad respecto a los Administradores y al
ejercicio a que se refiere..
(2) Cual se demuestra por las arta. 1.173, Cdigo civil, y 357, Cdigo de Comer-
cio. Casacin Roma, 18 de Febrero de 1898; Foro Repert., 1.188 A: < Quien adminis-
tr para otros, tiene el deber de rendir cuentas y al mismo tiempo el derecho de
hacer as discutir. . Tambin la doctrina alemana infiere del derecho comn el derecho
de los Administradores a obtener el vstobueno de la Asamblea o a lograr se los
otorgue el Juez: STAUB, pg. 572, 74,4, y HERGENBABN, pg. 264.
22
338
errneamente la situacin de la Sociedad y cuando el relato
de los Administradores omita referir los
hechos sobre los que de-
bera haber informado a la Asamblea. En estas hiptesis la apro-
bacin referente a los resultados de la gestin cual
figuren en el
balance, no puede extenderse a los resultados verdaderos igno-
rados por los accionistas (r).
L a aprobacin del balance implica la aprobacin de la obra
colectiva de los Administradores, no la de cada una de las opera-
ciones, de las cuales el balance no da noticia alguna (2).
Nm. 4.L as reservas.
Sumario.-580. Nomenclatura.- 581. Para qu sirven las reser-
vas.- 582. Distincin entre reservas verdaderas y las que to-
man este nombre inexactatnente.- 583. Reservas obtenidas
mediante excesivas desvaloraciones del activo.- 584. Cmo-
se constituye la reserva legal.- 585. Cmo se calcula.- 586. Em-
pleo de los bienes colocados en reserva.- 587. Estos bienes for-
man parte del patritrionio social, en garanta comn de los
acfeeedores.- 588. La reserva legal no debe emplearse dis-
tribuyendo dividendos.- 589. Reservas extraordinarias.-
590. Desviaciones de la reserva.
580. L a nomenclatura empleada en los Estatutos para dis-
tinguir las diferentes reservas es poco constante y puede con-
ducir a fciles confusiones. Para evitarlas llamaremos reserva
legal a la impuesta por la ley (art. 182) y que ningunos Estatutos
pueden suprimir; reservas estatutarias, las establecidas por los
Estatutos, y reservas eventuales, las que tienen su origen en un
voto de la Asamblea.
581. L a reserva legal es un rgano de defensa que forma
<
ya parte, en casi todos los pases, del ordenamiento de las Socie-
dades por acciones (3), y se halla destinada a aumentar las ga-
(1) Casacin Turn, 28 de Junio de 1876; Foro, 1.196; Apelacin Miln, 3 de
Febrero de 1906; Faro, 640; Casacin francesa, 16 de Junio de 1891; Dalloz,
1892, 1, 321, y Rousszmu, Manuel, nnis. 911y siguientes.
(2) Conforme Casacin Turn, 31 de Mayo de 1904; 'feral gen., flag.
(3) Lareserva se halla prescrita por la ley francesa, art. 38; ley belga , art. 62;
ley alemana, arts. 259 b 185 b (ahora: Cdigo de Comercio, 262); Cdigo ru-
mano, art. 184; Cdigo portugus, art. 191; Cdigo chileno, art. 263. La ley ale-
mana prescribe expresamente que se emplee en la reserva la ganancia proveniente
de la emisin de acciones por un importe mayor del nominal. Acerca de esta Ins-
titucin, vid. las notables investigaciones de NEncAmP, Der Beservefond, en la
Zettschrift, XxxV111 (1890), pgs. 10 y siguientes y de VErr- SrmoN,.11b. cit..
339
rantas de los acreedores y de los socios. Gracias a ella, las pr-
didas que iran inmediatamente a atacar el capital, se encuen-
tran con la reserva, la disminuyen y no afectan a aqul mientras,
.sta no haya quedado agotada; y gracias a ella, adems, se pue-
den compensar las prdidas que sufren los precios de la hacienda
en activo cuando pasa al estado de liquidacin. Si, efecto de cual-
quier prdida, desciende por debajo de la cuanta legal, se la debe
completar con las utilidades posteriores, de modo que crea ella
una solidaridad entre los diferentes ejercicios, poniendo a contri-
bucin los prsperos para cubrir las prdidas de los ejercicios des-
graciados.
Adems de esta reserva legal, los Estatutos prudentes hm-
ponen la constitucin de otras reservas, que varan segn el ob-
jeto de la industria social: por depreciacin de los inmuebles,
por eventual inexigibilidad de los crditos, por reparto de divi-
dendos en los ejercicios pasivos, etc. Los fondos destinados a es-
tas reservas pueden, como consecuencia de una modificacin re-
gular de los Estatutos, ser desviados de su fin primitivo, y como-
beneficio social, ser repartidas entre los accionistas.
582. La palabra reserva debera emplearse solamente para- ,_
indicar los fondos que representan un aumento de patrimonio que-
generalmente proviene de utilidades acumuladas. Pero se la aplicat
impropiamente, tambin, a los fondos que sirven para compensar
deudas, prdidas o deterioros que disminuyen el capital social._
Confusin de palabras que sirvi muchas veces para justificar lay
codicia del Fisco, quien siempre ha visto en las reservas utilidades
acumuladas, y para burlar a los accionistas que en su optimismo,
las consideran como aumento de patrimonio.
No son verdaderas reservas, es decir, no representan un au-
mento patrimonial:
a) los fondos de antortzacion, que se inscriben en el pasivo.
haya o no utilidades que repartir, para reducir al justo valor
estimaciones de los bienes sociales hechas en el activo. Estos po-
dran inscribirse en el activo por un valor decreciente, segn su.
desgaste o depreciacin anual. Se prefiere, por el contrario, para_
poner de manifiesto la prudencia de la administracin, evaluar-
los siempre al precio de adquisicin, templando esta evaluacin- .
vid. el Indice, palabra Reservefond; DE GREZOR70, IDC. Cit, pgs. 296 y siguien-
tes; THALLEII. Annales, 1895, 241y siguientes; GOBBI, 1 fondi di riserva, tomado
de los #Rendkortlit del Real Instituto Lombardo, 1895, pg. 316; PANT,KLEorn,
en el Giornale degli econ.,loc. cit.,
pgs. 25 y siguientes; WanscumrEn, Conrad'.51
Jahrbuele, 1903, volumen 1, y AM/AND, Des comptes des reserve dans les mel
) r par aelions, Paris, 1912.
340
con un fondo de amortizacin que cada ao puede ser aumentado
en la misma proporcin (56 ro por roo) o de tiempo en tiempo,
segn las vicisitudes de la industria. Mediante enrgicas amorti-
zaciones que, por consecuencia, producen disminucin de divi-
dendos, las Compaas prudentes defienden su porvenir contra
las sorpresas de transformaciones industriales y de competencia
mercantil ;
b) los fondos destinados a afrontar deudas a plazo, pero ya
existentes a cargo del balance. Tales son las reservas matemti-
cas en los seguros sobre la vida, las reservas por riesgos en curso.o
por siniestros ya acaecidos, pero an no liquidados en las otras
especies de seguros: reservas que se deben asentar en el pasivo
como contrapartida de cargas efectivas que gravitan sobre los
balances futuros (r), y
c) los fondos para las oscilaciones de los valores en curso,
Cuando se asientan en el activo los ttulos de crdito por su
valor en Bolsa, se practica una inscripcin que no se halla confor-
me con la ley, la cual prohibe asentar en el balance utilidades an
no logradas. Para erfcaminar el balance por las vas legales se ins-
cribe en el, pasivo una contrapartida equivalente a la plusvala
de tales ttulos en comparacin con su valor de adquisicin.
Cuando dichos ttulos vuelven a su valor de adquisicin o descien-
den por debajo del mismo, el fondo de amortizacin desaparece.
Esta prctica contable ofrece el medio de impedir que las osci-
laciones de los ttulos influyan sobre las utilidades, al menos mien-
tras no desciendan por debajo del precio de adquisicin (2).
583.
Las reservas se pueden obtener indirectamente des-
valorando ms all de lo justo el precio de las cosas muebles o
inmuebles contenidas en el activo. La formacin de la reserva
resulta as clandestina, ya que la Asamblea no puede conocer
su existencia ni su importe, especialmente cuando el balance no
especifica la naturaleza de tales bienes ni las bases para su evalua-
cin. En defecto de una ley o de unos Estatutos que dicten las
(1)
Vid. volumen IV, nm. 1.316, 3.. edlci 1. La jurispruden:la posterior
a la all citada ha continuado confirmando lo que se ha escrito en el texto refe-
rente a los fondos des- linalos a afrontar las cargas futuras del balance: Casacin
Roma, 9 de Mayo de 1899; Foro, 570; Apelacin Miln, 9 de Diciembre de 1398,
Monitore, 1899, 54, y Casacin Roma, 28 de Julio de 1899; Foro, 1.259.
(2)
Por tanto, con razn la Casacin de Roma, 13 de Febrero de 1900.
Foro,
266, sostiene que la plus vala no realizada de los ttulos en cartera no es ganancia,
porque tina ganancia posible no es
una ganancia realizada. Conforme Apelacin
Bolonia, 1.* de Mayo de 1899; Giurispr.. ital., 477; SRAFFA, Rtotsta di dir. corran.,
1903, 1, 224.
341
normas para la estimacin, no se puede afirmar dnde empieza
y dnde acaba la desvaloracin, ya que es deber de los Adminis-
tradoies tener en cuenta; los descensos probables, tanto ms que
stos podran ser muy sensibles cuando se quisiera realizar la par-
tida del activo que se ha desvalorado. En estas evaluaciones,
que de ordinario se hallan determinadas por una saludable pre-
visin, encuentran los Administradores un freno en inters pro-
pio, porque como propietarios de acciones y partcipes en los di-
videndos, son los primeros en sufrir por dichas desvaloraciones,
que disminuyen los dividendos mentados. Podr el socio impug-
nar el balance que disimula entre sus pliegues, mediante desvalo-
raciones, la retencin de utilidades divisibles entre los accionistas?
No lo creemos, mientras no exista una regla especfica de los Es-
tatutos violada, o un fraude a los derechos individuales de los
accionistas, por ejemplo, al derecho de retirarse, porque las eva-
luaciones dependen de la apreciacin soberana de la Asamblea
(nmero 569).
584. L a reserva legal viene constituida normalmente por
una parte de las utilidades lquidas no inferior a un vigsimo,
y este fondo debe aumentarse sucesivamente en cada ejercicio
activo hasta que a lo menos haya alcanzado la quinta parte del
capital social. Si como consecuencia de algn ejercicio pasivo des-
ciende por debajo de ello, se la debe completar mediante la mis-
ma contribucin anual hasta que nuevamente alcance dicho l-
mite mnimo (art. 182).
L a regerva legal se aumenta tambin de ordinario con los
sobreprecios obtenidos en la emisin de acciones, ya en el acto de
constituir la Sociedad, como en los posteriores aumentos de capi-
tal. Estos sobreprecios deben estimarse, salvo el caso de acuerdos
diferentes, como aportaciones de los socios hechas superando el
valor nom,inal de la accin como equivalente de su participacin
en un patrimonio social superior al capital nominal (nm. 485),
y, por tanto, no pueden dividirse entre los accionistas cual si
fuesen ganancias, porque tienen ms bien el carcter de capitales
aportados con el fin de producir ganancias en los futuros ejerci-
cios. L a libertad de la Asamblea para disponer de estos sobrepre-
cios se detiene cuando puede daar a la reserva ya constituida,
como acaecera si se acordase distribuirlos a ttulo de dividendos.
En efecto, si los sobreprecios pagados por los nuevos accionistas
fueren distribuidos como utilidades, la reserva preexistente que
debera de ahora en adelante calcularse en proporcin al capital
aumentado, podra descender por debajo del lmite legal, y la
ley prohibe que se disminuya para distribuir utilidades.
342
585. Determinadas las utilidades del ejercicio mediante
-una justa estimacin del activo y del pasivo, dbese detraer
-cuanto corresponda a los Administradores o a los Sndicos por
retribucin de su labor, como un gasto inherente al ejercicio,
:para calcular despus sobre las utilidades que resulten lquidas
-de este gasto, cul es la parte que pertenece a la reserva, a los
:accionistas, etc. Esta deduccin debe hacerse no slo cuando se
les remunera con un sueldo fijo o ton medallas de presencia, sino
:tambin cuando son retribudos con una fraccin de las utilida-
des, ya que el modo de calcular tal tetribucin no altera su natu-
raleza, que es la de un gasto.
Esta interpretacin que considera las ganancias entregadas
:a los Administradores como un gasto, no es una contradiccin
Jits terminis,
porque aqullas pueden ser lquidas o no, y aquellas
.sobre las que se calcula la participacin de los Administradores son
.,utilidades en bruto, es decir, que aun estn gravadas con un gas-
to, y no resultarn las utilidades lquidas, sobre las que deba cal-
colarse la reserva, sino despus de aquella deduccin (1). Sin em-
bargo, derogando esta regla, pueden los Estatutos prescribir que
-.formado un fondo nico de las utilidades, sobre el mismo se asigne
simultneamente una parte a los Administradores, otra a la re-
serva, una tercera a los accionistas y as sucesivamente. Este pacto
.-es vlido, porque logra aumentar la dotacin de la reserva sobre
-el mnimo legal.
No se pueden utilizar en la cuenta de ganancias, cual, sin
-embargo, se lee en muchos Estatutos, los as llamados intereses,
-para calcular posteriormente sobre el residuo cunto corresponde
a la reserva. Estos intereses son en realidad verdaderos dividen-
.dos y como tales no pueden distribuirse en menoscabo de la re-
serva: si fuese esto lcito, podra la Sociedad, elevando aquel
-mnimo, liberarse indirectamente de la obligacin de formarse una
reserva (2).
586. L a reserva puede ser empleada generalmente del
vuodo que parezca ms oportuno a los Administradores (3); por
'cuya razn, a la reserva que figura en el balance bajo la rbrica
pasivo no corresponde un fondo especial y separado, sino
implemente un aumento de capital que se emplea en las opera-
(1) Conforme NAVARRINI, nm. 535; hIARGHIERI, 3.. edicin, nm. 511; DE
GREGORIO, nm. 168; lInvo. pgs. 625 y 528; NEUKAMP, Ioc. cit., pgs. 16, 29 y
- 91guientes y 92, nota 71; ~AND, lee. Cit., pgs. 159 y siguientes, y 3/A1n...sama,
.4, nm. 612.
(2) Conforme, DE GREGORIO, nm. 167.
(3) Apelacin Venecia, 2de Agosto de 1911; Rivisla di dir, comm., 1.023.
343
ciones ordinarias. Es generalmente un nomen juris, un concepto
jurdico y contable que no tiene parangn especfico en el patri-
monio social.
Hay, sin embargo, leyes y Estatutos que prescriben determi-
nado modo de empleo para los fondos de la reserva, por ejemplo,
en ttulos del Estado, en bienes inmuebles o en depsitos en un
instituto de emisin, que deben figurar en la rbrica del activo
como efectos de la reserva (I). La
obligacin de un empleo ms
prudente sustrado a riesgos de la especulacin, resultara conve-
niente para las Empresas cuyo capital desempea principalmente
una funcin de garanta, como los Bancos o las Compaas de se-
guros; pero resultara molesto y perjudicial para las Sociedades
industriales, que deberan proveerse a ms caro precio del capi-
tal que necesitasen.
Los Estatutos pueden tambin disponer que los beneficios
obtenidos de los fondos de reserva se empleen en aumento de
la misma. Se puede obtener por aproximacin el mismo resultado
si los fondos de la reserva no estn diversificados, considerando a
la reserva como un accionista que concurre a la reparticin del
dividendo en proporcin a su importe.
No sera legtimo el empleo de la reserva legal en la adqui-
sicin de acciones, ni aun observando las precauciones del art. 144
del Cdigo de Comercio, porque el reembolso de los accionistas,
y, por tanto, la disminucin de la deuda eventual de la Sociedad
para con la masa de los accionistas, no constituye un aumento
de garantas para los acreedores sociales. Estos son acreedores pri-
vilegiados sobre el patrimonio social respecto a los accionistas, y:
por tanto, es para ellos indiferente e in- til que se disminuya la
deuda de la Sociedad para con los mentados accionistas. No es
este el empleo de las reservas deseado por el legislador, porque no
aumenta el patrimonio de la Sociedad, que es lo que constituye la
garanta de los acreedores sociales.
587. Estas disposiciones tienen por simple resultado el de
hacer obligatorio para los Administradores el asentar en el pasivo
el importe de la reserva y, por consiguiente, aumentar la
contra-
partida de los bienes muebles e inmuebles que forma el activo so-
cial. Aun cuando empleen aqullos al cerrar el ejercicio, en deter-
(1) Texto nico, 16 de Julio de 1905 sobre Crdito Agrcola, art. 69, y Re-
glamento para su ejecucin, de 5 de Mayo de 1910, art. 67; ley de 15 de Julio de
1888, sobre Cajas de Ahorros, arts. 16 y 17 y Reglamento de 4 de Abril de 1889,
arts.5.* y 16.La proposicin de hacer obligatorio el empleo prudente y separado de
&a reserva, presentse durante las discusiones de la ley alemana de 1884, pero
no fu aceptada: vid. RING, pg. 629; VErT- SimoN, pg. 232.
344
minados bienes, las utilidades obtenidas y destinadas a la reser-
va, tales bienes no forman una masa jurdicamente distinta de los.
otros, sino que constituyen con stos la garanta comn de los.
acreedores. De esto se infieren las siguientes consecuencias jur-
dicas:
a)
Los accionistas que se separen de la Sociedad, tienen
derecho a que su cuota o accin se calcule sobre todo el activo
social, y, por tanto, sobre el capital aumentado con las reservas.
(artculo 158).
b) Se debern tener en cuenta las reservas para determinar
si el capital social ha disminudo en uno o dos tercios (art. 146),
o si se perdi totalmente (art. 18g, nm. 5.0).
e)
Liquidadas las deudas sociales, todo accionista tendr de-
recho a una fraccin del capital en proporcin al nmero de accio-
nes. Los suscritores de una segunda serie de acciones que la&
pagaron a ms de su valor nominal, no pueden pretender una
parte mayor de la reserva, aunque haya crecido por los sobre- -
precios que ellos pagaron, y
d)
En los casos de liquidacin, el usufructuario de las accio-
nes no podr ejercitar derecho alguno sobre las fracciones corres-
pondientes de Ja reserva, ya que sta sigue al capital social como-
un accesorio y pertenece al propietario de las mismas (1).
La reserva legal debe emplearse en reparar las prdidas:
sta es la razn por la que una vez completada puede descender por
debajo del mnimo legal. No es lcito reducirla para repartir un
dividendo o el denominado inters de los accionistas, ya que por
la voluntad de stos no puede disgregarse lo que la ley orden
se reuniera, Los Estatutos pueden disponer slo de cuanto ex-
ceda de aquel lmite y permitir que se emplee en pagar el dividendo
prometido (2). Este exceso podr tambin emplearse en el res-
cate de las acciones (art. 144).
(1)
Apelacin de Pars, 25.de Abril de 1827; Apelacin de Burdeos, 5 de Ju
no de 1870, Danos, Ftepert., vid.
Banque, nm. 109; MASSE, 111, nm. 456; VA
VASSEIJR, nni. 609.
(2) En este sentido se expresa la
&las. MANZINI, que en la pg. 401 dice:
El fondo de reserva se halla destinado a satisfacer las prdidas del capital social
y a socorrer a la Sociedad en cualquier eventos. Conforme,
Relaz. FINAL!, Laoort
preparalori, 1, I, 143 y 376; Memoria,
CASTAGNOLA,
Atti della Commissione preli-
minare, 111, pg. 180, nota ;
DE GREGORIO, nms. 183 y 164; Casacin Turn, 27 de
Octubre de 1885; Foro,
1886, 414. No se comprende, por tanto, cmo los Tribunales
reconocen cual regulares a los Estatutos que permiten disminuir el fondo de reser-
va para repartir un inters mnimo a los accionistas. Debieron considerarse como con-
trarios a la ley los Estatutos de la Banca Generale), cuyo art. 37, dice: El fondo.
de reserva podr ser disminuido cuando el resultado del ejercicio no permitiera
repartir el inters del 5 por 100: este artculo puede tener eficacia slo en el caso
en que el fondo de reserva supere al mnimo legal.
-345 -
589. 589. A menudo los Administradores prudentes proponen, y
las Asambleas ordinarias votan, la constitucin de reservas no pre-
vistas en los Estatutos, disminuyendo con esta disposicin las uti-
lidades netas divisibles entre los accionistas. Si bien estas propues-
tas suelen estar sugeridas por un laudable deseo de sacrificio en-
caminado a mejorar el crdito y la solidez de la Empresa y quiz,
tambin, a asegurar la divisin de las utilidades en los ejercicios
futuros; sin embargo, es claro que la minora disidente podr ha-
cer suspender su ejecucin en defensa de su derecho. Ya que las
clusulas de -los Estatutos (art. 89, nm. 6.0), o en su defecto los
artculos del Cdigo, establecen la medida en que cada accionista
debe sacrificar su parte de dividendo al porvenir de la Empresa,
antes de aumentar dicho sacrificio, derogando el contrato so-
cial, dbese modificarlo con los requisitos prescritos por la ley
en garanta de las minoras (4
590. Por la misma razn, en atencin a la ley y a los Es-
tatutos, la Asamblea general ordinaria, cual rgano simple-
mente administrativo, no puede desviar hacia otros fines las
reservas estatutarias ya acumuladas, verbigracia, para hacerlas
repartir entre los accionistas cual utilidades que ya se hayan lo-
grado. Puede, por el contrario, disponer de las sumas sealadas
en anteriores acuerdos ordinarios como reservas eventuales, o,
tambin, como reservas legales y estatutarias, pero slo en cuan-
to excedan del lmite fijado por la ley y por los Estatutos. Aquellas
reservas eventuales y estos excesos no tienen otro fundamento
legal que el voto de la Asamblea ordinaria, y quien tuvo autori-
dad para constituirlas la tiene para anularlas.
(1) Conforme Apelacin Turin, 10 de Marzo de 1871; Giurispr. l'orn., 258: cn
este caso la Asamblea haba acordado el empleo de una parte considerable de
utilidades en la formacin de una reserva destinada a prevenir las oscilaciones de
los valores, los cuales, a tenor ele los Estatutos, deban evaluarse por el precio medio
obtenido en Bolsa el ltimo mes del ejercicio. No se puede citar en sentido con-
trario la sentencia del Tribunal de Apelacin de Catania, de 30 de Diciembre
de 1881; Eco, 1332, 74, en la que se declar la validez de una reserva no prevista
por los Estatutos y constituida por los sobreprecios de las nuevas acciones, ya
que los suscritores de las mismas, adhirindose al anuncio ,se haban adherido tant-
bien a la formacin de tal reserva, que despus queran repartirse como aumento
del dividendo, Conforme con el texto la constante jurisprudencia del Tribunal su-
premo del Imperio alemn: RING, pgs. 626 y 633; SIMON, pgs. 238 y siguientes;
NEIJKAItIP, 10C. CII. , pg. 21; LF1131ANN Y RING, 262, nihil. 9; THALLER,
AnnaleS,
1895, 255; LYON- CAEN ET RENAUL T, 11, III:UTL 901; VAvassEua, 11, nm. 912;
Tribunal Supremo del Imperio alemn, 12de Julio de 1897; Annales,1900 216, 111.
346
Nm. 5.Reetnbolso de las acciones
Sumario.-591. Reembolso de las acciones con reduccin del capi-
tal.- 592. Reembolso de acciones no liberadas.- 593. Accio-
nes de disfrute.- 594. Condicin jurdica de los accionistas re-
embolsados.- 595. Reembolso de acciones sin reduccin del
capital.- 596. Debe acordarse en junta general.- 597. Debe
llevarse a cabo mediante las ganancias lquidas y sin afectar
Ja reserva.- 598. Las acciones deben liberarse totalmente.
599. Sin estas condiciones, el reembolso es ilcito.- 599 bis.Pero
la prohibicin no se ha establecido en favor de los vendedores0-
600. Es lcita la adquisicin por comisin.- 6oi. Condicin
de las acciones rescatadas.- 602. La Sociedad puede devol-
ver a la circulacin las acciones adquiridas.- 603. Responsa-
bilidad de los accionistas vendedores.- 6o4. La prohibicin
del art. 144 no rige para las Sociedades en liquidacin.- 6o5.
La Sociedad puede vender siempre sus propias acciones.-
6o6. De ningn modo puede hacer anticipos sobre las mismas.
607. Cules son las operaciones prohibidas.
591. Reembolso de las acciones con reduccin del capital.
La Sociedad puede reducir su capital reembolsando las accio-
nes, y a este propsito pueden presentarse las dos siguientes hi-
ptesis: a), que esta reduccin se haya previsto y regulado por los
Estatutos, y b), que se practique corno consecuencia de una re-
forma de los mismos. En el primer caso, la reduccin se opera
por virtud de los Estatutos, y no- hay necesidad de publicarla,
porque los Estatutos que contienen el ttulo de la reforma son
conocidos de todos: su ejecucin se probar ms tarde por todos
los instrumentos sociales que deben indicar el capital existente
segn el ltimo balance aprobado (art. 104)-
En el segundo caso, es decir, cuando haya sido necesaria una
reforma de los Estatutos, el Juez deber intervenir para apro-
barla y para autorizar su publicacin (art. 96). Transcurridos tres
meses desde que la reduccin se publicara en el Diario de Anun-
cios Judiciales sin que se haya suscitado oposicin por parte de
los acreedores, el Consejo de Administracin puede llevarla a
efecto (art. Iot). No precisa que se d noticia legal de la ejecucin:
el hecho jurdico que la determina es el acuerdo de los socios (ar-
tculos 96, ioi y 195), y cuando ste ha sido publicado, la ley debe
.considerarse cumplida. La ejecucin no entraa ninguna fecha
o plazo dentro del cual haya de publicarse anuncio alguno, ya que
347
a veces se difiere la misma meses y aos y aun por toda la duracin
de la Sociedad, cual frecuentemente puede ocurrir en el caso de
una fusin o de una nueva emisin de acciones.
Transcurridos tres meses desde el anuncio sin oposicin, el
capital deber estimarse reducido definitivamente a la suma de
las acciones no reembolsables, calculadas segn su valor nominal.
Este slo figurar en el balance en la rbrica del pasivo, porque
-ste nicamente debe encontrar, a ttulo de capital, su equiva-
lente en el activo social, y en todo instrumento social el capital
entregado por los accionistas deber expresarse teniendo en cuen-
ta slo las acciones no reembolsables (art. 104). Si algn accio-
nista a quien correspondiera el derecho al reembolso no lo ejer-
citare, figurar en el pasivo entre los acreedores sociales y, por
consiguiente, encontrar en el activo las sumas equivalentes para
su eventual reembolso.
592. El reembolso de las acciones puede efectuarse aunque
no hayan sido liberadas por entero. En tal hiptesis, la reduc-
cin del capital social se determinar por el total importe nomi-
nal de las acciones reembolsables, porque el capital se reduce
no solamente por la restitucin de las entregas ya efectuadas, sino
tambin por la remisin de las que quedan por hacer. En dicha
hiptesis se debern modificar entrambas rbricas del balance so-
cial: en el pasivo, la partida del capital se disminuir por el im-
porte total de las acciones reembolsables, y en el activo, la deuda
de los accionistas se reducir en la cuanta de las entregas de que
quedan condenadps.
593. Generalmente, con el reembolso de las acciones no se
extingue el vnculo social. El accionista reembolsado que, sin
embargo, contribuy con sus capitales a que se constituyera la
Sociedad, no queda excluido de la misma: recibe de ordinario,
una accin de disfrute y contina ejercitando los derechos de
accionista, especialmente el de que como tal no puede ser des-
pojado, es decir, el derecho de votar en las Asamblpas y de re-
clamar su parte en las ganancias sociales (I). Naturalmente que
(1) Por consiguiente; es ilegal el pacto de los Estatutos de los Ferrocarriles
s- .cundarios sardas que en su art. 53 conceden a los portadores de las cduks
de disfrute un voto por cada veinte de las mismas. Se les puede negar a stos
el carcter de accionistas reconocindoles simplemente un derecho de crdito so-
bre las utilidades y sobre el remanente capital social,pero a un mismo tiempo no
se puede considerarlos como socios e Impedirles el ejercicio de los derechos esen-
ciales a tal condicin (art. 164). El Real decreto de 5 de Octubre de 1886 que
aprob dichos Estatutos, no pudo librarlos de su ilegalidad. Acerca de la naturaleza
de los ttulos de disfrute, vid. Casacin Turn, 14 de Marzo de 1911; Rivista di
,548
de tales ganancias deber detraerse cuanto precise para pa-
gar un dividendo previamente fijado (5 6 6 por Ivo) a las acciones,
no reembolsadas, y del capital social , al tiempo de la liquidacin,
se reembolsarn las acciones todava no sorteadas, antes que
todas las dems.
594. Los accionistas reembolsados forman, en contraposi-
cin a los otros, un grupo con derechos propios, que la mayora,
aunque alcance el nmero prescrito para modificar los Estatutos,.
no puede violar (nm. 489). Ella no podr elevar la cuanta del
dividendo de preferencia concedido a los accionistas ordinarios-
aunque obtenga la adhesin de la mayora de los accionistas-
reembolsados, ni podr tampoco aumentar sin su unnime con-
sentimiento el nmero de acciones reembolsables fijado por los
Estatutos, porque empleando las ganancias sociales en su amor-
tizacin, reducira la suma de las utilidades que pueden repar-
tirse entre los accionistas reembolsados (r). Para resolver este
conflicto entre las dos categoras de accionistas es necesario-
hacerlos votar en dos Asambleas separadas (nm. 489).
Lo referente al reembolso del capital y a las cuotas de dis-
frute, que en nuestro Cdigo figura como una institucin especial
de las Sociedades por acciones, puede considerarse como la apli-
cacin especfica de una institucin comn a todas las Socie-
dades (nm. 325 bis).
595.
Reembolso de las acciones sin reduccin del capital (ar-
tculo I44).La ley permite que las Compalas adquieran sus.
propias acciones aun antes de la liquidacin, con tal que el ca-
pital estatutario quede inalterado y la adquisicin se efecte
cornos., 571; Apelacin Gnova, 30 de Julio de 1909; d., 1910. 34; Ape-
lacin Miln, 25 de Octubre de 1910; Monitore, 1911, 190; NTrrNi, Le azioni di
godimento, en la Rte. di dir. cornos., 1,340 y siguientes;
NAVARRINI, nms. 452
y siguientes; y Itioibia di dir. cornos.. 1907, 1,181; VALEHV, Les actions de jouis-
sanee, tomado de la Reune gnrale del droit, Pars, 1906; MARIA, Les actions
de jouissance, Paris, 1905; Die rechtliche .Vtur dei' Genusscheine, Pars, 1905;
KLEMPERER, Die rechtliche Natur der Genusseheine, Halle, 1898;
OBTMANN, Der
Genusschein, Leipzig, 1903.
(1) Evidentemente que la Sociedad no podr lesionar los derechos concedidcs
por los Estatutos a los portadores de las cdulas
de disfrute aunque stos no ten-
gan derecho
a voto, y por tanto se les deba considerar como meros acreedores del
exceso del dividendo y del capital remanentes. Es notable a este respecto un
fallo de la Audiencia de Dresde, de 8 de Abril de 1886, Zeitschrift, XXXV, 244, que
neg a una Sociedad la facultad de disponer de las utilidades sociales de modo-
que perjudicare sus dereChos, y slo le reconoci la facultad de disponer de las-
que restaren despus de la completa satisfaccin de los mismos. Vid. tambin
a_
este respeeto,RENAup, Actieng, pg. 701y RING, pg. 388. Vid.,nm. 570.
349
empleando las utilidades sociales. El legislador ha advertido
que los acreedores de la Sociedad no sufren ningn perjuicio
si los accionistas emplean las ganancias que podran repartirse
al fin de cada ejercicio, en rescatar un cierto nmero de acciones (i).
Gracias a esta operacin, se disminuye el nmero de acciones
entre quienes se deben repartir las ganancias, aumentando su
medida, y se recogen en las cajas sociales ttulos que podrn ser
tilmente colocados de nuevo en circulacin cuando el alza de
los precios ofrezca ocasin para ello.
Estas operaciones de adquisicin encuentran rpidamente un
lmite en las siguientes consideraciones financieras y jurdicas:
.a), por la sucesiva adquisicin de las acciones, su valor aumenta
necesariamente hasta un lmite prohibido, porque los accionistas
que quedan en posesin del ttulo exigirn por l un precio equi-
valente al valor total de la hacienda social, cual si fuese divisible
entre ellos solamente, y b) , siendo el valor efectivo de las acciones
igual al valor conjunto del capital, de la reserva y de las utilida-
des partibles, stas no podrn formar nunca una suma suficiente
para adquirirlas completamente. Si tal fuese posible, la Sociedad
se transformara en un cuerpo moral por falta de socios.
No obstante la adquisicin de las acciones, el capital nomi-
nal queda siendo el declarado en los Estatutos, porque no se re-
duce el capital sin una reforma de los Estatutos debidamente
publicada, y esta hiptesis es extraa al caso presente (art. rol).
Al fin de cada ejercicio, aquel capital debe figurar por entero
en el pasivo del balance, a fin de que encuentre su equivalente
en el activo. Si se permitiese a la Sociedad reducir en su pasivo
el importe del capital, se aumentara la suma de los beneficios
que se pueden repartir entre los accionistas en perjuicio de lbs
acreedores, que tienen derecho a la garanta de todo el capital
mientras no haya sido legalmente reducido (nm. 509) (2).
La Sociedad que rescate las acciones no tiene precisin de
emitir para s misma bonos de disfrute, pues que puede, cual si
estuviesen en circulacin, conceder a las acciones adquiridas el
dividendo, destinndolo a aumentar el fondo de reserva para
el que fueron asignadas.
(1) La adquisicin de acciones mediante sumas detradas de las utilidades,
sc halla admitida hoy da casi universalmente: vid. Relaz. M ANZINI, pg. 331;
ley belga, art . 134; ley alemana , arts. 203 y 215 d (Cdigo alemn de 1900, 227);
Cdigo suizo, art. 628; Cdigo espaol, art.116, y Cdigo rumano, art. 148. En
el mismo sentido y ante el silencio de la ley se manifiestan la doctrina y la juris-
prudencia francesas: LYON-CAEN ET RENAUL T, 11, 882; WAvssnort, 1, nanas. 383
- y 533.
(2) ConformeGIREGORIO, pg. 293, texto y nota 2.4,
- 350-
596.
El reembolso de la accin, que coloca al socio en la fa-
vorable condicin de ser pagado antes que los acreedores ssciales-
y que los otros accionistas, debe acordarse en Asamblea general_
El acuerdo deber obtener la mayora requerida para modificar
los Estatutos slo cuando tal reembolso implique una reforma
de los mismos, verbigracia, cuando desee' que la parte de utili-
dades sealada por los Estatutos para los accionistas, se emplee,
por el contrario, en tal
adquisicin. Pero no hay necesidad de de-
liberacin
especial de la Asamblea cuando los Estatutos con-
ceden a los Administradores esta facultad de una vez para siem-
pre, salvo su deber de ejercitarla con sumas detradas de las uti-
lidades, justificadas mediante un balance aprobado por la Asam-
blea (1).
597. La adquisicin debe ser hecha con las utilidades ne-
tas, despus de haber detrado de las mismas la entrega pres-
crita por la ley o por los Estatutos para la constitucin de la re-
serva. Esto se halla establecido en el sistema de la ley, la cual
no consiente que por razn alguna se
impida la progresiva for-
macin del fondo de reserva mientras no haya alcanzado el m-
nimo legal (art. 182), y se halla establecido, adems, porque to-
lerando por excepcin el rescate de las acciones, no ha permitido
el legislador que se hiciese en menoscabo de las garantas que co-
rresponden a los acreedores y porque ha querido conceder a los
accionistas la facultad de disponer de las utilidades que podran
repartirse entre
ellos, no de las que por ley quedan sustradas a
sus acuerdos y corresponden a la reserva (2).
598. Las acciones reembolsadas deben estar antes liberadas
por completo: el accionista que vendiese a la Sociedad una ac-
cin no pagada totalmente, podra ser siempre obligado a vol-
verla a tomar y a pagar las restantes entregas, porque la So-
ciedad no puede condonar a los accionistas esta deuda que !or-
ina la garanta de los acreedores sociales.
599. Sin el cumplimiento de estos requisitos queda prohibido
a la Compaa toda adquisicin de las propias acciones a ttulo
(1) Casacin Turn, 26 de Noviembre de 1901; Temi genes.. 1902, 38. En este
caso los Estatutos establecan: ola Sociedad tendr siempre derecho de prelacin
para la adquisicin de las acciones con el 10 por 100 de rebaja del valor del da,.
(2) Conforme NAidurt, nm. 1,390 y LTON-CAEN ET RENAULT, 11,
nm. 883.
Conviene advertir que el art. 36 de la ley francesa no tiene un periodo equivalente
al ltimo de/ art. 182, del que se Infiere que el fondo de reserva no puede dis-
minuirse por razn alguna, sino despus de colmado.
351
oneroso, bajo cualquier nombre con que se encubra. L a razn de
la ley estriba en la defensa del capital social. Se ha querido im-
pedir que los Administradores puedan mermar el capital, que debe
permanecer intacto en garanta de los acreedores Sociales; se ha
querido igualmente evitar que a stos les queden por garanta
ttulos sin valor, y, por Ultimo, se ha hecho porque los Adminis-
tradores, empleando el capital en su adquisicin, no sostengan
artificiosamente el precio de las acciones. Una sancin penal re-
fuerza la prohibicin (art. 247, 1111171. 3.).
Los Administradores no pueden adquirir las acciones de la
Compaa ni aun a ttulo de riporta, aunque por este contrato el
vendedor se obligue a volverlas a tomar, como no pueden venderlas
al mismo ttulo de riporto con la obligacin inherente de comprar-
las de nuevo (art. 73), porque tanto la adquisicin al contado como
la que se efectuara a plazos, les est prohibida (r), La Sociedad n&
puede tampoco recibirlas convencionalmente o hacrselas adjudi-
car en pago de las sumas que se la deban (2). Slo puede reci-
birlas a ttulo gratuito, porque la adquisicin que la ley prohibe
supone un equivalente.
599 bis. Hallndose la prohibicin establecida en defensa
de la Sociedad y de sus acreedores, ellos solos pueden pedir la
nulidad de la operacin. Se esgrimira contra ellos un arma que
el legislador cre a su favor si se concediese a los vendedores el
derecho a pedir la nulidad de la venta, verbigracia,
por un ines-
perado aumento en el precio del ttulo (nm. 603). Aun estimando
que la prohibicin se ha establecido tambin con el
intento de
impedir las artificiosas influencias sobre el precio del Mercado,
debe reconocerse a este motivo un carcter secundario, por-
que si la adquisicin de las acciones por parte de la misma Socie-
dad ejerce aquella ilegtima influencia, es precisamente porque el
mercado vive en la confianza de que las acciones no han sido com-
pradas por cuenta de la Sociedad.
La razn principal de la prohibicin estriba siempre en la
defensa del capital social: esta finalidad del legislador debe deter-
(1)
IXO N-CAEN ET RENAUL T, II, nm. 885, y RING, pg. 378; vid. VOW.DERN-
DORFF, pgs. 509 y 513.
(2) Cdigo de procedimiento civil, art. 643; Apelacin Gnova, 1.. de Febrero
de 1887; Cons. eomm., 278. En un caso Interesante juzgado por el Tribunal de Char-
leroi, 15 de Junio de 1881, y por la Audiencia de Bruselas, 5 de Mayo de 1883,
Pasier. Belge, 1881, 111, 260; 1883, 11, 259, y copiado por NAwan, nm. 1.391,
se consider culpables a los Administradores porzhaber recibido de los fundadores
de la Sociedad sus acciones en lugar de las mercancas y valores que haban pro-
metido entregar.
dr,
e
s:
_ 352 _-
minar los lmites para su aplicacin. Se obrara contra tal fi-
nalidad si teniendo la Sociedad una ganancia con la adquisi-
cin, sta se debiese restituir a los vendedores que violaron la
ley (i).
600. Los Administradores pueden en cualquier tiempo ad-
quirir por comisin las acciones de la Sociedad, aunque no estn
liberadas por completo. Pero la Sociedad que recibe la comisin
de vender sus propias acciones, no podr retenerlas para s como
compradora, aunque tuviesen precio de Bolsa (art. 386). Si al dar
al comitente el aviso de la venta realizada calla la Sociedad el nom-
bre del adquirente, no se debe presumir que las haya comprado
por cuenta propia, cual, sin - embargo, establece el derecho comn
(art. 1.127), porque la naturaleza del ttulo impide la aplica-
cin de tal derecho, y, por consiguiente, el vendedor no puede
exigir directamente de la Sociedad el cumplimiento del con-
trato.
601. Rescatada la accin, los derechos dimanantes de su
propiedad quedan en suspenso mientras ella pertenezca a la Com-
paa, porque sta no puede ejercitar derechos contra si misma.
Resultara muy cmodo para los Administradores tener a su pro-
pia disposicin en la Asamblea tantos votos cuantas fueran las
acciones rescatadas, pero esto no podra hacerse sin ofensa a la
verdad, fingiendo ser un titular que no existe: la constitucin
1
de
la Asamblea sera ilegal y los Administradores y los Sn-
dicos responderan civil y criminalmente de semejante fraude,
(1) La doctrina civilista nos ensea a remontarnos a los motivos de la prohi-
bicin para determinar la naturaleza de la nulidad y a considerarla relativa
cuando se Introduce para proteger a determinadas personas: GIORGI, Obbligazioni,
7 edicin, IV, mirns. 170 y sigulentes,.y VIII, m'un. 156; FERRARA, Teoria del ne-
gozio ifiectio, pg. 26; TOULLIER, VII, nm. 552; DEMOLOMBE, VI, 24; LAROMBIE-
RE, ed. 1885, volumen V, acerca del art. 1.304, nm. 12, y volnmen 1sobre el ar-
ticulo 1.125, nm. 11. Sobre la cuestin especial tratada en el texto, adems de nues-
tro estudio publicado en la Rivisla di di?. conun., 1904, pgs. 267 y siguientes, con-
- forme Apelacin Miln, 14 de Julio de 1903; Tem genov., 509; Casacin francesa
11 de Diciembre de 1866;
Dalloz,
1867, 499; d., 18 de Febrero de 1868;
Slim
541; d., 3 de Enero de 1887; Dallar, 406; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, nm. 658;
Boussx."..u, Trait, nm. 2.521bis: VAVASSEUR, 5.. edicin, 1, nm. 385. La doc-
trina alemana, aplicando el 226 de su Cdigo de Comercio, estima vlida la ope-
racin y solamente responsables a los Administradores: Rtso, 2.. edicin, comen-
tando el art. 215 d), nm. 2. de la ley de 1881; STAUB, en el mismo artculo y
DUERINGER UND HAcritrusurco, 11, pg. 31, dice: 'Hay prohibiciones que no im-
plican la nulidad del negocio efectuado a pesar de la prohibicin, si no la respon-
sabilidad de quien la ha violado. Tal es el caso de la Compaa annima que ad-
illtiere sus propias acciones'.
' 1 ;
453
- - el cual debera aparecer de la situacin de las acciones (r)_
802. La Sociedad puede siempre volver a poner en circula-
cin las acciones adquiridas, y la destruccin del ttulo, el cual
- puede fcilmente reemplazarse, no es obstculo para la nueva
- emisin. Con la reventa podr aumentar los beneficios del ejer-
- cicio, y, por tanto, acrecer el fondo de reserva o la suma de utili
dades por repartir entre los accionistas (2). Pero los Administra-
dores se excederan en sus facultades si por s y ante s volviesen
.a ponerlas en circulacin, porque esto ocasionara una disminu-
- cin en los beneficios que en el porvenir hubieran de repartirse
entre los accionistas, y porque slo a la Asamblea, que tiene auto-
ridad para ordenar la adquisicin, puede reconocerse el derecho
de evitar sus efectos con la reventa.
803. Los accionistas que venden a la Sociedad sus propias
;acciones sabiendo que los Administradores compran por cuenta
de la misma, deben asegurarse de que la Asamblea general haya
.autorizado la compra con el empleo de las utilidades. Si venden
sin estos requisitos, deben, cuando se les restituyan, devolver
:cuanto hayan cobrado y, en todo caso, responder del dao que
- la Sociedad hubiese sufrido (3). Cuanto hiciesen los Administra-
'dores excedindose en su mandato no puede oponerse a la So-
ciedad, ya que el accionista deba conocer que obraban fuera de
los lmites de sus atribuciones.
Pero si, cual ocurrir ms frecuentemente, encargan los Ad-
aninistradores a un comisionista que haga la adquisicin en nom-
(1) Cdigo de Comercio, arta. 167 y 247, nm. 1.^, y ptrafo 'ofirtirsio, y
art. 184, num. 5..
(2) El derecho de comprar y revender las propias acciones puede dar oca-
sin a abusos y puede inducir a los Administradores a crear balances f 'ct dos para
colocar convenientemente las acciones o retiraras del me:cado para hacer crecer
artificialmente su precio a a venderlas cuando el pblico ignore la cr sls que
por causas todava latentes amenaza el porvenir de la Sociedad. Por estas razones
so propuso por el Congreso de Sociedades por Acciones ceietrado en Pars en 1889
no permitir la adquisicin de las acciones sino para extinguirlas. As hace el pro-
yecto de ley francesa aprobado por el Senado en 29 de Noviemire de 1884, ar-
tculo 23. Vid. LYON- CAEN ET RENAULT, 11, IIIVE. 886 y notas, e igualmente el C-
digo espaol, art. 166.
(3) En verdad que no existira dao para la Sociedad en el caso en que hu-
biese revendido IR accin al precio de adquisicin o a otro superior, peto la prueba
Incumbira al accionista. Si como consecuencia de la reventa ya no fuese posible
restituir la accin al vendedor, ste deber pagar solamente la diferencia entre
el precio cobrado y el de la reventa: Vid. Casacin francesa, 11 de Dicicmbre
de 1806; Dallar, 1867, 1, 499, adems de las dcimas que no se hubiesen pagado
por el ltimo accionista (art. 1661. Conforme Casacin francesa, 13 de Mayo de
1896; Recae des Socilts, 1496, 307.
'Irtvsvra, la.
23
354 --
bre propio o hacen creer al vendedor que adquieren por cuenta.
ajena (nm. 600), la buena fe de ste queda respetada, ya que.
en el primer caso no ha tenido relacin alguna con la Sociedad
(art. 381), y en el segundo ha podido legalmente fiarse de los
Administradores, puesto que si stos abusaban del poder, no tras--
pasaban sus lmites (t). L a falta de los requisitos establecidos por
la lev para el reembolso de las accionesexistencia de utilidades
equivalentes, acuerdo de la Asamblea y liberacin total de las
mismasno puede alegarse en contra del vendedor par a recla-
mar la nulidad de la venta, porque la Sociedad no se halla ligada
por tales restricciones cuando compra por cuenta ajena. El ven-
dedor, que realiz un negocio legtimo, no la deber indemnizar
nada, pero por otra parte no podr eximirse, como garante del
total importe de la accin (art. 166), de la obligacin d aprontar
las dcimas intilmente pedidas al comprador de la accin (2)._
604. L a prohibicin establecida en el art. 144 no rige para
la Sociedad en liquidacin, la cual puede adquirir las propias
acciones incluso con el capital cuando todos los acreedores sociales
hayail sido pagados o garantidos (art. aor). En efecto, los socios
pueden acordar que las sumas cobradas en la liquidacin se em-
pleen en el reembolso de algunas acciones sorteadas o privilegiadas,
en lugar de emplearlas en el reembolso parcial de todas.
805.
L os Administradores pueden en cualquier tiempo ven- -
der las acciones de la Compaa tanto por cuenta de sta como
por la de sus clientes. Y habiendo sido encargados de comprar-
las, pueden efectuar la comisin directamente, suministrando
al comitente las acciones que eventualmente, verbigracia, por una
nueva emisin, se encontrasen a disposicin de la Sociedad. En
este caso el comitente puede utilizar la presuncin de que la So-
ciedad ha contratado la venta en nombre propio y exigir de ella
'su cumplimiento.
606. L os Administradores no pueden en ningn caso con--
(1) Cdlgo civil, art. 1.752. En el mismo sentido que el texto existen dcs
fo-
lios dela Audiencia de Paris, de 4 de Febrero de 1881 y 4 de Enero de 1887 men-
cionados por LYON- CAEN ET RENAULT,I1, nm. 881bis, y por stos combatidcs cen
razones poco convincentes. La nueva legislacin alzmana no ha eitieri:o declarar
i null.lad del negocio en ningn caso, excepto el de complicidad del vindcdor en
l abuso de los A Iministradores, porque huhl
ne sido ircompatib7e con in f culi ad
cOnce lada por stos de comprar en comisin y porque hubiese sido moth o (.7e gra-
vas ofeasrs a la buena fe. La nica sancin es la responsabilidad de los A 'injn'sr0..
dores y de los Sndicos. Vid, la nota 269.
' (2) Vid. un fall del Tribunal Supremo del Imperio alemn:
Entsch,, 11,
p
gina 40; 1- 11xu, pg. 380, y LEFA,
Selbsteintrill des Ronitnissiondrs,
pg. 1j8.
355.
ceder anticipas sobre las acciones. Esta prohibicin completa a
la.nterior, porque impide que mediante el anticipo se oculte una.
Verdadera adquisicin de acciones, y tiende tambin a impedir
que la Sociedad se confe en un ttulo cuyo.valor podr reducir-
se a cero si sus negocios empeorasen y tuviese mayor necesi-
dad de hacer valer las garantas que se hubiere procurado (I). El
cantrat`o es nulo en todo caso, -porque excede siempre de las fa-
cultades de los Administradores; pera la nulidad rige slo en fa-
vor de la Sociedad y de sus acreedores (nm. - 599 bis), por lo que
el accionista .queobtuvo el anticipo no puede invocarla (21.
L a frM ula de la ley es arnplsinaa: no slo prohil=e
el contrato de prstamo garantido con prenda, sino todo con-
trato por el que la 'Sociedad d su dinero mediante la garanta
de sal acciones. Por consiguiente, est prohibido tambin a la
Sociedad abrir un crdito a los propios accionistas o salir ga-
rante por ellos mediante la prenda de las acciones.
M s grave es la cuestin de si es vlido el pacto por el que la
Sociedad se reserva en los Estatutos el derecho de vender las z:c-
ciones de los clientes que no paguen puntualmente sus deudas,
para ejercitar sobre el precio un derecho de prelacin, y natural-
mente 'que para presentar esta hiptesis se supone que las ac-
ciones son nominativas.. Dicho pacto animara en verdad a los
Bancos a -ayudar a los propios accionistas y por esta va el capi-
tal social poda escapar fcilmente de su esfera de garanta para
los acreedores, quienes en los das de crisis no encontraran en.
las cajas de la Sociedad ms que ttulos sin valor (3). L a vali-
dez de este pacto resultara tanto ms perniciosa cuanto que
se invocara por los Administradores para esquivar lkacusacin
y la responsabilidad de haber confiado a los accionistas sumas
(1) Comm. Prelim. Verb., ndm. 491, V111 h, 524; Relaz. FINAL!, Loa. prep.
1, 1; 104, 375; Relaz.
lifAilziya, pg. 333.
" (2) Tribunal de Bergamo. 7 de Febrero de 11384; Maui/ore, 241.
13) Es ste precisamente eI peligro al que se ha querido pcner mi freno ccn
la prohibicin de hacer anticipes sobre las acciones. Vid.
Commi.5s. Prelirm, Verb.,
nm. 524: Itie ha querido poner un freno al abuso de algunas Ccmpailias que aco; -
dando anticipos sobre las acciones ocultan bajo la api- rictei c.e un crdito re rcelo
lo que en sustancia no es ms que una restitucin total o parcial del cuila'. rcE2ra-
recido ste, ya nada existe en garanta debe acieedores inira de I a iluser a [rf r.cr-
cia de otros tantos crditos cuantos son los accion s as que layan dcpcs f se:o st
acciones en las cajas de la Compaia, y dichas acciones, carentes ya c:e vaic r, no
servirn para cubrir la ms ininima parte de las obligacicnts scc es,. (
n:c
Bla:.
FZNAL I, 1, 1, 373: Con el subSidio sobre las 2 CCI 011t s se ruede hacer c ri- rc-
cer buena parte del capital social sin haber medio de recuperEr en el men- ler:lo .C.e
la necesidad los desembolsos, con la venta del asaccioncs, que rrecisamente ro e la s
estrecheces de la Sociedad quedan bastante depreciadas'.
'mayores de las que su crdito mereca. No parece legtimo porque
no se pueden evitar estas dos hiptesis: o la Sociedad retira los
ttulos en garanta de su crdito y se tendr as una constitucin
de prenda que el art. r44 declara ilegal, o se dejan los ttulos en
manos del accionista, y la Sociedad no podr adquirir ningn
derecho de prelacin sobre el precio de las acciones, porque no
se pueden adquirir privilegios fuera de los casos previstos por
la
ley,
Los Administradores que compran o aceptan en garanta
las acciones de la Sociedad aunque sea con el fin de sostener
el
crdito, excepto en los lmites indicados por el art. 144, se expo-
nen a una responsabilidad civil (art. 147) y criminal (art. 247,
nm. 3.), que puede aumentarse cuando 16 hagan con el fin de
agio. La sancin se aplica tanto a las Sociedades constituidas
bajo el Cdigo vigente, como a las creadas bajo el imperio del
Cdigo anterior (1).
Nm. 6.Emisin
de obligaciones (2)
.Sumario. -6o8. Cundo se emiten.- 6o9. Cmo se
constituye el
fondd para su pago.- 6io. Cmo
se efecta la emisin.
i. Caracteres jurdicos de los ttulos etlitidos.- 612. Carac
racteres jurdicos de la einisin.- 613. Diferencia entre ac-
ciones y obligaciones.- - 6i4. Condiciones de la emisin: a) Que
la Sociedad est ya constituda.- - 615.
k) Que la emisin quede
(1) Casacin homa, 19 de Julio de 1895; Foro, 11, 418; Casacin Turbe,
SI de Marzo de 1896; Foro, 737; d., 26 de Noviembre de 1901; Temt ge-
nouese, 1902, 38.
(2) Literatura: LYON -CAEN ET RENAULT, Trattl, 11, nms. 562y siguientes;
WAFIL, Des titres au portear, Parigi, 1891, nams. 205 y siguientes (noticias histri-
cas) y nm. 461 (noticias legislativas); Lisvx- UntANN, Trait des obligations des
chemins de fer, Pars, 1896; BRANDRIS, Protection des obligatatres dans les soc. corran.,
Dijon, 1900. En Italia ha sido examinada ms a fondo la cuestin especial del reem-
bolso anticipado de las obligaciones, por: MANFREDI, en los Rendicontt del R. In-.
Muto Lombardo, 1891, volumen XXIV, fase. XIII; V/VANTE, en el Itionttore
trib., 1890, pg. 421, y en la Wochenscludft jr Akttenrecht, 1893, nm. 1..,
y en el Foro ita/., 1899, 477; E. Se/ALOJA, Foro, 1890,261; Vid., tambin, FREUND,
Vorzettige Rackzahlang und einseitige Conversion von oerzinslichen Anlehen, Berln,
1898 (tesis para el doctorado, de poca importancia). NI la ley francesa ni la ale-
mana de 1884 disponen nada sobre la emisin de obligaciones. Se ocupan de ella
la ley belga de 1873, arts. 68- 70; Ia alemana de 4 de Diciembre de 1899; el Cdigo
hngaro ,art. 166; Cdigo espafiol, arts. 176, 186 y siguientes y el 545; Cdigo ru-
mano, arts. 173 y siguientes; Cdigo suizo, art. 656, nm. 7.0 y 672; y Cdigo por-
tugus . arts. 185,195 y siguientes Vid, sobre estos problemas legislativos el reciente
volumen de ESCARRA, Tratt $UP l'organisaiton des obbligatatres,
Pars, 1922.
357 -
limitada por el capital social.- 6r6. Emisin garantida
por
el Estado, las Provincias, los Municipios y los Consorcios.-
617. Garantas reales de los portadores de obligaciones.-
6i8. e) Que la emisin sea acordada por la Asamblea general.
619. Por cul mayora debe tomarse este acuerdo. 62o. Apro-
bacin judicia1.- 621. Sanciones penales por la inobservancia
de las condiciones de emisin. - 622. Defensa colectiva e in-
dividual de los portadores de obligaciones. Necesidad de re-
formas legislativas.
608. Cuando una Sociedad necesita capitales, puede
encon-
trarlos emitiendo en masa obligaciones. Esto ocurre con ms
frecuencia en las Compaas industriales ferroviarias o marti-
mas, por ejemplo, que extienden su negocio. Se - prefiere este
medio a la emisin de nuevas acciones cuando el aumento de
capital precisa slo temporneamente y cuando no se quiera
dividir las utilidades sociales entre nuevos accionistas que concu-
rran con los antiguos, o cuando no sea fcil hallar el concurso de
personas dispuestas a compartir los riesgos de la empresa
so-
cial,
El fin econmico del negocio es aumentar por un cierto
es-
pacio de tiempo el capital disponible, emplendolo de forma que
se encuentre en su ganancia cuanto baste para pagar el inters
y para extinguir a plazos la deuda: la Sociedad que realiza la ope-
racin cuenta con que una vez efectuada sta, se ha de encontrar
sin la deuda y con el patrimonio aumentado.
601 La Sociedad que llev a cabo la emisin suele proveer
a su reembolso - asignando una suma anual uniforme durante la
vida del emprstito para el pago de los intereses y para la ex-
tincin del capital, que generalmente tiene lugar mediante sorteo
peridico de un cierto nmero de obligaciones. Al principio ser
muy pequea la parte de esta suma que se dedique al pago de los
intereses; pero despus, poco a poco, las proporciones se inver-
tirn, porque el importe conjunto de los intereses disminuir
anualmente en proporcin al capital reembolsado por las obli-
gaciones sorteadas. La tablilla que indica el nmero de reembol-
sos anuales, est generalmente estampada en el reverso del ttulo
y se llama tabla de amartiza,eidn.
610. Para facilitar la colocacin de las obligaciones se busca
halagar a los suscritores con garantfas hipotecarias, con la promesa
de un elevado inters y ms frecuentemente con el
reembolse"
de una cantidad mayor que la del precio de emisin, a lo que
se aade el atractivo del sorteo, que lo puede hacer exigible in-
358,
the.diatarnente (I) ; y el inters ser tanto ms bajo, necesaria-
M ente, cuanto mayor sea el precio de reembolso en parangn con
el de emisin: lo que se gana por una parte, se pierde por otra.
L os banqueros que se encargan del emprstito aaden a veces
otras garantas y ventajas a las concedidas por la Sociedad; as,
Por ejemplo, pueden obligarse a pagar en oro y en la ciudad en
que se halle el domicilio de los suscritores, los intereses y el capi-
tal, que la Sociedad podra pagar en billetes de Banco y en sus pro-
pias sedes (2).
611.
L as obligaciones Son ttulos uniformes que representan
otras tantas fracciones iguales e independientes de un nico em-
prstito contrado por la Sociedad emisora. Son fracciones de
un
nico emprstito, porque se ha acordado por la Asamblea
con
un solo acto de voluntad y porque se emiten a base de un solo
programa, se reembolsan por las mismas reglas y se proveen
de las mismas garantas. Su emisin constituye un nico negocio
para la Sociedad, en contraposicin a la emisin de los otros ,.t-
tulos de dbito, que tienen origen en negocios distintos (
art. 171).
Pero todo ttulo, una vez emitido, corre separadamente su
propia suerte. L a Sociedad puede conceder a algunos tenedores
el favor de un reembolso anticipado, de nuevas garantas o de la
(1) El texto nico, de 19 de Marzo de 1908 sobre lotera pblica prohibe
en el art. 67, letra a: toda operacin en la cual se haga depender la ganancia o la
asignacin de un premio en dinero de una extraccin por suerte,. Esta prohibici.,
afecta en verdad a las obligaciones que conceden un premio a los sorteados, pero n.
nos parece aplicable al caso en que los poseedores de obligaciones no reciben un pia-
ndo sino una suma igual para todos y cuyo cobro no representa una fortuna capa:
de excitar la codicia del juego y de hacer competencia al monopolio gubernativo- ,
de la lotera. Conforme, D A.NIELI, nm. 273. Sin embargo, es claro que no obstantf
La igualdad de los reembolsos,se podra regular la extincin del emprstito de mot,
que procurase upa verdadera ganancia a los sorteados, cuando se diese un interts
muy bajo o cuando se hiciese la extincin en un perodo muy largo. Para Impechr
estos abusos se debera regular esta materia con una disposicin anloga a la dad:
por la Icy de 19 de Junio de 1370 para las Provincias y los Ayuntamientos que fue-
ron autorizados para contratar emprstitos para obras de utilidad pblica reembol-
sables con premios en. forma de lotera, con tal que la
suma destinada a los premio.,
no supere en un quinto a /as intereses ' anuales (conforme art. 60 del citado texto tullo(
de 19 de Marzo de 1908). Para impedir que el reembolso de las obligaciones de -
genere en una lotera, dispone la ley belga de 1873 en. su art. 63: d..as oblignetcrne:
pueden reembolsarse mediante sorteo a un precio superior al de emisin cuan&
den al menos el inters del 3 por 100, cuando sean pagadas todas con la misen
mima y cuando el importe de lag anualidades destinadas a pegar los intereses y
el capital sea igual durante toda vida del emprstito.. Anlogamente,
el proyect,
francs de 1881citado por LYON- CIEN ET RENAULT, 4.. edlcin 11,1, nm. 578.
nota 1..
(21 Vid, un ejemplo:, peiacin Floreada, 27 de Diciembre de 1379; Faro._
1880, 145,
el.
359
subdivisin del ttulo, sin quedar obligada a concederlo a otros (r).
Por la misma razn de independencia de los ttulos, la mayora
de sus poseedores no puede perjudicar los derechos de la M ino-
ra, verbigracia, renunciando a las garantas prometidas, conce-
diendo dilaciones al sorteo pactado o remitiendo una parte de la
deuda, pues que la ley no reconoce a la mayora de los acreedores
salvo el caso de convenio previo (arts. 26 y siguientes. L ey de 24
de Mayo de 1903), el derecho de representar a la colectividad.
612. El contrato que se establece entre la entidad emisora
y los suscritores de obligaciones es un emprstito (2). Quien ad-
quiere un ttulo o se obliga con su suscripcin a adquirirlo ms
tarde, es un mutuante, y la entidad que recibe el-prstamo y se
obliga a pagar el inters anual y a reembolsar el capital es el
rnutuatario. Este mutuo se distingue del mutuo normal regulado
por el Cdigo civil en slo diferencias de forma. Se separa,, sobre
todo, porque el emprstito, por razn de su importante suma y
para encontrar ms fcil colocacin, se divide entre gran nmero
de mutuantes, que pueden ser tantos cuantas sean las obligaciones;
pero esto altera tan poco la naturaleza del mutuo como la divi-
sin de un crdito pueda alterar la naturaleza del mismo. Se
distingue del mutuo normal, tambin, porque la suma del re-
embolso es ms elevada que la que se prest, en cuanto al exceso
del valor nominal sobre el de emisin. Pero tampoco esta cir-
cunstancia altera la naturaleza del mutuo, antes bien, se puede
decir que sirve para recalcarla, pues que tal aumento no es ms
que el importe de los intereses retenidos y capitalizados por la
entidad deudora que se reembolsan a quienes son designados por
la suerte. Se distingue, finalmente, del mutuo normal, porque la
prueba del crdito se confa en un ttulo al portador; pero si esta
forma sirve para hacer ms fcil la circulacin y la cobranza del
crdito, no quita a la relacin fundamental de la que el ttulo ha
salido, el carcter de prstamo, porque el documento de un crdito
productor de intereses es el documento de un mutuo. Este modo
(1) Par consigee'ente, se equivoza IVIANFREDI, 13C. cit., pgs. 15 y siguientes
r cuan lo nieg t a la Sacizdad el d_rtcho de s_rlear un nmero de ob Vociones ma-
,yar qi1r. el pr amatido, pr el moda de que nadie puede lil.r..trse en parte y con-
s iguientemente por ade1rnlao, de la deuda contrada. Si esto futra ciertc, I:t ba
que af rmar que le Sccidad no puede eidingu r sus prcplas c.b igEcicnes, sito con
el consmt intento de todos 103 tenedores de las mismas; pero cn verdad, que no
comprendmips por qu no puede ella ponerse de acuerdo con alguncs de stcs para
reemb3ls4al:s anticipadamente.
(21 Le emisin puede hacerse dndolas en prenda: Vid. Casacin francesa,
13 de Junio de 1903; Mime des soeits, 1904, 7; en contra, Apelcin Be.saneolli
,3/41, pg. 13.
360
de estimar la emisin de obligaciones es unnime en nuestra
jurisprudencia. Sin embargo, no ha faltado quien haya querido?,
definirla como una compra, pero esto es un error. Ello aparecer
claro a cualquiera que considere que el contrato de compraventa
tiene por objeto una cosa y que posee un valor en s y otro valor
en cambio, mientras que en el caso presente es el contrato mismo
de mutuo el que crea este valor, es decir, el ttulo destinado a la
circulacin (/). Por este motivo se deben regular las relaciones de
la entidad con los tenedores de obligaciones recurriendo a las nor
mas dictadas por el Cdigo civil para el mutuo, salvo las reglas
diferentes del Cdigo de Comercio. As se aplica.a las obligaciones
la presuncin de que el cuadro de su vencimiento se ba estable
cido en favor de la entidad emisora, que sta tiene derecho a
sortearlas anticipadamente cuando produzcan un inters mayor:
que el legal (2) y de que no se puede pedir, cuando el contrato nada
diga sobre el particular, el reembolso anticipado por haber faltado
(1) La ope,- azin que una entidad efecta emitiendo una masa de ligaciorr, -
se del in coma un mutua con inters, tanto en los trabajes proporsxtor.es t el (Mil
como en otras leyes espec:ales. Vid, Relar. Mzeet, pgs. 317 y 386; la ley (texto.
n:co) de 19 de Marzo de 1908, sobre lotera pblica, art. 89, que autoriza a le s -
Ayuntamientos y a las Provincias para contratar esnprstitcs con prcueos, di-
ciendo que el emprstito esta representado por obligaciones, y el art. 61, que &lit e
las ob igacioncs como ttulos de emprstito; la ley de 24 de Agosto de 1877, que re -
gula el impuesto sobre la riqueza mueble, arta. 54 y 15, completada por la .e 22de
Julio de 1894 sobre medidas financieras, art. 2..; VivArrre, Monit., loc. cit., p-
gina 424, nm. 4.*; Foro, 1899, 471; NAVARRINI, nm. 463; VanArtr, 11, 1.239.
BatiscriurriNr, en la Giurispr. ital., 1899, IV, 171: Laarm, en los
Studi per Sehup- ,
ler, 111, 3; Sa &FFA, en los Studi di (lir, pritn, pgs. 185 y siguientes; Apelacin Flo-
reacia, 27 de Diciembre de 1879; Foro, 1889, 145; Apelacin Miln, 22de Enero
de 1899; 30 'de Octubre de 1890; Monitore, 145, 1.063; Casacin Turn, 21de
Febrero de 1891; 28 de Noviembre de 1891; Monitore, 1891, 222; 1892, 4;
- Casacin Roma, 11 de Septiembre de 1895; Foro, 1.179; d., 15 de Diciembre
de 1898; Foro, 1897, 257; id., 23 de Diciembre de 1899; _boro, 1990, 85; Apt-
ladn Roma, 25 de Marzo de 1899; Foro, 478; Casacin Npoles, 5 de Febrero
de 1991; Foro, 353; Id., 8 de Abril ele 1902; Foro, 884; Apelacin Npole
3 de Febrero de 1938; l'avista di (lir. comen., 447. Nuestras leyes de ferrocarriles,
califican como enajenacin la emisin de obligaciones hecha por las compaas
encargadas de la construccin de nuevos ferrocarriles. Pero conviene tentr
cuenta que las construcciones se realizan pos cuenta del Estado, y que los ttulos
emitidas por las Compaas tienen un valor actual en virtud de la obligacin an-
teriormente contrda por el Estado de efectuar el reembolso. Vid. ley de 27 de
Abril de 1885 y las contratos relacionados con la Rete Mediterranea, arta. 27 y si
guientes ; con la Rete Adrialica, arts. 31y siguientes, y con la Rete Sienta, art. 24..
La opinin que calif.ca la etnis:n corno una venta, est muy difundida en Alemania ;
Vid. KUnITZE. Lehre von den lnhaberpapieren, pg. 15, 5; REGELSBERGER,
Endem. Handk, 11, pgs. 549 y 260. En contra dele misma, vid. especialmente
Apelacin Roma, 25 de Marzo de 1899, arriba citada..
(2) Vid. arte. 1.175, 1.832y 1.833, Cdigo civil. Vid. la jurisprudencia y
doctrina citadas en las notas 79 y 84,
381
o haberse retrasado el pago de los intereses, a menos- que se es- -
time que el mutuo es un contrato bilateral resoluble por incum
plimiento de una de las partes contratantes (art. 2_165, Cdigo
civil).
613.
La aparente uniformidad de los ttulos en las acciones,
y en las obligaciones oculta una anttesis esencial de caracteres
jurdicos y econmicos, ya que los primeros
son documentos de
un contrato social y los segundos son documentos de un em
prstito hecho por la Compaa. De esto se siguen estas princi-
pales consecuencias:
a)
La accin supone siempre la existencia de una Compa
a; la obligacin puede ser emitida, adems, por el Estado, los
Ayuntamientos, las Provincias y otros cuerpos morales.
b)
La accin produce un beneficio esencialmente variable,
que se determina despus del cierre del ejercicio anual y que
puede no, existir; la obligacin produce un inters fijado antici
padamente, que se devenga da por da. Por esta razn, el valor
de las acciones vara continuamente, mientras que el de las obli
gaciones permanece casi siempre constante: stas ofrecen un em-
pleo prudente por la certeza de los frutos, y aqullas un empleo
aleatorio que slo procura la esperanza de un beneficio.
e)
El accionista no tiene derecho al reembolso de la accin si
antes no han sido satisfechos los portadores de las obligaciones,
por lo que puede perder todo lo que ha aportado si las deudas de
la Sociedad absorben su patrim.onio.
d)
Reembolsada la accin el accionista conserva generalmente
el derecho a los dividendos; reembolsada la obligacin, que-
da extinguida toda deuda de la Sociedad para con el portador..
e)
Los portad6res de obligaciones no toman parte como
los accionistas en la administracin de la Sociedad, si bien al-
gunos Estatutos les conceden el derecho de ejercer cierta vigi
lancia.
f) Las obligaciones suscritas son generalmente vlidas, aun-
que no cubran todo el capital requerido. En este caso, salva una
evidente intencin contraria, se debe evitar la aplicacin de la
regla opuesta, adoptada a propsito de las acciones, ya porque
la suscripcin incompleta de obligaciones no afecta a la esencia
de la Sociedad, ya porque tal deficiencia de suscripciones
no agrava,
los riesgos de los suscritores (2).
<1) Por el contrarlo, Lyms- CAEN
ET RENAULT, 11, TO1111. 566, y Ulla seuttri-
cia
de 26 de Julo. de 1885 del Tribunal del Sena all citada ,presumen que los suset
tares han hecho depender su consentimiento de la total suscripcin de las
_ .362
g) L a Sociedad puede rescatar las obliiaciones aun antes de
-su vencimiento, sin observar las reglas
establecidas por el Cdigo
para la reduccin dl capital o para el rescate de las acciones, y
puede hacer anticipos sobre ellas, porque de esta forma no resti-
tuye ni pone en peligro el capital 5ocia1, garanta de sus acree-
- dores, y
/O L os suscritores de obligaciones que tarden en liberarlas,
debern pagar los intereses del
retraso, pero no el resarcimiento
.de daos, cual para los accionistas se prescribe, porque no contraen
para con la entidad emisora las obligaciones ms rigurosas que
dimanan de un contrato de Sociedad (nm. 319).
614. El temor de que se abuse de los socios y de los 'suscri-
tores con emisiones ilimitadas indujo al legislador a someter su
ejercicio a las siguientes reglas, dictadas, bien en inters de unos,
ora en el de otros o ya en inters comn:
a)
L a Sociedad debe hallarse constituida antes, por lo que la
-emisin de obligaciones no puede ser simultnea a la de las ac-
ciones (r).
615. b) La
Sociedad puede efectuar su emisin aunque no
haya sido entregado todo el capital suscrito por los accionistas.
Pero el importe de las obligaciones no puede exceder del capital
entregado y existente segn el ltimo balance (art. ni). Con esta
doble condicin sella querido mantener una prudente equivalen-
. cia entre las garantas que la Sociedad ofrece a sus acreedores y
la esfera de sus negocios y tambin se ha querido poner algn fre-
no al peligro de que ella viva a expensas del pblico, sirvindose

de nuevas emisiones para pagar los intereses debidos de las an-

teriores.
Si la Sociedad lleva a cabo varias emisiones, la suma total de
las mismas no debe superar a aquel lmite, y si la primera emisin
lo ha alcanzado, es imposible lanzar otras mientras que, recla-
1z- telones erui I 'as. Chr s esrlt- .rzs hacen depenr'er entrainente la smcr pcin de
1I comn inteacin de las partes : Vid. VAvASSEVrt, I, nm. 543; RousSEAU,
1, nm. 1.326.
(1) Aunque esta cond can no se ha le establecida en el Cdigo. se infiere
observando que la einsida debe ser precedida del voto de la Asamblea genera/
( trt. 172) y por un anuncio de los A lministradores (art. 173), los cuales entran en
posesin del cargo despus de la constitucin lega/ de la Sceledad (art. 139). y
que cuando no fuese respetada dcha condicin, podra perder toda eficaciael li-
mite puesto a la emisin por el art. 171, porque los accionistas pueden separarse
de la Saciedad que no se constituye legalmente en el plazo prefijado (art. 99).
Conforme Relaz. MAIZZINI, pg. 391. As lo establece expresamente la ley belga,.
- art. 63.
-- 3433
mando nuevas dcimas o emitiendo nuevas acciones, no se au-
mente el capital entregado.
El capital que marca la cuanta mxima de la emisin es el
que exista entregado al momento de tal emisin, y viene deter-
minado por la diferencia entre el capital nominal inscrito en el pa-
sivo y el crdito de los accionistas, asentado en el activo. Por
tanto, no se puede tener en cuenta, para determinar aquel m-
ximo, el aumento de capital acordado por la Asamblea, pero no
suscrito (r), ni tampoco las entregas reclamadas pero no satis-
fechas, ni de las satisfechas pero despus restituidas. Si se tuviere
en cuenta el capital entregado y restituido con posterioridad, los
accionistas podran explotar la hacienda social con el dinero su-
ministrado por los portadores de las obligaciones, mientras el
legislador quiere que empleen el propio como signo de su con-
fianza en la Empresa y como garanta de una prudente gestin (2).
Naturalmente que en el capital entregado no se comprender
slo el dinero, sino todo bien mueble e inmueble y por el valor
que conserve segn el ltimo balance (3).
El importe de las obligaciones no se debe determinar te-
niendo en cuenta su valor nominal, sino el de emisin. En efecto,
si el lmite colocado por la ley a la emisin tiene por finalidad
mantener una justa proporcin entre los capitales de la Sociedad
y la esfera de sus negocios (Relazione M ANZIN1, pg. 390), lgico
es tener en cuenta solamente lo que ella haya cobrado en realidad
v que pueda servirle para la explotacin de sus dichos negocios.
-Si una de las cifras que se ponen de frente, el capital entregado,
se evala por su valor actual sin tomar en consideracin los fru-
tos que
pueda dar, justo es que la otra cifra, la suma de las obli-
gaciones, se evale tambin por el valor que actualmente tenga
para la Sociedad. Si en caso de quiebra el crdito de los tenedores
de obligaciones (art. 851) se mide segn el valor de emisin, jus-
to es que el capital, que conitituye su garanta, se mida de la
misma suerte. Finalmente, la opinin contraria est condenada
por sus consecuencias, y quien la adoptase debera permitir a la
(1) Tribunal Mil mo, 21 de Fetrcro de 1920; FOTO Rep., 800 letra
(2) La Relea. MANZINI, pg. 590, expresa este concepto: alNia es justo que los
accione as, exponieleo a los r.esgcs del comercio una suma its:gnificante, pue-
dan op t.'ar con enormes cap': al s ajenos, reteniend para si todos les benef:ciol
de las posibles g aunci - s y dejando a los suministradores todo el peligro de la pr-
dida eventual*. En el mismo sentido se expresan los trabajos preparatorios del
correspondiente art. 68 de la ley belga de 1873; Vid. NAMLSt , ti, n,ms. 1.153, 1.163
y siguientes.
(3) Con las palabras *entregado* y *entrega. la ley comprende toda especie
de aportacin: arte. 111, 134, mm. 1.", 140, 147, nm. t.*, 167, 168 y 176, n-
mero 2.
364
Sociedad hacer un emprstito tanto ms pequeo cuanto ms
largo fuese el perodo de amortizacin y consiguientemente ms
elevado el precio de reembolso: un verdadero contrasentido por
el que se restringira la facultad de emisin cuanto ms se aliviase
la carga contrada por la Sociedad (r).
616. Este lmite desaparece cuando la emisin se halla garan-
tida por ttulos nominativos a cargo del Estado, de las Provincias,
de los Ayuntamientos y de los Consorcios de bonificacin volun-
tarios y obligatorios que tengan su correspondiente vencimiento
y se hallen depositados en la Caja de Depsitos y Prstamos has-
ta la extincin de las obligaciones emitidas (2). Gracias a esta
mayor amplitud, las Sociedades que emiten obligaciones se procu-
ran los medios para subvenir inmediatamente a las necesidades
de aquellos Cuerpos morales: su funcin consiste en transformar
con la ayuda del crdito una serie de anualidades inscritas en los
balances del Estado, de la Provincia, del Ayuntamiento o del Con-
sorcio en un capital en metlico que recogen de los suscritores de
las obligaciones para prestarlo a dichos Cuerpos morales. El Es-
tado se ha valido ampliamente de esta combinacin para la cons-
truccin de ferrocarriles: dando en garanta a las Compaas que
emitieran las obligaciones, las anualidades asentadas en el propio
balance y recibiendo el capital necesario para las obras.
Aquel lmite se ampla para las Compaas annimas que ex-
plotan la industria agrcola en las provincias meridionales, porque
pueden ellas emitir obligaciones hasta el duplo del capital entre-
gado y de la reserva estatutaria (3).
617. Los tenedores de obligaciones, cualquiera que sea la
fecha de la emisin, no pueden ejercitar derecho alguno de pre-
lacin contra el capital social sobre los otros acreedores, aun-
(1) En contra, DAhuma, nm. 274, segn el cual el importe de la emisin f
debe determi lar por la suma que la Sociedad se obliga a pagar a los suscritor(
En contra, tambin, la doctrina en Blg'ca: N.Saf 1111, 11, nm. 1.166; GuiLtair. ,
11, 825; pero la ley be'v, que tiene pr lb- ea finalidad regular las' emIs:one s
con loteras y que por ello tiene un carcter esencialmente restrictivo, no ptie e
ser invocada para interpretar nuestra ley. Confirmes con el texto, Da GREGORIC ,
nm. 146, pg. 275, nota 2,s, y NAVAHRINI, nm. 471.
(2) Cdigo de Comercio, art. 171. Vid. una interesante aplicacin: Tribun:
Roma, 11de Julio de 1894; Monitore, Trib., 1895, 509. Sobre Consorcios de boni-
ficacin; vid. el texto nico de 22de Marzo de 1900, art. 44, concordante con el
de la ley de 25 de Junio de 1882.
(3) Ley de 15 de Julio de 1906, art. 35. El Reglamento aprobado por Res]
decreto de 9 de Abril de 1908, en su art. 21, establece las disposiciones oportunas
para evitar los abusos, mediante la vigilancia del Ministerio de Agricultura, Indus
tria y Comercio.
385
que se les hubiese prometido por la Sociedad, ya que una .simple
convencin mediada entre el deudor y algunos de sus acreedores
es insuficiente en nuestro ordenamiento jurdico para conferirles
un privilegio en menoscabo de los dems (i), No 'obstante, la
Sociedad puede concederles vlidamente un derecho de prela-
cin mediante prendas, hipotecas o letras sobre los deudores de
aqulla, las cuales tendrn efecto cuando hayan sido constituidas
con las formalidades establecidas por el derecho comn o median-
te el depsito indicado en el art. 171.
618. e) La emisin debe acordarse por la Asamblea aun-
que haya sido prevista en la escritura de constitucin y hubiese
estado regulada por sta en el ms mnimo detalle de importe,
lecha y vencimiento. La ley no se fa de aquel previo y quiz re-
moto asentimiento, pues que de ordinario se trata de operaciones
cuantiosas, cuya oportunidad depende de las mudables condi-
ciones del mercado y cuya importancia puede tener una influen-
cia decisiva sobre el crdito de la Sociedad.
619. La ley de I. de Abril de 1915, nm. 431, ha derogado
el art. 172reemplazndolo por un nuevo texto que trata de fa-
cilitar la emisin. Refirindose a la primera parte del art. 158, el
art. 172haba dado lugar a dificultades insuperablesde las
que se trat en las anteriores edicionessobre las mayoras ne-
cesarias para acordar la emisin. La nueva ley las resuelve.
Reconociendo la frecuente dificultad en reunir las elevadas
mayoras prescritas por el Cdigo en su art. 158, la nueva 'ley
cede el paso ante todo a la mayora estatutaria, tanto en la
Asamblea de primera como de segunda convocatoria (nm. 507).
Sin esta reforma hubiera sido preciso, a tenor del art. 158, que in-
cluso en las Asambleas en segnda convocatoria, y siempre, se
debiesen alcanzar los mnimos sealados por la ley.
620. El acuerdo de la Asamblea debe someterse a la apr-
bacin del Tribunal slo cuando se haya efectuado por medio de
suscripcin pblica (art. 172, del nuevo texto). La nueva ley
ha apartado a los tenedores de obligaciones de la tutela judicial
(1) Los temedores de obl go:iones quedarn, no ohstante, obligados a respe-
tar el derecho de prioridad concedido per la entidad emisora a los tenedores de
una serie anterior cuando aqullos se obl'pren a, elfo. No hay nada de Ilegal en
el pacto estipulado entre varlas ciases de acreedores con la entidad emisora, per
eI que unos deban ser pagados antes que los otros. Esta pre'acin cor_vencional
constituye, sin embargo, un privilegio en sentido meramente legal. 'Vid. Casacin
Turn, 11 de febrero de 1890; Giurispruderna brin., 351.
368
en todos los casos en que se las coloca sin recurrir al pblico. Esta
forma de emisin se consider como cualquier otro contrato con-
cluido por la Sociedad y que no necesita de pruebas preconsti-
tudas en cuanto a su fecha ni contenido. Nosotros dudamos bas-
tante de la conveniencia de esta reforma, no slo por apego al
sistema de publicidad adoptado por el Cdigo, sino por razn de
la tutela de los tenedores, tanto en el desenvolvimiento normal
de la operacin como en el caso de convenio previo (arts. z.7 y .5i-
guientes. Ley de 24 de Mayo de 1903). No comprendemos el aban-
dono de las garantas judiciales en esta hiptesis. La existencia
de un efmero Sindicato que suscriba las obligaciones bajo la sola
preocupacin de colocarlas provechosamente entre el pblico, sin
contraer obligacin solidaria alguna para su reembolso y sin dejar
ninguna huella de su intervencin sobre los ttulos, no inspira
confianza alguna de que se haya observado la ley, especialmente
no asegura que no se haya sobrepasado el lmite legal de la emisin :
el Sindicato atiende a la prima, y por ello est interesado en ali-
mentar el importe de la emisin hasta ms all de los lmites le-
gales. Si la intervencin del Juez se reputa til en un caso, lgico
es reputarla tambin en el otro. Esta diferente situacin se advier-
te tambin en la emisin de las acciones que tiene lugar al tiem-
po de la constitucin de la Sociedad. Tambin sta puede tener
lugar mediante un contrato nico (art. 129) o por medio de sus-
cripcin pblica (art. 130), pero a nadie le ha venido a la m.ente
sustraer la escritura de constitucin estipulada en la primera
forma de la revisin del Tribunal Con el sistema de la nueva ley
no habr Sociedad que no encuentre ms cmodo constituir un
Sindicato de testaferros para hacerlos llevar a cabo la emisin,
ahorrndose el control del Juez y las sanciones penales esta-
blecidas por el art. 863.
621. La observancia de las reglas dictadas por el art. 172
se halla impuesta con sanciones penales (arts. 247, nm. 3,,
250 y 863) y con responsabilidad solidaria para los Administra-
dores (art. 147). Si, no obstante ello, la emisin fuere irregular,
no basta el Decreto del Tribunal para subsanar sus vicios, y los
suscritores, fundndose en la inobservancia de las normas es-
tablecidas por la ley en defensa de los mismos, verbigracia, el
lmite fijado para la emisin, podrn hacer que se anule el emprs-
tito y exigir el inmediato reembolso, pues que la ley les defiende
de las consecuencias de un negocio al que errneamente dieron
su consentimiento.
622. La comunidad de intereses exigir a menudo una pro-
367
teccin comn de los tenedores de obligaciones, que de ordinario -
se encuentran dispersos y alejados del domicilio social e imposi
bilitados de defender eficazmente sus intereses, tanto ms que el
reducido importe del ttulo no compensa los gastos 'cuidados de
una iniciativa individual. Convendra que la ley constituyese con
aqullos una asociacin que estara justificada por la comunidad
de sus intereses, dirnanantes de un emprstito nico. Un rgano
permanente elegido por los tenedores de las obligaciones, debera
encargarse de conservar y .administrar las garantas presentadas
por la Sociedad y adoptar sin demora las disposiciones que se
'requisiesen para la defensa comn, especialmente en caso de fu-
sin, reduccin de capital o cambio de domicilio. El mismo debe-
ra convocar la Asamblea general de tenedores a fin de que se
acordase por mayora de votos cualquier determinacin -que ex-
cediese de los actos de conservacin, por ejemplo, el ejercicio de
una accin judicial, una renuncia o una transaccin. M uchas ve
ces un convenio pactado a tiempo con la Sociedad, o una dilacin
concedida al reembolso de los intereses o del capital, podra aho
rrarles con recproca ventaja la ruina de la quiebra. H ay sobre
este punto un derecho en formacin en las legislaciones euro-
peas (r), pero no hay esperanza de que se forme un derecho con-
suetudinario, es decir, sin la ayuda del legislador, porque la So-
ciedad no tiene inters en facilitar a los tenedores de obligacio-
(1) Algunas acertadas disposiciones a favor de los tenedores de oll gacio-
nes se leen en la ley de 24 de Mayo de 1903 sobre convenio previo (a rts. e.. y 21- 311.
. Vid, la notable hielan ele BBLAFFIO, pgs. 119 y siguientes, y los debates Le bic os
en la sesin ele 5 de Julio de 1895, pg. 180. La ley austriaca de 24 de Abril e 11- :74
(Ruratorongeseiz), Zeitschriff, XX, pgs. 509- 515, completada por las leyes postt-
flores de 5 de Diciembre de 1177, Zeitschriff, Beilagehefl volumen XX 111, pg.
autoriza al Juez para nombrar a peticin de la misma Socicelsd, de in:o e ms tes e-
dores de obligaciones, o de oficio en caso de quiebra, un Procurador cc inf.n prra .
todo ellos, a fin de que defienda sus derechos que pudieren ser ksior
re' cs o los
de un tercero que pudieran encontrar algn obstculo por defecto de uta repre-
sentacin comn. Vid, otros indicios leg:slativas de la m:sma tendenc:a en la ley
alemana de 4 de Diciembre de 1399; ley belga de 25 de Mayo de 1913-
y 23
Noviembre de 1919; Vid. tambin los proyectes franceses sobre
Sceledaties,
afios 1184, 1903, 1900, 1917 y 1920 relatados y discutidos por ESCARBA , T (BU'
sur
l'organisizlion des ohligataires, Pars, 1922. La poslcin jurd'ca de les tenlc
r; de
obligaciones es anloga a la de los proveedores de capitales para los empistitas
pblicos, a quienes, en Venecia, (nova, etc.,.durante los sig:os X111 y X
IV, se
les conceda en garanta o pago la exaccin de los impuestas pbl ces. acree-
dores, para la administracin deis garanta coinn , sintlercn la necesidad Le rcull r-
se con un vinculo social que, segn las numerosas investigaciones de GOLD SCIO: inr,
Univesalgpg. 291, di los primeros ejemplos de Sociedades, por acdcues. La
fuerza de lag circunstancias que asoci primitivamente a dichos pro", ce("ores de
capitales parece encaminar an hacia la forn,acin de un ente social que defienda
el inters comn. Vid, a este propsito las interesantes investigaciones de Tmez.1.1:11,
Annaies, 1894, 6.
368'
- nes el modo de tutelar sus intereses, ni ellos se hallan en situacin
de entenderse para conquistarlo.
Mientras, el lastimoso estado en que se encuentran los tenedo-
res de obligaciones en el derecho vigente es ste. La ley no re-
conoce al conjunto de tenedores de obligaciones cual un ente co-
lectivo, no le provee de representacin propia; ni concede a su
'mayora facultad alguna, ni siquiera limitada, para disponer de
los derechos de la minora. La ley les trata cual si cada uno de ellos
- obtuviese su derecho de negocio distinto y deja a cada tenedor
- de obligaciones el cuidado de defenderse. Por eso cada uno deber
cerciorarse de que las garantas prometidas por la Sociedad se han
prestado realmente, y que el sorteo se lleva a cabo sin fraudes y
en los plazos convenidos (r), debiendo tambin cada uno presen-
tar al Procurador de la Sociedad quebrada su crdito, si no quie-
- re que se reparta el activo sin concedrsele parte. Nadie podr
ingerirse en la administracin social por respeto a los principios del
derecho com.n, que prohibe toda ingerencia a los acreedores en
los negocios del deudor que paga puntualmente sus deudas, sino
- que solamente - podr, al igual que cualquier otro acreedor, exa-
minar los balances y los estados cuya publicacin se haya orde-
nado. Para evitar una peligrosa contraposicin de intereses entre
accionistas y tenedores de obligaciones, la ley no reconoce a estos
ltimos el derecho de asistir a las Asambleas (2) si los Estatutos
o el programa no lo permiten (3). Las comisiones que se constitu-
(1) Este derecho de vigilancia se puede infer"r de los ptincip!os del derecho
comn que conceden al acreedor la facultad de comprobar sl el deudor ha cumplido'
- exactamente las obligaciones contradas. En las entidades sujetas a la vigilancia
gubernativa, cual ocurre con las Compaas que explotan los ferrocarriles o el
- crdito inmobiliario o agrico'a, la insaculacin de los nmeros y la extraccin
la suerte se efectan en presencia de un delegado gubernativo. No se puede ex-
*aticar, cual hace MANIPREDI, lib. cit., pg. 8, la obligacin del sorteo mediante la
.gura de un mandato tcito conferido por los suscritores de obligaciones y aceptado
' por la entidad, ya que si esta operacin se efectuase en virtud de un mandato ta.-
. ito, los tenedores podran revocarlo y electuario por s; pero esta conclusin inad-
raisible condena la premisa de que procede.
(2) Relaz MANZLNI. pgs. 393 y 344. La ley belga de 1873, en su art. 70. les
- r aconoce e derecho de examinar el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y
1 I lista de accionistas que indique el nmero de sus acciones, quince das antes de
"1 y Asamblea general, y el derecho de asistir a ella con voto consultivo. Conforme
.Cdigo
portugus, art. 185.
(3) No faltan Sociedades que teniendo una categora bien determinada de
ncreedores, depositantes, asegurados y tenedores de obligaciones les conceden al
medio de ejercer ms o menos eficazmente la defensa de sus propios derechos_
La tBanca Lombarda* de depsitos y cuentas corrientes admite a los deponentes
n las Asambleas (art. 14), y la 'Banca Venda (art. 18) los autoriza para que se ha-
Tan representar por dos delegados sin voto deliberativo. Mayores derechos conceden
:algunas Compaas de seguros a los asegurados de vida, por ejemplo, el asistir con
-voto a las Asambleas: VIVANTE, 11 conlr. di assic., III, Mex. 68.
- 3
yen entre los tenedores de obligaciones para facilitar el ejercicio
de sus derechos no pueden actuar, sino en la misma medida y
por medio de mandatarios nombrados con el concurso de todos.
Ellos podrn, no obstante, promover un juicio colectivo contra
la Sociedad, porque su crdito proviene de un nico emprstito
{art. 74, Cdigo de procedimiento civil).
Nm. 7.Prdida del capital social
..Sumario. -623. Determinaciones de la Asamblea.- 623 bis. Los
accionistas no pueden individualmente promover la quiebra
de la Compaa.- 624. Cundo y por quin debe convocarse
la Asamblea.- 625. La regla del art. 146 no debe aplicarse a
las Sociedades en liquidacin.- 626. Cmo se determina el
importe de la prdida.- 627. El art. 146 puede aplicarse sin
reclamar las entregas que an se deban.
623.
Si la prdida completa del capital social produce la
disolucin de la Compaa (art. 189, nm. 5.), las prdidas gra-
ves pueden hacer necesario que, en inters de los accionistas y
de un buen ordenamiento del crdito, se tome alguna pronta de-
terminacin. Por esto, la ley
obliga a los Administradores a que
- convoquen la Asamblea cuando el patrimonio social haya dismi-
nuido en un tercio (1). La misma iniciativa podr ser tomada por
los accionistas que representen la quinta parte del capital so-
cial (art. 159).
Percatada de la prdida, la Asamblea puede acor-
dar la continuacin de la explotacin social sin afectar a los Esta-
tutos, y la ley tolera esta continuacin, porque considera an po-
sible el reparar las prdidas con las utilidades del porvenir. Pero
cuando las prdidas lleguen a los dos tercios del capital, la Asam-
blea debe acordar completarlo con nuevas entregas o limitado,
reducindolo incluso nominalmente a cuanto en realidad subsista.
Si no toma una u otra determinacin o no consigue reunirse con el
nmero suficiente para acordar esta medida, la Sociedad queda
- de derecho disuelta. De este modo ha querido el legislador truncar
(1) Art. 145, Cdigo de Comercio. Una determinacin anloga, ms o menos
rigurosa, se ha establecido en las siguientes leyes extranjeras: Cdigo holands,
art. 47; ley francesa, art. 37; ley alemana, art. 24b (Cdigo de Comercio, 1900,
240); ley belga, art. 72; Cdigo suizo, art. 657; Cdigo hngaro, 187; C-
digo rumano, 148; Cdigo portugus, art. 120, nm. 5., y Cdigo chileno,
art. 464. Vid., nm. 358, nota 8.., acerca de cmo va apareciendo una institucin
anloga por la fuerza de la costumbre, en las Compaas colectivas y en comandita
simple.
VPINT14-14
24
370
la existencia de una entidad que puede sorprender la buena fe der
pblico ostentando un capital m.uy superior al que realmente
posea. Los Estatutos no pueden alejar la necesidad de 'estas deter-
minaciones sometindolas a condiciones ms difciles de que ocu-
rran, pudiendo slo hacr ms fcil su aplicacin (1).
Estas determinaciones se dictan con la mejor intencin, pero-
en la prctica producen el efecto de una recomendacin, ya que
laltando en nuestras leyes toda nornia acerca de las evaluacio-
nes
de una hacienda mercantil o industrial, las evaluaciones de
la Asamblea deben estimarse obligatorias, y aprobando un balan-
ce o un informe que excluya la prdida extrema contra la que se
han dirigido tales determinaciones, desaparece la ocasin de apli-
carlas (nm. 569). Cada socio individualmente, no puede, en
verdad, rebelarse, porque en virtud del contrato social debe alla-
narse a la voluntad de la mayora que aprueba el balance y ex-
cluye la existencia de aquella prdida; y el acreedor social tam-
poco, porque la determinacin no se ha dictado para l.
Pero si la prdida est comprobada por el balance social, y
la Asamblea no toma las determinaciones indicadas por el art. 146,
la disolucin tiene lugar de derecho, es decir, por virtud de la ley,
sin necesidad de aquel acuerdo de la Asamblea, que es el pre-
supuesto necesario de toda reforma de los Estatutos y, por tanto,.
tambin, de la disolucin anticipada (arts. 96 y 189, nm. 5.).
Deberse estimar que este acuerdo llega a tiempo aun cuando el
socio haya pedido a la autoridad judicial la declaracin de disolu-
cin, y que la Asamblea puede truncar as el curso de la accin
ya promovida? Estimamos que s, porque la ley no fija un plazo
a las determinaciones reparadoras de la Asamblea, y porque el
accionista, , obligado por el contrato social a pasar por los acuer-
dos de la mayora, queda privado de la accin que debiera produ-
cir un resultado diferente del querido por la Asamblea (nm. 728).
023 bis. La Asamblea puede tambin acordar que se pro-
mueva la declaracin de quiebra de la Compaa, si los Admi-
nistradores omiten hacerlo (art. 1463).
Este derecho no incumbe ni a las minoras ni a los accionistas
individuales, que slo les est permitido denunciar al Tribunal
las circunstancias que pudieran decidirlo a declararla de oficio
(art. 688).
(1) Es claro que la Asamblea puedelimitar el capitel que an no haya disminuido
en el tercio, para evitar que ms tarde se deba acordar, con grave descrdito para la
Sociedad, acerca de las determinaciones que hayan de tomarse, a tenor del art. 146.
Vid, Tribunal Gnova, 26 de Junio de 1891; Teme genov. , 412; Apelacin Gnova,
30 de Enero de 1892; d., 123.
371
Los accionistas no pueden pedir la declaracin porque no,
son acreedores (art. 687) : lo sern solamente al final de la quie-
bra si an queda algn remanente de la hacienda social Ellos
se han vinculado por s mediante el contrato social para sufrir las
exigencias de la vida colectiva y, por consiguiente, no pueden
perturbar los intereses de los acreedores con una declaracin de
quiebra que podra perjudicar a los mismos intereses de los ac-
cionistas. Con razn la ley no les concede ningn puesto en el pro-
cedimiento de quiebra, en la comprobacin de los crditos ni
en la distribucin del activo, porque mientras no se pague a los
acreedores, su eventual derecho de reparto queda paralizado por
procedimiento de quiebra (r).
824. La Asamblea debe convocarse por el Consejo de Ad-
ministracin o por los Sndicos, apenas se compruebe aquella
prdida, Si la Asamblea ordinaria est demasiado lejana, debe
convocarse una extraordinaria (2). Esta obligacin incumbe al
Consejo, y los Estatutos no pueden imponerla a alguno de sus
miembros por separado, ni al Director. Si la mayora de los mis-
mos decide aplazar la convocatoria, el Administrador que no quie-
ra ser envuelto en la misma responsabilidad, debe sin retraso ex-
presar su disenso en el registro de acuerdos y dar de ello inmedia-
ta noticia a los Sndicos (art. 149), pues su aquiescencia implicara
culpa.
Si los Sindicos aprueban el aplazamiento culpable, se hacen
solidariamente responsables con la mayora de los Administra-
dores (arts. 150 y 185). Si lo desaprueban, deben inmediatamente
convocar la Asamblea, lo cual debera haber sido hecho por los
Administradores (art. 184, nm. 8.). El incumplimiento de esta,
obligacin hace responsables a los Administradores y a los Sn-
dicos por las prdidas que se hubieran podido evitar con una
liquidacin inmediata, y constituye un delito de bancarrota si la
Sociedad cae en quiebra (art. 863).
Cuando los Administradores y los Sndicos disimulen la gra-
vedad de la prdida con evaluaciones exageradas del patrimonio,
los accionistas, reunidos en nmero legalmente suficiente (artcu-
(1) A tenor de los arts. 1463, 2013 y 849. Conforme Apelacin Rema, 24 de
Abril de 1906, Rivala di dir, coznm., 1006,11, 317, y nucztra rola all inreria; ro-
Fallintento, nm. 116; Grazna], Contmento al Cd. corrm. , nan. 998; SEAFFA,.
M'intento delle societd, pg. 75; BOLAFF10, Com., rtg. 493; Lvon- CAni4 ET B E-
NAULT, Viii, IMM. 1,161; BEDAIMIDE, Faillifr et Rara/tierra, nm. 46; en contra.
MowrEssora, 11 &sitio del socio agli riili, Mdena, 1906, ygs. 63 y siguitntts.
(2) segn el art. 154, prrafo ltimo y el artp184, ntlin. 8.0 in contra, Aye-
acin Gnova, 4 de Marzo de 1828; Eco, 65.
372
lo 153), pueden denunciar al Tribunal el abuso, para que disponga
el nombramiento de peritos encargados de revisar el balance.
A un solo socio no le es lcito desacreditar a la Sociedad y quiz
proveer su irreparable ruina pidiendo tal investigacin, y en vano
se apelara a la violacin de la ley (arts. 146 y 163), pues que tal
violacin no aparece manifiesta desde el momento en que la Asam-
blea aprob el balance del cual no resulta la prdida prevista por
la ley (nm. 623).
Los acreedores no pueden p.romover la deliberacin de la Asam-
blea, porque la ley no les concede el derecho de convocarla, y
no pueden lograr que el Tribunal decrete la disolucin de la Com-
paa, porque tal disolucin debe ir precedida de la convocatoria
de la Asamblea, que les est prohibida (art. 146). Mientras la
Sociedad satisfaga las deudas de la misma, no deben ellos inge-
rirse en su administracin privndola del crdito que le reste,
, y slo podrn pedir la quiebra cuando suspenda pagos; estri-
bando en esta facultad la garanta de Mos, segn el derecho co-
mn (r).
625. Estas determinaciones no deben aplicarse a las Como
paas en liquidacin, porque son incompatibles con este estadd
(art. 1983). En efecto, tienden a reforzar el crdito de la Socieda-
en sus futuros ejercicios, a proteger al pblico contra la enga-
osa ostentacin de capitales ya perdidos y a defender a los ac-
cionistas del peligro de una prdida completa, no rezando estas
razones en el estado de liquidacin, en el cual est prohibido todo
nuevo negocio. La incompatibilidad entre dicho precepto y esta
fase social, aparecer ms evidente a quien considere que la lev
misma autoriza a los liquidadores para que anticipen la restitu-
cin del capital (art. zoi).
A su vez, tanto los Administradores como los liquidadores
tienen la obligacin de pedir la declaracin de quiebra de la Com-
paa dentro de tres das a partir de aquel en que hayan cesado
de hacer sus pagos (2).
(11 En un proyecto preliminar de la ley belga se concedi a cada acreedor el
derecho a pedir la disolucin de la Sociedad si el capital de la misma se redu-
jesen la mitad despus de haberse aqul hecho acreedor, Este artculo fu suprimido
(vid. NAMUR, nm. 1.179) y su desaparicin posee una importante significacin, in-
clus. o para nosotros, ya que en la redaccin del art. 146 se tuvieron presentes los
trabajos legislativos de Blgica: Retar. M ANZINI,
pg. 337. Que nosotros sepamos,
el derecho que se niega en el texto a tos acreedores slo est reconocido por el Cdigo
portugus, el cual dice en su art. 120, 4..: .Los acreedores de una Compaa
annima pueden pedir la disolucin, probando que despus de su constitucin ha
p=diclo aqulla la mitad del capital; pero ic Comparta puede oponerse concedien-
do a los acreedores las garantas necesarias*.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 1463, 207 y 686.
373
626. Para determinar si la prdida alcanza los lmites sea-
lados por la ley, se debe poner en parangn la suma indicada en
los Estatutos como capital y el valor que el patrimonio social
actualmente posea. Con este parangn se desvanecen todas las
ficciones que se utilizan en la redaccin de los balances, ya que
no es al resultado del ltimo de stos o de cualquiera otro balance
al que la ley se remite, sino al valor real y actual de los bienes so-
ciales, el cu
.' al puede inferirse sin ms de las prdidas sobreveni-
das, sin necesidad de certificarlas con el balance correspon-
diente (r). Por tanto, no se pueden asentar en el activo los gastos
de primera instalacin, porque con stos no se paga a los acreedo-
res, y por otro lado, no se debe incluir en el pasivo el capital, ni
las reservas, ni los fondos de amortizacin, porque estas cuentas
no representan deudas sociales.
ras entregas an no reclamadas por los accionistas, deben
situarse como cualquier otro crdito en el activo, detrayendo de
las mismas las sumas que se debieren por las acciones que fueron
declaradas caducadas y que no se les puso de nuevo en circulacin.
L as sumas debidas a los accionistas morosos por las entregas atra-
sadas se contarn en el activo como cualquier otro crdito, segn
las probabilidades de cobrarlas.
627. Se pueden tomar estas determinaciones aunque no se
haya entregado todo el capital, y pueden ser convenientes para
preservar el capital an no entregado, de todo peligro por la di-
solucin anticipada de la Sociedad o por una limitacin del capi-
tal social. Si el capital se ha perdido en ms de dos tercios, por
ejemplo, si se han perdido siete dcimas, con la reclamacin de
las ltimas tres dcimas no es como se modifica este estado de
cosas.
Nm. 8.Responsabilidad de los Administradores
Sumario.-628. Diligencia exigida a los Administradores. 629. So-
lidaridad de los mismos.- - 63o. La solidaridad subsiste slo
entre los Administradores culpables.- 63 i. No son responsables
solidariamente por los cargos confiados exclusivamente a
alguno de ellos.- 632. Ni lo son por las culpas de sus prede-
cesores.- 633. A quin incumbe la prueba de la culpa.
628. L os Administradores deben desempear los debere-
de su cargo con la diligencia propia de un buen comerciante (ar
(1) casacin Roma, 23 de Julio de 18C6; Foro, 1.371.
374
tculo 1.124, Cdigo civil), pero cuando por disposicin particular
de los Estatutos su cargo fuese gratuito, el Juez podr ser menos
severo al apreciar la conducta de aqullos (art. 1.746, Cdigo ci-
vil); siendo natural que exiga una actividad ms continua e in-
tensa de quien obtiene de dicho cargo los medios necesarios para
su subsistencia. Sin embargo, en ningn caso podr el Juez exi-
mirle del exacto cumplimiento de los deberes que se les haya im-
puesto por disposiciones expresas de la ley. de la escritura de cons-
titucin, de los Estatutos o de las Asambleas (art. 147, nms.
y 5.), y los Estatutos que los liberasen de esta obligacin, como
contrarios al orden pblico, no tendran eficacia alguna.
629. En el ejercicio de su cargo y dentro de los lmites del
mismo, los Administradores son solidarios entre s. Esta solidari-
dad entre personas que no han sido elegidas recprocamente
puede parecer a primera vista excesiva. Pero se justifica conside-
rando que si no admiten este vnculo, pueden renunciar al cargo
o dimitir, que deben vigilarse uno a otro sin desconfianza, pero
tampoco con fe ciega, y que son elegidos por la Asamblea, de for-
ma que sus aptitudes se completan entre s y constituyen mediante
la obra colectiva un Consejo apto para dirigir los negocios sociales.
Si cada uno de ellos debiera responder solamente de una porcin
viril en la indemnizacin debida a los accionistas o a terceros, s-
tos encontraran mucha dificultad en la cobranza del crdito, y
de que los Administradores fuesen en nmero considerable re-
portaran darlo en lugar de beneficio, ya que con el nmero
creceran las probabilidades de que alguno de ellos fuese o se vol-
viese insolvente. Por estas razones se impuso a los Administra-
dores la solidaridad que generalmente gravita sobre los manda-
tarios mercantiles (art. 364), reforzndola en que la Sociedad no
puede renunciar a la misma por las clusulas de los propios Es-
tatutos.
Por consiguiente, esta solidaridad aprovecha a los accionistas
y a terceros en dos sentidos: primero, porque probada la mala
gestin, no precisa que prueben cul es el Administrador cul-
pable, y segundo, porque reconocido su derecho de indemnizacin,
pueden repetir su total importe de cada uno o de todos los Admi-
nistradores culpables, a propia eleccin.
630. L a solidaridad subsiste slo entre los Administradores
culpables, ya provenga la culpa por haber cometido un acto
ilegal, ya por no haberlo prevenido mediante una buena seleccin
de empleados o con una diligente vigilancia. Sin culpa no hay so-
lidaridad; de lo contrario, se lastimara a los que cumplieren con
, 375
- su deber y a los que, al igual que los accionistas, fueren vctimas
inocentes de los fraudes y culpas de otros Administradores. Si el
mandato conferido a los Administradores fuese tal que en su ejecu-
cin debiesen concurrir todos sin excepcin, se podra afirmar que
la culpa
de uno es la de todos. Pero puesto que sus deliberaciones
son vlidas aun cuando estn presentes slo en parte (art. 141),
ya que alguno puede hallarse enfermo o ausente por causa leg-
tima, cual es la de hallarse en viaje por cuenta de la Sociedad, as
es evidente que no se puede achacar a todos la culpa de algunos
Administradores. Sin embargo, quien quiera eludir tal solidaridad,
.deber aportar la prueba de los hechos que puedan liberarlo, por
ejemplo, demostrando su disenso legalmente comunicado a los
Sndicos ,art. 149) o la causa legtima de su ausencia o de su abs-
tencin (art. 150). Cuando la ley admite que en un Consejo pueda
haber abstenidos o ausentesy, cmo podra ser de otra mane-
ra?no puede, sin contradecirse, considerarlos responsables de
,deliberaciones en que legalmente no tornaron parte (1).
831. Los Administradores no son responsables solidariamente
por las funciones confiadas por los Estatutos exclusivamente
a una o ms personas determinadas, por ejemplo, al Presidente,
al Comit ejecutivo, al Director, al Cajero o a alguna Comisin
especial (art. 147, nm. 5.). Si el Director o el Consejero de turno
a quien se ha conferido la representacin concluyen negocios im-
prudentes o abusan de la firma social, si el Cajero roba la caja
antes de que los Administradores hayan podido advertir
el abuso
y ponerle remedio, o si un contable comete fraudes o falsedades
..en los libros, estos abusos pueden constituir un caso de fuerza
mayor que los exima de toda responsabilidad si no pudieron ellos
ni prevenirlos ni descubrirlos a tiempo (2). Pero se llevara a la
(1) Por tanto, la sentencia pronunciada contra un Administrador culpable no
causa estado contra los otros. Vid. Casacin Roma, 12de Agosto de 1903;
.Rivista
di dir. comm., 371; Apelacin Gnova, 25 de Noviembre de 1887; Eco, 1888, 1;
Casacin Turn, 24 de Abril de 1896; Monitore, 663. Conforme, NAvaiuurn, n-
mero 363; Da GREGORIO, m'un, 27; DANIEL!, nm. 215, y Vinaar, en el Dir. cornos.,
1891, 647. Vid. en sentido contrario L.
VIVANTE, que opina existe en la responsabi-
lidad de los Consejeros un puro elemento de garanta. Afirma l que forzamos el
concepto de culpa para incluir en el mismo casos de mera garanta
(R(utsta di dir.
-comm., 1910, 1, pg. 877, nms 2. Y 3- ).
(2)
Cdigo civil, art. 1.225; Apelacin Gnova, de Marzo de 1887; Eco, 65.
Los administradores respondern de la sustracin de los ttulos contenidos en la
caja, si el cajero fij puesto por los Estatutos bajo la vigilancia de un Consejero de
turno, que deba guardar una de las llaves. Vid. Apelacin Gnova, 7 de Marzo
de 1878, Eco, 238. La interpretacin dada en el texto encuentra tambin apoyo en
las explanaciones legislativas. Vid. Debates del Senado, Lavori preparatort, 1, 1,
966 y siguientes; Relaz. Coral presentada a cenad., Id., 11. 1, pg. 47, y Relaz.
Vasouait a la Cmara, d., II, 1. pelg, 837,
376
ley fuera de su propsito si por motivo de aquellas facultades es-
peciales se liberase a los Administradores de toda colaboracin
efectiva en la hacienda social. H ay oficios inseparables de su con-
dicin
de Administradores, de los cuales responden colectivamente
como la redaccin del balance (art. 176), la vigilancia sobre la
manera de llevar los libros (art. 147, nm. 3.) y el rescate de las
acciones (art. 144). Y los hay que se imponen a los Administra-
dores con sanciones penales (arts. 247 y siguientes), y si les fuese
permitido confiarlos a otros, eximindose de toda responsabilidad,
el sistema de garantas establecido por la ley podra reducirse a
cero, y bajo la apariencia de grandes nombres se ocultara insi-
diosamente una excepcin dr irresponsabilidad (i),
682. Responden de las culpas que han cometido, no de las-
de sus predecesores, porque la ley estima suficientes las responsa-
bilidades impuestas para cada ejercicio anual a los Adminis-
tradores y a los Sndicos que tienen el gobierno. L os nuevos ele-
gidos responden solamente de los perjuicios ocurridos por su
obra y por la de otros, la cual hubieran podido prevenir, y por ello.
cuando la ley les llama responsables de la verdad de las entregas.
hechas por los socios, esta obligacin no puede referirse ms que
a su perodo administrativo (2). Sin embargo, responden de la_
exacta publicacin de todas las escrituras de constitucin de la
Sociedad (art. g8'), cualquiera que hubiese sido el tiempo de su
eleccin, y la observancia de estas formalidades est excepcional-
mente garantida por la responsabilidad solidaria e ilimitada de
todos los Administradores que obren en nombre de la Sociedad
desde el principio hasta el fin de la misma.
Pero cuando los efectos de los abusos pasados perduran y se.
manifiestan en el estado patrimonial de la Sociedad, los Admi-
nistradores no deben continuar el triste procedimiento de ocultar
las prdidas mediante falsas indicaciones en el balance. L a ley
no tolera este proceder ni aun cuando se pudiera justificar por
el temor de un desastre (3), porque slo tiene fe en la verdad,
ya que slo sta puede sugerir a la Asamblea los remedios del
mal e inspirarle la virtud de sacrificar las ganancias al complemento.
(1) Apelacin Gnova, S de Mayo de 1896; Giurispr. tal., 433.
(2) Por respeto a esta conveniente divisin de responsabilidad se modific
en el proyecto definitivo el artculo del proyecto preliminar que concordaba con el
art. 247, nm. t.., y que deca as : Los Administradores responden de la verdad del
capital suscrito y de las entregas hechas por los sociosl. Conforme Pelaz. FINA1I,
1874; Lavort preparatori, 1, 1, 106; &faz. VtaLIAEr, 1884; d., pg. 248. En sen
tido diferente, VMARI, 11, mira. 1.288 y DANIEL', m'un. 209.
(3) Arts. 147, nm. 2..; 176, nm. 1.:
181, y 247, nm. 1.0
377
del capital. L os Administradores que en lugar de oponerse al sis-
tema culpable lo continan, corren el riesgo de quedar envueltos en
la responsabilidad de sus predecesores. En efecto, si por la conti-
nuidad de los abusos y fraudes cometidos resulta imposible es-
pecificar el dao causado por unos o por otros, todos respondern
por entero: la imposibilidad de dividir los efectos de sus culpas es
causa de que cada Consejo quede obligado por la totalidad del dao.
Si fuese de otro modo, si los actores estuviesen obligados a probar
cul fuere el dao causado por cada Consejo de Administra-
cinprueba imposiblestos deberan ser absueltos precisa-
mente cuando ms grave fuere su responsabilidad (x).
683. Quien demanda el resarcimiento debe probar la culpa
de los Administradores y el dao que haya sufrido, demostrando
que ste fu ocasionado por aqulla. No es necesario que demues-
tre la culpa de cada uno de los Administradores en particular,
porque en todo acto del Consejo, salvo las excepciones estableci-
das por la ley (2), deben concurrir todos los Administradores.
Por su parte, stos deben probar la excepcin que les exime de
toda responsabilidad. Pueden defenderse probando que las pr-
didas sufridas por la Sociedad no son una consecuencia de sus cul-
pas, sino de otras causas no imputables a ellos, cual una crisis
econmica general o la infidelidad de algn empleado que hubiese
sido bien elegido y vigilado (3). Pero no completan su propia de-
fensa, es decir, no excluyen el nexo causal entre las propias cul-
pas y las prdidas, demostrando que stas habran podido ocurrir
aunque hubiesen observado la ley exactamente. Si este alegato
bastase, la infraccin de las reglas que conceden slo una protec-
cin relativa y no absoluta, podra realizarse impunemente, por-
que ellas no impiden en absoluto que por otras razones pueda
ocurrir el dao previsto por el legislador. Si bastase tal defensa,
los Administradores, que habran colocado a los accionistas en la
imposibilidad de demostrar cmo hubiesen ido los negocios so-
(1) Cdigo civil, arta. 1.202y 1.206: la indivisibilidad de los efectos produce
la indivisibilidad de la obligacin. Casacin Turin, 29 de JuLo de 1880; Foro
fiel., 1.210; Casacin Turn, 10 de Diciembre de 1882; Giurispr. brin., 1885, 2951
Casacin Florencia, 23 de Diciembre de 1897; Tend ven., 1898, 119; Casacin
Florencia 2de Julio de 1894; Tern i ven., 533, y la constante jurisprudencia frunce SE ;
Vid. Casacin francesa, 28 de Mayo de 1889; Dallar., 1190, 1, 414; Apelacin de
Lyn, 28 de Enero de.1890; Id., 1892, 23, y la nota de
BOISTEL
nm. 1.., que la
acompaa. Conforme AUBBV YRAU, IV, 298 ter, nota 165, y LAR OMBIF.RE,
11, art. 1.202, nm. 22.
(2) Cdigo de Comercio, arta. 139, 150 y 146, nm. 5.. Vid. tambin los n-
meros 552y 553 y siguientes.
(8) Conforme V1VANTE, Rivista di dir. comm.,
1904, 529, y DE GREGORIO, n-
meros 24 y siguientes. Vid., nms. 628 y siguientes.
378
sociales sin su
culpa, sacaran partido de su mala gestin. En es-
tos casos, la prueba del nexo causal concedida a los accionistas y
combatida por los Administradores, es suficiente cuando el Juez
queda convencido de que, segn la marcha normal de las cosas,
no habra ocurrido la prdida sin la culpa de aqullos.
Nm. 9.Do 14 accin de responsabilidad contra los Administra-
dores y los Sndicos
Sumario.-634. La accin de responsabilidad en el derecho vi-
gente.- 635. El ejercicio de la accin de responsabilidad de-
pende de la Asamblea, an cuando hayan sido violados la
ley o los Estatutos.- 635 bis. No tienen accin contra los Ad-
ministradores ni siquiera los accionistas que adquirieran ac-
ciones sobre la base de balances falsos.- - 635 ter. Por medio
de qu rgano ejercita la Compaa su accin de nulidad.
636. La Compaa no puede pedir indemnizacin por los actos
ilegales ejecutados por acuerdo de la Asamblea .- 637. Pue-
de ejercitar la accin de indemnizacin incluso durante el
perodo de liquidacin.- 638. La accin de responsabilidad se
acuerda por la Asamblea ordinaria.- 639. Pueden los Es-
tatutos elevar el mnimo de la mayora necesaria para protno-
ver la accin.- 639 bis. Participacin de los Administradores
en la Asamblea que ha de deliberar acerca de la responsabilidad
de los mismos.- 64o. Accin de responsabilidad de cada uno
de los accionistas.- 641. Accin individual y colectiva de los
acreedores sociales: cundo y por quin se ejercita.
634. La accin de responsabilidad tiene por objeto completar
el capital social perdido por los abusos de los Administradores
y de los Sndicos. El objeto de la accin se ensancha cuanto ms
disminuye el capital social, y si los resultados correspondiesen
perfectamente con el ordenamiento jurdico, debera la misma
tener la virtud de recuperar cuanto se hubiese perdido por culpa
de aqullos.
El defecto del derecho anterior consista en la libertad que
conceda a la Sociedad y a cada uno de los accionistas y de los
acreedores para que ejercitasen tal accin contra los Administra
dores. De esta libertad de iniciativas judiciales concedida a cada
uno de los accionistas y acreedores proceda la libertad de las
venganzas, por lo que hasta los Administradores ms intachables,
para evitar a la hacienda social el descrdito de un litigio o de una
encuesta, se resignaban a redimirse con indignas renumeracio-
nes. Estas acciones confiadas a las especulaciones individuales
379
terminaban, aun siendo fundadas, con sospechosas transacciones,
en las que a menudo la autoridad judicial, rechazando las acciones
justamente promovidas, pero defectuosamente defendidas, se haca
cmplice de los yengativos. Adase que cuando estas acciones
individuales se proseguan en seri, no alcanzaban su finalidad y
no servan para completar el patrimonio social, restablecindolo
a sus condiciones normales de ejercicio, porque las sumas de in-
demnizacin debidas por los Administradores iban directamente
a la caja de los accionistas, quienes retiraban anticipadamente
el importe de sus acciones. Adems, dando salida a aquel concurso
de acciones, ocurrira que si de un lado los Administradores no con-
seguan nunca liberarse de la amenaza de nuevos pleitos, por otro,
los accionistas y los acreedores menos diligentes o menos afortuna-
dos quedaban privados de toda indemnizacin a causa de la ines-
perada insolvencia de los Administradores o por la oposicin de
los demandados.
L os esfuerzos de las leyes y de la jurisprudencia tienden hoy
da a transformar dichas mltiples acciones sociales e individua-
les en dos acciones colectivas: una para la Sociedad y otra para
los acreedores sociales, enderezadas a la mera y expresa finalidad
de completar el capital social, de modo que cada uno consiga lo
-que le corresponda, primero los acreedores y despus los accio-
nistas. En este sentido, el derecho ahora vigente en Italia marca
un notable progreso en comparacin con el derecho anterior y el
francs, y coincide en muchos puntos esenciales con el derecho
vigente en Alemania.
635. La accin social de responsabilidad.E1 ejercicio de
la accin de responsabilidad en el derecho actual depende ex-
clusivamente de la Asamblea, rgano supremo de la voluntad
social. De cualquier lado que parta la iniciativasocios, Sndicos
o autoridad judicial (r), no se puede demandar a los Adminis-
tradores por su responsabilidad sin acuerdo de la Asamblea. L a
Sociedad que confiriere el mandato es la nica que puede pedir
cuenta del mismo o absolver a los mandatarios culpables. Guar-
diana del propio patrimonio, que es la garanta de los acreedores y
de los accionistas, slo ella puede ejercitar las acciones que tiendan
a completarlo. Depositaria de los libros y documentos sociales,
slo ella posee los medios para dirigir eficazmente la propia de-
fensa, que los accionistas podran perjudicar con defensas in-
completas o ponindose de acuerdo con los Administradores. En
vano invocan los accionistas el derecho comn, que concede una
(1) Cdigo de Cow,rcio, arts. 152, 153, 159 y 184, nm. 8.*
380
accin de resarcimiento a quien quiera que sufriere dao por cul-
pa ajena. Si la culpa o fraude de los Administradores, perjudic e/
inters particular de aqullos, no directa, sino M ediatamente, lo
perjudic, en cuanto que fu perjudicado el patrimonio social, y
ellos que constituyeron a la Sociedad como a una persona aut-
noma, no deben usurpar las funciones de los rganos sociales, a los
que la ley confi la defensa de los derechos de la Sociedad, ya que
cuando el legislador quiso confiar a cada uno de los accionistas er
ejercicio de una funcin social de defensa, lo manifest expresa-
mente. Y les reserv esta misin en el caso extremo en que la
Asamblea misma, tutora suprema de los intereses sociales, hubiese
faltado a la suya (art. 163): pero mientras la Asamblea se halle
en estado de cumplir con su misin, no hay lugar para que inter-
venga el accionista individualmente (t).
L a accin de los socios no puede hacerse valer en defensa del
ente social aun cuando los Administradores, excedindose en su
(1) En este sentido se expresan enrgicamente la Comisin preliminar del C- -
digo, Verb., nm. 491, VI1I c y 525: >arbitra exclusiva para el ejercicio de la accin
de responsabilidad contra los Administradores, debe ser la Asamblea genera
la Relaz. dirigida al Senado, 8 de Diciembre, 1874, la Retar. LAmi>narico, Lavorl
preparatori, I, 1, 427 y 459; la Retar. MANz181, pgs, 356 y 423: *los Administra-
dores son los mandatarios de la Sociedad y, por tanto, a la Asamblea general y, no
a los socios individualmente debe competer la accin judicial derivada de haber
traspasado aqullos los lmites del mandato>, y por fin, la Relea. PASQUALI dirigida
A la Cmara, Lacni preparatori, 11, 1, 185. La doctrina que concede a cada accio-
nista el ejercicio de la accin social de responsabilidad, eencontr algn factor en
los trabajos preparatorios, en la Reiaz. CASTAGNOLA, Alti dell Comnussione preli-
minare, 111, pg. 171, como en la Retar. FINALI, Laoori preparatori, 1,1, 108 y 248,-
pero fu desechada por la Oficina central del Senado y ya no se volvi a proponer.
En el sentido expresado por el texto se hallan va de acuerdo nuestras Audiencias.,
Casacin Turn, 21y 22de Julio de 1890; Foro, 827 y 832; Casacin Roma, 6 de
Mayo de 1890; Foro, 11, 239; Casacin Turn, 33 de Diciembre de 1890; Foro,
1891,256: Casacin Turn, 26 de Mayo de 1897; Monitore, 841; id., 31 de Diciem-
bre de 1897; Foro, 1898, 157; Casacin Roma, 26 de Septiembre de 1903; Casa. un.,.
1480; id., 29 de Julio de 1907; Rass. comm., 254. Casacin Turn, 17 de Enero
de 1913; Ra. di din. conun., 855. Tambin en las leyes y jurisprudencia extranjeras
hay un movimiento interno y concorde para restituir a la Asamblea el ejercicio ex-
clusivo de esta accin social, erradamente confiada, por los Cdigos anteriores, a
los desacordes intereses de los socios. Vid, ley alemana de 1881, arts. 221, 223,
'226 y 241, as como sus unnimes comentadores: RING, pgs. 652y 520; BEHREND,.
1, pg. 852; FIERGENHAHN, Der Vorstand den Aktieng. , Leipzig, 1893, pg. 338;
Cdigo de Comercio alemn, 268 (vid. LE1- nuAt.4N, Das Redil den Aktienoesellerhaft,
11, 267 y siguientes, y los autores all citados); Cdigo portugus, art. 173; Cdigo-
rumano,art. 154; Cdigo chileno (a. 1890), art. 337. Es importante en el mismo sen-
tido la orientacin ms reciente de la jurisprudencia y de los escritores franceses,
que tienden a abandonar la antigmedoetrina favorable a los accionistas. Vid. I...370N-
CAEN ET RENAULT, 11, nm. 827; BOISTEL, en Dolor, 1892, 34, notas 5 y 61
HoupiN, 1, nm. 761; ROUSSEAU, Trait, nms. 2.662y siguientes; AarRuvs.
11, nm. 702y siguientes: Casacin francesa, 12de Agosto de 1889; Dallar, 1890,.
457, y Annales, 1889, 247; id., 30 de Abril de 1891, Dallar, 491.
381
mandato., hayan infringido los Estatutos o la ley, cometiendo una
,culpa o un delito, por ejemplo, llevando a cabo negocios no com-
prendidos en el objeto social, redactando balances falsos o repar-
tiendo ganancias ficticias. Tambin entonces la accin de res-
ponsabilidad es de carcter social, porque tiene por fin com-
pletar el patrimonio de la Compaa mermado por la mala ges-
tin de los Administradores; es de carcter social, porque el
-dao no afecta al accionista directamente, sino en razn del da-
o ocasionado a la Sociedad, y finalmente, es tambin entonces de
-carcter social y contractual, porque es el mandato conferido por
la Sociedad a los Administradores lo que determina, no slo la
existencia, sino tambin la medida de su responsabilidad; por
lo que estas violaciones recaen en la esfera del mandato, cuya
disciplina lastimaron (1). Consiguientemente, la Asamblea, r-
gano supremo de la Sociedad, vengadora de las ofensas que sta
haya recibido, es duea de la accin civil de responsabilidad con-
tra los Administradores, cualquiera que sea su fundamento ju-
rdico, y juzga libremente acerca de la conveniencia de ejerci-
tarla. Como puede perseguirles en juicio, del mismo modo puede
absolverlos. No hay en ello peligro serio" para el ordenamiento
jurdico, porque los Administradores culpables son siempre res-
ponsables para con cada uno de los accionistas por la ofensa que
eventualmente se les infiriere en sus derechos individuales (n-
mero 485 bis) y quedan de todos modos sujetos a responsabilidad
penal (arts. 246 y siguientes).
L a Asamblea puede absolver a los Administradores aun cuan-
do abusaren de sus poderes hasta el punto de ejecutar uno de aque-
llos actos por los cuales se hubiere reconocido a los accionistas
el derecho de retirada, por ejemplo, cambiando el objeto de la
Sociedad. No es cierto que de esta forma, por va indirecta, se
prjve a los accionistas de este derecho: una cosa es, una modi-
ficacin de los Estatutos que abre el camino del porvenir a una
serie indefinida de negocios, y otra cosa esla ratificacin de actos
irremisiblemente consumados y que probablemente no se repe-
tirn ms, porque cambiando continuamente el crculo de accio-
nistas, los Administradores no pueden confiar en una nueva abso-
(1) La doctrina ms autorizada extiende el concepto de culpa contractual a
todas las culpas que impiden el exacto cumplimiento de las obl gciones contrac-
tuales. Vid. CIIIRONI, Colpa eontr., 2, , edicin, nazis. 15 y 22; Colpa extracontr,,
2. edicin, nm. 16 bis, pg. 57; PoLacco, Le obbligazioni, 102, pg. 242; una
Importante nota de Botenou, Rivista di dir. corran., 1903, 105; DE MEIS, en Fi-
langieri , 1900, Monit., 1901, 400; Casacin Npoles, 25 de Mayo de 1895; Giuris-
prudenza Ital.. 631; Casacin Florencia, 29 de Enero de 1903; Rioisia di dir. eomm.,
1903, 105. Vid. tambin en este sentido la jurisprudencia citada en la nota an-
terior.
382
Iucin. Sin embargo, el sistema legal debe considerarse incompleto..
El legislador debiera ordenar que estas absoluciones no fuesen
vlidas cuando no contasen con el voto del nmero de socios que
precisa para modificar los Estatutos (1). Pero en el sistema vi-
gente no se puede exigir que dichas absoluciones, las cuales im-
plcitamente hacen honor a la ley y a los Estatutos, se regulen
por analoga por las normas excepcionales que rigen para la re-
forma de los Estatutos sociales.
635 bis. Tampoco se encuentran los accionistas en mejor
posicin para ejercitar contra los Administradores esta accin de
responsabilidad cuando se lamenten de haber adquirido las ac-
ciones a precio ms alto del justo, por haber confiado en balan-
ces falsos o en tambin falsos documentos sociales. Tambin
estos accionistas, precisamente porque son tales, renunciaron a
la proteccin del derecho comn para someterse al ordenamiento
de las Sociedades por acciones, las cuales disponen de rganos pro-
pios para la defensa de sus derechos. Si estos accionistas realiza-
ron la adquisicin incurriendo en un error sustancial sobre su
consistencia, reclaman la nulidad o la resolucin del contrato o
la reduccin del precio contra su vendedor por los medios que
todo contrato de compraventa permite, pero no piden indemni-
zacin a los Administradores, con los que no tienen ninguna re-
lacin directa. Entre ellos y los" administradores se interpone la
Sociedad con su persona, y si la existencia de sta los defiende como
a accionistas contra los daos de una responsabilidad ilimitada
y se invoca para eximirse de toda responsabilidad personal, l-
gico es que encuentren en ello un obstculo para accionar per-
sonalmente contra los Administradores.
L a insuperable dificultad de conciliar la accin de la Socie-
dad con la individual de los accionistas contra los Administra-
dores, nos fuerza a destrozar en las manos de los accionistas las
armas que el derecho comn proporciona a cualquiera que resulta
perjudicado por culpa ajena. En efecto, sganse estas acciones en
su desenvolvimiento. Si los Administradores debiesen reintegrar
tanto a la Sociedad como a los accionistas, no slo quedaran con-
denados a pagar dos veces la indemnizacin por la misma culpa,
sino que los accionistas disfrutaran de un enriquecimiento in-
justo, ya que resultaran indemnizados dos veces: una, por el
(1) Ea efecto, as dispone el Proyecto de la Comisin para la reforma del
Cdigo de Comercio,
Retar.
VIVANTE. pg. 38: La absolucin concedida por la
Asamblea a los Administradores y a los Sndicos por la violacin de la ley y de los
Estatutos,no es vlida si no rene el nmero de votos que se necesitaran para
modificar los citados Estatutos,.
383
aumento de valor que las acciones habran experimentado, y otra,
por el resarcimiento del dao que transitoriamente se hubiese su-
frido. Se responder que este inconveniente se puede remover
generalmente rechazando la accin individual cuando fuere eier-
citada la colectiva, y los Administradores procurarn diligente-
mente oponer esta excepcin a cada uno de los accionistas. Pero
debemos presentarnos tambin la hiptesis contraria, y suponga-
mos que los accionistas hayan ejercitado anticipadamente la ac-
cin individual y que hayan sido indemnizados, o que hayan
obtenido una sentencia definitiva de condena contra los Adminis-
tradores. En tal hiptesis, si la Sociedad ejercita su accin para
completar el capital, en garanta de los otros accionistas y de los
acreedores sociales, los Administradores sern condenados dos
veces por la misma culpa, y los accionistas ya indemnizados,
obtendrn un lucro indebido con ocasin de aquel. aumento. Y
si los Administradores los buscaran para conseguir la restitucin,
los accionistas, aunque se les encontrara y fueran solventes,
alegaran haber vendido las acciones o haber descontado la pr-
dida en el precio obtenido por la venta.
Pero hay ms. Considrese que cuando se propaga la voz
de una falsedad en los balances, el valor de las acciones sube y
baja como un barmetro en tempestad, bajo la influencia de las
noticias que ya exageran, ya atenan el desastre. Si los Adminis-
tradores fuesen Condenados a indemnizar a los accionistas que
compraron las acciones en este periodo de crisis, deberfan,a menu-
do pagar las prdidas que los accionistas sufrieren por las ma-
niobras de Bolsa, incluso las prdidas que experimentaren por las
ganancias obtenidas por otros accionistas, Sirva un ejemplo:
como consecuencia de las voces malvolas que precedieren al
ejercicio de la accin penal, las acciones, cotizadas antes por su
valor nominal en 300 liras, descienden a roo. Despus, a raz de
una investigacin menos pesimista mandada llevar a cabo por
un grupo de accionistas, suben a
200. Finalmente, se precipitan
a 50, y en este precio se detienen. Si los Administradores debiesen
pagar el da.flo ocasionado a cada uno de los accionistas por las
falsedades cometidas, deberan abonar zoo liras a quienes las ven-
dieren a roo, y x5o liras a quienes se las vieron reducidas a 50;
de modo que deberan pagar a titulo de indemnizacin, 350 liras,
es decir, ms del valor de las acciones, porque tales fueron los
daos efectivamente sufridos por los compradores. Y no es esto
slo, porque si esta accin de responsabilidad tiene por base, como
deber tener en la mente de nuestros contradictores, el dao cul-
poso o dolosamente ocasionado por los Administradores, tendrfan
derecho a indemnizacin todos aquellos que a ttulo de riporto o
384
de prenda hubieren dado dinero sobre las acciones y se vieren des-
aparecer
la garanta con la que haban contado, as como todos
aquellos que vendieren con prdida las acciones por temor de que
empeorasen. Y llegaramos al extremo de que aun desnudando a
los Administradores,
no se podran satisfacer las prdidas que su
culpa habra causado por el mundo con el concurso de otras cir-
cunstancias que multiplicaren sus malficos efectos (r).
835 ter. El ejercicio
de la accin de responsabilidad se con-
fa por la ley a los Sndicos. Esta disposicin no tiene nada de
absoluto, pues que la Asamblea, como duea de la accin, es tam-
bin duea de elegir la persona que deba ejercitarla. Y sta podr
ser elegida hasta entre los Administradores en ejercicio si los cul-
pables han abandonado el cargo, porque la representacin de la
Sociedad y la ejecucin de los acuerdos de la Asamblea consti-
tuyen la funcin normal de los Administradores (arts. 89, n-
mero 8., y 147, nm. 4.). El art. 152ha querido solamente
resolver una posicin delicada, aquella en que los Administradores
continen en el cargo aunque la Asamblea
haya acordado ejerci-
tar la accin de responsabilidad contra ellos, hiptesis posible,
porque la accin de responsabilidad puede tener un contenido
limitado (2).
836.
La Sociedad no puede pedir indemnizacin a los Ad-
ministradores por los actos ilegales que haya realizado en conse-
cuencia de
un correspondiente acuerdo de... la Asamblea. Puede
parecer a primera vista contrario al derecho el que estos acuer-
dos ilegales tengan eficacia, aunque sea limitada a las relaciones
de la Sociedad con los Administradores; los derechds de los acree-
dores no pueden ser lesionados (nm. 641). Pero la ofensa al de-
recho sera an ms grave si la Asamblea pudiese pedir indem-
nizacin por un acto realizado en virtud de un acuerdo suyo
que los Administradores debieren cumplir inmediatamente (ar-
(1) Conforme con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Turn, citada en
la nota 315. Vid. adems, Apelacin Roma, 9 de Julio de 1911; Mofeta di dir.
corleen., 663, con nota del Cons. D'AmEmo; Apelacin Miln, en una sentencia (Di-
ciembre, 1911), en litigio de los Administradores de la Fbrica de Algodones de B&-
gamo, que que confirma la sentencia de 5 de Septiembre de 1911 dictada por el Tribu-
nal de Miln; Foro, 1911, II, 431, con nota conforme de M. BAnnEnts. Tambin
STAUB, EL edicin, 1906; reconoce la imposibilidad de conciliar la accin colectiva
y la individual de los accionistas, y por esto es por lo que la doctrina alemana
no la admite, sino en la hiptesis descrita en el nm. 640. En contra, Apelacin
Gnova, 12de Febrero de 1912; Tenn gen., 79, y DE GREGORI, ninn. 63.
(2) Conforme Apelacin Ancoua, 30 de Abril de 1907; Rivista di di'. comm.,
460, con nota de MALPELI.
- 385
tculo 147, nm. 4.). Cierto
es que podran stos sustraerse a
este orden entablando oposicin (art. 163), pero no se puede trans-
formar en una obligacin ineludible lo que por ley tiene el carc-
ter de una mera facultad y que los Administradores no ejercitaron,
quiz, para no desacreditar la hacienda social. Adems, el prin-
cipio de contradiccin no permite estimar a la Asamblea capaz
para. renunciar a la accin de nulidad contra los Administra-
dores culpables de un acto contrario a la ley o a los Estatutos,
e incapaz de renunciar a dicha accin, antes de que el acto haya
sido realizado. En cuanto a los accionistas que no dieren su voto
a aquel acuerdo ilegal, clpense a s mismos por no haberlo im-
pugnado a su debido tiempo (art. 163) ; y si lo hubiesen impugnado
obteniendo su suspensin o anulacin, los Administradores ya no
podran estar asegurados contra la accin de responsabilidad (1).
637. La Sociedad conserva el derecho exclusivo al ejercicio
de esta accin, que forma parte del activo social, incluso durante
la liquidacin, y la ejercita por medio de los liquidadores seguida-
mente a un acuerdo favorable de la Asamblea general (art. 198).
De ordinario no
puede decirse que se ha efectuado la liqui-
dacin mientras no se haya hecho reingresar en el patrimonio
social lo que sali por culpa de los Administradores o de los Sn-
dicos. Si los liquidadores no ejercitaron esta accin, podr cual-
quier socio oponerse a la aprobacin del balance final (art. 215)
y pedir que se convoque la Asamblea general para deliberar so-
bre su,ejercicio. Sin razn se afirmara que acabada la liquidacin,
la accin revierte al patrimonio de cada uno de los socios. No puede
reingresar en el patrimonio del socio lo que nunca ha pertenecido
al mismo. La accin de responsabilidad es accin social colectiva,
y no puede mudar de carcter porque la liquidacin haya con-
cludo. Esta podr volverse a abrir para ejercitar aquella, si as
lo acuerda la mayora de socios.
638.
La mayora que puede acordar el ejercicio de la accin
de responsabilidad es la ordinaria, a que se confa , el examen
del balance; se infiere del sistema del Cdigo, porque cuando
quiere mayora extraordinaria lo dice explcitamente y no hace
mencin
referente a mayora en el art. 152, que regula dicha ac-
cin de responsabilidad (2).
(1) En este sentido se
manifiesta tambin
la doctrina alemana al aplicar un
sistema legislativo anlogo al nuestro. Vid, ley alemana, arts. 226 y 241(Cdigo de
Comercio, 268); HERGENRAIIN, libro citado, pg. 337; RING, pg. 520, n-
mero 8., pg. 651, nm. 7.0;
GAREIS UNID FITC.IISBERGER,
pg.478, nm. 336.E.n
contra, DE GREGORIO, pg. 105, nota 2.
(2) As se expresa el art. 1582: sLa misma mayora (extraordinaria) se- exi-
vrv~n,

25
386
639.
Pueden los Estatutos mejorar la condicin de los Ad-
ministradores elevando Ja mayora necesaria para promover
aquella accin (nm. 502bis)? Creemos que no. Si ello fuese l-
cito, pronto se introduciran en los Estatutos clusulas estereo-
tipadas que liberaran a los Administradores de tal responsabili-
dad, elevando la mayora que deba acordarla hasta el punto de
ponerlos a resguardo. Bastara que ellos o sus amigos poseyesen
una accin de ms sobre las necesarias para constituir la diferen-
cia entre la unanimidad y la mayora requerida, para crear un
obstculo insuperable al peligro de una accin judicial dirigida
contra los mismos. De esa forma el sistema de la ley, que se apoya
todo sobre la responsabilidad de los Administradores, verdaderos
dueos de la hacienda social, quedara violado por las clusulas
de los Estatutos, y la fianza que aqullos deberan prestar se con-
vertira en una garanta intil e inatacable, porque no se podra
llegar a ella ms que por la senda de una accin hecha difcil o
imposible. La responsabilidad de los Administradores es insti-
tucin de orden pblico y no puede ser eliminada por medio de
tal intriga (1).
Se alegar que el derecho comn permite al mandante atenuar,.
por convencin, la responsabilidad de su mandatario, y que los
terceros acreedores no tienen nada que temer de estos acuerdos,
porque respecto a ellos queda intacta la responsabilidad civil y
penal de los Administradores (art. 147). Se contesta que las clu-
sulas en que se eleva la mayora necesaria para acordar la accin
de responsabilidad no se refieren a la medida de la responsabili-
dad - de los Administradores. Muy al contrario, dejan intactas las
reglas sobre responsabilidad, pero hacen ms difcil el camino
que hay que recorrer para descubrirla, y puesto que dicho camino
puede conducir al descubrimiento de responsabilidades dirnanantes
de culpas graves o de artificios dolosos de que nadie puede exi-
mirse, as no puede cerrarse o ponerlo obstculos. Se puede con-
ceder que unos Estatutos absuelvan a los Administradores de Ias
culpas leves o de ciertas culpas determinadas, pero como para des-
cubrir si se est en el caso de culpas leves o de culpas graves o de
dolo precisa disponer de libertad para ejercitar la accin judicial,
no pueden considerarse vlidos los Estatutos que obstaculizan
el camino.
Se ha alegado (2) que la ley permite a los Estatutos deter-
ge, adems, en todos los casos especialmente determinades por la ley. Articu-
las 119, 120, 198i, 172y 210.
(1) Cdigo de Comercio, arts. 122, 147, 149, 150, 247 y 883.
(2) A. SmAi.o..ra, en el Foro itai., 1902, 844, yen la Rtvistadclle soc. conizn.,1912,
295; NA.v.hmuNi, Comm.,nnin. 380; Apelacin Miln, 15 de Octubre de 1901;
Foro,
387
minar el poder de la Asamblea y el sistema de sus deliberaciones
(art. 89, nm. ro). Ciertamente que los Estatutos pueden formar
a su modo la constitucin y el sistema cleliberativo de las Asam-
bleas, y pueden elevar o rebajar el lmite de su mayora normal
(art. 157). Pero la accin de responsabilidad promovible, con-
tra los Administradores, es materia de orden publico, tanto por
su gnesis, que ha reemplazado a la abolida institucin de la vi-
gilancia gubernativa, como por la esencia del sistema adoptado
por el Cdigo, que en absoluto se funda en la responsabilidad civil
(art. 147) y criminal de los Administradores (arts.
247 y siguien-
tes), cuanto, por fin, como indirecta garanta de una diligente
gestin en favor de terceros, porque disminuida o eliminada la
responsabilidad de los Administradores para con los socios, los
terceros, que se hallan fuera de las Asambleas y de la adminis-
tracin, ya no pueden contar con este eficaz remedio de la accin
de responsabilidad (art. 147). Es cierto que los Estatutos pueden
regular a su gusto la formacin de las mayoras, pero una vez
regulado, segn la naturaleza de la Sociedad 37. el diferente domi-
cilio o las distintas ocupaciones de los accionistas, el nmero de
presentes y de votantes necesario para una Asamblea ordinaria,
este nmero mnimo debe regir de derecho para la Asamblea que
acuerde acerca de la accin de responsabilidad. Y ello no slo por-
que los Estatutos no deben poner obstculos al ejercicio de una
accin que interesa al orden pblico, exigiendo una mayora su-
perior a la ordinaria, sino porque un nexo inseparable liga el ejer-
cicio de esta accin con las otras funciones de la Asamblea ordi-
naria. Exigencias lgicas y prcticas no permiten que a la Asam-
blea ordinariaque puede remover siempre a los Administra-
dores, rechazar el balance y que debe subsanar las irregularidades
comprobadas por la autoridad judicial (art. 153)se la prive
del derecho de hacer cumplir sus acuerdos mediante la necesaria
sancin legal, que es la accin de responsabilidad contra los cul-
pables. De lo contrario, la administracin social quedara sobre-
1902, 123; Apelacin Turn, 4 de Mayo de 1902; Fro, 844. Sin embargo, es in-
teresante el que la prctica de nuestros Tribunales, actuando en urisdiecin volun-
taria ha rechazado siempre el intento estatutario de aumentar la mayora exigida
para la accin de responsabilidad (vid. referencias en Bielda delle sec. curra.,
1912, 295) y que el mismo Decreto de la Corte de Turn no estima deba admitirse
ms que dentro de tos lmites de lo razonable u dele Justo.
Pero, quin ruede estable-
cer estos limites? La legislacin alemana
(ley de 1884, art. 223; Cdigo de Concreto
alemn de 1900, 268) establece que la accin de responsabilidad ruede acordarse
por el voto de la Asamblea en simple mayora, y Ja doctrina est de acuerdO
considerar ilegales las clusulas de los Estatutos que exijan mayora ms elevada
BERREND, pg. 852; RING, pg. 452; LERMANN, Lehrbuch 85, y STAVE,
8. edi-
cin, 268i.
a g s
cogida entre un balance no aprobado por prdidas imputables
a los Administradores, una irregularidad comprobada y deplorada
y la imposibilidad de actuar, por defecto de mayora, con dicha
accin de responsabilidad que debera completar el patrimonio
social.
Mientras la conciencia pblicacual se manifiesta conti-
nuamente en los renovados intentos de accin individualrecla-
ma que se facilite la accin de responsabilidad contra los Ad-
ministradores, y mientras las reformas legislativas tienden a
facilitar su ejercicio concedindolo incluso a las minoras (1),
se hara labor negativa reconociendo a los Estatutos, preparados
por los futuros Administradores, la libertad de reducir a letra
muerta la accin de responsabilidad. El sistema de la ley queda-
ra herido en su propia esencia. Todas sus disposiciones tienden a
este resultado: hacer eficaz, mediante la publicidad de las escri-
turas sociales y con la vigilancia de los accionistas y de los Sn-
dicos, la responsabilidad de los Administradores. En esta respon-
sabilidad estriba la salvaguardia de todos los intereses, y si ella,
por sendas torcidas, se sustrae a la accin judicial, el sistema de
Ja ley se desbarata.
639 bis. En la Asamblea que delibera acerca de su responsa-
bilidad, los Administradores propietarios de acciones pueden in-
tervenir y defenderse, porque la ley les priva slo del voto. No
pueden ellos votar siquiera ni en la deliberacin que aplac. la
discusin (art. 162), porque incluso aqu se trata de un acuerdo
que Concierne a su responsabilidad (nm. 504 bis).
Se computarn sus acciones para determinar si la Asamblea
se halla vlidamente constituida y, por tanto, si estn presentes
tantos socios como se precisan para representar la mitad, por
lo menos, del capital social (art. 157); y de esta forma, elevando
el nmero de las acciones presentes, se elevar el nmero de aque-
lla mayora absoluta que, sin computar los votos de los Admi-
nistradores, debe votar acerca de su responsabilidad. No podemos
admitir que una Marublea legalmente constituida para resolver
varios asuntos integrantes del orden del da, deba considerrsela
legal o ilegal y deba renovar la comprobacin de su propia cons-
titucin legal, segn la materia que se discuta. La ley excepcional
(1) La ley alumna, de 1854, art. 22, conceda el ejercicio de la accin de res-
paasabilidad a la Asamblea general para que lo acordase por simple mayora de
votos, o con una minora cuyas cuotas representasen la quinta parte del capital.
Ahora, el Cdigo de Cotw.rclo, 268, se contenta con una minora que represente
ia dcima parte de las acciones. Acerca del sistema seguido por este Cdigo, vid.
Aktierigesellschaft, 1, pgs. 267 y siguientes.
389
que priva a los Administradores del derecho de voto, no puede
extenderse a los actos preparatorios que determinan la consti-
tucin legal de la Asamblea. Una cosa es la deliberacin (art. 161),
de la que estn excluidos, y otra las condiciones para la constitu-
cin legal de la Asamblea de que forman parte como accionistas
(art. 157): sta queda comprobada en el acto en que se constituye
y despus torna sus acuerdos sobre la base de esta comprobacin (1).
640. Accin de responsabilidad a favor de cada uno de los
accionistas. La hiptesis del accionista individualmente perjudi-
cado por los Administradores por fraudes o culpas enderezadas
contra l, verbigracia, engaos dolosos o falsas informaciones
que le indujeren a adquirir las acciones, no se halla regulada por
el art. 147 del Cdigo de Comercio, y encuentra su sancin en el
derecho comn (arts. 1.151 y siguientes,. Cdigo civil) y en el C-
digo penal (art. 293). Esta hiptesis se distingue de la anterior por-
que el accionista resulta aqu perjudicado directamente por la
conducta que el Administrador ha llevado para con l, mientras
en la hiptesis anterior resulta perjudicado por el Administrador
slo mediatamente, por conducto de la Sociedad, que es la directa-
mente perjudicada. Se diferencia tambin porque cuando se trata
de accin social de responsabilidad, todos los accionistas quedan
perjudicados en la misma medida, en proporcin a sus accio-
nes, y aqu, por el contrario, el dao no afecta ms que a un
accionista o a los pocos accionistas a quienes el Administrador
engaara. Y se diferencia, adems, porque ste no cometi la
culpa que se le imputa en el ejercicio de las funciones administra-
tivas que la Asamblea le confiara, sino fuera de ellas, aun cuan-
do haya podido valerse de la autoridad y de la confianza clima-
nantes de su calidad de Administrador. Sobre estas diferencias
debe vigilar el Juez a fin de que el accionista privado de la accin
social, no intente ejercitarla a pesar de la ley, bajo el pretexto
de un dao individual, y para que los Administradores no se vean
constreidos a reparar dos veces el mismo dao (2).
En el eiercicio de esta accin puede manifestarse actor inclu-
so quien ya no sea piopietario de las acciones por las que haya
(1) Apelacin Turn, 2de Junio de 1913; Ria. sor. remm., 193, 11, 313. En
contra, MADONA, Cronache Comm., 15 de Junio de 1916, 90.
(2)
Conforme, Casacin Rama, 29 de Juro de 1007; Ras. emr.m., 259;
Casacin Turn, 31 de Diciembre de 1897; Foro, 1508, 157; Casacin Forere:a.
20 de Febrero de 1896; Temi ven., 212; Trihunal Gnova, 23 de Julio de 1590;
Temi genoo.,
510; Tribunal Gluova, 28 de Julio de 1854; Tan( genoa., 506. Se
debe distinguir bien esta accin dirigida centra los AdminIstrederes, de la accin
que cada uno de los accionistas puede ejercitar centra a(1uelics y centra la Etcit-
dad en defensa de sus derechos individuales (vid. rnY, 485 bis).
390
experimentado el dao: basta que aduzca la prueba de haberlas
adquirido o revendido con prdida. No tiene necesidad de la po-
sesin actual de la accin, porque el derecho de resarcimiento
no le nace de su cualidad de socio, sino de su cualidad de perju-
dicado. Y no se diga que enajenando la accin enajen tambin
aquel derecho, ya que no es ste un derecho inherente al ttulo
que circule con l y que constituye una parte integrante de su
valor calculado y cotizado en los listines de Bolsa. Su derecho
de resarcimiento es un derecho personal, procedente de la pr-
dida que ha sufrido en su patrimonio, un derecho que no entra
de ningn modo en la evaluacin de las acciones, que no pasa a
su adquirente y que por ello permanece en su patrimonio mien-
ras no lo ceda o lo renuncie.
041. Accin de los acreedores. Los acreedores que corren
el riesgo de perder su crdito tienen una accin propia contra
los Administradores y los Sndicos para obligarles a completar el
capital social que culpablemente hayan disipado (art. 147). L a
ejercitan en nombre propio con el mismo contenido que ten-
dra si fuese ejercitada por los accionistas: el complemento
del patrimonio social (r). Por tanto, los lmites de esta accin
se hallan determinados por los Estatutos sociales completados,
a su vez, por la ley y por los acuerdos legales de las Asam-
bleas generales que redujeren el capital de la Sociedad, antici-
paren la disolucin o acordaren la fusin. L os acreedores deben
respetar tales lmites, aunque ejerciten un derecho propio, por-
que han de contentarse con recuperar las garantas que la Socie-
dad las debiera ofrecer segn el ordenamiento de la misma y
conforme a los acuerdos legales de sus rganos administrativos (2).
No se debe confundir esta hiptesis en que todos los acree-
dores quedan perjudicados por los Administradores a consecuen-
cia del incumplimiento de sus deberes sociales, con la hiptesis
en la que algn acreedor haya sido individualmente perjudicado
por las males artes empleadas por uno o ms Administradores
exclusivamente en detrimento del mismo. Esta hiptesis no se
halla regulada por el art. r47 del Cdigo de Comercio y encaja
dentro del derecho comn. Si los Administradores, valindose de
ciertos engaos enderezados a sorprender la buena fe del acree-
(l) Conforme Apelacin Ancona, I. de Diciembre de 1903; Rioista di dir.
crnri.,
19- L, 56, y nuestni nota all Inserta, y SRAFFA, Fallimento delle soc. corran.,
pgina 296.
(2) Conforme Ap2lac1n Roma, 30 de alero de 1895; Temi rom., 90; Apela-
cin Gnova, 8 de Mayo de 1896; Giurispr. it.. 443; Casacin Turn, 26 de Mayo
de 1897; Giurispr. ital., 443.
391
dor lo indujeran a concluir un negocio del que de otro modo se
hubiere abstenido (r), o si emplearon en operaciones aleatorias
los depsitos que, a tenor del contrato de depsito debieron co-
locar en forma segura (2), existe una ofensa al derecho indivi-
dual del perjudicado. L a indemnizacin que hayan de satisfacer
los Administradores se determinar detrayendo del importe to-
tal del perjuicio la suma que el perjudicado cobrare a ttulo de
dividendo de la Sociedad en quiebra. Si este derecho de indem-
nizacin se incluyese en la masa, sta se lucrara con los perjuicios
sufridos por cada uno de los acreedores en particular.
(1) Apelacin Luce, 29 de Marzo de 1892; Casacin Florencla, 1. de Agosto
de 1892; Tend venda, 476 y 465; Casacin Florencia, 20 de Febrero de 1896;
Temi penan,
212; Tribunal Gnova, 23 de Julio de 1896 y 24 de Julio de 1894;
Temi genoo., 1896, 510, y 1894, 506.
(2) Casacin Turn, 5 de Marzo de 1890; Monitore, 344.
CAPITULO V
Las Sociedades de capital variable
Sumarlo.-642. Concepto y diferencias
642. En estos ltimos decenios, favorecidas 'por distintas.
condiciones sociales, han aparecido nuevas formas de Sociedad
que tienen la virtud de aumentar continuamente su capital mien-
tras aumenta el nmero de socios o de las acciones que lo inte-
gran, aunque se conserve intacto su organismo jurdico; formas
esencialmente democrticas y libres, porque adoptan como socios
a quienes por efecto del trabajo; muchas veces dedicado a la
cooperativa, consiguen comprar una accin. Se distinguen esen-
cialmente de la Sociedad de capital fijo porque en stas, toda va-
riacin de capital produce una modificacin del organismo ju-
rdico y marca una nueva fase de la vida social" que se seala
por ciertas rigurosas normas de publicidad, al paso, que en las
Sociedades de capital variable, que fundan su estable ordena-
miento sobre la inestabilidad del capital, las variaciones de ste
ocurren como una funcin normal, por la fuerza expansiva de su
organismo.
Nuestro Cdigo no ha reconocido una categora general de
Sociedades de capital variable, sino que ha regulado slo dos es-
pecies de las mismas: las cooperativas y las mutuas de seguros.
Por tanto, las Sociedades de capital variable no existen en el de
recho italiano si no pertenecen a una u otra de estas dos espe-
cies, es decir, si no refinen junto con el elemento comn de la._
393
variabilidad del capital los elementos que son caractersticos de,
una o de otra de dichas dos formas (1).
(1) El presente tratado se refiere solamente al estudio del derecho vigente.
Para evitar todo equivoco hemos credo necesario dejar de lado toda polmica
sobre reformas legislativas. La elaboracin doctrinal que se va llevando a cabo en
Italia, dentro de le gran libertad de investigaciones que nos permite el ordenamiento
vigente, facilitar indudablemente la solucin del problema leg5slativo. Referente a
esto, vid, sobre todo la Relazione sulla riforma dalle socield cooperative, Turn,
Unin, Tip.- Edt 1897 (tomado de la
Giurispr. ital., vol. XLIX. Comisarios:
VIVP.NTE, PreSideIlle y Relator; BOLAFBIO, FACHEBIS, LUZZATI-I, Un Rossi y Az-
ZOLINI, Secretario; VrvaarrE, La registrazione dalle societd cooperative, en el Dir.
comm.,
1896, y las sutiles y vivas polmicas que se entablaron alrededor de tal pro-
yecto. Vid. especialmente, Retar.. ufficiale sul settimo congresso dei cooperatori taita-
ni, Florencia, 1896, publicada por la Liga nacional, Como, 1897; GOBBI, en el Mo-
nit. Trib., 1890; l3oLAvato,
Socield commerciali e societd cooperative, Tenti ven.
1900; Alti della commissione nominal con Decretal settembre
1896 per gli appalti
delle Societd cooperative di produzione e lavoro,
Roma, 1896 (Pelar.
CAVALIER1);-
BoxEul, en el Dic. comm., 1899, 681y siguientes ; VALENTI, L'associazione coope
rativa, llidena, 1902, pgs. 291y siguientes; Manuale.
CAPITULO VI
Las Sociedades cooperativas
--47.NocroNEs
S umariu.-643. Antecedentes histricos y econmicos. 644. Con-
cepto de la cooperacin aceptado por el Cdigo.Demostra-
cin.- 645. Carcter personal de las Sociedades cooperativas.
646. Fondo sociaI.- 647. Naturaleza mercantil.- 648. Ob-
jeto de la industria social.- - La industria de seguros.- 649. Res-
ponsabilidad de los socios.- 63o. Forma de constitucin de
la Sociedad.
643. Antecedoztes histricos y econmicos.Las cooperativas
son Sociedades de capital variable que se proponen explotar su
propia industria en servicio directo de los socios. Formas espon-
tneas y adventicias de ellas se encuentran en los tiempos y pa-
ses ms remotos, para el ejercicio de cualquier industria, de la
.agricultura, de la pesca y del comercio martimo. Pero el mo-
vimiento siempre ms extendido y penetrante que di lugar
.al presente florecimiento de cooperativas en todos los ramos
de la industria y del comercio, eninez solamente hacia el se-
.gundo cuarto del siglo pasado. Un vivo inters econmico de las
clases ms necesitadas imprimi a aquel movimiento una inven-
cible virtud de propaganda, que lo acelera siempre ms intensa-
mente: el inters por crear Empresas autnomas "que enderecen la
explotacin de su propia industria en servicio de quienes precisen
de esta ltima (I):
(1) A. la historia econmica de' la cooperacin han prestado aportacin co-
piosa los estimables trabajos de BARRENE, Le societ cooperaiive di produzione,
Miln, Dumolard, 1889; La cooperacione in Inghliterra, Miln, 1885, y La coope-
razione jo Italia, Miln, 1886; de LuzzArrt, que expuso las vicisitudes de los Ban-
cos populares en algunas magnficas introducciones a la Sialistica dalle Banche
popolari, Roma, 1885, 1889, 1893 y 1898; DE PIZZAMIGLIO, Le socield coopera-
jipe di consumo, Miln, 1891, y DE VALENTI, L'associazione, pgs. 73 y siguientes,
Manual. Vid. del extranjero: BANCEL, Le cooperatioisme, Paris, 1901; PIOLICOAICE,
A history of cooperation in England, London, Trbner, 1875- 1879; id.,
The ev0Pe-
-ralive movement tonday, Londres, .1891; POTTER, The cooperative movement, Lon-
395
Las Sociedades cooperativas han nacido de las clases ms.
:humildes del consorcio civil, ya por libre iniciativa de sus socios,
ya mediante la ayuda de un patronato benfico, como un reme-
dio contra las desmesuradas ganancias de los intermediarios que
explotaban la industria en provecho propio. Se constituyeron
- entre operarios para encargarse directamente de las contratas
'de trabajos y repartirse las ganancias; entre consumidores, para
.ahorrarse dinero mediante la provisin de gneros hecha directa-
mente y al: por mayor en los puntos de origen, y entre pequeos
.agricultores y humildes comerciantes, para obtener crdito en
'condiciones ms econmicas. A veces debieron su nacimiento a
iniciativas filantrpicas de ciudadanos en Cajas de Ahorros u
'otras obras pas: as aparecieron de ordinario las cooperativas
- de construccin de casas baratas e higinicas para vender o al-
'quilar. Pero cualquiera que sea su origen, su comn razn de ser
estriba enla finalidad de suprimir y reemplazar a los costosos inter-
mediarios, desempeando la misma funcin econmica de stos
,en beneficio de los que lo necesiten.
644. 'Caracteres esenciales de las Sociedades cooperativas.
Xn el derecho vigente son las cooperativas Sociedades de capital
Ivariables, reguladas de forma que favorezcan los recprocos servicios
de la Sociedad _para ron los socios y de los socios para con la So:
zidad (1).
dres, 1891; Bizatax8o, La cooperalion, Bruxelles, 1893; Grager, Die Erwerbs-
and Wirtschaftsgenossenschatten in der einzelnen Ltindern, 1892. Para investigacio-
nes estadsticas, vid. BODIO , La cooperation, Bruselas, 1893; Statistica dale societa
cooperative di consumo, di produzione e tau" al 31 Dicembre 1898, RODIA, Barra-
, 1990, y MAGALDI, Situation actuelle de la cooperation de crdil urirain Rapport
uit Congrs intern. do crdit pop. d Paris, 1900.
(11 Este concepto orgnico de la cooperacin es comn entre los escritores
de Ezonomia politica, los cuales sostienen que hay Sociedad cooperativa slo
cii10 la funcin industrial se lleva a cabo en beneficio de quienes forman parte
aqulla. Vid. COSSA, Elementi di economa sociaie, Miln, lionia.r, 1886, 8.. edi-
in, pgs. 145 y siguientes; GOBBI, Compendio dieron. pol., Turn, 1888, pg. 78;
Wat.t.nusioao, La teora della cooperazione, en el Giornale degli Economisli, vol. 11,
fase. 11: RABBENG, Le societd cooperatioe di produzione, Miln, 1889, nu'ms. 182y
iguientes, y los autorizados escritores que cita este ltimo, como
WAGNER, SCBAEF-
FLE, THORNTO C YBRENTANO, de cuyo estudio infiere esta conclusin: La Sociedad
cooperativa es aquella en la cual la funcin desempeada colectivamente sirve
para satisfacer solamente las necesidades de quienes la desempean>:
PANTALEONI,
Esarne critico del principi Morid dalia cooperazioni, Giornale degli Economisti,
1893, 213; SABBATINI, Caralteristica delle societd coop,, en el Dir. corran., 1885,
.617; Viwzre, en el Monitore tri., 1890, 833; SACERDOTE, Le soctela coop. ed
-Cod. di comm., pg. 7; VIDAIU., v01. 11, nm. 1.635; MANARA, 1, pgs. 603 y 604,
nota. Apelacin Casale, 5 de Septiembre de 1900; Foro, 1901, 112: aEl carcter
,cooperativo se infiere particularmente de que todos los socios estn obligados a
prestar su labor personal en beneficio de la Sociedad*: Apelacin Gnova, 27 de
396
Esta definicin pone de manifiesto las dos diferencias esencia-
les que existen en el Cdigo entre las cooperativas y las Com-
paas ordinarias: L a, la variabilidad del capital social, y 2.a, la
forma con que explotan la hacienda social.
El ordenamiento jurdico de las Sociedades ordinarias es
formal en absoluto, no se ocupa del modo como la indsutria se
ejerce, sindole indiferente que se explote en beneficio de los ac-
cionistas o de terceros, y de la persona de aqullos se cuida tan
poco que permite conviertan las acciones en al portador, de modo
que los accionistas pueden quedar desconocidos para quien ad-
ministre la industria social. En cambio, el legislador ha estimado
que toda cooperativa se propone desempear su funcin indus-
trial en beneficio directo de los sociec, en nombre de los cuales fi-
gura siempre en sus registros y por ello ha querido favorecer el
intercambio de servicios entre ellos y la Sociedad, no slo apar-
tando todo obstculo, sino tambin promoviendo dicho inter-
cambio ms o menos directamente (1).
Este es el concepto que de la experiencia econmica ha pasa-
do a nuestro sistema legislativo, teniendo en cuenta no slo el
Cdigo de Comercio, sino tambin las leyes especiales, las cuales
trayendo ms inmediatamente su razn de ser de las necesida-
des caractersticas. de la institucin, penetran ms profunda-
mente en su naturaleza. L o demostramos (2):
Octubre de 1899; Foro, 1990, 1.394: *El carcter general de las Sociedades coope-
rativas es el de ser asociaciones de personas que se proponen conseguir mediante
la cooperacin de todos los socios un determinado fin econmico*. Apelacin Tu-
rn, 19 de Julio de 1898; Foro, 1899, 382.
(1) El concepto expuesto en el texto conducira a errneas consecuencias si
se obligase a las cooperativos a ejercer la propia industria slo en servicio de lcs cc-
ojos. Vid., nm. 686.
(2) Segn la Relaz. 141ANzuzz, pg. 432, rtla idea esencial de las Sociedades
cooperativas, ms que en el derecho, debe buscarse en la ciencia econmico*. Pelo
puesto que esta ciencia no es fuente inmediata ele derecho (art. 1.0, Cdigo de Cc-
mercio), de este modo, renunciando a la libertad que nos concede la Relaz. MAN-
ziya, debemos por lo menos buscar cul pueda ser la idea ecotmica que el le-
gislador ha hecho suya al adoptarla ms o menos a sabiendas en las ft mulas de
la ley. No ha faltado algn autorizado economista, como GOBBI, Atti dell'Istituto
Lombardo, Miln, 1891, y VALEN n, lib. cit., 276, que afirm que la cooperativa era
una institucin econmica y no jurdica. No conocemos instituciones econmicas
que tengan importancia prctica en la vida y a las cuales falte un ordenamiento
jurdico, pues que el derecho no falta nunca donde haya derechos y obligaciones
que regalar. Segn '"VALENTI, el derecho no puede regular ms que las relaciones
iniciales, formales, estticas, no las relaciones funcicrales o diramices, y as cono
la cooperacin tiene, segn su opinin, un carcter exclusivamente
as no puede encontrar puesto en el derecho. Pero la ciencia del derecho no puede
resignarse a esta decapitacin, ya que ella sabe y puede regular las relaciones hu-
manas tanto en su momento inicial como en todas las fases de su esenvo:v:-
miento. Acaso el derecho regula los contratos de compraventa, cuenta cordente
397
lz) Precisamente porque los socios de una cooperativa no
,cumplen totalmente su misin con slo aportar su cuota, sino que
deben ser capaces para convertirse en socios activos y para cola-
borar en la hacienda social segn el espritu y la letra de su pro-
grama, as el legislador no reconoce a cualquiera que est dis-
puesto a suscribir o a comprar una accin el derecho a formar
parte de tal Sociedad, sino que quiere que tengan las condiciones
establecidas por los Estatutos (art. 220, nm. 1.0, y 244, 2.),
es decir, que ejerzan determinado oficio, que tengan tal residen-
cia, que pertenezcan a ciertas ciases sociales, que estn adscritos
a un determinado arte, que sean miembros de ciertas asociaciones
polfticas o religiosas, y as sucesivamente, por lo cual cuentan los
Estatutos con recoger los colaboradores ms activos y fieles de
la Sociedad (1). El carcter de ttulos nominativos que las accio-
nes deben conservar por toda la vida de la Sociedad, permite que
perdure en la Empresa esta unidad de familia.
b) L a ley ha removido los obstculos que la disciplina de
las Sociedades ordinarias opone a que se conceda crdito a los
socios. M ientras se prohibe a las Sociedades annimas ordinarias
hacer anticipos sobre sus acciones y venir as en ayuda de los so-
cios con los propios capitales (art. 144), la ley de las cooperativas
las ha liberado de esta prohibicin. Ella permite alas cooperati-
vas (art. 222.), que ayuden a los socios en proporcin de sus accio-
nes, es ms, concede a las Sociedades segn importante jurispru-
dencia la facultad de estipularse eficazmente un derecho general
de retencin sobre el valor de las acciones; de ese modo dicha ju-
risprudencia, marchando por las vas abiertas por el Cdigo y
concediendo a las Sociedades un derecho general de garanta
sobre las acciones de los socios, facilita aquel servicio de crdito
(nm. 688). Con esta innovacin quiso principalmente el legis-
lador favorecer las operaciones de crdito que los Bancos popula-
res realizan con sus accionistas, porque fueron estas entidades
ya bastante florecientes al tiempo en que se preparaba el Cdigo
vigente, los que inspiraron la disciplina de las cooperativas. Pero
la libertad concedida por el legislador a todas las cooperativas
para que hagan anticipos sobre las acciones (art. 222) y para que
restituyan en todo o en parte el importe, segn las necesidades de
los socios (2), aprovecha a todas las cooperativas, no slo a las de
o saguros mutuos slo en su conclusin? Acaso el derecho no los sigue en su fun-
cin durante todas las multiformes relaciones que se desenvuelven desde aquella
relacin inicial para concluirlos, ejecutarlos, resolverlos o anularlos?
(1) Vid. Apelacin Roma, 18 de Mayo de 1905; Furo,
1.319.
(2) Retar..
del Ministro de Gracia y Justicia : I.Los sacios no llevaran a lB co-
operativas sus propios ahorros Si no fuesen libres de retirarlos, porque su capital,
398
crdito, sino tambin a las de consumo, las cuales pueden dar
las provisiones a crdito, a los socios ms necesitados, mediante
la garanta de las acciones, y a las de produccin que pueden an-
ticipar el importe de jornales a los socios afectos de enfermedades,
huelgas forzosas u otras desgracias.
c) Por otro lado, si la ley no ha querido imponer a los socios
la obligacinque, no obstante, se encuentra en muchos Esta-
tutos de cooperativas, de servirse de la hacienda social para
las necesidades del consumo, del crdito o del trabajo, sin embar-
go, no faltan en la ley sanciones indirectas para obligar a los
socios a que presten a la Sociedad ciertos servicios. De este modo,
limitando el capital que el socio pueda aportar ala Sociedad, y por
tanto, las utilidades que pueda obtener, la ley lo estimula a que
busque las ventajas del vnculo social en los servicios que la ha-
cienda de la Sociedad puede prestarle. Y as, ordenando que los
Administradores deban ser elegidos entre los socios (art.
2212.>
y que stos no pueden hacerse representar en la Asamblea general,
salvo el caso de un impedimento legtimo previsto en Ja escritura
de constitucin (art. 225), los socios que no quieran reclamar la
disolucin de la Sociedad por imposibilidad de conseguir su fin
(art. 189, nm. 2.) no pueden negarse sistemticamente a desem-
pear tales oficios (1).
d) Este trueque de prestacin se hace coactivo en las
cooperativas que quieran gozar de especiales favores. As el legis-
lador concede la exencin de los impuestos de timbre y registro
a aquellas solas cooperativas que se hayan regido por los prin-
cipios y disciplina de la mutualidad (2); proporciona las contra-
tas de obras pblicas ,a las cooperativas de produccin y de tra-
bajo, con tal que empleen en ellas a los socios (3), e igualmente
ms que un capital formado, es un capital en continuo estado de formacin>. Cdigo
de Comercio, arts. 222y 223, nm. 2.
(1)
Deca as la Rejas. del Ministro de Gracia y Justicia a Su Majestad: 4Ya
que estas Sociedades se proponen una mutua y cordial ayuda porque precisa-
mente exigen, como su mismo nombre expresa, una cooperacin
personal, el Cdigo
exige que de oridnario intervengan los socios personalmente en las Asambleas ge-
nerales de la Sociedad y no les permite hacer que tes representen>.
(2) Ley de 12de Septiembre de 1874, nm. 2.077, art. 26, nm. 8.0, sobre
impuestos de timbre y sobre los que han reemplazado a los dos impuestos de timbre
y registro (art. 27, nm. 9., texto nico, 4 de Julio de 1897); ley de
la
de Sep-
tiembre de 1874, nm. 2.076, sobre impuestos de registro, art. 148, nm. 3.0 (ar-
tculo 145, nm. 2.0, texto nico, 20 de Mayo de 1897); ley de 7 de Julio de 1907
acerca de las pequetlas cooperativas agrcolas, art. 3., texto nico, 6 de Enero
de 1918, nm. 135, anexo C, nm. 42. El texto nico susodicho, a causa de la crisis
de viviendas extendi los mismos beneficios, dentro de ciertos limites, a las coope-
rativas para casas baratas sin imponer la obligacin de la mutualidad.
(3) Ley 11 de Julio de 1889, nm. 6.216, de Administracin y Contabilidad
general del Estado, art. 4., y posterior ley de 12de Mayo de 1904, art. 1.; Regla-
399
asegura una bonificacin considerable en los impuestos a las
cooperativas que fabriquen alcohol y que se hallen constitufdas-
entre propietarios que deseen destilar los productos de sus propios
campos (1). Pero la diferencia entre las cooperativas ordinarias
y las privilegiadas es slo de grado: en las cooperativas privile-
giadas, el legislador hace de la mutualidad una condicin posi-
tiva de existencia, ya que quiere que la industria social sea ex-
plotada mediante la obra de los socios, y en las cooperativas or-
dinarias se contenta el legislador con que el ordenamiento ju-
rdico favorezca dicha mutualidad industrial, aunque exigien-
do que se aplique a la administracin social (2). La diferencia es-
slo de grado, porque el ordenamiento jurdico de entrambas-
est determinado por el fin esencial de favorecer la mutualidad
de servicios entre el ente y los socios que lo componen.
645. Carcter personal.La.'Sociedad cooperativa tiene un
mento 12.de Febrero de 1911 para las adjudicaciones de obras pblicas a Socieda-
des cooperativas de produccin y trabajo, arts. 2.*, 47 y 76; Decreto de 6 de Febre-
ro de 1919, nm. 107, art. 6.*
(1)
Ley de 16 de Septiembre de 1909 (texto nico) sobre alcoholes, art. 4.*
(2) Segn 111ANAna, vol. 1,
niSrns. 274 y 275, la Empresa es cooperativa cuan-
do su explotacin corre a cargo de aquellos mismos que tienen necesidad de los
productos y de los servicios de la Empresa. Aunque en sustancia no sea grande
la distancia que divide nuestras opiniones, sin embargo, no Creemos que su de-
finicin pueda aceptarse, por dos razones, entrambas decisivas: a), porque no son
los socios los que emprenden la explotacin de la Empresa ,sino la Sociedad, que es
un ente colectivo distinto de cada uno de ellos (art. 77), y b), porque ningn Juez
podra practicar una investigacin para saber si los promotores y los socios tienen
efectivamente necesidad de la industria social. La inflexible exigencia jurdica de
aquella definicin contrastara con la feliz elasticidad de ordenamiento adoptada
en los Estatutos y no contradicha por el Cdigo, por la que el socio puede perma-
necer siendo siempre un cooperador potencial, pero inactivo.
BOLAFF10,11bro
citado,
pg .49, aunque mostrndose algo escptico acerca del valor de la propia definicin,
estima ms positivo y prctico el criterio que hace consistir el objetivo de la coope-
' racin en la eliminacin del intermediario especulador, y esta orientacin fu se-
guida por el Tribunal de Apelacin de Bolonia, en 11de Junio de 1901; Foro,
1.046.
Pero el objetivo nos parece inexacto por tres razones: a), porque si la cooperativa
nace a menudo para combatir a los intermediarios, no se puede afirmar que los
elimina, ya que ella misma es un intermediario que tiene el mrito de reemplazar
a una cadena complicada y costosa de otros intermediarios, pero no /os suprime
todos, pues que de lo contrario debera suprimirse a s misma. Adems, en cuanto.
es una Sociedad, tiende forzosamente a la ganancia, porque no existe Sociedad
que no posea la finalidad de obtener una ganancia y repartirla entre los socios (ar-
tculo 1.697, Cdigo civil); b),
porque si la Sociedad fuese cooperativa slo cuando
apareciera para hacer la guerra a los intermediarios, se debera negarle el carcter
cooperativo cuando no hubLese ningn intermediario a quien combatir, como su-
- cede generalmente con lecheras sociales y con las Sociedades dedicadas a la cons-
truccin de casas para obreros, y e), porque muchas grandes Empresas, especialmen-
te los grandes almacenes, tienen por objetivo suprimir varios intermediarios es-
peculadores, y no son- cooperativas.
400

- carcter personal, porque tanto en la escritura de constitucin

como en los posteriores contratos, para la agregacin de nuevos
socios se tiene en cuenta su persona. Esto es evidente cuando
ellos deban responder de las deudas sociales con todo el patri-
monio de los mismos. Pero es cierto tambin cuando contraen una
responsabilidad limitada a la accin, ya que la cooperativa no
busca slo en el socio al suministrador de capital, sino que tam-
bin busca al futuro cooperador, al consumidor, al operario, al
mutuatario, al adquirente o al gerente de patrimonios. La ndole
facultativa de las prestaciones que se esperan de los socios no per-
mite hacer depender de esta condicin la cualidad de socio, pero
precisa convenir en que el socio no participa de todas las ventajas
de la cooperativa si no concurre a la explotacin de su hacienda.
Es ms, los beneficios y los mayores riesgos corresponden a es-
tos cooperadores de la hacienda social, ya que el capital, de or-
dinario, se haya retribuido con una indemnizacin que por su
fijeza no superior a la tasa normal del inters, se halla casi a cu-
bierto de las vicisitudes de la hacienda social. El socio que no hace
nada por la cooperativa despus que entreg la accin; es un so-
cio durmiente, y si todos los socios entendiesen del mismo modo
los deberes de la cooperacin. la cooperativa debera liquidarse
apenas constituida. En la cooperativa precisan socios activos
que con su propia labor vigoricen`la hacienda social. El Cdigo
conserva ese carcter personal cuando para favorecer la forma-
cin de una masa homognea de futuros cooperadores, permite
que los Estatutos fijen los requisitos para su eleccin (art. 220,
/115111. 11, prohibe la cesin de las acciones a favor de quien no
pruebe reunirlos (art. 224), otorga al socio un solo voto, cualquiera
que sea el nmero de sus acciones, y le permite la representacin
de un solo socio (art. 225) cuando prescribe que las acciones sean
siempre nominativas (art. 224) y que los socios deban de ordina-
rio participar personalmente en las Asambleas (art. 225), y re-
moviendo como vimos (nm. 644) los obstculos que en las So-
ciedades ordinarias se oponen a la reciprocidad de servicios en-
tre la Sociedad y los socios, facilita la cooperacin del socio en la
hacienda social (i).
646. Fondo social.La Sociedad no puede constituirse sin
(1) La Relaz. elevada a S. M. por el Ministro de Gracia y Justicia, deca: Las
disposiciones del Cdigo acerca de las Sociedades coop erativas tienden por un
lado a alentar, promover y sostener tales asociaciones, concedindolas una excep-
cional amplitud de movimientos y de accin, y por otro lado sirven para asegurarlas
un elevado grado de confianza, estableciendo requisitos especiales y estimulando
ia labor individual de los asociados, para los cuales no se admite, como en otras
Sociedades, el que en la cuota pueda desaparecer la persona.
401
un capital, porque sin l le falta. la base de su ordenamiento.
Generalmente se suministra por los socios, ya con una inmediata
aportacin, ya con la promesa de aportaciones futuras; pero
puede asimismo hallarse constituido por un capital donado o pres-
tado a los socios para facilitar la constitucin de la Sociedad.
Tambin en este caso aportan los socios un valor, es decir, el dis-
frute gratuito de un capital suministrado por el bienhechor de
los mismos (art. 1.637, Cdigo civil).
Por consiguiente, no se halla regularmente constitu(da
y el Tribunal no debe permitir que se inscribauna Sociedad
que slo ofrezca en garanta la responsabilidad personal de los
socios, como frecuentemente ocurre con las Cajas rurales. Para
la existencia regular de estas Sociedades falta un elemento esen-
cial, es decir, el fondo patrimonial destinado a la explotacin de
la empresa y a garanta de los acreedores sociales. Si la ley declara
disuelta a la Sociedad que haya perdido todo su capital (art. 489,
nm. 5.), la lgica exige que no pueda constituirse cuando desde
el principio le falte lo que le es necesario para vivir. Acerca
de la existencia de dicho fondo patrimonial deciden soberana-
mente los socios; no pudiendo considerarlo existente el Tribunal
si fuere tan irrisorio que burlase las exigencias de la ley (r).
- (1) Apelacin Bolonia, 9 de Abril de 1897, Foro, 514; id., 23 de Febrero
de 1900; Foro, 708; Apelacin Parma, 25 de Julio de 1902; Rivista di dO'. comm.,
1903,49; Rodino, en la Giurispr. (tal.,1892, 1,11, 534, y en la ~isla di dir, ~in.,
1903, 55; SRAFFA, en la Riuista di dir. contra., 1911, I, 150. La cuestin fu
ampliamente tratada en la parte general, porque concierne a todas las Sociedades
(ntlnis. 309 y siguientes). Sin embargo, nuestros Tribunales inferiores suelen
conceder a las Cajas rurales la facultad de constituirse aunque los socios no efec-
ten ms aportacin que la de su responsabilidad ilimitada: Tribunal de Bassano,
Decreto de 26 de Noviembre de 1892: Bolleitirre ufficiale delle socieici par azioni,
X, fase. 51, pg. 42. La Apelacin Roma. 211 de Julio de 1910, Riuisia di dir.
comm., 905, aunque sosteniendo de acuerdo con el texto, que una Sociedad coope-
rativa no puede constituirse regularmente con la nica garanta de la responsabi-
lidad personal de los socios, estim, no obstante, como vlidamente constituida
una Caja rural en nombre colectivo en la que los socios aportaban la irrisoria
cuota de una lira. A esta errnea jurisprudencia que se suele justificar por las
estrecheces econmicas de los campesinos, se puede oponer la legislacin de Ale-
mania, de donde proceden y en donde florecen tales Cajas rurales. En efecto, en la
ley del Imperio, de 1.0 de Mayo de 1889, 7.^, se exige que los socios contribuyan
a la constitucin de la Sociedad entregando por lo menos una dcima de la
cuota prometida, y as, no slo se asegura a la Sociedad un fondo social propio,
sino que los socios se habitan al ahorro. Vid. los motivos de la ley, citados
por MAuann, Komm.,
pg. 65. Aun cuando se puede aconsejar que en una refor-
ma de la ley se abandone esta exigencia, sobre todo porque no se puede sefia-
lar un limite para el importe de la cuota debida por los socios y consiguien-
temente su precepto puede tener una aplicacin irrisoira, sin embargo, como
se ve, no faltan razones para justificarla. La Comisin nombrada para la refor-
ma del Cdigo acept la idea ms libera len su art. 2.*: Los socios pueden asu-
VivArazuri.
26
402
La exigencia de un capital, por mnimo que sea, puede prc-
ticamente justificarse considerando que sirve para poner a prue-
ba el espritu de ahorro de los socios, obligados a constituir el
capital social mediante entregas peridicas y que, en ltimo.
trmino, no obstaculiza a la constitucin de las ms modestas
cooperativas, ya que permite a los socios fijar libremente la cuan-
ta de sus aportaciones. La prctica contraria establecida en nues-
tros Tribunales inferiores debe considerarse ilegal. Pero la Socie-
dad nacida irregularmente puede subsanar su vicio de origen
formndose un capital con la acumulacin de las ganancias, por-
que stas pueden asimilarse a aportaciones de los socios, ya que
stos habran podido retirarlas: res pervenit ad eum a quo inci-
pere potuerat.
647. Carcter onercantil.Las Sociedades cooperativas pue-
den ser mercantiles o civiles, segn el objeto de su industria.
Son mercantiles, al igual que toda otra institucin, cuando rea-
lizan actos objetivos de comercio (art. 76): la forma cooperativa
no puede dar ni quitar el carcter mercantil. No hay texto legal
que haya modificado este punto esencial del sistema adoptada
por nuestro derecho positivo (art. 3.). Si el art. 219 establece que
las cooperativas quedan sujetas a las disposiciones dictadas por
el Cdigo de Comercio para las otras especies de Sociedad, debe
entenderse en cuanto que sean Sociedades mercantiles (art. 76)
o si dividen su capital en acciones (art. 229). Por consiguiente, las
cooperativas que compran para revender, aunque sea al precio
de coste' (volumen I, nm. 38) las que constituyen Empresas de
construccin o de arrendamientos para trabajar la tierra, las que
realizan operaciones de Banca y las que se dedican a seguros, ya
de personas ya de cosas, son instituciones mercantiles. Y no pier-
den este carcter cuando venden nicamente a los socios (1),
cuando utilicen exclusivamente su obra, cuando repartan todas
las ganancias entre los cooperadores, socios o no, o cuando re-
unan los socios de entre las clases ms humildes, porque no es
el ordenamiento de la Empresa, sino el objeto de su industria, lo
que le imprime el carcter mercantil.
A su vez, son civiles las cooperativas que no realicen actos
objetivos de comercio, como son, en general, las que tienen por
objeto la agricultura o la pesca. Aunque estas Sociedades conser-
ven su carcter ciVil, se regulan por el Cdigo de Comercio cuando
mit una responsabilidad ilimitada o limitada. Si todos los socios asumen una
responsabilidad ilimitada, la Sociedad puede constituirse sin apcntacin de ca-
pital*.
(1) Conforme Casacin Turn, 6 de Noviembre de 1903; Cona. conan., 15114, 21.
403
tengan su capital dividido en acciones, y dicha regulacin lo es
tal por expresa disposicin de la ley (1).
648. Objeto de la Soeiedad.Las cooperativas pueden tener
por objeto cualquier acto objetivo de comercio, y, por consiguien-
te, tambin, el ejercicio de los seguros, porque ellas pueden explo-
tar
todas las industrias hbiles para constituir el objeto de una
Sociedad ordinaria (2). No por esto se confundirn las cooperati-
vas, formando un nico tipo, con las mutuas de seguros. Se dis-
tinguirn unas de otras por estas esenciales diferencias:
a) Las cooperativas
se hallan siempre constitudas por- un
capital que sirve de
garanta para la explotacin de su industria,
y
a dicho capital de garanta, integrado por las acciones o por
las cuotas aportadas por los socios, se agrega, en las Corapafdas
colectivas o comanditarias, la responsabilidad ilimitada de los
mismos. Por el contrario, las mutuas de seguros, aun cuando se
hayan constitu do a prima fija, no
tienen un capital de fundaci&
establemente formado por las aportaciones de los socios.
b)
Las cooperativas de seguros se hallan reguladas por
Ja ley de modo que se fomente la mutualidad, es decir, la ase- -
(1) Conforme Casacin Roma, 28 de Jimio de 1892; 11 Glurisia, 1893, 6;
Casacin Rema, 11 de Febrero de 1892; Foro, 1892, 11, 147; Casacin Rana,.
13 de Febrero de 1891; Foro, 1891, 11, 124; Casacin Turn, 6 de Noviembre
de 1903; Cons. comm., 1904, 21. Acertadamente la Apelacin de Venecia, 23 de
Agosto de 1884; Tem oeneta, 508, consider civiles a las Sociedades que expidan.
las lecheras sociales por cuenta particular de les sccics, y mereanil es a las que.
por cuenta propia venden sus productos. En el mismo sentido, Apelacin Venecia,.
13 de Septiembre de 1907; Foro, Rep., vid. Societ, 45; id., 25 de Mayo de
1009; Temi, 1910, 193. Conforme NAVARRINI, Cons, corran., 1912, pg. 1091
BONELLI, Dir, comm,,
1899, pg. 701, nota 12; Bor Avino, libro citado, pgs. 61 y
siguientes; Rompa. en la Rivista di dir. cornm., 1903, 52; MANABA, pgs. 278 y
siguientes, dice ambiguamente: la cooperativa es normalmente Empresa mercan-
til; lo es en tesis general: nitras. 172, 176 y 177. En contra, Apelacin 13olonia,
10 de Junio de 1910, Foro, 1.465.
(2) Se infiere de los arts. 219; 76 y 3.0, mitin. 19 y 20, y del Real decreto
de 4 de Agosto de 1894, que modific al Reglamento para la ejecucin del Cdigo
de Comercio y que hace expresa mencin de las Sociedades cooperativas de se-
guros al modificar el art. 53 de dicho Reglamento. Lo admite tambin la juris-
prudencia: Apelacin Gnova, 21 de Mayo de 1898, Temi genes., 695: +Sin ne-
gar en principio que las Sociedades cooperativas pueden proponerse remo fin la
Industria de seguros, el Tribunal estima que la asociacin debatida no puede
O s-
tentar el ttulo de Sociedad cooperativa.; Apelacin Turn, 18 de Julio de 1898;
Foro, 1899, 381; Casacin Turn, 25 de Mayo de 1899; Foro, 717. Conforme,
tambin, una importante nota de ABCANCELI, en. el Foro ital., 1900, 1.400; Gouni,
Monitore,
1901, 11, 219. Algunas leyes extranjeras declaran explcitamente que las
cooperativas pueden tener por objeto 1a Industria de seguros: Cdigo hngaro,.
253; ley austriaca de 9 de Abril de 1873. En contra, MANABA, Foro tal.,
1901
112; 1899, 410; Trattato,l,
nm. 126. Acerca de otra cuestin totalmente distinta,
la de si las mutuas son Sociedades, vid. nm. 697.
404
guracin de los socios, pero no explotan exclusivamente los nego-
cios de seguros mutuos. Pueden simultneamente explotar los
negocios de seguros mutuos y los de a prima fija, porque ninguna
ley les prohibe hacer operaciones con terceros. Por el contrario,
las mutuas se hallan rigurosamente forzadas a operar dentro de
los lmites de la mutualidad, y sus socios y Administradores de-
ben ser personas expuestas a los riesgos objeto del seguro y ha-
llarse aseguradas en la mutua respectiva (arts. 239 y 241).
c) El accionista de una cooperativa adquiere con su aporta-
cin derecho a las utilidades sociales,, pero si desea asegurar al-
guna cosa d3 su patrimonio, deber efectuar un segundo contrato
y abonar cierta cantidad con relacin al valor de dicha cosa y de
los riesgos que la amenacen, y los dos contratos de Sociedad y de
seguro tendrn un propio y separado desenvolvimiento. Si la
cosa asegurada se destruye, cobrar aqul la indemnizacin y de-
jar de ser un asegurado, pero continuar siendo accionista, salvo
que readquiera la cualidad de asegurado para otros fines; y si uti-
lizando el derecho de retirada que eventualmente le concedieren
los Estatutos se retirara de la Sociedad, tendr derecho a recla-
mar su cuota o accin, pero podr quedar asegurado, y las canti-
dades por l abonadas quedarn sujetas a la explotacin de la
industria aseguradora (art. 145) hasta que llegue el vencimiento
de su contrato de seguro (1).
Por el contrario, en las mutuas de seguros el vnculo que liga
a los socios con la entidad es nico e indivisible : son socios porque
estn asegurados, y estn asegurados porque son socios, y si cesan
de hallarse- expuestos al riesgo cubierto por la mutua, cesan de
ser socios (art. 224). Y es lgico que as suceda, porque en esta
relacin el nico fin por el que el socio recurre a la mutua es por
el de asegurarse, y cesado el fin, ya no tiene razn de ser la rela-
cin jurdica que deba conducir a alcanzarlo.
El ejercicio de la aseguracin bajo la forma de una coopera-
tiva tiene la ventaja de suministrar a los primeros asegurados,
a) Por tanto, disentimos de
ARCANGELI, 10C. cit., 1.405 y siguientes, Cuan-
do opina que R 10s
casos de retirada establecidos por los Estatutos se deba sha-
dir el de la prdida de la cosa asegurada, ope te0s, y que socio de una cooperativa
pueda ser solamente quien aporte un riesgo a la comunidad, y que desaparecido
el riesgo, cese de ser socio y tenga derecho al reembolso de su cuota. Si se ha
estipulado un contrato de Sociedad cooperativa, el socio deber pasar por las
normas de este contrato y, por tanto, no podr salirse ms que en los casos de
retirada admitidos par los Estatutos (arts. 220, nm. 2.,y 226),y podr exigir el
reembolso de su cuota, salvo el caso de retirada, slo despus de la liquidacin de
la Sociedad (arts. 201 y 206). No hay fugar para una aplicacin analgica de las
reglas dictadas por la Ley para las mutuas de seguros, ya que aquellas son especia-
les para este contrato.
405
cuando el fondo de las primas est an en sus comienzos, un primer
capital de garanta que los defienda contra las crisis iniciales baj
las cuales fcilmente sucumben las Empresas de seguros mutuos,
y tambin posee la ventaja de suministrar a la Empresa las sumas
necesarias para las primeras diligencias de los negocios y para
la instalacin del domicilio social y de las agencias. M s tarde,
cuando la Empresa consiga formarse mediante una parte de las
ganancias acumuladas, un fondo de garanta, puede servirse de
l incluso para reembolsar a los accionistas. Despus de esto, po-
dr continuar su propio ejercicio con las nicas entregas de los
7.11-
asegurados, transformndose en una mutua de seguros, la cual
habr salido del caparazn primitivo de una cooperativa.
649. Responsabilidad de los socios. Los socios de las coopera-
tivas pueden asumir por las deudas sociales una responsabilidad
solidaria limitada o ilimitada, siendo de esta ltima clase la res-
ponsabilidad que los sujetar, de no disponer otra cosa los Es-
tatutos. En la prctica es ellala ilimitadala preferida por las
cooperativas modestas, como las cajas rurales, compuestas de
pobres campesinos que aunan todas sus fuerzas econmicas es-
perando alcanzar el crdito que, de otro modo, no podran obtener
por falta de capitales. Esta responsabilidad sin lmites vuelve
ms cauta a la administracin y ms vigilantes entre s a los socios.
Pero a las cooperativas de mayor esfera de accin conviene ms
la responsabilidad limitada. Gracias a este ordenamiento se for-
man una existencia totalmente independiente de las fortunas de
los socios, porque la quiebra o la muerte de alguno de ellos no dis-
minuye el crdito ni detiene su ejercicio, y porque, a diferencia
de lo que sucede a las cooperativas en que los socios asumen una
responsabilidad ilimitada, no se hallan constreidas a cambiar
el nombre y quiz a perder la propia clientela, cuando cambian
los socios. Tienen ellas una mayor fuerza de difusin, porque no
exponen a los socios ms que a la prdida de una pquetla cuota
y porque no impiden a los mismos el que exploten la misma in-
dustria por cuenta propia o ajena y que participen en otras So-
ciedades que scan competidoras. Su ordenamiento fomenta tam-
bin la adhesin de los ciudadanos filantrpicos que no quieran
expon( r toda su fortuna eieentnyJno tina buena obra, y fomenta
tambin los hbitos de previsin, pues (fue obliga a los socios a
realizar los primeros ahorros r aua adquirir una acci3n. De este
modo recoge la Empresa sus primeros adl.eridos entre aquellos
que han superado esta primera pru:_ba, difcil para las clases ms
pobres (I).
LFs cooperativas en liara adoptaren gentraTinente la rtspensal I iCad
406
Considerando las diferentes funciones de las cooperativas y
.el distinto terreno en que se desarrollan, quiso el legislador fa-
vorecerlas concediendo a los socios la facultad de asumir cual-
quier grado de responsabilidad. Es el mismo sistema que vige
fuera de Italia y que, despus de larga resistencia, prevaleci
tambin en Alemania (I). Pero el grado de responsabilidad de los
socios frente a los acreedores sociales, que sirve para determinar
las diferentes especies de Sociedades de capital fijo, tiene una
importancia secundaria en las Sociedades cooperativas, cuya
actividad se despliega principalmente entre los socios. Aqu el
concepto dominante en la ley, ante el cual deben ceder el puesto
las reglas propias de las Sociedades de capital fijo, es el concepto
de la variabilidad de los socios, y el Juez debe tenerlo siempre
presente en esta materia.
050. Forma.Todas las cooperativas, cualquiera que sea
,el grado de responsabilidad asumida por los socios, deben consti-
tuirse en escritura pblica, como las annimas. La ley, mediante
la intervencin notarial, ha querido proteger a las clases modestas
de cooperadores contra las insidias de la ignorancia propia y de
la mala fe ajena.
Dicha escritura debe contener todas las indicaciones pres-
critas por la Sociedad, de la cual la cooperativa toma sus ca-
racteres, adems de algunas otras requeridas por su especial
naturaleza y que son:
I. Las condiciones para la admisin, retirada y exclusin
de los socios.
2. El modo y el tiempo en que los nuevos socios - han de
,entregar su cuota.
3.0 Las formalidades establecidas para convocar las Asam-
bleas generales.
4. Los peridicos designados para la publicacin de las
,escrituras sociales. Dejando a los Estatutos la facultad de desig-
narlos, el legislador ha querido dispensar a las cooperativas, cuya
.actividad no se extiende de ordinario ms all del domicilio social,
de la publicidad solemne y costosa impuesta a las annimas;
limitada. Tambin en Austriadlungria y Alemania prevaleci dicha forma apenas
desapareci la prohibicin.
(1) La libertad de asumir una u otra clase de responsabilidad se concede
a los socios de las cooperativas por caSi todas las leyes vigentes: Inglaterra, Acta
de 11 de Agosto de 1876; ley austriaca, 53 y 76; ley belga, art. 86; ley holan-
desa, arta. 1.0 y 7.., nm. 4.. ; ley francesa, arts. 43 y 33; ley alerdana, 2; Cdigo
hngaro, 225, nm. 14, y 226, nm. 7..; Cdigo suizo, arts. 688 y 689, y C-
digo portugus, art. 207,
407
pero la designacin debe ser hecha por los Estatutos de manera
que los socios sepan dnde deben buscar las escrituras sociales (r) ; y
5. Las modificaciones que los Estatutos hubieren de intro-
ducir en las disposiciones dictadas por el Cdigo de Comercio,
referentes:
a) a las Asambleas; b), al balance ; c), a los Sndicos (2); d), a
la liquidacin; e) , a la fianza de los Administradores (art. 221.);
f), a la prohibicin de adquirir las acciones y de hacer anticipos
sobre las mismas (art. 2222); g) , a la forma de las acciones; h), a
la obligacin de los socios de asistir personalmente a las Asam-
bleas (art. 222,) (a), i), a la exclusin de los socios (art. 2268).
La escritura de constitucin debe depositarse en la Cancille-
ra del Tribunal civil, para que ste, comprobada la observancia
de la ley, pueda ordenar al Canciller que lo transcriba en el Regis-
tro de Sociedades. Todas las cooperativas estn sujetas a este tr-
mite judicial, aunque se constituyan entre pocos socios, porque
su nmero, por posteriores adhesiones, puede ampliarse indefi-
nidamente. No es lcito que las cooperativas de responsabilidad
ilimitada se constituyan slo medianteel depsito de la escritura
de constitucin en la Cancillera y sin aquella autorizacin judi-
cial que, segn la mente del legislador, debe garantir la obser-
vancia de la ley a la mltitud de socios frecuentemente ignorantes
y engaados. Es cuestin de orden pblico el que una entidad pro-
vista de una fuerza ilimitada de propaganda, capaz de reunir
un conjunto innumerable de interesados, quiz todos los artesa-
nos cie un pueblo o todos los operarios de un arte, se encuentre
riesde un principio dentro de la rbita legal (4). Si fuera lcito que
(1) Tribunal Turin, 18 de Diciembre de 1917; Re. soc. azioni, 1918, 72;
Apelacin Gnova, 14 de Mayo de 1886; Foro, 622; Tribunal Roma, 24 de No-
viembre de 1900; Legge, 1901, 1, 18; Tribunal Bolonia, 18 de Julio de 1899;
M'oniL giurid. bologn.,1900, 47; Apelacin Bolonia, 18 de Julio de 1899; Monitore,
1900, 112, No hace falta que para la publicacin se designe ms de un diario:
Conforme Casacin Turn, 7 de Octubre de 1908; Foro, 1909, 188, y Ronnvo,
en la Giurispr. ital., 1908, 1, 2, 691, en una nota a la sentencia contraria de la
Apelacin de Gnova, de 22de Febrero de 1908. Respecto a la publicacin de las
escrituras de las pequeas cooperativas agrcolas, vid, la ley de 7 de Julio de
1907, arts. 1. y 2.
(2) La escritura de constitucin debe indicar el nmero de Sndicos: Apela-
cin Breada, 25 de Julio de 1891; Bollen. ser. per azioni, 1891, XXX iX, 42.
(3) Sin embargo, no es necesario que los Estatutos prevean cada uno de los
casos en que los socios pueden hacerse representar; basta que concedan a los
socios la facultad de hacerlo, salvo el parecer de la Asamblea, caso por caso,
y reconozcan la legitimidad de la sustitucin: Casacin Turn, 28 de Noviembre
de 1902; Monitore, 1903, 21.
(4) Hasta en los pases ms libres, la constitucin de las Sociedades coope-
rativas est sujeta a la revisin de la autoridad. Vid, en - Inglaterra: ley de 11
de Agosto de 1876 sobre las Industrial and Provident Sociales; en Alemania: ley de
408
los promotores les concedieran el ttulo de Sociedad cooperativa
sin el control del Tribunal, podranse usurpar los beneficios fis-
cales y administrativos que el legislador ha concedido solamente
a las verdaderas cooperativas. La necesidad de la intervencin
judicial resulta del texto del Cdigo y de sus fuentes inmediatas:
primeramente l impone a los Administradores de las cooperati-
vas las obligaciones que gravitan sobre los Administradores de las
Sociedades annimas, entre ls cuales est la de depositar la es-
critura de constitucin en el Tribunal en que haya sido com-
probada (arts. 221 y 91); en segundo lugar, porque la frase pu-
blicacin de las escrituras de constitucin de las Sociedades an-
nimas se usa a menudo por el legislador para indicar con breve-
dad toda la serie de actos que comenzando con el depsito en la
Cancillera, terminan con la insercin en el Boletn Oficial de las
Sociedades por Acciones (1), y, finalmente, porque slo en la revi-
sin del Juez encuentran los socios eficaces garantas preventivas
contra los abusos de los promotores, de los que, segn los trabajos
preparatorios, se les ha querido librar (2).
48.- - EL CAPITAL SOCIAL
Sumario.651. Variabilidad del capital y consecuencias que
se derivan de ello.- 652. Variabilidad de los socios. Cundo
debe admitir la Sociedad socios nuevos.- 653. Limitaciones
al derecho de retirada.- 654. El capital social no tiene limites.
655. Las acciones y su importe.- 656. Cmo se calcula el
valor de las acciones.- 657. Sanciones por la violacin de los.
limites puestos por la lcy al valor de las acciones y de las cuo-
1.0 de Marzo de 1889, 10; en Austria: ley de 9 de Abril de 1873; en klungria:
Cdigo de Comercio, 226; en Portugal: Cdigo de Comercio, art. 207, y en Suiza:-
Cdigo federal de las obligaciones, art. 680.
(1)
Cdigo de Comercio, arta. 194, 195, 212y 919, nm. 1.0
(2) En efecto, la Relaz. MANUNI, pg. 440, dice que forzando a todas las
cooperativas a que experimenten la amplia publicidad de las annimas, se qui-
sieron prevenir los abusos que acompaan a su constitucin), y es evidente que
este fin no se conseguira sin la Intervencin del Juez. Conforme con el texto
el Tribunal de Apelacin de Venecia, 22de Agosto de 1885; Toni ven.,
480, y
nuestra nota inserta en el Foro tal., 1893, 1.201, donde se explanen las razones
compendiadas en el texto; Apelacin Casale, 5 de Septiembre de 1900; Foro,
1901, 112; Apelacin Turn, 4 de Julio de 1898; Tem genov., 662. El contenido
de la escritura de constitucin de las Sociedades cooperativas de responsabilidad
Ilimitada o mixta est regulado por el art. 88 y no por el 89. Apelacin Ve-
necia, 7 de Junio de 1895; Toni ven., 566. En contra, Apelacin Venecia, 27 de
Agosto de 1893; Faro, 1,201.
409
tas.-658.
Nuevas emisiones.- 659. Entregas a cuenta de.
las acciones y divisin de los beneficios.- 66o.La reserva.
661. Emisin de obligaciones.
651.
El capital social de una cooperativa est constituido
-
por la suma de las acciones ya suscritas, computadas por su va-
lor nominal, el cual se multiplicar por el nmero de acciones y
tendremos determinado dicho capital. Este se halla en continuo-
movimiento, creciendo o disminuyendo por la admisin, retirada
o exclusin de socios, mientras no sufre alteracin alguna por los
anticipas que los socios obtienen sobre sus propias acciones. En
efecto, si estos prstamos disminuyen el importe de caja, aumentan
la cartera de la cooperativa con un crdito equivalente y el im-
porte de su capital contina el mismo que antes.
Precisamente porque el capital de las cooperativas est en
continuo movimiento por la ndole misma de su organismo, que
tiene la congnita virtud de contraerse y dilatarse, la ley exime
a estas Sociedades de las obligaciones que presuponen la existen-
cia o la conservacin de un capital fijo. As, las libera de la obli-
gacin de hacer suscribir todo el capital que se hubiese anunciado
en el programa; de la obligacin de disolverse, si el capital reunida
se perdiese en dos tercios; de la obligacin de indicar en los t-
tulos de las acciones el importe del capital social y el nmero de
las mismas (art. 222), y de la obligacin de indicar en todos
sus-
documentos el capital entregado y el existente segn el ltimo
balance (art. 2214). Si debiese hacer esta mencin quedaran las
cooperativas sujetas a una renovacin anual de todos sus papeles
sin resultado alguno favorable para terceros, que por dicha indi-
cacin nada sabran de cierto acerca de las garantas patrimoniales
de la cooperativa.
052. L as Sociedades cooperativas no pueden poner lmite
alguno al nmero de sus socios, sino que estn obligadas a admi-
tir a todos los nuevos adheridos que se conformen con las condi-
ciones establecidas por los Estatutos. Si stos no determinan tales
condiciones, o bien confan a la Asamblea o a los Administradores
la facultad de aceptar o rechazar a los adheridos sin expresar
los motivos, el Tribunal no puede aprobarlos como Estatutos de
una cooperativa, porque la admisin de nuevos socios podra,
de esta forma, quedar reducida a letra muerta, el juicio de revi-
sin de los hombres buenos que generalmente juzgan en grado de
apelacin acerca de las eventuales negativas, resultara imposible,
y el derecho que de ordinario viene reconocido en los Estatutos
a dos socios para que presenten a un terceroel Cdigo ha tenido.
410
,en cuenta esta prctica llamndolos para autenticar la suscrip-
cin del nuevo socio (art. 226,)quedara en poder de los Admi-
nistradores y de la Asamblea.
La obligacin de tener abiertas las propias listas a las nuevas,
admisiones se estableci en nuestro Cdigo como una disposicin
de orden pblico y como una condicin para el reconocimiento
jurdico de las cooperativas y para las beneficios que el legislador
las ha concedido. Se ha querido fomentar con esta obligacin el
espritu de cordial ayuda en las clases ms humildes; se ha que-
rido estimularla virtud del ahorro concediendo a quien perseverare,
la posibilidad de adquirir una accin y de sustraerse a las super-
cheras de los intermediarios, por quienes, de lo contrario, y como
consumidor o como operario, sera explotado, y se quiso, por fin,
poner un obstculo a la egosta tendencia de las cooperativas flo-
recientes que a menudo traicionan a su misin ocupando el puesto
de los intermediarios a quienes antes combatieran y rechazan
a los nuevos adheridos para especular sobre sus necesidades.
El carcter imperativo de esta disposicin pas por la mente
del legislador y se fij en el Cdigo. En efecto, se lee en el Infor-
me del Ministro de Gracia y Justicia al Rey: Es carcter esen-
cial de las Sociedades cooperativas que su capital sea continua-
mente variable; y es ello tan esencial que de esta cualidad, en al-
gunas leyes, las Sociedades cooperativas toman el nombre. En
ellas debe ser siempre posible el aumento de capital y el ingreso
de nuevos socios; ... as se ha querido esculpir el carcter especial
que se atribuye por la ley a las cooperativas. Este concepto se
introdujo en el Cdigo como una disposicin esencial de orden
pblico. Se infiere ello, no slo del cuidado con que el legislador
regul la admisin de nuevos socios (r) y removi
todos los obs-
tculos que a ello opona el ordenamiento de las Sociedades ordi-
narias (2), sino porque mientras permite que la escritura de cons-
titucin faculte o no para que los socios se retiren, habla de la
admisin como de un derecho subsistente por s mismo e indepen-
diente de las concesiones de los Estatutos. Esta eficaz anttesis
entre el primero y el segundo perodo del art. 226, demuestra que
el legislador ha considerado absoluta e inderogable la institucin
de la admisin de los socios (3).
(1) Arte, 220, nm. 1,', 223 y 226.
(2)
Comprense los artculos citados en la nota anterior con los 96, 108,
115 y 158.
(3) Este concepto se halla repetido en la definicin que casi todas las le-
yes dan de las Sociedades cooperativas: ley belga de 18 de Mayo de 1873, art. 85:
La
societ coopralive est eelle qui se eompose d'associs dont le nombre ou les
,apports soni variables et dont les porls sont ineessibles des tiens;
ley austriaca,
411
653. Los Estatutos deben regular el derecho de retirada
(art. 220, nm. z) y pueden, tambin, suprimirlo (vid, en este
sentido, - explcitamente el art. 2262). Esta facultad no es la ms
conforme con la naturaleza de la cooperacin. De esta forma,
continan los socios ms por fuerza que por voluntad: quien se
ve sumido en la imposibilidad de pagar las sumas que an deba a
cuenta de la accin, no podr hacer que se le devuelva el im-
porte retirndose de la Sociedad, y deber perder todo lo que
haya pagado si no encuentra un comprador grato a la misma,
y quien cambie de profesin o de residencia, deber soportar el
vnculo social, aunque ya no pueda obtener de l ninguna ven-
taja. Por estas razones, las leyes ms recientes acerca de la coope-
racin, reconoceti en los socios un derecho intangible de retirada.
Este respeto a la libertad puede conciliarse con la defensa del
,ente social y de sus acreedores, prolongando la responsabilidad
de los socios hasta ms all de su retirada u obligndoles a sacri-
ficar una parte del valor de la accin destinndolo al fondo de
reserva '(x).
654. La fey no marca lmite alguno, mnimo ni mximo,
a la cuanta del capital, ni al principio del ejercicio social ni du-
rante el mismo, sino que se reduce a declarar disuelta la Socie-
dad cuando haya desaparecido todo (art. 189, nm. 5.). Con ma-
yor prudencia, los Estatutos, en garanta de los acreedores y
de los socios, suelen hacer depender el comienzo del ejercicio de
un mnimo de suscripciones. En esta hiptesis, el Tribunal debe
,ordenar la inscripcin de la Sociedad aun antes de que se rena
dicho mnimo, ya que no es la existencia de la misma, sino sen-
cillamente el principio de sus operaciones lo que se haya someti-
do al control de aquella condicin. Los Estatutos completan sus
requisitos estableciendo tambin un mnimo para el patrimonio,
y por debajo del cual no se puede descender sin que se requiera
9 de Abril de 1873, 1.0; ley alemana, 1.. de Mayo de 1889, 1..; Cdigo hn-
garo (a. 1875), 223; Cdigo portugus (a. 1888), art. 207 y Cdigo mejicano,
art. 238: *La Sociedad cooperativa es aquella que se caracteriza por la variabi-
lidad del nmero de socios que la componen y de su capital social*. Fi' contra,
MANARA, 1, nm. 278.
(1) La posibilidad de privar a los socios del derecho de retirada, reconocida
por el art. 2262, se halla en visible contradiccin con las ideas que parecan
predominar en las labores preparatorias del Cdigo. Vid. Relaz. Frirara, Lavori
preparatort, 1, 1, pg. 187: < Nadie puede ser obligado a pesar suyo a continuar
adscrito a la Sociedad; Retar. ZANARDELLI al Rey: oEn las cooperativas deben ser
siempre libres de salir aqullos que no hubieran aportado sus ahorros si no hu-
biesen podido retirarlos en caso de necesidad'. A diferencia de nuestro Cdigo el
- suizo dice en su art. 634: Es nula la prohibicin de retiradas.
912
una u otra de estas tres determinaciones: Ia disolucin de la_
Sociedad, la reduccin del capital o su complemento (1).
855. El capital, cualquiera que sea la especie de la Sociedad,
puede hallarse dividido en fracciones de igual valor, o bien en
cuotas de valor diferente. Su importe inicial puede fijarse libre-
mente por los socios, con tal que no descienda a tal exigidad que
burle el precepto legal por el que la Sociedad debe hallarse pro-
vista de un capital (2). No es necesario que est proporcionado
con la Empresa, porque si no lo est al principio, puede estarle,
despus mediante el concurso de nuevos socios. De todos modos,
el Tribunal no tiene atribuciones para realizar ninguna investi-
gacin tcnica o econmica sobre su suficiencia (3).
En general, el capital de nuestras cooperativas se halla divi-
dido en acciones iguales, de pequeo importe, que de ordinario
apenas alcanza el lmite legal de cien liras. Dichas acciones sue-
len hallarse diseminadas entre un gran nmero de socios, de modo
que es raro se intente traspasar, en forma encubierta, el lmite
de cinco mil liras impuesto por la ley al inters total de cada uno
(art. 224) (4). Todos estos lmites se han establecido para impedir
que las personas que dispongan de capital aprovechen, hacin-
dose socios, las ventajas que se quisieron proporcionar solamente
(1) En los Estatutos adoptados generalmente por nuestras cooperativas se
prescriben estas determinaciones cuando del balance resulte, aparte del agotamien-
to de la reserva, la prdida de la mitad o del tercio del capital entregado en
la poca del ltimo balance: Banco popular de Bolonia, art. 5.0; Cooperativa Far-
macutica de Miln, art. 50; Banco popular de Venecia, art. 73; Banco popular de
Miln, art. 54; Banco popular de Paclua, art. 62; Unin Cooperativa de Miln,
art, 55; Unin militar de Roma, art. 97, y Cooperativa de albaililes, el,e Bolonia,
art. 68. El proyecto FINALI exiga quea semejanza de cuanto disponen las le-
yes francesa, art. 51, y belga, art. 87, nm. 4..se fijase en los Estatutos una can-
tidad mnima, de forma que la escritura de constitucin debiera modificaise sims-
pre que el capital disminuyese por debajo de dicho mnimo. Vid.
Lavani preparo-
lar, 1, 1, 187 y 230. Conforme Cdigo portugus, art. 209, 2, y Cdigo argen
tino, art. 393.
(2) Vid. nm. 646, texto y nota 11. Conforme Casacin Turn, 29 de Ene-
ro de 1897; Giurispr. ital., 153, que estima irrisorio y, por tanto, insuficiente
un capital constituido con una lira por catorce socks. En contra, en un ateo
idntico, Apelacin Roma, 26 de Julio de 1910;
Eipista di din. eomm., 905,
(3) Apelacin Turn, 12de Septiembre de 1897; Monitore, 1898, 313; Ape-
lacin Bolonia, 9 de Abril de 1897; Foro, 614; Id., 23 de Febrero de 1900;
Foro, 708; Apelacin Roma, 26 de Julio de 1910; Eivista di dir, comm.,
905;
Roonwo, en la Rivista di din. comm., 1903, 11, 55, y CApAirri, id., 1910, II, 905_
(4) al las Sociedades cooperativas de casas baratas, el lmite mximo de
la cuota que puede ser poseda por cada uno de los socios se elev de cinco a diez
mil liras (art. 2., texto nico de 27 de Febrero de 1908 sobre casas baratas>,
y art. 30, nm. S.', Reglamento de 12de Agosto de 1908) y posteriormente de
diez a veinte mil (art. 8.0, Real decreto de 27 de Noviembre de 1919, nm. 2.108)..
413
a las clases ms humildes, para fomentar la cooperacin, y cons-
tituyen otras tantas limitaciones de orden pblico.
851 Para determinar si la cuota de un socio supera el l-
xnite legal, se ha de tener en cuenta el valor nominal de las accio-
nes. Si se estimasen por su valor en Bolsa, deberan los socios ven-
- derlas a medida que ste aumenta, y para evitar esta necesidad,
se repartiran las utilidades en lugar de acumularlas a la reserva.
857. La Sociedad que permita que sus propios socios tras-
pasen aquellos lmites, o se hace cmplice de su abuso admitien-
do como socios a los testaferros, realiza un acto sujeto a una
accin de nulidad incluso por parte del socio que cooper en el
acto ilegtimo o de sus herederos (r). Si algn socio, valindose
- de un testaferro adquiere- una cuota superior al lmite legal, la
Sociedad debe negarle los dividendos en cuanto al exceso, porque
un contrato contrario a una norma de orden pblico no puede
producir ningn efecto til para los contratantes, adems de las
'otras sanciones que puedan imponer los Estatutos, verbigracia,
la exclusin del socio. Pero si la accin o las acciones que excedan
del nmero legal fueran a parar a un poseedor legtimo, entonces
la nulidad ya no sera proponible : la adquisicin se habra puri-
ficado, porque ad mon pervewit a quo ineipere debuerat. La Socie-
dad puede patentizar la simulacin con cualquier medio de prue-
ba, pues que con dicha simulacin se pretenda frustrar la ley.
858. La Sociedad puede emitir y emite habitualmente nue-
vas acciones, aunque las anteriores no hayan sido pagadas por
- entero (art. 222). Las nuevas acciones tienen igual valor nomi-
nal que las anteriores, pero se emiten por un precio que para ser
justo debe calcularse en proporcin al total y efectivo patrimonio
social, es decir, dividindolo por el nmero de acciones ya emiti-
das. Este precio viene fijado por el Ginsejo de Administracin
al fin de cada ejercicio, segn clculos aproximados. Si para mo-
dificar el precio fijado al fin del ejercicio anterior se debiese es-
perar a que la Asamblea aprobase el balance, quien adquiriese
- una accin en el intervalo existente entre el fin de un ejercicio
y la aprobacin de su balance, tendra parte indebidamente en
las ganancias o en las prdidas correspondientes al perodo en que
an no perteneca a la Sociedad.
Abonando este precio, de ordinario ms elevado que el valor
(1) Apelacin Miln, 23 de Enero de 1908; Casacin Marin, 13 de Julio
de 1909; ~isla dt dir. conun.,
1908, 1491: 1909, 994.
414
nominal, los nuevos socios entregan de una sola vez lo que los
otrosdieron en varias, cuando dejaban una parte de las utilida-
des como aumento de la reserva. Si no pagasen ms que el valor
nominal de las acciones, participaran en las ganancias obtenidas
mientras no eran socios, y su ingreso mermara indebidamente
el valor de las acciones ya emitidas, en menoscabo de quien las
poseyese.
Cuanto ms asequibles y copiosas sean estas nuevas emisio-
nes, tanto ms se contendr el agio de las acciones que ya circu-
lan, porque nadie querr pagarlas demasiado caras si puede con
facilidad adquirir ttulos nuevos de la Sociedad de que se trate.
Pero se explica que el precio de las acciones en el mercado sea,
por regla general, ms alto que el de emisin, porque el cesionario
se ahorra el impuesto de admisin y disfruta del dividendo desde
el da en que la cesin se efecta, mientras que el nuevo socio
debe esperarlo, segn la costumbre introducida en nuestras
cooperativas hasta el comienzo del trimestre posterior al en que
se ha entregado su cuota.
659. Los Estatutos pueden establecer libremente la cuan-
ta y poca de las entregas, porque la ley dispensa a los socios
de :a entrega anticipada de las tres dcimas que es obligatoria
en las annimas ordinarias (art. 222) (1). Este requisito servira
para probar en los socios la seriedad de sus propsitos y su es-
pfritu de ahorro, pero pondra obstculos al movimiento coope-
rativo, alejando de l a los menos acomodados; por eso la ley
ha renunciado a l. Los Estatutos suelen permitir a los socios el
que liberen la accin de una sola vez o que abonen su importe
a plazos mensuales o semanales. Esta distinta condicin de socios
vuelve muy complicada la divisin de los beneficios y, por con-
siguiente, la contabilidad social. Para facilitarla, se acostumbra
considerar la accin como dividida en cuatro porciones y el afio
en trimestres, y a cada socio se concede participacin en los bene-
ficios slo del trimestre posterior al en que complet la entrega
de cada porcin (2).
(1) Confonne Apelacin Bolonia, 17 de Diciembre de 1909; Rivista di dir.
'comm., 1910, 434.
(2) La frmula generalmente adoptada por nuestros Bancos populares es
sta: *En la poca anual del balance, los accionistas acreditan el dividendo que co-
rresponda a cada cuarto de accin. Los trimestres sociales comienzan, respectiva-
mente, en 1.0 de Enero, 1. de Abril, 1. de Julio y I. de Octubre de cada aflo).
Vid. Banco popular de Venecia, art. 12; Miln, arts. 11y 12; Padua, arta. 12y 13,
y Bolonia, art. 64. De esta forma, las entregas parciales no devengan dividendos
mientras no alcancen el cuarto de la accin.
415
060.
La reserva es obligatoria cuando los Estatutos nada
digan sobre ella; pero el Cdigo coloca ante todo la voluntad de
los socios, los cuales pueden regular a su deseo la existencia y
la formacin de aqulla, ya que pueden regular la formacin
de los balances, de los que la reserva forma parte (arts. 2213 y 182),
tolerancia temible que abandona la formacin del capital so-
cial a la imprevisin y avaricia de las Asambleas, y que es tanto
ms peligrosa cuanto que de ordinario se trata de entidades mo-
destas, desprovistas de los medios adecuados para sus funciones (1).
Menos mal que proveen a ello con solicitud los Estatutos,
los cuales no slo asignan a la reserva una parte importante de
las gananciaslos impuestos de admisin, el sobreprecio de las
acciones nuevamente emitidas y las entregas perdidas por los so-
cios morosos como sancin a su retraso, sino que defienden su
integridad condenando a los socios excluidos y retirados, a la pr-
dida de su parte. Prvido rigor, que de la costumbre debera pa-
sar a la ley (2). De esta forma, la reserva, como rgano de defensa
social, estara a cubierto de los atosigamientos que apremian las
fortunas de los socios y los constrifien a abandonar la Sociedad,
y a la larga aumentara los beneficios de los mismos socios prepa-
rando un premio a los que perseveraren fieles hasta el fin.
La reserva que haya alcanzado el lmite fijado por los Estatu-
tos, puede emplearse en el reembolso de las acci,ones, el cual evita
el tener que pagar una merced a los accionistas inactivos y res-
ponde a los fines de la cooperacin. Realizado este reembolso, la
hacienda social puede ejercitarse con las utilidades acumuladas
en la reserva, mediante el trabajo automticamente transformado
en capital.
681. A las Sociedades cooperativas, que deben buscar el
aumento del capital ms en la continua adhesin de nuevos co-
operadores que en el dinero tomado a prstamo, debera pro-
hibirse la emisin de obligaciones. La prohibicin hubiera sido
conveniente, ya porque tales ttulos no pueden encontrar sufi-
ciente garanta en un capital esencialmente variable, ya porque
(1) En las leyes especiales se contienen normas para la formacin de la re-
serva correspondiente a algunas categoras de cooperativas. Vid, para las coope-
rativas admitidas a los arriendos pblicos, los arta. 6.* y 7.* del Reglamento de 12
de Febrero de 1911, y para las Sociedades cooperativas para la construccin de casas
baratas, el art. 30, nm. 6.* del Reglamento de 12de Agosto de 1908, dictado para
la ejecucin del Texto Unico de 27 de Febrero de 1908 sobre casas baratas.
(2) Talmente disponen: la ley alemana, 71y 7, nms.
4.* y20; ley austria-
ca, arts. 78- 80; Cdigo hngaro, 237; Cdigo portugus, art. 222; Proyecto fran-
ca, 1892; Annales, 1892, 251.
416
la obligacin bienal de los socios excluidos o retirados es
dema-
siado breve en relacin con el largo perodo en que se suele ex-
tinguir la emisin. Sin embargo, la ley no trae esta prohibicin;
antes al contrario, sujetando la cooperativa que tomare los ca-
racteres de la annima a las disposiciones vigentes para sta, le
reconoce implcitamente la facultad de emitir obligaciones por.
una suma no superior al capital, entregado, cuya cuanta se deter-
minar segn el ltimo balance que se haya aprobado (r). Sera
'conveniente que antes de emitir las obligaciones determinase la
Sociedad las garantas de sus acreedores, limitando a los socios
el derecho de retirada y fijando un mnimo "por debajo del cual
no deba descender el capital, y de este modo se consignara en los
Estatutos una regla que vendra a suplir e] art. 146, el cual no
es aplicable a las cooperativas (art. 222).
431ADMISIN
DE NUEVOS SOCIOS
Sumario.-662. Naturaleza jurdica de la admisin.- 663. Re-
quisitos para s. misma.- 664. Fortnalidades.- 665. Sancio-
nes por falta de las mismas.- 666. Su cumplimiento subsana
los vicios del consentimiento.
662. La admisin es un contrato de Sociedad que se con-
cierta solemnemente entre la entidad ya creada y el nuevo ad-
herido, quien puede ser tanto, un individuo como una persona
colectiva, por ejemplo, una Sociedad de socorros mutuos o una
obra pa. Para poner a prueba la seriedad de su propsito, los Es-
tatutos no suelen concederle los derechos de socio, por ejemplo,
el de asistir a las Asambleas o participar en los dividendos, ms
que cuando haya entregado una parte considerable de la accin (a),
(1) Cdigo de Comercio, 219, 171 y siguientes. La prohibicin se consign
en el Proyecto FrisAtt, Lavori preparatori, 1, 1, 190 y 231, pero no fu reproducida
en los posteriores. Sin embargo, VIDART interpreta la ley segn dicho proyecto,
4.. edicin, U, nm. 1.663. Vid. un Decreto de la Apelacin de Florencia, de 9
de Enero de 1892; Monitore, 109, en que se reconoci a una cooperativa la facul-
tad de emitir obligaciones. Acerca dela emisin de obligaciones ponlas cooperativas
municipales para la construccin o adquisicin de casas baratas, se han dictado re-
glas especiales por el art. 30, nm. 7.., del Reglamento de 12de Agosto de
1908,
promulgado para la ejecucin del Texto Unico de 27 de Febrero de 1908, sobre
casas baratas.
(2)
La clusula de que se hace mencin en el texto se lee en muchos Esta-
tutos de nuestras cooperativas. Vid. los del Banco popular de
Paclua, que en su
917
-y est exigencia es legtima, pues que si la ley reconoce a todo ac-
cionista un derecho intangible de voto (art. 164), no prohibe en
'lo ms mh-rimo que se sujete a una condicin suspensiva la adqui-
sicin de la cualidad de accionista.
- 663. L os requisitos para la admisin deben indicarse en la
escritura de constitucin o en los Estatutos, los cuales no debe-
ran ser aprobados por el Tribunal si aqullos se dejasen al ar-
bitrio del Consejo de Admini4racin o de la Asamblea (nm. 650).
Segn muchos Estatutos, los socios -deben pertenecer a ciertas
clases sociales, residir en l lugar del domicilio de la Sociedad,
-ejercer determinado oficio o profesar cierta fe religiosa o poltica;
- siendo justas estas restricciones, pues que la cooperacin se ali-
menta con el sentimiento de clase, de ciudadana, del arte y de la
fe (r). Pero la obligacin que se impusiera al socio de que conser-
vase dicha fe poltica o religiosa bajo la sancin de quedar excluido
-de la Sociedad y perder su cuota, sera contraria a la libertad de
conciencia y no podra considerarse legtima.
664. El nuevo socio entra en la Sociedad estampando su
--firma en el libro de socios, en el que suele encabezarse una p-
sina a su nombre; pudiendo asimismo conferir a otro el mandato
-de firmar por l, v esto puede hacerlo por escrito o bien verbal-
-atente, cual efectuara asistiendo l mismo a la firma de su re-
presentante, porque eh mandato no es un contrato solemne
(volumen I, nm. 251, letra e). Dos socios deben legitimar la fir-
'ma., aadiendo la suya propia, no pudiendo hacer las veces de
21los ningn extrao, ni aun el Notario, porque el legislador ha
querido dar a este acto la solemnidad de un rito de familia en el
.-que los testigos pr esentan al nuevo adherido como liadores de la
honradez de ste (2). L a intervencin de los dos socios que dan no-
toriedad dentro de la esfera social a las nuevas admisiones, sirve
tambin de obstculo -para la admisin clandestina de nuevos
- art. 9.. d cen: Tiene derccho a votar el socio que haya pagado teta:mente el im-
puesto de admisin y por lo menos la mitad del importe de uta ace:n, c:ebieno,
adems, hal arse adscrito a la Sceiedad dulante ms Ce un r mesir *. Anlog: -
.Inente, el Banco popu'ar de MI n, art. 2.9; Banco coop rail% o de Bolon a, art. 33,
- y Almacenes alimenticies de Boicn a, al t. 31.
(1) Apelacin Aunt, 18 de Mayo de 1905; Rivida di dir. corran., 481: (Es
licito el pacto estatutario, que exige en los socios el requ:tito e folint r parte de
luta determina4a asociacin confes:ora5. Confmme Ap(Lcin rama, 25 e Ju-
nio de 1902; Rivisla di dir, comm., 1903, 49.
(2) La frmula Imperativa de la ley (art. 227) excluye la op n n de MAN-
er,v.in uf, 2.. edicin, pg. 99, qae considera posible sustitu r los des tts'.1?,,,cs por la
.- autenticacin notarial.
'VIVA N "PP.. I I.

27
4 1 fi
adheridos, llevada a cabo por los Administradores antes de la..
Asamblea y con el fin de modificar su mayora. Sin embargo, esta
admisin ilegtima se evitara ms eficazmente si el derecho d
voto no se concediese ms que algunos meses despus de la sus
cripcin.
Tales dos testigos no pueden ser elegidos entre los Adminis7-
&adores, precisamente porque la ley teme que puedan introdu-
cir 'casi de escondidas en las Asambleas a accionistas dispuestos.
a votar,segn el inters de aqullos,' a aprobar sus balances o a
liberarlos de la responsabilidad que los amenazare, y esto se evi-
tara con mayor seguridad si se excluyeran de, la funcin testi--
fical todos los empleados de la Sociedad. Pero dicha prohibicin,
dictada por la sospecha, no puede afectar ms que a quienes la
ley
indica expresamente, es decir, a los miembros del Consejo d
Administracin, porque la ley slo a stos reserva constantemente
la
calificaCin de Administradores (1). L a administracin autenti-
cada por el Director que sea extrao al Consejo ser, pues, inefi- -
caz, ya que est aqul sujeto a la responsabilidad de los Admi-
nistradores, pero no a los mismos deberes (art. 148).
665. L a observancia de todo este sistema de solemnidades -
es indispensable para adquirir la calidad de socio: aquella forma
da existencia a la relacin de Sociedad (forma est p ars substan-
tiae). Cualquiera puede valerse de su inobservancia para defen-
der el inters propio, incluso aquellos que sean culpables por ha-
ber violado la obligacin de guardar tales solemnidades, porque
fueron introducidas com., tutela del orden general. Sin aquel so
lemne registro, podran los socios alejarse y escapar a la accin
de los acreedores en los das tenebrosos de la liquidacin y 'de la
quiebra, como podran tambin los Administradores hacer fi-
gurar en las Asambleas, en las situaciones y en las listas .de socios.
a quienes no fueren tales.
Sin la observancia de aquellas formalidades no se es socio,
ni se puede asistir a las Asambleas, ni se pueden exigir los divi-
dendos; y quien ejercite estos derechos por tolerancia del Consejo,
podr considerarse como un socio de hecho, nunca de dereCho,
mientras dure el abuso, porque el tiempo no subsana los vicios
esenciales de la forma de un acto (2). Todos los actos que prece--
(1) Arta, 221 y 223. Errneamente MANFREDE, pg. 100, considera tambin
afectados al Director y empleados de la Sociedad.
(2) Conforme nms. 468 y siguientes y art. 1.210, Cdigo
Apelacin Ve- -
necia, 27 de Diciembre de 1900; Temi ven., 1601, 174. Equivocadamente
MANAR
nm. 587, pg. 393, nota 1.., cita este nmero como para probar que nosotros au-
torizamos al Juez a que supla el defecto esencial de las formas: aqu se dice todo-
419
den a aquella solemnidad, como la demanda de admisin, el exa-
men que de la misma debe hacer el Consejo, su aprobacin, el
pago de los primeros plazos y de los impuestos y el recibo que
da
el cajero, son todos actos preparatorios que no completan atn el
contrato de Sociedad. Y por ello, tanto el solicitante como la
Sociedad, arrepentidos de la demanda y de la aceptacin, pueden
retirarla mientras la inscripcin no haya sido efectuada, La sen-
tencia del Juez no puede suplir la falta de formalidades, porque
no`es incumbencia judicial el hacer contratos sanndolos de sus
vicios esenciales.
666. No obstante la escrupulosa observancia de estas for-
malidades, no se priva a los contratantes de la facultad de probar
los vicios del propio consentimiento. De este modo, la Sociedad
que fuere inducida a admitir entre sus socios a un testaferro, en-
cargado de simular la propiedad de las acciones por cuenta de
quien no habra podido tomar parte en aqulla, puede, probando
la simulacin, cancelarlo del nmero de los socios.
50.TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES
Sumario.-667. Lmites puestos por la ley a la circulacin de
las acciones.- 668. Las acciones no pueden cederse si no han
sido totalmente liberadas. Sanciones que acompaan a esta
prohibicin.- 66g. Efectos de la venta si falta el permiso de
la Sociedad.- 67o. Efectos de la venta si fu hecha a quien no
puede ser socio o por una parte de la accin.- w67r. Derechos
y responsabilidades de los herederos.- 672. Efectos de 3a
venta.- 673. Pignoracin de las acciones.
667. La conveniencia de crear y de conservar una familia
homognea de socios ligados por comunidad de intereses y por
confianza recproca, indujo al legislador a conceder a la Asam-
blea o al Consejo de Administracin la facultad de aprobar o
de rechazar, segn las normas de los Estatutos, el trnsito de Izs
acciones de un socio a otro (arts. 220, nm. r., y 224,). Sin ern-
bargo, esta facultad en la prctica se ejercita principalmente
para impedir a los socios deudores el que cedan sus acciones y,
por tanto, para evitar el sustraer a la Sociedad la principal ga-
ranta sobre la que de ordinario puede contar para cobrar los cr-
lo contrario y se es iina bien diferencia la la funcin wobator'a de la funcin
sustancial de la escritura.
420
ditos que tenga contra aqullos. Como consecuencia de aquel -
derecho de aprobacin, el comercio de las acciones es ms bien
tmido y raro, pero en compensacin a ello, el socio encuentra
ms fcil acogida por la Sociedad cuando la pide prstamos o
provisiones, porque cada Ceuda del mismo se haya acompaada;
en virtud de los Estatutos, por la garanta de las acciones.
668. Las acciones no pueden cederse por los socios mientras
no estn totalmente liberadas (art. 224). Se ha querido con esta
prohibicin impedir que vayan a parar a manos de cesionarios
insolventes, y quiz se ha querido tambin reafirmar a los socios
en el primitivo propsito del ahorro y aumentar el nmero de las
admisiones, aumentndose igualmente as el nmero de los im-
puestos y de las entregas que facilitan los comienzos de la Socie-
dad. Una cesin hecha a pesar de la prohibicin no tendra efi-
cacia alguna ni entre los contratantes ni respecto a la Sociedad,
Porque violara una regla de orden pblico, y el socio que vendiese
una accin no liberada todava podra repetir las acciones vendi-
das, como el comprador podra reclamar las sumas pagadas.
La prohibicin, establecida principalmente en beneficio de
la Sociedad, no opera contra sta, que tiene el derecho de vender
las acciones an no liberadas para obtener el pago de las sumas
que todava se la deban (art. 168); y si as no fuese, no tendra-
sentido la hiptesis presentada por el Cdigo de un socio que
queda responsable para con los acreedores sociales despus de la
cesin (1).
669.
La venta de las acciones liberadas se entiende subor-
dinada siempre a la autorizacin del rgano social, al que se ha
concedido la facultad de deliberar sobre este respecto, y si tal re-
quisito no se cumple, la venta debe estimarse como no efectuada.
Esta regla rige igualmente en las ventas forzosas, en las que el con-
.sentimiento del vendedor se sustituye por el del Juez, porque les
acreedores que ejercitan los derechos de su deudor
deben estimar
la accin por lo que es (2).
670.
La venta es nula desde luego si el cesionario no puede
ser inscrito entre las personas de los socios, y es tambin nula si
tiene por objeto slo una parte de la accin, a menos que los con-
(1)
Se exonera as al art. 227 de
la crtica poca jurfcl'ca que se le ha hedi- ,
lutber regulado una hiptesis imposible. Vid.
MANPREDI, 2. edicin, pg. 124;
Vmsm, 4.. edicin, nm. 1.702.
(2)
Casacin Turn, 1. de Abril de 1895;
Foro, 881.
421
tratantes hayan elegido el titular nico que deba ejercitar los de-
rechos. L a venta es nula en estos casos por falta de causa, no slo
con respecto a la Sociedad, sino tambin en las relaciones entre
cedente y cesionario, porque mediante la venta no se transmite
al comprador ninguno de los derechos que la adquisicin de la
accin debera llevar consigo (r).
671. El heredero no se convierte, por derecho de sucesin,
en socio si el poder social encargado de este oficio no le autoriza
a entrar en la Sociedad (2). O btenida la admisin, el heredero, sea
el sucesor nico o el titular designado por los otros, presentar
los ttulos de su sucesin con arreglo a ley, y la declaracin con-
. signada por los Administradores en el libro de socios le conceder
el carcter de tal; de esta forma, continuar l en el grupo de so-
cios la personalidad del difunto.
-
Si su solicitud es rechazada o si pide la separacin, el heredero
tiene derecho al reembolso de su cuota, porque habr cesado la
causa legtima por la que la Sociedad podra retenerla. Quedar
l por un bienio responsable para con terceros dentro de los l-
mites marcados en la escritura de constitucin, pero no por ma-
yor cantidad del caudal hereditario si acept a beneficio de inven-
tario; comenzando, en caso de separacin, a transcurrir el bienio
desde el final del ao social en curso, con tal que se solicite antes
de que empiece el ltimo trimestre.
Si el heredero descuida pedir la admisin, o la separacin,
quedar obligado sin trmino en los lmites de la cuota o de la
accin heredada. Desgraciada condicin ser la suya, porque como
heredero deber responder de las deudas del difunto, mientras
que no podr exigir su parte de beneficios al no estar inscrito en
el libro de socios; su descuido en hacerse reconocer como socio o
en pedir la separacin, justifica esto ltimo.
672. L a cesin surte efecto as que se registra en el libro de
socios: ella trunca toda relacin social entre la Sociedad y el
-cedente, el cual ya no tiene parte en las ganancias o en las pr-
didas de la Sociedad. Si la accin se ha pagado totalmente, como
(1) Casacin Turn, 20
de Julio de 1886; Annali, 531.
(2) En este sentido se man fiesta una regla generalmente acogida por los
Estatutos. En caso de muerte de un socio, la Sccie3ad puede readquir ir sus acole-
n2s, salivo qte el heredzro sea ya so:io o que habiendo solicitado ser inscrito
c31110 53C10,
s- a admit do segn las normas przcedentes.: Banca cooperativa de
Be-
1Dn1a, art. 17; Baleo popu'ar de Facilita, art. 35; Banco popular de Venecia , ar-
tcu o 37; Cooperativa farmacutica de Miln, art. 13; Banco popular de Bolo-
nia, art. 17, y Un n mil.tar de Roma, art. 22.
422
ocurrir de ordinario, el cedente queda libre de toda responsabi-
lidad; y si la accin no se ha pagado del todo (nm. 668), queda
obligado por un bienio como garante para con los acreedores so-
ciales en los lmites de la accin y. por consiguiente, ellos solos,
o el representante que ejercite los derechos de los mismos, puede
accionar contra l. Ya no tiene que dar nada a la Sociedad desde
que el nuevo socio se coloc en su lugar mediante el consenti-
miento de los Administradores, y no tiene nada que dar, porque
en el precio cobrado en la venta de la accin fu verdaderamente
calculado y ponderado el pasivo social cual resultara del ba-
lance. Es ms, el cedente responsable tendr como todo garante,
el derecho de hacerse reembO lsar por la Sociedad de todo cuanto
pag a sus acreedores: si no fuese as, se le obligara a volver a
entrar en el vnculo social de que haba salido.
673. Pignorqci n de las accionks.Las acciones liberadas
totalmente pueden ser objeto de prenda, ya que todas las cosas
que estn en el comercio pueden pignorarse. Ello surtir efecto
para con la Sociedad cuando se la haya notificado y haya sido
anotado en el libro de socios la transferencia a ttulo de garan-
ta (r).
Esta anotacin no obliga a los dministradores, si a la cons-
titucin de la prenda sigue la venta judicial, a reconocer por so-
cio al adquirente, cualquiera que sea, porque en las cooperativas,
la sustitucin de un socio antiguo por otro nuevo est subordinada
a la autorizacin de la Asamblea o del Consejo, segn las dis-
posiciones de los Estatutos (art. 2242). Pero puesto que por la
anotacin voluntaria de la prenda la Sociedad reconoci el de-
recho de garanta del acreedor pignoraticio, no podr hacer va-
ler sobre el precio de venta los derechos de crdito que Ie corres-
ponden para con el socio, hayan vencido antes o despus de la
constitucin de la prenda, aunque los Estatutos le concedan el
derecho de hacerse pagar cualquier crdito sobre las acciones del
socio moroso: no puede hacerlo, porque la anotacin de la prenda
sin reserva, concede al acreedor el derecho de hacerse pagar con
privilegio sobre el precio de las acciones (art. 456) y priva a la
Sociedad del derecho de disminuir su valor mediante la compen-
sacin. El reconocimiento del nuevo acreedor opone un obstculo
insuperable al ejercicio de una compensacin que si hubiese sido
(1) Art. 455. Los Estatutos someten unnimemente la constitucin de la
prenda al cors:ntimlento de los Adniin's radares: vid. Banco popu'ar de Miln,
art. 9.0; Banco popu'ar de Bolonia, art. 57; Banco popular de Padua, art. 10;
Banco popu'ar de Venecia, art. 10; Unin militar de Roma, art. 24, y Banco
mutuo popular de Trapani, art. 16, etc.
423
:alejada oportunamente al acreedor pignoraticio, le habra adver-
tido de que no concediera crdito al socio moroso que haba ya
vulnerado el valor de sus acciones. En otras palabras; la clusula

de los Estatutos que reConoce a la Sociedad el derecho de satis-

. facerse de sus crditos con las acciones del socio, se interpreta
como un derecho convencional de anticipar el vencimiento del
crdito condicional y diferido que corresponde a todo socio so-
bre el importe de sus acciones, para poderlo compensar con el
dbito que tiene l para con la Sociedad por otras causas, y esta
compensacin ya no es posible desde que l ha subordinado, con
el consentimiento de la Sociedad, sus derechos de socio a la ga-
ranta del acreedor pignoraticio (r).
5I.--LA RETIRADA DE LOSSOCIOS

.Sumario.- 674. Razones de la ley,- 674 bis. El derecho de re-

tirada en las Compaas annimas y en las cooperativas.-
675.
Interpretacin ante el silencio de los Estatutos.
676. El acto de retirarse es un acto solemne.- 677. Desde cun-
do transcurren los efectos de la separacin. 678. Segn
qu balance se computa el valor de la accin reembolsable.
679. Modificaciones estatutarias del derecho de retirada.-
680. Liquidacin de la suma correspondiente al socio retira-
do.- 68r. Responsabilidad del mismo.
674.
En las Compaas annimas se niega justamente a los
socios el derecho a separarse, porque todo socio puede percibir
el valor-de la accin vendindola. Pero puesto que las humildes
. acciones de una cooperativa no circulan fcilmente y el accio-
nista debera para venderla, sufrir el rescate del usurero pronto a
aprovecharse de sus necesidades, la ley permite que los Estatutos
reconozcan a los socios el derecho a retirarst hacindose reembol-
sar el precio de la accin. El ejercicio de este derecho puede ser
necesario a quien, cambiando de domicilio y de profesin, no pueda
obtener ya provecho de la industria social ; pero va templado con
oportunos requisitos, a fin de que por la excesiva facilidad en re-
tirarse, no sea inducido el obrero a disipar el fruto de sus aho-
rro/ y la Sociedad no quede falta de medios cuando ms los ne-
,eesita para satisfacer sus deudas o para el ejercicio de su indas-
674 bis. El derecho de retirada concedido a los socios de
art. 1.291, Cdigo civil.
las cooperativas y regulado por los arts. 220, nm. 2., y 226,_
.1 y el concedido a los accionistas de las Compaas annimas Y-
. regalado por el art. 15.'9, son dos instituciones resencimente-
distintas en su causa y en su disciplina, compatibles entre s.
El primero es de carcter predominantemente convencional, el
segundo de carcter legal; por consiguiente, al primero, los socios
pueden renunciar; al segundo, no (nm. 517) El primero, es de- -
; cir, la retirada en las cooperativas, tiene por objeto aflojar el vncu
lo social para favorecer el libre movimiento de los socios, y se pone
en ejercicio por su personal inters en el momento que estiman
ms oportnno. Se retiran de las cooperativas porque cambian .
de residencia, profesin, convicciones polticas, religiosas, y as -
sucesivamente, y puesto que estas humildes acciones no encuen-
tran fcil mercado ni en Bolsa ni en otro lugar, la ley concede al .
socio posibilidad de realizar su valor por medio de la separacin.
El segundo constituye un arma dada a loS- socios,para defenderse
de la tirana de las mayoras, y su causa estriba en la modifica-
cin esencial introducida por la mayora en los Estatutos. Y puesto
que es la Sociedad la que da motivo a esta retirada, es natural
que el socio se halle provisto de ms eficaces armas para su defen-
sa, y se resuelvan en perjuicio de la Sociedad las contiendas que
en la retirada especial de las cooperativas se resuelven en perjui- -
cio de los socios. Las dos instituciones tienen, por consiguiente,
distinto fundamento. El juez debe examinar ante todo si la se- -
paracin se ha determinado por Un motivo o por otro; si es la
cooperativa o bien si es el socio el que aprovecha la ocasin para
- ejercitarla. Fijado este punto fundamental, se deben aplicar a cada..
- uno las formalidades, los plazos y las consecuencias que le son
prpios. As, si la separacin del socio fu determinada por la
modificacin de los Estatutos, debe l ejercitarla en plazos bre- -
Vsimos y tiene derecho a que el valor de su cuota sea estimado -
segn el ltimo balance aprobado (art. 158);. Si se determin
sn inters personal y usa - de ella segn las previsiones de los -
Estatutos (art. 220, M ln. 2.), debe declararlo me.diante las solera- -
'nes formalidades indicadas, sin lmite de tiempo, por los artcu-
los 226 y 223, y tiene derecho a que el valor de su. cuota sea es-
timado segn el balance del ao en curso o del sucesivo (art. 226).
La coexistencia 'de estas dos instituciones no puede conducir a
ninguna confusin de resultados cuando cada uno s mantenga
dentro de los lmites en- que debe obrar: el primero, como con-
secuencia del carcter especial de las cooperativas, es decir, por
la variabilidad del capital social, y el segundo, como freno a_los
poderes extenssimos concedidos a la mayora en las Sociedades
por acciones. Las cooperativas tienen necesidad. d estas dos ins- - -
425
tituciones: de la retirada estatutaria, porque los socios puederr
alejarse de la cooperativa sin perder el valor de la accin que a
menudo carece de valor alguno en Bolsa, y de la retirada legal,.
a fin de que puedan sustraerse a las consecuencias de las_modifi-
caciones esenciales. L as incongruencias sobrevienen slo cuando -
se sobrepone una institucin a otra y se mezclen sus disposicio-
nes (/). El Cdigo se manifiesta en este sentido, porque desea la
- coexistencia de las dos instituciones: la desea por el art. 219,
que extiende a las cooperativas por acciones todas las disposi-
ciones que regulan a las annimas por acciones, y la desea por
ei
art. 163, que declara obligatorias para todos los socios las delibe--
raciones de la Asamblea, salvo las disposiciones del art. 158.
675. L os Estatutos deben determinar las condiciones a las.
oue subordinan este derecho de retirada, y cuando callan no de-
bern ser aprobados por los Tribunales (2). Si por en or dejan sub-
sistir esta laguna, deber estimarse prohibida la retirada, porque
los contratos no se pueden resolver ms que por mutuo consenti
miento de los contratantes, y la retirada es una disolucin parcial
de la Sociedad (3). Ni se podra, ante el silencio de los Estatutos,
(1) En esta incoherenci a ha ir cu ridola Corte de Miln, 28 de Marzo de 1905;
Foro, 1.389, cuando sostuvo que !a cuota de reembo:so cieno socio ret nado de una
cooperativa pzr camb o del objeto social se determina per (1 ta'arce posterior a
la dechracin de sepas aidd. Tamb olit 1s criitcaS de A. SCIALOJA, Foro, 1. c., sen
en parte Mi andad s, perque no hay nRda de incompatible en la coex:stenci a de las
dos - instituciones. As como la ley establece que se apliquen a las cooperativas las
dispos ciones de la Sociedad de la cual asumen los caracteres (e rt. 219), as se del e -
aplicar a las conerativas por acciones la institucin de la retirada iniroducit
por el art. 158 para fines muy distintos de los que inspiraren el art. 220, nm. 1..
La homonlmia no excluye la d f.rencia sustancial de las dos instituciones y la diver
sidad de su esfera de aplicacin. Conforme con el texto, Apelacin Mesilla, 31 de
Octubre de 1904; Foro, l'Upen., voz Societd, nm. 157; Casacin Turn, 21 de Di-
ciembre de 1914, 21 de Diciembre de 1917; Monitore, 1915, 107; 1918, 408_
(2) Conforme, Tribuna) Brgamo, 2de Febrero...de 1911; J'avista di &I._
col", 1912, 1, 55; Conforme tambin Apelacin Florencia, 2de Enero de
1892; Monitore, 109, Vid. nm. 653.
(3) Cdigo civil, art. 1.123; Vid. arts. 220, nm. 2.* y 2261, Cdigo de Co-
mercio.,Conforme Apelacin Venecia, 29 de Diciembre de 1285: Teini ven., 1886,..
32; Apelacin SCIALO3A, Foro, 1.905, 1380, y Rivista di dir. camm., 1912,1, 55...
El derecho de retirada se hal'a generalmente excluido en los Estatutos de los
Bancos populares: vid. Banco popular de Bolonia, art. 17; de Padua , art. 34; Ban-
ca cooperativa de Flo"on a, art. 17; en las cooperativas para la construccin de-
casas, vid . Mesina , art. 7.*; Bolonia ,art . 70 y Gnova, art. 5.0 Por el contrario, el de
recho a retirarse est admitido de ordinar:o en los Estatutos de las cooperativas de
con3111210: vid. Cooperativa milanesa de consumo, art. 13; de San Venancio, art. 11;.
Biellesa, art. 9..; Barrera Garibaldi Liorna, art. 11; Farmacutica de Miln,-
art. 14; Unin mi liar de Roma, art. 25; Unin Cooperativa de Miln, art. 15,..
425
invocar una costumbre favorable a la retirada, ya que el legisla-
.dor ha querido que sea sta autorizada por la escritura de cons-
titucin (art. 226), y la costumbre no puede, derogando al Cdigo
.de Comercio, colocarse en el lugar de la escritura social.
676. El retirarse es un acto solemne que se estima como
no efectuado si no se declara en el libro de socios o se notifica a
la Sociedad por medio del ujier (art. 2262): una declaracin
-verbal carece de valor.
No precisa someter el acto 'de retirada a la autorizacin del
juez, cual si se tratase de una modificacin de la escritura social,
. _aunque se estuviese en el caso de Sociedad de responsabilidad
ilimitada. L a retirada no produce modificacin de la escritura
social, ya que ella est prevista desde el principio como un acto
normal de su naturaleza de Sociedad de capital variable. A la
publicidad de estas retiradas provee la ley con una publicidad
- peridica, conforme con su continuo decurso, obligando a los Ad-
ministradores a presentar cada trimestre la lista de los socios
ilimitadamente responsables ingresados, salidos y que permanecen
cn la Sociedad (art. 223), exponiendo tal lista a la libre inspeccin
del pblico (1).
677. La retirada no produce sus efectos, sino al fin del
ao social en curso, que puede coincidir con cualquier da del
, calendario si se efectu antes de que comenzase el ltimo tri-
mestre, y si se llev a cabo ms tarde, no produce sus efectos ms
que al fin del arlo sigAiente. Gracias a esta cautela los acreedores
tienen la seguridad de que la desercin de los socios no disminuir
_ las garantas durante el ejercicio. Este plazo legal fijado para e/
desistimiento, puede ser prolongado, pero no abreviado, porque
los socios no pueden mermarJas garantas concedidas por la ley
a los acreedores .sociales.
especialmente en tos casos de traslado; y en las cooperativas de obreros braceros:
Misa Sup rior, art. 9.*; Cotignon, art. 8.6; Boira Polesine, art. 8. ; Arten di Fon-
zsso, art. 9.*; Montef o:ino, art. 9.*; Monselice, art. 11; Montecchio, art. 14
e;
Trabajalr.:s alba.l.s de Bolonia, art. 17; Sisan, art.7.; BovOlenta, art. 15: So-
- ciedad de cal ?TOS' y a.f r2r0s de Roma, art. 19; Montaguana, art. 8.*; Folimpopoll,
art. 16; Albailes y peones de Mantua, art. 17, especialmente en los casos de
incapaidad para el trabajo y de cambio de oficio o de domicilio.
(1) Conforme Casacin Florencia, 20 de Noviembre de 1902;
Tem (lenco.,
1903, 611. Equivocadamente la Apelacin de Venecia, 27 de Diciembre de 1900;
Temi ven., 1901, 174, y 10 de Diciembre de 1901;
Toni genov. , 1902, 94, es-
tim que la retirada de,un socio ilimitadamente responsable debe publicarse cual
la mod.f.cacin de los Estatutos de una Sociedad colectiva. Conforme
MANARA,
11, nm. 667.
427
678. El balance que seala la medida para el reembolso
no es el del ejercicio ya finido al momento de la separacin, sino
el del ejercicio en curso o el del siguiente. Se observa una norma
opuesta a la que rige para la retirada de los accionistas en las
Compaas annimas (art. 158), y con razn, porque en stas
la retirada es provocada por los acuerdos de la Asamblea, mientras
que en las cooperativas la retirada se efecta a voluntad del so-
cio, que puede elegir el- momento ms favorable a sus intereses.
Si el balance del ejercicio pasado diese la medida del reembolso,
probablemente el socio volvera las espaldas a la Sociedad as
que se presentase la posibilidad de un pinge derecho de reti-
rada (1).
679. El socio que ejercit el derecho de retirada ya no est
sujeta a las modificaciones de la escritura social que restringieran
o excluyeran su ejercicio, aunque se acordaran antes del fin del
ario social, porque el acuerdo de la Asamblea no puede tener efecto
retroactivo y privarle de un derecho del que ya se ha valido;
r consiguiente puede retirarse de la Sociedad aunque este de-
recho se suprima o limite, verbigracia, a favor de quien cambie
de domicilio. Pero as como la declaracin de retirada no opera
mis que al fin del ejercicio, el socio deber soportar las modifi-
caciones de la escritura de constitucin que alteren los efectos,
verbigracia, reduciendo el valor nominal dela accin o prolongando
el plazo para su reembolso o privndole del derecho de participar
en la reserva. As, la Asamblea de la que el socio que se retira
forma an parte, defiende el cuerpo social sin ofender demasiado
vivamente sus intereses,' ya que Si l no quiere sufrir la modifi-
cacin, puede retirar su declaracin que no puede ser eficaz
para l como no lo es para la Sociedad. Tendr l una natural de-
fensa contra el peligro de modificaciones injustificadas, en la ma-
yora excepcional de votos que es necesaria para modificar los
Estatutos y en la circunstancia de que nadie puede atacarle sin
atacarse eventualmente a s mismo (2).
(1) Conforme Relaz, FINAL', Lavori preparatori, 1, 1, 188: oNo creemos opor-
tuna la d spo3 cin del art. 96 de la ley belga, en la que se establece que el socio
d m sonar o une d:recho a la porcin del pair monio social cual resulta del l-
timo ba unce, ya que en tal gn s cuando una Sociedad experimentase graves pr-
d das durante un ejercicio, los socios podrran ser impedidcs a ret.rerse de la misma*.
Conforme ley alemana, 69; Cdigo hngaro, 235; Cdigo suizo, art. 684; Pro-
yecto francs, 1892, el cual se justific considerando que se atendiera al inventario
precedente fi y auraitcomme wme volee de pigeons prenant Ea; Annales, 1892,251.
(2) En un caso juzgado por la Casacin de Npoles, 13 de Mayo de 1893,
Temi genou.,
616. se sostuvo con razn.que la reduccin de las acciones rige tam-
428
680.
L a cuota que corresvonde al socio que se separa, se-
liquida en proporcin del activo social segn el balance; por con-
siguiente, si la estimacin del patrimonio fu exagerada, peor para
los socios que la aprobaron: la negligencia o el fraude que han
cometido se vuelve contra ellos (nm. 520). L a Asamblea no-
puede retrasar la aprobacin del balance para esperar el resultado-
de los negocios en curso, sino que debe tomar en consideracin
solamente las utilidades ya conseguidas y aprobar el balance en
el plazo legal (art. 176). Aprobado el balance, el socio tiene dere-
cho a exigir el pago de su cuota en numerario, cuyo importe ya
no est sujeto a ninguna vicisitud, porque ha cesado l de ser
socio al final del ejercicio, y los resultados de este ltimo son de-
cisivos para l.
681. El socio retirado queda responsable, para con terceros;
en los lmites primitivamente fijados en el contrato social por las.
deudas dirnanantes de los negocios que hubiesen estado ya con-
cluidos al fin del ejercicio en que su retirada se hizo eficaz. Si se
hallaban entonces en curso slo las negociaciones para concluirlos,
noresponde de ellos, porque los terceros, conociendo steseparacin,
podan retraerse. Esta responsabilidad suya subsidiaria, semejante
a la del fiador, opera solamente para con los acreedores .sociales;
stos solos, directamente o por medio del Administrador de la
Sociedad fallida, pueden obtener provecho: la Sociedad queda
extraa y no puede retener la cuota que se la. deba en vista
de even-
tuales derechos de los acreedores. El socio que haya pagado a los
acreedores tiene un derecho de reembolso contra la Sociedad y-
los socios que continuaren formando parte de ella, en los lmites.
de su responsabilidad.
52.- - LA EXCLUSIN DE LOS SOCIOS
Sumario.-- 682. Casos taxativos de exclusin.- 683. Derecho de
'oposicin del socio excludo.- 684. En qu momento resulta
eficaz la exclusin.- 685. Condicin jurdica del socio ex-
cluido.
682.
Para mantener honorable y homogneo el grupo so-
cial, el legislador facult para que en los Estatutos se aadiesen_
blu para los socks ret radcs dwante el ao, aunque haya sido acordada des-
pus de su decla'acin de retirada.
929
,
nuevos casos de exclusin a los indicados por la ley (art. 186).
De ordinario se aprovechan los Estatutos de tal facultad
para excluir a los socios de mala conducta, a los que retrasen el
pago de su cuota o de otras deudas y a los que se adhieren a otras
Sociedades competidoras.
Los casos de exclusin que los socios quieren aadir a los
previstos por el Cdigo deben determinarse taxativamente por
los Estatutos, y unos Estatutos que remitan la decisin a la apre-
ciacin de la Asamblea o del Consejo, no deben ser aprobados por
el Tribunal (r). Los casos indicados por los Estatutos se completan
con los sealados por la ley, y si el legislador hubiese querido hacer
enmudecer a la ley siempre que los Estatutos hablasen, habra
hecho referencia a slo los Estatutos, porque stos deben indicar
siempre los casos de exclusin (art. 220, nm. 2.).
683. La regla es que el socio tiene derecho a permanecer en la
Sociedad hasta el da de la disolucin, y que la exclusin, como
toda otra pena, no se extiende a ms de los casos expresados
por los Estatutos y por la ley (art. 4. de las disposiciones preli-
minares del Cdigo civil). Si el socio se considera excludo fuera
- de estos casos, puede recurrir a los Tribunales para que lo reinte-
gren en su derecho de socio. Pero cuando los Estatutos le conceden
un derecho de apelacin, por ejemplo, a la Asamblea o al Co-
mit de hombres buenos, debe ejercitarlo antes de recurrir al
Juez (2). Se podr objetar: esta tentativa es una facultad, una
garanta para el socio excludo, a la que puede renunciar, porque
se puede siempre renunciar a las ventajas que el contrato nos
- conceda. Respondemos: la apelacin a la Asamblea o a los hom-
bres buenos es una facultad para el socio en el sentido de que pue-
.d:' l resignarse a la exclusin, pero cuando prefiera oponerse y
recurrir a los Tribunales debe ser vctima de una providencia de-
finitiva y debe haber experimentado todos aquellos remedios
- que el ordenamiento social le ofreca. Cmo puede sostener que
la Sociedad haya lesionado su derecho si an no ha puesto a prue-
ba aquel rgano social constituido en defensa de los socios, que
puede reducir a la nada el primer voto y conservarle su cualidad?
Por otra parte, aquel rgano social se halla tambin instituido
en defensa de la Sociedad, para ahorrarle las aversiones y las in-
idias internas que las exclusiones demasiadootgidas e injustas
(1) Art. 1260; Aptlac:n Gnova, 27 de DIcie.mbre de 1895; Terni genov.,
1896, 23.
(2) Conforme un fallo del Tribunal Supremo de Comercio en Alemania.
7 de Marzo de 1877; Entseheid., XXII, 103.
430
de los Administradores pueden suscitarla y se halla instituido tam-
bin para ahorrarla los gastos y las molestias de un juicio ordi-
nario. Ahora bien, cmo podra el socio sustraerse a la observan-
cia de aquella ley de paz y de economa que acept sometindose
a los Estatutos?
Agotado este procedimiento, el socio, salvo el caso en que el
juicio de los hombres buenos por disposicin de los Estatutos
tenga carcter contractual y definitivo, puede recurrir al Juez,
siguiendo el procedimiento ordinario en defensa de su derecho,
probando la injusticia de la exclusin. Tal juicio de los hom-
bres buenos no tiene el carcter de un laudo arbitral inapelable,
ya que no est provisto de las garantas propias de este juicio,
especialmente de la eleccin de los rbitros (1).
684. L a exclusin resulta eficaz luego que se registra en ei
libro de socios (art. 223, nm. i.): desde aquel momento el socio
cesa de ser tal y, por tanto, pierde el derecho de asistir a las Asam-
bleas y de participar en las ganancias sociales. Sin embargo, no
puede pedir que se haga inmediatamente un balance especial para
liquidar su cuota, sino que deber esperar que se apruebe el ba-
lance ordinario para exigir en metlico a ttulo de capital una
parte del activo social proporcionada al nmero de acciones, y-
a ttulo de utilidades una parte del dividendo proporcionada al
perodo del ao en que durara su relacin social. Si quisiese adu-
cir la prueba de que todas las ganancias del ejercicio precedieron
a su exclusin y que las prdidas fueron posteriores, no se podra
admitirla porque el ejercicio es indivisible y el dividendo no puede
estimarse adquirido ms que al fin del ejercicio.
685. L a condicin del socio excluido es diversa en dos sen -
tidos de la del socio retirado: en primer lugar, porque la ex-
clusin resulta eficaz en cualquier da del ario, mientras que la
retirada no lo resulta ms que al fin del ejercicio; en segundo lu-
gar, porque llegado este momento, el socio retirado nada tiene'
ya de comn con la Sociedad, mientras que sta puede constre-
ir al socio excluido a dividir el riesgo de los negocios que estn
en curso al momento de su exclusin y retrasarle as el pago de su
cuota de capital y de utilidades (art. 187).
M ucho ms graves son las prdidas que soportan los socios,
excluidos segn el acostumbrado tenor de los Estatutos: prdida.
(1) Conforme Apelacin Gag! arl, 14 de Agcsto de 1904; Foro sardo, 297:.
Apelacin CagI.ari, 13 de Septiembre de 1898;
Monitore Tribunali,
Masa me,.
1899, 760.
431
de la tasa de admisin, prdida de la reserva y prdida de todo
derecho de reembolso. Naturalmente que estas penas no pueden
ser extendidas a ms de los casos taxativamente expresados.
53.,--O PERACIO NES DE L A SO CIEDAD CO N L O S SO CIO S (1)
Sumario.-686. La Sociedad puede ejercitar su industria
con
cualquiera que Se haga su cliente, aunque no sea socio.-
687. Los anticipos sobre acciones.- 688. Si es vIiio el pac-
to que concede a la Sociedad una garanta ,general por sus
crditos sobre las acciones del socio.- 689. Constitucin de
prenda.- 69o. Pactos ineficaces.
888.
L as Sociedades cooperativas pueden ejercer cualquier
ramo del comercio (nm. 648) y en el ejercicio del mismo tratan
con los sociosy con terceros como persona jurdica distinta de cada.
uno de ellos. Desgracia sera si el apoyo de esta personalidad le vi-
niese a faltar en las relaciones con los socios, que alimentan el
ejercicio normal de su industria.
H a habido quien trat de inferir del ordenamiento jurdico de
las mismas alguna razn para prohibir a las cooperativas el li
bre ejercicio de su propia industria con terceros, obligndolas a.
reducirse dentro de los confines de una rigurosa mutualidad. De
este modo, los elevados clamores de los comerciantes al por me
nor habran encontrado en el derecho vigente una teora que los -
defendiera de la competencia de las cooperativas. Pero este in-
tento ha sido rechazado por la prctica y por la jurisprudencia (2)-.
(1)
Para el estudio econmico y tcnico de este problema, vid , respecto a las
Sociedades de crdito,
LUZZAITI, La difiussione del credlio e le Banche popolari,
Padova, 1893, y los luminosos informes citados en la pg. 8; FORTIVNATO,
Le societd
cooperativo di oren, Miln, 1877; E. LEVI, Manuale per le Banche popolari,
2.. edicin, Miln, 1886; para las cooperativas de constmo: RABEIENO, La coope-
razione in Inghilterra e in Italia, Miln, 1886; L. ByPpota, Le societ cooperative
di consumo, Miln, 1885;
PIZZAMIGL70, Le societ cooperativo di consumo, Miln,
1891;
VALEXT/, L'associa2ione cooperativa, Mdena, 1902, pgs. 18 y siguien-
tes.
(2) En el sentido del texto se expresan: Apelacin Roma, 14 de Julio de
1890; 3 de Julio de 1891; Monitore, 1890, 833; 1891, 845, .loro, 1890, 940; 1891,
1,003; Casacin Turn, 29 de Abril de 1896; Apelacin Miln, 16 de Junio de
1896; Mondare, 1896, 385, 567; Tribunal Gnova, 12de Junio de 1897; Tont
"gen., 381; Apelacin Casale, 17 de Enero de 1902; Mooltore, 1903, 161 Apela-
cin Miln, 31de Enero de 1906; Foro, 370; Apelacin Bolonia, 19 de Septiembre
de 1906; Mondare, 1907, 61; G. CONTINI, en el Mondare,
1891, 33; Ganar,'
dem, 281; BOLAFF10, Temi ven., 1891, 128; Foro ital., 1896, 115; WOLLEMB014G,
en el Economista, 1891, 756, 805; VALE1VTI, libr. cit., pg. 296, en que con mucha
432
L a prctica ha traspasado generalmente as
barreras que
-aquella prohibicin opona al libre desenvolvimiento de la co-
laperacin, habiendo comprobado que la cooperativa que se

mita a operar dentro de la estrecha esfera de sus socios se condena

a una msera existencia y falta a su misin esencial en la,
que
'estrib y estriba su razn de ser, esto es, la de eliminar, mediante
"la propia .competencia, las ganancias
excesivas de los intermedia-
rios, comerciantes y empresarios. L os extraos que se proveen
en la hacienda cooperativa beneficiados por la
bondad de sus Pro-
doctos y por la moderacin de sus precios, se persuaden por ex-
periencia de la benfica funcin de la Empresa y se agregan es-
pontneamente como socios, empleando las utilidades que obtu-

vieron en la adquisicin de una o de varias acciones. As, el clien-

te se transforma en socio y cesa de ser explotado por el interme-
-diario, para tomar parte en las ganancias que contribuyera
l
mismo a producir con su propia cooperacin. El desarrollo que
adquiere la hacienda social mediante el concurso de terceros be-
neficia los socios, porque al aumentar el nmero de las opera- '
aciones de la misma puede ella distribuir los gastos alm.inistrati-'
vos sobre mayor nmero de negocios y disminuir el riesgo de la
-Empresa mediante el equilibrio de las especulaciones favorables
y adversas. Tal libertad de ejercicio aprovecha particularmente
a las cooperatrvas de consumo para procurarse ms fcilmente: .
los capitales necesarios a fin de hacer las provisiones al por ma-
yor y'al contado en los puntos d origen y, por consiguiente, ms
legtimas y baratas. Y debe tolerarse, tambin, para no moles-
tarlas con una prohibicin que en la prctica: vendra continua
e irremediablemente eludida, porque no se puede impedir que los,'
,extraos efecten su aprovisionamiento por medio de socios ni
que stos vendan a los extraos los gneros comprados en nombre
7. propio: todas las sanciones se estrellaran contra las dificultades,
en aplicarlas, apenas la cooperativa alcanzase un gran nUrnero
de socios. Dicha libertad de ejercicio es necesaria en las coopera-.
tivas de crdit;) para naPlear tilmente los sobrantes de caja en
el descuento de cambiales a extraos que por su solidez ofrecen
factible oportunidad a la Banca por procurarse mediante el re-
-11escuento los fondos necesarios para satisfacer las repentinas y
exactitud expresa: oh; aplicacin de tal proLib cin "m:1 caria en !as ccoy r?tivas
gua tan brutal coaccAl que detzrnain 'ida o la muerte de muchas Socl d des cl
- violenta rebn, por parte de los cooperadcres/; BODINO , Rivi.sla di clip. eonzin:,.
1003, 50. En contra, Ap2lacin Venecia, 23 de Novkmir de i89:5;
Foro., 1896,
115; Apelacin Casale, 4 de Junio de 1893; Monitore, 1800, 385 (casa- '.a por la
senfencil de la Casacin de Marin); MINARA, 1, pgs. 632ys'guientes,
11348burrilyr, Rivisla italiana di selenze giuridiclie,
1902, 280 y siguizntes,
,433
excepcionales retiradas de depsitos. Y aprovecha a las coopera-
tivas de produccin para admitir contratos en las que se requieran
.aptitudes profesionales de operarios extraos a la Sociedad.
Las mismas cooperativas que se haban resignado a aquella vida
estrecha para gozar de alguna ventaja fiscal, han renunciado a la
misma, porque no pueden desarrollar la propia hacienda sin el
concurso de extraos. Una cooperativa reducida a laborar con los
socios, tendra una vida menos aleatoria, podra regular sus
provisiones sobre un consumo previsible al menos aproximada-
mente y poseera en garanta propia las acciones de los socios;
pero por el reducido giro de sus capitales, se consumira de ordi-
nario dentro de s misma con un lento y desacreditado ejercicio
y con poca fortuna para los socios y para sus acreedores .(r).
Finalmente, el ejemplo de las legislaciones extranjeras, tiene
una gran importancia. En Inglaterra las cooperativas son li-
bres para vender a los no socios y para emplear en sus trabajos
a operarios no inscritos entre los socios de las mismas (a); as
ocurre en Francia (3), en Blgica (4) y en Suiza (5). As, por lo
_menos como regla general, ocurre tambin en Alemania (6), por-
que el lmite all impuesto por la ley de I. de Mayo de 1138g a las
cooperativas de crdito para efectuar prstamos a los no socios,
(1) Los tenderos han pedido frecuentemente con vivos clamores, tanto en ita.
lia como en el extranjero, que se obligase a las cooperativas de consumo a vender
slo a sus socios; pero no se nos alcanza la razn por la que se deba privar a
las cooperativas de aquella libertad de ejercido, que es principio fundamental de
nuestro derecho pblico. Ms bien ha de examinarse si debieran sometrselas a las
leyes fiscales comunes desde que traten de hacer a los otros comerciantes Ubre
competencia.
(2) Ley de 12de Septiembre de 1891 (Industrial and Provident Soden, Act,
1893,56 y 57, Vict. Ch. 39), art. 4...: iLa Sociedad puede explotar cualquier indus-
tria, negocio o comercio especificado por sus Estatutos, tanto al por mayor como
al por menor, e incluso los negocios de cualquier gnero concernientes a la tierra.
(3) LT0E- CAEN ET RENAULT, Trait de droit cornm., 11, nms. 1.035 y 1.037;
TREMEREL, Des societs cooperatives de ensommation,
Pars, 1894, pgs. 190
y siguientes. Las restricciones en las operaciones con terceros, introducidas en los
diferentes proyectos que hasta ahora fueron aprobados con poco xito, ya por uno
ya por otro ramo del Parlamento,sirven slo para aquellas Sociedades que prefieren
a la libertad de ejercicio los favores del Fisco.
(4) N &MUR, Le cede de corran. beige, 2. edicin, 1884, volumen 1, nm. 1.224.
(5) Cdigo suizo de obligaciones, arts. 699 y 700.
C.(6) Mediante la declaracin legislativa de 12de Mayo de 1871 (tnterpre-
b tacin autntica del li 1.. de la ley de 14 de Julio de 1868), se estableci expresa-
I. mente que las Sociedades cooperativas no pierden este carcter por extender su
ejercicio a los no socios. Este
concepto
ha continuado esencialmente invariable
. para con todas las cooperativas y rige aun hoy din para las de produccin, Para los
Sindicatos agrarios y para las formas inixtas. LasdimitacIones :dallen slo a las
' integras cooperativas de crdito y de consumo. Vid. PAmsrus u. CauGER, Das
Itetehsgesetz betreffend die Ermerbs-und Wirtschafisgyenossenschaften vorn
1 .111iit,
1889, Berln, 1895, pg. 52,y ZELLER, bajo el mismo titulo, pg. 21.
Vivlatzn.28
434
puede esfumarse al tener en cuenta que la ley considera a este
respecto como socios incluso a los adheridos, sin poner para su ad-
hesin condicin alguna de entregas anticipadas, y es igualmente
de poca eficacia la prohibicin impuesta a las cooperativas de
consumo, de vender a terceros, porque segn la opinin unnime
de los intrpretes de dicha ley, tal prohibicin no se extiende a
las Sociedades que a la venta aadan algn trabajo de transfor-
macin, verbigracia, que usen de un horno, de una carnicera,
que fabriquen las conservas, destilen los licores, hagan el vino con
el most o con las uvas holladas, etc., la prohibicin afecta slo
a las Sociedades que realizan el oficio propio y caracterstico del
comerciante de comprar al por mayor para vender al por menor (1).
Si la ley italiana infligiese a las cooperativas la prohibicin de
operar con terceros, las condenara a una existencia raqutica,
mientras que en el extranjero se enderezan en su libre ejercicio
a hacer ms econmica en todo ramo y en toda clase social la
distribucin de la riqueza.
Encuentra tal prohibicin algn fundamento en el Cdigo?
Lejos de ello: encuentra all su reprobacin.
Puesto que la institucin de las cooperativas, cual vimos (n-
mero 644), no se halla informada por el legislador en los rigurosos.
moldes de la mutuabilidad, de forma que la Sociedad deba labo-
rar slo para los socios. El Cdigo, con criterio ms equitativo,
tiende slo a facilitar un intercambio de prestaciones entre la
Sociedad y los socios y a remover los obstculos que se opongan
por la disciplina de las Sociedades ordinarias a su comercio-
con los socios. Se convertira un favor que el legislador quiso
conceder a estas fraternales asociaciones en un obstculo a su
prosperidad, si se las obligase a que slo con los socios efectuasen
las operaciones caractersticas de su industria. Esta prohibicin
de la libertad de industria y de comerciolibertad que es condi-
cin de todo progreso civil, debera hallarse claramente ex-
(1) Pmustus U. CRUGER,
libro citado, art. 8.11, pg. 65; ZELLER, libro cita-
do, pg. 21; MAuana, Eeneerbs- und Wertschaftsgenossensehafien, Berln, 1893,
pgs. 31, 75, 291 y siguientes. Esta situacin no fusnodificada esencialmente por
la ley alemana de 12de Agosto de 1886 que introduce sanciones penales contra las
cooperativas de consumo que vendan a los no socios, para hacer efectiva Ja pro- i
hibicin introducida por la ley de 1.. de Mayo de 1899. Por cuya razn acertada-
mente escribi 31AoALar, en el Credit() e Ceoperazione, XIII, 1896, pg. 130: *Dado
el principio triunfante en la legislacin alemana, se debla fatalmente llegar a las
consecuencias de sanciones penales. Pero stas agudizarn aun ms la lucha de loa-
comerciantes contra las cooperativas de, consumo porque aqullos procurarn
por todos los medios pillar a stas en contravencin y las molestias crecern y con
ellas las simpatas por las cooperativas de consumo hasta que la opinin pblica
Induzca al Gobierno y al Parlamento a
borrar de la legislacin alemana tan absur-
da disposicin).
435
presada en el Cdigo, a fin de que su intrprete debiese admitir-
la (/). Por el contrario, el Cdigo dice (art. 219) que las coopera-
tivas quedan sujetas a las disposiciones dictadas para las Socie-
dades de capital fijo de las cuales asuman los caracteres, lo que
demuestra que el legislador las ha equiparado a las otras especies
de Sociedad; y puesto que stas pueden efectuar cualquier ope-
racin mercantil, tanto con los socios como con terceros, sin res-
triccin alguna (art. 76), la misma regla debe regir para las coope-
rativas. Cuando el Cdigo estim inherente a la naturaleza de
una institucin una actividad limitada al crculo de los socios,
lo declar formalmente, como hizo con respecto a las mutuas de
seguros, a las cuales impuso ejercer su industria reparadora slo
en beneficio de sus asociados (at. 239). Y cuando quiso evitar
excesivo perjuicio al erario pblico, limit la exencin de los im-
puestos de timbre y registro slo a las cooperativas que se rigie-
ren por la disciplina de la mutualidad (nm. 644, letra
d). Por
lo cual podemos concluir, con la seguridad que da el haber razo-
nado con textos legales, que cuando el legislador ha querido res-
tringir la funcin de una institucin a los lmites de la mutuali-
dad, lo ha declarado expresamente, y que no habindolo efectua-
do con respecto a las cooperativas, el intrprete no puede aadirlo
por s mismo.
Al libre ejercicio de las cooperativas se ha opuesto un pe-
ligro de ndole econmica y otro de ndole jurdica, ambos in-
fundados. Se ha dicho o la cooperativa laborar con terceros,
en beneficio de los socios y degenerar as en una de aquellas
Empresas especuladoras a las que declar la guerra, o bien la-
borar en beneficio de todos los cooperadores, salvo un mdico
inters designado al capital, y vendr a ser un cuerpo moral,
porque no hay Sociedad si no se divide las ganancias entre los
socios (2). El primer peligro desaparece considerando que cuando
la cooperativa haya abierto sinceramente sus filas a los nuevos
adheridos no degenerar nunca en una Empresa que especule
sobre su obra de mediacin: si aumenta desmesuradamente los-
(1) Art. 4.0 Disposiciones preliminares al Cdigo civil: Las leyes que res-
tringen el libre ejercicio de los derechos, no se extienden a ms casos y tiempos que
los expresados en las mismas*. El Cdigo penal, art. 165, considera tau esencial
a la vida civIlla libertad de industria y de trabajo, que castiga a quien en cualquier
forma la restrinja o impida.
(2) Art. 1.597, Cdigo civil. Estas objeciones contra el libre ejercicio de las
cooperativas fueron tambin sefialadas por la Corte de Apelacin de Venecia._
en 24 de Noviembre de 1895; Foro ital., 1896, 115, infirindolas de un escrito
que public el Monitore fiel Tribunal,1890, 835, para demostrar que las coopera-
tivas deben operar principalmente con /os socios, y que fu llevado a COUSCCUCLICiall
que excedian al pensamiento de su autor.
- 436 -
beneficios de sus socios, todos los clientes pedirn formar parte
de ella, y las ganancias de la cooperativa refluirn en quienes se
las hayan proporcionado con su consumo y con su trabajo. El
segundo peligro se esfuma igualmente al considerar que aunque
se limiten los beneficios de los accionistas al inters legal, la coope-
rativa continuar siendo esencialmente una Sociedad. Y seguir
siendo tal, porque la comunicacin de las ganancias a los extra-
os es siempre una concesin revocable, mudable, subordinada
al inters del cuerpo moral. La Asamblea podr siempre aumen-
tar o restringir la medida de las ganancias concedidas a los ex-
traos, segn que le convenga aumentar el nmero de clientes o
el de socios: en el primer caso, favorecer a la masa de los ex-
traos con esplndidos beneficios, y en el segundo al grupo de los
socios con mayores dividendos. Seguir siendo una Sociedad,
porque las ganancias que se pueden obtener de una Sociedad no
son slo las que se dividen al fin del ejercicio. Son ganancias px-
trimoniales que pueden constituir objeto de una Sociedad los be-
neficios de emplear el trabajo propio, de asegurarse de que los
gneros sern legtimos y baratos, de obtener el crdito fcilmente
y a tasa mdica, y stos beneficios no dejan de ser ganancias por-
que se comuniquen a los extraos. Seguir siendo una Sociedad,
porque el patrimonio social, aumentado continuamente con las
reservas, aumentar en beneficio de los socios, que podrn redu-
cirlo a numerario mediante la venta de las acciones o mediante
la liquidacin total o parcial de la Empresa. Seguir siendo una
Sociedad, en fin, porque la misma se compondr de los fondos de
socorro, de seguro, de educacin y de resistencia, los cuales se
emplearn en nico beneficio de los socios.
687.
La principal razn que induce a los socios a entrar
en una cooperativa no es la de participar, mediante los capita-
les aportados, en esplndidos dividendos, y lo demuestra el pac-
to generalmente acogido por el que los limitan a la tasa legal del
inters. El fin principal de los socios es el de obtener, mediante
la pequea garanta pecuniaria de las acciones y con la mayor
de su valor moral probado con el pago puntual de las mismas,
la ayuda de la Sociedad para las necesidades de su hacienda
domstica y profesional. Para facilitar la consecucin de este fin,
la ley permite a los Administradores el que concedan anticipos
sobre la
garanta de las acciones, cuando los Estatutos lo consien-
tan (art. 222).
y en la prctica no hay Estatutos que no se valgan
de esta facultad, tanto en las cooperativas de crdito como en
las de consumo o de produccin. Es ms, para hacer ms fciles
y seguras las relaciones corrientes de contabilidad entre la Socie-
437
dad y los socios, los Estatutos suelen declarar que las acciones
quedan vinculadas en garanta de todo crdito de la Sociedad y
que sta puede venderlas para satisfacerse de sus anticipos me-
diante el precio obtenido de las mismas (1). Este pacto, que evita
a la Sociedad el darlo de innumerables, odiosos e intiles procedi-
mientos ejecutivos sobre los otros bienes de los socios Y que di-
funde entre ellos con su rigor la virtud de la puntualidad, se halla
enaltecido tambin porque aumenta en la Sociedad el crdito de
los socios ms pobres y ms previsores, les permite abastecerse
en sus haciendas de los gneros, del crdito y de las ropas que ne-
cesiten y, facilitando su mejoramiento econmico, favorecen in-
directamente a sus acreedores particulares que, no obstante,
aparentara quedar perjudicados.
688. Se halla fuera de toda duda que la Sociedad adquiere
el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre el precio de las
acciones pertenecientes al socio deudor suyo, si retira los ttulos
e inscribe la constitucin de la prenda en el libro de socios (ar-
tculo 455). Pero estas formalidades no son de ordinario llevadas
a cabo, porque despojaran al socio de un ttulo que suele custodiar
con cuidado y constituiran un indidio mal tolerado de desconfian-
za; porque en la rpida mutacin de las fortunas, mediante el
cruzamiento de los depsitos que acreditan al socio, mediante los
reembolsos, los descuentos, los prstamos, las fianzas que lo adeu-
dan, por el continuo movimiento de intereses que capitalizndose
en breves perodos producen a su vez nuevos ttulos de adeuda-
miento y de acreditamiento, es difcil determinar prontamente
cundo precisa recurrir a la garanta subsidiaria de las acciones.
y retirarlas de los socios.
Nosotros estimamos que este pacto es eficaz incluso con res-
pecto a terceros, aunque falte la entrega de los ttulos.
En efecto, segn el ordenamiento concedido por el Cdigo
a las Sociedades cooperativas, las acciones son siempre nomi-
nativas y no pueden ser cedidas sin la autorizacin de la Asam-
blea o del Consejo de Administracin (art. 2242), por lo que
ellas no se hallan en el comercio, sino subordinadamente a los fi-
(1) Banco popular de Venecia, art. 10; Bolonia, arta. 57 y 58; 141rn, ar-
tculos 9. y 26; Padua,arts. 10 y 19; Brelcia. rrts. 18v 19; Cano, arts. 19 y 20;
Trapani, arts. 16 y 17: Cooperativa de consumo. Unin militar Rema, art. 29;
Cooperativa de consumo Liorna, arts. 18 y 22; Seciec?ad para la ccmstruce:On
casas, de Mesina, art. 9.; id., de Gnova, art . 8..; d. de 13olonia, art. 9. Si las co-
operativas de consumo segn la teora acertada, no venclieun ms que al coutz do,
la clusula serla superflua; pero no ctstante los Tl'IVES dares de la .centa a cr-
dito, se halla sta muy usada , tanto en Italia cerco en AlI mana e Inglaterra; vid.,
Przziaimmo, libro citado, pgs. 51 y 125.
438
nes de la cooperativa emisora. Entre las condiciones que pueden
imponerse por los Estatutos a la cesin eficaz de las acciones,
puede contarse la de que el socio extinga previamente toda deuda,
y cuando esta condicin se 'haya publicado con los Estatutos,
estarn noticiosos de ella todos los que concedan crdito al socio
sabiendo que posee acciones de la cooperativa, Por consiguiente,
el acreedor particular del socio debe dar paso a los derechos de la
Sociedad, certificados por los Estatutos, debidamente publicados
que. estando destinados a crear un ente colectivo distinto de los
socios, extienden necesariamente sus efectos ms all de la lnea
de los mentados socios. El art. 1.130 del Cdigo civil admite que
los contratos pueden producir efecto para otras personas adems
de los contratantes, en los casos establecidos por la ley, y tal es
el caso del contrato de Sociedad mercantil destinado a crear un
nuevo centro de actividad econmica y jurdica para con ter-
-ceros (art. 773).
Errneamente se alega que no se puede inferir del derecho
que posee la Sociedad de subordinar el reconocimiento de la ce-
sin de las acciones al reembolso del propio crdito, el derecho
ulterior de satisfacerse con su importe. Aquel derecho de voto
es incompatible con la pretensin de los acreedores particulares,
porque la Sociedad puede durante toda su existencia impedir la
venta de las acciones y, por consiguiente, retrasar sine die la
espectativa de los acreedores. Para evitar este inconveniente,
esta incompatibilidad que inmoviliza intilmente el valor de las
acciones, se debe reconocer a la Sociedad el derecho de vender
por cuenta propia la accin o de anularla en compensacin del pro-
pio crdito.
Dbese, adems, observar que la accin, en el ordenamiento
de las cooperativas, se halla considerada por el legislador como
instrumento de crdito para los socios, instrumento adquirido
mediante el propio ahorro, para obtener la ayuda del ente en las
necesidades de la vida familiar y profesional: precisamente por
esto se suprimi en las cooperativas, mediante el art. 222, la pro-
hibicin de hacer anticipos sobre las acciones. Es un beneficio que
aprovecha indirectamente, tambin, a los acreedores particulares
de los socios, porque prepara con los auxilios del crdito, su mejo-
ramiento econmico. Se destrozara en las manos de los socios
esta arma que el legislador ha dispuesto para ellos si los acreedo-
res particulares pudiesen apropirsela o venderla en reembolso
de sus propios crditos.
Inoportunamente se cita contra esta opinin la regla por la que
no hay vlida constitucin de prenda si el ttulo de crdito no se
ha entregado al acreedor (art. 456), porque si el Cdigo autoriza
439
tos anticipos sobre las acciones sin exigir ninguna condicin de
forma (art. 222), quiere decir que respecto a sta se ha remitido
a la voluntad de los contratantes, determinada por los Estatutos;
que exime al socio de la obligacin de depositar las acciones en la
- caja social.
El art. 460 del Cdigo de Comercio abre el camino a las de-
rogaciones del derecho comn diciendo que las disposiciones con-
- signadas en el ttulo de 1a prenda no derogan las leyes especiales
y los reglamentos que se refieren a los Bancos y a otras institu-
ciones autorizadas para hacer anticipos y prstamos sobre de-
psitos y prendas. El art. 222constituye precisamente dicha ley
,especial que autoriza los anticipos sobre prenda, y puesto que el
mismo no exige ninguna formalidad legal para su validez, el ar-
- tculo de los Estatutos debe ser decisivo para la misma (1).
Este derecho de prelacin se podra justificar asimismo por
,otro orden de razones. Los anticipos hechos por la Sociedad al
socio con la garanta de las acciones estn considerados por la
ley como un reembolso parcial de las entregas ya efectuadas por
los socios a ttulo de capital social (art. 223, nm. 2.) y, por tan-
to, parece justo que la Sociedad pueda hacrselos restituir usan-
do de los mismos medios que se le conceden para obtener la en-
trega de las dcimas que an se la deban. Si puede ella ejercitar
con respecto a estas entregas un derecho de preferencia sobre el
precio de la accin vendida o sus desembolsos ya efectuados (ar-
tculo 168), en perjuicio de cualquier otro a creedor del socio,
lgico es que pueda servirse del mismo derecho para obtener e1
z eembolso de los suministros que en realidad disminuyeron la
(1) La validez del pacto fu reconocida por la Corte de Apelacin de Brescla,
'7 de Abril de 1891; Monitore, 450; Apelacin Gnova (implcitamente), 4 de Noviem-
bre de 1893; Tem, genou., 715; Apelacin Ancona, 2de Abril de 1902; Foro,
584; Apelacin Miln, 7 de Abril de 19;.3; ~ata di (lir. comm., 238; Apelacin N-
poles, 30 de Enero de 1907 (indita); Casacin Npoles, 31de Marzo de 1908; Foro.
755; Conforme Room., Rivista di dir. cotarn., 1904, II, 296; LUZZATTI, Credit e
%.Cooper.,1903, 25. En contra, Apelacin Turn, 30 de Junio de 1897;
Giurispr. to-
.rin., 1.018; Casacin Turn, 15 de Noviembre de 1897; Monitore, 1902, 815 nota ;
Apelacin Miln, 10 de Abril de 1904; Rivista di din comm, 255; Casacin Turn,
17 de Junio de 1904; Rtuista cit., 296; Apelacin Npoles, 11 de Marzo de 1007;
_Foro, 1.197; Casacin Turn, 6 de Diciembre de 1912; Foro, I, 626.
VIDAR],
4.. edicin, 11, nm. 1.671; DE Tinada, en el Rilangieri,
1885, nm. 4.0; Vtosu,
en la Riuista di dir. comrn.,1903, 11,2394 MANFREDI, 2edicin, pgs. 109 y siguien-
tes Orrominnia, Rioista di dir. comm., 1907, I, 250. El proyecto de ley sobre
Sociedades cooperativas (Roma, imprenta real, 1896; re!. VIVANTE), contiene la
siguiente disposicin: Cuando el socio no efecte el pago de las sumas debidas
por las operaciones sociales, a la Sociedad, puede sta declarar la caducidad del so-
cio imputando el importe de la cuota o de las acciones en pago de sus crditos
basta la cuanta de liras 1000, salvo el concurso de los otros acreedores sobre el ex-
- ceso. (art. 8..).
440
entrega en la cuenta de capital. Gracias a este pacto se aplican los
medios rigurosos introducidos por la ley para el desembolso com-
pleto del capital a garantizar su reintegracin, y de este modo la
prctica pone remedio al peligro de una excesiva reduccin del.
capital que produce la inevitable y peligrosa consecuencia de
los anticipos.
889. Este pacto no impide, sin embargo, que el socio di
en prenda sus propias acciones, ni que el acreedor particular
las secuestre, ya que las acciones forman parte del patrimonio,
de aqul, y como tales pueden constituir objeto de venta, de se-
cuestro y de pignoracin, y lo prev expresamente el art. 85 del
Cdigo de Comercio, salvo, bien entendido, el derecho eventual
de la Sociedad a admitir la persona del cesionario. Pero tanto.
la prenda como el secuestro, no podrn mermar las garantas que
ya correspondieran a la Sociedad segn la escritura de constitu-
cin y, por consiguiente, tendr ella un derecho de prelacin sobre
el precio que se pueda obtener de su venta por los crditos que hu-
biese tenido contra el socio en el momento en que le fuere notifi-
cada la prenda o el secuestro. Para los crditos posteriores ya no.
podr contar con ellas, porque no puede perjudicar el privilegio'
del acreedor secuestrante o pignoraticio, compensando los pro- .
pios crditos posteriores a la notificacin de la prenda o del se-
cuestro con el crdito del socio moroso (art. 1.294, Cdigo civil) (1).
890. Hay Estatutos que prohiben en absoluto a los socios
el ceder o dar en prenda las, acciones (2). Esta prohibicin no.
es legal, porque slo el legislador puede restringir la libre circu-
lacin de los bienes declarando cules se hallan colocados fuera
del comercio y sustrados a la garanta comn de los acreedores
y nuestro legislador ha permitid que la Sociedad ponga condi-
ciones a la cesin de las acciones, pero no que la prohiba (a). La.
(1) Conforme Casacin Turin, 18 de Marzo de 1897; Monitore, 601; Apelacin
Gnova, fi de Abril de 1896; Tem genoo. , 245; Casacin Turn, 10 de Abril de
1895; Foro, 881; Tribunal Gnova, 11 de Diciembre de 1895; II giurista, 597; Ape-
lacin Gnova, 29 de Octubre de 1893; Temi genov., 715.
(2) Cooperativa de consumo para los agentes de los ferrocarriles de Gnova.
art. 8."; Cooperativa de consumo *Barriera .Garibaldi en Liorna , art. 18; Coopera-
tiva de construcciones en Montecchlo, art. 43; Obreros- albailes de Bolonia, art. 18;
Braceros y Albailes de Monteflorino, art. 1/ ; de Bovolenta, art. 9.; de Monta-
guana, art. 9..; de Novel/ara, art. 10; de Massa superior, art. 10; de Cotignola, ar-
ticulo 9..!; Banco popular de Cervignara, art. 12, etc.
(3) Cdigo de Comercio, art. 2242. Que los contratantes no pueden, mediante
clusulas contractuales, sustraer sus bienes a la ejecucin de los acreedores, se ha
sostenido unnimemente. Vid. Al:DRS' T.T FIAT-7, t 3592; L AVIIENT, XXIV, 12151M . 4671
441 --
Sociedad se halla suficientemente defendida teniendo un derecho,
de prelacin por todos los crditos que le correspondan en el mo
mento en que le sea notificada la cesin o la prenda; despus de
tal momento puede negar al socio todo crdito, evitando los ma
yores peligros de su insolvencia y respetando los derechos adqui
ridos- por terceros.
PAcanci-MAzzoNi, Della vendita, nm. 162. Se Infiere de los iirts, 430- 455 y 436,...
Cdigo civil.
CAPITULO VII
Las Compaas mutuas de seguros
54.NO CIO NES
Samario.-6g i. Antecedentes histricos y econmicos.- 692. Cr-
ticas de la ley y reformas.- 693. Instituciones afines: mu-
tuas cooperativas; Sociedades de socorros mutuos.- 694. De-
recho vigente. Mutuas a reparto y mutuas a prima fija.
Las primeras no son Sociedades mercantiles.- 695. Las mu-
tuas a prima fija. Definicin.- 696. Las mutuas constituyen
personas jurdicas.- - 697. Deben considerarse como Sociedades
mercantiles. Consecuencias.- 698. a) Las mutuas estn suje-
tas a la quiebra.- 699. 1) La prescripcin de sus acciones es
a los cinco aos.- 7oo. e) El Juez competente para juzgarla
es el de su domicilio.- 7o1. Sin embargo, no estn sujetas a
las normas establecidas para otras formas de Sociedad.
Consecuencias: la mayora no debe imponerse a la minora.
691. Anteceientes histricos y econmicos.Sus formas pri-
mitivas, perdidas en la noche de los tiempos, se confunden con las
de socorros mutuos. En las asociaciones (ghildas, hermandades
y cofradas) que asignan a los socios un subsidio para la vejez,
la enfermedad, los gastos de entierro, el incendio, el granizo, las
epizootias y las represalias, se encuentran orgenes comunes de
lis modernas Sociedades de socorros mutuos y mutuas de segu-
ros (1). Pero eran subsidios variables, segn los medios de la aso-
dacin y, por consiguiente, insuficientes para indemnizar los
siniestros. L a asociacin no se hallaba an provista de ordena-
nxientos tcnicos capaces de asegurar a los damnificados el to-
tal resarcimiento en compensacin de una contribucin fija;
ella faltaba, a pesar de su nombre, a su oficio de aseguracin, ya
(1) Vid. acerca de estos comunes orgenes: VIVANTE, II contralto di assicura-
zione, 1, nm. 13, y los posteriores estudios de GOLDSCIIMMT, Universalgeschiehte,
pg. 356; para la bibilOgrafa: SCRUPFER. Manuale di storia del diritto
CittA di Gasten, 2. edicin, 1895, pg. 407; GoNerrA, Le sociea di mutuo soc-
corso e cooperative, Pistola, 1887; ORLANDO, Delle frafellanze artigiane in Ita-
lia, Florencia, 1884; DEL VECCIMO, Le rappresaglie, pg. 278.
443
que los socios estaban expuestos al peligro alternativo de recibir
una indemnizacin incompleta o de pagar una contribucin ex-
tensible al total valor de la cosa asegurada, lo que equivaldra
a mi verdadero siniestro (1). A estos inconvenientes que habran
reducido a las mutuas a una perpetua impotencia, se ha ido po-
niendo remedio con el tiempo. Para obviarlos la mutua sali
del estrecho crculo del pueblo o del arte y extendi su propa-
ganda por amplias regiones, incluso ms all de los confines del
propio Estado para asegurarse, mediante la independencia y el
gran nmero de riesgos, contra el peligro de una granizada, de un
incendio o de una tempestad que podan afectar irreparable-
mente a todos los socios. Para soportar el gravamen de balances
'calamitosos se constituyeron en los aos prsperos fuertes re-
servas, y para sustraer a los socios, del peligro de una contri-
bucin sin lmites, se content con hacerlos concurrir al fondo
social con una cuota no superable, determinada anticipada-
mente, por aproximacin, mediante la gua de la experiencia pro-
pia y ajena avalada por el mtodo estadstico. De tal modo la
aseguracin mutua encontr en la responsabilidad limitada de
los socios, cual toda otra forma social, el secreto para alcanzar una
gran potencia econmica.
Para dirigir esta amplia expansin de negocios, se forma-
ron las mutuas, paulatinamente, un vigoroso organismo admi-
nistrativo. Concedieron a su escritura de constitucin una exten-
sa publicidad, tuvieron una direccin permanente, un Consejo de
Administracin y de Vigilancia, celebraron Asambleas de socios,
formaron balances peridicos, se proveyeron de importantes re-
iservas y distribuyeron las utilidades del ejercicio segn reglas
fijas; finalmente, en todas partes fueron sometidas a las leyes es-
peciales de control gubernativo y de responsabilidad rigurosa
que rigen para las Compaas a prima fija. Entonces apareci /a
(I) Aun hoy da existen, especialmente en la Ribera Ligure, Sociedades
mutuas que se limitan a llenar este oficio de reparto en cada caso en que ocurra
un siniestro. La DIreccin,liquidado el daho,lo reparte entre los socios y cuantos sean
stos, tantos mandatos de pago se dejan al perjudicado. Para facilitar el cobro
de la indemnizacin, la cual de esta forma llega siempre con retraso, la inri- %
prudencia reconoci a tales mandatos la naturaleza de ttulos lquidos y exigibles-
es decir, no sujetos a excepciones relativas a la liquidacin del dallo: vid, Apelacin
Gnova, 21 de Diciembre de 1864; 5 de Febrero de 1878: Eco di aiurisproderna,
1878, 254; d., 11de Junio de 1880; Eco, 1881, 11, 6; id., 31 de Enero de 1898;
Temi geno., 81; Casacin Turn, 6 de Octubre de 1898; Time genov., 610. Vid.
E.statutos Asociacin marina mercante, 26 de Enero de 1869, arts. 24 y 35 (li-
quida los repartos cada tres meses); Estatutos Confianza Ligure, afio 1872, art. 22
(cada alio). Acerca de la evolucin de las mutuas terrestres y martimas en Italia y
crisis de las mismas, vid. nuestro Traltalo delle assieurazioni, vol. 1, nm. 13; vo-
/umen 11, nm. 54.
444
Sociedad mutua en la conciencia jurdica general corno un ente
autnomo, capaz de ,derechos y obligaciones propios, estable-
mente ordenado en medio de la multitud continuamente variable
de socios que acuden a la Empresa y se retiran de la misma. De
este modo se ha madurado el precepto, de nuevo establecido por
nuestro Cdigo de Comercio, que las considera como un ente co-
lectivo distinto de las personas de los asociados (i).
L os seguros mutuos y a prima fija se desenvolvieron durante
varios siglos en campo diferente, sin Conocerse los unos a los
otros, ignorantes de que ejercitaban la misma funcin reparadora,
unos, por el mtodo del reparto hecho en beneficio de los socios,
y otros, por el mtodo del reparto efectuado en provecho de los.
accionistas (2). Pero hoy la sustancial identidad de su funcin
(1) Ni el Cdigo de 1865 ni el proyecto preliminar haban reconocido a
las mutuas personalidad distinta de sus ascciadcs, antes por el contrario, el ar-
ticulo 107 de aquel Cdigo se las negaba implcitamente. Por ello el Ministro
de Agricultura, industria y Comercio, en su Retar- alrededor de las Saciedades mer-
cantiles (volumen 111, pg. 191, Alti della Commiss. prelim.) haba expresado su
deseo de que se reconociese a las mutuas la personalidad jurdica frente a terceres,
porque por habrsela negado, haban surgido algunos inconvenientes a les que
debase poner remedio. Si es cierto- - decia tal informeque las Scoiedades un-
tuas, por lo que concierne a sus operaciones sustanciales, no deben entrar en rela-
cin alguna con terceros, sin embargo, no pueden pasar sin tener con stos alguna
relacin de ndole accesoria, ya para emplear las entregas de los sccios, ya tacar
en arriendo o adquirir las locales propios para oficina y otros casos semejantes. Y
hoy, carentes como estn de personalidad jurdica frente a terceros, no pueden eje-
cutar sus actos ms que por va indirecta, por medio de sus deudores o de otras per-
sonas. Conviene advertir que en los primeros tiempos en que estaba en vigor el
Cdigo de 1865, se discuta a las asociaciones mutuas la personalidad jurdica y la
capacidad para comparecer en juicio incluso en lo concerniente a los socios pero una
jurisprudencia constante ha proclamado ya para este respecto su personalidad.
Lo que nosotros ahora proponemos es que les sea concedida de manera absoluta y
general respecto a terceros, no menos que para con los socios. Pero dicha preposi-
cin no encontr acogida en laComisin preliminar. A continuacin, el MiniStro
Frs:atr tom otro camino a fin de fortalecer el crdito de las mutuas para con terca-
ros, proponiendo que los asociados respondiesen solidariamente por las obligacicnes
contradas con aqullos (Lavar( preparatort, volumen 1, parte 1.1, pgs. 130, .233
y 292). El Senador CABELLA combati esta proposicin, ya como inconciliable
con la funcin normal de las Sociedades mutuas, que es casi exclusivamente In-
terna, cuanto como perjudicial al porvenir de las mismas, porque nadie querra
participar en una asociacin en la que debiese respcnder por entero de las dendas
y a veces de los prstamos onerosos efectuadas por el Director para proveerse de
fondos con que pagar los siniestros (Sesin del Senado de 4 de Mayo de 1875, lec.
cit., pgs. 760- 764, 1.004- 1.009). A raz de este debate, el art. 243 fu redactado en
/a forma en que se lee en el Cdigo vigente, reduciendo la responsabilidad de Ics ase
ciados a la sola contribucin sefialada en el contrato. Esta restriccin que verdadera-
mente se compagina con la naturaleza de tales Empresas, hizo sentir a los redac-
tores del texto definitivo del Cdigo la necesidad de facilitar las relaciones ccn ter-
ceros, reconocindolas personalidad jurdica (Verbale, nm. 48 de la Comisin
coordinadora).
(2) La opinin de REArz, Geschichle rler P.:uropliisehen Seeversicherung, Leip.
445
econmica se ha hecho evidente y con ella la conciencia del insu-
perable antagonismo de sus intereses, semejante al que existe
entre las cooperativas y los intermediarios. L os motivos del con-
traste son los mismos, porque tanto las cooperativas como las
mutuas, tienden a eliminar el sobregasto de los intermediarios, que
aqu estn representados por las Compaas aseguradoras a pri-
ma fija, y tratan de poner remedio a los vicios de una distri-
bucin demasiado costosa. Quien considere que las mutuas, como
los otros institutos cooperativos, pretenden repartir entre los so-
cios asegurados las ganancias de la hacienda social en proporcin
a su concurso, deber reconocer que ellas procuran llenar el ofi-
cio de la aseguracin con ms equidad y con ms economa.
Se objetar que las Compaas ofrecen a los asegurados, contra
las eventuales deficiencias del fondo de primas, la garanta de
su capital de fundacin. Pero si las mutuas, recargando en los
primeros aos la contribucin exigida a los socios consiguen for-
marse un fondo de garanta adecuado a los riesgos que contraen,
no se puede afirmar que las Compaas annimas ofrezcan 'a los
asegurados con su capital de fundacin la ventaja de una ma-
yor seguridad, ya porque l es una suma irrisoria en comparacin
de los miles de millones muchas veces asegurados, ya porque la
necesidad de recurrir a dicha garanta se aleja hasta el infinito
mediante una buena eleccin y un gran nmero de riesgos:
entonces el capital de fundacin contina exigiendo un beneficio
a cargo de los asegurados, aunque no llene ninguna funcin.
Y puesto que en la lucha econmica prevalece quien presta el
mismo servicio por ms mdico precio, fcil es prever que a la
larga las Compaas debern ceder el puesto a las mutuas.
692. Criticas de la ley y reformas. Nuestro legislador re-
conoci a las mutuas personalidad jurdica slo al final de los
trabajos preparatorios, conservando por Jo dems su ordena-
miento tal cual era bajo el imperio del Cdigo anterior. De este
modo, esta breve seccin del Cdigo qued llena de arcaismos,
que no responden a la realidad. Se conserv en las mutuas el t-
tulo de asociaciones, como en el tiempo en que, desprovistas de
zlg, 1875, de que el seguro a prima hubiera efectuado sus primeras pruebas bajo
la forma de Sociedad mutua y precisamente en una mutua instituida sntre las
naves militares dala marina portuguesa por orden del Rey Fernando (del 1.367 al
1.333) y por nosotros antes de ahora impugnada como inverosmil (11 contralto di
assierzraziont, 1, nm. 5), ha sido ya puesta fuera de combate por los ms recientes
descubrimientos que demuestran cmo el seguro a prima floreciera en Italia mucho
antes de aquella poca. Vid. BaNst, 11 contralto di assicurazione nelniedia- no,
Gnova, 1884, y GoLnscruzinr, Unioessalgeschichte,
pg. 354, nota 74.
446
patrimonio, ejercan un mero oficio administrativo distribuyen-
do entre los socios la carga del resarcimiento; fueron abandona-
das a la libertad de las convenciones (art. 240), lo que equivale
a la ignorancia o a la mala fe de los promotores, y se perdi el
tiempo declarando que no se disuelven por la interdiccin ni por
la muerte del asociado (art. 245), como si sta no fuese una mera
consecuencia de su personalidad jurdica. M uy distinto ordena-
miento merecen las activas y audaces mutuas que incluso en nues-
tro pas van ya estrechando dentro de una gran red de seguridad
los negocios y los hombres de extensas regiones.
Si bien la existencia de las Sociedades mutuas queda a merced
de cualquier siniestro grave mientras no hayan reunido mediante
la contribucin de muchos asegurados, un importante fondo de
indemnizacin, nuestra imprevisora ley les ha permitido consti-
tuirse sin suministrar garanta alguna eficaz, con cualquier n-
mero de socios, y los especuladores han abusado sin pudor de esta
tolerancia (r). Por el contrario, hasta en los pases ms libres que
el nuestro en que las mutuas florecen, su constitucin se halla
sujeta a severas condiciones, y ste es el secreto del vigoroso des-
arrollo de las mutuas americanas, las cuales, extendiendo su
propaganda a ms all del O cano, renen ya en una fuerte soli-
daridad a los ciudadanos de los dos continentes que se hallen ex-
puestos a los mismos peligros. Prohibiendo la constitucin de las
mutuas que no tuvieran un importante capital de garanta o un
(1) Para formarse una idea de los abusos cometidos, basta examinar el es-
tado patrimonial de las pequeas mutuas constituidas despus de la promulgacin
del nuevo Cdigo (Bolleitino di nolizie sal credifa e la previdenza, sao VI, Roma,
15 de mayo de 1888). Adems de las que no se cuidaron siquiera de compilar y
manifestar el balance, hay una que lo presenta con 32.000 tiras de activo puestas
frente a 39.000 liras de pasivo y pretende asegurar a los Italianos contra los incen-
dios; hay otra que tiene el mismo programa con un patrimonio conjunto de 2.68611-
ras; Una
tercera que, entre muebles y numerario, posee un patrimonio de 779 liras,
y una cuarta, ms afortunada, que tiene un capital, de 1.034 liras. No son mejores
las condiciones de las mutuas que se proponen asegurar contra el granizo a los pro-
pietarios italianos. Hay una mutua que tiene 10.000 liras de activo, compuesto en
gran parte de crditos probablemente inerigibles, gravados con 17.000 liras de in-
demnizaciones debidas a los asegurados. Hay Otra en Umbra, que asumi sin ms
casi todos los ramos de seguros: incendio, granizo y mortandad del ganado, y que
en un balance de 63.000 liras presenta 48.000 de dficit; y hay, por fin, otra que
Intenta asegurar los casos fortuitos con un capital de 112liras en metlico y
49811ras exigibles de los asegurados morosos. Tales vergenzas se leen en un docu-
mento oficial y urge poner remedio a ello, en defensa de la buena fe y del crdito de
la nacin. Estos graves abusos encontraban un freno en la ley especial sobre Empre-
sas de seguros, cuyo proyecto present el Gobierno a la Cmara en sesin de 3 de
Abril de 1894, nm. 354. Las esenciales concordancias entre el mismo y las pro-
posiciones por nosotros explanadas en el texto, se deben a que tal proyecto, y
por encargo del Ministro de Gracia y Justicia, Honorable ZANARDEUT, fu prepa-
rado por nosotros.
447
gran nmero de socios, las leyes americanas evitaron a las Socie-
dades mutuas de su pas aquel estado de insolvencia crnica
del que generalmente no han podido salir las italianas. Aunque
muy copiosa la legislacin de los Estados Unidos, pueden escoger-
se fzilmente los ejemplos. Segn las leyes de los Estados de Nue-
va York, O hio y California, ninguna mutua puede iniciar sus ope-
raciones si no deposita en ttulos de la Deuda pblica la cantidad
de roo.000 dlares; en el Estado de Yova no puede comenzar
sus negocios si no consigue 250 seguros de a xmoo dlares cada
uno y si los asegurados no depositan al menos dos tercios de la
prima anual (1), y este sistema de exigir un mnimo de capitales
y de socios se aplica, con diferente rigor segn el ramo de la in-
dustria aseguradora, en todos los Estados de la Unin. Semejan-
tes disposiciones se leen tambin en las leyes de Europa que regu-
lan las Empresas aseguradoras. Segn la ley inglesa de 9 de Agosto
de 1870, toda mutua que asegura sobre la vida debe hacer un de-
psito de 20.000 libras esterlinas, que no pueden ser devueltas
antes de que la reserva de primas haya llegado a las 40.000 libras
esterlinas- (art. 3.). Segn el Cdigo hngaro de r875 (art. 453),
toda Empresa debe desembolsar roo.000 florines por cada ramo
de seguro antes de comenzar los negocios, y semejantes cautelas se
imponen en Austria por el Reglamento ministerial de 5 de M arzo
de 1896, y en Francia por el Reglamento de 12de M ayo de 1906
correspondiente a la ley sobre vigilancia de las Sociedades de se-
guros sobre la vida de 17 de M arzo de 1905. Nada decimos de aque-
llos pases en que la constitucin y el ejercicio de las Empresas
aseguradoras estn sujetas a la autorizacin gubernativa, pues
los oficios tutelares no dejan de ser nunca otras tantas garantas:
as ocurre en Suiza, con la ley de 25 de Junio de 1885 y en Ale-
mania con la de 12de M ayo de Igor.
L a institucin de la fianza impuesta por estas legislaciones no
es nueva siquiera entre nosotros: rega bajo el Cdigo anterior (z),
pero haba sido mal entendida y defectuosamente ordenada, pues
(1)
FliNE, The tnsuranees Statutes of the United States and Canada,
Nueva
York, 1876; Estado de Nueva York, ndm. 25; de Ohio, ndms. 32- 35; de Cali-
formia, nm. 48, de Yowa, nm. 46, etc. Vid. los Estatutos posteriores del Es-
tado de Nueva York, hasta el 6 de Mayo de 1887, en el
Bollettino dalle soc. per
aziont,
1891, fase. XXIII, pgs. 86 y siguientes; 1890, fase. XL, pgs. 12y si-
guientes.
(2)
Bajo el Cdigo anterior el Gobierno haba adoptado la regla de imponer
a las Compaas de seguros que queran ser autorizadas para el ejercicio de esta
industria la obligacin de vincular, a titulo de fianza, una suma de 50 a 100.00011-
ras de renta italiana, la cual deba ser aumentada en 50.000 por cada sucesivo mi-
lln de primas que cobrar
(Annan dell'industria e da conunercto, ao 1879, n-
mero 9, pg. 99).
448
que dicha fianza deba crecer al aumentarse los riesgos asegura-
dos. Causaba ella dos males: haca necesaria la vigilancia conti-
nua del Estado para comprobar si se mantena en justa propor-
cin con la cuanta de las sumas aseguradas y privaba a las
mu-
tuas del dinero necesario para pagar las indemnizaciones. La
finalidad de la fianza debe ser ms modesta: simplemente la de
- defender a los socios de las mutuas en el primer perodo de su exis-
tencia, del peligro de que el dbil fondo de las contribuCiones
recogidas no baste para indemnizar por los primeros siniestros,
y el de facilitar a la Empresa el modo de procurarse mediante el
.crdito y sin recurrir a prstamos usurarios, los capitales nece-
sarios para subvenir a los primeros gastos de implantacin. De la
obligacin de prestar esta modesta fianza ne deberan ser dispen-
sadas ni aun las mutuas que hubieran recogido ya un gran nmero
de adhesiones, porque existe siempre la posibilidad de que los
adheridos sean imaginarios o insolventes y que los perjudicados
se queden sin indemnizacin. Pero una mdica fianza, cual la
'exigida, por ejemplo, en Suiza, sera insuficiente para prevenir
aquellos peligros. Aunque pequea, ella bastara para preservar
nuestras poblaciones, especialmente las agrcolas, propensas a
la credulidad y a la ignorancia, de un azote que es peor que el
granizo y que el incendio y contra el cual los promotores de mu-
tuas se jactan de defenderlas.
La iey deja tambin a las mutuas la facultad de formarse
una reserva y de fijarse el importe, y es sta una segunda peli-
grosa condescendencia. Quiz nuestro legislador no quiso crear
'dificultades a las mutuas martimas ligures, forma rudimentaria,
ya desechada, cuyo reserva era superflua porque a cada ejercicio
repartan los daos entre los socios segn el importe de los sinies-
tros. Pero las mutuas a prima fija que prometen la indemnizacin
total, no pueden mantener sus promesas si no reservan una parte
los beneficios para los ejercicios calamitosos. El legislador im-
puso a las annimas la obligacin de la reserva, pero este freno
es an ms necesario para las mutuas, ya porque no tienen capi-
tales de garanta, ya porque deben poder resistir a la codicia de
los socios, continuamente mudables, que prefieren los beneficios
.cobrados a los puestos en reserva (I). Se objetar que stos se
(1) Ante el silencio del Cdigo, nuestra mutua ms acreditada, la Real So-
ciedad de Turn Contra incendios*, establecida en 1829, se ha creado una reser-
va de varios millones. Tambin posea una importante reserva la Sociedad Ita-
liana de socorros mutuos contra el granizo, Instituida en Miln, 1857, pero no logr
salvarla de la quiebra. La Ordenanza austriaca de 13 de Agosto de 1870,
obliga a las mutuas a que se formen una reserva, pero concede la facultad de
determinar su cuanta a los socios, los cuales, en verdad, se hallan demasiado In-
449
Izasocian para obtener la aseguracin lo ms barata posible y no
0;cleben ser sacrificados para hacer ms seguros a los socios del
rporvenir. Pero se puede refutar tal egosta razonLmiento hacien-
4rlo notar que el socio provee tambin a la Propia seguridad me-
i;diante el aumer0 de la reserva cuando el contrato no
cesa coa
,eI ejercicio corriente, y que si l hace este sacrificio, otros lo hi-
,cieron antes:que I , y el sacrificio de ellos, del que l se aprovecha,
Justifica elsuyo. Habiendo reconocido en la
mutua una persona
Ijuridica, se :debe proveerla de los medios necesarios
para que no
quede a merced de cada siniestro y pueda satisfacer sus
obliga
ciones.
Ms que en el principio, la dificultad estriba en la cuanta de
Ua reserva. "En las annimas es fcil determinarla, porque debe
- ser proporcionada al capital cuya integridad defiende. Pero
en las
mutuas no son los accionistas ni es el capital de fundacin lo que
- se debe defender: son los socios los que necesitan de defensa con-
- tra el riesgo de que los siniestros excedan a las contribuciones,
- - 37 el nmero de socios y la cuanta de las sumas aseguradas va-
ran continuamente. En vano se buscara en la prctica una re-
:zgla dominante: pero parece lgico que el importe de la reserva
- debe regularse en proporcin al probable importe de los sinies-
' tras y, por consiguiente, segn la suma equivalente a las primas
.actualmente cobradas (1).
693. Instituciones afines.Con el fin de proveerse de los
,capitales de garanta necesarios para hacer frente a las eventuales
deficiencias del fondo formado con las contribuciones de los so-
.c.ios, las Empresas de seguros mutuos se manifiestan a veces bajo
la forma de cooperativas cuando la suma de las acciones consti-
tuye dicho fondo de garanta. Las diferencias esenciales de estos
.dos tipos, jurdicamente distintos, fueron puestas de manifiesto
en otro lugar (nm. 648).
teresados en repartirsela. El Decreto francs de 22 de Junio de 1906, puttcado
pire aplicar la ley de 17 de Marzo de 1905, obliga cons.itu'r una reserva med es-
tela detraccin anual de una suma igual por lo menos al 3 por 1.000 del Importe de
s primas ingresadas en caja en el curso del ejercicio. Merecen atento estucto las
disposiciones lega'.es que se adoptaron en los Estades Unijos, especia-mente ea
los Estados de Nueva York y de Massae_hussetts, despus de los enormes incen-
dios de Chicago, de Nueva York y de Boston, que arruinaron a centenares de C.cen-
ui.adias. Vj1.HINE,
The insurances Statates of the United Mates and Canada,
Nueva
York, 187; Annuaire de lgisl. trang., a. 1879, pgs. 711 y Siguientes.
(1) Segn el Unido federale avizzero delle assieurazion I, Retar. delr anno 1888,
Berna, 1890, pgs. L1V, LX 1 y siguientes, una mutua contra incend:os o contra
siniestros de transportes que reasegure sistensticamente lcs riesgcs que excedan
de su inimo, opera con seguridad completa si se crea una reserva igual a /a ci-
fra media de les primas allusIPS.
VIVAN113
29
4,501
O tras veces las mutuas se proveen de dicho capital inicial de.
garanta mediante un mutuo amortizable a plazos, detrayendc.
las ganancias; o bien mediante un suministro compensado con.
la
participacin en la gestin y' en las utilidades de la Empresa:
De esta manera la mutua obtiene el capital que necesita tenindolo.
consigo en el giro de los propios negocios cual partcipe de la pro-
pia-suerte, quedando deudora de dicho capital y de su renta si.
las utilidades lo permiten, y libre, si las prdidas absorben su pa-
trimonio, porque los asociados no tienen un derecho de crdito.
contra el asociante, sino despus de pagadas las deudas de la aso-
ciacin (1).
L as Sociedades de socorros mutuos ejercen-tambin la indus-
tria de seguros cuando prorheten a sus socios una pensin para la
vejez o una indemnizacin por los accidentes del trabajo. Pero.
se
distinguen de las mutuas tanto porque por disposicin de la
ley tienen un ms restringido campo de accines decir, slo pue-
den constituirse entre obreros, cuanto porque estn exentas:
de
la obligacin de observar los ordenamientos tcnicos que son_
indispensables para ejercer la aseguracin (2). En efecto, no suelen
fijar las contribuciones de los socios mediante un clculo de pro-
babilidades y de intereses en justa proporcin con los riesgos que-
asumen; no tienen obligacin de formarse con tales contribucio-
nes un fondo adecuado al valor actual de las sumas prometidas,
ni, en fin, la de publicar peridicamente los resultados tcnicos-
de su gestin. Son mutuas de seguros imperfectos que ejercen
empricamente esta funcin mediante la tolerancia del legislador
hasta que una dolorosa experiencia haya difundido el conven-
cimiento de que es necesario ordenarlas sin peligrosas condescen-
dencias sobre una base estadstica (3).
L a multiplicidad de formas con que a'Cui se ejerce la funcin
reparadora de los seguros y que se explica por la humildad y
(1) Este caso se present ante la Corte de Apelacin de Roma, sentencia
18 de Noviembre de 1904; Rivista di dir. contra., 1905, 60, con una nota nuestra
que reproduce el sistema dado por ncsotrcs en aquel litigio.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 145 y 177 y Real decreto de 9 de Enero de 11387.
Se cita el art. 145 no porque el mismo garant:ce el cumplimiento puntual de
las obligaciones contradas por las Empresas aseguradoras, sixo porque tal fu
la intencin del legislador y porque otra d'spos'cin ms conforme ccn aquella fi-
nalidad deber ocupar su puesto segn los prcyectos ieg's'ativcs ya en curso.
IVid, nota 4.., finalmente,
(3) Informe dIrigido a la Cmara de /os Diputados por el honorable liloa-
rtraGo y presentado el 19 de Febrero de 1884; informe d r:gido al Senado- , sesin
1883- 1886, Documentos nmeros 273 y 274 A; Casacin Tuno, 31 de D!clembre -
de 1890; Monitor, 1891, 241; Apelacin Casale, 31 de Marzo de 1890, loc. cit.:
Apelacin Florencia, 6 de Junio de 1889; Foro, 1890, 143.
r.
4.51
espontaneidad de sus orgenes, conquistar poco a poco, es
esperar, un solo y amplio ordenamiento jurdico.
694. Derecho vigente,Las disposiciones dictadas por d
Cdigo de Comercio para las Sociedades mutuas de seguros (ar-
tculos 239-245) ataen a todas las Empresas que ejercen esta in-
dustria, tanto las mutuas a reparto como las a prima. fija. El'C-
digo, que entendi regularlas conjuntamente, ha recogido glo las
caracteres que pueden servir para entrambas. -Hay entre ellas
una diferencia esencial que el legislador ha pasado en silencio,
pero que proviene de los principios generales que rigen en el con- -
trato de Sociedad.
Las mutuas a reparto son aquellas qu no tienen capital 'pro-
pio ni distribuyen utilidades entre los socios, sino que se- limitan
a repartir el importe del siniestro entre todos los asociados, des-
pachando mandatos de pago a cargo de quienes escaparon de age
y a favor de quienes lo sufrieron. Estas mutuas no son ni Socie-
dades mercantiles ni civiles (1).
No son Sociedades: a) porque los socios no llevan a ellas nin-
guna aportacin: las contribuciones pasan directamente, del patri-
monio de los socios innumeg del siniestro, a quienes fueron afee
tados por el mismo; h) porque carecen de propio capital de garan-
ta o de, ejercicio, y c) porque no poseen un organismo capaz para
crear, mediante el ejercicio industrial propio, ganancias sociales.
Por consiguiehte, estas mutuas rudimentarias se hallan faltas de
los requisitos esenciales a todo contrato de Sociedad (nUms. 302
y siguientes): son meras oficinas de reparto contable; y si el le-
gislador, para favorecerlas en el ejercicio de esta misin, las
provey de personalidad jurdica, esto no debe llevarnos a la
engaosa deduccin de que sean Sociedades. La pompa de su con-
dicin jurdica no puede suplir al defecto de su sustancia. Por
(1) Un sealado ejemplo ofrecen de ello los Estados de la Mutua Carne-
gliese referido por la Corte de Gnova, 31 de Enero de 1898; Tend
genov., 81,
donde se lee: Art. 3.: *La asociacin no posee ningn fondo social y r0 tiene ni
pttede tener utilidad o ganancia social alguna. Mediante la misma no se hace MS
que repartir entre todos los asociados los daos que afecten a los Socios>. Art. S.*:
*Cada asociado deber contribuir a los siniesircs que sufra la asoc'etc:n a rroirata
del valor de las naves por las que l forme parte de la m:sma, de confennaidad
con el reparto efectuado por la Direccin*. Slo dentro de estos lmites, y con res-
pecto a las Sociedades mutuas a reparto, puede aceptarse l opinin c".e.MANARA
de que las mutuas .no son Sociedades mercantiles: Sociei,'voluinen ), pgs. 242.
253 y 275; volumen 11, seccin 2.., pgs. 203 y siguientes, y en el Foro ii 1899,
410. La distincin seguida en el testo se hace tambin por ARC.ANGE1.1, Foro
ital., 1900, 1.400.' Conforme asimismo VALEru, Rivisia di di?. comm., 1910. II.
797 y .siguientes.
412
'consiguiente, no damos cabida en este tratado de Sociedades a
estas mutuas de reparto.
695; Segn el derecho vigente, las mutuas a prima fija son
Sociedades constituidas por un nmero variable e ilimitado de
socios para asumir, mediante una contribucin anticipadamente
fijada, los riesgos que los amenazan. Al igual que las Sociedades
cooperativas, poseen un capital variable y lo mismo que ellas se
definen teniendo en cuenta el modo con que ejercen su industria.
Pero mientras en las cooperativas la virtualidad se halla slo
_facilitada por el ordenamiento legislativo, en las mutuas resulta
elemento imprescindible' y obligatorio, de forma que la mutua
no puede ejercer su propia industria ms que con los socios.
L a ley no pone lmite alguno al nmero de socios que pue-
den formar parte de una mutua. Dicho nmero puede crecer
ilimitadamente, y cuanto ms crezca ms normalmente marcha
la hacienda, porque existe mayor probabilidad de que el fondo de
las contribuciones basta para indemnizar los siniestros. Dicho
nmero puede tambin reducirse continuamente: a medida que
el nmero disminuye, el ejercicio de la Empresa resulta ms irre-
gular y aleatorio; pero antes de lltgar a estos arriesgados ex-
tremos, buscar la Sociedad mutua un remedio a la insuficiencia
del fondo reunido por los socios, reasegurndolos en otra Empresa
o cediendo a sta sin Ms todos sus negocios. Aunque una mu-
tua reducida a pocos socios quede expuesta econmicamente a
la imposibilidad de llenar con seguridad su funcin reparadora,
sin embargo, nada se opone en derecho a que ello prosiga mori-
bunda vida mientras cuente con dos socios que vayan de acuerdo,
y si no tuviese ms que uno solo, podr conservar su ordena-
miento administrativo, pero carecer de las condiciones indispen-
sables para ejercer sus funciones.
696. L as Sociedades mutuas deben considerarse como per-
sonas jurdicas tanto en sus relaciones con los socios como fren-
te a terceros (art. 3392); debiendo hacer valer su autonoma prin-
cipalmente frente a los socios, con los cuales, exclusivamente,
ejercen, la industria de seguros (nm. 297).
697. L as mutuas a prima fija deben considerarse Socieda-
des mercantiles,. porque poseen todos los caracteres y requisitos
esenciales de las mismas, es decir, surgen de un contrato mercan-
til, y se hallan provistas de personalidad jurdica.
Se constituyen mediante un contrato de Sociedad mercantil,
porque los socios aportan a ella cada uno su propia cuota para
453 ---
obtener beneficios con la explotacin de una industria mercantil.
En efecto:
a) L os socios aportan a ella una cuota de capital, ya que
este carcter corresponde indudablemente a sus contribuciones
anuales previamente fijadas. Tienen tal carcter de aportacln,
aunque hayan sido, total o par-cialmente, slo prometidas, porque
las aportaciones de cualquier Sociedad pueden ser, igualmente,
slo prometidas (nm. 308). Tienen tal carcter de aportaciones
aunque se paguen peridicamente durante toda la existencia del
contrato, porque tambin los socios de industria de cualquiera
Sociedad pueden prestar sa obra peridicamente, sin dejar de ser
socios. L o tienen aunque varen de un socio a otro, ya que las cuo-
tas que los socios pueden tomar en una Sociedad pueden ser de di-
ferente cuanta. Y lo tienen, por fin, aunque se consuman, median-
te el ejercicio de la industria social en reparar los siniestros, ya
que no hay texto general de ley que prohiba se consuma el capital
aportado por los socios prestando a ellos un beneficio econmico,
especialmente cuando la Sociedad, mediante su ordenamiento
de Sociedad de capital variable, reconstituye continuamente su
capital al sustituir con socios nuevos a los que desaparecieron.
b) L a Sociedad se halla provista de capital propio, formado
por las contribuciones de los socios, el cual no pierde su carcter
de capital porque se consuma en el ejercicio de su mutualidad,
al paso que en las Compaas a prima fija permanece de ordinario
intacto por cumplir una funcin de garanta. Y no pierde tal ca-
rcter porque por motivo del continuo movimiento de socios, la
Sociedad repone continuamente sus filas y sus capitales ofrecien-
do siempre a sus acreedores una garanta especial constitufda
por su patrimonio, salvo que se disuelve por disposicin legal el
da en que lo hubiese perdido totalmente {art. 189, nm. 5.`)
e)
la Sociedad ejerce una industria mercantil que la ley
adscribe expresamente entre los actos objetivos de comercio (ar-
tculo 3., nms. rg y 20). El ejercicio de esta industria no se agota
en una mera operacin de contabilidad y de reparto, sino que,
mediante la investigacin de los negocios, la cuidadosa seleccin
de los riesgos, el cauto y avisado empleo de los capitales, reunidos
por los socios, los reaseguros y el reparto de los beneficios estable-
cido por razones industriales, llena una funcin propia, obtenien-
do un resultado econmico que es el fruto del ejercicio sistemtico
de asuntos mercantiles (nm. 322), y
d)
L as mutuas distribuyen entre los socios beneficios de ca-
rcter patrimonial. Nosotros afirmaramos que alcanzaran este
fin con tal que procurasen a los socios la nica ventaja del seguro
con menor gasto que el que deberan tener asegurndose en una
454
Compaa prima fija, ya que en el sentido generalmente ad-
mitido hoy da debe considerarse como beneficio o ganancia so-
cial el ahorro de gastos obtenido por los socios (nm. 322). Pero en
las mutuas a prima fija no precisa siquiera recurrir a este con-
cepto ms general de la ganancia, porque ellas suelen distribuir, a
los socios una verdadera ganancia en forma pecuniaria, ya lo pa-
guen.al
contado, ya lo inviertan por cuenta y a eleccin de los
socios en el pago de las contribuciones futuras o en aumento de
la cantidad asegurada (r).
, Si el Cdigo ha dado a esta institucin el nombre de asocia-
cin (sec. II, cap. II, tt. IX del libro I), lo ha hecho porque.
ha incluido en la misma rbrica--dejando a un lado las crticas
que merecera su obratanto las mutuas a reparto como las a
prima fija; tanto stas, que son verdaderas Sociedades mercanti-
les de capital variable, cuanto aqullas, que tienen de ello slo
algunos requisits formales. Pero evidentemente el Cdigo ha
tenido en cuenta esta sustancial diferencia cuando ha incluido
a las mutuasy debi decir a las mutuas a prima fijaentre, las
Sociedades mercantiles, en muchas de sus diseminadas disposi-
ciones (2), y la jurisprudencia ha elaborado este concepto apli-
cando a las mutuas, consideradas como Sociedades mercantiles,
las reglas que rigen para todas las Soe:;edades mercantiles en cuan-
to son la consecuencia de un contrato social y de la existencia
de una persona jurdica distinta de los socios (3).
Indicaremos algunas consecuencias importantes de esta re-
gla, que a su vez son una confirmacin de su exactitud.
(1) En contra, MANARA, I, pgs. 133, 242, 253 y 275.
(2) Vol, el infoine. ZANARDELLI y varias dispcs:ciones del Cdigo que ha-
blando de Sociedades incluyen evidentemente entre ellas a las mutuas: el art. 8!,
rs.1.1clo la lo con el art. 3.- , nrus. 19 y 20; el art. 3683; el art. 869, nm. 8...; vid.
eu el Reglamento ejecutivo del Cdigo los arts. 2.0, 7.0, 51y 52y especialmente el
modelo D del regs.ro de Sociedades que aun cuando tenga este nombre, debe
e9utener el reg:s..ro de las asociaciones de seguros mutuos. Conforme, ya ahora,
d zspus de alguna vacilacin, la jurisprudencia dominante: Apelacin Roma, 24 de
.ltarzo de 1886; Casacin Roma, 9 de Marzo de 1887; Foro, 1886, 886; 1887, 858;
( asacin Florench, 4 de Febrero de 1889; Monliore, 193; Apelacin Venecia,
Lo de Junio de 1888; Temi ven., 345; Casacin Roma. 16 de Julio de 1890;
F3ro, 913; Apelacin Casale, 31de Diciembre de 1898 y 7 de Septiembre de 1900;
Foro, 1899, 410, Cona. e Comm., 1901, 25. En contra, Apeladn Casale, 5 de Septiem-
bre de 1896; Foro, 1907, 51. Vid. tambin la nota 18.
(3) Cdigo de Comercio, arta. 76, 78- 86, 103, 104 y 187- 207. Casacin Roma,
9 de Marzo de 1887; Foro, 856; d., 16 de Julio de 1890; Foro, 913; id., 14 de
Diciembre de 1900; Foro, 1901, 153; Casacin Turn, 28 de Febrero de 1889;
31de Diciembre de 1889; 17 de Marzo de 1891; Monitore, 1889,213; 1890. 44, 186;
1391, 731; Apelacin Roma, 14 de Marzo de 1886; Foro, 886; APelarill Bolonia,
23 de Julio de 1898; Monitore ginrid., 201; id., 31 de Diciembre de 1897; Giarla-
Pradenza, ital., 1898, 158.
455
698. a) L as mutuas a prima fija, al igual que toda otra So-
ciedad mercantil, estn sujetas a la quiebra cuando no pagan a
-los socios asegurados. A stos se les neg el derecho a pedirla, afir-
mando que dejan de ser acreedores cuando la Sociedad haya ago-
lado todo el fondo de contribuciones reunidas. Pero la mutua
prima fija en nuestra sistema legislativo, es un ente autnomo
-que posee un patrimonio distinto del de los socios y destinado a
-satisfacer las deudas de la misma. Ella contrae la obligacin de pa-
gar cierta suma y garantiza sus compromisos con las reservas pro-
pias y con las contribuciones de los socios. Si no satisface su deuda,
-si deja de pagar puntualmente a sus acreedoresentre los cuales
_figuran principalmente los mismos sociosse encuentra ella en
-estado de insolvencia y, por consiguiente, de quiebra. Si un ente
mercantil pudiese evitar la quiebra alegando que no debe nada
-cuando haya agotado sus capitalescual se dice en defensa de las
mutuas, ninguna Sociedad de responsabilidad limitada podra
quebrar, porque tampoco ella deber nada cuando haya agotado
-todo el capital suscrito. No se puede ser una institucin mercantil
y escapar a la sancin de la quiebra, porque esta solemne decla-
racin de insolvencia es necesaria tutela de los acreedores, espe-
,.cialmente de los acreedores lejanos. L as consecuencias de la opi-
nin contraria demuestran que el legislador la ha repudiado. Ya
-que si la mutua no pudiese caer en quiebra, sus culpables Adminis-
tradores, que el legislador ha querido sujetar a las mismas penas
,que se aplican a los Administradores de las annimas, eludiran las
ms graves sanciones penales que se sealan para el caso de quie-
bra (r); Si la mutua no pudiese caer en quiebra, los socios, no
-obstante la insolvencia de la misma, no podran pedir su disolu-
.cidn (art. 189, nm. 4.') y deberan seguir pagando su contribu-
--cin aun sin tener el equivalente del seguro (2).
(1)
Cdigo de Comercio, arts. 242, 863, 861 y 857.
(2) La opinin de aue las mutuas son Sociedades mercantiLs sujetas a
la
quiebra, par nosotros defendida vivamente en nuestro Trattato dele assieurazion,
valumen 1, nm. 40; volumen 11, nm. 175, fu despus admitida por la doctri-
na. Vid, BONELL/, nm. 117; SRAFFA, Fallimenlo dele sor. conun., pgs 81y alguien-
tes ; VALERI, en la Bivista di dir. COMM., 1910, 11, 797 y siguientes, y 1912, 997y
fsiguientes; y por una jurispi ulenda utnMe: Apelacin Berna, 24 de Marzo de
1886; Foro, 886; Casacln Roma, 9 de Marzo de 1887; Foro, 856; Casacin Tu-
:7- in, 28 de Fe'n- _ro de 1889; 31 de Dicimatre de 1889; 17 de Marzo de 1891;
Apelacin Minn, 10 de Diclembre de 1889; Monitore, 1889, 213; 1890, 44, 186;
1891, 731; Aplazin Bolonia, 3/ de Diciembre de 1897; Giurispr. ital.,1898, 158;
,22de Julio de 18,98; Monitore Bologn., 201; Apelacin Florencia, 28 de Mayo
-de 1901; Annuli, 1901, 127. Esta jurisprudencia &muestra que la misma considera
a 1AS mutuas como Sociedades mercantiles, porque nuestro Cdigo no admite ms
.- quiebra que la de los comerciantes y la de las Sociedades mercantiles (arts. 8.'1,683
- y 846). La doctrina propugnada en el texto ha sido de reciente acogida con oca
456

9. b) L as acciones dimanantes de este contrato no pres
criben a los diez aoscual ocurre con todas las acciones mercan
tiles para las que el Cdigo no establezca un trmino ms bre
vesino a los cinco aos, como acciones derivadas de un con--
trato de Sociedad (r).
700. e) L as demandas de indemnizacin "debern deducirse-
por los socios ante la autoridad judicial del lugar en que se ha
lle el establecimiento principal de la mutua. Naturalmente que-
los asegurados a los que se hace por virtud de este principio, ms.,
dificultoso el ejercicio de sus derechos, querrn ejercitar su accin
en el lugar en que hayan estipulado el contrato con la agencia de
la mutua (art. 872). Pero el vnculo social los conduce por dispo-
sicinde la ley (art. 96, Cdigo de procedimiento civil) a la sede-
social. En vano buscaran liberarse de ello diciendo que con
siniestro dejan de-formar parte de la Sociedad, porque su crdito-
dimana precisamente del contrato social y se halla regulada al
tenor de ste y segn las consecuencias que ste lleva consigo (2). '
701. Pero el Juez no debe aplicar a las mutuas las reglas.--
particulares establecidas por el Cdigo para las diferentes espe
cies de Sociedad. L a necesidad de suplir el silencio de la ley podra,
inducido a sujetarlas, por analoga, a las reglas propias de las So
ciedades annimas, con las que tienen de comn el concepto fun-
damental de la responsabilidad limitada para todos los socios (3)..,
Pero, hacindolo, violara la ley, sobre todo porque sta dice ex
aln de la qu'elra de la Mutua? Reserve Life Insurance Compartg, declarada por el
Tribunal de Roma en sentencia de 15 de Mayo de 1908. Vid. tambin la sen-
tencia de 16 de Juno de 1909 del mismo Tribunal de Roma;
Ripiad di
1910, II, 797, 806.
(1)
CM go de Comircio, art. 919; Casacin Turn, 5 de Juno de 1889; Mo-
relfore, 749. Tr,bunal 31.1n, 27 de Diciembre de 1888,
Moniiere,
1889,136; Tribunal
Roma, 22de Julio de 1910; Ras. eomm., 211; Casacin Roma, 20 de Mayo de 1913, .
Foro, 1, 657.
(2) Casacin Florencia, 4 de Febrero de 1889;
Monitore, 193, y nuestra nota
en el mismo Monitore, 1889,242. En contra Apelacin Venecia, 1. de Junio de 1888;
Tem yen., 1888, 345; 1889, 97, y las notas all insertas. La misma cuestin plan- -
teada en los mismos trminos por la ley Procesal del imperio alemn de 30 de
enero de 1877, 18 y 23, tuvo all siempre la solucin dada en el texto. Vid. los
fallos de 29 de Enero de 1881; 5 de Abril de 1881, y 9 de Enero de 18821,..
Entseheid des Reichsger, , 111, pgs. 385 y siguientes; 1V, pgs. 304 y siguientes;
Vid. pgs. 205 y siguientes.
(3) Conforme el Tribunal civil de Miln, 2de Abril de 1885; Monitore, 457, .
enuna sentencia en la que los socios de una mutua solicitaron del Presidente
del
Tribunal, a tenor del art. 163 del Cdigo de Comercio, la suspensin de un
acuerdo de la Asamblea general que reputaban contrario a la ley o a los Esta
fretos;,pero su demanda fut rechazada.
,45T.;
presamente qu reglas propias de las annimas deben extenderse -
a las mutuas (art. 242) y hubiera
sido intil el pretender colocar-
las en absoluto bajo una misma disciplina, pues las mutuas sow
Sociedades mercantiles distintas de las annimas, tanto por su
capital variable, cuanto por su funcin industrial, que se endereza
al servicio de los scios.
De este modo, ante el silencio de los Estatutos, la mayora..
no puede,obligar a la minora disidente a tolerar la reforma de ta- -
les Estatutos, cual ocurre en las annimas (art. 158). Esta es una
regla excepcional que sacrifica el inters de pocos al del mayor
nmero, y puesto que no figura entre las que fueron extendidas
a las mutuas, stas quedan sujetas al derecho comn, que no ad-
mite modificaciones a un contrato sin el consentimiento de todos
los contratantes.
Comprendemos perfectamente que la voluntad de la mayora.
pueda, en las 'Sociedades annimas, imponer la propia ley, porque
el desechamiento de las clusulas reputadas por la experiencia
como perjudiciales, sirve en fin de cuentas para mejor conseguir
el propsito genrico y comn a todos sus miembros, que es el de
aumentar los beneficios. Pero quien se adhiere a una mutua no la
pide genricamente una ganancia en dinero, sino un determinado
servicio. Elige l esta forma de aseguracin porque se adapta a.
la naturaleza de su patrimonio y a las exigencias morales y eco
nmicas .de su existencia, y en ella acomoda su fortuna, por ejem-
plo, la construccin de sus naves, de sus casas o la profesin de su.
vida. Para el, que no puede ceder su cualidad de socio, puede re-
sultar indispensable la conservacin del actual stattc quo, pues,
cualquier sacrificio suyo podra quedar sin recompensa en el por- -
venir. En tal estado de cosas, no se puede conceder a la mayora
la facultad, de la que tantas veces se ha abusado, de modificar los
Estatutos, por ejemplo, tomando a su cargo nuevos ramos de se-
guros, extendiendo la gestin social ms all del territorio primi--
tivamente fijado o reduciendo los requisitos o plazos de ven-
cimiento en contra de los nuevos asegurados.
El problema que haba ya sido felizmente resuelto con respec-
to a las Sociedades annimas, presenta aqu nuevos aspectos, y
cuando el legisladcr desee resolverlo deber moderar las faculta-
des reformadoras de la mayora, en amparo de los disidentes.
Quiz el secteto para resolverlo estriba en una distincin entre los
seguros contra riesgos uniformes, como incendio y granizo, y los -
seguros contra riesgos progresivos, cual los seguros para el caso
de muerte. En los primeros, se puede reconocer a la mayora el'
derecho de reforma, con tal que no surta efecto ms que l prin-
cipio del siguiente ejercicio y que cada socio, llegado aquel momen,
458
-to, sea libre de retirarse (r), pudindose l buscar el seguro en otra
Empresa. En los segundos, en los que el riesgo se agrava cada
ario y en que no es dado al socio disidente refugiarse en otra par-
te, porque la vejez y las enfermedades pueden cerrarle todo ca-
mino de aleguracin, se le debera conceder, cuando la Sociedad
reforma los propios Estatutos, el derecho a ser satisfecho segn
el contrato primitivo y a exigir una reserva separada en garanta
de su ejecucin (2).
55.--CO NSTITL ICIN I" O RDENAM IENTO
,..Sumario.- 702. Nociones.- 703. Contrato preliminar.- 7o4. Mi-
sin del Tribunal.- 7o5. Constitucin subordinada a un Mi-
nimo de adheridos.- 7o6. Contenido de la escritura de consti-
tucin.- 7o7. Asamblea, de socios.- 708. Derecho a votar.
709. Convocatoria y eficacia de las Asambleas.- 71o. El Con-
(1) As se expresan los Estatutos de la Real de Turn contra incendios:
-:,arts. 79, 7; Sacie tad de Socorros Mutuos contra el granizo, arts. 76 y 77; La
CantogiUse, art. 59. La jurisprudencia ha sostenido que la prohibicin de modi-
.112ar los Es tatutos se debe api car al caso de mod.ficaciones sustanciales y no a
aquel en que las modificaciones tienden a proteger mejor el cumplimiento de
las obligacimes ya ex'stentes entre los socios: Apelacin Gnova, 24 de Abril de
1883; Eco di giuris., 1883, 270.
. (2) La jur sprudencta y la doctrina alemana; Tribunal Supremo del .haa-
pedo alemn, 10 de Diciembre de 1872; 10 de Marzo de 1890; .Entseheidangen,
VIII, pg. 187; XXV, pgs. 153- 157; ERRENBIZRG, Versicherungsrechi, Leipzig.
1893, 1. vol., pgs. 124 y 133, d stinguen las reformas que afectan directamente
a los derechm y oblig icioaes de los asegurados, cuales son las que modifican la
rcuantia de las coatribuelo :es y de las indemnizaciones, de las reformas que
con-
ciernen
al ordenamiento admin's'rativo, por ejemplo, la admisin de nuevos so-
, cios o la prohibicin de asegurar a prima fija, y declaran que las primeras no pue-
den Imponerse a los s arios d skleutzs y que las segundas son eficaces, para to-
dos, a menos que pr.f eran separarse de la Sociedad. A decir verdad, no creemos
que con esta d s tac 61s e haya ganado mucho para la segiaridad del crdito, 'por-
. que las segundas refo mas puedea perjudicar muy gravemente los intereses de loa
- sordos, por ejempb, sI d s ninuyen las cautelas para la acertada eleccin de los res-
gos,o si arnplian el seguro a 10 r iesgos de guerra, a viajes peligrosos, ajos talleres
a vapor, etc. El Decreto francs de 22de Enero de 1878 dice en su art. 26: Toda
1- modificaci6a de "Os EsiattLos referente a la naturaleza de los riesgos garantizados
- o al perime r e de la c rmascripzin territorial confieren cada socio, de pleno de-
. xecho, l famitad de l .b erarse de su obligacin.. Esta facultad debe ejercitarse den-
, tro de tres meses de la notificacin. Pero respecto a las dems modificaciones
:mucho ms importantes, aquel Decreto nada dice, por lo que en Francia se debe
de o rdinlli recu- rir al derecho comn, que no permite a los contratantes modi-
- fletar un coltrato sin el acuerdo de todos. Vid. CLEMENT, Des asan'. mutuales,
, Paris, 1889, pgs. 89 y 112.

459
sejo de Administracin.-71 i. Quin puede formar parte de l
y duracin del cargo.-712. Ordenamiento y poderes del Con-
sejo.-7r3. Representacin de la Sociedad.-714. L os Sndi-
cos.-7-15. Emisiones de obligaciones.
702. L a Sociedad mutua se halla constituda por personas
-expuestas a los mismos riesgos; su capital est formado por las
.cuotas que los socios aportan o prometen aportar, y su adminis-
tracin se halla confiada a uno o varios de ellos (art. 241). En el
inters que stos tienen en elegir prudentemente los riesgos y en
administrar econmicamente para atenuar la propia contribu-
cin, encuentran una garanta de buena gestin los otros so-
cios. Esta solidaridad de ganancias y prdidas entre Adminis-
tradores y socios frente a los riesgos comunes, hace las veces de
Ja fianza que el Cdigo exige de los Administradores de una
annima.
703. El contrato estipulado entre varios promotores con el fin
de instituir una mutua y de ejercitarla con los riesgos ajenos,
no es un contrato de seguros mutuos. Aunque hayan concertado
entre s los Estatutos y aunque hayan sido distribuidas todas las
cargas sociales, eligindose mutuamente Directores, Administrado-
res y Sndicos, el contrato carecer siempre de los elementos esen-
ciales en un contrato de seguros mutuos, ya que faltarn all
los socios, es decir, las personas que ponen riesgos en comn, las
aportaciones de los socios y los Administradores elegidos entre
stos. Tal contrato podr considerarse como el proyecto de una
mutua sui gencris, pero no basta para dar vida a una mutua co-
rriente: el Tribunal que lo acepte por la escritura de constitucin
de mutua y autorice su inscripcin en el registro, da vida a una
forma sin sustancia (1).
704. Es siempre necesario un Decreto del Tribunal que re-
conozca la constitucin regular de la mutua, para que ella adquiera
una existencia normal : aqu rigen las reglas dictadas para las an-
nimas. El Juez no deber ocuparse para nada de las condiciones
morales, tcnicas y econmicas de su ordenamiento, sino que de-
ber contentarse con comprobar si corresponde a las modestas
(1) En contia, Ape-ailn Verwela, 28 de Agosto de 1890, por nosotros cri
-acacia en el Foro haZ, 1891, 890. Para mejor constatar el error de la Corte se
debe leer Es escritura de constitucin de la Mutua *La Venecia, aprobada por
aquella sentencia, en e/ 13olettino ufficiale dele Sujeta per azioni, afio
fase, XL.
-480--
exigencias de la ley, 'e
's decir, si la Sociedad que se presente como..
una mutua tiene verdaderamente la finalidad de dividir entre los-
socios los daos que les sobrevengan (art. 239); si se constituy6
mediante escritura ya pblica, ya privada, y si fueron observados
las convenciones de las partes (art. 240). Deber tambin com-
probar si se ha atenuado la responsabilidad de los Administra-
dores o se ha modificado el sistema de publicidad impuesto im--, -
perativamente por la ley (art. 242). Si en esta indagacin encuentra
el Juei alguna disposicin pertubadora del orden pblico, denegar
su reconocimiento, porque la tutela del orden pblico es inherente
a toda disposicin, sea contenciosa como voluntaria, de la auto
ridad -judicial. Cualquier otra ingerencia previa de la autoridad.,
judicial, como que no est en el texto de la ley e impondr un
vnculo a la libertad de los contratantes, no puede justificarse
en virtud de interpretacin.
L as mutuas en las que no se cumplieren estas formalidades,
existen, pero irregularmente, y se encuentran en una con-
dicin equivalente a la de las Sociedades annimas irregulares -
(nms. 330 y siguientes). En las sanciones penales conminadas a
sus Administradores tanto durante el ejercicio de la Sociedad corno
en su quiebra (arts. 242, 247 y siguientes y 863), ha buscado d
legislador el remedio contra la inobservancia de la ley.
705. Puede ocurrir que los Estatutos hagan depender la
constitucin de la Sociedad mutua de un mnimo de adhesiones.
En tal hiptesis, el Tribunal no puede ordenar la publicacin de
los Estatutos mientras aquella condicin no se haya cumplido. .
En efecto, antes de tal momento no existe ms que un proyecto
de Sociedad, como sera el caso de una annima cuyo capital no
hubiese sido enteramente suscrito, y el Tribunal no debe ocupar- -
se de un proyecto que puede quedar en letra .muerta. Si las con-
venciones de las partes (art. 240) son ley para la existencia de la
Sociedad mutua, el Tribunal no debe reconocerla mientras tales..
condiliones no se hayan cumplido, es decir, mientras no se hayan
recogido todas las adhesiones que se deseaban. De lo contrario, se
dara al pblico como existente una Sociedad cuya existencia es-
tara an subordinada al cumplimiento de una condicin suspen-
siva, una mutua cuyos contratos estaran, como su existencia, su-
jetos al evento futuro e incierto de una condicin y que, por ello
no garantizaran en manera alguna a los nuevos adheridos la
indemnizacin de los siniestros por los que pueden ser afectados.
El prematuro decreto de la autoridad judicial pondra en las ma- -
nos de los Administradores poco escrupulosos un arma para sor-
prender la buena fe del pblico, acostumbrado a ver en dicho de- -
461
- creto como el ltimo sello que reconoce la regularidad de la Ern--
presa (r).
708. A diferencia del sistema seguido para con las otras
Sociedades, la ley no dice cul deba ser el contenido de la escritu-
ra de constitucin de una mutua. Teniendo en cuenta la costum-
bre dominante, conforme con la naturaleza de esta institucin,
- deber indicar el nombre, el domicilio, la finalidad, los rganos
- - administrativos y de vigilancia, su composicin, y sus obligacio-
nes. Deber " sealar las normas para regular las contribuciones
< le los socios segn las diferentes clases de riesgos, pala el empleo
- de los capitales, para la formacin de los balances y de las reservas
y para la divisin de los beneficios. Deber determinar el l-
mite mximo de los valores asegurables, ms alta de los cuales se
- habr de buscar el alivio del reaseguro, y las reglas para liqui-
- dar los siniestros y para pagarlos. Pero en el deforme ordena-
miento de nuestra ley no hay indicio alguno de esto; por consi- ,
guente, el Tribunal no podr denegar la inscripcin de una es-
critura social incompleta, a menos que sus defectos hagan im-
posible a la mutua el ejercicio de su industria.
707. La Asamblea es el Supremo rgan administrativo de
la Sociedad: la mayorfa absoluta de quienes la componen de-
termina y expresa la voluntad social. En el ejercicio de esta fa-
cultad se halla ella refrenada por las leyes y por los Estatutos,
pero son pocos los puntos en que la ley italiana limita la libertad
de los contratantes (art. 2408). La Asamblea debe ser convocada
mediante las formalidades prescritas por los Estatutos, ya que
la ley no dice nada a este respecto.
708. Todos los socios, es decir, aquellos que estn obligados.
al pago de una contribucin, tienen derecho a participar en la
Asamblea, pero los Estatutos reservan a menudo este derecho
- a quien, verbigracia, asegurara cierta suma, sea socio desde algn
(1) Talmente fue asimismo consieLrado por el Tribunal Supremo de Cc-
mercio del ltaper:o alemn en sentencia de 3 de Mayo de 1872, Coleccin de
LAsuvs. Enischeidungen des Reichsoberhandelsgerields in Versieherungstoesen,
- Oldenburgo, 1880, pg. 218, con estas paltras: *Una mutua puede, ciertamente,
constituirse sin un nmero mnMo de socios; pero si por orden de la autcridad
gubernativa o por disposicin de sus ,Estatutos hace eta depender su existencia
regular de la adhesin de dicho nmero minera, entonces, tanto la mutua como
todos los contratos que fueren estipulados por su Director, deben considerarse como
sujetos a una condicin suspensiva y no producen derechos ni obligaciones si tal
condicin no se cumple en el trmino convenido. En contra, Apelacin
Venecia,
28 de Agosto de 1890; Foro, 1891, 890.
462
tiempo o habite en la ciudad en que se halle el domicilio social (1). -
Ante el silencio de los Estatutos, cada socio tiene derecho a un
voto, cualquiera que sea el nmero de sus plizas, y si la pliza
se ha estipulado por varias personas, corresponde dicho derecho,
a cada una. El socio no pierde este derecho aunque haya incurri-
do en mora con respecto al pago de la prima, porque el contrato,
produce todos sus efectos mientras no se haya pronunciado su
resolucin:
En caso de duda, el socio no puede hacerse representar por
otros socios ni por extraos (2); de lo contrario, formara parte de
los Consejos de la Sociedad quien no hubiera sido admitido a la.
misma, y un ' jalo socio podra, con la representacin de otros,
ejercer influencia decisiva sobre los acuerdos sociales. Estara
fuera de lugar todo argumento de analoga inferido del ordena-
miento de las annimas por el que cada socio puede hacerse re-
presentar por mandatarios socios o no (art. i6o), porque en las-
annimas la cualidad de socio puede adquirirse libremente, mien-
tras en las mutuas depende de la aprobacin de la Sociedad.
709. La Asamblea debe convocarse al fin de cada ejercicio,
para 'aprobar los balances, para fijar la distribucin de los di-
videndos y para elegir a los Administradores y a los Sndicos.
Pocos son de ordinario los socios' que participan en ella, porque
quienes habitan fuera de la sede social no quieren sacrificar el di- ,
nero y el tiempo del viaje para asistir a aquellas reuniones en que
se hallan constreidos a admitir las proposiciones de los Adminis-
tradores yen que no pueden, por falta de todo acuerdo entre ellos,,
hacer oposicin eficaz. Para obviar estos inconvenientes, algunos.
Estatutos dividen el territorio en que la mutua ejerce su activi-
dad, constituyendo Asambleas regionales que eligen a sus dele-
gados y a estos confan el nombramiento de los Consejeros de ad-
ministracin y la facultad de aprobar los balances. Otros Estatu-
tos, con mayor sencillez, conceden al Consejo nombrado la primera_
vez el poder de reemplazar los miembros que decaen del cargo._
Existe una manifiesta tendencia, comn a todas las asociaciones.
(1)
Estatutos de la Popular de Miln, art. 18; Nueva Mrn, art. 28; Mu-
tua maritinaa de Gaeta. art. 50; de Sorrento, art. 80; Mutual Life, 6
(Bollafino.
soe. per azion(,
1889, fase. XIX); de Lipsia, art. 19 (id., 1890, fase. X1X);.Nor-
vrieh- Union, art. 25 (id., 1890, fase. XXVI).
(2) Vid. art. 79 que contiene una ctspcs'cin general para todas las Socie-
dades (nm. 307). Generalmente los Estatutos de las mutuas permiten slo a
les
socios asumir la representacin de otros socios, pero mediante estrechas limita- .
clones:
Estatutos del Resurgimiento Agricola, Miln, art. 15 (representacin de
un solo socio) Caja nacional de pensiones. Turn, art . 29(1); Nueva Miln, art . 31(3);
La
Federal, art. 15 (3); La Popular, art. 19. (10); Lipsia, art. 19(5).
463
de intereses muy numerosos y uniformes, a llevar el centro de -
gravedad de la propia gestin de la Asamblea de socios, a los r-
ganos permanentes de administracin.
710.
El Consejo de Administracin es el rgano ejecutivo
de la ley, de los Estatutos y de los acuerdos de la Asamblea (ar-
tculo 242): su ordenamiento sigue generalmente al de las Socie-
dades annimas. Por regla general, se le nombra la primera vez
en la escritura de constitucin, pero ninguna ley prohibe aplazar
el nombramiento para una Asamblea posterior. Se renueva par
cialmente cada ao, y si durante el ejercicio ocurre alguna vacante,
los Estatutos suelen confiar a los Administradores suprstites
el cuidado de nombrar al sucesor; no siendo necesario que los Sn-
dicos, cual se prescribe para las annimas (art. 125), formen parte
de l si los Estatutos no lu exigen.
711. L os Administradores deben ser elegidos de entre los so-
cios (art. 241); desempean el cargo por un determinado tiempo;
son amovibles y reelegibles; ante el silencio de los Estatutos no
estn obligados a prestar fianza, y tienen derecho a una retri-
bucin proporcionada a sus servicios (art. 349). L a ley no seala
limite alguno a la duracin de su cargo, pero ste no puede pro- -
longarse tanto que eluda el precepto del legislador, que quiere sea
temporal (r). Cuando dejan de formar parte de la Sociedad, por
ejemplo, por la prdida de la cosa asegurada (art. 244), pierden
el cargo.
712.
Segn algunos Estatutos (2), la Asamblea designa de
entre los Consejeros electos un Comit directivo o un Director
a quien se confa el cuidado de los asuntos ordinarios, 'cual la in-
vestigacin y conclusin de los negocios, la cobranza de las pri-
mas, la liquidacin de los siniestros y la vigilancia de los emplea-
dos y de la contabilidad. Dicho Comit o Director debe dar cuen-
ta de su actuacin al Consejo y acudir a l en los asuntos extra-
ordinarios, verbigracia, para el empleo de capitales, despido de
(1) Esto no otstante, se leen an alguncs Estatutos aprotarlos por el Tri-
bunal, que nomtran a sus Administraderes de per vida: vid. La Frd ral, art. 11.
Con razn el Tribunal de Venecia, Decreto de 7 de Julio de 1890 (.13 lie fino Socie-
fd per azioni, 1890, fase. XL, pg. 23), deneg el reconceimitnto de los Estatu-
tos de una mutua cuyo Director haba sido ncmtrado vit 1 clemente. Conforme
Apelacin Turn, 22de Mayo de 1890; Gizirispr. ital.,1901, 11, 524; Casacin Turn,
15 de 'Julio de 1901; id., 1901, 1, 1.069.
(2) Estatutos de la Nueva Miln, arte. 23 y 34 y s'guientes; Estatutos La
Federal, art. 11.
-- 464
empleados; contrato de reaseguro, establecimiento de nuevas
.agencias e incoaccin de litigios.
Segn otros Estatutos (r), la Asamblea confa en absoluto
toda la gestin social al Consejo, y ste delega el cuidado de los
asuntos ordinarios en un Comit ms reducido elegido entre sus
-miembros, o en un Director que dirige las oficinasj su
vi-
gilancia. L a responsabilidad de los Administradores eS niuy di-
ferente en estos dos ordenamientos, ya que en el primero no res-
ponden ms que de los oficios a ellos reservados por la Asamblea,
-y en el segundo responden de toda la gestin.
El Consejo puede realizar las operaciones que le fueren confia-
das por los Estatutos y las a ellas inherentes, debiendo obtener
poderes de la Asamblea para todo cuanto exceda de este
lmite.
713. Si nada dicen los Estatutos, la Sociedad slo queda
obligada cuando ha estado representada por todos sus Consejeros
-o a lo menos por cuantos se necesiten para deliberar vlidamente
'el asunto; y para completa garanta suya, la facultad de represen-
tarla coincide con la de administrarla (nm. 557). Pero la inter-
vencin de tantos Consejeros se concilia dificultosamente con la
,rapidez de los negocios, y por ello la representacin suele confiarse
al Director en unin de un Consejero o tambin slo al Director (2).
714. L a institucin de los Sndicos no es obligatoria para las
anutuas, pues que la ley calla sobre el particular y no se puede con-
siderarla como una institucin necesariamente conexa con er
Consejo de Administracin. Sin embargo, los Estatutos suplen
-aquel silencio prescribiendo el nombramiento de tres o de cinco
'Sndicos, que, en caso de duda, tienen derecho a una retribucin.
Aunque esta prctica sea constante y resulte precursora de una
-oportuna reforma legislativa, sin embargo, no puede la misma
adquirir la fuerza de una regla consuetudinaria, pues que el uso
-no puede derogar al Cdigo de Comercio, que en esta materia ha
-proclamado la libertad de los contratantes (art. 2402).
715. L as mutuas no pueden ernitir'obligaciones. L a emisin
en masa de ttulos de crdito destinados a la circulacin en equi-
-valencia de una sola operacin, generalmente de un mutuo,
es una institucin de derecho singular, concedida a las Sociedades
(11 Estatutos La Popular, arts. 25 y 41; R sirg miento Agrico"a, art. 2.%
Llpsia, arta. 8.6 y siguientes, y Mutual Life, art. 111.
(2) Estatutos La Popular, art. 29; La Canoglitse, art. 44; La Federal, arden
do 14; La Nueva Miln, art. 42; Resurgimiento Agrcola, arts. 23 y 24; Lipsia,
15eguros sobre la vida, art. 11.
465
por acciones y a otras entidades de crdito reguladas por leyes
especiales (art. 171). Las graves perturbaciones que tales emisiones
pueden ocasionar en la circulacin, han inducido al legislador a
restringirlas mediante un desconfiado sistema de requisitos y de
limitaciones, aun en los pocos casos en que ha reconocido su va-
lidez. Por consiguiente, la facultad de emitir obligaciones no se
puede extender por analoga a entidades diferentes de las taxa-
tivamente indicadas por la ley. Se ha concedido a las cooperati-
vas por accionesaunque la variabilidad del capital disminuye
las garantas de los portadores de obligacionesporque un texto
legal expresamente lo permite, al decir que quedan sujetas a to-
das las disposiciones que regulan a las Sociedades por acciones
(art. 219). Pero con respecto a las mutuas, falta el texto legal que
lo permita, porque el art. 242determina cules son las normas
de las Sociedades por acciones aplicables a las mutuas, pero no
menciona las obligaciones. Faltan las razones de analoga, porque
la Sociedad por acciones puede ofrecer a los portadores de obli-
gaciones la garanta de un capital desembolsado sobre el cual se
mide el importe conjunto de la emisin (art. ni,), al paso que las
mutuas no disponen de un capital desembolsado por los socios
en garanta de sus acreedores. Si las mutuas tuviesen libertad de
emitir obligaciones, faltara la manera de determinar su medida
porque no tienen un capital desembolsado. La reserva consti-
tuda mediante las utilidades acumuladas no podra, por analoga,
.ocupar su sitio, porque ella se halla destinada a hacer frente a las
oscilaciones de los riesgos, variando continuamente segn las
vicisitudes del ejercicio y habiendo demostrado el mismo legisla-
dor no haberla querido tornar en consideracin por su naturaleza
mudable y caduca, cuando limit la emisin en las Sociedades por
acciones al importe del capital, excluyendo el de la reserva. Los
Administradores de las mutuas que procedan a la emisin respon-
den por ello civil y criminalmente, ya que el art. 242los sujeta
a las penas conminadas a los Administradores de las Sociedades
annimas, y entre ellas figura, adems de la responsabilidad ci-
vil por toda infraccin de ley (art. 147, nm. 5.), la pena de ban-
carrota en caso de quiebra (art. 863). Los Administradores que
deseen con prudente parecer el procurar a la mutua un fondo dis-
ponible para los gastos de fundacin o para hacer frente a las pri-
meras insuficiencias de las primas, debern recurrir a alguna
medida financiera diferente de la emisin de obligaciones (r).
(1) Conforme SA,c- Ennorr, VEr. contm. ,1901, 526. En contra, Tribunal %dila,
5 de Noviembre de 1901; Lene,
1901, 11, 699.
Vrnorsz.-11.
31
468
56.EL coNTRATo
Sumario,- 716. Quien se adhiere a una mutua realiza un contrata
de Sociedad.- 717. Se rechaza la opinin de quien ve en ella
un contratd'de seguro.- 718. Se rechaza la opinin que en-
cuentra dos contratos, uno de Sociedad y otro de seguro.
719. Consecuencias prcticas de la doctrina preferida.
716. Quien se asegura en una mutua, ya concurra a consti-
tuirla, ya se adhiera a ella despus de constituida, efecta un con-
trato de Sociedad que tiene por fin la aseguracin. Y obtiene
este fin unindose en Sociedad con otras personas amenazadas
por el mismo siniestro y contribuyendo al resarcimiento de las
que han sido afectadas por l. Quien estime ste como un contrato
de seguro, olvida totalmente la reforma con que este fin se ha
alcanzado y domina las relaciones jurdicas de los contratantes.
Nuestro legislador ha obrado equitativamente cuando lo ha re-
gulado bajo el ttulo de las Sociedades y cuando ha declarado que
al determinar los efectos se deben subordinar las reglas de los se-
guros a las que dimanan del vnculo social (arts. 419 y 604).
717. Los escritores que tratan de ello hablando de las di-
ferentes formas de seguros (I) cometen el mismo error que quien,
tratase de las Sociedades cooperativas en la doctrina del prsta-
mo, de la compraventa o del descuento, tomando el objeto por
el contrato de Sociedad. Olvidan que el reparto de los daos que
se efecta entre todos los asociados sirve en las mutuas para de-
terminar su relacin jurdica con la Empresa, al paso que en las
Compaas annimas tal proceso de reparto se desenvuelve casi
enteramente como un proceso interno extrao a los asegurados.
Olvidan que la cuota debida por los socios de una mutua es esen-
cialmente variable segn los resultados del ejercicio social, mien-
tras que la prima se halla irrevocablemente fijada en la conclu-
sin del contrato de seguro. Y olvidan que el socio asegurado no
adquiere slo el derecho de indemnizacin, sino tambin el de par-
(1) Asi, MARGRIBIII, El &Hito commerciale italiano, III, pg. 534, trata de
las mutuas entre los contratos de seguros y comienza diciendo (nm. 2.850) que
dicho contrato puede considerarse perfectamente como una forma especial
del contrato de seguro. Igualmente, 'VIDAR!, 4.* edicin, volumen 11, nms. 1.717
y 1.785. La opinin propugnada en el texto ha sido seguida posteriormente por
ARC,ANGELI, Dir. comm., 1901, 5 y siguientes.
467
ticipar en las Asambleas, en el nombramiento de los Administra-
dores y de los Sndicos, en la aprobacin de los balances, que l
tiene una parte en las utilidades y en las prdidas y que despus
de la disolucin de la Sociedad, divide con los otros socios el ca-
pital remanente o delibera acerca del modo de repartirlo. Si las
mutuas, por razones de competencia o por dar mayor desembarazo
a sus asuntos, imitan mediante el uso de las plizas y de la cuota
fija las formas rpidas y precisas que las Compaas a prima fija
dieren a sus propios negocios, esta aparente uniformidad encubre
siempre una diferencia esencial y caracterstica, que consiste pre
cisamente en que los socios de una mutua estn ligados a la Em-
presa por un vnculo social por el que estn expuestos al peligro
de ganar o de perder, segn la suerte del ejercicio, lo cual en vano
se buscara en el contrato de seguro (x).
718. Tampoco estn en lo cierto quienes advierten en ello dos-
contratos distintos: el de Sociedad, regulado por los Estatutos
sociales, y el de seguro, regulado por la pliza. En efecto, haciendo
esta distincin se viene a parar al absurdo jurdico de encontrai
dos contratos donde slo hay una voluntad de obligarse, una sola
causa jurdica. Baste considerar que no se puede ingresar en la
Sociedad sin estar al mismo tiempo asegurado; que no se puede
estar asegurado sin formar parte del vnculo social; que median-
te el pago de la cuota se adquiere no slo el derecho de indemniza-
cin, sino tambin el de participar en la administracin social
y de exigir los beneficios, y que dicha cuota, mediante el reem-
bolso del exceso anticipado, se halla graduada segn los balance
sociales, para concluir que se trata aqu de un contrato de Soeie-
(1) A pesar de las errneas enseaanzas de los escritores, la jurisprudencia
nacional ha marchado por el camino recto poniendo de manifiesto en primer fu-
gar el carcter social de la relacin existente entre la mutua y sus asegurados.
Vid. Apelacin Bolonia, 8 de Septiembre de 1889; Foro, 1.121; Casacin Roma,
16 de Julio de 1890; Foro, 914; Casacin Florencia, 4 de Febrero de 1889; Monlinre,
193; Casacin Turn, 13 de Septiembre de 1894; Giur. Tor., 798; Apelacin Casale.
28 de Enero de 1915, Giurispr. tor., 930; Casacin Roma, 13 de Mayo de 1918..
Foro, 1, 1.025, como nota de Srorro- Pruroz. Acertado es tambin el concepto que
dan de ellos las doctrinas francesa y alemana, si bien son endebles en investigacio-
nes a propsito. Vid. PARDESSVS, 11, nm. 1.044; AL ANzAT, Tratt des assurances,
II, mrams. 569 y siguientes; LALANDZ, Le contr. d'ass., 11, miras. 199 y siguientes;
GlatidENT, Des assurances mutueltes, pgs. 1.. y siguientes; y. HAHS, Kommentar,
11, pg. 27; HENRICIIS, en la GoldsehmicIt's Zeitsehrift, XX, pgs. 419 y siguien-
tes. Tambin Euriamrtnao, Versteherungsrecht, pg. 139, nanas. 28 y siguientes ad- -
mite que la relacin de seguro debe subordinarse a la de Sociedad, pero no repara
suficientemente en las notables influencias que esta relacin ejerce prctlia-
mente sobre la primera, cual ocurre a todos los que se ocupan de las mutuas
-
tratando de los seguros.
468 - -
dad que tiene por fin principal el seguro, de un contrato nico e
indivisible. La divisin del contrato en dos documentoslos Es-
tatutos y la pliza de seguro, no depende de una diferencia in-
trnseca de su contenido, sino de la oportunidad administrativa
- de imitar los usos de las Compaas annimas, y de poner de ma-
nifiesto a los socios las reglas que ms de cerca les interesan, verbi-
gracia, los vencimientos peridicos de las contribuciones, las
prohibiciones de agravar el riesgo, las normas para liquidacin del
siniestro, y tambin de separar de los Estatutos las indicaciones
que deban cambiarse segn las exigencias de cada riesgo, cuales
son, por ejemplo, las referentes a los objetos asegurados, a la
suma aseguradora y al importe de las contribuciones (1).
719.
Por consiguiente al determinar las relaciones jurdicas
de las mutuas con sus socios, las reglas del contrato de Sociedad
deben prevalecer sobre las del contrato de seguro. En este predo-
minio encontrarn las mutuas su punto de apoyo para resistir a
la fuerza disolvente de las pretensiones individuales manifestadas
por los socios asegurados. Ay, de la institucin y, a la postre, de
los socios tambin, si armados de los derechos que la ley reconoce
a los asegurados contra las Compaas, pudiesen debilitar la fuerza
(I) Las decisiones del Tribunal Supremo del Imperio alemn concuerdan
frecuentemente en rechazar la teora impugnada en el texto. En la sentencia de
29 de Enero de 1881
(Eidscheldungen des Reichsgerichis, volumen 111, pgs. 385 y
Siguientes) se ha afirmado: El Intento de distinguir los derechos derivados de la
relacin de Sociedad de los dirrianantes de la relacin de seguro ha sido lgicamente
rechazado en los juicios de apelacin: el error depende de la arbitraria descompo-
sicin de una sola relacin jurdica, contra la realidad de as
Cosas. El asegurado no
concluye con la Sociedad dos contratos: uno de seguro y otro de adhesin a la So-
ciedad, sino un contrato nico, que encierra en s las relaciones dimanantes de en-
trambos.. Y la sentencia de 5 de Abril de 1881; d., IV, pgs. 394 y siguientes,
dice: Lo que cada socio abona a la caja comn como prima y como residuo no es
Slo equivalente por los derechos eventuales de Indemnizacin que adquiere contra
la
Sociedad, sino ms exactamente una contribucin social. Estas sumas constitu-
yen un elemento esencial del patrimonio, que la Empresa emplea en alcanzar el fin
de la Sociedad, y segn su cuanta se grada a cada socio su participacin en las
utilidades. II., 9 de Enero de 1882; d., IV, pg. 205. Conforme tambin, la dOe-
tritia alemana ms autorizada: vid.
DERNIMIRG, Lehrbuch des preuss.
pg. 678, que dice: Cualquiera que sea la forma de la Empresa, la conclusin
de un contrato de seguros mutuos tiene siempre el carcter de admisin a una
Sociedad.; y GoLoscuannr,
Handbuch des Handelsrechts, pg. 585, nota 72: Las
itsf llamadas primas pagaderas a las mutuas son simples cuotas sociales, y el impor-
te de la prestacin que incumbe al asegurado viene fijado slo por aproximacin
y provisionalmente.. El sutil pero intil intento realizado por rtunimoEst en el
Ehrennueigs Jahrbuch, 1833, pg. 23, 11, para distinguir estos dos rdenes de
relaciones, demuestra la Imposibilidad de encontrar una lnea recta que los divida.
Esta separacin la menciona con frecuencia, pero no la sigue s!stemticamente
CLEMENT, Des assur. id., pgs. 69, 127 y 143.
469 -
cohesiva de la asociacin y arruinar, as, la fuente misma de toda
su propia garanta!
Esta regla abunda en consecuencias prcticas, de las que
merecen mencionarse las siguientes:
a) Nadie puede ceder la propia pliza poniendo a otro en su
lugar sin el consentimiento de la Sociedad, aunque sea lcito efec-
tuado a quien est asegurado en una Compaa annima (1).
En vano se intentara justificarlo por la libertad de ceder y de
adquirir las acciones, ya que en las mutuas, a diferencia de las
annimas, no se adquiere la calidad de socio sin el consentimiento
de los poderes administrativos de la, Sociedad.
b) Cuando las mutuas llegan a estado de liquidacin o de
quiebra, el socio no puede pedir la resolucin del contratocomo
podra realizar si estuviese asegurado en una Compaa,
sino
que debe pedir la disolucin de la Sociedad y esperar el cierre de
la liquidacin. Si pudiese, como cualquier simple asegurado, hacer
resolver el contrato, privara a los acreedores y a los socios dam-
nificados de la garanta de su cuota que prometiera aportar, y l
mismo se creara el ttulo para pedir tal resolucin dando el voto
para la liquidacin de la Sociedad (2).
c) L as reglas que deben aplicarse para el pago de las contri-
buciones, si calla el contrato acerca de esto, deben ser las estable-
cidas para garantir la aportacin puntual de las cuotas sociales y
no las menos rigurosas que rigen para el incumplimiento de un
contrato bilateral (3).
d) L a cuota se deber slo durante el tiempo en que el socio
forme parte de la asociacin, y segn el valor de la cosa puesta
en comunidad de riesgos. L a denominada indivisibilidad de la
prima que obliga a los asegurados a abonarla por entero aunque
el riesgo haya cesado o disminuido antes de que termine el pe-
rodo comprendido en el seguro, no tiene lugar en las mutuas,
en las cuales, ante el silencio del contrato, la contribucin debe ser
proporcionada al riesgo efectivamente corrido por la Empresa.
(/) Comprense los arts. 79 y 422.
(2)
Comprense los arts. 433 y 189, nil,n2. 4. La cuestin se ha debatido vi-
vamente y slo se deberla resolver en sentido contrario al del texto cuando se
considerase al art. 433 conciliable con la naturaleza especial de las mutuas..
Vid, en el sentido del texto: Apelacin Bolonia, ti de Septiembre de 1859; Foin,
1122; Casacin Roma, 16 de Julio de 3890;
Foro, 913; Apelacin Bolonia, 31 a
Diciembre de 1897; Giarispr. ital.,
1898, 158; id., 10 de Junio de 1910; 7 enit, 6544
CHIRAD1A, en el Dir. comas., 1893, 493. En contra, Casacin Turn, 20 de Fe-
brero de 1889; Monitore, 213; id., 31 de Diciembre de 1889: Id., 1890, 188; hirm.
17 de Marzo de 1891, id., 1891, 731; Apelacin Miln, 10 de Diciembre de 1859;
id., 1890 y una opinin nuestra publicada en el Foro ital., 1889, 1.122; Apelacin
Bolonia, 12 de Agosto de 1898; Tenit genov., 699.
(3) Comprense los arts. 80 y 83 del Cdigo de Comercio y el 1.165 del civil.
470
As, en estos mecanismos de reparto tan delicados y equitativos,
que son las Sociedades mutuas, el equivalente se grada segn
el verdadero servicio que ellas hayan prestado (r).
e) L as acciones derivadas del contrato no prescriben al ao,
como las que proceden del contrato de seguros (art. 924), sino a
los cinco arios, cual acciones dimanantes de un contrato de So-
-ciedad (2).
(1) Vid. art. 244, Cdigo de Contacto. Acerca de la indivisibilidad de la pri-
ma, vid. VLVANTE, II contralto di aesicarazioni, 1, Maris. 117 y siguientes.
(2) Vid. nm. 699. Cdigo de Comercio, art. 919. Conforme Casacin Turin,
5 de Junio de 1889,28 de Junio de 1895; Monitore, 1889, 749; 1895, 732; Tribunal
Miln, 27 de Diciembre de 1888; Monitor, 1889, 136; Tribunal Cagliari, 15 de
Marzo de pato; ,Faro Rep., vid. Socield, nm. 230; Casacin Roma, 20 de Mayo
de 1913; Foro, 1, 657, modificando la jurisprudencia anteriormente dominante,
.con nota de VALER! en flia. dic. comm.,1913, 11, 768. En contra, Casacin Roma,
de Julio de 1896; Foro lieP.,
vid. Societa, nm. 112.
CAPITULO VIII
Las Sociedades civiles
S iimario. 72o. Motivos y crtica de la ley.- 721. Qu Socie-
dades civiles pueden asumir la forma de las Sociedades por
acciones.- 722. Las Sociedades civiles pueden revestir cual-
quier forma de Sociedad por acciones. Ellas no adquieren per-
sonalidad jurdica bajo la forma de Sociedad colectiva o co-
manditaria simple. 723. Consecuencias derivadas de haber
tomado forma mercantil.
720. Mencin crtica.E1 derecho mercantil puede contar
;Con otra victoria de su fuerza expansiva. Despus de haber con-
quistado para el ejercicio del comercio la forma de la Sociedad por
- acciones, la ha comunicado, cual hizo con la cambial, a los ne-
godos civiles. As, las Sociedades a las que el derecho civil no con-
- cede personalidad jurdica ni un vigoroso ordenamiento admi-
nistrativo, encuentran en el Cdigo de Comercio un ordenamiento
enrgico y prudente que deber atraer a la industria agrcola
,e inmobiliaria, mediante el beneficio de la responsabilidad limi-
tada, los grandes capitales que se requieren para reanimarlas (r).
Pero nuestro legislador consigui una reforma muy incompleta.
Concedi a las Sociedades civiles la facultad de ordenarse como
las Sociedades por acciones, y, por tanto, de recurrir ampliamente
al pblico mediante la emisin de acciones y obligaciones en masa,
- puso al servicio de las mismascon las escrituras de constitucin,
(1) No es posible saber si algunas Sociedades civiles se aprovechan de esta
reforma, porque no se puede inferir de su titulo si tienen carcter mercantil o civil,
y hasta el ex.ainen de sus Estatutos podra dejar muchas dudas. Pero creemos que
pocas se han aprovechado de la facultad que se les concedi por las disposiciones
transitorias (art. 4.) de constituirse como Sociedad por acciones, ya que la trans-
formacin las obligara a pagar un impuesto muy elevado por la transferencia de
propiedad desde el cabeza de los socios al de la nueva persona jurdica. Tales
disposiciones &anonadas habran producido mejores resultados incluso en benefi-
cio delFisco, si hubiesen sido acompaadas de facilidades fiscales. A ello provee
el proyecto de reforma de las Sociedades mercantiles proponiendo que el Impuesto
de registro por esta transformacin sea reducido a una mdica cantidad: Informe
Viviixrn y expediente, pgs. 72y 123. Vid. art. 8. de la ley de 23 de Abril de 1911
acerca de los Impuestos sobre negocios.
472
las situaciones y los balancesuna publicidad que se difunde por
todos los lados del Reino, y aument el crdito con el Decreto de
la autoridad judicial que aprueba la constitucin de las mismas7
pero despus las eximi del procedimiento de quiebra que puede
impedir los abusos por efecto de las graves penas con que conmina
a los Administradores infieles y culpables, por medio de las presun-
ciones de fraude que facilitan la reintegracin del patrimonio
gravado y con la igualdad que promete a los acreedores sociales.
M s lgicamente se procede en Alemania y en Francia, donde las
Sociedadesciviles constituidas bajo las formas de las Sociedades.
por acciones estn consideradas como comerciantes y tienen todos
sus derechos y obligaciones (1). All la forma inviste al contenido
y lo lleva consigo al dominio del Cdigo de Comercio
(la forme-
emporie le ford). De este modo todo el sistema de leyes que la
actividad mercantil se ha venido creando con el trabajo de si-
glos, como instrumento de crdito y como freno a los abusos, rige
totalmente en este nuevo campo de actividad, eliminando
pavorosa incgnita de una ley sin sanciones y eliminando asimismo,
con respecto a estas nuevas formas de Sociedad, la intrincada cues-
tin de si tiene por objeto una Empresa mercantil o una Empresa_
civil. Quedando a mitad en la reforma, nuestro legislador ha pre-
parado un motivo de perturbacin para el crdito pblico. Quien.
ignorey es fcil ignorarlo--si la Sociedad explota una Empresa
mercantil o bien civil vacilar al medir el crdito de que es me-
recedora, y esta duda mermar el crdito de todas o preparar
una deplorable desilusin a quien creyera que trataba con una
Sociedad mercantil con las garantas de la quiebra y se encuentre.
M s tarde defraudado.
721. Para que una Sociedad civil pueda tomar esta forma
(1) Ley francesa de 1," de Agosto de 1893, que en su art. 68 dice: Quel que
sois leur Net les sociels en commandite ou anonymes q211 se? ont consfitues done
les formes da cede de comnierce ou de la prsente loi, seront commerciales, el son-
mises aux luis el usages da commerce Esta ley se halla explanada en el sentido del
texto por el Informe Parlamentario. Vid. Deozoz, Reneil, 1893, IV, pg. 70;
ROVSSEATJ, Trait,- nilms. 1.086 y siguientes; HOUP1N, 1, nana. 278: TuALLtn,
An-
nales, 1894; CIMION, Annales, 1905, 199 y siguientes. Ley alemana de 18 de Ju-
lio de 1884, arts. 174, y 298 y ahora 210 del Cdigo de Comercio, que dice:
siJna Sociedad por acciones sirve como una Sociedad mercantil, aunque no tenga
por objeto un acto de comercio*. Se halla desenvuelta en el mismo sentido que el
texto por el Tribunal Supremo,
Entsched., XXII, pg. 326, y por la doctrina pes-
tenor. Vid. v. VOELT)ERNDORP, Das Reichsgesetz, etc., pg. 284; 13nunniln, 1,
pg. 105, nota 8."; RING, pg. 170. L EH M ANN VNI) RING, 210, nm. S.% que
dice: *No es decisivo el objeto de la Sociedad, sino su forma. Las Scciedades an-
nimas en Alemania sirven siempre como Sociedades mercantiles, y cada uno de
sus negocios vienen considerados como negocios de tu comerciante*.
473
es necesario que sea en verdad una tal Sociedad civil, es decir
a) que tenga por fin el conseguir una ganancia patrimonial, y 1)) que
esta ganancia deba distribuirse entre los socios (art. 1.697, C-
digo civil). Por el primer requisito quedan excluidas las Socieda- -
des que tienden al fin ms noble de mejorar el estado de los so-
cios mediante la educacin o el arte, cual las Sociedades que sin
mira de lucro se establecen para fundar una escuela, una aca-
demia, un crculo literario o una hacienda domstica habitada en
comn. Por el segundo requisito quedan excluidas las Sociedades
que tienen por fin difundir sus beneficios entre los extraos, como
las Sociedades instituidas para promover las industrias y para
ayudarlas. El Tribunal, que ha sido puesto por la ley para custo-
dia de los libros en que se registra la constitucin de las Sociedades
por acciones, no puede permitir que se transcriba en ellos la cons-
titucin de tales asociaciones sin usurpar las ms elevadas funcio-
nes del poder ejecutivo. Slo ste, desde su sede central y me-
diante la ayuda de los grandes cuerpos consultivos del Estado,
puede decidir convenientemente si es oportuno favorecer eI ejer-
cicio de aquellas elevadas funciones sociales ayudndolas con el
amparo de la personalidad jurdica. La prctica legislativa y
administrativa seguida bajo el vigente Cdigo de Comercio, se
manifiesta en el siguiente sentido: para conceder a las Cajas de
Ahorros constituidas con un capital dividido en acciones la per-
sonalidad jurdica, se recurre a una ley especial (1); para reconocer
la cualidad de cuerpo moral a los Comits formados mediante la
suscripcin de acciones con el fin de abrir una exposicin, se han
emitido leyes o Decretos especiales (2): si se sigui este camino,
ello significa que estas instituciones no podan adquirir la perso-
nalidad jurdica ni aun bajo la forma de Sociedades por acciones.
El legislador no sustrajo a] poder ejecutivo el reconocimiento de
las Sociedades por acciones para confiarlo con lmites ms redu-
cidos al Magistrado, si no cuando se trat de categoras bien de-
finidas de personas jurdicas, como las Sociedades mercantiles.
las Sociedades obreras de socorros mutuos y las Sociedades civiles
instituidas con 'fin de lucro ; y en la exacta observancia de estos.
limites estriba el ms seguro remedio contra los abusos y la con-
(1) Ley de 15 de Julio& 1888 sobre Cajas de Ahorros, arts. 1, 2y 28. Las Ca-
jas de Ahorros de los antiguos Estados Pontificios y de Toscana estaban constitui-
das mediante Sociedades por acciones.
(2)
Real decreto de 2de Diciembre de 1888 que reconoci como cuerpo moral
al Comit para la Exposicin de Palermo, integrado de un capital por acciones;
art. 12de sus Estatutos; Real decreto de 1.0 de Mayo de 1892; d., para la Exposi-
cin de Gnova; Real decreto de 1.0 de Febrero de 1891, que reconoci a la Socie-
dad Italiana de Autores en Miln.
474
fusin de poderes. Si no fuese as, puesto que los fundadores de
cualquier cuerpo moral pueden constituirlo dividiendo en accio-
nes el capital aportado, resultara fcil eludir, mediante la cmoda
forma de Sociedad por acciones, las normas fundamentales de
nuestro derecho pblico y hacer resurgir entes suprimidos o pro-
hibidos, exonerndolos de toda vigilancia gubernativa. El legis-
lador ha podido eximir sin peligro a las Sociedades por acciones
de la obligacin de conseguir la autorizacin del Gobierno para
la adquisicin de propiedades inmuebles, porque el inters de los
socios hace circular sin tregua el patrimonio social con el fin de
obtener nuevas ganancias; pero si esta independencia fuese con-
'cedida a todas las Sociedades filantrpicas por el solo hecho de
que hubieran divido en acciones el capital, se dejara el paso fran-
co a la resurreccin de las manos muertas. Y si, adems, se cree
con nosotros que las Sociedades por acciones pueden recibir a
ttulo gratuito o por sucesin (nm. 301), el peligro resulta aun
ms alarmante.
L a investigacin acerca de los verdaderos caracteres de la
Sociedad civilque pareci a manera de una investigacin de
escuela cuando se les negaba la personalidad jurdica y no podran
alcanzarla cualquiera que fuese su capital o su fin, sino por ley
o Decreto real, adquiri una gran importancia prctica des-
pus que fu concedida a la autoridad judicial la facultad de re-
-conocer en las Sociedades civiles la legtima adquisiciM de tal
personalidad. L a cuestin ha tomado un nuevo aspecto e inopor-
tunamente se citaran en apoyo de la opinin que hemos com-
batido los pocos autores que la siguieron cuando rega otro sis-
tema legislativo (1).
(I) VIDARI, 4.5 edicin, volumen 1, nm. 701, extiende el concepto de Socie-
dad civil: a aquellas Sociedades que se proponen establecer bibliotecas populares,
sostener lecturas pblicas, abrir salas de conversaciones, hacer ejercicios o dar
academias de esgrima, de gimnasia y otros cien fines de utilidad pblica o de
entretenimiento licito., acogiendo el concepto expresado en la Memoria Castag-
nola (Actas da la Comisin, 111, pg. 141). Pero todos los posteriores trabajos pre-
paratorios repu.dian este elstico modo de entender las Sociedades civiles. Vid. el
Informe Parlamentario PASQUAId-MANzwa (Lavori Preparatori, 11, 1, pgs. 342y
343): eal declarar que las Sociedades civiles pueden revestir las formas de las mer-
cantiles, naturalmente se entiende sealar slo a las Sociedades con fin de lucro
que estn reguladas en el Cdigo civil*. y en el mismo sentido se pronunci en el
Senado el Relator Const (Id., 11, 2, 121). Domina en la jurisprudencia italiana la
opinin seguida en el texto: Vid. la Casacin Roma, 19 de Febrero de 1879; Foro,
145: Casacin Turn, Si de Diciembre de 1885;
Rassegna di dir. comm., 111, 98;
Casacin Npoles, 12de Marzo de 1887;
Go...cuita del Proeuratore, XXII, 15; Ape-
ladn Roma, 1.5 de Octubre de 1895; Temi rom., 502; Apelacin Turn, 21 de
Junio de 1898; Foro, 1899, 731; Casacin Roma, 10 de Enero de 1899; CO118.
.eornm., 73; Tribunal Turn, 17 de Febrero de 1913; Riv. Loe. Comm.,275; MATTIROLO,
II, nm. 58; Grotior, Persone Giuridiche, 2.5 edicin,. volumen VI, ntint. 148; IVA'
475
722. Las Sociedades civiles pueden constituirse bajo las for-
mas de la annima, de la comanditaria o de la cooperativa por
acciones (r), y en cualquiera de estas formas adquieren perso-
nalidad jurdica. Pero no pueden adquirirla bajo las formas de
la Sociedad colectiva o en comandita simple (2). Esta hiptesis
la sido frecuentemente puesta de manifiesto en la escuda para
completar la teora de las Sociedades civiles revestidas de for-
mas mercantiles, pero no se presenta en la prctica, porque los
socios buscan en las formas sociales una proteccin para dismi-
nuir, no para aumentar su responsabilidad. Ninguna cuestin ju-
dicial haba surgido a este propsito antes de la promulgacin del
Cdigo vigente, ni ningn inters lesionado por el silencio de la
ley
haba invocado sus disposiciones. Por ello la hiptesis de una
Sociedad civil provista de aquellas formas qued fuera del Cdigo,
y puesto que no puede haber personalidad jurdica donde la ley
no la autoriza, as aquellas formas sociales sern impotentes para
concederla. No se quiere negar a los socios la facultad de obli-
garse en el contrato social solidaria e ilimitadamente por todas
las deudas, porque son dueos de aumentar las garantas de sus
acreedores; ni se les ha querido negar la facultad de regular la
administracin social por las reglas mercantiles remitindose a
ellas tcita o expresamente. Pero los bienes sociales debern con-
siderarse unidos a las personas de los socios como copropietarios,
y los acreedores sociales no tendrn derecho alguno de prelacin
sobre los mismos, porque no existir una persona jurdica distin-
ta de los socios obligada vara con ellos (3).
NARA, 1, pgs. 224 y 240; FERRARA., Persone giuridiche,
pg. 497; REDENTI,
giudizio civile con plumilla di paril, nota 259. Por el contrario, admiten entre los
fines legtimos de una Sociedad civil, la educacin y el recreo: CasacinFlorencia,
7 de Julio de 1837; Teini ven., 459; Apelacin Venecia, 10 de Diciembre de 1890;
Terni ven., 1891, 13. Pero conviene advertir que estas sentencias no tuvieron oca-
sin de reflexionar sobre el nuevo ordenamiento introducido por el Cdigo de
Comercio acerca de las Sociedades por acciones. En el mismo sentido que el texto
se manifiestan la doctrina y la jurisprudencia dominante en Francia: AUBRI1
ET EASY, 2377, Mun. 3.0, y 1154, pg. 187; LAURENT, XVI, nnins. 150, 187 y si-
guientes; VAvAssEtla 4,* edicin, I, inims. 24 y 25; L'Irost CAES ET Rr.Nrwour,
volumen 11, nrns. 2., 3. y 34; Guil.LOUARD, m'un. 68; 13AVIDRY- LA CARMN ERIE ET
WARL, nras. 9., 554 y siguientes: la doctrina francesa distingue a las Sociedades
que se proponen fines cientificca, literarios, etc. con el ttulo de Associntions.
(1) Casacin Roma, 28 de Junio de 1892; II Giurista, 1893, 6; Casacin Roma,
11 de Febrero de 1392; Foro, II, 147.
(2) Conforme llIA..- zs.rok, 1, pg. 352. En contra, l3or,Amo, Snacd conunerc. e
coap., Estr., pg. 63.
(3) En este sentido se hallan orientados los trabajos preparatorios del Cdigo,
ya porque all se seala conqnua y exclusivamente la hiptesis de Sociedad civil
por acciones, ya porque el honorable LAmpr arreo, Relator del Senado, declar
oue en el Proyecto no se ha querido tratar de las Sociedades civiles colectivas y
476
723. L as Sociedades civiles que asumen las formas esenciales
de las Sociedades por acciones, es decir, que dividen su capital
en acciones con la responsabilidad de todos los socios limitada al
importe de las mismas, quedan bajo el imperio del Cdigo de Co.
mercio, que viene a ser su ley personal. Desde el momento en que
se colocan en el camino sealado por el Cdigo, quedan sujetas -
a todas las disposiciones que se hallan establecidas expresamente
para las Sociedades por acciones, ya estn agrupadas bajo el t-
tulo de las Sociedades o esparcidas en otras partes del Cdigo,
y estn sujetas en cualquier fase de su existencia, por la emisin
de acciones y de obligaciones, a la disolucin y a la liquidacin.
Sirve para ellas la disciplina de las Sociedades irregulares. Si fue-
ra de otro modo, si por la inobservancia de las formalidades prescri-
tas pudiesen sustraerse a las sanciones del Cdigo de Comercio,
obtendran un premio por las violaciones cometidas. Por ejemplo,
omitiendo dar publicidad a su escritura de constitucin, podran
poner en circulacin las acciones antes que hubiesen sido desem-
bolsadas las tres dcimas: doble violacin de la ley, en las que
una sera la justificacin de la otra.
Pero aunque reguladas por el Cdigo de Comercio, continan
siendo, por razn de su objeto, Sociedades civiles: como no se
es comerciante por tomar el ttulo, as no se es Sociedad mercantil
por tomar las formas de la misma. Por tanto, no estn sujetas a
las reglas relativas a los comerciantes y en especial a la Presuncin
de comercialidad que acompaa a todos sus actos (1). De Consi-
en comandita simple, considerando que nadie habra ido a buscai estas formas,
ya, en fin, porque el honorable alimoci.k, en los debates pblicas habidas en cl Se-
nado afirm sin ser contradicho que el proyecto adirsila que se pudiese dar a
las Sociedades civiles la forma nica de las annimas: Lavori preparatori, 1, 1, 1.018.
11n contra, MARGBIERT, Cornmentario, 3. edicin, ntlm. 797. No faltaron en Francia
escritores autorizados que consideraron la personalidad jurdica cono inherente
a la forma de las Sociedades mercantiles y despus la reconocieren lanibUn en las
Sociedades civilemoiectivas y en comandita: AVERY ET HM", 54, nota 28; 37,
nota 17. Pero despus que la ley de 1.0 de Agosto de 1893 se limit, coro hizo
nuestro Cdigo, a atribuirla expresamente slo a las Sociedades por acciones, aque-
lla opinin fu desechada: vid. LVOW- CAEN Efr volumen 11, apndice,
mbus. 50, 51y 53.11lientras, la tendencia a extender el dominio de la ley mercantil
a las Sociedades civiles va haciendo nuevos progreses en las legislaciones extranje-
ras, ya que hasta las Sociedades civiles colectivas y en contandita simple fueron
expresamente sujetadas por el nuevo Cdigo de Comercio alemn, 1, 2; por el C-
digo de Comercio portugus (a. 1888), art. 106, y por el Cdigo federal suizo de las
obligaciones, pais, 552y 590.
(1) Cdigo de Comercio, arta. 4.* y 6. Conforme Informe 114axznvi, pg. 449y-
especialmente pg. 459, que dice: *Como el objeto de la Sociedad permanente
civil, no obstante la forma mercantil, no pddrn aplicarselesdiSposiciones de la ley
mercantil que son propias de los actos de comercio y de les comerciantes, cual
sern, por ejemplo, las relativas a la quiebra (admitida slo para los comerciantes
y por sus obligaciones mercantiles)'. Asimismo no se aplican a las Saciedades el-
4/7
guiente, sus obligaciones, excepto el caso de que procedan de
actos objetivos de comercio, conservan carcter civil, y como no
estn avaloradas por la amenaza de quiebra, no producen in-
lereses de pleno derecho ni pueden demostrarse por los ms fci-
les medios de prueba admitidos por el Cdigo de Comercio (1).
Y por ello, aunque estas Sociedades deban llevar los libros y asen-
tar en ellos sus operaciones como un comerciante, no podrn
presentarlos en juicio contra los clientes para probar los propios
derechos, ya porque estos libros no tienen virtud probatoria
ms que entre comerciantes y en materia mercantil, ya porque
su regularidad en el modo de llevarlos no se halla asegurada por
las sanciones que en caso de quiebra afectan a los Administra-
dores de las Sociedades mercantiles, las cuales sanciones son las
nicas que garantizan tal regularidad (2),
viles los arts. 339 y 351. Conforme Casacin Roma, 13 de Septiembre de 1837;
Foro, 1.111.
(1) Arts. 41 y 44. Igualmente no se aplicarn a las operaciones de las socie-
dades civiles, salvo el caso de que constituyan actos objetivos de comercio o de que
traigan su ndole mercantil de la cualidad de comerciante que posea la otra parte
(art. 5, 4.0), los arts. 40, 42,43, 47, 55, 58, 59 y 80, etc.
(2) Cdigo de Comercio, arte. 48, 49 y 883. Las manifestaciones hechas en el
Senado por /os honorables Mirtikur.ts. YCoas, Relatores 111.apori prgparatort , 1, 1,
L026, 1.027), deben entenderse en el sentido expresado en el texto, es decir, en
el sentido de que la prueba del contrato de Sociedad debe ser regulada segn las
disposiciones del Cdigo de Comercio; el principio de contradiccin no permite
que se apliquen las reglas probatorias establecidas por el Cdigo de Comercio para
lis obligaciones mercantiles a las operaciones que tengan carcter civil.
CAPITULO IX
La disolucinde las Sociedades
57.REGLAS GENERALES
Sumario.-724. Indicacin histrica y crtica,- 725. Los acree-
dores sociales no pueden utilizar las causas de disolucin.
726. Qu causas obran de derecho y- cules por voluntad de
los soc10s.- 727. Disolucin potestativa. Cmo puede pedirse
por cada uno de los socios individualmente.- 728. Garantas.
parala disolucin de las Sociedades por acciones.- 729. La
disolucin es potestativa incluso en el caso de quiebra.- -
730. Efectos de la disolucin.- 73r. La Sociedad disuelta por
voluntad de los socios puede prorrogarse, y se presume la con-
tinuacin, no la renovacin de la Sociedad.- 732. Tambin
pueden prorrogarse las Sociedades disueltas de derecho.
733. Las causas de disolucin consignadas en el Cdigo civil
no rigen para las Sociedades mercantiles.- 734. Sociedades sin
duracin convencional.
724. Indicacin histrica y critica.--Defender la hacienda so-
cial que trabaja para la consecucin de su fin durante todo el
tiempo estipulado por los socios y defenderla contra toda causa
interna y externa de disolucin, es esta la finalidad de la ley. Fa-
voreciendo la conservacin de estos centros colectivos de activi-
dad econmica, cuya implantacin, especialmente cuando tiene
fines industriales, es muy aleatoria y costosa, favorece el legisla-
dor a los socios que esperan de la consecuencia de aquel fin el
premio al trabajo y a los capitales que han empleado y favorece
a los acreedores sociales que ven en ello la mejor de sus garantas.
Habiendo el legislador alcanzado completamente este fin en el
ordenamiento de las Sociedades annimas ponindolas a cubierto
de las adversidades que atacan a las personas de los socios, se dir
que las Sociedades colectivas y en comandita simple no pueden
sustraerse a tales peligros. Sin embargo, existe una tendencia
mantenida por una prctica secular, hecha ms manifiesta y se-
gura por las frecuentes reformas legislativasa proteger el cuer-
rg social de las vicisitudes individuales de los socios.
479
L a ndole personal de estas Sociedades sostenidas por la rec-
proca confianza de los socios, tuvo en el derecho romano una in-
fluencia tan decisiva sobre su duracin, que la muerte, la quie-
bra, la insolvencia, las discordias y los abusos de los socios fueron
consideradas como causas de disolucin. An se llegaba a ms,
ya que por conservar para los socios intacta la libertad de testar
o por no obligarles a soportar la Compaa de personas descono-
cidas, se consideraba ineficaz el pacto de continuar la Sociedad
con los herederos (r).
Esta doctrina que pas al derecho medioeval italiano, for-
maba contraste con la costumbre mercantil por la que existan
Sociedades continuadas durante varias generaciones en las mis-
mas familias (2): los jurisconsultos conciliaban esa costumbre con
la doctrina de los hechos, considerando a la antigua Sociedad
continuada con los herederos como una Sociedad nueva (3).
Pero la autoridad de la tradicin debi sufrir desgarraduras cada
vez ms extensas y ser vencida finalmente por la fuerza de las
circunstancias, de modo que se estim vlido el pacto de continuar
(1) Leyes 35, 59 y 65, 10, Dig., pro socio: Nemo potest societatem haeredi
sao sic parare ut ipse haeres socias sit... Adeo ~re socii solvitur societas, al nec
ab TIMO pacisci poseimos ot haeres etiam succedat societatt.
(2)
Cuenta JoAN VII.LANI que cuando la Compaia de los Scali, Amieri e
hijo Pedro, de Floreada, quebr el ao 1326, contaba ms de 120 aos, Storie
' di G. M. e F. Villani, Miln, 1729, pg. 603, libro X, cap. iv. Tambin Cosi.-
maxo, Storia.dei Banda della Sicilia, cita muchas razones sociales del siglo XI,
que demuestran la continuacin de la Sociedad con los herederos de Ios socios ori
mitivos, por ejemplo, el Banco de los herederos de SALTA S.AR BONCONTI (1443),
etc., 1, pgs. 77, 79, 80, SI y 82. LAsrm ha encontrado en el Registro de comal:u- lita-
rlas de Bolonia, muchos contratos que contienen el pacto de que la Sociedad
contine con los herederos, no obstante la muerte del socio colectivo: vid. Bolog-
neser Quellen des Ha.ndelsrechts,
Halle, 1891: Contrato de 17 de Abril de 1704,
nm. 17, pg. 551 nue en caso de muerte, que Dios no permita, del seor Cowri
o del seor Covnua, deben los herederos de los mismos continuar en la Compaa
hasta el fin del contrato, cual si no hubiese ocurrido tal muerte, no obstante cual-
quiera ley o Estatuto en contraria. Contratos de 28 de Mayo de 1716, nm. 19.
pg. 69; 22de Febrero de 1717, nm. VII, pg. 74; 30 de Junio de 1721, captulo
XIX, pg. 84; 17 de Abril de 1732, nm. 14, pg. 95; 20 de Noviembre de 1775,
rinin. 18, pg. 102. Vid, un ejemplo interesante de estas Sociedades renovadas du- .
rente varias generaciones en Casaregis, Disc., 145, y Ausaldo, Disc., 50, nm. 19.
(3) 13it:cr0l- 0am Bosco, Concilia, LOTIANI, 1620 (estos Consejos fueron IISCri-
tos, sin embargo, alrededor del ao 1400: vid. acerca de este jurisconsulto las inte-
resantes Investigaciones de BE*: SA, en las honras fnebres del Profesor SERAFINI
Florencia, 1892, pgs. 327 y siguientes); Consigno, 278, nm. 1.0, que dice: Sede-
fas linitur mort el quod non potest sic contrahi ni transeat in haeredes sive uf
haeres sun socios sit, verunttamen si ji qui sociis haereaes extiterint anmum ineun-
dae societatis habuerint contrahunt novam societalem. FABER, en D. 1, 37 pro socio;
BittnNumm.rx, en el libro 30, nm. 3., Cdigo eod. tt.: TORRE, De pactis Mur. suc-
cess,. libro 3.0, cap. X, nm. 14; C A S AREGIS, De commercio Disc.,
146, ntlni. 5.9;
ZANctu, De societate, parte II, cap. XII, nm. 54.
- 480 -
la Sociedad con los herederos cuando el difunto era simplemente
socio de capital y no de obra (1); cuando el pacto no se hallaba
consignado en favor de los herederos, sino de los socios suprsti-
tes (2), y cuando era corroborado con juramento, que se aparen-
taba prestar por una de las acostumbradas clusulas notaria-
les (3). Un nuevo argumento en pro de la validez de estos pac-
tos surga de la doctrina dominante respecto a las comandita-
rias, para las que, mediante buscadas analogas con el prsta-
mo y con el mandato, se reconoca el derecho de sobrevivr a
la muerte, a la quiebra y a la insolvencia de los socios (4).
As, cuando el Cdigo civil francs confirmando la opinin de
POTHIER (5), reconoci la validez de dicho pacto, no hizo ms
que legitimar una costumbre dominante por doquier. No obstante,
debe reconocerse que los inconvenientes que aconsejaron a los
jurisconsultos romanos el desecharlo, no han sido atenuados con
los siglos. Tal pacto obliga a los socios suprstites a soportar la
compaa de herederos que por su nmero, por su menor edad,
por su posicin social y por su valor moral y econmico pueden
disminuir el vigor y el crdito de la hacienda social; no asegura
su continuacin porque el heredero puede sustraerse a ella re-
nunciando a la herencia y perturba el orden en las sucesiones por-
que a veces se le obligar al heredero a renunciar para no sopor-
tar un peso y un peligro que no convienen a su estado. No es,
pues, con este pacto con lo que se puede asegurar el normal ejer-
cicio de la hacienda social ms all de la muerte de los socios, y
conviene emprender otro camino.
Un particular concepto, desconocido del derecho francs, pas
del derecho civil alemn a casi todos los Cdigos mercantiles de
Europa (6) : l defiende a la Sociedad de las vicisitudes particu-
(1) CAPYCIUM, Decissiones, Lonnuxi, 1.555, 174, mbn. 9; A.NDREOLI, COntr0-,
versiae, Venecia. 1701, 32, mina. 7.'; TORRE, De pac/5 futuras successionis,Venecia,
1694, libro 111, capit. X, nm. 25; IlAwricA, DE com. tacit et arnhig., libro Vi,
tt. 24, nms. 25 y 26.
(2) CAskanors, Discurso, 156, nm. 10.
(3). GUTIERREZ, De :farm., parte II, cap. XLVIII, nm. 5..; BRUNNEMANN,
Conunentarturn in Codicem, EUGDANI, 1669, libro IV, tt. 37, nm. 3..; MOLINA,
De just. et jun, MAGUNTIAE, 1659, Tract. 2, disput. 414, mints. 6. y siguientes;
130r4AcciNA, Opera =ratio, Venecia, 108, volumen II, pg. 558, de contractibus,
Disp. 3, qu. 6, punto. ult. sub., mira. 3..;
CASTROPALAO, Opera moralia, LUGDUNI,
16.59, volumen VI
I. Disp. 7, punct. 11, nm. 10; HEV/A, De C017E171. leer., libro 1,
cap. 111, sub. nm. 3..
(4) Bosco, Consiglio, 40, nm. 2..; CAsAnsors, Discurso, XXIX, nms. 10
y 16; ZANonr, De societ., parte 1, cap. 1X, ntms. 19 y siguientes; FIEFILI, Dell'ae-
ounumdita, cap. IV, notas 8 y siguientes, cap. XII, nota 1..
(5) POTIIIER, Contr. de soc., nm. 145; TROPLONG, Des soc., nm. 879.
(6) Cdigo civil prusiano, 1, 17, 269 y siguientes; Cdigo civil austriaco,
1.210 y 1.216; Cdigo alemn de 1861, arts. 128 y 225; Cdigo alemn de 1900,
481
lares que afectan a los socios y la reconoce el derecho de excluir
a quien ponga en peligro la existencia de la misma. Este concepto
eminentemente consei- vador reduce las consecuencias de la des-
gracia o de la culpa de un socio al menor mal posible, ya que slo
,ste queda perjudicado, y la Sociedad, reembolsndole el importe
de su cuota, contina con los otros por todo el tiempo de su du-
racin. Este concepto ha sido aplicado por nuestro Cdigo al socio
culpable de haber violado sus deberes sociales, al quebrado, al
interdicto y al incapacitado, los cuales pueden ser eliminados
del cuerpo social para librarlo de un elemento que le pone en pe-
ligro. As, las causas fide segn el Cdigo ciVil produciran la
disolucin de la Sociedad, se reducen, segn el Cdigo de Comercio,
- a producir la exclusin del socio culpable o desgraciado (I). Pero
este concepto os capaz de una mayor expansin y debera tenerla
,en una reforma legislativa una ley solcita en dar estabilidad 2
las haciendas sociales debera declarar que la muerte del socio no
disuelve la Sociedad y que ste, reembolsando a los herederos
del difunto, puede continuar entre los socios suprstites. De este
modo incluso se rendira homenaje a la intencin del socio difunto,
quien no ha querido ciertamentc que la hacienda social fuese
truncada por la muerte de un socio, de improviso, cuando la ac-
tividad de la misma se volva ms pujante por las nuevas relacio-
nes de negocios, por las utilidades empleadas en desarrollar su
industria y por el mrito de una administracin hecha ms ex-
perta por la prctica de los negocios, y si l quiso defenderla pre-
viamente contra esta disolucin anticipada fijando para ello una
duracin a su existencia, debe tolerar que su voluntad se vuelva
tambin contra l e incluso contra sus herederos si es l la vc-
tima de la muerte. As el derecho lograra sostener la Empresa
hasta que hubiera logrado conseguir su fin. Mientras se demora
esta reforma, se deja al cuerpo social expuesto al peligro de la
disolucin tanto ms alarmante cuanto mayor sea al nmero de
133 y 141; Cdigo suizo, arts. 547 y 576; Cdigo de Comercio espaol de 1829,
arts. 224 y siguientes; Cdigo espaol de laso, arte. 218 y 219; Cdigo rumano,
arts. 189 y 193. Ha tenido la ms amplia aplicacin en el reciente Cdigo argen-
tino (a. 1890), arts. 419 y 420, que autoriza a los socios para continuar in So-
ciedad no slo en tos casos previstos por nuestro art. 186, sino tambin en el caso
de nuerte o de retirada de un socio.
(1) Cdigo civil, arts. 1.729, nm. 4.c., 1.731 y 1.735; Cdigo de Comercio,
arts. 186 y 187. Es extrao que despus de tanta reforma legislativa se lea todava
en algn tratado que a las causas de disolucin fijadas por el Cdigo de Comercio
se deben aadir las del Cdigo civil y aun otras dejadas al buen criterio del Juez
(Vroma, 4.. edicin, v. 11, nm. 1.442). De este modo Se abandona el terreno
slido de Ia regla legislativa para confiarse al movible de las impresiones perso-
nales, donde con el nombre de equidad germina a veces la arbitrariedad (vid. n-
mero 735).
VivAirre. I I.
31
-482
socios: .10 que constituye de ordinario, la fuerza de las asociaciones,
ser para las Sociedades colectivas y en comandita un motivo de
debilidad. L a costumbre mercantil sigue la direccin por nosotros
defendida: la clusula por la que la Sociedad contina entre los.
suprstites, reembolsando a los herederos la cuota que antes per-
teneciera al difunto, es la ms usada, especialmente por aque-
llas Empresas industriales cuyos gastos de implantacin son cuan-
tiosos (r).
725. El sistema del Cdigo.La Sociedad, encerrada dentro.
del campo de accin sealado en los Estatutos, ejerce su industria_
por todo el tiempo que en relacin con su finalidad se la haya
asignado. L os obstculos que Ie irpidan alcanzar este trmino,.
verbigracia, las prdidas de capital, la muerte o la quiebra de un
socio, son hechos internos que los socios pueden salvar, perseve-
rando en el designio primitivo. Estos obstculos no pueden ser
alegados por los acreedores dela Sociedad para pedir su disolucin:
no es ese el camino; no es abatiendo a la Sociedad deudora corno
pueden cobrar sus crditos, sino provocando la quiebra que con-
duce a una liquidacin efectuage en inters de ellos mismos.
728. De entre las numerosas causas de disolucin, unas
operan por derecho, es decir, por ministerio de la ley, y otras por
voluntad de los socios.
L a disolucin por derecho tiene lugar por el transcurso del
plazo establecido para la duracin de la Sociedad o por el cum-
plimiento de su objeto. Produce sus efectos inmediatamente,
tanto respecto a los socios como con terceros, sin necesidad de pu-
blicidad, ya que corresponde al estado de derecho, es decir, a los
Estatutos ya publicados.
Consiguientemente, ocurrido e] hecho que produce la diso-
lucin por derecho, los Administradores, lo mismo que los liqui-
dadores (art. 201) no podrn emprender ninguna nueva operacin,
y si, no obstante la prohibicin, se aventuraran a efectuarla, la
operacin correra por cuenta de los mismos (art. 192). Asimismo,
(1) Di nuestras investigaciones por las Cancillertas de los Tribunales ce
Roma, de BoIonfa y de Florencia, hemos reunido muchsimos ejemplos de ello.
Nos basta citar alguncs contratos del bienio 1892- 1893: Tribunal de Floreada,.
22de Junio de 1892, fase. 1, 883; 13 de Abril de 1892, fase. 1, 841; Tribual I
de Roma, 1892, vol. 1, nm. 20; volumen 111, mims. 232y 280; Tribunal de
13olonia, 1802, miras. 476, 490 y 498; a. 1893, minas. 513, 523, 531, 535 y 537.
La Comisin nombrada para la reforma del Cdigo de Comercio admiti esta pre-
posicin, nuestra Re/a., pg. 33: *En el caso de muerte de uno de los socios,
y salvo convencin contraria, los suprstites tienen la facultad de continuar la
hacienda social por cuenta propia, reembolsando a Tos herederos del difunto la
cuota que a ste correspondas.
483
si despus de aquel hecho acordaren los socios, tcitamente o par
escrito, continuar la Sociedad, se tendr una Sociedad nueva,
que deber practicar todos las inserciones establecidas por la ley
y pagar todos los impuestos ordenados para la constitucin de
una Sociedad nueva.
En todoslos dems casos la disoludn es potestativa, porque la
ley expone a los socios las causas de disolucin, pero no les obliga a
utilizarla; por lo que si no acuerdan o declaran la disolucin, la So-
ciedad contina su ejercicio por el tiempo primitivamente fijado.
L a anttesis entre los casos de disolucin por derecho y aque-
llos en que la disolucin tiene lugar potestativamente, se mani-
fiesta en el sistema del Cdigo. Quiso el legislador por el estado
jiirdico de las Sociedades estuviese constatado por un sistema
regular y completo de anuncios, en garanta de los socios y de
terceros.
Ahora bien; los nicos casos que pueden obrar inmediata-
mente, oe legis, sin necesidad de publicidad alguna y sin contra-
decir a los Estatutos, ya publicados regularmente, de la Sociedad,
son dos, previstos por el art. 190: cuando haya transcurrido el
trmino primitivamente fijado y cuando se haya cumplido el
objeto de la Empresa. En tales hiptesis nada de nuevo hay que
hacer saber a los socios y a terceros, porque los anuncios va cele-
brado les advierten de que los mentados hechos disuelven el vncu-
lo social. En todos los otros casos la Sociedad, detenida en su des-
envolvimiento, se disuelve antes del trmino, y es necesario que
esta modificacin sobrevenida en sus Estatutos sea publicada,
a fin de que produzca sus efectos (art. roo).
L as palabras del Cdigo proclaman aquella anttesis:
a)
porque despus de haber puesto juntos todos los casos de
disolucin (art. 189) distingue los que obran por derecho (art. 'gol
de los que lo hacen potestativamente (arts. 191 y siguientes) e in-
cluye entre los casos de disolucin por derecho slo los dos que
coinciden con los anuncios ya publicados: transcurso del trmino
y cumplimiento del objeto; el intrprete no puede suprimir tal
distincin;
b) porque el art. 191 admite implcita pero indiscutible-
mente Tic una Sociedad colectiva puede continuarse convencio-
nalmente despus de la muerte de un socio, lo que sera inconce-
bible si la muerte del socio la hubiese disuelto por derecho;
d) porque la ley niega todo efecto, tanto externo como in-
terno, a las modificaciones de la escritura de constitucin que no
hayan sido publicadas (art. roo), y sera absurda una disolucin
por derecho que careciera de efectos, y
e) porque la ley concede a las Sociedades que han sido decla-
484
radas en quiebra la facultad de concertar un convenio con sus
acreedores y de continuar la Empresa social (arts. 853 y 854),
y ello no sera hacedero si la quiebra, que est entre las posibles
causas de disolucin, las hubiese disuelto por derecho (r).
727.
El socio que desee obtener la disolucin presentar en
la Cancillera del Tribunal el instrumento que pruebe el evento
del cual le nazca aquel derecho: la partida de defuncin, /a sen-
tencia de quiebra o de interdiccin del socio, o la sentencia que
declarare la quiebra de la Sociedad, acompandolo de la decla-
racin por la que manifieste su deseo de disolucin por motivo
de una de estas circunstancias. Basta un acto unilateral del so-
cio, sea Administrador o no, para hacer obrar a la causa de diso-
lucin: la ley provee al socio de esta arma para que sin ms pueda
truncar la existencia de la Sociedad, preservndose de ulteriores
responsabilidades (2). Si la demanda de disolucin no puede
apoyarse en un hecho legalmente certificadocomo sucedera
4
en el caso en que la finalidad de la Sociedad hubiese cesado o se
hubiese hecho imposible o que el capital se hubiera perdido del
todo, o bien que los socios hubiesen acordado la disolucin sin
haber formalizar escritura (3), en tal caso se habr de acudir al
(I) Conforme .:js1..- 21.cin Roma, 13 de Enero de 1910; Palas.,,, =ti Giustisia,
1910, 1911, pg. 75; id., 30 de Marzo de 1905; Rivista di dir. COMM., 396; Apela-
cin Npoles. 18 de Julio de 1906; Faro, 1.310; Apelacin Palermo, 10 de Fe-
brero de 1995; Foro sic., 134; Apelacin Venecia, 27 de Febrero de 1902;
Tem,
.561; id., 31 de Marzo de 1898; Tem ven., 220; Apelacin Luca, 26 de Marzo de
1997; Foro, Rep., vid. Sociela, nm. 127; id., 10 de Junio de 1902; Annali,
111, 267; Apelacin 141.4,csatkrA, 21de Junio de 1891; Legge, 318; Casacin Roma,
7 de Marzo de 1911; ivista di dir. comal.,
206; id., 15 de Febrero de 1890;
Foro, 629; Trotas:Gin, COM111., 1, pgs. 668 y 669; Enanna, en el Dir,
1892. 165 y siguientes ; SRAFVA, Fallimento delle ave. comm., pgs. 103 y siguientes;
Rocco, Gittrispr. itai., 1901. 1V, nras. 6.., 8.. y 13; PADOA, Scioglint. dele soc.
eormia., Florencia, 1903, pgs. 24 y siguientes; GAsussanELLA, Foro, 1906, 1.319.
Ea contra: Casacin Floreada, 26 de Junio de 1893; Temi ven., 537; Apelacin
Etoreneia, 11 de Diciembre de 1897; Wat.. it., 1898, 87; Apelacin Miln, 1.. de
Abril de 1892, Montare, 527; Apelacin Casale, 7 de Junio de1889;
Foro
1.304; Vro.- siu, 11, 1.485; Ma.NrsnA, Trattaio dele ave., nm. 672; ANFOSS1,
Scioglim. dele ser. corran. , en el Archioto gittr,, 1903, 5 y siguientes; MARCIITERT,
Corran., 3.. edicin, nm. 595; NAVAIIIIrSI, COMM., nm. 570.
(2) Precisautenre porque en estos casos basta la declaracin unilateral del
socio, el art. 96 presenta la doble hiptesis de la declaracin expresa* y del acuer-
do es:preso de los socios..
(3) La declaracin judicial debe tambin ser publicada, porque si por el
art. 192Se prohibe a los Administradores emprender cualquiera operacin despus
que ti Juez haya dispuesto la disolucin y la liquidacin, el art. 96 manda que
sea publicada la misma si ha de producir todos sus efectos (art. 100). Se puede
probar por cualquier medio de prueba que los socios convinieron en anticipar
La disolucin, ya que la Icy, art. 189, nm. 6.., no prescribe forma alguna so-
tentne: vid. AW.Iacin Miln, 23 de Junio de 1891; Monitore, 172; Apelacin
435
Juez, quien declarar si existe o no_la causa de disolucin: la
publicacin de la sentencia en los registros de la Sociedad acom-
paada de la declaracin del socio en que manifiesta servirse de
ella, la disolver anticipadamente respecto a todos (1).
728. Pero la ley no abandona la suerte de las Sociedades por
acciones a la iniciativa y a la discrecin de cada uno de los socios
individualmente: aqu la disolucin anticipada debe proponerse
antes a las deliberaciones de la Asamblea, porque la disposicin
general del art. 189 va coordinada con la norma especial consig-
nada en el art. 963 para las Sociedades por acciones. Por ello,
exceptuados los tres casos en que la disolucin tiene lugar por
derecho: por el transcurso del trmino, pbr el cumplimiento del
objeto (art. no) y por la prdida del capital (art. 10), la diso-
lucin no tiene lugar ms que por acuerdo de la Asamblea. De este
modo respeta el Cdigo en este trance decisivo la existencia de la
Sociedad y no permite a ninguno de los socios en particular des-
acreditarla ni arruinarla definitivamente, haciendo juzgar por pe-
ritos si su finalidad se ha hecho imposible o si debe considerarse-
como habiendo cesado (nm. 57o). Se ha alegado que de este modo.
todas las causas de disolucin enumeradas por el art. 189 se fun-
den en una sola : el acuerdo de los socios (2). Pero si en dicho ar-
tculo figura tambin la fusin, si bien no pueda efectuarse ms que
como consecuencia del acuerdo de los socios (art. 193), puede es-
timarse que la mencin hecha en el art. 189 de los otros casos,
puede conciliarse con la obligacin del acuerdo prescrito en el
art. 03. L a Asamblea podr tomar las determinaciones necesarias
para evitar la disolucin, por ejemplo, modificando los Estatutos
de manera que se haga posible la consecucin del fin social, com-
pletando o reduciendo el capital : estas determinaciones privarn
al socio de la accin para pedir la disolucin, porque hacen cesar
las condiciones necesarias para ejercitarla (nm. 623). De este
modo, la ley, prudentemente, ofrece a la Sociedad la forma de
salvar su existencia sin excesivo dao del socio que vendiendo la
accin o separndose de la Sociedad en los casos ms graves,
podr liberarse de un vnculo que le resulta penoso (3).
Gnova, 6 de Agosto de 1890; ;Para, 1891, 76. Se puede tambin disolver la
Sociedad por consentimiento tcito, pero ello debe conprelars- e cen tules po-
sitivos que no dejen dudas acerca de la voluntad de los sedes; la SCaa Inani-
cin, esto es, la falta de operaciones, ro es elemento suficiente para deduciTlar
Casacin Roma, 31 de Mayo de 1894; Foro, 641; Apelacin Rema, 25 de Julie,
de 1893, Tend roni., 545.
(1) Casacin Florencia, 4 de Julio ele 1895; rant vra., 456.
(2)
Vism, Dirilti indiniduali degli azionirti, mnn. 48, pg. 137.
(3) La segunda parte del art. 96, que no encuentra semejante en el C&Jigo
-488
729. Ni siquiera la declaracin de quiebra de la Sociedad
produce la disolucin si alguno de los socios no hace valer este
derecho. Es cierto que a raz de la sentencia declaratoria de quie-
bra, queda ella privada de la administracin, que pasa al Adminis-
trador elegido por los acreedores. Y es cierto que ella entra en un
periodo de liquidacin. Pero la liquidacin tiene aqu el fin limi-
tado de definir las relaciones de la Sociedad con sus acreedores,
no las de los socios entre s. Y la Sociedad puede salir de dicho
estado mediante el pago ntegro a los acreedores o mediante el
convenio, y volver a tornar la direccin de los negocios. Si la quie-
bra, que puede derivarse de una simple suspensin de pagos,
viniese a parar en una inevitable disolucin, se obtendra un efecto
desproporcionado con la causa, con grave perjuicio para el ejer-
cicio del crdito y de la industria, confiados en la mayor parte
a las Empresas sociales.
El sistema de la ley, tendente a favorecer la continuacin de
Ja Sociedad, se manifiesta claramente en este sentido: lo demues-
tra el art. 'go, determinando cules son las causas que producen
la disolucin por derecho, y no enumerando entre ellas la quie-
bra. L o demuestra el art. Ioo, que niega eficacia alguna a las mo-
dificaciones, no publicadas de los Estatutos y, por tanto, tam-
bin, a la disolucin que se habra anticipado por razn de la quie-
bra; ni la publicidad concedida a la sentencia de quiebra puede
hacer sus veces, porque se lleva a cabo con otras formas y en radio
ms limitado. L o demuestran los artculos 853 y 854, concediendo
a las Sociedades mercantiles quebradas que consiguieren un con-
venio, la facultad de continuar la Empresa social, lo cual no sera
posible si la quiebra las hubiese disuelto y puesto en estado de
liquidacin (r); y si la continuacin no puede tener lugar cuando
1, Sociedad es puesta en liquidacin, esto significa que no basta
la quiebra, sino que se requiere un hecho ms, es decir, la diso-
lucin y la liquidacin que le sigue, para truncar su vida. Y lo
de 1835, apareciS nuevamente en el proyecto Fmain como consecuencia de la pro-
p)sicin de las Cortes de Apelacin de Venecia y de CAGLIALI, las cuales pidie-
ra que itcon locucin ms precisa se hiciese evidente el Concepto de que los di-
gerentes acuerdos deben ser tomados sega las reglas especiales para cada cla-
se de Sndedad; Lavar/ preparatori, 1, 1, 341y 342.
(la Ricouncienlo en lis Sizie.dades annimas quebradas la facultad de con-
tinuar la Empresa sociallo que constituye muchas veces la mejor garanta para
11ej,lewia de las promesas hechas a los acreedoresnuestra ley ha confirmado la
d.accrina y la jurisprudencia dotniaantes en Franela por las que se estima que la
nalebra de una Sociedad annima no produce su disolucin y que puede la misma,
canteguido el convenio, reanudar el ejercicio de su industria: LYON- CAEN ET RE-
NA1LTLT, Pfcis, 1, rinna. 533: 11, unzni. 3.114 y siguientes; Pee, La faittiie des
4locits colnwrc., pgs. 72y siguientes y 168 y siguientes.
diti7
demuestra el art. 849 que presenta la hiptesis de una Sociedad
- fallida representada por sus Administradores y por su Director
puestos en situacin de disponibles, pero prontos a volver a to-
marla direccin si mediante un convenio cesa el estado de quiebra:
-si el legislador hubiese querido que la Sociedad quedara disuelta
por derecho, no habra hablado de Administradores, ya que el
mandato de stos cesa con la disolucin (1).
Ya que la Sociedad quebrada no se disuelve por derecho, sino
que contina mientras los socios no pidan, con las formalidades
indicadas anteriormente (nms. 727 y 728), su disolucin, los acree-
dores particulares de los mismos no pueden hacerse pagar sobre
el remanente que resulte despus de la terminacin de la quiebra,
porque eso no pertenece a los socios, sino a la Sociedad (art. 85).
'Con dicho resto de su fortuna puede ella continuar su comercio,
puede reconstruir su patrimonio con una nueva emisin de ac-
ciones y puede volver a poner en circulacin, si an encuentran
compradores, las que hubiesen sido retiradas con anterioridad (2).
Si la Sociedad reanudara el ejercicio del comercio y suspen-
diera sus pagos, se la podra declarar nuevamente en quiebra (3).
Hay que advertir, sin embargo, que en las Sociedades colec-
ctivas y en comandita, los acreedores particulares de los socios
(1) Cdigo de Comercio, art. 192. Conforme Tribunal Miln, 10 de Julio de
1886; Monitore, 776; id., 27 de Diciembre de 1884; Monitore, 1889, 136; Casacin
Roma, 15 de Febrero de 1890; Monitore, 942; Casacin Roma, 16 de Julio de
1390; Foro, 913. Apelacin Bolonia, 31 de Diciembre de 1897; Giur. ital., 1898,
158; Apelacin Luce, 10 de Junio de 1892; Armaii, 267; Tribunal Gnova, 14 de
Septiembre de 1900; Temi genou., 751; SRAFFA, Ligutdazione dale societ conuner-
,ciali, 2. edicin, pg. 65, nota 2; BOLAFFIO, Tem ven., 1895, 302. Pero con-
viene reconocer que, por una deficiente consideracin de las reformas introduci-
d ts por el nuevo Cdigo, especialmente por el art. 190, contina predominando
en halla la opinin de que la quiebra disuelve por derecho a la Sociedad:
VIDARI, 4. edicin, id, mos. 1.457, 1.469 y 1.482; BoNELL1, Dei beni in
.11quidazione giudiz., pg. 123; Id., Del fallimento, nms. 250 y 781; MARGarE01,
Cornmentario, 3.. edicin, nms. 553 y siguientes; MANARA, en la Giur. (tal.,
1905, 1,2y 505; NANG en el Foro tal., 1891, 837; Casacin Turn, 17 de Marzo
de 1891; Monitore, 731 (si bien incidentalmente); Apelacin Gnova, 15 de Dicie_m-
.bre de 1893; 11 Giurista, 1891, 22; Apelacin Bolonia, 22de Julio de 1898;
Monitore giurid, Bol., 201. Casacin Npoles, 20 de Diciembre de 1919; Rio.
,dir. eomm., 1920, 15. Conforme, tambin, DE ROSSI, en la Rivista di dir. comm.,
1907, 1, 148.
(2) En contra, Apelacin Turn, 21 de Octubre de 1868; Giur. ter., Vi, 76:
segn esta errnea sentencia, el Administrador de la Sociedad fallida no podr
(lar ejecucin a un contrato por el cual la Sociedad se hubiese obligado a pagar
..las aportaciones de un socio mediante un cierto nmero de acciones, porque como
resultado de la quiebra, que priva de existencia legal a la Sociedad, careceran
alias de valor alguno. Acerca de la posibilidad de poner nuevamente en circula-
.cin las acciones rescatadas, vid. ntns. 476 y 604.
(3) En contra, Apelacin Gnova, 15 de Diciembre de 1893; 11 Giurista,
1394, 22.
488
podrn pedir su disolucin si ejercitan el derecho del socio deudor
de ellos mismos,
730. Ocurrida la disolucin, ya por ministerio de la ley con
por resultado de los avisos, sus efectos se extienden por doquier_
Queda prohibido a los Administradores realizar nuevas operacio-
nes, y s infringen esta prohibicin contraen una responsabilidad
solidaria e ilimitada para con los socios y para con terceros (i).
En- obsequio a la buena fe de estos ltimos concede el legislador
la gracia de un mes cuando la disolucin ha sido anticipada (ar-
tculo 103), pero transcurrido este plazo, la Sociedad no responde
por las nuevas operaciones de los Administradores, salvo la obli-
gacin de restituir aquello con que se hubiese enriquecido inde-
bidamente. El completo sistema de publicidad introducido por
la ley excluye toda excusa de ignorancia en terceros: as como
stos no deben sufrir las consecuencias de una disolucin acordada,.
pero no publicada (z), as no deben ignorar la disolucin que fu
poblicada; la publicidad es decisiva para determinar sus derechos.
La disolucin publicada produce sus efectos incluso respecta
a los acreedores particulares; quienes embargaren la cuota co-
rrespondiente al socio deudor, tienen derecho se proceda a la li-
quidacin que debe liberarla del vnculo social (art. 85), y si los.
socios acuerdan posteriormente la prrroga de la Sociedad, este
acuerdo que necesariamente tendr efectos retroactivos, no puede
perturbar los derechos adquiridos por los acreedores particulares.
'781 . La Sociedad cuya disolucin fu publicada, puede ser
reconstituida mientras la hacienda social pueda suministrar
un objeto a su ejercicio, ya que los socios son dueos de revocar
su acuerdo o de renunciar a la sentencia que haya pronunciado
la disolucin. Pero el vnculo jurdico ya disuelto frente a todos,
en su interior y en su exterior, no puede reconstituirse ms que
con un nuevo contrato social que debe ser concluido mediante el
consentimiento de todos los socios, mediante el pago de todos.
los impuestos y mediante el cumplimiento de la publicidad ne-
cesaria para la constitucin de una nueva Sociedad.
Desde el momento en que la disolucin, ya publicada, haya
(1) Las operaciones realizadas por los Administradores a nombre de la razn
social despus del plazo establecido para la duracin de la Sociedad, no pueden
considerarse como operaciones sociales, si no existi el consentimiento expreso
no es necesario escritode los dems socios: Casacin Turn, 14 de Enero de
1899; Monitore, 1900, 58.
(2) Apelacin Gnova, 14 de Abril de 1891; Temi genoo. , 371; Apelacin
Venecia, 15 de Mayo de 1891; Tem ven., 542, y las otras citadas en la nota 42,
nmero 342.
489 --
de surtir sus efectos erga omnes (art. roo), los socios ya no estn
obligados a soportar el vnculo social, ni, por consiguiente, el voto
de la mayora que prorrogue la Sociedad. Si la mayora pudiese
sujetar a los socios disidentes en los trminos fijados por la ley
o por los Estatutos, aqullos no tendrn siquiera el derecho de
retirada (art. 158), ya que, revocando la Asamblea la disolucin
acordada no prorrogara a la Sociedadlo que, no obstante,
dara a los disidentes el derecho de retirada, sino que volve-
ra a situar a la Sociedad dentro de su duracin primitiva (1).
782. Tambin la Sociedad disuelta por derecho a causa del
transcurso del trmino o del cumplimiento del objeto social pue-
de reconstituirse: el vnculo jurdico que la ley ha disuelto en eje-
cucin del contrato social, puede ser vlidamente reconstituido
por respeto a la misma libertad de contratacin tomando por
objeto la hacienda en liquidacin, la cual reanudar su ejercicio
normal. Pero esta continuacin de hecho de la disuelta Sociedad
es el efecto de un nuevo vnculo jurdico, de un nuevo contrato
de Sociedad que deber acordarse por todos los socios que estn
conformes con ello y dar lugar al pago de todos los impuestos
establecidos para la constitucin de una Sociedad. La mayora
de los socios que, segn los Estatutos, la hubiese podido prorrogar,
no puede sujetar a los socios disidentes, porque este poder de la
mayora es incompatible con el derecho a la liquidacin ya adqui-
rido por cada uno de ellos como un derecho perteneciente a su
patrimonio individual (art. 1583). El pacto que cre el derecho de
mayora ha cesado con la disolucin por derecho de la Sociedad, y
no se puede sin burlar la ley mantener vivo un negocio jurdico
que el legislador ha querido quedara disuelto oe legis.
Es cierto que la ley (art. 198) aplica a las Sociedades que pasan
al perodo de liquidacin todas las normas establecidas para la.
fase activa de la Sociedad, pero deben ser normas compatibles
con el estado de liquidacin y no son tales las que tienen por fin
precisamente el cortarla (2).
(1) Conforme, por ltimo, Apelacin Bolonia, 10 de Noviembre de 1911;
Rivista di dir. comm., 1912, 51.
(2) Para las Sociedades annimas cooperativas constituidas legalmente an-
tes de la ley de 11 de Julio de 1900 rige por virtud de esta ley un principio es-
pecial por el que el vencimiento del trmino establecido por los Estatutes para la
duracin de las mismas, se presumen prorrogadas por un perodo de tiempo igual
al primitivamente pactado, salvo el caso en que la prirrega haya sido excluida
por los mismos Estatutos. Sin embargo, la Asamblea de la Sociedad podr acordar
siempre la disolucin con la mayora estatutaria ; adems, los socics disidentes po-
drn separarse de la Sociedad dentro de quince das del vencimiento del trmino
primitivamente establecido para la duracin de la Scciedad.
4
733. Para las Sociedades constituidas irregularmente rigen
las mismas causas de disolucin. Ellas, no obstante, estn domi-
nadas por una causa permanente y general de disolucin, es de-
.cir, por el derecho reconocido en cada socio para pedirla en cual-
quier tiempo poniendo fin a una institucin ilegal, la cual es por
esto motivo de continua perturbacin del orden jurdico (ar-
tculo go) (r).
734. L as causas de disolucin consignadas en el Cdigo de
Comercio son taxativas: no se pueden aadir las sealadas en el
Cdigo civil, porque el legislador mercantil, con plausible solici-
tud por la estabilidad de las haciendas sociales, ha regulado toda
esta materia. Si se incluyesen las causas enumeradas por el C-
-digo civil entre las de disolucin de las Sociedades mercantiles,
Ja institucin de la exclusin, introducida por el Cdigo de Co-
mercio para alejar las causas de una disolucin total, no tendra
razn de ser, porque se podra pedir la disolucin hasta en los
,casos en que el Cdigo de Comercio permite slo la exclusin (2);
en los ms de los casos se abandonara a la variable apreciacin
del Juez la existencia de las Sociedades mercantiles y se favore-
-ceda la disolucin de las mismas en menoscabo de la economa
:general. Sobre todo, no s puede pedir la disolucin de la Socie-
dad en que uno de los socios haya faltado a sus deberes invocando
,al efecto la condicin resolutoria que est sobreentendida en to-
dos los contratos bilaterales, porque la ley especial, al fijar alas
.causas de disolucin de las Sociedades, excluye tal medio gen-
rico de resolucin; porque la inobservancia de las obligaciones
(1) Para sab.- :r acerca de la publicidad que debe darse al acta de disolucin
de las 83Z- 12dad,es irregulares, vid. nm. 341y las citas all insertas, a las cuales debe
a'd alirse la meritoria nota ele A. Rocco que en sentido conforme con el del texto
se lee en la Rio. di dir. comm., 1912, 11, 405; VIVANTE, ibid., 1912, 1, 418.
(2) Confrntese el art. 183, nans, 1.0, 2.. y 3.0, letras a, 2> y e del Cdigo de
Comercio, con los artculos 1.731 y 1.735 del Cdigo civil. Casacin Roma, 7 de
Febrero de 1830; Foro, 975; Casacin Florencia, 9 de Mayo de 1898; Temi ven.,
331; Casacin Palermo, 21 de Abril de 1908; Foro Rep., vid. Societd, nm. 158;
Apelacin Bolonia, 10 de Marzo de 1913; Foro, 1, 1.528; Apelacin Miln,
25 de Junio de 1920; Monitore, 665; id., 10 de Enero de 1919; Monitore, 150; Ca- ,
Eiel5/1Turn, 23 de Marzo de 1920; Foro, 461. Por ei contrario, Vromu, 4.. edicin,
11, nm. 1.412, y con a Srt tVEA., I.. edicin, libro citado, nm. 2.. y MAnonmal,
Coam., 3.., nms. 595- 593, sostienen que la serie de las causas de disolucin
consignadas en el Cdigo de Comercio son slo demostrativas y aducen por via de
ejemplo la venta del establecimiento social, la falta de ejecucin del contrato de
So:iedad, etc.: la arbitrariedad que esta interpretacin de la ley permite a sus
termenentas demuestra su falsedad. En cuanto a la venta del establecimiento,
no hay que considerarla como causa de disolucin, ya que los socios pueden tener
intencin de invertir el
precio en la adquisicin de otro establecimiento ms con-
forme con sus intereses. Vid, tanibin, nm. 724, nota 10.
491
- sociales puede producir la exclusin del socio culpable, no la di-
solucin de la Sociedad (arts. 186 y 187), y, finalmente, porque
el socio habr faltado a sus compromisos para con la Sociedad,
,pero no con respecto al otro socio.
785.
Si los Estatutos, no obstante preceptuarlo la ley, dejan
de indicar la duracin de la Sociedad, cualquier socio podr pe-
dir su disolucin, tratndose de una Sociedad irregular (1), sin
- cumplir los requisitos establecidos por el Cdigo civil para la
disolucin de las Sociedades a las que no se haya puesto lmite
alguno de duracin (2). Pero si el contrato indica explcita o im-
plcitamente la duracin de la Sociedad, el Juez no podr con-
ceder la disolucin, sino cuando la duracin sea tan prolongada
- que ocasione un verdadero atentado al orden pblico. No puede
advertirse tal atentado en las Sociedades colectivas o comandi-
tarias que deban durar mientras sobrevivan dos socios (3). Al
.socio a quien parezca demasiado pesado tal vnculo vitalicio se
puede responder que se causara una mayor ofensa al orden p-
blico permitiendo quedaran expuestos a su arrepentimiento y
a sus caprichos los dems socios, quienes acaso habran puesto
en la Sociedad todos sus bienes, su industria o sus inventos y
privando a los acreedores sociales de las garantas con que se con-
taba mediante la continuacin de la Empresa social.
En las Sociedades en que el socio pueda ceder libremente su
....mota, por muy larga que sea la duracin de las mismas, no podr
l pedir la disolucin o la separacin, porque pudiendo liberarse
(1) adigo de Comercio, art. 88, nm. C..; art. 89, nm. 11, art. 99. Aunque
en los trabajos legislativos (Retar. PINALI , Lauori preparalort,l, 1,158) no se haya
galrido nl aun suponer la existencia de una Sociedad sin duracin convencional,
sin em irgo, pu!de ocurrir que la ley no sea observada. Ello puede sueeder en las
Sociedades analmas, ya porque el Tribunal encargado de autorizar la inscripcin
lig haya advertido la laguna, ya porque se haya considerado a la duracin como
implcitamente determinada par el objeto de la Empresa, aunque no sea ste
el caso.
(2) C5ligo civil, arts. 1.733 y 1.734.
(31 laeonvenientemente se citar el art. 1.708 para equiparar estas Socie-
+lides a las que carecen de duracin limitada, porque el Cdigo civil supone que
los eoatratantes no hayan regulado la duracin de la Sociedad, mientras que
la
hipitesis presentada en el texto supone una duracin convencional. Es extra%
- que los comentaristas del Cdigo civil, sin tener en cuenta el presupuesto de tal
artculo no existiendo pacto acerca de la duracin de la Sociedad*, hayan equipa-
rada uax Sociedad de duracin limitada convencionalmente a la vida de los
socios, a una Saciedad de duracin ilimitada: Taomolgo, nm. 907;
PONT, mime-
ro 737; L kURENT, XXVII, nm. 395; LYON- CAEN ET RENAuL T, 11,
111:1111. 329;
Boas kilt, nm. 559. Como se ve, nosotros admitimos que se pueda acudir al Cdigo
.eivil para determinar cul sea la duracin incompatible con el orden pblico.
492
a su voluntad del vnculo social mediante la venta, no se le per-
j udica con la continuacin de la Sociedad (1).
58.CAUSAS DE DISOLUCIN PROPIAS DE LAS SOCIEDADES.
COLECTIVAS Y EN COMANDITA SIMPLE
Sumario.-736. Son causas de disolucin meramente potestativas.
737. La Sociedad contina despus de la muerte de uno de
los socios si los suprstites o los herederos del difunto no piden
la disolucin.- 738. Pacto de continuar la Sociedad con los
herederos del socio difunto.- 739. Efectos del mismo cuando
el heredero acepte la herencia a beneficio de inventario.
740. Cundo son varios los herederos.- 741. El heredero sus-
tituye 01 difunto en todos los derechos y obligaciones.
742. Cmo se evitan los inconvenientes del pacto continuati-
vo.- 743. Formalidades necesarias para la eficacia de este
pacto.- 744. Quiebra de un socio.- 745. La Sociedad puede
continuar con el quebrado.- 746. Sociedad en comandita
simple. Vicisitudes personales de los socios.
786. Las causas de disolucin propias de estas Sociedades pro-
vienen de las crisis personales de los socios de responsabilidad ili-
mitada. Estas causas no producen de derecho la disolucin, sino,
que son meramente potestativas (nm. 727).
737. La muerte de un socio no produce por s sola la disolu-
cin, sino que da derecho a cada uno de los herederos y de los so-
cios suprstites a obtenerla depositando en la Cancillera del Tri-
bunal, junto con el mortuorio, la solicitud de disolucin (art. 96).
Mientras este depsito y los posteriores anuncios no se hayan efec-
tuado, contina la Sociedad, porque la disolucin anticipada y
consiguiente modificacin de los Estatutos no puede producir
(1) conforme TROPLONO, nm. 971; AUBI1T ET RAy, 384,; PONT, 111.2111, 743,
y la jurisprudencia all citada. Inaplcitsmente, la Corte de Apelacin de Venecia,.
10 de Diciembre de 1890: Temi ven., 1891, 18. No es propio de la reole de eite
tratado descender o un casuismo de cada una de las causas de disoluci(n, las cuales
cuando son infringidos los principios expuestos en el texto, dependen libremente
de la apreciacin del Juez. Vid. por Imposibilidad de alcanzct el fin de la Sccie-
dad: Temi ven., 1893, 615; Annali, 1880, 64; Monitore, 1879, 47; Giurirpr,,
for., 1869, 262; 1875, 568; Eco di giurisprzutenza,
1880, 137; 1886, 363; GiuriEPr-
comm., 1878, 737; por conclusin de la Empresa: Giurispr. ter., 1869, 282; Legge,.
1882, 257; por prdida del capital: Temi ven., 1893, 615; Foro,
1887, 6C8; GiuriWr-
sor., 1875, 578; Monitore, 1376, 1.311; por quiebra, vid. nni. 729, y re raucite.
vid. ntus. 727 y siguientes.
493
'efecto ni respecto a los socios ni para con terceros, si no se public
debidamente (art. loo). Los herederos del difunto no pueden sus-
- traerse a las consecuencias de las nuevas operaciones llevadas a
cabo por los_Administradores, ya que son culpables de haber des-
-cuidado tal publicidad, con la
que hubieran encontrado segura
defensa (art. 97). Lo dice la ley: la muerte de un socio, si no hace
imposible la existencia de la Sociedad, no priva a los Adminis-
tradores de la facultad de realizar nuevas operaciones (art. 1923).
738. L os
socios pueden evitar esta disolucin anticipada
pactando que la Sociedad continuar entre los herederos. Este
pacto es frecuente en las Sociedades industriales que exijan una
instalacin costosa. Puede aparecer tcitamente del objeto de la
Sociedad, cuando no se puede alcanzar ms que al fin del plazo
preestablecido (r).
739.
La continuacin con los herederos, pactada en el con-
trato social, tiene lugar tanto si hay un solo heredero como si
existen varios, bien sean mayores, bien menores, ya de uno cual
de otro sexo, as como si el difunto hubiese sido el Administrador.
Este pacto constituye para el heredero un derecho y una carga,
la cual no puede sustraerse, sino renunciando- a la herencia de
Ja cual dicha carga es inseparable. Pero si acepta la herencia a
beneficio de inventario, no queda comprometido por ms del va-
lor patrimonial de la misma (2), ni siquiera por deudas posterio-
(1) Apelacin Turn, 2de Agosto de 1861;
Monitore, 1862, 960 (en ella se tra-
taba de una Sociedad concertada por noventa alias, para la construccin de un fe-
rrocarril de cuyo ejercicio se deba detraer el reembolso de los gastos y las ga-
nancias); Apelacin Npoles, 1. de Diciembre de 1872;
Report. PAcluicr-MAzzonu,
voz Socitt,
nm. 382; Apelacin Casale, 12de Febrero de 1883; Giurispr. Casale,
1883, 359. Conforme /a doctrina y jurisprudencia francesas:
TROPLONG, nimia. 883
y siguientes; LAtutErrr, XXV, Mutis. 392y siguientes.
(2)
Casacin Roma, 15 de Febrero de .1890; Foro, 529; Casacin Roma,
14 de Junio de 1882; Foro,
888; Apelacin Perusa, 6 de Julio de 1891; id., 1892,
50; Apelacin Roma, 30 de Marzo de 1905;
Bit,. di dir. comm., 398, y toda la
doctrina y jurisprudencia citadas en el volumen 1, nm. 129, ya que estn de acuer-
do en limitar
las obligaciones del menor, heredero a beneficio de inventario, al va-
lor de los bienes heredados, y, por tanto, admiten la anmala figura de un so-
cio que tiene una responsabilidad.timitada al patrimonio heredado. Tal era asimismo
la tradicin italiana, resumida por C Asar:non,
Discorso 140 nm. 13. En sentido
- contrario se expresa una sabia sentencia del Tribunal Supremo del Imperio ale-
mn, de 17 de Marzo de 1886; EnIscheid., XVI, pgs. 49- 60, a la que se adhiri
casi unnimemente la doctrina alemana. Segn esta sentencia, quien acepta la
herencia se convierte en socio de responsabilidad Ilimitada, aunque la hiciera a
beneficio de inventario, porque el ordenamiento legal de las Sociedades colectivas
es incompatible con una responsabilidad limitada. Pero esta sentencia que no ha
escapado a las crticas (vid.
VILIZENS, en la Zeitschrift de GOLDSCRMIDT, volumen
XXXV, pgs. 119 y siguientes), no puede invocarse con autoridad en Italia, porque
494
res a la muerte del socio, porque la garanta que pesa sobre eh
heredero trae origen del contrato de Sociedad en el que ha reem-
plazado a aqul con el beneficio de inventario. El caso de este so-
cio que presta una garanta limitada al patrimonio heredado cons-
tituye ciertamente una anomala pero que est justificada por
la necesidad de reservarse inclume el beneficio de inventario
(art. 956, Cdigo civil). Si el heredero debiese asumir pura y sim-
plemente la condicin de socio o bien renunciar a la herencia,
habra las ms de las veces de atenerse al segundo partido para
no aventurar todo su patrimonio en una hacienda para la que,
quiz, fuera del todo profano, y se perturbara as el orden regu-
lar de las sucesiones que el legislador quiso tutelar con el beneficio
de inventario.
El heredero que acepta la herencia ocupa el puesto del difunto,
incluso contra su propia voluntad, como una consecuencia inevi-
table de la aceptacin; la mujer que acept la herencia contrae
el vnculo social aun sin licencia del marido (r), y el menor que
acept la herencia con el beneffcio de inventario no puede sustraer-
se, dentro de estos lmites, al vinculo social recurriendo al Tri-
bunal para que le niegue la autorizacin de ejercer el comercio,
(nmeros 107 y 129).
740.
Cuando los herederos que acepten la herencia son varios,
cada uno se convertir en socio de responsabilidad ilimitada en
lugar del difunto, y participar en las ganancias y prdidas a pro-
porcin de la cuota que se le haya asignado en la divisin heredi-
taria. Quien considere a todos los herederos corno un solo socio
para conceder a los mismos un solo derecho de voto, etc., 'Viola 1,
principio de derecho comn por el cual cada heredero contina
la persona del difunto en todos sus derechos, in universum jus.
Advirtase, adems, que tal doctrina aii. .i.dira a la dificultad de
conciliar a los socios suprstites con los herederos, la de poner
de acuerdo a los herederos entre s. Bastara el disenso de uno de
ellos para que los otros, no representando ya a toda la cuota, se
viesen colocados en la imposibilidad de ejercitar sus derechos so-
ciales. Finalmente, ella conducira directamente a una u otra de
estas dos absurdas consecuencias que la condenan: o los herede
se apoya en determinadas consideraciones histricos y legislativas de derecho ak-
man. especialmente en el Cdigo civil prusiano, 278- 282, I, 17, y en el Cdigo
austriaco, 1.207, 1.208 y 1,216; resolviendo este ltimo la cuestin as en el se a-
tido de dicha sentencia: *Si la Sociedad comprende expresamente a los herederos,
stos, si aceptan la herencia, quedan obligados a cumplir la voluntad del difuntc).
(1) Se citar a destiempo el art. l4 , que regula la hiptesis de una Sociedad
contrada por la mujer, no la hiptesis diferente de una Sodedad impuesta a
la mujer en virtud de un contrato estipulado por su autor.
495
ros podrn oponer a los acreedores sociales el beneficio de la
divisinlo que es incompatible con el concepto esencial de una
Sociedad colectiva, o sern responsables ilimitadamente por
'las deudas sociales sin poder participar en la gestin de- la *So-
ciedad en la medida de los otros socios (1).
741. El heredero sustituye al difunto en todas sus relacio-
nes patrimoniales y, por tanto, en el derecho y en la obligacin
de administrar. Por su parte, los socios suprstites tienen derecho
a su obra y, consiguientemente, si l abandona o descuida la ad-
ministracin, pueden excluirlo de la Sociedad (art. 186, nm. 2.)
y hacerse resarcir del dao, verbigracia, del sueldo debido a un
Administrador extrao. Esta opinin es generalmente combatida
por quien consid_ra extinguido con la muerte el mandato del so-
cio difunto (2). Pero si ste, como suele suceder, tenia su cargo de
Administrador por el mismo contrato social, el heredero que con-
tina su persona, tiene el detecho y el deber de ocupar su puesto,
porque se necesita el consentimiento de todos los socios para mo-
dificar el contrato social (3).
742. Esta clusula continuativa tiene dos inconvenientes:
uno, que cuando la misma se estipula no se pueden prever sus
efectos, y otro, el de que deja a los herederos rbitros de producir
la disolucin de la Sociedad, renunciando a la herencia. Para evitar
estos males pueden los socios estipular que la Sociedad contint
entre los suprstites, y para atenuarlos pueden concertar, como es
frecuente costumbre, que los herederos deben actuar en la admi-
nistracin representados por uno solo de ellos, o que deban asu-
mir la cualidad de socios comanditarios por la cuota desembolsa-
da por su causante (nm. 724).
748. No es preciso que el pacto continuativo sea publicado
en unin del contrato social, si bien deba publicarse la duracin
(1) Yerra, por consiguiente, el que sostenga que les herederos deben elegirle
un nico representante para ejercitar los derechos de socios, Sin ra2n se ale-
gara por analoga el art. 169, porque la accin no lleva consigo la cbligeciCn de la
responsabilidad limitada. La opinin combatida en el texto fij expuesta por Par -
DE SSUS, Hin. 2.059, y aceptada por VIDARI, II, DOM. 1.485,
(2) En contra, PArinEssrs, nm. 1.959; DELANGLE, nm. 049; LYON-CAEN
ET RENAULT, II, nm. 313 bis; VmAni, 4.1edicin, volumen II, mlni. 1.485; MAnc-
ITIERI, Comm., 3.* edicin, nm. 570. Se deber prescindir de la regla dada en r1
texto y, por Consiguiente, seguir la opinin de estos autores, cuando la adminis-
tracin haya sido confiada al difunto por sus aptitudes particulares. (Cdigo civil.
articulo 1.127.)
(3) Cdigo civil, art. 1.720; Cdigo de Comercio, art. 108. Vid., nm. 370.
496
convencional de la Sociedad (arts. 88, nm. 6. y 90), porque dicho
pacto, muy lejos de modificarla, elimina una causa que podra
abreviarla y, por consiguiente, la hace ms estable. Por otra parte,
ni los acreedores sociales ni los particulares de los socios tienen
inters en ello: no lo tienen los primeros, porque la mayor estabili-
dad de la Sociedad aumenta las garantas de los mismos, ni lo
tienen los segundos, porque no tienen derecho de oponerse a la
continuacin de la Sociedad, sino cuando se prorrogue ms all
del trmino establecido convencionalmente para su duracin
(art. 12) (r).
La sustitucin del socio difunto por el heredero debe ser pu-
blicada, a menos que contine ejerciendo el comercio con la razn
ya registrada por el difunto: en este caso no hay modificacin en
el nombre de los socios, porque el heredero ha adoptado para su
actividad mercantil el nombre del difunto (2). Cuando la publi-
cacin sea necesaria, el mismo heredero podr hacerla llevar a
cabo presentando en la Cancillera el documento del que resulte
su calidad de heredero junto con la declaracin expresa de que
desea subrogar al difunto (a).
744. La quiebra de un socio no produce por s sola la diso-
lucin de la Sociedad, sino que faculta a los otros socios para que
la
pidan, pues que puede ser motivo de descrdito para la Em-
presa social.
Si los otros socios prefieren continuar la Empresa social entre
ellos, pueden extluirle, reembolsndole de su cuota, y si lo hacen
as, los acreedores del quebrado podrn distribuirse el precio.
Pero stos no tienen el derecho de pedir la disolucin de la Socie-
dad o la exclusin del socio, porque la ley asegura la integridad del
patrimonio social durante toda la vida de la Sociedad(4) .Podrn
(1) Las disposiciones anlogas de la ley francesa de 24 de Julio de 1867
(arts. 56 y 67) fueron Interpretadas en Francia del mismo modo: vid. Corte de
rizan, 28 de Enero de 1884; Casacin francesa 2de Marzo de 1885; Dalle 1885,
1, 441. En contra, LTON-CAEN ET RENAULT, 11, ruina. 331.
(2) Vid. art. 88, nm. 1.* (la razn social), y art. 105; Reglamento ejecutivo
art. S.*, nm. 2.0: vid. volumen 1, nm. 162. La Casacin francesa en la supradi-
cha sentencia, seguida por LvoN- CAEN El' RENAULT, 10C. Cit., estima, por el con-
trario que no es preciso publicar el nombre de los herederos.
(3) Cdigo de Comercio, arts. 96 y 97; Reglamento ejecutivo del Cdigo,
articulo 1.*
(4) Vid. nm. 294, 4.* Conforme Casacin Turn, 13 de Junio de 1883; Mo-
nitore, 731. Conforme BORSARI, nm. 556. y casi unnimemente la jurisprudencia
y la doctrina francesa: PARDESSUS nm. 1.066; Tssomorio, nm. 907; VAYA/miaus,
1, nm. 261; Casacin francesa, 7 de Diciembre de 1858; Dalla;
1859, 1, 135;
'Apelacin Run, 28 de Enero de 1881; Casacin franceia, 2de Mano de 1895; Da-
llar, 1885, 1, 441. En contra, LAURENT, XXVI, nm. 300, este autor y los Ir s por
497
Trevenirse mediante el embargo, contra el peligro de que las uti-
;Edades y la cuota debida a su deudor desaparezcan como gran-
-tas de los mismos, pero debern dejar que la Sociedad utilice
libremente sus capitales segn su fin. L os acreedores del que-
brado no pueden ejercitar mayores derechos que 11, y as como
:ste no habra -podido invocar, para liberarse del vnculo social,
la quiebra propiaque es obra suya y de ordinario consecuencia
de sus culpas, ellos tampoco pueden hacerlo, pues que si tuvie-
-sen este derecho se castigara a la Sociedad y con ella a todos los
-socios, por la culpa de uno solo.
745. L os socios, s les tiene cuenta, pueden continuar la So-
ciedad con el quebrado, ya que su derecho de excluirlo (art. 186,
-nm. 3.), supone forzosamente tambin el de no excluirlo, pu-
diendo aparecer este pacto, tanto del contrato social como de la
-tcita continuacin de la Empresa por cuenta de todos (1). El pac-
to ser eficaz aunque el socio hubiese sido condenado por quiebra
.culpable o fraudulenta y por ello hubiese quedado inhabilitado
para el ejercicio de la profesin de comerciante (art. 8615), por-
que el comercio no sera ejercido por el socio, sino por la Sociedad;
porque la ficcin que considera comerciante al socio de responsa-
bilidad ilimitada vale slo en cuanto es esto necesario para re-
-forzar las garantas de los acreedores sociales (nm. 107), y por-
.que, muy lejos de causar ofensa al orden pblico, beneficiara a
-ste tal tolerancia de los socios, ya que facilitara al quebrado
que podra ser un socio de industriael modo de vivir y de pa-
gar a sus acreedores al par que contribuira a la conservacin de
;la hacienda social.
746. En las Sociedades en comandita simple rigen para los
:socios colectivos las reglas anteriormente dictadas, pues respecto
elles la Sociedad debe considerarse colectiva (2).
l citados combaten la opinin dominante, porque sostienen que la Sociedad que&
disuelta de derecho por razn de la quiebra y que, por ello, los acreedores pueden
utilizar este medio. Pero esta razn no puede aducirse contra nosetros, porque se-
gn nuestro Cdigo, la quiebra de un socio no produce de derecho la disolucin de
la Sociedad (miras. 729 y siguientes), sino que simplemente concede a los otros so-
dos la facultad de pedirla o de solicitar /a exclusin del quebrado o 'bien de re-
nunciar a entrambas.
(1) Vid. TROPILYNG, nm. 906 y la jurisprudencia citada en la nota precedente.
(2) Cdigo de Comercio, art. 115. Segn /a Casacin de Roma, de 17 de
Jnl.
de 1889; Tem genou., 515, cuando se haya convenido la continuacin de /a Socie-
dad en comandita con /os herederos, la Sociedad contina existiendo aun despus
- de la muerte del socio colectivo, y durante el tiempo, sea largo o corto (en la sen-
tencia eran veinticinco arios), que medi desde la muerte hasta el nombramiento
- del sucesor, los comanditarios pierden el beneficio de la responsabilidad limitada.
VivatzTarn,
32
498
A la inversa, las vicisitudes personales que afectasen al socio
-
comanditario, haya o no desembolsado su
cuota, no influyen en
la vida de 'a Sociedad (I). Aunque el contrato nada diga, su bel
fiero ocupa su sitio y ejercita todos sus derechos. Si quiebra, sus.
acreedores no podrn precipitar
la disolucin de la Sociedad,
sino Ve slo podrn embargar las ganancias y la cuota que le
correspondan (art. 85). Pueden tambin venderlas corno cosas
separadas, pero no por esto se convertir el comprador en socio,
porque el respeto al contrato social exige que
el comanditario con-
serve su puesto y ejerza personalmente los derechos de inspeccin,
de vigilancia, de nombramiento y de remocin de los Administr a-
dores (2).
El socio comanditario quebrado, interdictado o inhabilitado
no
puede ser excluido, ya que su crdito y su actuacin no pueden
influir sobre el crdito y sobre la administracin de la Sociedad;
no obstante, queda a expuesto a esta sancin mientras se halle en
descubierto de su cuota si la quiebra le coloca en la imposibili
dad de pagarla (3).
59.CAUSAS DE DISOLUCIN PROPIAS DE LAS SOCIEDADES-
POR ACCIONES
Sumario.-747. La existencia de las Sociedades por acciones es
independiente de las condiciones personales de los socios.
748. Pero no es as en las comanditarias por acciones con res-
pecto al socio colectivo.- 749. Disolucin proveniente del re-
embolso de todas las ace1ones.- 75o. Reunin de todas las
(1)
La tendencia en la costumbre mercantil a hacer independiente la exis.tercia
de la Sociedad de la muerte de loe socios, ha llegado a hacer triunfar prontrnunte
en Italia la regla expuesta en el texto en contraposicin a la mxima tradicienaI
que dice; nos oninfa solvil el ellcan sede! alejo (vid. ntro. 724). Esta regla ha sido
adoptada por casi todos los Cdigos vigentes: Cdigo.alernn, 177 (art. 170, C-
digo 1861); Cdigo hngaro 144 ; Cdigo suizo, art. 611; Cdigo rnmer o, art. 1137
Cdigo portugus, art. 120, 2; Cdigo espaPol, art. 222; Cdigo argentino,
art. 422, nm. 7.. Por e) contrario en Francia, a tenor del art. 1.8C5. ni:1n. 8..
del Cdigo civil, que sin distingos incluye la muerte de un socio entre las cirMS
de disolucin, predomin casi unnimemente la opinin contraria : vid.
PARDESSVS,,
nm. 1.057; TITOPLOYG, nm. 888; DFLAXGEE, miri. 744, y LYON- CAEN ET BE- .
NAULT, 11, nm. 542.
(2) Vid. Cdigo de Comercio, arts. 79 y 1182; vid. tenibln nm. 370. Confor
mes, las Diseussioni al Senato, Lavani preraratorf,
I, Pgs- 639 y siguientes.
(3) Vid. art. 186, nms. 1.. y S.., letra e.
- - 499
acciones en un solo titular.- 75o bis. Reunin de todas las
acciones en manos de dos socios.- 751. Rescate de las accio-
nes con las utilidades.
747. El organismo, ms perfeccionado, de las Sociedades por
acciones se halla de ordinario puesto a cubierto de las crisis que
afectan a los accionistas. Sus rganos estn constituidos de forma
que puedan desempear sus funciones propias aunque los socios
sean ineptos para desempearlas personalmente: en efecto, los
Administradores y los Sndicos pueden elegirse de fuera de los so-
cios, y las Asambleas pueden constituirse regularmente con los
mandatarios de los socios elegidos tambin entre extraos. Ni
aun la muerte turba la ensambladura social, porque el heredero
ocupa el puesto del difunto, y si son varios los herederos deben
designar un nico titular para ejercitar los derechos sociales (ar-
tculo 16g).
748. Sin embargo, la comandita por acciones no se halla en
absoluto a cubierto de las vicisitudes de los socios colectivos. Es
cierto que la muerte, la quiebra, la interdiccin o la inhabilita-
cin del socio Administrador no ponen fin a la Sociedad, porque
en su ordenamiento predomina el atender a los accionistas; pero
se disuelve si no se forma una mayora que debe alcanzar el n-
mero necesario para modificar los Estatutos y que est acorde
en sustituir el socio Administrador, as como si los otros Admi-
nistradores, cuando sean varios, no aprueban la eleccin (arts. 1918
y 120). Si uno de los expresados accidentes afecta a un socio
colectivo que no est encargado de la administracin, la Sociedad
contina : la lgica de las circunstancias no permite que la Socie-
dad contine a pesar del cambio del socio colectivo Administra-
dor y deba disolverse por el cambio del simple socio colectivo, el
cual tanto menor peso tiene sobre el crdito y sobre la gestin
social (I).
Lcis otros Administradores y los Sndicos deben solcitamente
convocar a la Asamblea para que reemplace al que falta (2), y en
el acta en que tal se acuerde deben hacer constar el nombre de los
(1) Se ira en contra de la tendencia legislativa que defiende al capital fren-
te
a tos socios colectivosvid. Relaz. liarezmr, pg.
308si se hiciese eltpeneer
Inestabilidad yla existencia del cuerposocial y,
per tanto, la suerte de los accionisiFs,
de las
vicisitudes personales de los socios colectivos, aun cuando el C digo ro
ha
hablado de ello, es ms, cuando ha demostrado con su silencio que ro las teme
ba
en consideracin. En contra, VIDART, 4.. edicin, mins. 1.489; NAVAP1111:1, rd-
mero 721.-
(2) Cdigo de Comercio, arts. 154,157 y 184, nm. 8..
500
accionistas disidentes, a fin de que puedan ejercitar el derecho de
retirarse de la Sociedad (r). Tal nombramiento del sucesor qu
preserva a la Sociedad de la disolucin, puede hacerse en cual-
quier tiempo, porque 1a ley no lleva ninguna sancin por el retra-
so (2): es ms, si los Administradores son varios, los socios pueden
renunciar tcitamente llenar aquel vaco. Si el Administrador
que falta hubiese sido nico, precisar suplirlo sin demora (ar-
tculo 1548): los accionistas que en lugar suyo tomasen la direc-
cin de los negocios perderan el beneficio de la responsabilidad
limitada, siendo esto una sancin justificada en el sistema de la
ley, que ha querido refrenar la ingerencia de los accionistas en la
gestin social, mediante la autonoma del Gerente.
749. El reembolso definitivo de todas las acciones extingue
la Sociedad, ya que no es posible una Sociedad sin socios, y si la
Empresa contina subsistiendo, deber adoptar las formas de un
cuerpo moral sujeto a las leyes y a los reglamentos propios de su
naturaleza (3).
Sin embargo, la Sociedad no se disuelve si los socios reciben
acciones de disfrute a cambio de acciones satisfechas: en esta hi-
ptesis el vnculo social queda en vigor, especialmente para la dis-
tribucin de las utilidades y del patrimonio que reste despus
de la liquidacin (a).
750.
Si todas las acciones se concentran en las manos de un
solo accionista, falta la relacin contractual que deber formar
la base jurdica de la Sociedad por todo el tiempo en que sta dure.
No obstante, aun en este tiempo contina la Sociedad su vida
aparente, porque las formas de que se halla revestida le dan la
figura de Sociedad annima, legal y judicialmente reconocida.
Nadie querr negar en esta hiptesis a los acreedores sociales el
derecho de ser pagados sobre el patrimonio de la Sociedad, con
exclusin de los acreedores particulares de los socios, y de pedir
(1)
Cdigo de Comercio, arts. 120, 119 y 158.
(2)
Vid. en sentido anlogo Casacin Roma, 17 de Junio de 1889; Tem
amos., 515.
(3)
Se tiene un importante ejemplo en el caso previsto por la ley de 15 de
Julio de 1888 sobre Cajas de Ahorros, arts. 3.. y S.., en que se supone que el pri-
mer fondo de dotacin de la Caja suministrado por los accionistas es reembolsado
posteriormente.
(4)
As ocurre en la liquidacin de las Compafilas ferroviarias que al fin de
la concesin deban dejar en propiedad al Estado, a la Provincia o al municipio
concedente el material mvil y el de explotacin, porque el resto de su patrimonio.
lib=ado de las deudas y convertido en dinero, se divide entre los accionistas porta-
dores de as acciones de disfrute.
501 --
la declaracin de quiebra. Y nadie querr negar a los accionistas
posteriores entre los que se hubiese repartido de nuevo el capi-
tal social, el derecho de considerar a la Sociedad como si nunca.
hubiese pasado por dicha fase de parlisis, de la que fu apartada
por la acaecida coexistencia de varios socios
(societas ad eum venit
a quo incipere debuerat).
Esta supervivencia de la Sociedad se explica considerando que
la concentracin de las acciones en manos de un
solo accionista
debe ser estimada por la ley como una causa de disolucin, que no
opera sino a consecuencia del acuerdo del titular nico (ar-
tculo 189, nm. 6.) o a raz de una demanda judicial consagrada
por una sentencia definitiva. H asta este momento la Sociedad
existe aunque carezca de un requisito intrnseco y esencial, por-
que la forma le da la sustancia
(forma dat esse rei), as corno ocurre
cuando la Sociedad ha perdido todo su capital (art. 189, n-
mero 5.), cuya falta no la disuelve de derecho (nm. 623).
H a parecido, sin embargo, conforme al sistema del derecho
vigente que el nico titular de las acciones garantice en va sub-
sidiaria el pago de los dbitos sociales por los negocios concluidos
cuando era dueo de todas las acciones, porque en nuestro dere-
cho una persona no puede ejercer el comercio individualmente
con el beneficio de la responsabilidad limitada. Si fuese a la in-
versa, podra una persona lanzarse a las ms arriesgadas opera-
ciones con dicho beneficio de la responsabilidad limitada, que en
nuestro derecho se concede solamente a las personas colectivas (1).
750
bis. Si los propietarios de las acciones se redujeren a dos,
de tal circunstancia no podra un socio inferir razn alguna para
pedir la disolucin, va que los derechos derivados del primitivo
contrato social pueden ser hechos valer por uno en contra del otro.
No hay un solo texto legal que marque un lmite mnimo al
(1) Aunque por diferentes motivos estiman que la Sociedad annima con-
tina existiendo, a pesar de la concentracin de todas las acciones en manos de
un solo accionista, 130NEt ti, Rip. di dir. canon. ,1911, 1, 589; 1.912, 1, 253; FERRARA,
Rivista , cit., 1910, 1, pg. 114. Tambin bajo el rgimen del Cdigo de Comercio
alemn, 182, que, cual el nuestro pesa en silencio esta hirtesis, la doctrina do-
minante se manifiesta en el mismo sentido que el texto: vid. E.:nruANI.i, l'andas-
rocht , pg. 309; RENAVD, Aktiengesellscha fi, pgs. 822y
SiguillltES; VOELDERN-
DORFF, Das Reichsgesetz, etc. 11, pgs. 273 y 274; GAREIS,
Handelsrecht, 4.. edicin,
pgs. 216 y 287; GARE/S trxr) FUCHSBERGER, Komm., pgs. 477 y 539; ST0E11E,
D. Priv. Eech., 1,
54, pg. 6; LEirmArm,
Das Recia des Akiiengeselischaf ten,
11,
pgs. 512y siguientes. En contra, SOPRANO., Diritto conun ., XXX (1911), 73; MARG-
111Eitt, Rio. dale sa c. conun., 1911, 191; MANARA, "'isla di dir. eomrn., 1911,
1. 1.059, que se ocupa del problema slo para Inferir un nuevo argumento con que
Impugnar la personalidad jurdica de las Sociedades y deja de lado las cuestiones
prcticas cuya solucin deber conducir a una construccin definitiva; PaimEER,
en End. Handbuch, 1, pg. 561; RING, pg. 656.
502
'nmero de socios, porque todo lmite habra puesto obstculo a
la libre circulacin de las acciones, habra impedido que, en mo-
mentos difciles, pocos socios, o quiz uno solo, las sustrajera a
las
persecuciones de Balsa a fin de conservar la empresa' para un me-
jor porvenir, y habra impedido la especulacin honrada de un
accionista, probablemente de una Sociedad que, para facilitar la
L iquidacin de otra Empresa social apara absorber su hacienda, ad-
quiriese todas sus acciones (r). No se puede objetar que esta
concentracin de las acciones en las manos de solo dos accionistas
impida funcionar a la Asamblea porque un colegio necesite tres
votantes por lo menos, ya que los dos titulares de las acciones
pueden constituir tal agrupacin por medio de representantes o
cabezas de turco (488 letra g, y nm. 525) y la Asamblea as
constituida puede proceder al nombramiento de los Administra-
dores y de los Sndicos. Pero aun suponiendo la imposibilidad
temporal de reunir la Asamblea, no sobrevendra por esto la diso-
lucin de la Sociedad. El mismo Cdigo nos da el ejemplo de una
vacacin temporal de un rgano esencial, cual es el Consejo de Ad- -
rnnistracin, en el caso, verbigracia, de muerte o de renuncia de
los Administradores (art. 125). Aun los Cdigos extranjeros que
prescriben un nmero mnimo de socios necesario para constituir
una Sociedad annima, una vez constituida la permiten vivir con
cualquier nmero de socios o al menos toleran que contine vi-
viendo por un perodo ms o menos largo con un nmero inferior,
dndola tiempo y manera para reconstituir su colectividad (2).
(1) En efecto, la Relee. MkNZINt, pg. 325, dice as: *El nmero de socios es
un hecho accidental y mudable que no puede elevarse a condicin esencial de
la Sociedad, pues que de lo contraro la duracin de la misma debera experimentar,
coa gravIi luto dao, los efectos de las modificaciones y restricciones posteriores que
pueden acaecer en el nmero de sociosl. Asimismo la comisin preliminar,
Ver.
ba!e, nm. 491, 1V, consider Inoportuno determinar un mnimo de socios, no pu-
dindose
sealar una regla fija que fcilmente se adapte a la gran variedad de ca-
sos. Vid. un ejemplo en que todas las acciones se reunieron en manos de una So-
ciedad, en la sentencia dictada por la Corte de Apelacin de Turn, de 19 de Di-
ciembre de 1890: Foro ital., 1891, 158.
(2) La ley francesa de 1867, en su art. 38. dice: *La disolucin puede ser de-
clarada a peticin de cualquier interesado cuando haya transcurrido un ao desde
que el nmero de socios haya descendido a menos de siete*. Anlogamente,
la ley belga, art. 73; Acta inglesa de 7 de Agosto de 1862, art. 79; Cdigo bra-
sileo, art. 17. nm. 5..; Cdigo japons, art. 222; ley servia, 81, nm. 6.*
El Cdigo portugus, en su art. 120, 3, contiene la misma sancin para el caso
en que el nmero de socios se reduzca por debajo de 10. La ley sueca de 12de
Agosto de 1910, 97, ordena la disolucin si el nmero de los accionistas desciende
a
menos de cinco y no se completa dentro de tres meses, con la sancin de quere-
sultan solidaria e ilimitadamente responsables quienes obraren en nombre de la
Sociedad o a sabiendas tomaren parte en el acuerdo de continuar la misma (p-
r r af o 101).
_ 503 _
La conveniencia de preservar estos grandes centros del crdito
- y de la industria de una disolucin accidental e irreparable, ha
justificado esta tolerancia, a la que muy cuerdamente nuestro
legislador no ha sealado lmite alguno de nmero ni de tiempo.
La opinin contraria conducira a consecuencias que el buen
sentido rechaza. Si se debiese seguir, si la Sociedad quedase di-
- suelta por la reunin de las acciones en las manos de pocos so-
cios, stos no podran volverlas a poner en circulacin sino des-
pus de haber reconstituido la Sociedad y pagar de nuevo los im-
puestos de constitucin. Y el adquirente de las acciones, que sobre
todo si eran al portador, ignorara, de ordinario, tal fortuita con-
,centracin de las mismas, se encontrarla en las manos con un t-
tulo sin valor.
751. La Sociedad tampoco se extingue porque haya resca-
tado, con las utilidades, todas las acciones (nms. 595 y siguien-
tes), porque distribuyendo entre los socios acciones de disfrute
viene a reconstituir posteriormente el vnculo social.
60.EXCLUSIN Y RETIRADA DE LOS SOCIOS EN LAS SOCIEDA-
DES COLECTIVAS Y EN COMANDITA SIMPLE O POR ACCIONES
-3umario.-752. Razones de la ley.- 753. Cundo y por quin se
puede pedir la exclusin.- 754. Modificaciones convencio-
nales.- 755. La mayora no puede reservarse el derecho de
,exclusin.- 756. Exclusin del socio administrador.- 757. La
.enumeracin del art. /86 no es taxativa: principio dominante.
758. El socio no puede salvarse de la exclusin oponiendo
las
culpas de otro socio.- 75o. La exclusin es posible aunque
slo haya dos socios.- 76o. Retirada.- 761. Efectos de la
exclusin y de la retirada.- 762. Pago de la cuota debida al
socio excluido o retirado.
752. Para salvar ' cuerpo moral de los infortunios o de las
culpas personales de los socios, as como para alejar de todos el
dao slo imputable a alguno de ellos, concede la ley a la Socie-
dad el derecho de excluir a quienes pongan en peligro la existencia
de la misma (nm. 724).
753. En algunos casos la ley concede a los socios la eleccin
entre dos derechos: en efecto, pueden pedir la disolucin de la
504
Sociedad o la exclusin del socio culpable o desgraciado en los-
ca ws de quiebra, interdiccin o inhabilitacin (r). En estos casos-
conviene que todos los otros estn de acuerdo, expresa o tcita-
mente, en pedir la exclusin, porque si alguno de estos ltimos qui-
siese ejercitar el derecho de disolucin, su demanda debera ser
preferida, porque comprende dentro de su mayor amplitud a la
demanda de exclusin, que es una forma parcial de disolucin.
En los dems casos previstos por el art. 186 los socios no pueden.
pedir la disolucin, sino que deben contentarse con pedir la ex
clusin del culpable. Esta viene decretada por el Juez, que decide
con apreciacin soberana sobre si se ha presentado uno de dichos
casos, y cuando est convencido de que tal caso ha ocurrido, dele-
& cretar la exclusin, porque no puede negar a los socios la pro-
teccin que el legislador ha querido concederles (2). Un solo socio
mismo puede pedirla, especialmente el Administrador a quien se
ha confiado la defensa del cuerpo social : la remisin concedida.
por uno de los socios no priva a los otros del derecho a pedirla. Si
para ejercitar este derecho fuese necesario el acuerdo de todos los,
socios, bastara la indulgencia o la timidez de uno de ellos, el cual
pudiera ser fcilmente dominado por respetos personales o fami
liares, para colocar a los otros en la imposibilidad de defender el
inters que han puesto en la Sociedad (3).
754. El contrato social puede prever otros casos de exclusin.
adems de los enumerados en el Cdigo como sancin por el in-
cumplimiento de las obligaciones contradas por los socios. Y a la
inversa, puede limitarlos: la ley misma prev esta hiptesis cuando
permite al socio ejercer el comercio de la Sociedad con el consen
timiento de los dems (art. 112), o cuando declara vlido el pacto
de continuarla con el socio quebrado, interdictado o inhabilitado -
(art. 191).
755. El contrato social no puede delegar en la mayora la
facultad de decretar la exclusin: este pacto comisionaria el oficio,
(1) Cdigo de Comercio, arts. 191 y 186, nm. 3,b, letra e).
(2)
Apelacin Turn, 9 de Junio de 1888; Giurispr. for.,
570; Casacin Tur n,
2,2 de Febrero de 1889; Monitore, 214. La pendencia de la accin penal contra el.
socio culpable no constituye obstculo para la dernanda de su exclusin: Apeloc.:n
BolOnia, 27 de Noviembre de 1891; Rtuista giurtdica,
1892, 13.
(3) Vid. Apelacin Miln, 1.0 de Abril de 1910;
Dir, cenan.,
XXVIII (1910),
316. Nuestro Cdigo seala un progreso en comparacin con el Cdigo alemn,.
art. 128 (Cdigo de 1900, g 140), y los dems que le siguieron: Cdigo suizo, artku
lo 576; Cdigo hngaro, art. 103, porque stos exigen que la accin para la exclu
sin del socio culpable venga ejercitada unnimemente por todos los dernS.
505
de 'rbitro en uno de los interesados hacindolo juez en causa
propia, lo cual ofendera al orden pblico, y dejara la suerte de
de uno de los contrantes al arbitrio de los dems, lo que es incom- -
. patible con la existencia de un contrato (1).
756. Tambin el socio Administrador nico puede ser exclu- -
do: la ley establece esta sancin para el caso en que abuse aqul
de sus poderes (art. 186, nm. 2.). Ocurrida la exclusin, cada
uno de los socios suprstites, si no estn acordes en proveer de
otro modo, asumir la total administracin (nm. 373). Existe
entre el socio Administrador nombrado en el contrato social y
el nombrado posteriormente esta diversidad de posicin jur
dica: el primero no puede ser privado de la administracin contra
su voluntad sin excluirlo de la Sociedad, ya que la mayora no
puede alterar el contrato social; el segundo puede ser privado.
de ella aunque contine entre los socios, porque la mayora
puede deshacer su propia obra (2).
757. A los casos que dan derecho a la exclusin, enumera-
dos por el Cdigo, deben aadirse aquellos por los que los socios -
tienen derecho a pedir la disolucin por culpa de alguno de los
mismos, puesto que en el derecho ms amplio se contiene el ms -
restringido. Si fuese lo contrario, estaran todos obligados a so-
portar un daola disolucin anticipada de la Sociedad -
por culpa de uno solo (3).
As, pues, a los casos enumerados por el Cdigo se debe aa-
(1) Vid. arts. 8- 10, Cdigo de procedimiento civil; Cuzzrzar, Ji Codice di pro-
cedura
eicile, 2. edicin, volumen 1, pg. 30; MArrramo, Trattato, 5.^ edicin,
1, volumen nm. 755; vid. Cdigo civii, art. 1.162. Conforme el Tribunal Supremo
de Comercio del imperio alemn, 3 de Octubre de 1876; Entscheid., XXI, 84 y
siguientes ; vid. HANN, Commeniario, al art. 128, 26; ~Els UND FUCHSBERGER,
art. 128, nm. 191.
(2) Cdigo de Comercio, arte. 107 y 108; Cdigo civil, art. 1.720; vid. n-
mero 370. Naturalmente que el Administrador estatutario puede, mediante el con- -
Sentimiento de todos los otros socios, renunciar a sus poderes y continuar en la
Sociedad.
(3) n
el art. 124 del Cdigo de 1865, se Ida la siguiente disposicin general
que fu suprimida: EI socio puede ser excluido de la Sociedad.., en general, cuan- -
do concurran hechos que constituyan incumplimiento grave de sus obligaciones..
Esta declaracin fu suprimida *porque parcel demasiado indeterminada y...
sobre todo, porque los justos motivos de exclusin aparecan indicados todos en
el Cdigo, de modo que resultaba superflua aquella frmula generail.
(Retar.
nAnz, Lauori' preparatori, 1, 1, 150). Y puesto que una institucin de ndole excep
cional cual es la de la exclusin, no puede extenderse a ms de los casos enumerados -
en
el Cdigo, as no se debe dar lugar a la exclusin sino cuando se est Cu el
caso de disolucin general de la Sociedad, porque ste comprende al parcial de la
exclusin. En contra, Casacin Turn, 11 de Mayo de 1907; Manflore, 649.
506

dir el de que un acreedor particular de un socio de responsabilidad

- .ilimitada se oponga a la continuacin de la Sociedad llegada al
- trmino de su duracin (art. Pu). Los dems socios podrn evi-
- tar la disolucin, que reducira a la nada a la Empresa social,

excluyendo al socio insolvente, y los acreedores de ste no podrn

quejarse por ello, porque mediante una liquidacin parcial oh-
- tendrn la desvinculacin de la cuota de dicho socio, que es la
garanta de los derechos de los acreedores (I). Esta solucin que
concilia la defensa del cuerpo social con la tutela de los acreedo-
res particulares, est justificada por el tenor de la ley en dos modos:
ante todo, porque la oposicin promovida por el acreedor no im-
pide la continuacin de la Sociedad respecto a los dems socios,
sino slo respecto a los opositores, es decir, en cuanto es necesario
- para desligar del vnculo social la cuota del deudor cuyos derechos
ejercitan, y en segundo lugar porque, segn ley, el trmino de la
Sociedad no produce su disolucin si los socios acuerdan la pr-
rroga (art. 190).
758. El socio culpable no puede salvarse de la exclusin in-
- vocando las culpas de otro socio, porque stas no quitan el que
la Sociedad haya sido ofendida y tenga derecho a defenderse:
por ejemplo, quien abandonara la administracin no puede evi-
tar su propia exclusin probando que otro socio ha explotado
abusivamente el mismo comercio que la Sociedad: la culpa de
- uno no cancela la del otro, y los socios no culpables tienen derecho
a determinar qu exclusin beneficia ms a la Sociedad, si la de
- ambos o la de uno solo.
Si el motivo del desorden social depende del conflicto de dos
socios, el Juez excluir al que sea ms culpable, y el que haya sido
llamado a juicio para soportar la exclusin puede salvarse de esta
condena pidiendo la exclusin del socio que haya dado causa a las
culpas de que se le acusa.
759. La exclusin es posible, aunque los socios sean solo dos,
si el que ha cumplido con su deber, para evitar el dao, el descr-
d'to y las ellaciones de una liquidacin, prefiere pedir la exclusin
d 1 socio culpable y satisfacerle en dinero, para continuar la hacien-
da por cuenta propia_ A esta demanda el socio culpable objetar
que el
Juez debe. decretar la disolucin y la liquidacin, porque
(1) Como fu expuesto en los debates del Senado por el Relator CORSI (UY
vori preparator, 1, 1, 901), la nica finalidad del art. 102fu la de garantizttata
los acreedores del socio la plena aplicacin de las disposiciones contenidas en el
art. 85. Conforme con el texto: Cdigo alemn, 135 y 141 (arta. 128 y 132, C-
< ligo de 1881); Cdigo hngaro, 101 y 107; Cdigo suizo, arts. 574 y 577.
507
no es posible excluir a un socio de una Sociedad que deja de exis-
tir en el acto mismo en que lleva efecto la exclusin. A tan grave
objecin se responde de varios modos. El Juez no puede denegar
la exclusin que se le pide en nombre de una Sociedad an exis-
tente, porque ste tiene derecho a defender su ordenamiento d
las perturbaciones ocasionadas por el socio culpable. Si los efec-
tos de la sentencia retrocediesen al da de la demanda, se podra
afirmar que la exclusin es imposible porque debera considerar
extinguida a la Sociedad desde el da en que la exclusin fu pe-
dida; pero puesto que no tendr efecto sino despus de ser publi-
cada (art. roo), el Juez no puede privar a una Sociedad existente
de los medios de defensa de que la ley la haya provisto. El socio
culpable no puede para impedir la exclusin poner de manifiesto
los efectos que se seguirn despus de la misma, tanto ms qu-
sta no hace inevitable la disolucin, si l por ejemplo, una vez
excludo por el Tribunal, prefiere evitar las incertidumbres y trae-
tornos de un rendimiento de cuentas, cediendo a otro su cuota
con el consentimiento del socio suprstite, o si ste, al publicar la
sentencia de disolucin, admite simultneamente un nuevo so-
cio, lo cual no transforma la Sociedad (art. 96). Negando al socio
inocente la facultad de pedir la exclusin, se haran recaer sobre
su cabeza las consecuencias de los abusos cometidos por el otro,
el cual encontrara en la amenaza de la liquidacin un arma po-
derosa para imponer a su vctima cualquier superchera. Supn
gase, por ejemplo, que el socio incensurable pida la exclusin de
quien ejerciendo el mismo comercio que la Sociedad, le hieles',
una competencia desleal (art. 186, letra
b): en tal hiptesis, si d
sacio culpable pudiese obtener la liquidacin, hallara en la kv
un premio. una ayuda para conseguir el triunfo de su deplorable
propsito, ya que lograra suprimir la Sociedad que le haca com-
petencia. Contradiciendo a la finalidad del instituto de la exclu-
sin, que fu la de impedir que las vicisitudes desgraciadas de un
socio llevaran a la ruina al cuerpo social, se condenara a la Socit -
dad a los daos irreparables de una liquidacin intempestiva, con
perjuicio tambin de los acreedores sociales (r).
El texto legal est con nosotros, porque no hace distincin
entre el caso en que la exclusin reduzca el nmero de socios a
uno solo o bien a ms. Est con nosotros, porque afirmando (ar-
tculo 187) que la exclusin no produce por s sola la disolucin
de la Sociedad, es ms, habiendo aadido al Cdigo anterior la
(1) Setn resulta de los trabajos legislativos se han querido llevar las con-
secuencias de la exclusin a cargo del socio exclusivo
(Lavori preparatort, 1, 2,
pgina 323).
508
frase estampada en letra bastardilla, demuestra que la exclusin
s posible aun cuando d lugar a la disolucin. Finalmente, est
con nosotros, porque si la disolucin, a diferencia de la exclusin.
no produce efecto respecto a terceros sino transcurrido un mes
desde que fu publicada (art. 103) y si en las relaciones internas
las operaciones en curso son llevadas atn por cuenta social (ar-
tculo 1872y 3), podemos muy bien sostener, aunque sea por fic-
cin de la ley, que la Sociedad contina despus de la exclusin
y que, por consiguiente, puede pedirla en defensa propia (1).
760. Por regla general el socio no puede separarse de la So-
ciedad, porque los contratos no se pueden rescindir ms que por
consentimiento mutuo. Sin embargo, puede aqul traer este de-
recho de una clusula explcita del contrato social o del derecho
comn cuando la Sociedad no tiene lmites en su duracin. Dicha
clusula viene de ordinario introducida en el contrato de Socie-
dad por los socios prudentes que desean tener libre la va de la
retirada en caso de prdidas, y deben ejercitar sta en los plazos
y formas convenidos. L a retirada no produce efecto ms que des-
pus de su publicacin (arts. 97 y roo), y si da lugar a una reduc-
cin del capital social no obra ms que a los tres meses de la publi-
cidad prescrita por el art. rol. L legado este trmino, el socio queda
(1) ConformeCasacin Turn, 22de Febrero de 1889; Illonitore , 214; Apela- -
cin Bolonia, 22de Mayo de 1908, Temi, 732; Apelacin Catania, 3 de Septienz-
bre de, 1909; Monitore 1910, 14; Casacin Npoles, 25 de Febrero de 1911;
D ir.
comor. , 305. Apelacin Enero, 30 de Diciembre de 1919; F. G., 1920, 79; Casi -
cin Roma (Sec. 14 de Agosto de 1916; Monitore , 946. La solucin dada in
el texto concuerda con la prctica mercantil, tanto que se la podra considerrr
CLERO una regla consuetudinaria. En efecto, en Un gran nmero de contratos sociE
espzeialmente para la explotacin de Empresas industriales que ocasionan
muchos gastos de implantacin, se suele prevenir el peligro de una liquidacinin-
tempestiva, concediendo a cada socio, en caso de muerte o separacin volunts...e-
ria del otro, el derecho de continuar la hacienda por cuenta propia, reembol-
sando a los herederos de su cuota. Este pacto lo hemos encontrado empleado con
frecuencia en los contratos que hemos examinado en las Cancilleras de los Tri-
bunales de Bolonia, Roma y Florencia. En el mismo sentido que el propugnado
en el texto se manifiesta expresamente el Cdigo federal suizo, art. 5772,cuando
dle: eNo habiendo ms que dos socios, el que de ellos no haya dado motivo alguno
para la disolucin, puede satisfacer al otro en dinero y continuar la Empresa per
cuenta propia, asumiendo el activo y el pasivo>. En contra,la doctrina y jurispru-
deuda dominantes en Alemania: Tnont, 101; BEIII1END, 807 ; GAREIS 171AD
RUCHSDERGER, C011117t. , pg. 260, nnis, 132- 186; LERMANN Y RENO, 140, n-
mero 2.0; Fallo del Tribunal Supremo de Comercio, de 7 de Octubre de 1873;
Fallo del Tribunal Supremo, 16 de Junio de 1882; Entscheid., XI, 160; VII, 121.
Pero como puede leerse en dichas sentencias, estn ellas justificadas por declara
ciones legislativas o por expresiones del Cdigo de Comercio alemn que entre
nosotros no existen. Por lo dems, esta doctrina ha provocado en Alemania un
justo anhelo de reformas: vid. RIESSER, Zur etc., pg. 546.
09
desligado del vnculo social, puede retirar su cuota y queda libre
de toda responsabilidad por las obligaciones posteriores. Pero con-
tina iespondiendo ilimitadamente, al igual que el socio exclui-
do, de las obligaciones sociales anteriores a su retirada, para con
los terceros que no hayan prestado su consentimiento a una dis-
minucin de sus garantas y salvo el derecho del mismo a ser
- reembolsado por la Sociedad. Esta solucin tiene su apoyo tex-
tual en el art. lo', que infiere del silencio de los acreedores slo su
aquiescencia a la reduccin del capital: privndoles igualmente
de aquella garanta solidaria e ilimitada se convertira dicha t-
.cita renuncia en otra renuncia mayor (I).
781.
A raz de la exclusin o de la retirada, el soqio queda
desligado del vnculo se: ial y tiene derecho a recuperar su cuota
segn el importe fijado de coirmin acuerdo o, en su defecto, segn
los principios siguientes.
El momento decisivo en que el socio deja de participar en la
Sociedad es aquel en que la exclusin o la retirada se publican, y
ello tanto respecto a los socios como a terceros, salvo el plazo ma-
yor establecido para el caso de reduccin del capital (2). Desde
tal momento resulta l extrao a las nuevas operaciones, de las
cuales no podr ya experimentar beneficios ni prdidas.
Si en el momento de la exclusin hay operaciones pendientes.
stas seguirn su curso por cuenta de todos los socios, y consi-
guientemente, por cuenta, tambin, del socio retirado o excluido
(art. 1873). Respecto a las mismas, que pueden ser de gran impor-
tancia y larga duracin, el socio excluido conserva su puesto en
la Sociedad, con los derechos de gestin y de control que se le re-
conocieren por el contrato social o por la ley. Esta situacin, que
tiene la ms manifiesta analoga con aquella en que se encuentran
ios socios pertenecientes a una Sociedad en liquidacin (art. I983),
se justifica claramente por la carga de la responsabilidad ilimitada
que contina pesando sobre el socio excluido y es un freno oportuno
contra los abusos de los otros socios, ya que si as no fuese se encon-
trara l bajo el poder omnmodo de stos, porque la ley no le
habra concedido el derecho de exigirles cuentas de los negocios
en curso.
Las operaciones en las que participa el socio excluido son aque-
(1) Apelacin Venecia, 4 de Febrero de 1890; Terni ven.,
191; Casacin Npo-
le- 4., 4 de Febrero de 1891; Foro, 247; Apelacin Perusa, 20 de Junio de 1904;
Corte di Ancona, 1904, 461; Casacin Roma, /.. de Marzo de 1906;
Rivista di din,
corran., 138.
(2) Arta. 96, 100, 101 y 188 del Cdigo de Comercio.
510
has que hayan dado ya origen en el momento de la exclusin a
derechos y obligaciones para con terceros. Este significado res
tringido de la palabra operaciones se deduce muy claramente
por el uso que el legislador ha hecho de la misma en el art. /88.
Si el socio excluido debiese quedar al margen de todas las opera-
ciones industriales ya emprendidas por la Sociedad, su exclusin
resultara letra muerta en todos los casos en
que ella tuviese por
objeto una sola empresa, verbigracia, en el caso de una contrata
para la construccin o explotacin de un acueducto, de un ga-
smetro o de un ferrocarril.
Si las operaciones continuadas a riesgo comn se prolongan,
durante varios ejercicios, tendr l derecho a su parte de utili-
dades anuales cual resulten del balance en las pocas fijadas por
el contrato social, que continuar regulando las relaciones de
socios.
No podr l exigir el reembolso de su cuota ms que despus
de la liquidacin completa de todas las operaciones en curso.
La ley (art. 1873) concede a la Sociedad el derecho de suspender cn
absoluto su pago hasta el fin, en garanta de las prdidas eventua-
les, a diferencia de cuanto establece para las liquidaciones ordi-
narias (art. zoia). Fijado el importe de la cuota mediante la li-
quidacin, el socio excluido o retirado se convierte en un acreedor
como cualquier otro: la Sociedad, al continuar con la hacienda
social, carga con el dbito y responde de l como de cualquier otro
pasivo, solidariamente con los socios (/).
762. Exceptuado el caso en que el socio haya aportado el
simple goce de una cosa, no puede l exigir su cuota en especie,
pues de lo contrario se podra perturbar o quiz arruinar la Em-
presa iniciada por los socios, mientras es l el socio culpable, quien
debe experimentar el perjuicio por la merecida exclusin. Aun
cuando el socio haya aportado el simple goce de una cosa, puede
el Juez, con apreciacin soberana del contrato, negarle el derecho
a retirarla antes de la disolucin de la Sociedad: si no se quiere
pedir que sta contine despus de la exclusin, es necesario que
el socio excluido no la pueda quitar lo que la es indispensable
para alcanzar su fin.
A la inversa, la Sociedad, si le resulta beneficioso, puede pagar
al socio in natura, porque el derecho de exclusin introducido
en defensa de la misma no puede volverse en perjuicio de ella, y
(1) Casacin Turn, 7 de Mayo de 1879; Monifore, 604. Conforme la jurarru-
ciencia
alemana: vid. Tribunal Supremo, 4 de Febrero de 1882; Entscheid.,
VII,
pg. 93; BEIMEND, 802.
511
-la obligacin de pagar una suma en metlico podra ser su ruina, .
verbigracia, la causa de su quiebra. Si el socio tuviese siempre de- -
recho a una suma en dinero, podra ocurrir que obtuviese con la
exclusin un premio por sus culpas. Supngase, por ejemplo, un
socio excluido por haber hecho a la Sociedad una concurrencia
desleal en su comercio, y supngase que exigiendo la cuota en -
metlico la constria a la quiebra y, por consiguiente, acabe con _
ella despus de haberla reducido a la impotencia, y se compren-
der entonces que el derecho a reclamar la cuota en metlico po-
dra premiar el ms malicioso de los propsitos (1).
FUSIN
Sumario.-763. Motivos y costumbre de las fusiones..764._Prin-
cipales sistemas vigentes en el derecho europeo.- 765. No hay
fusin sin disolucin de una Sociedad.- 766. Qu casos caen-
bajo el imperio de la ley.- 767. Formalidades para la fusin:
acuerdo de los socios.- 768. Publicidach- 769. Formalidades
necesarias cuando la fusin da lugar a una nueva Sociedad.
770. Efectos de la fusin.
763. Para explotar con mayores capitales una industria co
mn, para sustraerse a los perjuicios y a los gastos de la com-
petencia y para procurarse a veces un monopolio de hecho me-
diante el ejercicio de algn ramo de comercio, varias Sociedades
pueden fundirse en una sola. Estas fusiones son frecuentes en los -
perodos de recogimiento que suceden a las crisis econmicas de
unpas, y las Empresas que sobrevivieren a ellas intentan con este
procedimiento rehacer sus fortunas. Ayudan a la continuidad de
los negocios, ahorran a las Sociedades que se unen las prdidas
de una liquidacin y facilitan la constitucin de Empresas ms
pujantes; pero, puesto que los socios y los acreedores sociales -
pueden resultar perjudicados principalmente cuando una Empresa
prspera se fusiona con otra estropeada por malos negocios, la
ley acompaa a la fusin con muchos requisitos, en defensa de
aqullos. De ordinario se fundirn dos Sociedades constituidas con
el mismo ordenamiento jurdico, por ejemplo, dos Sociedades
annimas que ejerzan la misma industria, pero puede darse el'
caso de que dos Empresas de especie y de industria diferente se
beneficien y se unan por medio de la fusin.
(1) Casacin Npoles, 12de Febrero de 1891; Foro, 274; con nota, conforme
de 11fAnmarent.
512
Como base de toda fusin existe necesariamente la estimacin
del patrimonio presente de las Sociedades que concurren a la
- fusin. Si se trata de Sociedades annimas, esta estimacin preli-
' minar es indispensable para deducir el valor efectivo de las accio-
nes; fijado este valor, se determina fcilmente cuntas acciones,
- de la Sociedad que contina subsistiendo o de la nueva Sociedad
que se quiere constituir, corresponden a los accionistas de la So-
, ciedad que desaparece con la fusin. Las igualaciones pueden ha-
cerse por medio de numerosos expedientes, y valgan como ejem-
plo estos dos: si las acciones de las Sociedades tienen el mismo
valor nominal, pero diferente valor efectivc, se podrn,reembolsar
del exceso a los propietarios delas acciones de mayor valor, o bien
disminuir el nmero de las dcimas que ellos an deban. Si, por
el contrario, tienen las acciones un valor nominal diferente, pero
igual valor efectivo, basta renovar los ttulos y no hay necesidad
- de igualaciones. De ordinario las ganancias y las prdidas se hacen
comunes desde el principio del ejercicio en curso hasta la poca
de la fusin, para ahorrar una nueva liquidacin. Los Adminis-
tradores de la Sociedad que desaparece estn encargados de en-
tregar la hacienda a los Administradores de la otra que contina,
segn el inventario que sirviera de base a la fusin; despus de
esto, suelen quedar expresamente libres de toda responsabilidad.
Esta es la costumbre ms corriente en las fusiones (r).
764. La fusin se halla regulada por dos diferentes sistemas
en el vigente derecho europeo: el alemn y el nuestro. En Alema-
nia, la fusin de una Sociedad con otra se opera sin necesidad de
liquidacin, pero los bienes de la Sociedad que desaparece con-
- titulan formando una masa separada de los bienes de la Sociedad
que la absorbe, mientras no sean satisfechos o garantidos todos sus
acreedores (2). Hay as una fusin incompleta, que no puede alean-
(1) Entre los ejemplos ms importantes que hemos examinado, recordamos
la fusin de las Sociedades annimas 13anco Perusino de Descuento y Caja de Aho-
- rros de Perusa (Asambleas 23 de Febrero y 3 de Marzo de 1889); de la Sociedad
Cooperativa en comandita por acciones Ratti y Compaa con la Sociedad annima
zoopsnativa para el sazonamiento y ensayo de la seda en Miln (Asambleas de
2y 3 de Marzo de 1889); del Banco Nacional Tostan con el Banco Toscano
de
Crdito (Asambleas de 26 y 28 de Marzo de 1892); del Banco Nacional del Reino,
del Banco Nacional Toscano y del Banco Toscano de Crdito (Asamblea de 5
de Octubre de 1893).
(2) Las disposiciones del Cdigo alemn, art. 247, fueron conservadas con
igeras modificaciones por la ley de 1884 sobre Sociedades por acciones, artcu-
' los 215 y 247, y esencialmente reproducidas en los 305 y .7,06 del nuevo
a-
digo de Comercio. EI sistema procedente de estas normes fu explanado en
el
sentido elirpuesto en el texto por el Tribunal Supremo del imperio, segn sentencia

de 17 de Octubre de 1882; Entsch., IX, pgs. 15 y siguientes, y viene seguido por

IJ
513
zar enteramente su fin, porque dicha separacin patrimonial
pone obstculo al desenvolvimiento normal y productivo de la
nica hacienda social resultante de la fusin, y es motivo de con-
flictos entre los acreedores de la Sociedad desaparecida ylbs, pro-
cedentes de los negocios posteriores a la fusin. A su vez, segn
el sistema vigente en Italia, los, acreedores tienen un plazo de tres
meses para oponerse a la fusin, plazo durante el cual queda la
misma en suspenso, pero que despus se produce orgnicamente,
porque los bienes de la Sociedad que desaparece se confunden
con los de la otra y vienen a ser todos elles la nica comn garan-
ta de los acreedores de entrambas, sean tales acreedores anterio-
res o posteriores a la fusin,
Nuestro sistema, a pesar de ser tan eficaz por su simplicidad (I),
no est exento de inconvenientes. Ante todo, el trmino de tres
meses concedido a la oposicin de los acreedores no ofrecer su-
ficiente defensa a los tenedores de obligaciones a largo plazo, de
ordinario dispersos por lejanos paises, mientras no-se constituyan
en una asociacin coactiva dotada de representacin permanente
en la sede de la Sociedad (nm. 622). No ofrece tampoco suficiente
garanta a los asegurados sobre la vida. Frente al peligro de que
la eleccin de los riesgos haya sido hecha con imprudencias por
una o por otra de las Compaas que concurren a la fusin y fren-
te a la grave incgnita que es la mortalidad de las generaciones,
no hay asegurado, ni Juez, ni contable que pueda decidir con co-
nocimiento de causa sobre si las garantas ofrecidas por la Socie-
dad resultante de la fusin son suficientes para afrontar los com-
promisos contrados. Ante esta duda invencible convendra que
losasegurados de cada Compaia conservasen sobre las respecti-
vas reservas de primas un derecho exclusivo de garanta (2).
765. H ay fusin cuando una Sociedad se disuelve desapare-
ciendo en otra: sin disolucin no kay fifsin (3). Por consiguiente
la doctrina dominante: vid. RING, pgs. 680 y siguientes; WiENEri, en Goldsehni id is
Zeitschrift,
volumen XXVII, pgs. 365 y siguientes; BEEGENHAITN, Der rorsiand
der Aktierigesellscliall,
Leipzig, 1893, pgs. 261 y siguientes. Conforme Cdigo
hngaro, 208; Cdigo suizo, art. 669.
(1)
La fusin fu argumento de profundas discusiones en nuestros trabajos
legislativos: vid. especialmente 4ti1 della Commissione preliminarr, Verb., n-
meros 92, 710- 712; Retar. MANZmi, pg. 415. Las disposidcncs de nuestro Cdigo
fueron reproducidas en el Cdigo portugus, arts. 124- 127. y en el rumano, ar-
tculos 195- 198.
(2)
Vid. acerca de este arduo problema lo que escribirlos en nuestro Con-
tralto di assieurazione,
volumen 11, nm. 171. El peligro ..,.finlado en el testo se
haba
eliminado en el Proyecto de la ley sobre Enipres::s. seguros presentado
a la Cmara en 3 de Abril de 1894, nm. 354, arts.

(3) Esto aparece tanto riel texto del Cdigo, nrt "I'
7., que Incluye
VFYANTE. --1 I .
38
514
no es fusin la cesin que de su hacienda industrial hace una So-
ciedad a otra, cuando, aun cediendo todos los negocios, conserva
intacto su propio ordenamiento jurdico y queda responsable de
los compromisos ya adquiridos para con los propios acreedores (1).
Y no hay tampoco fusin cuando una Sociedad compra todas las
acciones de otra que contina existiendo, porque, ello no obstante,
los dos cuerpos morales conservan un organismo jurdico distin-
to, capaz de recuperar la vida normal cuando las acciones hayan
sido puestas en circulacin (nm. 750).
766. L os amplios preceptos de la ley comprenden ya en su
tenor como por fuerza de analoga, los ms variados casos, porque
al regular la fusin no se ha querido limitar la voluntad de las
Asambleas (2). Caen especialmente bajo el dominio de la ley
los casos siguientes: a), el de una o varias Sociedades que se fu-
sionan en otra ya existente y que contina existiendo, y b), el de
-dos o ms Sociedades que se fusionan para dar vida a otra Socie-
dad que antes no exista.
De ordinario la Sociedad que sobreviva a la fusin aumentar
el capital propio, asignando las acciones recientemente emitidas a
, los accionistas de las Sociedades extinguidas y, por consiguiente,
deber tambin modificar sus propios Estatutos, poi aumentar

la fusin entre los casos de disolucin, corno de los trabajos que lo prepararon.
En efecto, se afirtn en los debates de la Comisin preparatoria: da fusin de una
Sociedad con otra, equivale a la disolucin. Verb., nm. 707. En el Proyecto mi-
nisterial presentado al Senado en 1877, a la frmula ahora vigente, se habra aa-
dido: si en el contrato no se ha establecido lo contrario, pero la adicin fue supri-
mida por el Senado con el consentimiento del Ministro, considerando que dio es
posible que una Sociedad siga viviendo despus de haberse fundido con otra:
Lavori preparatort, volumen 11, parte 1., pg. 50, y volumen 11, parte 2., pg. 55.
El
principio expuesto en el texto se halla confirmado por la Retar. PASQUAL/
dirigida a la Cmara, en la que se lee: *La letra del texto declara extinguida a la
Sociedad que se funde en otra, pero no a la que recibe la fusin, la cual puede
continuar subsistiendo: Lavort preparatori, volumen II, parte 1.1, pgs. 337 y si-
. guientes.
(1) Vid, los casos que fueron juzgados en las siguientes sentencias: Apelacin

Roma, 20 de Enero de 1880; Casacin Roma, 11 de Jimio de 1880; Foro, 1880,

159 y 464; Casacin Florencia, 17 de Abril de 1882; Foro, 8434; Casacin Turn,
21 de Marzo de 1881; Eco, 289; Apelacin Venecia, 31 de Marzo de 1881; Temi
Den., 189. Conforme tambin Casacin Turn, 17 de Julio de 1908; Foro, 1909, 383.
(2) Este concepto aparece de varios lugares de los trabajos preparatorios.
1- la dicho el honorable MaNzwir, Verb., nm. 92: sen esta parte la ley debe dejar
la mxima libertad y slo debe preocuparse de prevenir los daos derivables al
- pblico y los fraudes en perjuicio de terceros, y lo confirm el honorable AL/A-
winzt (Id.), al manifestar: ose debe conceder igual libertad para la constitucin que
/para la fusin de las Sociedades ".. La variedad de los casos posibles hace muy
dificil la determinacin de una exacta frmula legislativa, y
por ello la ley debe
limitarse a lo que sea estrictamente necesario'.
515
-el nmero de sus acciones. Pero puede afirmarse que la fusin
no la obliga a modificar los Estatutos, tanto si reembolsa en me-
tlico a los accionistas de las Sociedades 'extinguidas, como si
los reembolsa con acciones ya retiradas de la circulacin mediante
!as utilidades de los pi ecedentes ejercicios, o recibidas en comi-
sin, para la venta, de los propios clientes. Es ms, se dira que
el legislador ha fijado su atencin en la hiptesis de una fusin
en que la Sociedad suprstite deja intactos sus propios Estatutos,
va que no habra repetido en el art. 194, a las Sociedades, el
precepto anteriormente dictado en el art. 96, de depositar y pu-
blicar la escritura de fusin, si hubiese tenido intencin de decit
algo ms de lo que se consigna en este ltimo, es decir, de extendet
-este precepto al caso en que los Estatutos sean modificados: sin
-esto, la disposicin del art. 194 habra sido una repeticin intil,
pues la obligacin de depositar y de publicar los Estatutos que se
modifiquen est ya consignada en el art. 96. Ciertamente que ha
estimado que en el caso en que la Sociedad, sin modificar los Es-
tatutos, asuma todas las deudas de otraasurizin llena de peli-
gros irreparablesdebe, en defensa de sus accionistas y de sus
acreedores, regularse con los requisitos de la fusin (1).
767.
Formalidades.----Las Sociedades que se fusionan deben
acordar separadamente su propia fusin. Para aprobarla se ne-
cesita en las Sociedahes colectivas y en comandita simple el acuer-
do de todos los socios (2), y en las Sociedades por acciones, la
mayora que a tenor de la ley sea necesaria para modificar los Es--
tatutos. Advirtase, sin embargo, que la mayora estatutaria in-
ferior a la establecida por la ley y a la que fuese concedida la fa-
cultad de acordar la disolucin, no podra acordar la fusin,
porque aunque toda fusin presupone una disolucin, es la fusin
un instituto independiente que coloca a los socios en condicin
jurdica esencialmente distinta; en efecto, mientras a raz de la
disolucin cada accionista iecupera su cuota, a raz de la fusin
su obligacin se renueva y contina con la nueva Sociedad (3).
L os socios isidentes, luego que la fusin se publique, podrn usar
-de su derecho de retirada. Claro que este derecho se concede slo
(1) Por tanto, el concepto que de la fusin se form nuestro legislador es ms
amplio que el acogido en el Cdigo alemn, porque segn el art. 215 del mismo
I 305, Cdigo 1900), no hay fusin sino cuando runa Sociedad annima cede a
otra Sociedad igualmente annima su activo y su pasivo a cambio de concesin
de acciones de esta ltima).
(2) Cdigo de Comercio, arts. 108 y 115. Vid. Retaz. FINALI, Lavori prepara-
dori, II, 55 y 398; Helaz. MANZENI, 415 y siguientes.

(3) Casacin Tttrin, 29 de Tulio de 1850; Foro, 1.210.

516
a los miembros de aquella Sociedad que como consecuencia de la
fusin debiera modificar sus propios Estatutos (vid. art. 158,..
nmero 7.').
768. El acta de la Asamblea que acuerde la fusin puede
ser extendida tanto por un Notario como por un empleado de la
Sociedadla ley no prescribe la intervencin del Notario ms
que en la Asamblea constituyente, pero debe ser publicada con
/as formalidades prescritas para las diferentes especies de So-
ciedad.
Junto con la deliberacin debe publicarse el ltimo balance>
como un accesorio de la misma. Las Sociedades colectivas y en co-
mandita simple, si bien no estn sujetas a la publicacin peri-
dica de sus balances, deben publicarlos en caso de fusin, porque
en este critico momento no se trata slo del inters de sus acree-
dores, sino tambin de los acreedores de la otra Sociedad, los cua-
les no deben permanecer desconocedores de la suerte que se les
prepara.
Por lo dems, la Sociedad que por efecto de la fusin deja de
existir, aunque sea una colectiva, debe publicar el modo estable- -
cido para extinguir su pasivo, y la que ofrezca pagar al contado
a todos sus acreedores abreviar el plazo en que la fusin queda_
en suspenso.
Si entre las Sociedades que acordaren la fusin hay alguna So-
ciedad por acciones, su acuerdo - debe ser examinado por la C-
mara de Consejo del Tribunal, junto con el balance yla declaracin
que constituyen sus inseparables documentos complementario&
Al decir que estos documentos deben ser publicados con las mis-
mas formalidades que los Estatutos, ha querido sujetarlos el le-
gislador a todo el sistema de publicidad que rige para las escri-
turas de las Sociedades por acciones que el Tribunal guarda (z).
Resumiendo: en el sistema vigente, todas las Sociedades que
tomen parte en la fusin, cualquiera que sea su especie, debea
redactar los siguientes documentos: acuerdo, balance y declara-
cin a los acreedores; pero estos documentos estn sujetos a
una publicidad diferente segn la forma de la Sociedad de que
parten.
El Tribunal no debe comprobar las condiciones econmicas y
tcnicas de las Sociedades que se fusionan; de esto se preocupa-
rn los acreedores, ya que tal misin ha quedado fuera de las fun-
ciones de aqul en todo el sistema establecido por el Cdigo.
(k)
Apelacin Venecia, 22de Agosto de 1885; Toni en480; id., 20 de Agos-
to de 1890; Id., 465.
517
Pero no podr dejar pasar un balance y una declaracin que no
:satisfagan las exigencias formales de la ley: as, si las Sociedades
que se fusionan ejercen la industria de seguros, el balance habr
-de hallarse redactado segn el modelo oficial, y la. declaracin
deber ir acompaada de la prueba de que subsiste el depsito de
-los.ttulos de la Deuda pblica ordenado en garanta de las sumas
aseguradas (/).
769. Si la fusin tiene lugar entre dos Sociedades ya existen-
tes, de las que una contina viviendo, no precisa nueva publici-
dad. Si por el contrario la fusin origina la constitucin de una So-
ciedad nueva, se deber redactar la escrituta de constitucin, que
se extender con las formalidades indicadas por el art. 128, cuan-
do todo el capital social se aporte sin suscripcin pblica por las
Sociedades que se fusionan (2). Sus representantes pondrn en
ejecucin los acuerdos de las Asambleas, redactando aquel instru-
mento pblico que formar la base de la nueva persona jurdica
y que es necesario para darla constitucin legal. No habr, pues,
que reunir en Asamblea general a todos los accionistas, que so-
meter al voto de los mismos el valor de las cosas muebles "b in-
muebles aportadas por las Sociedades que se fusionen, ni que de-
-liberar sobre las utilidades concedibles a los promotores, etc.,
poi que tales cuestiones habrn sido ya resueltas por las Asambleas
que contrataren la fusin y que efectuaren en ella su ltimo acto
-de voluntad. Si la nueva constitucin dependiese de los acuerdos
de una Asamblea compuesta por los nuevos accionistas, stos po-
d dan hacerla imposible con su ausencia o rechazando las propo-
sieiones, es decir, seran dueos de faltar al cumplimiento del con-
trato ya estipuladc con la fusin. Declarando que la nueva Socie-
dad resulta de la fusin (arts. 1943 y 196), el Cdigo no ha de-
jado puesto para un nuevo contrato de constitucin. El instru-
mento pblico que se suscribe por los Administradores como re-
(1) Cdigo de Comacio, arts. 145, 242, y 247, 'n'un. 5.., 1772; Real decreto
de 9 de Enero de 1887, aprobando el modelo del balance para las Sociedades de se-
guros; VIVANTE, 11 contra! di assicurazione, volumen 111, nm. 171.
(2) Vid. nm. 449. Durante los trabajos preparatorios las Cortes de Casacin
de Floreada y de Npoles observaron que el provecto no hacia mencin del nue-
vo ente, pues que puede resultar de la fusin, y propusieron se le declarase sujeto
a todas las formalidades prescritas para la institucin de una nueva Sociedad,
Lavori preparaiori, 1,1, 399. El legislador no se ha cuidado de llenar esta laguna,
considerando, probablemente, que las disposiciones generales dictadas para la
< constitucin comprendan tambin este caso. Vid., por haber alguna analoga,
el modo con que se regula en Francia la constitucin de la nueva Sociedad que
- surge de la fusin: VAVASSEUR, 4.. edicin, afmo. 434 y siguientes; LTON- CAEN
,ET RENAULT, II , nm. 340.
518
presentantes de las Sociedades contratantes no es ms que ura
instrumento de ejecucin, hecho necesario por las exigencias for-
males de la ley. El Tribunal ante el que venga presentada la es-
critura de constitucin comprobar si se cumplieron todos los:-
requisitos prescritos por la ley y especialmente si fu suscrito todo-
el capital y si fueron nombrados los Administradores y los Sndi-
cos. Pero no podr exigir que las Sociedades contratantes deposi-
ten tres dcimas de las sumas que hayan de aportar en metlico>
porque su aportacin est constituida por una universalidad de
bienes, es decir, por una hacienda en explotacin, de la cual no-
se puede separar el dinero sin dividirla y quiz sin perjudicarla..
Es sta una aportacin in natura, que est dispensada del dep-
sito previo.
Si el Tribunal no aprueba la escritura de constitucin, los re-
presentantes de las Sociedades que se fusionan volvern a sus
Asambleas, para alcanzar la facultad de conformarla con la ley
cuando la reforma exceda de sus poderes.
770.
La fusin queda en suspenso hasta tres meses despus.
del ltimo acto de publicidad, - a fin de qu los acreedores que te-
mieren algn perjuicio de aqulla, puedan oponerse. Durante
estos tres meses cada Sociedad continuar por separado la ex-
plotacin de la propia hacienda, llevando una contabilidad igual-
mente separada, extinguiendo sus deudas al vencimiento de las,
mismas y contrayendo otras nuevas si el ejercicio de su industria.
lo exigiere. Transcurridos los tres meses sin oposicin, entregar
su hacienda viva y activa a la otra Empresa que, unindola a la
propia, ensanchar la esfera de sus negocios. No diremos que est
prohibido el pacto por el que la Sociedad destinada a desaparecer
quede constreida a liquidar su patrimonio convirtindole en me-
tlico que aportar a las cajas de la otra; pero este inslito pacto
no responde ciertamente a la finalidad normal de una fusin, que
es la de modificar el ordenamiento jurdico y econmico de la
hacienda perteneciente a la Sociedad que se extingue sin detener su
productividad (1). Facilitar la transferencia de un patrimonio
(1) Esta opinin est confirmada por les trabajos pi q aratorios. En efecto,.
en el proyecto se haba formado la hiptesis de una Sociedad que para producir
ms prontamente su fusin buscase liberarse de toda deuda mediante una regular
liquidadn, Ver6. ,
nm. 712; pero esta hiptesis desapareci en las modificaciones
posteriores. En Alemania se va atIn ms all por
e) camino, indicado en el texto,
porque se consideran la fusin y la liquidacin como dos hechos econmica y jur-
dicamente incompatibles. Vid, el fallo del Tribunal Supremo, de 17 de Octubre
de 1882; Entscheid.,
121, pg. 18; vid. VOEXADEKNDORPV, pgs. 744 y siguiontesT.
\\*TENER, loe, cit., pg. 370: lineo, pg. 682; REDZENBA1311, pg. 265, el cual TeStl*-
I t
519
activo investido de una funcin industrial, no la transferencia de
un patrimonio liquidado, y evitar los perjuicios de una liquida-
cin, sin dao de los acreedores, tal es la finalidad de la ley.
De esto se infiere que los acreedores no pueden ejercitar contra
las Sociedades que se fusionan derecho alguno cuyo ejercicio est
subordinado al advenimiento de una liquidacin. As, los asegu-
rados que pueden exigir de la Compaa aseguradora puesta en
liquidacin la rescisin del contrato o una fianza, no tienen el
mismo derecho contra la Compaa que se funde en otra (art. 433).
Y es justo que as sea, porque mientras la liquidacin agota el
fondo de primas hacindolo siempre ms insuficiente para garantir
las indemnizaciones, en el caso de la fusin, dicho fondo de pri-
mas transmitido por la Compaa desaparecida a la suprstite,
se alimenta continuamente de nuevas primas y se hace capaz
de pagar los siniestros.
H echa firme la fusin, la Sociedad que se fusiona deja de
existir, pierde su personalidad jurdica, su nombre, su patrimo-
nio y sus Administradores, ocupando su puesto la nueva So-
ciedad, como un sucesor a ttulo universal. L a propiedad 57 la po-
sesin de todos los bienes que antes pertenecieren a la Sociedad
extinguida, pasan a la otra: mortuus facit vivum possessorem. No
hay necesidad de que los Administradores de las dos Sociedades
hagan tantos contratos de cesin cuantos sean los crditos, ni
que el cambio de acreedor sea notificado a los deudores cedidos:
no se requiere tampoco que los Administradores de la Sociedad
extinguida estampen su endoso sobre los ttulos a la orden,
pues que la transferencia del patrimonio (universitas juris)
produ-
ce /a transferencia de todos los crditos que lo componen y de sus
garantas mobiliarias e inmobiliarias (I). L a Sociedad que con-
tinuare viviendo podr exigir de terceros el cumplimiento de todos
loscontratos en curso de arrendamiento, de seguro, de apertura d&
me as la doctrina de su pas: rEs caracterstico de la fusin el que la disolucin
ocurrida a raiz de la misma no coloca a la Sociedad que se funde en estado de li-
quidacin, sino que se efecta aqulla sin suspender la actividad de la haciendas.
Por tanto, no lla advertido VrnAnr el fin principal de la fusin cuando ha dicho
que la Sociedad fusionada cesa para entrar en estado de liquidacin y para recorrer
todas sus fases: 4.. edicin, volumen 11, minus. 1.506 y 1.516. Los casos de juris-
prudencia allf citados no son casos de fusin, sino de simple cesin de la hacienda.
(I) Tribunal Bari, 7 de Julio de 1891; II Pisanelli, 1892, 89; Apelacin
Trani, 12de Febrero de 1892; id., 69. No podernos afirmar, cual sin embargo nos
sugieren decir los Profesores FADDA y BEN SA calas notas a la traduccin de WIND-
SCHEID, 1,
pg. 836, que la nueva Sociedad represente a la extinta, porque la
representacin presupone la existencia de una persona viva o considerada por el
derecho como tal. Conforme con el texto la doctrina y la jurisprudencia alemanas:
RING, pgs. 682y 686; IltRGENDAGN, pg. 264 (con ligeras discrepancias); Tri-
bunal civil de Berlin, 25 de Junio de 1890;
Wochenschrift fiir Al:Iterar., 1892, 189.
520
crdito, etc., a menos que la ejecucin de tales contratos est por
su naturaleza personal subordinada a la existencia de la Socie-
dad desaparecida (Cdigo civil, art. 1.127).
Junto con el activo pasan a la Sociedad suprstite las deudas,
tanto las que sean anteriores a la fusin, como las contradas por
razn de la misma, verbigracia, los impuestos; por consiguiente,
quien fuera acreedor de la Sociedad extinta y deudor de la su-
prstite puede liberarse de esta deuda mediante la compensacin.
L a Sociedad suprstite se hace deudora particularmente como con-
tinuadora de la Sociedad extinta, y, as, responde de las deudas
con todo lo suyo, incluso por ms del valor de la hacienda trans-
fusa en su patrimonio. Si por resultado de la fusin disminuye-
ran las garantas de los acreedores, si la Sociedad suprstite se
hace insolvente, debern soportar el dao y culparse a si mismos,
porque la ley les ha concedido un derecho de oposicin aun en el
caso de que su crdito est subordinado a condicin o a plazo,
por muy remoto que sea. En vano querran hacer responsables a
los _A dministradores de la Sociedad desaparecida, ya que stos
no tienen obligacin legal alguna de garantir la solucin de la
Sociedad que les ha sobrevenido: solamente cuando se les impu-
taran culpas o fraudes podran ser considerados responsables se-
gn el derecho comn (r). L os litigios ya iniciados contra la So-
ciedad extinta proseguirn contra la otra ante el mismo Juez
aunque el domicilio de la nueva deudora sea diferente, porque
el cambio de domicilio durante la sustanciacin del pleito no cam-
bia la competencia. Pero las acciones judiciales contra la nueva
deudora, aunque sean promovidas en razn de las deudas asu-
midas con la fusin, debern promoverse, salvo el caso de un do-
micilio convencional, en el domicilio de la misma, porque el pago
debe verificarse en el domicilio actual del deudor y no en el que

tuviera cuando fu contrada la obligacin (2).

(1) Casacin francesa, 19 de Febrero de 1890 (4 sentencias); Dalloz, 1899,
1, 241.
(2) Clgo civil, art. 1.249; Cdigo de procedimiento civil, arts. 90 y 91;
Gtortin, Vi 11, nras. 64 y 65; AURRYET Ras, 3191.5.

CAPITULO X
La liquidacin
62.NOTICIAS HISTRICAS Y JURIDICAS
Sumario. -771. Antecedentes histricos y crticos.- 772. Concepto
de la liquidacin y de la divisin.- 773. La liquidacin no es
obligatoria.- 774. Se ha establecido slo en inters de los so-
.cios.- 775. Se regula ante todo por la escritura de constitucin
y despus por la ley.- 776. Los liquidadores deben convertir
el activo en metlico.- 777. La Sociedad existe durante la
liquidacin, como contrato y como persona jurdica; se com-
baten las doctrinas contrarias.- - 778. Consecuencias que se
derivan.- 779. Carcter imperativo de las reglas referentes a
la liquidacin.
771. Antecedentes histricos y criticos.La condicin esencial
en toda liquidacin estriba en la obligacin de los socios a dejar
la propia cuota en la hacienda social aun despus de la disolucin
de la Sociedad por todo el tiempo necesario para llevar a feliz
trmino los negocios en curso y para extinguir las deudas: es una
garanta recProca contra el abandono repentino de los negocios.
y contra las responsabilidades dimanantes de las deudas sociales.
En el derecho romano no hay huella de este vnculo productor
de efectos posteriores a la disolucin. Los socios podan dejar en
.el arca communis su cuota hasta la completa liquidacin de los
negocios, pero como consideraban tal fondo como una copro-
piedad, cada uno poda exigir inmediatamente la entrega de lo
que le correspondiera a raz de la rendicin de cuentas. Todo so-
cio que haba tratado los negocios sociales se tomaba el cuidado
de satisfacer o exigir los dbitos y los crditos que contrajera por
cuenta comn y que respecto a terceros eran cosa suya, y uno
prestaba al otro fianza para el reembolso de las diferencias (x).
(1) Vfd, los diferentes intentos hechos para determinar de qu modo es-
taba regulada la liquidacin en el derecho romano: TROPLONG, Des soc., nhuts. 64
y 997; SRAFFA, L llquidazione del& societd comrreerctati, Florencia, 1899, 2.. edi-
cin, pgs. 1.. y siguientes; y especialmente las Investigaciones de FRANCX.EN,
Die Liviidaiion dei' offensn Wandelsgeschichie, Stuttgart, pgs. 33 y Siguientes.
522
Pero cuando en el ordenamiento renovado d las Sociedades
mercantiles apareci su existencia a los ojos de terceros y los so-
cios se vieron amenazados de una responsabilidad solidaria e
ilimitada por las deudas sociales, se sinti entonces la convenien-
cia de extinguir las deudas antes de dividir el activo. De lo contra-
rio, cuntas veces el socio ms rico habra debido pagar por to-
dos sin la posibilidad de obtener el reembolso de los compaeros
litigiosos o insolventes! Qu larga cola de complicadas cuestiones,
por la eventual insolvencia de los socios, no habra seguido a cada
disolucin de Sociedad ! El sistema romano de las cauciones, alejn4
dose de la costumbre, dej una descolorida huella de s en la co-
mandita irregular, correspondiente a la moderna asociacin de
cuentas en participacin, cuando, al fin del contrato, el socio que
haba quedado en la sombra retiraba lo suyo, dejando al socio.co-
lectivo cuanto pudiera necesitar para pagar las deudas contra-
das por cuenta comn (1).
Del hbito, ya general en el i.5oo, de considerar el pa-
trimonio de la Sociedad como un patrimonio distinto, dedi-
cado al ejercicio de la Empresa social, sigui naturalmente la
costumbre de dejarlo a disposicin de los Administradores hasta
el fin de los negocios en curso, por dbito de lealtad para con los
acreedores y como garanta recproca de los socios responsables
solidariamente para con aqullos. Se consider corno una conse-
cuencia del contrato de Sociedad la obligacin de retardar la di-
visin del caudal social hasta la liquidacin de todos los negocios.
Esta regla se encuentra casi simultneamente en los contratos_ (a),
ro) Sin rezn, PlIANCTIEN, lib. cit., pg. 56, sostiene que CASAI1EGIS considera
este procedimiento como un modo de liquidacin de las Sociedades, porque
su discurso debe referirse solamente a las (;,eietaies per riaro occomanditoe muy
frecuentes en Toscana, en las cuales, como explica l en el Discorso, XXIX, n-
mero 24, y como explica ms claramente an Fizan, Delln societet in accmon-
dilo, Florencia, 1803, caps.III y X I/ I, dos coinanditarics so son duefios ni 1:apa-
e- ros, sino slo Acreedores
del capital y partcipes de les lucres y de les dalles,. de
donde se llaman interesados por participacin. En tiempo de CASAREGIS,
Como
dichos dos autores demuestran, los socias se consideraban ya obligados a dejar
s1.1
Cuota
en la hacienda social hasta la extincin de las deudas.
(2) Dicha clusula es frecuente en los contratos reproducidos por LAST1G,
Bologneser QuelIen des liangelsreclais, Halle, 1891: Conitr. 20 de Noviembre de 1589.
pg. 36: Acabada que sea la Compafila, pguense de los efectos ms lquidos a
todos los acreedores ele la misma y reprtase el recio igualmente entre diches
compafieros; Contratos; 17 de Noviembre de 1625, Id., pg. 43;
ao de
Ageetrl
de 1638, fd., pg. 50; 15 de Abril de 1704, d., pg. 55: lantes que nada, pagar
a todos los acreedores, tanto del pais como extranjeros). Segn el modelo de con-
trato de Sociedad dado por PERI, II Negotionle, Gnova, 1638, parte 1.., cap. XII l .
ntim.
15: oLlegado el trmino de este negocio, deben los susodichos socios limitar
cuanto antes todos los efectos del mismo y satisfechos todos los acreedores, se pa-
gar el capital a los participes*. ANSALD., Discorso, L XX IV, nm. 1.0; L AVA1Y.
523
en la jurisprudencia (1) y en los Estatutos (2), sin que se pueda
afirmar cundo haya comenzado.
Al principio corresponda por derecho la liquidacin al socia
Gerente, cual continuacin de su mandato (3). Pero como ocu-
rriera frecuentemente que por una mala gestin o por desavenen-
cia% surgidas perdiese l la confianza de los socios; como la diso-
lucin de la Sociedad poda acaecer por la muerte del misma
Gerente, y como necesitara en su cargo el liquidador gran autori-
dad para con los socios a fin de reclamarles el cumplimiento de los
pactos sociales, pronto predomin la costumbre de elegirlo des-
pus de la disolucin y de confiar su nombramiento al Juez cuan-
do los socios no se hallaren de acuerdo en la eleccin (4).
Parrcs sur les piusiimporterties tnatires de commerce; vid, el contrato de 1670,
referido en el Parre L.
(1) AN SALO. , Disc., XXXVII, nm. 20: t...donec et qousque conliclantur cal.
culi raltonesque expungantur creditum capitalis, quod potuit ex 'recama tato ne-
gottationts dimtnui et tit totum perire, remanet incertum el illiquidum, proindeque
inefficas ad pariendam actionem executivana.; Dic., LXX1V, nm. 15, etc.;
SAvAny, Parre L del ao 1864 y Parre LXVI; CASAREGIS, Dise., CXLVL
meros 31 y siguientes: Societas etiam post mortero soci durare debet, donec di-
missts creditoribus negotil fteri possit capitalium atque lucrortun divino. Esta conti-
nuacin se ha llamado por CASAREOIS, continuatio per slralzio; tirare la ragione
per lo stralzto; Id., nm. 36; Dise., CXXV 111, nm. 3..; FIERL/, cap. XIII, que
se titula: Dello stratzio, del saldo dei conti e della divisione degli Will, y la copiosa
jurisprudencia de las Rotas citada por los mismos. En vial sentido se expresa la
obra precedente de PERI, 11 Negotiante, parte 4., cap. XXXIII.
(2) Estatutos de la Universidad de Mercaderes de Sena, 2de Abril de 1644,
cap. 114: Si ocurre que subsistiendo la compaa falta alguno de los compaeros,
entonces tal compaa se entiende acabada, y los compaeros, o bien los Adminis-
tradores de ella, no pueden ya hacer ninguna obra de nuevo, sino que slo deben
procurar esperar que acaben de pagar y cobrar y abreviar las cosas de la Compa-
ia ,la cual dentro de seis meses del dia en que haya ocurrido tal muerte, se debe di-
vidir segn la orden. (CArarml. Legislazione toscana, XVII, pg. 121).
(3) Estatutos dele Universidad de Mercaderes de Sena, ao 1644, cap. C X 1V;
CASAREGIS, Disc., CXXXVIII, nm. 1..; Absolutio negotiorum pertinet administra-
ton et directori negociationis; Ermita, cap. X111, nota 1.
(4) En los documentos de Bolonia referidos por 1...uno, Bologneser Omiten,
se encuentran ya frecuentes ejemplos de liquidaciones confiadas a extraos .eli-
giendo comunes y desinteresados amigos para hacer las partes iguales. Contratos
de 10 de Diciembre de 1614, pg. 36; 29 de Julio de 1715, pg. 63; 9 de Septiem-
bre de 1785, pg. 103. Tambin en Francia se estableci rpidamente la costumbre
de elegir al liquidador despus de la disolucin o de recurrir al Juez para la elec-
cin en caso de desacuerdo. Vid. las interesantes investigaciones de FRANCNEN,
lib. cit., pgs. 103 y siguientes y 117 y siguientes; FiumEnv, pg. 68; PARDE SST_ s,
nm. 1.074; TaoaLoNG, rulins. 1.024 y siguientes; LYON-CAEN ET RENAurr,
nm. 367; Conforme con e] texto: Cdigo italiano de 1865, art. 168; Cdigo de
1882, art. 197; Cdigo alemn de 1882, art. 1332; Cdigo' hngaro, art. 108;
Cdigo rumano, art. 199; Cdigo suizo, arts. 580 y 611; Cdigo alemn de 1900,
/462. Los dems Cdigos confan a la mayora de socios la eleccin de los liquida-
dores: Cdigo holands, art. 32; Cdigo espaol, art. 229; Cdigo portugus,
art. 131; Cdigo belga, arts. 112y 113; Cdigo argentino, art. 434.
524
El objetivo exclusivo de la liquidacin fu al principio el de
purgar el patrimonio social de las deudas y exigir los crditos;
no hallndose incluido en tal objeto la conversin del activo en
dinero. Bajo la influencia de las reglas vigentes en las divisiones
hereditarias, la divisin se haca in natura, asignando a los socios
los inmuebles, los muebles, las mercaderas, los crditos y el,di-
nero en proporcin a su cuota y mediante sorteo, o bien teniendo
en cuenta la especie de bienes que cada uno haba aportado (r).
La reduccin de todo el fondo social a metlico constituy ms
recientemente un progreso de la institucin, siendo considerado
como un deber inherente al oficio de los liquidadores slo en el
derecho holands del siglo XVII (2), de donde pas, sin oposi-
cin, al derecho alemn y despus, casi inadvertidamente, al
nuestro (a), De este modo se evitaron las desigualdades y disen- '
siones que acompaan siempre a las divisiones in natura y se
'dedujo una ulterior consecuencia del concepto dominante en el
derecho mercantil, en el que la Sociedad estaba reconocida como
duea de su patrimonio aun en el perodo de la liquidacin.Y en
verdad que mientras se concedi a uno de los socios, no obstante
la oposicin de los dems, el derecho de exigir su cuota in natura,
se sufri la influencia del derecho civil, que considera a los socios
- corno copropietarios del fondo social, y se priv a la Sociedad del
beneficio que pudiera obtener en una subasta pblica o en gestio-
nes privadas por las ofertas del mismo socio concurrente a la ad-
quisicin.
L a liquklacin fu codificada por primera vez sobre las trazas
-de la jurisprudencia francesa, por el Cdigo espaol de 1829, pa-
sando en su sustancia las normas de este Cdigo al portugus
(1) As yernos en muchos contratos referidos por LASTIG; 10 de Diciembre
de 1614, pg. 36: +y hacindose la divisin, dbese asignar. a cada uno, de aque-
lla clase de mercanca o gneros, lo que haya puesto en el capital, segn la suma
que se le haga.. Contra: 1.. de Diciembre de 1624, id., pg. 40; 17 de Noviem-
bre de 1625, id., pg. 43; 30 de Agosto de 1638, d., pg. 50; 15 de Abril de
1704, id., pg. 55; 16 de Diciembre de 1717, id., pg. 77; 'PERI, II negotiante,
partecap. 11 1, modelo de contrato, atims. 15 16; parte 4.., cap. XXXIII;
FIRMA, parte 1.., cap. X111, nota 2..; SAVARY, Parre, XL; PArtor.ssus, nme-
ro 1.082; TROPLONG, miaus. 1.062y siguientes; Dur.A.Nocn, nms. 701 y si-
guientes. La divisin in natura se ha hecho obligatoria en Prancia por los ar-
tculos 18 del Cdigo de Comercio y 1.872del Cdigo civil, que aplican a las So-
ciedades las reglas correspondientes a la divisin hereditaria.
(2) Reueil des anciennes Contornes de la BeIgique; Contornes du Pays el Du-
elo, de Brabant, Quarfier d'iluners, edit. De Longe, volumen IV, Compfialae de
1608, IV sec., tt. X, art. 14, citado por FRANCKEN, pg. 87.
(3) Cdigo alemn de 1862, art. 137; Cdigo hngaro, 112; Cdigo argen-
tino, art. 413, nm. 6... Relaz.MANznn, pg. 418: La ley atiende a las operaciones
mcesarias para conseguir la terminacin de los negocios pendientes... la conver-
- aln en dinero de los casos pertenecientes a la Sociedad*. Vid. nm. 777, nota 21.
525
de 1833 y de entrambos se aprovecharon el Cdigo holands de
1839 y el alemn de 1862. De las legislaciones extranjeras que les
precedieron obtuvieron gran partido el Cdigo albertino, el ita-
liano de 1865 y el vigente. Se puede afirmar que en esta ma-
teria una gran uniformidad de ordenamientos ha coronado a una
colaboracin internacional que tuvo sus orgenes en Italia. Nues-
tro vigente Cdigo ha sealado un notable progreso, resolviendc.
muchas controversias y resumiendo sistemticamente las reglas
comunes a las distintas especies de Sociedad (1). Peca a veces de
una superabundancia que puede ser motivo de ambigedad. Pera
es un defecto leve en una materia descuidada por los contratantes
que no suelen reflexionar cuando inician una Empresa respecto al
modo de regular su trmino y que generalmente lo tocan slo para
prevenir la necesidad y los daos de la liquidacin, concediendo-
a uno u otro socio el derecho de rescatar la hacienda despus de la
disolucin de la Sociedad.
772. La liquidacin en un sentido amplio comprende todas
las operaciones posteriores a la disolucin de la Sociedad que sean
necesarias para finalizar los negocios en curso, pagar las deudas,
cobrar los crditos, reducir a metlico los bienes sociales y divi-
dirlos entre los socios. En un sentido ms restringido y jurdica
comprende todas las operaciones que se llevan a cabo en al pero-
do que media entre la disolucin y la formacin de la masa divi-
sible entre los socios. Nuestro Cdigo emplea esta palabra en am-
bos sentidos: en el primero, ms amplio, cuando coloca ambos
institutos bajo el ttulo de la liquidacin, y en el segundo, ms
restringido, cuando afirma estar efectuada la liquidacin median-
te la formacin de la masa divisible (2+. No obstante tal ambi-
gedad, la liquidacin y la divisin son dos institutos tan dife-
rentes que uno puede subsistir sin el otro: en efecto, puede ha-
ber divisin sin liquidacin, cuando la hacienda se venda en su
conjunto y se divida el precio entre los socios, y puede haber li-
quidacin sin divisin, cuando todo el activo sea absorbido por
las deudas.
(1) El estudio cuidadoso de las legislaciones extranjeras aparece de la Rela-
zione CORSI dirigida a la Cmara, Sesin 1863- 1864, documento nm. 105, reitn-
preso en los Lavad preparalori , 1,I I, pgs. 296 y siguientes; de los Verbali de la Co-
misin preliminar, ntlms. 714- 716; de la Relaz. MANZINI, pgs. 417 y siguientes
y de la Memoria del Ministro FINALI, Lavori preparalori , volumen 1. pgs. 159 y
siguientes, El proyecto preliminar qued esencialmente intacto. Vid. Ordenanza
austriaca de 21 de Junio de 1873, Refehsgesetzblatt, nm. 114 (convcida con el
ttulo de Novelas de Kracic), que simplifica las formalidades de las liclaciones y
fusiones de las Sociedades annimas y de su rgituen
(2) Cdigo de Comercio, arts. 208, 215 y 919.
526
773. El perodo de liquidacin signe de ordinario a la diso-
lucin, pero no es obligatorio, porque los socios pueden simplificar
las circunstancias continuando la explotacin de la hacienda
hasta que se hayan agotado las operaciones, o bien dividiendo
in natura el patrimonio social, o realizando una fusin o una
cesin en bloque de toda la hacienda o la cesin de las cuotas de
cada uno a una Empresa ya existente (r). Tampoco es obligatorio
cuando la Sociedad quede disuelta de derecho (art. 190), porque
los socios resultan suficientemente protegidos por la prohibicin,
impuesta a los Administradores, de emprender nuevas operaciones
(artculo 192).
Para privar del derecho de liquidacin a los miembros de una
Sociedad disuelta, si sta es colectiva o en comandita simple, se
necesitar el voto unnime de los socios aun cuando la liquidacin
no fuese expresamente mandada por el contrato social, porque
las normas del Cdigo son parte integrante del contrato, y la
mayora no puede modificarlas (art. 108). Por la misma razn en
las Sociedades por acciones, la Asamblea, con la mayora que es
necesaria para modificar los Estatutos, podr acordar se suprima
la liquidacin, salvo el derecho de retirada de los socios disidentes
si dicho acuerdo lleva consigo una de las hiptesis a las que co-
rresponde tal derecho, verbigracia, la prrroga o la fusin de la
Sociedad. El derecho a la liquidacin, aunque haya sido sta
prevista y mandada por los Estatutos, no es uno de aquellos de-
rechos esenciales al contrato de Sociedad (nm. 489, letra c)
que se sustraen a la voluntad de la Asamblea. Porque la ley per-
mite a la mayora acordar la fusin, que suprime la liquidacin,
y la .prrroga, que puede diferirla hasta el infinito, se debe de-
ducir que ni la minora disidente y ni menos aun cualquier socio
en particular, tienen derecho de exigir la liquidacin ni de oponerse
al acuerdo que la haya suprimido: podtn separarse de la Socie-
dad, pero la retirada, muy lejos de ser un acto de oposicin, es
un acto de resignacin forzosa a los acuerdos de la mayora por
parte del socio que se marcha dejando que la Sociedad prosiga su
curso segn la voluntad de la mayora.
(1) Relea, MANZINI, pg. 417; Apelacin Gnova, 21 de Enero de 1887;
Eco, 73; Apelacin Miln, 12de Febrero de 1883; Monitore, 365; Apelacin Miln,
18 de Septiembre de 1893; Monitore, 933; Apelacin Venecia, 4 de Abril de 1899;
Temi ven., 298; Casacin Florencia, 30 de Junio de 1903;
Rivisla di dir. romn- ,
390; Casacin Palermo, 5 de Diciembre de 1903; Rivistu di dir. comm., 1904, 41;
Casacin Turn, 25 de Junio de 1908; Monitore, 407; Casacin Roma, 30 de Di-
ciembre de 1918; Giurispr. (tal., 590. SRAPPA, nm. 5.*; NAVAREINI, nm. 606;
FRANCKEN, nms. 16 y 158; BEIIREND, 82/2; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, n-
mero 363, y en general todos los autores.
- 521-
774. L a liquidacin se halla instituida en inters de los so-
dos, en contraposicin a la liquidacin judicial a consecuencia
de la quiebra, que tiene lugar en inters de los acreedores. Estos
no tienen derecho a pedirla, porque no pueden introducirse en la
gestin de una Sociedad que pague sus deudas, y seria un incon-
veniente que pudiesen pretender la liquidacin, es decir, la des-
truccin de una hacienda que los socios pueden y quieren enaje-
nar en su integridad en beneficio propio y quiz tambin en pro
del bien pblico, como cuando dicha Sociedad explotara una
industria que ocupase a muchos obreros.
El inters que los acreedores tienen en la liquidacinla cual
facilita, de ordinario, el pago a los mismosno es un inters pro
-tegido por la ley, pues su defensa deben buscarla aqufflos en el
procedimiento de quiebra. L os interesados a quienes se permite
pedir al Juez l nombramiento de liquidadores (arts. 197 y 210)
no son los acreedores sociales, sino los socios, sus herederos, sus
acreedores particulares que se opusieran a la prolongacin de la
vida de la Sociedad (art. 102) y, finalmente, el padre que revoc
la autorizacin para ejercer el comercio concedida al hijo, a fin
de que no contine en la Sociedad despus de la disolucin como
menospreciando su autoridad. Pero en nuestro sistema, conforme
a una doctrina constante seguida por las leyes de todos los tiem-
pos, no hay puesto para los acreedores sociales en la demanda de
liquidacin. Para convencerse de ello basta considerar que los
socios son en todo momento los amos de los liquidadores. Pueden
-despojarles de su cargo, haciendo que se reanude la vida de la So-
ciedad o cediendo su hacienda (nm. 773); pueden removerlos
y sustituirlos, aunque hayan sido nombrados por el Juez (art. 199);
pueden regular sus facultades, restringindolas o amplindolas
(art. 203), y slo ellos pueden ejercer vigilancia continua sobre su
obra, ya directamente (art. 2203), ya por medio de las Asambleas
'(art. 1983). Ahora bien, para qu servira a los acreedores una ini-
ciativa de la que no podrn obtener fruto alguno, porque los so-
dos son dueos de hacerla intil? Si el legislador hubiese querido
innovar este instituto en inters de los acreedores sociales no los
habra excluido de toda ingerencia en la liquidacin, sino que
los habra provisto de medios adecuados para vigilarla y regularla
segn su propio inters (x).
(1) El carcter facultativo de la liquidacin y la consiguiente exclusin de los
acreedores de la misma, ha sido uno dejos caracteres ms constantes de su des-
enVolviruiento histrico: vid. FRANCKEN, pgs. 140 y 158, y ha continuado lo mis-
in0 en el derecho actual: vid. SRAFFA, niijn. 5.*; LYON-CAEN ET RENAULT, II,
.nlins. 363,372y 411; BEIMEND, 81, notas 12y 22; vid. 1- 1Anx, Comm., art. 133.
1 y 2; Apelacin Trani, 3 de Octubre de 1895; Giurtspr. Ital.,
1896, MI
528
775. La liquidacin se regula ante todo por la escritura de
constitucin y si sta nada establece al efecto, por la ley, que
pasa a segunda lnea, salvo las disposiciones de orden pblico.
La ndole subsidiaria de la ley se expresa en el primer prrafo del
art. 197, el cual estando colocado el primero en el epgrafe que con-
tiene las disposiciones generales acerca de la liquidacin, se
extiende a todo el instituto. Se ha querido limitar el alcance de
aquella regla que establece el orden de las fuentes en materia de
liquidacin a solo las disposiciones contenidas en el art. 197 (1).
Pero esta limitacin, contradice a todo el sistema del Cdigo que,
en materia de Sociedades, como en toda la de contratos, quiso
dejar paso ante todo a la voluntad de los socios. Se dara al pro-
cedimiento de liquidacin una rigidez y una uniformidad
que es
incompatible con la variedad de los desenvolvimientos que ella
puede tomar segn las distintas haciendas. Se llegara al absurdo
de que todas las normas legales que rigen para las Sociedades en
ejercicio y que son aplicables a las Sociedades en liquidacin, igual-
mente (art. 1983), cambiaran su carcter subsidiario, para con-
vertirse en coactivas, cuando se aplicasen a las Sociedades en'
liquidacin. Para evitar, pues, toda duda, tenemos el texto del
primer prrafo del art. 197, y si l declara que debe aplicar se en
primer lugar la escritura de constitucin incluso en materia de di-
visin, de que no se hace mencin en ninguno de los prrafos de
dicho artculo, ello significa que aqul se halla destinado a dominar
toda la institucin ms all de los lmites de tal artculo (2).
Lo que aparece consignado en la escritura de constitucin a
en los Estatutos al momento en que se abre la liquidacin rige
para todo su curso. Los socios pueden mudar las normas rela-
tivas a este instituto mientras la Sociedad est en ejercicio (3),
pero no pueden mudarlas cuando haya comenzado la liquidacin,
ya que puede ocurrir que los acreedores sociales se hayan confiado
en la observancia de dichas formalidades al conceder el crdito
Apelacin Gnova, 25 de Marzo de 1892; Temi gen., 330; Apelacin Bolonia,
8 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 866; C.asacin Turn, 31 de Dichmbre de
1890; Temi genou., 1891, 195; Casacin francesa, 14 de Mayo de 1890; lialloz,
1891, 240 y la nota adjunta del Profesor Bol STEL. En sentido contrario;la opinitn
aislada y no justificada de 'VIDAR', 4.. edicin, volumen 11, anas. 1.5lA) y 1.530.
(1)
Rocco,en la Rivista fat., XXX, 218 y siguientes.
(2) Conforme SRAPPA, Foro ital., 1898, 336; La liquidazione delle societd comm.
pgs. 73 y 147; MANARA, Foro ital., 1902, 249 y siguientes:
Beim:, ikl,t8z18/,
pg. 419: eLa Comisin de 1869 ha formulado una serie de artculos en los cualts
puede decirse que la importante materia de las liquidaciones est cempletamente
regulada no slo cuando sucede tener que llenar en algunos casos las lagunas de
los Estatutos sociales, sino tambin en todo cuanto el bienestar pblico reclama.
(3) Casacin Roma, 23 de Marzo de 18961 Corte Suprema di Roma, 1897. lf
491. Vid. nm. 515, nota 156.
529
a la Sociedad y esto basta para que sean obligatorias para los
ciosSupngase, por ejemplo, que los socios pueden acordar
se traslade el domicilio de la liquidacin al extranjero o depositar
el numerario fuera del instituto designado por la escritura de
constitucin, y se comprender al momento cul no sera el per-
juicio de los acreedores si se hubiese dado libertad a los socios
para modificar durante la liquidacin las reglas adoptadas en los
Estatutos o, ante el silencio de stos, por la ley.
776. El objetivo de los liquidadores comprende tambin la
conversin del activo en metlico, cuando los socios, por unanimi-
dad, no prefieran la divisin in natura. Esta regla sirve tanto en
beneficio como en perjuicio de cada uno de los socios. Por tanto,
ninguno de ellos puede ser obligado a recibir su cuota irt natura
ni a sufrir los riesgos y gastos de venderla, y nadie puede exigirla
in natura si no se ha estipulado este derecho porque no puede pri-
var a la Sociedad de los beneficios que pueda obtener de una
subasta pblica o de una gestin privada en las que el propio
socio que desee retirar la cosa in natura podr hacer sus ofertas y,
mediante su concurrencia, elevar el precio.
Despus de haber superado las incertidumbres de los traba-
jos preparatorios justificadas por las influencias del derecho fran-
cs, fiel a las reglas de la divisin hereditaria in natura, esta dis-
posicin se ha fijado finalmente en el Cdigo. En efecto, ste
reconoce que la cuota debe pagarse en dinero cuando (art. 201,))
concede a los socios el derecho de exigir que con las formalidades:
legales (nm. 798) se distribuyan proporcionalmente las sumas
disponibles, porque el ejercicio de este derecho encontrara un
obstculo en el socio que quisiese su cuota in natura, cada vez
que la cosa que pretendiese para s fuese convertible en metlico
antes que los dems bienes sociales. Advirtase, adems, que los
(1) Esta interpretacin no slo se infiere del art. 197, sino tembin de /os
trabajos preparatorios. En efecto, la proposicin del Ministro CA STAGEOLA consis-
tente en dejar a los socios la facultad de regular en cualquier tiempo el modo de
llevar a cabo la liquidacin (Mil della Comm. prelint., 111,
pg. 161) no fut. inclui-
da en el proyecto FrsAm (Lavenl preparalori, 1, 1, 181), porque ten la liquidacin.
de la Sociedad se mezclan no slo los intereses de los socios, sino tambin los de
terceros. Si stos contratan con una Sociedad que haya previsto en su escritura de
constitucin el modo de liquidar y los preceptos que seguir para la eleccin de los
liquidadores, no tienen despus ningn motivo de queja cuando tal modo y tales
preceptos no les suministren suficientes garantas; pero, en caso contrario, tienen
derecho, por lo menos ,a pedir que el acuerdo de los socios sea adoptado en condi-
ciones que aseguren en Jo posible los intereses comunes'. lielaz. MANzr>di, pg. 411'4.
as dice: El bienestar pblico reclama que las garantas Impuestas a las Socie-
dades mercantiles durante el tiempo de su vida no desaparezcan en el tiempo ms
plgroso de la liquidacin, pues que quedarfan importantes intereses sin defensa"...
. TivAarrit,tt.
34
530
poderes conferidos a los liquidadores por la leyentre los cualts
figura el de Niender toda propie,dad mueble o inmueble (art. 203);
no puederblimitarstsino por el consentimiento de los socios y, as,
uno solo de ellos no puede impedir la venta para hacerse pagar
411, natura (1).
777. L a disolucin no hate desaparecer de un golpe a la So-
ciedad, sino que de ordinario seala el momento en que comienza
la ltima fase de su existencia : la liquidacin. Durante este perodo
conserva su personalidad y su estructura: su patrimonio sigue aii
reunido en una universalidad de derecho, cual garanta para los
acreedores sociales, capaz de resistir a la obra disolvente de los
socios y de sus acreedores particulares que anhelan la divisin.
Slo hay esta metamorfosis en su administracin: que la Socie-
dad ya no tiene por fin la produccin de nuevos negocios, sino la
terminacin de los ya existentes. Esta metamorfosis se hace p-
blica inmediatamente por muchos signos formales que el legis-
lador ha impreso en las Sociedades en liquidacin; pero para quien
slo mire ala hacienda patrimonial, tal metamorfosis no aparecer
ante sus ojos ms que muy lentamente, mediante la progresiva
conversin de aqulla en metlico. L a ley no ha dictado plazo al-
guno para llevarla a cabo; de modo que cuanto ms complicada.
sea la hacienda, tanto ms tardar en descomponerse y desapare-
cer. M ientras subsista en sus elementos esenciales, los socios de co-
mn acuerdo pueden restituirla a su anterior actividad producto-
ra, reponiendo en vigor a la Sociedad ya disuelta (nm. 732).
L a existencia de las Sociedades durante la liquidacin no es
una ficcin de la ley, como por muchos escritores se ha sostenido,
sino una realidad jurdica. y material. Nuestra ley ha eliminado
todo equvoco, ya que todas sus normas suponen la continuacin
-del contrato social y de la persona jurdica que del mismo se deriva.
Contina el contrato social, porque la administracin la llevan los
liquidadores por cuenta de la Sociedad y porque el estado de li-
(1) Para la historia de este problema, vid. nm. 771. Esta solucin se ha abierto
camino, poco a paco, en el Cdigo. Primeramente, la Comisin preliminar haba
admitido el principio de la divisin in natura, efectuable por las reglas de las di-
visiones hereditarias (Verb., nm. 722), si bien la misma Comisin (Verb., n-
mero 718) haba declarado que ala finalidad de la liquidacin consiste en reunir y
convertir en dinero todo lo que constituya el activo de la Sociedad, a fin de pagar .
a los acreedores y distribuir el resto entre los socios*. Pero tal referencia al Cdigo
civil fue suprimida en el proyecto FINALI, y ya no ha vuelto a aparecer (Laucti
prepcuWori, 1, 1, 169). Conforme Retar. Zilmizexi, pg. 418, que indica como fin
ltimo de la liquidacin, la conversin en dinero, de las Coses peitenEcicni(s a la
Sociedad. Conforme SaArFk, nm. 77.
531
quidacin no libera a los socios de las obligaciones contradas
(art. ,207). Contina la personalidad jurdica, porque la Sociedad
-conserva su nombre, su domicilio, su contabilidad y su patrimonio
independiente, constituido en garanta de los acreedores sociales
(art. 206) y defendido en su integridad contra los acreedores par-
ticulares de los socios (art. 85). Contina la obligacin de los acree-
dores de accionar contra la Sociedad (art. 1o6) y de buscar ante
todo en el patrimonio de la misma las garantas y pago propios:
el art. 206 no ha derogado al ro6, porque no es incompatible con
este ltima, que es reconocimiento de la estrutcura patrimonial
de la Sociedad y de la garanta meramente subsidiaria de los so-
cios (. Ella despliega su actividad mercantil por medio de los
liquidadores, los cuales ocupan el puesto de los Administradores y
bajo la vigilancia de los Sndicos, que continan en su cargo (2).
Sobre todo, al aplicar a las Sociedades en liquidacin las nor-
_mas dictadas para su perodo productivo (art. 198), ha reconocido
el legislador que continan siendo entes colectivos distintos de
las personas de los socios y que el contrato social sigue reguln-
dolas a fin de que puedan recoger los resultados de su precedente
explotacin.
L a teora de la fusin ha nacido para evitar la contradiccin
lgica de una Sociedad que sobrevive a s misma y que lucha an
despus de muerta. Pero la contradiccin se desvanece si considera
que la declaracin de disolucin no destruye la Sociedad, sino que
solamente abre la serie continuada de operaciones que terminan
en la divisin del caudal social. Si hay algo de fingido en la ley
es en la frmula que declara disuelta de derecho la Sociedad que
llega al trmino de su duracin y de su objeto (art. no). Esta d-
bil frmulaque amenaza a las 'Sociedades con todas las sanciones
por no mantener ningunadebera desaparecer de este ltimo
artculo donde se ha refugiado, porque dice lo que el legislador
nO quiere, contradiciendo a la realidad de las cosas. Si la Socie-
dad contina para liquidar todos los negocios en curso, si retiene
unidos en vnculo social a los socios y si puede ser prorrogada des-
pus de la disolucin, ello -significa que el legislador no permite
.considerarla como extinta: tan petulante frmula se traduce en
la, prctica en la simple prohibicin hecha a i os Anministral ores,
- de emprender nuevas operaciones y a esto debera reducirse usan-
do un lenguaje ms humilde pero ms verdadero. L a ley no puede
(1) Apelacin Miln, 23 de Octubre de 1918; Apelacin Parma, 12 de Dicieni-
' bre de 1911; Ford, Rep. 1912, voz Societd, nm. 288; Apelacin Palermo, 31 de
Agosto de 1898; Foro, 1899; 472.
(2) ,Casacin Roma, 11 de Septiembre de 1890;
Ford; 1.162.
5..Y2
hacer que no exista lo que existe, y cada vez que en materia de-
Sociedades ha proclamado la nulidad y la disolucin inmedia-
tas, la fuerza inexorable de la realidad se ha burlado de tal deter-
minacin y la ha obligado a regular aquello cuya inexistencia ha-
ba proclamado (1).
778. El vnculo social persiste y, consiguientemente, persis-
ten todas las relaciones jurdicas que se derivan de la 'lxistencia
del ente social. As, el socio durante la liquidacir, y cuando la
naturaleza de la Sociedad se oponga a ello, no puede ponera ctro
en su lugar, cediendo su cuota ni hacindose representar en las-
reuniones sociales (2). Por el contrario, si las reglas de la ley o del
contrato presuponen el ejercicio -productivo de la hacienda so-
cial, esas ya no encuentran aplicacin; por tanto, los socios que-
dan exentos de la prohibicin de hacer competencia a la So-
ciedad (3); el comanditario puede representar a la Sociedad con
liquidador o como encargado de los liquidadores, sin perder el
beneficio de la responsabilidad limitada (nm. 402); cesa toda dis-
tincin entre socios Administradores y no Administradores, y se
paraliza en los socios el derecho a detraer una asignacin o un
inters de la caja social y, por ello, no pueden concurrir por el
importe de sus intereses con los acreedores sociales, en los repar-
tos del activo social (art. 2012) (4).
779. El crculo que la ley ha puesto alrededor de la masa de
bienes de la Sociedad desde el momento de su constitucin, se
hace ms apretado en este perodo. L as facultades que correspon-
den a los socios durante el perodo activo de la hacienda social son
(1) Una reciente doctrina considera a la Sociedad en liquidacin como ura
Sociedad nueva destinada a liquidar la precedente; doctrina equivocada,
Cen-
tradicha por todo el desenvolvimiento histrico de este instituto, la cual, coa
dente artificio, divide un solo organismo social en dos Sociedades, una de produc-
cin y la otra de liquidacin, privando a la primera de su fin, que es el de divid:r
las ganancias y prdidas sociales y privando a la otra de su base, es decir, del.acuer-
do que seria necesario entre los socios para constituir una Sociedad nueva: Sera
una lstima obstaculizar la marcha del derecho con e/ intil lastre de estas e:libare-
zosas doctrinas que repugnan a la realidad de las cosas y para con las cuides sta
hace pronta justicia. Han sido ellas vivamente censuradas por SRAM,A, lib. cit.,
nms. 7." y siguientes; y por NANI, Foro Uta., 1891, pgs. 158 y 328, siendo super-
fluo insistir sobre ellas.
(2) Apelacin Gnova, 5 de Abril de 1893; Foro, 614. Vid. nms. 360 y 361.
(3)
Vid. nm. 382; Conforme Casacin Florencia, 3 de Agosto de 1916; Foro
1916, 577.
(4) En este sentido se manifest una sentencia de la Corte de Gnova, de
" 16 de Noviembre de 1897;
Foro, 1338, 336; la cual, sin embargo, afirni inexacta-
mente que la liquidacin es una funcin obligatoria en cualquier disolucin de
Sociedad (nni 773).
533
..en esta ltima fase de su vida, ms limitadas, para que no abusen
- del patrimonio social uno en perjuicio de otro o bien en perjuicio
- de los acreedores. Para tutela de los socios se ha querido que los
liquidadores tengan la confianza de todos y sean elegidos por el
Juez, mientras que de ordinario los Administradores son elegidos
por la mayora. Para tutela de los acreedores las disposiciones le-
- gislativas son an ms rgidas, pues prescriben se siga el proce-
dimiento de liquidacin que, como una solemne promesa
hecha
- a los acreedores sociales, se hubiese determinado por los Estatu-
tos antes de la disolucin (nm. 775); no se puede devolver a los
- socios, si no cuando estn plenamente garantidos los acreedores
_sociales, la ms mnima fraccin de la cuota ue aportaren, ni
aun a titulo de dividendo o intereses (art. zor.), y se concede a los
_liquidadores, a pesar de los plazos fijados por los Estatutos la
:facultad de reclamar, incluso repentinamente, de cada uno, cuan-
to se requiera para pagar las deudas sociales; al paso que los Ad-
ministradores deben respetar aquellos plazos durante el ejercicio
de la Sociedad (nms. 434 Y 805).
63.- - LOS LIQUIDADORES
-Surnariu.----780. Los liquidadores son mandatarios y representan-
tes de la Sociedad, no de los socios ni de los acreedores sociales
781. Aun cuando son nombrados por la autoridad judicial.
782. Desempean una misin personal.- 783. Los socios no
pueden inmiscuirse en la liquidacin.- - - 784. Nombramient
de las liquidadores hecho en el contrato social.- - 785. Cundo
est obligado el socio a asumir el cargo de liquidador.- - - 786. El
nmero de liquidadores fijado por los Estatutos es obligatorio.
787. Nombramiento de liquidadores hecho por la Asamblea
o por la autoridad judicial.- 788. Requisito para el ejercicio
de esta intervencin.- 789. La autoridad provee en juris-
diccin voluntaria.- 79o. Remocin de los liquidadores.
791. Sobre .si los liquidadores deben obrar conjuntamente o
por mayora o bien lo uno en defecto de lo otro.- - 792. Renun-
cia y sustitucin de los liquidadores.- - 793. Retribucin.
780. Durante la liquidacin los liquidadores ocupan el pues-
- to de los AdminiAradores ara administrar y an. representar
- a la Sociedad. Errne mente se les llamara representante- , de
1o3 socios si se tien en cuenta que el legislador los pone frente a
stos para compulsarlos en inters de la Sociedad. Y ms errnea-
534 7
mente an se les llamara representantes de los acreedores sociales,
pues el legislador los ha puesto frente a estos ltimos para sostei-
ner en contra de sus pretensiones los derechos de la Sociedad (1).
Una y otra doctrina pierde de vista la existencia del cuerpo so-
cial, el cual tiene una misin propia impuesta por razones de orden
pblico, es decir, vivir y morir con probidad satisfaciendo las
propias deudas antes de dejar su patrimonio a
los socios. Y esta
es la misin que los liquidadores deben llenar a nombre y por
cuenta de la Sociedad.
781. Los liquidadores deben considerarse como mandatarios
y representantes de la Sociedad aun cuando sean elegidos por el
Juez: ste los elige, pero una vez hecho el nombramiento, no tie-
nen ellos nada que ver con la autoridad judicial. Entran en,rela-
cin con los socios y dependen de los mismos, que pueden re-
moverlos y reemplazarlos (art. 199) y restringir o ampliar sus po-
deres (art. 203). Nombrados por los socios o por el Juez, son ellos
en ambos casos mandatarios de los socios (art. 205) (2).
782. Pueden confiar a otros la ejecucin de atribuciones
determinadas, pero no pueden ceder el ejercicio conjunto del
cargo, del cual se hallan investidos por la confianza de los socios.
Al igual que los Administradores, cuyo puesto ocupan, deben des- -
empellado personalmente (3) y
si cediesen a otra Empresa la di-
reccin de la liquidacin, traspasaran los limites de sus poderes y
el contrato podra anularse.
783. Slo ellos tienen facultad de realizar todos los actos.
necesarios para conducir a trmino la liquidacin: su actuadn
excluye la de cualquier otro, incluso la de los socios. Estos pueden
vigilar la liquidacin, no efectuarla (arts. rg8 y 2002); por consi-
(1) Conforme con el texto, Casacin Roma, 7 de Febrero de 1380; Eco,
1880, 131; Apelacin Bolonia, 8 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 866; Ca-
sacin Turn, 31 de Diciembre de 1890; Temi genoo., 1891, 195; SRAFTA, nme-
ros 20 y 21;
NAVARHINI, EfiEl. 615; TROPLONO, nm. 1.040; LTON-CAEN ET RE-
N -SULT, nms. 378 y siguientes; Casacin francesa, 14 de Mayo de 1890; Dallo;
1891, 1, 241.
(2)
Conforme Tribunal Gnova, 12de Julio de 1911; Dir. conuu., 1911, 687 .
(3) La opinin contraria expresada durante los trabajos preparatorios (Be-
faz. Lavori preparatort, 1, 1, pg. 167) y seguida tambin por StrrA,.
nm. 51, no nos parece conciliable con el texto. En efecto, el art. 1984 soniete
los liquidadores a los deberes de los Administradores y sto k deben desempear
personalmente su cargo: arts. 105, 108, 118 y 186, nm. 2.. Vid. volumen 1, n
mero 255. Por otra parte, el artculo del proyecto preliminar, al que aquella expli-
cacin se refera, fue modificado. Conforme Apelacin Miln, 25 de Julio de 1911;
Giurispr. ital., 694.
535
guiente no pueden exigir en todo ni en parte los crditos de la
Sociedad, y los pagos efectuados a los mismos deben considerarse
como no hechos, porque no lo han sido a quien representa al ver-
dadero acreedor. Si fuese de otro modo, los socios, podran di-
vidirse el patrimonio social antes que estuviesen pagados los acree-
dores de la Sociedad (1). Ni aun todos los socios reunidos y acordes
podran, invadiendo la actuacin de los liquidadores, cobrar un
crdito: si quieren expoliarles de sus facultades, deben remo-
verlos.
784.
Nombransiento.--El conflicto de intereses que puede sur-
gir fcilmente entre los socios durante la liquidacin y el peligro
de que el liquidador pueda abusar del patrimonio social reducido
a metlico, en menoscabo de los socios y de los acreedores sociales,
indujeron al liquidador a prescribir que su eleccin deba reunir el
voto unnime de los socios y que en caso de disenso fuera nom-
brado por la autoridad judicial : si el contrato confiara el nombra-
miento a los rbitros, la designacin de stos sera eficaz como he-
cha unnimemente por los socios (2).
El acuerdo de todos los socios en la eleccin del liquidador pue-
de surgir del nombramiento hecho ene! contrato social, pero puesto
que ste debe interpretarse segn la intencin de los contratantes,
cualquier socio podr solicitar del Juez el nombramiento cuando
pueda probar que tal eleccin supone una disolucin normal
y que por el cambio de circunstancias, por ejemplo, por las dis-
cordias surgidas entre ellos, por la disolucin anticipada o por la
inesperada indignidad del socio, no lo habran designado para aquel
cargo (3); y la interpretacin del contrato puede suministrar nue-
vas causas de decadencia a ms de las ya designadas expresa-
mente por el Cdigo (4).
785. El socio designado por la escritura de constitucin no
podr sustraerse al desempeo del cargo sin resarcir el dao que
por ello se ocasionara a la Sociedad, verbigracia, el gasto de otro
(1) Casacin Turin, 8 de Junio de 1883; Gituispr. for., 717; Tribunal VI neci ,
1.. de Julio de 1886; Temi ven., 531; DELANGLE, nm. 695; 'TnomoNG, m'un. 1.041;
1,TON- CAEN ET RENAGT, lb
nm. 366, letra e), Casacin francesa, 11 de Mayo de
1891; bailo:, 1892, 1.213; BEITIIEND, 81.
(2) Segn la Corte de Gnova, 26 de Febrero de 1397; Tem Ijoion., 152, la
clusula por la que se remiten a los rbitros todas las controversias nucicines del
contrato social, se extiende a la divergencia de los socios acerca de la tilccin de los
liquidadores.
(3) Casacin francesa, 27 de Marzo de 1893; 30 de Abril de 1873; Doitoz, 1893,
I, 4- 40; 1875, I, 32.
(4) Cdigo de Comercio, art.- 151.
- 538 - -
liquidador (r). Pero el socio que no se haya obligado a desem-
pearlo no puede ser constreido a ello, ni aun por el voto unnime
de lo otros socios, porque el contrato social no lleva consigo esta
itarga (2).
786. Los Estatutos sociales tal cuales estn en vigor al mo-
mento en que la Sociedad viene puesta en liquidacin, determinan
el modo con que sta debe llevarse a cabo, y, por consiguiente, el
nmero de los liquidadores. Ni siquiera la Asamblea de socios
por unanimidad podra disponer diferentemente y
nombrar un
solo liquidador en lugar de la comisin de ajuste determinada
por los Estatutos (nm. n5). El liquidador que aceptara el cargo y
lo desempeara de manera contraria a las normas trazadas por
los Estatutos, sera responsable para con los terceros perjudicados
por la modificacin (3).
787. Si los Estatutos nada dicen sobre el particular, el li-
quidador debe ser designado por el voto unnime de los socios o de
s- ts herederos (nm.. 740) , cuando se trate de Sociedades colec-
tivas o en comandita simple; por el contrario, cuando la Sociedad
tenga el capital dividido en acciones, es necesario que l nombra-
miento se haga por una Asamblea constituida por tantos socios
presentes cuantos en conjunto representen las tres cuartas partes
del capital social y mediante el voto favorable de tantos de ellos
cuantos en conjunto representen la mitad del mismo capital (ar-
tctilo no). Pero los Estatutos, segn la regla que desde el art. x97
domina a todo el instituto de la liquidacin, rigen antes que la ley
y pueden contentarse con una representacin menor, y, en segun-
da convocatoria, con cualquier representacin (4). Si no logra
reunir la representacin prescrita por los Estatutos, el Juez es
libre en elegirlo, pero podr nombrar oportunamente a quien re-
(II Conforme Apelacin Florencia, 13 de Octubre de 1909; Tem, 1910, 17.
Casacin Turn, 7 de Diciembre de 1885; Giurisjor. lor., 1886, 30; Apela-
cin Gnova, 10 de Mayo de 1888; Eco di giurispruderna, 334,
(3) C4'51igo de Comercio, arts. 147, nm. 5.., 1832, y 1981.
(4) Cdigo de Comercio, arts. 197 y 210; Apelacin Venecia, 27 de Dicitinbrl
de 1911; Rivista delle soc. comni., 1912, 138; Apelacin Roma, 20 de Diciembre
de 1894; Foro, 1895, 176; d., 2de Marzo de 1895;
Tem genov., 284; d., 30 de
Abril de 1912; Foro, 556; Apelacin Gnova, 14 de Agosto de 1906; Foro, 1.383;
Casacin Roma, 18 de Febrero de 1897; Foro, 1898, 10; Casacin Npoles, 17 de
Mayo de 1904; Rivista i Dir. corma., 1905, 122; SRAFFA, Liqtridazione delle socieid
commerciali, nm. 23; NAVARRINI, nm. 615. En contra: Casacin Turn, 20 de
Enero de 1901; Foro, 1902, 240; Apelacin 'Turn, 9 de Agosto de 1904; Foro,
1.395; Apelacin Gnova, 26 de Marzo de 1906; Foro, 695; Apelacin Miln,
13 de Mayo de 1909; Foro> 1.221; Apelacin Palermo, 14 de Noviembre de 1910:
Faro, Rep., vid. Societa, nm. 199. Vid, nnis. 507, 619 y 775.
537
qiniere el voto de todos los presentes y no hubiese sido nombrado
'por los socios por falta de nmero.
Si la mayora de socios ha sealado el nmero de liquidadores,
el Juez debe guardarlo, porque su funcin legal se limita a obviar
la disensin de los socios en la eleccin, no eh el nmero de liqui-
dadores. Bastar que el nmero sea sealado por la mayora
'ordinaria, porque la ley no prescribe otra mayor (art. 1582). No
existiendo disposiciones estatutarias ni legales al efecto (art. I97,),
- interviene entonces la voluntad e la mayora ordinaria, rganc
de la voluntad social (art. 1983).
788.
La autoridad judicial provee a instancia de los interesa-
dos cuando hay disenso entre los socios (nm. 774). Cuando se
trate de Sociedades colectivas o en comandita, 1- astar la instan-
cia del socio ara probar que existe tal disenso, el cual constituye
la condicin para ustificar la intervencin del Tribunal, y cuan-
do se trate de Sociedades por acciones, quien suscriba la instancia
deber presentar el acta de la Asamblea por la que resulte que no
.se pud ) reunir la mayora necesaria para la eleccin de los liqui-
dadores (i).
781 La autoridad judicial ejerce jurisdiccin voluntaria
- para nombrar a los liquidadores. Sin razn se pretendera que se
,entablase siempre un juicio contencioso, ya que no se puede cons-
treir a los socios, acordes, quiz en dejar la eleccin al Tribunal,
a buscarse un contradictor cuando no hay o a crearlo artificial-
mente asignando esta parte a un socio para seguir el litigio y para
- soportar los gastos. La autoridad judicial cumple en tal caso con
uno de los oficios tutelares que constituyen la funcin normal de
su jurisdiccin voluntaria, ya porque reemplaza prontamente
a la falta de acuerdo de los socioscual muchas veces ocurre
en el sistema del Cdigo (2),ya porque lejos d reparar una le-
sin de derecho de que nadie se duele,, tiende a prevenir mediante
una disposicin que puede ser provisional, las lesiones futuras
de los socios y de los acreedores sociales. Si las disposiciones clic-
(1) Errneamente la Corte de Gnova, 10 de Mayo de 1878; Eco di giuris-
,pruden:rt, 333, sostuvo que el Tribunal puede nombrar a los liquidadores aunque la
Asamblea en la que se debiera hacer la eleccin estuviese Irregularmente conveca-
da, sin orden del da, en la sentencia mencionada. Errneamente, tambin, la Cor-
te de Apelacin de Turn, en 25 de Febrero de 1911;
Rivisla di dir, coma., 898.
estim que la autoridad judicial puede nombrar a los liquidadores, de oficio, sin la
instancia de los interesados; exactamente se expresa la Casacin de 'furia, en 29
de Septietnbre de 1911; Giurispr. ital., 1.328; Apelacin Casale, 14 de Octubre de
1911; Rivista delle soc.
contm., 484.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 1231, 153 y 163.
538
tadas en Cmara de Consejo son consideradas por el legislador.
como suficientes para autorizar la constitucin de las Sociedades
aun cuando haya divergencias entre los socios, as como todas las
modificaciones de su escritura de constitucin (arts. gi y g6),
parece que dichas disposiciones deben bastar tambin para el nom-
bramiento de los liquidadores y para su sustitucin. Si no fuese as,
cada vez que por muerte, quiebra, inhabilitacin, interdiccin,
renuncia o remocin hubiera liquidadores que reemplazar (ar-
tculo 199), se debera entablar un pleito y buscar forzosamente
un contradictor. Quien se considere perjudicado por el nombra-
miento, podr entablar oposicin en juicio contradictorio, al igual
.que cualquier interesado que se oponga a la disposicin de la C-
mara de Consejo que aprueba la constitucin de una Sociedad
o sus modificaciones. No se nos objete que aqu se requiere una
providencia definitiva para dar orden estable a la liquidacin.
El nombramiento de los liquidadores no gana nada de estabilidad
por la sentencia dictada en juicio contradictorio, porque ellos son
siempre removibles y porque no hay precepto legal que prescriba
notificarla para hacerla pasar por cosa juzgada (x).
790. Para remover a los liquidadores es necesaria la misma
unanimidad o la misma mayora que se requieren para nombrar-
los, segn las diferentes especies de Sociedad (2). Por consiguiente,
en las Sociedades colectivas y en comandita simple se deber
acudir al Juez siempre que el socio liquidador no renuncie al car-
go, ya que sin aqul no es posible el acuerdo de todos los socios.
Si fu designado en la escritura de constitucin, no se le podr
relevar del cargo ni aun por el Juez, a menos que se pueda dictar
la exclusin, porque la autoridad judicial, instituida para hact r
cumplir los contratos, no puede modificarlos (3).
(1) Cdigo de procedimiento civil, art. 778, nm. 2..; Tribunal de F101ElleiD,
29 de Agosto de 1877 y 5 de Junio de 1882; Casacin Florencia, 23 de Diciembre
de 1893; Temi ven., 1894, 45, 70; Apelacin Gnova, 21 de Noviembre de 1891;
Tem genou., 43; Apelacin Roma, 30 de Agosto de 1888; Foro, 765; Apelacin .
Gnova, 10'de Mayo de 1877; Eco di giarisprudenza, 338; NAVANRINf, m'un. 616.
En contra, SnArs , La liquidazione delle socieM conanociali, ntn 25, y en Tem/
ven., 1894, 45; Apelacin Miln, 1. de Agosto de 1895; lemi urnov., 1896. 121.
(2) Cdigo de Comercio, arts. 199 y 2162; Conforme Apelacin Palermo, 19
de Julio de 1909; Foro, 1.127.
(3) As corno los Estatutos son ley para la Sociedad (art. 108), es evidente
que ni aun la autoridad judicial, en lugar de los socios, puede remover al liquida-
dor nombrado por los Estatutos (art. 1971); pero, por otra parte, como tambin en
la liquidacin se aplican las normas establecidas para las Sociedades en ejercicio
(art. 198), es lgico que se aplique a este caso el art. 186. En C011tra, NAVARIUM,
nm. 619, el cual estima que la autoridad judicial puede siempre remover al so-
cio nombrado liquidador en los Estatutos cuando concurran justos motivos, inclusa
1 uera de los casos que legitimen la exclusin.
539.
L os liquidadores son removibles por los socios aunque hubiesen
sido nombrados por el Tribunal, pues de lo contrario, estos lti-
mos se veran privados de la facultad ilimitada que, segn la ley,
tienen para removerlos (art. I99), se restringiran, en contra del
texto legal (art. 205), las normas del mandato que deben regular
las relaciO nes de la Sociedad con los liquidadores, y la misin del
Juez, llamado a obviar el disenso de los socios, traspasara los
lmites de su finalidad concediendo a la liquidacin, que es una
institucin de mero inters privado, un carcter judicial contra el
cual se rebela todo el sistema de la ley (r).
No obstante, los socios no podrn removerlos a su voluntad
(ad mutum) cuando la eleccin de los liquidadores sea una condi-
cin del convenio amistoso o judicial concedido por los acreedores
a la Sociedad, perque un contiato no puede ser modificado por
una sola de las partes. En tal caso, podran pedir su remocin en
juicio contradictorio con los acreedores slo cuando hubiesen fal-
tado
a las obligaciones que se les impusieren por la escritura de
nombramiento o por la ley, del mismo modo que se puede pedir
la resolucin de un contrato por incumplimiento del mismo (2).
791. El legislador no constituye a Ins liquidadores en agrupa-
cin que acuerde por mayora de votos: no les obliga.a obrar con-
junta ni separadamente, sino que remitindose en todo a la vo-
luntad de los socios expresada por los Estatutos o por la Asam-
blea, se limita a exponer algunas presunciones que suplan el si-
lencio de stos. Por virtud de estas presunciones consignadas para
todos los mandatarios en el Cdigo (arts. 205 y 364), si los liqui-
dadores nombrados en el mismo instrumento son varios, quien lo,
fuere en primer lugar excluye al que lo fu en el segundo, ste al
tercero y as sucesivamente, de forma que cada uno puede consi-
derarse como el suplente de quien fu designado antes que l
y no entra en el ejercicio del cargo ms que a falta de su predece-
sor (3). Si por el contrario el mandato es colectivo, entonces nin-
(1) Vid. MITUS. 774 y siguientes. Conforme Casacin Roma, 16 de Jimio de
1899; Foro, 850; Casacin Turn, 29 de Septiembre de 1911; Giarispr. (fol., 1.326;
Apelacin Casale, 14 de Octubre de 1911; Rivista delic soc. comni., 464; Tribunal
Gnova, 12de Julio de 1911; Dir.conun., 687; SC.TALOjA A., Foro, 1012,23;
SIRAEFA
nm. 30; NAVARRINI, nm. 620; LYON-CAEN ET IIENAULI", nm. 367 bis; B1,;11REND,
g
812e. En contra, Apelacin Turin, 28 de Febrero de 1911; Itivista di dir, comm.
898; TROPLONG,
nm. 1.035. Acertadamente se ha sostenido que los acreedores so-
dales no pueden hacer remover a los liquidadores: Apelacin Trani, 4 do Octubre
de 1893; Rioista di giurispr.,
1896, 54.
(2) Apelacin Gnova, 18 de Septiembre de 1886, Eco, 1887, 32.
. (3) Conforme Apelacin Palermo, 26 de Mayo de 1906; Conald.
corran.. 3037
id., 19 de Julio de 1909; Poro, 1.227; SieerF, pg. 36.
-540-
4
540
guno de los liquidadores puede concluir negocio alguno sin la co-
operacin de todos. En esta ltima hiptesis, el ejercicio de su
cargo resultar algo embarazoso; pero la ley facilita el desempetio
- del mismo en el sentido de que cuando alguno no lo acepte, pue-
den desempearlo los otros, con tal que constituyan mayora
(nmero 264).
L os socios pueden igualmente confiar a un Administrador la
facultad de ejecutar separadamente todas las operaciones nece-
sarias para la liquidacin: en tal caso, la Oposicin de uno o de
- varios no puede detener la operacin iniciada por el otro (r).
792. Si alguno de los liquidadores deja el cargo despus de
liaberlo ocupado, ste no queda slo entre los suprstites, sino
- que se debe cubrir la vacante, con arreglo a las mismas normas
que se debieran seguir en un principio (2). Por lo que ante el si-
lencio de los Estatutos, la condicin legal de los liquidadores es
.diferente segn que el renunciante haya rechazado el cargo desde
- un principio o lo haya aceptado. En el primer caso, pueden los
.otros, sin reemplazarle, proceder a la liquidacin, con tal que los
aceptantes constituyan la mayora; en el segundo, deben reem-
plazarlo (nm. 264).
793. Los liquidadores tienen derecho a ser retribuidos (ar-
- tculo 349), a cuyo efecto, el Juez, segn su prudente criterio, fi-
jar la cuanta de la retribucin, teniendo en cuenta el trabajo
realizado y los resultados obtenidos (3); advirtiendo que se la
- evaluara equivocadamente si no se mirase nias que a la duracin
'del cargo, porque as peligrara premiar a los liquidadores de ac-
tuacin ms lenta (4). Al igual que todo mandatario mercantil,
.gozan de privilegio tanto por esta retribucin como por todo gasto
que hagan por cuenta de la Sociedad, pudiendo ejercitarlo slo
(1) Casacin Florencia, 12de Diciembre de 1837; Tem ven., 1888, 38. NAVA-
miteuz, nm., 618.
(2)
Vid. arts. 199 y 2.102; Apelacin Bolonia, 7 de Abril de 1891; Tem
y?/?., 1891, 344; Awlacivi Gnova, 21 de Junio de 1890;
Temi flerloo., 615; Casa-
cin Turn, 7 de Diciembre de 1835; Giurispr. Tor., 1886, 30; Apelacin Venecia,
15 de Julio de 1915,
Rip. di dir. mai., 752.
(3) En el proyecto preliminar se quiso confiar a las Cmaras de Comercio el
cuidado de tasar los honorarios de los liquidadores (Verb. nm. 719), pero en el
proyecto ministerial desapireci dicha ingerencia como incompatible con las f un-
ClO nCS de tales entidades (Laoori preparatori, 1, 1, 165).
(4i Ap.tiacin Gnova, 7 de Octubre de 1886: Eco, 1887, 340. Es evidente que
,la retribucin de los liquidadores no puede regirse por 1a tarifa civilfijada para los
writos judiciales: Apelacin Roma, 20 de Julio de 1886; Tem rom., 377; Apela-
ia 3 de Abril de 1836; Giurispr. tor,, 370.
541
al fin de la liquidacin sobre el fondo que se deba dividir entre
los socios y mientras lo tengan a su disposicin (1).
64.- - FUNCIONES DE LOS LIQUIDADORES
Sumario. 794. Periodo transitorio.- 795. Obligaciones de los.
Administradores respecto a terceros. - 796. Cundo asumen .
la representacin losliquidadores.El inventario y el balance
de apertura.- 798. Ordenamiento general de la administra-
cin en este perlodo.- 799. Facultades de los liquidadores.- - -
800. Modificacin de estas facultades durante el curso de la
liquidacin.- 8oi. Con la apertura de la liquidacin cesan los
mandatos conferidos por los Administradores para ejecutar
nuevas operaciones, pero no para terminar las que haya pen-
dientes.- - 8oz. Funciones de la Asamblea.Accin de respon-
sabilidad contra los Administradores.- 8o3. Ventas a cr-
dito.- 8o4. Limitaciones inherentes a su cargo: otorgar li-
beralidades, constituir hipotecas.- 8o5. Reclamacin de las
entregas que an deban los socios.- - 8o6. Excepciones oponi-
bles a la reclamacin. Ineficacia de los plazos y de las con-
diciones consignadas en los Estatutos para el reclamo de las
dcimas.- 8o7. Los liquidadores no pueden repetir de los so-
cios ms que la cuota prometida.- 8o8. Las reclamaciones de-
ben estar en justa proporcin con la cuota y con el nmero
de acciones.- 8o9. Pago de las deudas sociales.Sio. Deman-
da de quiebra.
794.
El perodo transitorio que comienza por la disolucin
de la Sociedad y - termina con el nombramiento de los liquidadores,
encuentra en la ley un ordenamiento jurdico muy vacilante,
cual de frecuente ocurre a los organismos que se transforman.
Hay para este perodo una superabundancia de normas legisla-
tivas que perjudica a la claridad de las mismas y que, por tanto,
hace poco segura la construccin jurdica del principio dominante
y de sus consecuencias (2): intentmosla.
(1) Cdigo de Comercio, arts. 205, 251 y 362; Tribunal de Pisa, 1. de Abril
de 1889; Dir. cornm., 378. Es evidente que el liquidador no podr servirse del pri-
vilegio concedido por el Cdigo civil para los gastos de justicia (art. 1.956, nme-
ro 1..); Casacin Turn, 31 de Diciembre de 1890; Temi genes.,
1891, 195; Apela-
cin Gnova, 30 de Diciembre de 1889; Temi genes., 1890, 79, ni tampoco del con-
cedido por el art. 1.958, nm. 7.0, por gastos de conservacin y mejora, porque el
legislador, lejos de conservar, tiene el encargo de vender.
(2) Baste considerar que con notables divergencias, hay formulados cuatro
artculos en el Cdigo que regulan l misma situacin, /a de los administradores
durante la primera fase de la liquidacin, y que son: el 192, e/ 197, el 198 y el 211.
Mucho ms sencilla resulta la transformacin bajo el imper lo de las leyes
que - cuan-
do falta el nombramiento de liquidadores, presumen como tales a loS administra-
dores. Ley belga,- art. 113; Cdigo suizo, art. 580; Cdigo espaol, arta 229.
542
795. Los Administradores tienen respecto a los socios el de-
ber de abstenerse de cualquier nuevo negocio despus que los l-
timos hayan declarado en liquidacin a la Sociedad (art. 192,),
pudiendo ejecutar solamente aquellos actos cuyo retraso acarreara
perjuicio a la misma, verbigracia, promover una accin judicial o
interponer una apelacin (t). Si infringieren esta prohibicin, se
expondrn a una responsabilidad personal y solidaria.
Pero con respecto a terceros la Sociedad no est en liquida-
cin mientras no se haya publicado el nombramiento de liquida-
dores (arts, 198,, y s): La publicidad es indispensable. Para terce-
ros los ltimos Administradores continan representndola y
tratando sus negocios mientras las nuevas personas de lcs liqui-
dadores, rganos. necesarios del cuerpo social, no hayan ocupado
su puesto, porque los terceros carecen de accin para obligar a la
Sociedad a nombrarse sus propios liquidadores o a publicar sus
nombres y, por tanto, deben aceptar como representantes a las
personas que la Sociedad les presenta por tales (nm. 774) (2).
Citados a juicio por los Administradores de la Sociedad ya disuelta
y puesta en liquidacin, pero antes de que se hay publicado el
nombramiento de los liquidadores, debern soportar el litigio, y
a la inversa, citados a juicio por los liquidadores antes de que se
haya efectuado la publicacin de su nombramiento, podrn rehu-
sarlo, porque ellos no representaban a la Sociedad en el momen-
to de la citacin.
796. Publicada regularmente la escritura de nombramiento,
los terceros deben reconocer a los liquidadores como legtimos re-
presentantes de la Sociedad, aunque el nombramiento sea defec-
tuoso. Si los socios no lo impugnan por los medios legales, pidien-
do, verbigracia, la nulidad del acuerdo en que fueron nombrados,
y ratifican as, con su silencio aquel defecto, los acreedores no
pueden ejercitar los derechos de los socios entrometindose en sus
relaciones internas y buscando un pretexto para retrasar el cura-
(1)
Cdigo de Comercio, art. 197e; Verb. Commiss. prelim.,nra. 714; Casacin
Florencia, 15 de Noviembre de 1906; Te.riti, 1907, 135; Id., 27 de Abril de 1885;
Tem ven., 275; Apelacin Venecia, 29 de Abril de 1884; Temi ven., 407; C0-
sacin Turn, 23 de Septiembre de 1886; Foro, 1,227 (con esta sentencia se cas
acertadamente la de 23 de Mayo de 1885 de la Corte de Casale; Giurispr. di
Casale, 314); Casacin Roma, 7 de Febrero de 1880; Foro, 759.
(2) Contornee SRAPPA, pg. 128; Casacin Roma, 7 de Febrero de 1880; Legoe,
1; Apelacin Palermo, 26 de Marzo de 1910; Circolo giuridico, 286; Apelacin
Venecia , 15 de Abril de 1910; Tenzi, 496; Casacin Turitt, 7 de Noviembre de 1908;
Monitore, 1909, 101; Casacin Florencia, 15 de Noviembre de 1906; Temi, 1907,
135; Tribunal Miln, 15 de Enero de 1917; Rin. di dircomnt., 117. En contra;
1. 'asacin Floreada, 30 de Junio de 1903; Ripian di dir. comm., 390.
543
plimiento de sus compromisos: la providencia del Tribunal que
debe aprobar el nombramiento de los liquidadores antes de per-.
mitir su publicacin (art. r974) o la declaracin que los Adminis-
tradores deben publicar bajo su propia responsabilidad (arf. 1975),
ser para terceros garanta suficiente de su regularidad (r),
797. L os Administradores o sus herederos deben entregar
toda la hacienda social con sus libros y documentos que forman
parte esencial de la misma, a los liquidadores y despus redactar
de acuerdo con stos el inventario y el balance, tornando por base,
no los resultados contables de los registros, sino las cosas y los
crditos que se encuentren en caja, en cartera y en los almacenes.
Se debern anotar tambin en ambos los crditos condicionales
que se hubiesen omitido en los balances de ejercicio. Si esta omi-
sin puede tolerarse en un balance de ejercicio que tiene por fi-
nalidad el reparto de las ganancias realmente conseguidas, no es
justificable en un blance de liquidacin que falta para la reali-
zacin del activo social. Si los Administradores se niegan, los li-
quidadores Pueden hacerlo por si solos, porque ahora son stos los
-rganos administrativos de la Sociedad, y la malicia de los prime-
ros redundara en perjuicio de los ltimos (2).
L a ley ro marca un plazo perentorio para redactar el balance,
pero es conveniente llevarlo a cabo en el ms breve plazo posible :
cuanto ms se retrase, ms recelos infundir. L a omisin de este
inventario, que necesariamente forma parte de la liquidacin,
expondra a los liquidadores a fundadas acusaciones de prdidas
v de deficiencias culpables o fraudulentas sufridas por el patri-
monio social despus de la entrega, y hara muy difitultosa la
defensa de los mismos frente a los socios y a los acreedores (3).
Esta obligacin no desaparece aun cuando los Administradores
sean los encargados de la liquidacin: en tal hiptesis servir el
inventario para determinar, mediante un nuevo control del haber
social , el estado patrimonial de la Sociedad, teniendo en cuenta
las variaciones de que fu objeto despus del ltimo balance.
(1) Apelacin Gnova, 26 de Marzo de 1892; Tenti geno'., 339; Cdigo de Co-
mercio, art. 197, prrafos 4.0 y 5. En el caso de que la Sociedad haya anticipado
la disolucin, los terceros no est nobligadcs a tener en cuenta el nonikramiento
de los liquidadores sino un mes despus de la publicacin de la escritura de disolu-
cin art. 103). Conforme Tribunal Bolonia, 20 de Diciembre de 1904; Rioista di
e/ir. comm., 1905, 191; y en la misma, BOLAFTIO. En contra, Apelacin Miln, 2
de
M arzo de 1009; itivisin di dic.1910, 149.
(2) Casacin Roma, 11 de Junio de 1895; Foro, 1.072.
(3) Cdigo de Comercio, arts. 200 y 212. L a Corte de - Gnova, 6 de Julio
de
1886; Eco, 395, sostuvo que la falta de este inventario privaba a los liquidadores
de la facultad de repetir las entregas que an debieran los accionistas,
544
Dicho inventario que deber necesariamente cerrarse con un ba-
lance firmado por los Administradores, iniciar la serie de balan-
ces de la Sociedad en liquidacin que debern renovarse cada ao.
en la' misma poca (I).
Cuando se trate de Sociedades por acciones, el balance apro-
bado por los liquidadores deber publicarse por encargo de ellos
(arts. 1983 y 212): la circunstancia de que el mismo, en contra-
posicin del balance peridico, no se aprueba por la Asamblea
general, no altera su naturaleza, ni disminuye, antes al contrario,
aumenta la conveniencia de que sea conocido de quienes no con-
currieron a aprobarlo y de los acreedores scciales. Si as no fuese,
stos permaneceran durante ms de un ao en la ignorancia acer-
cade la condicin patrimonial de la Sociedad, y no podran de-
ducir del cotejo del balance de apertura con los posteriores, de
qu manera se haban conducido los liquidadores en su gestin (2).
798. L os liquidadores administran la 'Sociedad durante la
liquidacin y pueden ejecutar todas las operaciones necesarias
para reducir el patrimonio, lquido de deudas, a metlico. L a ley
ha integrado el mandato de aqullos de conformidad con este fin
para hacer ms rpida y econmica la liquidacin, cuya lentitud
es un perjuicio para los socios y para la economa nacional, pues
queretiene improductivos los capitales empleados en la So-
ciedad (3).
Pero junto a ellos est el ordenamiento normal de la Sociedad_
con sus Asambleas que deben convocarse peridicamente para
la aprobacin del balance (art. 214), su misin de vigilancia (4).
y su contabilidad (art. 200).
(I) La obligacin del balance anual en las Sociedades en liquidacin resulta
dc los arta. 22, 140, 1933 y 214. Segn la sentencia de la Apelacin de Mesilla, de
13 de Junio de 1907; Ginrspr. itcd., 593, esta obligacin rige para todas las espe-
des de Sociedad. La cuestin resuelta en el texto, llabiase dejado en la incertidum-
bre por los trabajos preparatorios: vid.
Conuniss. prellm., Verb., nin. 724: tanto
puede ocurrir frecuentemente que el encargo de la liquide cin se confe a las mis-
mas personas que compusieren el Consejo de Administracin, es natural que en -
tal caso la cuenta de la administracin se acumule a la de la liquidacin, reservn-
dose su aprobacin o impugnacin a la poca de la telininacin del doble mandato.
(2) Vid. art. 22, Cdigo de Comercio. Confiando para mayor prontitud a los
liquidadores, en lugar de a la Asamblea, la aprobacin del balance de los Adminis-
tradores, no se ha modificado la disciplina en ningn otro sentido: vid. muns.
prelim, , Verb., mina. 724; Relea. llimezirn, 424; Rdo. FfNALI, Lavori preparatori,
1, 1, pg. 172; Mut, Cortar, Id., II, I, pg. 52; Relea. PASQUALI, Id., II, I, p-
gina 341.
(3) En este sentido se expresan todos los trabajos preparatorios: Relea. Illean-
ZINI, pg. 420; Relea,. FINAL?, Lavani preparatori , 1, 1, pg. 1435.
(4) Cdigo de Comercio, arta. 184, ntlms. 7.0 y 2152. Aplicando estas disposi-
ciones la Casacin de }loma, en 11de Septiembre de 189G; Foro,
1- 162, declar&sieR0
545
La Asamblea es tambin en este perodo el rgano supremo de
Ja voluntad social, confiriendo a los liquidadores sus poderes y
moderando stos segn las necesidades, y remueve o reemplaza
a aqullos segn la confianza que le merecen. Ninguno de los ac-
cionistas en particular manda a los liquidadores sino por medio
.de la Asamblea, pues si a cada uno de ellos se dejase libre el ca-
mino para ejercitar los derechos de la Sociedad, sta caera en
la anarqua. Por consiguiente, corresponde a la Asamblea, y no
a los socios, el exigir de los liquidadores el depsito y reparto de
las sumas disponibles, y decimos tambin el depsito, porque si
los socios, es decir, la Asamblea (art. 203), para que resulte ms
lucrativa y prudente la liquidacin, pueden determinar las ope-
raciones que los liquidadores hayan de llevar a cabo, excusado
es decir que la Asamblea por s sola debe regular el modo ms
'o menos cauto y embarazoso con que hayan de emplearse las su-
mas ya realizadas, las cuales puedan tener que emplearse de nue-
vo (r). Asimismo se halla reservada a la Asamblea la facultad de
promover la accin de responsabilidad contra los liquidadores cul-
pables (nm. 635) (2). El derecho individual de los socios a infor-
marse sobre el modo de llevar la liquidacin (art. zoo) se ejercita
segn la discrecin de los liquidadores, y contra la negativa o
los reparos de estos ltimos debe apelarse a la Asamblea, la cual,
ejercitando la accin de responsabilidad o removindolos, podr
poner fin al abuso (3). Slo en caso de graves irregularidades, in-
cluso una minora de socios podr, con la aprobacin del Juez,
promover la inspeccin de los libros sociales para examinar la
obra de los liquidadores (4).
799. Los liquidadores pueden llevar a feliz trmino las opera-
ciones iniciadas por los Administradores, verbigracia, vender lo
el balance de una Sociedad en liquidacin que no iba acompaado por el informe
de los Sndicos.
(1) Cdigo de Comercio, art. 201. Apelacin Gnova, fi de Julio de /Mil;
7 de Julio de 1887, 22do Julio de 1887; 1. de Octubre de 1887; 21de Noviembre
de 1187; Eco, 1836, 305; 1887, 258, 262, 327 y 357; Apelacin Venecia, 18 de
Abril de 1888; Tem nen., 247; Apelacin Brescia, 6 ele Octubre de 1900; Rivisin
di dir. contra., 617, con nota en contra del Cons. APPIP,N t. En contra, Casacin Tu-
rn, 12de Octubre de 1910; Foro, 1911, 233.
12) Vid. ltimamente, Apelacin Miln, 31 de. Diciembre de 1917; Monitore,
1918, 151. Apelacin Miln, 25 de Julio de 1911; Foro, 1912, 47; Apelacin
`Venecia. 15 de Febrero de 1910; Dir. tornm.,
XXX, 219; Apelacin Miln, 13 de
=Mayo de 1909; Foro, 1.221.
(3)
'C.onforrne, por ()Mulo , Apelacin Venecia .15 de Febrero del910 ;Dir.:.tomm.
XXX, 219.
(4) Arts. 153 y 198; Apelacin Venecia, 30 de Diciembre de. 1011 ;..Foro,
1912, 557.
V1VANTr. I31
546 -
que stos hayan comprado, comprar lo que sea necesario para con-
cluir los contratos pendientes, para finalizar los perfeccionamien-
tos industriales comenzados e incluso para continuar la explota-
cin de la hacienda cuando fuere ello necesario para no perjudicar
la liquidacin (r).
Los liquidadores no pueden emprender ninguna nueva opera-
cin de comercio (art. 201), y se dir que la operacin es nueva
cuando no se halle, segn el criterio ordinario de los comerciantes,
relacionada con los fines de la liquidacin (art. 203, prrafo l-
timo). Si infringen esta prohibicin sern personalmente respon-
sables por ello, pero los terceros no podrn aprovecharse de esta
circunstancia, porque la prohibicin no se halla establecida en
garanta de los mismos, sino en garanta de los socios y de los
acreedores sociales. Si la ley determina la responsabilidad perso-
nal de los liquidadores por estas operaciones, quiere decir que,
frente a terceros, considera vlidos los efectos de las mismas. Los
terceros que contraten con una Sociedad en liquidacinla cual
en todos sus instrumentos est obligada a confesar este su estado,
(art. I983), deben asegurarse en los casos dudosos, ya queKles-
pus no podran invocar la buena fe que por fundamtnto no ten-
dra ms que una negligencia. El exceso en el mandato queda con-
solidado por el silencio del principal (art. 357), y el silencio de la
Asamblea, la cual habra podido rechazar la operacin no apro-
bando el balance, subsana lo que los liquidadores hicieran exce-
dindose del mandato (2).
801 La Asamblea de socios puede por mayora relativa (ar-
tculo 2o3,) (3) restringir o ampliar los poderes de los liquidadores.
Y fu determinacin perspicaz la de conceder esta facultad a la.
Asamblea ordinaria, ya que las exigencias de la liquidacin, es-
pecialmente cuando precise apremiarla por la fusin, por cesiones
conjuntas o por convenios, cambian segn las circunstancias.
En este sector se ha modificado el sistema general de la ley, por-
que mientras de ordinario se dan las normas de la liquidacin,.
primero por la escritura de constitucin, despus por la ley (ar-
tculo I97,), y en tercer lugar, si ambas nada dicen, por la Asam-
blea general (art. 1983), aqu, por el contrario, tratndose de 4dis-
(1) Apelacin Miln, 8 de Febrero de 1901; Monitore, 305; Casacin Roma,
6 de Abril de 1897; Foro, 1897, 627 (aqui los liquidadores, por analoga con el
art. 750, Cdigo de Comercio, hablan pedido anteriormente autorizacin al Tribu-
nal para continuar la explotacin de la hacienda); Casacin Roma, 28 de Mayo
de 1896; Corte Suprema di Roma, 1896, II, 345; Apelacin Bolonia, 26 de Julio
de 1897; Monitore giarid. bologn., 225.
(2) Apelacin Miln, 27 de Febrero de 1920; Mondare, 406.
(3) Art. 214, Conforme Apelacin Iliin, 13 de Ilayo de 1909; _Foro, L221.
547
posiciones mudables, ha preferido el legislador que prevalezca so-
bre todo la voluntad de los socios, expresada por la mayora or-
dinaria (1).
L as restricciones consignadas en los Estatutos para los Admi-
nistradores, no rigen para los liquidadores. Por ejemplo, si los Es-
tatutos prohiben a los Administradores
1que sin el consentimien-
to de la Asamblea pidan nuevas entregas a los socios, esta pro-
hibicin no rige para los liquidadores (art. 202).
BO L Con la apertura de la liquidacin debidamente publica,
da se extingue todo mandato conferido en nombre de la Sociedad
con el solo fin de emprender nuevas operaciones por los dmi-
nistradores, aunque stos continuaran actuando como liquidado-
res, porque el representante no puede tener ms capacidad que su
principal, y si la Sociedad no puede efectuar ninguna operacin
nueva, tampoco podrn hacerla sus representantes. Pero el man-
dato contina teniendo eficacia en cuanto respecta a la liqui-
dacin de los asuntos pendientes, porque la Sociedad de la que
dimana el mandato sigue subsistiendo. El Cdigo de Comercio
que expresa los casos en que el cambio de estado extingue el
mandato (art. 365), no ha incluido entre ellos el de la liquidacin.
L o mism.o rige para los mandatos judiciales y, con mayor
motivo, tanto Porque la capacidad de resolver las controversias
a que dieren lugar los asuntos sociales est necesariamente com-
prendida en la capacidad del ente en liquidacin, ya porque el
liquidador, advertido de la controversia por la reanudacin del
juicio, puede proveer a la defensa de la Sociedad como estime
ms oportuno (2).
802. L a Asamblea de socios durante la liquidacin conserva
los poderes que le han sido reservados por la ley (art. 1983).
Sin su voto no se puede modificar la escritura de constitucin,
verbigracia, trasladar el domicilio social o permitir la retirada de
(1) Por lo cual ha juzgado acertadamente la Apelacin de Roma, en 8 de Junio
de 1895; Legge, 11, 149, estimando que la Asamblea ordinaria puede confiar
a
personas distintas de los liquidadores el ejercicio judicial de la accin de respon-
sabilidad. No se infringe con esto el art. 198, que obPgri a las Sociedades en liquida-
cin a que ejerciten las acciones judiciales a nombre de los liquidadores, ya que
quien ejercita la accin de responsabilidad deber hacerlo formalmente a nom-
bre de los liquidadores, como representantes necesarios de la Sociedad. Conforme
Rocco, Societ commerrialt in rapport al giudirle dalle,
ntim. 105. En contra,
SttArPA, pgs. 114 y siguientes.
(2) Cdigo de procedimiento civil, arta. 332y 333; Apelacin Venecia, 31 d.e
Marzo de 1881; Tend ven., 189; Busarrr, Foro, 1892, 973. En cOntra, Casacin
Npoles, 29 de Julio de 1801 y 13 de Mayo den 892; Foro, 1892, 973.
548
- un socio (1). Sin su voto los liquidadores no pueden promover la
accin de responsabilidad y, por tanto, no pueden transigir o
.comprometer sobre la misma, ni ceder su ejercicio. Esto no slo
aparece de la regla general supradicha, por la que las Sociedades
,en liquidacin se regulan por las disposiciones que rigen para las
Sociedades en ejercicio, sino por el art. 203, que entre las facul-
tades de los liquidadores no incluye la de promover la accin de
responsabilidad. Al contrario, la ley slo los autoriza a sostener
las contestaciones a que pueda dar lugar la cuenta de los Adminis-
tradores relativa al tiempo transcurrido entre el ltimo balance
aprobado por lbs socios y la apertura de la liquidacin, verbi-
gracia, la falta de correspondencia entre las cosas indicadas en
el inventario y las existentes. Dichas facultades no se extienden
al ejercicio de la accin de responsabilidad que durante un perodo
mucho ms largo y por motivos que no pueden aparecer de esta
ltima cuenta, suele envolver la gestin de los Administradores y
de los Sndicos (2). L a nica diferencia existente en el ejercicio
de esta accin estriba en que los liquidadores ocupan el puesto
de los Sndicos (arts. 198, prrafo I. y 203, prrafo
2.0).
803.
L os liquidadores pueden vender a crdito, verbigracia,
. a cambio de letras (art. 203, prrafo ltimo). Si se les obligase a
vender al contado, los precios que en la liquidacin suelen ya ser
bajos, podran convettirse en ruinosos. Puede ser provechoso para
la Sociedad el negociar las obligaciones cambiarias de los compra-
dores para extinguir las deudas de la misma sin tener el importe
como depsito infructfero en la caja social o en un establecimiento
de emisin con un inters irrisorio. Finalmente, no es lcito intro-
ducir en la ley una restriccin que no existe y que por aadidura
no est nada conforme con los usos inherentes a las
operaciones
. de comercio
que los liquidadores pueden realizar (3).
804.
L os liquidadores no pueden obrar eh oposicin a su
mandato- y, por tanto, no son vlidas las remisiones de deudas,
las liberalidades,,, las renuncias o la prescripcin concedidas sin
(1/ Goa razn la ,Casacin de Turn, en 12de Abril de 1890; Giurispr. Lar'
39, fall que los liquidadores no pueden reembolsar a los socios su cuota ni aun
a titulo de transaccin, pues de lo contrario sera muy fcil eludir el art. 201 pa-
gando la cuota social con alguna reduccin.
(2) Vid. art. 212, Cdigo de Comercio. Conforme Apelacin Ancona, .. de
.. Diciembre de 1903;
Rivista d dir. comm.,
1904, 53. En contra, SaApra,nam. 47.
(3.
de Comerci ol art. 203; SRAFFA, irm. 64. Pai contra, VIDARE, 4.5 edi-
cin, mira. 2.567-
549
equiglente y las cesiones en globo de toda la hacienda mueble
e inmueble, porque de estos modos, en lugar de efectuar la li
quidacin la daran a efectuar a otro (1).
Tampoco pueden imponer hipotecas sobre los inmuebles so-
ciales, porque en vez de dar un paso en el camino de la liquidacin,
haran necesaria otra, la de los crditos hipotecarios en el juicio
de gracluacidn. Se ha prohibido a los liquidadores el sujetar los
inmuebles con mutuos hipotecarios (art. 203, prrafo 8.) para
no hacer ms dificultosa la venta; debiendo extenderse 3a prohi-
bicin a toda hipoteca que lleve consigo el mismo inconveniente. Si
los liquidadores no pueden imponer hipotecas aun cuando con el
mutuo engruesen la hacienda soc'al con un valor equivalente,
menos podrn hacerlq para favorecer a uno o ms acreedores en
detrimento de los otros durante el perodo a menudo desacreditado -
y desconcertado de la liquidacin, y este peligro es verdadera-
mente amenazador, ya que el liquidador est obligadci a pagar
todos los crditos al vencimiento de los mismos, y para evitar el
desastre de una quiebra podra ser fcilmente constreido a ga-
rantir a los acreedores ms exigentes. Si la ley concede a los li-
quidadores la sola facultad de vender los inmuebles mediante
el requisito de la subasta, no seTes podr reconocer la libre fa-
cultad de hipotecarlos. Finalmente, la doetrina anterior al C-
digo actual y que el legislador ha hecho suya en los debates que -
lo prepararon, sirve para recalcar esta interpretacin (2).
(1) LICON-CAEN ET RENAULT, ndm. 384 bis; Ley belga, art. 115; lim- umo,
822; RING, pg. 688; WiENEn, en Goldschmidi's Zeilschrill, XXVII, pgs. 349 y
siguientes; STAUB,
art. 250, 16. CORf011ne CASSCI 611 nema, 7 de Marzo de 1911;i
Rio isla di dir. comm., 206.
(2) En efecto, la casi unnime doctrina francesa, seguida por nosotros baja
el imperio del Cdigo precedente, niega a los liquidadores la facultad de hipote- -
car inmuebles: Bonsartr, nm. 579; PARDESSUS nm. 1.074, 2; TROPLONG
nm. 1.022; DEL ANCLE, nm. 688; Bmomutrox, nm. 497; AL ANZET, nm. 430;
Casacin francesa, 3 de Agosto de 1819 y 2de Junio de 1836; sentencias cita
das por estos autores. Bajo el imperio del Cdigo actual,la opinin defendida efl.
el texto fue seguida por la Corte de Gnova, en 30 de Diciembre de 1889; TrmE
genov.,
1890, 79, y combatida por SnArfa, nm. 71. Los trabajos preparatorios
se manifiestan claramente en el sentido del texto. En el proyecto preliminar, la
facultad dellipoteear inmuebles se sujet a la autorizacin judicial Icon referen-
cia a los raros casos en que por circunstancias especiales se precise, 9" biendice
la Retar. MANZINT,
pg. 421,- - esta facultad responde menos a las C XIgf GS-
de la liquidacin que Ja venta absoluta*. Pero c I 14Iin1stro FIN ALI., dejando al articu
lo en la forma actual, declar que no es conveniente ;conceder a los liquid2.dores
Pa facultad de hipotecar lo inmuebles sociales, porque parece rcspcnler mejor'
a la prontitud requerida en la liquidacin la
%ma de los mifincs, y cu res rares
casos en que convenga proceder diferentemente, debe ocudirse o la volunfad
de las socios. Relax. FINALI, Lavori preparatori, 1,
1, 166; telar. PA GUAU
11, 1, pg. 339. Todas las leyes extranjeras que resolvieron
la duda se manifestaren_
-550--
805. L os liquidadores pueden reclamar a los accionistas de
una o en varias veces las entregas que an deban a cuenta e las
acciones, sin hallarse aqullos obligados a probar la necesidad de
tenerlas a su disposicin por las exigencias de la liquidacin. Co-.
locados al frente de la hacienda en liquidacin, son los mejores
jueces sobre el Incido ms conveniente de llevarla a cabo: calculan-
do los vencimientos activos y pasivos y las probabilidades de las
ventas y de los cobros, slo ellos pueden prever a tiempo cunto
dinero se requiere para evitar la quiebra que amenaza a la Socie-
dad, por cualquier retraso en los pagos, y para demorar las ventas
que, hechas a destiempo, podran resultar ruinosas. Por otro lado,
los socios son deudores del total importe de la accin desde el
momento en que la Sociedad se constituy (art. 76, nm.. 3.1),
y si se permiti que lo guardaran en sus cajas particulares, no
es
razn para que de esta tolerancia de la Sociedad deduzcan una
excepcin para perjudicar el crdito y para hacer ms difcil la
liquidacin. Si ellos no pagan en esta ltima fase de la vida social,
no sabramos para cundo tendra que cumplirse la obligacin
de los mismos de completar el capital ofrecido en garanta de los
acreedores sociales. Si temen los abusos de los liquidadores, acu-
dan directamente. a la Asamblea, que tiene la suprema direccin
de la Sociedad, o a lot Sndicos, que pueden ms fcilmente con-
vocarla., o a la autoridad judicial, que puede ordenar una infor-
macin acerca de la actuacin de los liquidadores (arts. 152,
153 y 159): Como consecuencia de esto la Asamblea podr remo-
verlos y demandarles como responsables de los abusos aun antes
de que rindan la cuenta final. Para facilitar a los accionistas el
uso de estos remedios, la ley les otorga el derecho de conocer
la forina en que se lleva la liquidacin y el estado de la misma
(vid. nm. 798). Si dicho sistema de disposiciones fu estimado
por el legislador como suficiente para defender a los accionistas
contra los abusos de los Administradores, cmo no habra de ser
suficiente tambin contra los liquidadores, que son elegidos con
bastantes mayores garantas? M ientras la Sociedad existe, la
accin de cada uno de los socios debe ser refrenada segn las
exigencias de la vida social, pues si cada uno de ellos pudiese
obstaculizar la obra de los liquidadores y ejercer indebidas pre-
siones sobre su conducta, se caera en la anarqua, y la Asam-
blea, rgano supremo de la voluntad social que ha constituido
en el cargo a los liquidadores, quedara despojada de sus atribu-
en el sentido del texto: L ey bzlga, art. 115; Cdigo portugus, art. 134, ntlin. 5.,
3; Ciago rumano, art. 205; Cdigo chileno, ad, 411.
551
,ciones esenciales en beneficio de cada uno de los socios en par-
ticular (r).
806.
L os accionistas no pueden alegar al liquidador que les
Teclanne las entregas que an deban, los engaos por los que fue-
ren inducidos a entrar en la Sociedad (nm. 423). No pueden tam-
poco oponer las condiciones a las que subordinaren la entrega del
total importe de las acciones, verbigracia, la falta de un mnimo
de beneficios anuales o la falta del voto favorable de la Asamblea,
si a esto subordinaron la obligacin de entregar las ltimas
dcimas. Estas condiciones deben interpretarse como el orden
pblico requiere, es decir, como condiciones insertas en los Es-
tatutos con el fin de imponer un freno a los Administradores para
-que no extiendan la esfera de los negocios cuando la hacienda se
halle mal dispuesta; como un medio para constreirlos a mani-
festar las prdidas sufridas y a pedir ms prontamente la disolu-
cin de la Sociedad, y como un prudente recurso para tener en
reserva una parte del capital, con la que hacer frente a los com-
promisos no cubiertos por las entregas ya efectuadas. Tales con-
diciones desaparecen respecto al liquidador, que ha recibido por
la ley y por los socios el mandato de satisfacer todas las obli-
gaciones .sociales a su. vencimiento, pues que son incompatibles
con dicho mandato.
No tendran mejor suerte los socios aun cuando hubiesen dirigi-
do expresamente aquellas condiciones contra los eventuales
.-acreedores sociales. No son admisibles en nuestro ordenamiento
(1) En este sentido se manifiestan ahora unnimes la doctrina y la jurispruden-

cia italiana y extranjera, como un medio necesario para sostener el crdito de

las liquidaciones. Vid. Apelacin Gnova, 6 de Julio de 1886; 8 de Julio de 1887;
21de Noviembre de 1887; Eco di gturisprudenza, 2886, 303; 1837, 257 y 357; Ape-
lacin Gnova, 27 de Abril de 1891; 21 de Noviembre de 1801; 22de Diciembre
de 1892; 8 de Septiembre de 1896;
Temi genov., 1891, 334; 1892; 43; 1893, 109;
1896, 592; Apelacin Roma, 20 de Diciembre de 1894; Foro, 1893, 176; Casacin
Roma, 18 de Noviembre de 1897; Foro, 1898, 19. En contra,
SEAFFA, nm. 59;
Casacin Florencia, 25 de Enero de 1889 (implcitamente);
Temi ven., 173. En el
mismo sentido que el del texto se ha fijado ahora la jurisprudencia en Francia y
Alemania; vid. Casacin francesa, 9 de Noviembre de 1892; 26 de Mayo de 1886;
25 de Agosto de 1879, Dalloz,
1803, 1, 73; 1887, I, 383; 1879, I, 465 y las much-
simas otras all citadas; I.YO N-CAEN ET RENAurir, 11,384; VAY:ISSEUR, 4.. edicin,
nm. 524; Fallos de 8 de Diciembre de 1873, 17 de Abril de 1877; 12de Febrero
de 1879 del Tribunal Supremo de Comercio en Alemania;
Entscheid., X ti,
- pgs. 39 y siguientes; XXII, pgs. 135 y siguientes; XXV, pgs. 138 y siguientes;
RING; pg. 669; GAREIS UND FL ICIISBERGER, COM/Tient Carari, 137, nm. 230;
Vid. VO U.L DERNDO REP, Cornmento draft. 244 a, pg. 736; BEEREND. 8221. ACETC8
de la cuestin de Silos liquidadores deben respetar los plazos establecidos en la
escritura de constitucin para la reclamacin de las dcimas, vid. nm. 434.
552
jurdico Sociedades que tengan capital inferior al que ostentan en
todos sus instrumentos y de cuyo crdito disfrutan (nm. 427).
Una Sociedad constituida en estas condiciones no habra debido
obtener nunca el decreto del Tribunal por el que se la reconociese
como regularmente constituic a. Pero si logr constituirse, los so-
cios que quisieron que la Sociedad existiera a pesar de la ley y la
mantuvieron en vida con sus entregas, la hicieron ejercer el co-
mercio y se dividieron los beneficios, dndola consistencia de per-
sona jurdica frente a terceros, no pueden sustraerse a las obli-
gaciones que de la misma se derivaran (contra factum protestan
11011 valet): aquellas condiciones quedan como letra muerta, por-
que son incompatibles con el ejercicio normal de una Sociedad (r).
807. El patrimonio social se halla constituido incluso en las
Sociedades colectivas y en comandita por las cuotas que deban
los socios, y los liquidadores no pueden exigir nada ms, como
nada ms habran podido exigir los Administradores: agotado di--
cho patrimonio, los acreedores sociales debern accionar directa-
mente contra cada uno de los socios, en concurrencia con los acree-
dores particulares de stos (art. 206). Ciertamente que beneficia-
ra al crdito de la Sociedad el que los liquidadores pudiesen
exigir las cuotas suplementarias que se necesitaran para la ex-
tincin de las deudas sociales. Pero esta facultad se halla en opo-
sicin con los principios dominantes en la materia y no podra
admitirse sin un texto legal que la estatuyera. En efecto, los so-
cios son garantes solidarios de la Sociedad, y ninguna ley ha
concedido nunca al deudor garantido una accin para obligar
al
garante a pagar por l al tercero garantido. Cuando se considere
que los socios, que son los que pagan las deudas de la Sociedad,,
tienen derecho a ser reembolsados por la misma de lo que antici-
paren por cuenta de ella, se comprender al momento que la So-
ciedad no puede, por medio de sus liquidadores, obligarles a pagar
por la misma (2).
(1)
En contra, Casacin Florencia, 14 de Diciembre de 1893;
Temi ven.,
1894, 50, defendida por su redactor Consejero BANTI, id., pg. 59, pero acertada-
mente refutada por SRAPPA, Temi ven., 1894, 50. LAS razones expuestas en el texto
sirven, con mayor razn para el Administrador de los acreedores sociales (art, 852).
Apelacin Miln, 12de Mayo de 1907; Monitore, 792. Mei. nm. 434.
(2) En este sentido se manifest la Comisin preliminar que prepuso el art, 202
(Verb., runa. 718) estableciendo la doble hiptesis de sumas debidas sobre las ac-
ciones (Sociedades annimas) y sobre las cuotas sociales (Sociedades colectivas y
en comandita). En la Relaz. FJNALr, Lavori preparatori, 1, 1, 164, dicho artculo
fu interpretado en sentido contrario, pues que se escribi all: no se puede dudar
de que los liquidadores, cuando el activo es Insuficiente para satisfacer las obliga
ciones SOciales, tienen derecho a pedir a los socios las entregas ulteriores, as lino,
553
808. L os socios estn solidariamente obligados dentro de.
los lmites de su cuota o de su accin y, por tanto, la insolvencia
de uno recae, dentro de aquellos lmites, sobre los dems (n-
meros 349 y 406). Si algn socio no paga la cuota que an deba,
el descubierto se dividir entre todos los socios solventes de modo
que cada uno pague una parte proporcionada a su cuota o al
nmero de sus acciones. Es una consecuencia de la igualdad de
derechos y de deberes que toda accin lleva consigo (art. 164) y
del otro principio segn el cual cada socio participa en las ganan-
cias y prdidas a proporcin de su cuota (art. 1.717 del Cdigo
'civil). Si el liquidador pudiese exigir contribuciones desiguales,
quien hubiese pagado ms y en la cuenta final resultara acreedor
de los otros socios, por la repentina insolvencia de stos corre-
ra el riesgo de no obtener el reembolso y, consiguientemente,
de soportar una prdida mayor que los otros (/).
809. L a liquidacin no modifica la condicin de los acreedo-
res sociales, los cuales no pueden pedir ni fianza ni pago antici,
pado. El pasivo gravita sobre el patrimonio social despus de la
apertura de la liquidacin igual que durante el pasado: si la li-
quidacin hiciese exigibles las deudas, difcilmente podra la So-
ciedad sustraerse a la declaracin de quiebra y, por tanto, la li-
quidacin resultara imposible (2). Por otra parte, los acreedo-
res son siempre dueos de hacer valer su crdito sobre el patri-
monio social y de pedir, en defecto del puntual pago, la 'quiebra
de la Sociedad (art. 207); .no concediendo el legislador tregua al-
guna a la Sociedad en liquidacin.
tambin cuando stos se comprometieren solidaria e ilimitadamente, podrn aqu-
llos exigir tanto dinero cuanto sea preciso para pagar las deudas de la Sociedad>.
Pero este concepto no se fij en la ley mediante una reforma ulterior del texto pro-
puesto por la Comisin preliminar. En los debates que precedieron a la aprobacin
del Cdigo alemn fue rechazada la misma proposicin: VENTVRI, Conimento.
all'art. 141. En el mismo sentido que el texto: Casacin francesa, 16 de Febrero
de 1874; 14 de Mayo de 1890; Dallo:, 1874, 414; 1891, 241; Fallo de 12de Febrero
de 1879 del Tribunal Supremo de Comercio del imperio alemn;
EntEcheid., XXV,
1.588 y siguientes.
(1) Implcitamente, Apelacin Gnova, 6 de Julio de 1886; Eco, 303; Casa-
cin francesa, 20 de Octubre de/886; Dallo:, 1887, 1,117; Apelacin Pars, 4 de
Mayo de 1888; Dallo:, 1889, 11, 1,
(2)
Es evidente que de ordinario cada contrato conserva su propia ley aun
durante la liquidacin, y es intil insistir sobre ello. 13astara que la ley 'no dijese
nada sobre e/ particular, para reconocerlo, ya que slo la ley podra modificar los
contratos (vid. art. 701); pero hay muchos textos del Cdigo que distinguiendo los
crditos vencidos de los por vencer y el pasivo exigible del que no lo es, demuestran
que se ha querido respetar el vencimiento de las obligaciones. Vid. arts. 202, 206,
214 y 919. Vid. Apelacin Catania, 30 de Diciembre de 1680; Eco, 1881, 103:
Apelacin Palermo, 16 de Marzo de 1881: Id, 252.
554
De la regla antedicha por la que la liquidacin no altera la
condicin de los acreedores, se exceptan aquellos contratos cuyo
cumplimiento fu intencin de los contratantes subordinarlo a
la continuacin del ejercicio social, lo cual no es raro en los con-
tratos de arrendamiento de inmuebles, destinados o habilitados
para el tjercicio del comercio. Tambin la liquidacin de una
Compaa aseguradora da derecho a quien busc resguardarse
en la misma contra los daos que amenazaran a su patrimonio
.a pedir caucin o bien la rescisin del contrato. L o cual se com-
prende fcilmente cuando se considere que mediante la progresiva
restriccin de los negocios aumenta la probabilidad de que el
fondo acumulado con las primas no sea suficiente para cubrir
los siniestros (1).
810. Cuando el liquidador advierta que el pasivo supera al
.activo debe pedir un conVenio previo o la quiebra, pues de lo
contrario, los crditos de vencimiento lejano seran sacrificados
.a los de ms pronto vencimiento. Si inducido por efmeras ilusio-
nes retrasara los remedios y agotara con los primeros concurren-
tes el activo social, sera por ello responsable para con la masa de
acreedores impagados. Pero esta responsabilidad que ahora slo
est impuesta por el principio de probidad mercantil que manda
se trate a todos los acreedores con la misma medida, quedar
muchas veces como letra muerta ante el Juez dispuesto a ave-
nirse a las ilusiones del liquidador que retras la demanda de quie-
bra para salvar de este desastre a la Sociedad confiada a sus cui-
dados. Precisa que el legislador le imponga la obligacin ineludible
de pedir la declaracin de quiebra cuando el pasivo supere a
.activo, conminndolo con graves responsabilidades civiles y pe-
nales por cualquier retraso culpable (2).
(1) Cdigo de Comercio, art. 433;
VIVANTE, .11 coniralio di assicurazione,
volumen 1, nms. 33, 351y siguientes; volumen I11, nms. 169 y siguientes.
(2) As est dispuesto en el Cdigo de Comercio alemn de 1900, 315, n-
mero 2.* (I..,ey alemana de 1884 sobre Sociedades por acciones, artculos 240, 241,
244 a y 249 e) y el 207 de la ley de quiebras de 17 de Mayo de 1898.
Segn estas leyes, los liquidadores que retrasaren culpablemente el pedir la aper-
tura de la quiebra, son responsables para con la Sociedad y sus acreedores por
los perjuicios causados, y se les castiga con crcel hasta tres meses y multa que
puede llegar a 5.000 marcos. Conforme Cdigo hngaro, 187 y 218, nm. 7.'1:
,Cdigo suizo, art. 657.
555
DIVISIN
.Surnario. SIL Misin de los liquidadores,- 812. , en las Socie-
dades colectivas y en comandita simple.- 813. ... y en las
Sociedades por acciones.- 814. Dentro de qu plazos pueden
ejercitar los accionistas su derecho de reclamacin,
84 bis. Sobre si pueden pedir la comunicacin de los libros
sociales.- - 815. Distribucin del activo entre los accionistas.-
8i6. Depsito de las sumas no cobradas.- 817. Reapertura
de la liquidacin.- 8x8. Depsito de los libros sociales.
8ro. Derechos de los acreedores despus del cierre de la li-
quidacin.
811. Reducido a metlico y lquido de deudas el patrimonio
-social, aprobado el balance presentado por los liquidadores y
consiguientemente la cuenta de su actuacin, sta queda terriai-
nada. Pero la ley les confa otra misin ms o menos extensa
-segn las distintas especies de Sociedad, ya que en las colectivas
y en comandita les impone el cuidado de dirigir la divisin redac-
tando el proyecto (art. 208), y en las Sociedades por acciones
donde resultara- dificultoso para los socios, generalmente nume-
rosos, el discutir y ejecutar el proyecto propuesto por los liquida-
dores, les impone la tarea de defender en juicio las propias pro-
posiciones contra las reclamaciones de los accionistas y de repar-
tir el activo cuando haya transcurrido el plazo para tales recla-
maciones o stas hayan va sido juzgadas (arts. 215 y siguientes).
812. L os liquidadores de las Sociedades colectivas y en co-
mandita simple deben acompaar al balance final el proyecto de
divisin. En ste figurarn necesariamente las cuentas de cada
uno de los socios, acreditadas por su cuota, los dividendos venci-
dos y no cobrados, los sueldos, los suministros y los gastos y su-
mas desembolsadas por cuenta de la Sociedad, y adeudadas por
la cuota que an se deba, por las exacciones hechas por cuenta
de ,la ,Sociedad y no entregadas en sus cajas, por las sumas retira-
das y los correspondientes intereses. Todas las reglas dictadas por
el contrato social y por la ley hallarn su aplicacin en esta cuenta
final. As, no se deber acreditar una cuota de capital al socio de
industria que slo diere a la Sociedad su propia obra, a menos que
se haya concedido expresamente a stavirtud de constituir
una cuota de capital. Es verdad que el art. 1.717 del Cdigo civil
dice que su condicin debe equipararse a la del socio que aportare
556 _.,
la
cuota menor, pero esta equiparacin ha de hacerse slo en lo
concerniente a su parte en las ganancias o en las prdidas, y no,
puede hablarse de unas y otras que repartir en un balance final
sino despus del reembolso del capital debido al socio que lo ha
suministrado. Antes de hablar de utilidades partibles, se debe dar
a cada uno el capital que aportare en propiedad o usufructo, por-
que la Sociedad tiene por objeto la divisin de las utilidades y
de las prdidas, y no la del capital (art. 1.697, Cdigo civil). Este
criterio en
la divisin conduce a resultados de justa igualdad,
porque si el socio de ,industria ha aportado su trabajo, el otro
ha abandonado para la Sociedad el inters de su dinero (r) (n-
mero 321 bis).
Los liquidadores no tienen la misin de dar ejecucin a su
proyecto, sino que lo proponen al juicio de los socios. Si stos lo
estiman injusto, debern discutir sus controversias ante el Juez,.
emplazando a los liquidadores si impugnan su gestin y a los so-
cios si impugnan el reparto propuesto por los liquidadores. Estos,
una vez aprobado el balance y con ello su gestin, se hacen ex-
trafios a la liquidacin y pueden obtener se les aparte del litigio.
El carcter de liquidadores no les faculta para accionar contra_
los socios para el pago de las diferencias (2).
813. El balance de las Sociedades por acciOnes, firmado por
los liquidadores y acompaado por el informe de todos los Sn-
dicos (3) se deposita cerca del Tribunal civil y se publica en el
Diario de Anuncios Judiciales y en el Boletn de Sociedades,
por Acciones (art. 215). Es intil recoger el voto de la Asamblea
antes de depositar aqul, ya que la ley concede a cada accionista
(1)
Conforme Palermo, 18 de Marzo de 1920; Monitore, 199; PARDESSUS,
nm. 090; Arrrnrus, 1, nm. 75; THALLEB, 2. edic. , nm. 470; en contra,
MANARA,.
1, 11.0111. 109; BAUDRY-LACANTINERIE, nm. 263.
(2) Vid. Verb., nm. 721 de la Comisin preliminar, que dice: *El legislador
ha declarado hallarse de derecho separadas las cuestiones concernientes a la li-
quidacin de las que Re refieren a la divisin. En efecto, mientras las primeras inte-
resan a las relaciones de los liquidadores con los socios, las segundas ataen a
las relaciones de los socios entre si y es justo ofrecer a los liquidadores la posibili-
dad de quedar extraos a estas ltimas. Y por otro lado, mientras la aprobacin
expresa o tcita deis liquidacin libera a los liquidadores de toda ulteriorresponsa-
bilidad, no hay motivo para tenerlos sujetos hasta el trmino de las cuestiones
relativas a la divisin, en la cual ellos no tienen ningn inters. Conforme Apela-
cin Venecia, 26 de Enero de 1900; Tenti ven., 111; Apelacin Miln, 29 de Enero
de 1883; Eeo, 1883, 203. No nos parece que SaArpA, nm. 4., haya distinguido su-
ficientemente el mtodo seguido por el legislador en la liquidacin de las diferentes
especies de Sociedad.
(3) Apelacin Bolonia, 7 de Abril de 1891;
Toni genow., 344; Casacin Roma,.
11 de Septiembre de 1890; Foro, 1.162.
557

un derecho individual de reclamacin que ningn voto de la Asam-

blea puede restringir.
Esta reclamacin puede impugnar tanto la gestin de los li-
quidadores como su rendicin de cuentas. Y puede comprender
tambin la demanda de su condena por haber tenido connivencia
con los Administradores al redactar el balance de apertura de la
liquidacin (art. zoo), y por no haber promovido la accin de res-
ponsabilidad contra ellos.
814. El accionista dispone de treinta das para proponer
las ieclamaciones contra el balance definitivo y transcurridos s-
tos, quince das ms para promover el juicio con documento
de citacin. Estos plazos son fatales y despus de ellos ningn
.accionista puede intervenir en juicio sino para sostener las re-
clamaiones ya presentadas y producidas regularmente : sin el
depsito y la publicidad no es posible introducir el documento
de citacin que ha de redactarse a base de aqullo (r). Trans-
curridos dichos dos plazos, opara emplear el lenguaje del ar-.
tculo 2.16 cl plazo nico de cuarenta y cinco das que Comprende
.a entrambos, aparece en el Juez la obligacin de reunir todas las
reclamaciones para fallarlas en una sola sentencia, de forma
que el mismo plazo de los quince das cierra el perodo de las ci-
taciones y abre el referente al juicio. Gracias a este sistema,
ha 'facilitado medio el legislador para que los accionistas puedan
impugnar colectivamente el balance, ya que la publicidad conce-
dida a las reclamaciones depositadas en la Cancillera con la ga-
ranta de un plazo irreducible de treinta das para adherirse o
para proponer otras, puede despertar a los reclamantes tardos,
defendindolos contra el peligro de inteligencias entre los liqui-
dadores y los primeros reclamantes. El segundo plaze de los quin-
ce das, que comienza al fin del de los treinta, permite a los ac-
cionistas reclamantes entenderse entre s para efectuar la cita-
cin o para abandonar las reclamaciones segn su importancia,
la coincidencia o contraposicin de intereses y los clculos sobre
duracin y gastos del juicio. Si el plazo para presentar la recla-
macin y el documento para la citacin hubiese sido uno solo,
el reclamante debera presentar el documento para la citacin
sin saber si los otros intereses apoyaban al suyo y si los dems
accionistas contribuiran a los gastos del juicio (2). L os plazos para
11'1 Apelacin Venecia, 30 de Diciembre de 1911; Foro, 1912, 558.
(2) Apelacin Venecia, 30 de Dicitmbre de 1911; Rivista di die. comm..
1012. 322; Apelacin Miln, 6 de Marzo de 1908; 21 de Abril de 1908:
Monitore.
1998, 814, 867; Tribunal Varese, 28 de Enero de 1907; Monitore, 534. En contra,
558
proponer las reclamaciones deben contarse desde el da en que el
balance se public en el Diario de Anuncios Judiciales (1).
814 bis. Ningn accionista podr pedir en demanda aut-
noma la manifestacin de los libros sociales para indagar si en
el balance final existen motivos de reclamacin, pues que para
tal indagacin deber suministrar suficientes elementos el infor-
me de los Sndicos que debe acompaar al balance. No existe
hasta el presente momento norma legal alguna que derogue el
ordenamiento normal de las Sociedades por acciones, el cual nieg_
a los accionistas aquel derecho de inspeccin de los libros socia-
les (2).
Pero hecha la reclamacin, pueden pedir para la instruccin
de la misma la comunicacin de los libros sociales. A esta punto.
ya no alcanzan las restricciones impuestas a los accionistas por
el ordenamiento de las Sociedades annimas con referencia al usa
de los libros sociales, porque al impugnar los socios el balance fi-
nal de los liquidadores, accionan por un derecho individual suya
para realizar la parte correspondiente a cada uno en la divisin
del haber social (art. 215), y porque en este perodo la funcin de
la Asamblea est sustituida por la de la autoridad judicial, ante
la cual el art. 27 recobra su imperio.
Si los socios debiesen impugnar sin elementos los resultados
de la liquidacin, sera intil proveerles del derecho de reclama-
cin: fuera ms lgico confiar a los Sndicos la misin inapelable
de aprobar la obra de los liquidadores. Si no pudieran examinar
los libros sociales ms que despus de la absolucin de los liqui-
dadores, como dice el art. 218, esto es, cuando hubiese cesado la
mayor necesidad, tal facultad podra estimarse como un es-
carnio (3).
Nada vale el argumento a conlrario que se pretenda inferii
de? art. 218, que concede, despus de la liquidacin, el derecho de
inspeccin a cualquiera que tenga inters en ello, porque conce-
diendo este derecho a cualquiera que tenga inters y, por tanto,
hasta a los acreedores sociales, con una amplitud desconocida
SBAPFA, Rivista di dir .comrn., 1908, 1, 113; Carumr.trrry, liivista di dir. corran.,
1911, 1, 724.
(1) Tribunal Varese, 28 de Enero de 1907; Monitore, cit.; Apelacin Miln,.
6 de Marzo de 1908; 21 de Abril de 1908; Monitore, cit.
(2) Art. 1983; art. 142. Apelacin Venecia, 30 de Diciembre de 1911; Foro,
1912, 558.
(3) Vid. en sentido ambiguamente favorable, Apelacin Venecia, 29 de Di-
ciembre de 1911; loc. cit.; en sentido contrario, CARXELUTT), Riustri di dir.`eonnn.,.
1911; 1, 839,
559
por el art. 27, el 218 no excluye que ese pueda aplicarse en tu- -
tela del derecho individual del socio, incluso en el perodo ante-
rior, en el cual prohibe la reclamacin.
815. En las Sociedades por acciones los liquidadores deben
distribuir el activo social (art. 216), y si los Estatutos no disponen
otra cosa, cada accin participar en proporcin a su valor nomi-
nal, con la prelacin eventualmentt. convenida para las acciones
privilegiadas: el precio que pagare el accionista para adquirirlas
es indiferente.
Si las acciones fueron liberadas en medida distinta, se im-
putarn contra el activo ante todo las dcimas pagadas por cada
accionista para reembolsarlo del capital entregado y contra el
resto concurrirn todos por igual, porque cada uno de los accio-
nistas ha con ido los riesgos de la Empresa por todo el importe de
la accin. Si la liquidacin se cierra con pasivo, se reclamar de
los accionistas que menos desembolsaien lo que precise para igua-
lar su suerte con la de los otros Por ejemplo, si una Sociedad de
un milln ha perdido la mitad del capital, los accionistas que slo
hubiesen desembolsado una cuarta parte de la accin debern
entregar otra cuarta parte, para reembolsar a los accionistas que
desembolsaron los tres cuartos.
816. Las sumas no cobradas por los socios deben dentro de
los dos meses ser ingresadas en la Caja de Depsitos y Prstamos
(art. 217); debiendo los liquidadores notificar a esta entidad las
pignoraciones y embargos habidos a cargo del accionista, pues
de lo contrario son personalmente responsables para con sus acree-
dores. Es vlido el pacto estatutario por el que se establezca
.que las sumas que en un breve plazo no se retiren aumentarn
la masa divisible entre los accionistas.
817. Si despus de la distribucin del activo social se desou-
bien nuevos bienes, cualquier socio podr pedir al Tribunal que
reconstituya la tarea de la liquidacin (arts. 197 y 210) y el or-
ganismo social reanudar sus funciones.
818. Los libros de las Sociedades colectivas y en comandita
simple se depositan cerca del socio que al efecto designe la mayo-
ra, y por esto queda l obligado cual archivero de la Sociedad. Si
alguno de los socios adquiere la hacienda social tendr derecho a
poseerlos, como un accesorio indispensable para su explotacin.
Por el contrario, los libros de las Sociedades por acciones se
depositan cerca del Tribunal. Esta disposicin debe considerarse
560
de orden pblico y, consiguientemente, no puede ser modificada
por los Estatutos o por la Asamblea, ya porque diohos libros
pueden constituir el fundamento de la accin penal contra los
Administradores v los liquidadores, ya para facilitar su inspec-
cin a los numerosos interesados, es decir, a los accionistas
y a
los acreedores de todos los tiempos (t), L os gastos de custodia
se deducirn del capital divisible.
819. L a liquidacin, en la cual los acreedores no pueden tener
ingerencia alguna, no puede ni perjudicar ni modificar los derechos
de los mismos. Si los socios son dueos de detener su curso, verbi-
gracia, vendiendo la hacienda social, los acreedores podrn contar
siempre con su responsabilidad limitada o ilimitada y tambin
con la del cesionario que, ocupando el puesto del liquidador, debe
pagar a los acieedores de la hacienda social antes de repartir el
precio entre los socios, F-s decir, antes de reembolsarlos por este
medio, de su cuota o accin (2).
M ientras los liquidadores desempeen el cargo, los acreedores
deben ejercitar contra ellos cualquiera accin que tengan contra
la Sociedad (art. I98,). Pero en sus demandas de ejecucin pue-
den afectar libremente tanto a los bienes empleados en la hacien-
da social, como a las cuotas que an deban los socios, embargn-
dolas, pignorndolas o hacindoselas asignar en pago, como se
puede hacer con cualquier crdito que el propio deudor, la Socie-
dad, haya adqui, ido de terce-os (3). Tienen el mismo derecho aun-
que los socios hayan sido reembolsados indebidamente, pues que
la buena fe en el cobro no les exime de mantener las garantas
prometidas a los acreedores. No obstante, la ley ha buscado pre-
venir este reembolso indebido, que perjudica la suerte de los acree-
dores, mediante graves sanciones a los liquidadores que lo efec-
tuaren (art. 247, nm. 6.).
Cuando se trate de socios de responsabilidad ilimitada, los
(1) Nos parece que se puede demostrar del cotejo del art. 218, que canija al
Tribunal la custodia de estos libros, con el art. 209, que deja a los socios en
Jibertad para designar el depositarlo como tambin de la historia legislativa de aquel
artculo. En efecto, mientras en el proyecto preliminar se confiaba al Tribunal el
cuidado de designar el lugar del depsito (Verb:, nm. 726), en el proyecto minis-
terial (Reine. FINALJ, Lnoori preparatori, 1, 1, pg. 175), se crey amas conveniente
asignar desde luego al Tribuna/ la custodia sin designar otro lugar para su depsito.
(2) Vid. art. 20121,
(3) Art. 611, Cdigo procedimiento civil. El art. 206 del Cdigo de Comercio
en lo concerniente a las cuotas que an se deban, aplica una norma de derecho
procesa/. Conforme Apelacin Gnova, 7 de Octubre de 1887; Eco, 340; Casacin
francesa, 2de Diciembre de 1891; Dailoz, 1891, 1, 154, y 31 de Mayo de 1902;
Dalles, 351. En contra , Apelacin Palermo , 11de Diciembre de 1882; Eco, 1883,118.
;" .ie
7 561
-acreedores, despus de haber ejercitado intilmente su crdito
.sobre el patrimonio social o despus del cierre de la liquidacin,
podrn a eleccin suya repetir de cada uno de los socios el crdito
total. L a sentencia que condenara a la Sociedad tiene fuerza eje-
cutiva tambin contra ellos, pues que nadie podra defender me-
jor el inters de los socios que quienes administraren la hacienda
social y llevaran los libros, Si los acreedores estn obligados a co-
menzar el ejercicio de su derecho por la Sociedad, que es quien
cuenta con ms elementos para la defensa de los intereses sociales,
justo es que no tengan que renovar la prueba de sus derechos con-
tra cada uno de los socios (1). Quien pagara por todos se har
reembolsar por los otros en proporcin a la parte que cada uno
laya tomado en la hacienda social (art. 1.199. Cdigo civil).
(1) La autoridad de la sentencia pronunciada Contra la Sociedad con respecto
a los socios, garantes solidarios de sus obligaciones, se explica mejor por las razones
expuestas en el texto (vid, tambin nm. 389), que por la doctrina, muy contro-
vertida , que reconoce autoridad de cosa juzgada. contra todos los deudoi- cs solida-
rios, a la sentencia pronunciada contra uno, y que por la doctrina inccmpatible
con el sistema establecido por el Cdigo (nm. 774) que reconoce a los Administra-
dores y a los liquidadores la
representacin de cada uno de los socios. Por lo dems,
tanto por un camino como por otro, la doctrina y la jurisprudencia llegan acordes
a la conclusin acogida en el texto: Apelacin Gnova, 3 de Agosto de 1878;
Apelacin Bolonia, 31de Diciembre de 1878; Apelacin Gnova, 27 de /Diciembre
de 1679; 4 de Marzo de 1885; 2de Marzo de 1885; Apelacin Venecia, 26 de ',Tu-
1lo de 1878; Eco, di ginriNpr. ,
1878, 737; 1879,221; 1880, 103; 1885,152; Foro ital ,
1885. 920; Temi aso., 1888, 481; ParuyEssus, nm. 1.026; PoNT, nm. 1.407;
Lvoiv- Canx ST 11,r,NA013, 11, nm. 283; Bois- rtj., nm. 189.
36
CAPITULO XI
Las Sociedades extranjeras
Samario. - - - - 820. El problema.- - - 82o bi.q, Sistema del G5di go_
Exgesis de los artculos 230 y siguientes del Cdigo de Co
mercio.- - - 82o ter. Concepto de domicilio.
820. La seccin del Cdigo que se refiere a las Sociedades
extranjeras ha tenido en la doctrina una desafecta acogida, va
que la crtica de sus disposiciones en un crescendo continuo ha
llegado en reciente escrito a las conclusiones siguientes: que el
pensamiento legislativo, caminando por entre conceptos diversos
y poco determinados, ha ido fragmentndose en artculos sin ar-
mona ni coordinacin recprocas y separndose sin razn de la
frmula a que vena confiado (I). Este desprecio de la obra
legislativa forma contraste con la advertencia de las disposiciones
preliminares que enserian a respetar el significado y la anexin
de las palabras usadas por el legislador. La verdad es que el su-
til ingenio de los intrpretes ha sobrepuesto al sistema del Cdigo-
un sistema que segn nuestros clculos har sonreir,, porque sus
verdaderas lneas estn tomadas de las disposiciones del Cdigo.
con nimo pacato y sumiso a los preceptos legislativos. Ninguna
deformacin de palabras ni violencia alguna de conexiones es
necesaria para deducir de las disposiciones del Cdigo un sistema
que en sus lneas esenciales es el ms perfecto y completo que ha.
sido adoptado por los Cdigos europeos en esta materia.
El sencillo secreto de esta consoladora asercin estriba en poner
de relieve la importancia decisiva que tiene
el ltimo prrafo dd
art. 232, tanto por la historia de los trabajos preparatorios como,
por su contenido, y en dar al prrafo ltimo del art. 230 el carc-
(1) N AvAnnim, Ginrispr. Un., nm. 1909., 1, 2, pg. 783. A In construccin
propuesta en el texto y anteriormente expuesta en la Rivista di dir. comm., 1910,
1, pgs. 1 y siguientes, se ha adherido en absoluto F. A. sm.n....volkE,Fitangieri,
1911, pgs. 659 y siguientes. Pre, Jornal de Droti internntional (Chatea, 1917,
3 iibr.; D'AmEmo, d., 1917, 4 iihr.: SALEM, Id., 1919, i,] ibr.; ANZITATTI, !lin. din
tnternazionale, volumen VI, fase. I.
- 563
ter que le corresponde de una disposicin excepcional, de impor-
tancia subordinada. L a recomposicin del sistema vigente, guiada
por dichos dos criterios, nos proporcionar medio para establecer
una serie de reglas congruentes y adecuadas para resolver las
diferentes hiptesis que se presentan en esta materia.
810 bis. El Cdigo de Comercio no nos da la definicin de
Sociedades extranjeras, ni nos indica sus requisitos esenciales.
No sinti la necesidad de ello, porque no regula todo el problema.
En efecto, ninguna de las Sociedades extranjeras que ejercen:
su comercio en Italia por correspondencia
o por medio de viajan-
tes es tomada en consideracin. El Cdigo slo se ocupa de las
Sociedades que, constituidas en el extranjero, tienen en Italia
un centro permanente de negocios, estableciendo tres hiptesis:
a) L a hiptesis de una Sociedad extranjera que ha abierto
en Italia una sucursal o una representacin. Con respecto a esta
hiptesis que se halla regulada de modo conforme con el derecho
nacional inspirado en sentimientos de una gran hospitalidad para
con los extranjeros, se ha contentado el Cdigo con exigirla para
Italia la publicacin de sus instrumentos estatutarios, de sus ba-
lances y de los nombres de sus representantes (art. 23o2 3- 2). Es,
una hiptesis que se puede dejar de lado porque no tiene ms
que una importancia formal y no suscita controversias.
b) L a hiptesis de una Sociedad extranjera que implanta_
en Italia su establecimiento principal donde explota su industria
desplegando all la autoridad jurdica limitada que dimana del
ejercicio de dicho establecimiento. Estas Sociedades que tienen
en Italia su principal centro industrial conservan su nacionalidad,
pero se hallan sometidas a todas las normas de orden pblico.
dictadas por la ley italiana para el ejercicio de una Sociedad
annima, las cuales los contratantes no pueden eludir y cuyo.
cumplimiento est confiado al control del Tribunal civil (ar-
tculo 2323); y
c)
Finalmente, la hiptesis de una Sociedad que se llama
extranjera, pero que ha establecido en Italia el objeto principal
o nico de su industria, por ejemplo, un servicio pblico de ilumi-
nacin, de acueducto, de tranvas o la explotacin de unas minas,
y que ha abierto all el centro de su actividad
general, regulando.
desde nuestro pas todos sus negocios, tanto por medio de todo el
Consejo de Administracin, como por conducto de un Consejero
delegado o de un Director. A esta Sociedad, que se diferencia de
las anteriores porque tiene en Italia la direccin general de sus ne-
gocios, quita la ley la mscara extranjera para imprimirle el sello.
564
italiano, que corresponde a su contenido de este pas y la considera
como Sociedad nacional (art. 2304). Nada dice el que Ja Sociedad
manifieste en sus Estatutos que su sede se halla en el extranjero,.
que all debern celebrarse las Asambleas y las reuniones de los
Administradores o que se someta explcitamente ala jurisdiccin
de los Tribunales de un pas extranjero. Conviene disipar el
equvoco, que es motivo de inextricables dificultades en esta ma-
teria. L a Sociedad es un instituto bifronte, que desarrolla una ac-
tividad jurdica interna con los accionistas y otra externa por
todos los negocios de su empresa. Si se tienen en cuenta a entram-
bas para determinar si la Sociedad es extranjera, puede hallarse
el intrprete en situacin embrollada, porque la Sociedad podr
considerarse italiana si se atiende a la sede de sus negocios, y
extranjera si se consideran las relaciones de la Sociedad con sus
accionistas. En otras palabras, el centro de su actividad jur.
,dica puede ser diferente si se toman en consideracin las relacio-
mes internas o bien las que surgen del ejercicio de su empresa.
Ahora bien, cul de estos dos aspectos es el que el legislador ha
podido tener en cuenta para determinar si la Sociedad es italiana
o extranjera? No dudamos que ha querido tomar en consideracin
la parte de actividad social que se despliega hacia terceros, por-
que en garanta de stos se hallan dictadas todas las disposicio-
mes de publicidad y responsabilidad que se leen en estos artculos
y porque en el curso de los trabajos preparatorios se abandon
totalmente el concepto que se expona en los primeros proyectos,
segn los cuales la preponderancia en nmero o en capital de ciu-
dadanos italianos o extranjeros imprima a la Sociedad el carc-
ter de italiana o de extranjera. Por consiguiente, debe considerarse
como Sociedad italiana aqulla que teniendo en Italia el objeL o
principal o exclusivo de su industria, tiene tambin aqu la di-
leccin general de sus negocios.
Por consecuencia de esta distincin, las Sociedades mercantiles
que tienen en Italia su sede, es decir, la direccin general de sus
negocios y la empresa principal, quedan sometidas en absoluto
al rgimen jurdico, fiscal y aduanero de las Sociedades naciona-
les, cual si hubiesen sido constituidas en Italia.
No rigen para ellas ni la ley del pas en que fueron constitu
das, ni las convenciones internacionales que regulan las Socieda-
des extranjeras en Italia. Con razn afirm Diena (1) <que las So-
ciedades extranjeras reguladas por la ltima parte del art. 230
son Sociedades italianas, para las que el legislador era libre de die-
Dresx, Trallalo 1i dritto commerciale internazionale, Florene' :3,1900, volu-
men 1 nalm. 55.
- 565 -
tar las normas que le convinieran, y que, por tanto, no se puede.
afirmar que con dicho artculo se hayan violado las convenciones
diplomticas, siendo evidente que para apreciar si una Sociedad
debe estimarse o no como nacional, no se pueden tomar en consi-
deracin en cada Estado otras disposiciones que las del mismo Es-
tado, al igual que ocurre con los individuos a quien( s la ley terri-
torial declara ciudadanos, los diales no podran reputarse ex-
tranjeros por aplicacin de una ley extranj(ra. Y con l estn..
conforme's todos los autores.
Por pertenecer a la esfera del derecho privado ocurrir que-
nadie podr pedir la nulidad de la Sociedad en cuya constitucin
no se hubiesen observado las leyes del pas de origen. Si, por ejem-
plo, se constituy en Alemania, no se podr pedir la nulidad por-
que el valor nominal de sus acciones sea menor de mil marcos,.
cual prescribe el Cdigo de Comercio alemn vigente ( 'So),
o porque el contrato social se concertara con la intervencin de-
un nmero inferior a cinco socios ( 182), o porque no se inscri-
biera en el registro del Tribunal de Comercio alemn ( 1q5).
o porque faltase la autorizacin del Estado, cuando fuere nece-
saria ( 195, nm. 6.). Esta Sociedad estar constituida regular-
mente cuando haya observado las leyes italianas y el inmenso
vacono llenado por sus disposiciones estatutarias deber cu-
brirse con las disposiciones de nuestro Cdigo de Comercio, aun-
que no sean de O rden pblico, y no con las de su pas de origen..
Profundamente distinta es la posicin de las Sociedades ex-
tranjeras (letra b) que sitan en Italia su principal estabkci-
miento con la limitada actividad jurdica que se rdaciona con.
su ejercicio (contratos de trabajo, de seguros, recaudacin de im-
puestos), y que estn previstas y reguladas por el art. 232, prra-
fo ltimo. Estas conservan su nacionalidad de origen, y precisa-
mente porque son extranjeras se .hallan reguladas ante todo por-
las convenciones internacionales que nos unen al pas a que per-
tenecen.
En segundo lugar, y a diferencia de las anteriores, stn su-
jetas en todo lo que concierne a la forma y validez de su escritura_
de constitucin, a su ley nacional, debindose complementar-
dicha escritura con todas las disposiciones de su ley que ne contra-
vengan al orden pblico de nuestro pas. Ello sil deduce con se--
guro razonamiento a contrario de lo que se halla- consignado en
el ltimo prrafo del art. 230 sobre la forma y la validt a de la es--
critura de constitucin de las Seciedades.nacionalizadas.
Pero para defensa de la gran masa de intereses que necesaria-
mente se forma alrededor de un centro de actividad jurdica
e-
industrial cual es el establecimiento principal, el legislador quiere
566
que la Sociedad, cuando llegue a operar en territorio del Reino,
se amolde a las disposiciones de orden pblico dictadas por nuestro
Cdigo de Comercio y que, por tanto, d a nuestro pas, es decir,
a los accionistas y a los acreedores italianos, las garantas de ex-
plotacin, de responsabilidad y de publicidad que se hallan pres-
,critas para las Sociedades nacionales en tutela del orden pblico.
Por ejemplo, esta Sociedad deber insertar en sus Estatutos o
-soportar oe legis en caso de silencio de los mismos, las normas
-que se encuentran establecidas en nuestro Cdigo para garanta
de los accionistas y que no se pueden derogar: as, stos podrn
conseguir la nulidad de los acuerdos tomados por la Asamblea
en materias no incluidas en el orden del da (art. 155); podrn,
como mayora, acordar el traslado de la Sociedad a Italia por
las reglas establecidas en el art. 158 del Cdigo ele Comercio, y
podrn pedir la intervencin de la autoridad judicial para compro-
bar los abusos de los Administradores (art. 153) y ejercitar contra
ellos las acciones de responsabilidad que el Cdigo concede a la
mayora de los accionistas (art. 152), etc.
Si resulta dificultoso a los accionistas ejercitar estas acciones
y excepciones ante los Tribunales extranjeros, podrn utilizarlas
ante los Tribunales italianos, por ejemplo, en los juicios de apro-
bacin de las sentencias extranjeras, oponiendo a la demanda de
nuevas entregas la nulidad de la Asamblea que, infringiendo dis-
posiciones de orden pblico del reino, las hubiese ilegalmente
reclamado (art. 941, nm. 3, Cdigo procedimiento civil).
Este es el alcance del art. 232, cuando dice : olas Sociedades por
acciones constituidas en pas extranjero deben someterse a las
disposiciones del art. 91 en el lugar en que instituyan su estable -
cimiento principal. Por tanto, deben ellas solicitar del Tribunal
se coinpruebe si cumplieron con las condiciones establecidas por
la ley para la constitucin legal de la Sociedad, entre las cuales
se encuentra, segn el sentir de todos los escritores, la conformi-
dad de los Estatutos con las disposiciones de orden pblico para
el ejercicio de las Sociedades por acciones.
De este modo, el sistema acogido en el Cdigo italiano puede
resumirse en estas tres reglas:
1a L as Sociedades extranjeras que establezcan en Italia
una sucursal o una representacin, slo estn sujetas a la obliga-
cin de publicar en Italia su escritura de constitucin (art. 230,).
2a L as Sociedades extranjeras que sitan en Italia slo su
establecimiento principal y no despliegan aqu ms que la acti-
vidad administrativa y jurdica que sea necesaria para su ejer-
cicio, conservan su carcter de Sociedad extranjera; pero deben
'observar las normas de orden pblico establecidas por el Cdigo
567 --
para el ejercicio de las Sociedades annimas y que son indero
,gables para los accionistas italianos. El Tribunal debe compro-
bar su observancia, y, si corno ocurre en las Sociedades nacio-
nales, no advierte discrepancias entre los Estatutos extranjeros y
las disposiciones de orden pblico, ello es como si stas, oe le-
gis, se hubieran insertado en los Estatutos; y
3a L as Sociedadcs.que establezcan en Italia su sede, es decir,
Ja direccin general de sus negocios y el objeto principal de su
industria, son consideradas como Sociedades nacionales.
Este sistema, tan eficaz y racional en su gradual y ascendente
defensa de los intereses nacionales y tan conforme con el signifi-
cado de las palabras empleadas por el legislador, produce dos im-
presiones: la conviccin de que el ltimo prrafo del art. 232 tiene
una funcin fundamental, y la de que el prrafo ltimo del ar-
tculo 230 tiene una funcin de ndole excepcional. Puede darse
de ello una demostracin convincente con ayuda de la historia y
del contenido de dichos artculos.
Importancia fundamental del prrafo ltimo del art. 232.
Aunque ste sea el ltimo de la seccin VIII, no ha tenido la hu-
milde finalidad de regular la publicidad de los instrumentos
sociales, pues que el mismo contiene una disposicin de derecho
sustantivo.
Tal prrafo ltimo fu agregado desde un principio al pro-
yecto del Cdigo de Comercio y haba sido tomado del art. 129 de
la ley belga de 18 de M ayo de 1873, contempornea de los traba-
jos preparatorios de nuestro Cdigo, la cual se expresa as: Toute
socit dont le principal tablissement est en Belgique est SGIUMiSe
a la vi beige, bien que Pacte constitutif ait t pass l en pays tran-
ger (Rea:. CASTAGNO L A; L avori preparatori del prog.
volumen III, pg. 188; Relaz. M ANzim, pg. 468).
Dicho artculo constituy en los primeros proyectos del C-
digo la expresin de nuestra garanta contra las Sociedades ex-
tranjeras y fu el nico que nos defendi de las perturbaciones
que la actividad de las mismas podra causar al ordenamiento
jurdico y administrativo de nuestro pas, si siguieran la ley ex-
tranjera.
L a Relaz. M ANzINI explica claramente la funcin defensiva
y de investigacin que se ha confiado al M agistrado italiano cuan-
do a tenor del art. 232 debe examinar si los Estatutos de las So-
ciedades extranjeras se han conformado con la ley nacional, y
dice (pg. 466): L as Sociedades regularmente constituidas en
pas extranjero segn la legislacin all vigente, deben poder ejer-
cer con iguales derechos su comercio en Italia; pero cuando ellas
quieran institutir en el reino un centro permanente de negocios,
568
es justo tambin que deban sujetarse, al igual que las Sociedades.:
italianas a todas las disposiciones que nuestra ley impone a stas
en garanta. del inters pblico, y estos requisitos consisten especial-
mente en el examen previo del Tribunal acerca de la escritura-
de constitucithi y acerca de las condiciones de los instrumentos que
la modifican a esta ltima en las normas de la gestin, as como-
tambin consisten en la vigilancia de los balances y en la responsa-
bilidad de los Administradores.
Despus de la Relaz. M ANzim no se ha tocado tal disposicin
y, por tanto, conserva intacta la virtud legislativa que se le in-
fundi por sus redactores. No se puede admitir que dicho art. 232.
contenga solamente una norma relativa a la publicidad de los ins-
trumentos sociales, pues que afirmando esto ltimo se hace vio-
lencia a las palabras y al pensamiento, ms eficaz y profundo,
del legislador. Este ha querido que las Sociedades que abran en
Italia su establecimiento principal den a nuestro pas una garan-
ta mucho ms eficaz que la que los interesados tendran con la.
mera publicacin de las escrituras de constitucin y de Estatu-
tos, frecuentemente incomprensibles y complicadsimos, deter-
minados por las exigencias de leyes extranjeras ignoradas por
nosotros, Ios cuales se refieren en su llamadas y en sus lagunas a
las mismas leyes.
M ediante una disposicin de investigacin, nuestro legislador,
ha mandado que las Sociedades se sometiesen en sus actos a las..
exigencias de las ley s nacionales, y confi al Tribunal el cuidado-
de comprobar si correspondan a las condiciones establecidas.
por el Cdigo para la constitucin legal de las Sociedades annimas
(arts. 91 y 232). L a diversidad de la expresin usada al principio
del art. 230, donde no se habla del art. 91, y en el art. 232, en que
hay una referencia expresa a tal artculo, demuestra que el legis-
lador distingui cuidadosamente el caso de una Sociedad ex-
tranjera que establece en Italia una sucursal o una representacin,
y para la cual se content con la publicacin de la escritura so
cial y de los Estatutos, del caso de una Sociedad extranjera que
abre aqu su establecimiento principal y a la cual no concedi la
facultad de entrar legalmente en nuestro pas, sino despus de
un examen sustancial sobre la conformidad de sus instrumentos.
con aquel mnimo de requisitos que se exigen para el reconoci-
miento de la constitucin regular de las Sociedades nacionales.
No se puede admitir que cumpla esta comprobacin dejando pasar
disposiciones contrarias al orden pblico, es decir, disposiciones.
contrarias a los preceptos que el legislador, en defensa de los acree-
dores y de los accionistas nacionales, ha estimado inderogable.s.
Para demostrar mejor el carcter dominante de la disposi--
569
cin del art. 232 en parangn con la del art. 230, prrafo ltimo,
basta observar que la primera contiene, segn la rbrica de la
seccin VIII, una disposicin relativa a las Sociedades extranjeras,
mientras que la disposicin del art. 230 contiene una norma re-
lativa a las Sociedades nacionales de las que el legislador se ocup,
solamente por motivo de la semejanza con que simuladamente se
encubren aqullas. Ni una disposicin pierde su importancia por-
que se halle colocada al final de la sancin, pues la lgica se res-
peta lo mismo partiendo de la excepcin para alcanzar la regla ge-
neral, cual se ha hecho en el Cdigo, como proclamando desde el
principio la regla general, para hacerla seguir de la excepcin.
Carcter excepcional del ltimo prrafo del art. 230.Durante-
la segunda fase de los trabajos preparatorios surgi la preocupa-
cin de un caso ms temible y casi diramos fraudulento: el de
una Sociedad que quisiera conservar el carcter de Sodedad ex-
tranjera teniendo en Italia la sede y la industria, y a este alar-
mante caso provee el ltimo prrafo del art. 230, despus de pro-
longados debates parlamentarios que condujeron al texto actual.
El M inistro FINAL I preocupado por el peligro de que para defrau-
dar a las leyes italianas se revistiesen de forma extranjera las So-
ciedades nacionales, haba presentado un proyecto por el que
consideraba absolutamente como Sociedades nacionales a todas
las Sociedades que tienen en el reino su sede o el objeto principal
de su empresa. Segn este proyecto, bastaba que la sede o el
establecimiento estuviese en Italia para que la Sociedad fuese
considerada italiana.
Esta desnacionalizacin forzosa de la Sociedad extranjera,
pareci a su vez un peligro a la Comisin central del Senado.
(Lavari preparatori, volumen I, pg. 417). Crey sta que tal ame-
naza alejara los capitales extranjeros de las Empresas italianas.
De aqu surgieron largos debates entre el M inistro, que quera
tutelar a los ciudadanos italianos contra las Sociedades extran-
jeras, y muchos oradores, que alegaron los graves intereses de las
industrias nacionales necesitadas de capitales extranjeros. Y
se lleg a la conciliacin de sustituir aquella o por una y) y,
consiguientemente, poner dos condiciones a la radical disposicin
que priva de su nacionalidad a la Sociedad extranjera.
De esta historia, del carcter penal de esta disposicin y de
su aplicacin limitada al doble concurso de la sede y de la Empresa
en Italia, se puede con seguridad deducir la conclusin de que ella
contiene una disposicin singular y que la defensa de los intereses,
italianos se confi principalmente a aquella que fu siempre en
todos los trabajos preparatorios, a imitacin de la ley belga, la
norma defensora de los intereses italianos, actualmente consig-
570
nada en el art. 232. Si a los intrpretes del Cdigo les ocurre que
tropiezan primeramente con la disposicin del art. 230, no por
ello deben opinar que sta tiene una virtualidad general: no es en
la primera fonda que encuentre, en donde el viajero debe de-
tenerse para descansar tranquilamente. L a construccin lgica
de una institucin debe hacerse teniendo en cuenta sus conexio-
nes sustanciales, que traban sus disposiciones, as como teniendo
en cuenta tambin la razn histrica de aqullas ms que el lu-
gar que ocupen. El orden de las disposiciones, al igual que el de
las rbricas, tiene un carcter ms doctrinal que legislativo; en
la sustancia, en el contenido de las disposiciones, es donde debe
buscarse la voluntad legislativa, ms bien que en el orden, el
cual tiene una razn lgica, doctrinal y por ende falible.
Estos artculos del Cdigo han tenido intrpretes rebeldes a
sus preceptos. L as circunstancias les llevaron acordes a extender
el imperio de la ley nacional a las Sociedades que sitan en Ita-
lia la sede o el establecimiento. Pero, por qu caminos tan torci-
dos llegan a este resultado! MANARA, de ordinario tan respetuoso
con los preceptos legislativos, sostiene que el art. 232, prrafo
ltimo, aade una segunda hiptesis a la del_ art. 230, y que la
Sociedad debe considerarse nacional, tanto en el caso en que si-
te en Italia la sede y el objeto principal de su Empresa, como en
el que ponga solamente su establecimiento: para l, sede y esta-
blecimiento, son dos conceptos equivalentes. Pero esta doctrina
no tiene en cuenta dos obstculos contra los cuales se estrella,
es decir, que en el sistema de nuestra ley, el establecimiento es
un instituto distinto de la sede y que uno se le considera siste-
mticamente diferente de la otra, ya que el establecimiento es
el centro industrial, y la sede, la direccin general de los nego-
cios (r). Si una equiparacin pudiera hacerse, sera la de estable-
cimiento con objeto de la Empresa social, no la de sede con esta-
blecimiento. Dicha doctrina peca por un segundo lado, porque
no ha tenido en cuenta que la sancin del legislador es diferente
en las dos hiptesis. En el primer casa, es decir, en aquel en que
una Sociedad extranjera tenga sede y Empresa, la priva sin ms
de su nacionalidad; y en el caso en que site entre nosotros su
establecimiento, se contenta con someterla a la disposicin del
art. 91 del Cdigo, y vimos la diferencia esencial que existe entre
las dos sanciones. Esta doctrina no puede tampoco sustiaerse a
la crtica de contradiccin que le hace NAvikaRixt (2), ya que si
-,en el art. 230, el legislador, segn MANARA, exige para la nacio-
(1) Arts. 89,.nms. 1.., 92y 93.
(2) NAVARRINI, loe. Cit., pg. 755.
571
-nalizacidn de las Sociedades extranjeras dos condiciones: sede o
establecimiento y. objeto de su Empresa, cmo puede en el ar-
tculo 232 contentarse con slo el establecimiento? Qu razn de
ser tendra la disposicin del art. 230, que exige dos condiciones,
si el art. 232 se contentase con una sola?
Pero la rebelin de NAVARRINI al precepto de la ley, es an ms
manifiesta que la que l censura en la obra de M ANARA, ya que
acusa al legislador de haber disfrazado su propio pensamiento y
se complace en sobrepujar la frmula, reemplazando la conjun-
.cin y* del art 230 por la conjuncin ol, y de este modo renueva
un intento que la jurisprudencia unnimemente ha rechazado.
Como'resulta de los trabajos preparatorios anteriormente citados,
el legislador quiso expresamente limitar su obra de desnacionali-
zacin de las Sociedades extranjeras al caso en que sede y Em-
presa estuviesen simultneamente en Italia, a fin de no alejar de
nuestras' industrias el capital extranjero. Sobre este punto no
puede haber controversia: precisa que la sede y el objeto princi-
pal de la Empresa se hallen, simultneamente, en Italia. L a in-
,terpretacin de NAVARRINI encuentra una dificultad insuperable
-en la voluntad explcita del legislador, confirmada por las co-
Trecciones que introdujo en el texto.
820 ter. Agotada esta demostracin exegtica, es oportuno
reclamar la atencin del intrprete sobre las siguientes considera-
<dones generales que la deben dominar en absoluto.
No se debe entender por sede la que est declarada como tal
por los Estatutoslo que producira a veces el triunfo de la si-
mulacinsino aquella que es la direccin general de los negocios
sociales. Entre el lugar que se eligi Primitivamente para sede de
go. Sociedad y aquel en que sta verdaderamente se encuentra,
debe prevalecer ste, porque si la eleccin de la sede es en prin-
cipio facultativa, es decir, dependiente de la voluntad de los so-
cios, la sede efectiva depende de la realidad, y el M agistrado debe
buscar, por debajo de la apariencia, el verdadero estado de cosas
y descubrir la simulacin primitiva o posterior de los Estatutos
en la cotidiana contradiccin que la explotacin de la hacienda
so. ciai hace de sus preceptos. Esta correspondencia entre el lugar
en que se tratan en general los negocios de la Sociedad y su sede,
es una regla de orden pblico, remedio indispensable para la ob-
servancia de las leyes materiales y fiscales, para el crdito y para
la economa nacional. En esta materia de orden pblico el hecho
.domina al derecho: la sede situada en el extranjero, que quiz
fuese legtima cuando se constituyera la Sociedad, puede cambiar
por la fuerza de las circunstancias si el centro de sus negocios se
572 --
desplaza y se convierte en ficticia cuando la apariencia legal no.
corresponde ya con la realidad. Si la sede resulta un nombre vano-
y sin contenido, entonces, aun sin pensar en el fraude qui ontnicr
corrunapit, puede declararse judicialmente, a peticin de cualquier
interesado, que la sede contractual se ha convertido en ficticia
y que debe ceder el puesto a la efectiva. Y es fcil demostrarlo
.teniendo por gua el Cdigo de Comercio, el cual considera como
sede legal a aquella en la que efectivamente se encuentra la di-
reccin general de los negocios sociales, porque todos sus ordena-
mientos en esta materia presuponen que todos aquellos que tra-
ten con la sede efectiva de la Sociedad tengan posibilidad de co-
nocer el estado jurdico y financiero de la misma y de tutelar r-
pidamente sus prO pios derechos contra ella, a travs de sus es-
crituras de constitucin, de administracin y de liquidacin, que
deben ser depositadas y publicadas en el centro de sus negocios,
as como a travs de su contabilidad, la cual debe hallarse al al-
cance de todos los interesados en el caso de conflictos fiscales y-
judiciales, de secuestros y de quiebras. Esta coincidencia efectiva
entre la sede legal y el centro de los negocios, es el presupuesto-
del ordenamiento jurdico de las Sociedades, desde su nacimiento.
hasta la liquidacin. En nuestro sistema legislativo, cuando 'apa-
rece una Sociedad annima y precisa hacer por primera vez un&
anotacin a ella referente, se la debe reservar en el registro de
Sociedades que se lleva en la Cancillera del Tribunal civil en que-
aqulla tenga su sede, un folio entero constitudo por dos pgi-
nas contrapuestas. L os Cancilleres llevan este registro bajo su_
responsabilidad, pero sus pginas no, se abren para escribir en
ellas anotacin alguna, sin la correspondiente providencia de la
autoridad judicial y precisamente del Tribunal en que la Socie-
dad tenga su sede (arts. 7. y siguientes del Reglamento para la.
ejecucin del Cdigo de Comercio). Es el Tribunal en que se halle-
establecida la sede de la Sociedad el que debe desplegar jurisdic-
cin propia para comprobar si la Sociedad ha observado todas
las disposiciones dictadas por el Cdigo de Comercio para cons-
tituirse y para determinar las normas de la propia administra-
cin (art. gr, Cdigo de Comercio). Es tambin el mismo Tribunal
el que debe constatar la observancia de las leyes en todas las modi-
ficaciones que se introduzcan en la escritura de constitucin y en.
los Estatutos (art. 86), y hasta tal punto es severa la ley, que nie-
ga efecto alguno a estas modificaciones si no fueren aprobadas.
porel Tribunal (art. roo) y conmina con graves sanciones penales
a los Administradores que no se sometan puntualmente a estas,
obligadones de revisin y publicidad (art. 248). Despliega allf
el Tribunal su funcin de polica judicial en el caso de abusos,
573
-4.1e los Administradores, convocando inmediatamente a la Asam-
blea y con otras determinaciones urgentes (art. 152), y, cuando
precise, incluso con la suspensin de los acuerdos de la Asamblea
(art. 163). En esta sede del Tribunal deben los Administradores
notificar su nombramiento, a fin de que los terceros sepan con cer-
teza quines son los que representan y obligan a la Sociedad (ar-
tculo 139). Debe all publicarse el balance (art. 18o) y todos los
documentos de la liquidacin, as como todos los libros de la So-
-eiedad (art. 218); debe all incoarse y administrarse su quiebra
(art. 846), y para establecer una direccin que en toda eventuali-
dad conduzca a los interesados, accionistas o acreedores a dicha
fuente judicial de segura informacin, la ley prescribe qu en todo
instrumento, carta, publicacin o anuncio repartidos por la So-
ciedad, se indique su sede (art. I04) y que en todo ttulo de accin
u obligacin se exprese la fecha y el lugar en que la Sociedad est
constituda, a fin de que quienquiera que emplee sus capitalcs
en la misma, sepa con qu garantas puede contar (arta. 165, n-
mero 2., y 173, nm. 3.).
Consiguientemente es de orden pblico que la sede y las fun-
ciones de la sede correspondan con el centro efectivo de los ne-
gocios, tanto en inters de los accionistas como en el de terceros.
Si la Sociedad pudiese elegir ad libitum la propia sede, situndola
ficticiamente donde no llegaran las miradas de los interesados, ya
en el extranjero: ya en Italia, en lugares apartados de su activi-
dad, el complicado sistema de publicidad, de revisin y de poli-
ca judicial introducido por el Cdigo resultara un frrago intil,
porque la Sociedad hablara per medio de sus instrumentos don-
de no est su pblico, y ste, integrado, como est, por accionistas
y acreedores, no podra valerse eficazmente de aquellos rganos
,de publicidad y de defensa que se hallan constitudos por la ley
-en tutela de sus intereses.
820 quater. Nuestro legislador, para proteger el comercio
italiano, ha apretado la mano sobre los rganos que las Soci; -
-clades extranjeras tienen en Italia.
Si nombran representantes encargados de concluir habitual
y
personalmente (vid. art. 371) los negocios de la Sociedad, quedan
-ellos sujetes a las reglas que rigen para los agentes.
Si constituyen una representacin a la que confan estable-
mente la direccin y la administracin de sus negocios en Italia,
-tanto en su totalidad como en un ramo de los mismos, las perso-
nas que acten por la Sociedad quedan obligadas a dar .publi-
cidad a la escritura de constitucin, a los Estatutos, a los balan-
ces y a los propios nombres. L a administracin constituye la aeti-
574 -
vidad interna y la y-presentacin el rgano externo por el cual'
aquella actividad viene a concluir los negocios con los terreros..
Por consiguiente, no es el caso de aplicar ni el .art. 376 ni el
230 cuando la Sociedad extranjera se procura los negocios por
medio de agentes que se limiten a remitir a la sede extranjera
las propuestas de contratos que slo ella, en la unidad de su di-
reccin, tiene la facultad de concluir (nrns. 286 y siguientes).
Ni es el caso de aplicar el art. 231 a dichos representantes que
tratan y concluyen los negocios de la Sociedad extranjera sin una
funcin y sin una residencia estable y general.
Para que se est en el caso de aplicar las obligaciones de pu-
blicidad y las sancicnes civiles y penales de los artculos 230 y 231,
precisa se trate de una funcin estable. Que se haya de tratar
de una funcin, lo dice el art. 231, y que se haya de tratar de
una funcin estable, se demuestra por el sistema de publicidad
impuesto pot.- la ley y que debe ser observado en el lugar en que
se ha establecid la sede y la representacin (art. 230).
Signos caractersticos de las mismas o de la existencia de una,
oficina administrativa, sern generalmente una contabilidad pi o-
pia con agentes y representantes adsct itos a un circulo menor
de negocios, el ejercicio dr estos ltimos, de almacenes, de agencias,
etctera. El representante es el ncleo esencial de la representa-
cin, pero no es toda ella en el sentido de los artculos 230 y 231:
debe ser aqulla una hacienda extic y accesoria provista de un
representante. Secundando la solicitud del legislador que quise,
proteger a quien contrate con dicha representacin, se deben apli-
car aquellas sanciones especialmente a las representaciones que
evidencian su funcin con los signos de una actividad realmente-
permanente y externa. El juicio implica una apreciacin de.
hecho (1).
(1) Casacin Penal de 10 de Diciembre de 1898; Giut. 1899, II, 1577:-
Gis:dem Turn, 30 de Abril de 1910; Riv., 1010, 11, 287: Casacin Npoles,
27 de Febrero de 1859; Giur. ital., 1899, 209.
-
CAPITULO XII
La Asociacinde cuentas enparticipacin
66.REGLAS GENERALES
Sumario.- - 8 2 1. Razn de este tratado.- - 822. Definicin. 823. Los
contratantes.- - 824. Objeto de la Asociacin.- 825. La Asocia-
cin no tiene patrimonio propio.- - 825 bis. A quin corres-
ponde la propiedad de las cosas destinadas a los negorios de la
Asociacin. - 826. Esta no necesita de publicidad alguna.- -
827. Formalidad de la Asociacin.
. 821. La Asociacin de cuentas en participacin es un con-
trato anlogo al de Sociedad y se diferencia de sta porque no
trata de crear una persona jurdica distinta de los contratantes.
sino que agota su fnalidad en las recprocas relaciones de stos.
La falta de personalidad jurdica, elemento esencial de. toda
Sociedad mercantil, debera proscribir de este libro, que trata de
las personas, a la Asociacin. Sin embargo, la comunidad de or-
genes, la analoga del nombre, de la funcin econmica y de la
disciplina jurdica, la tienen an ligada como un instituto acce-
sorio al de las Sociedades. Tenemos en cuenta esta afinidad y
seguimos el orden an dominante en las leyes y en la doctrina.
pero advertimos que las diferencias de su disciplina jurdica re-
sultan cada vez ms manifiestas a medida que las Sociedades.
incluso en las relaciones recprocas' de los socios, se penetran e
influencian del concepto y de las exigencias prcticas de su per-
sonalidad jurdica (r).
(1) Bibliografa; Retar..
MANzrxr, pgs. 469 y siguientes; EBBERA, en el .41.-
chipto gittriclico,
XXIV; PouLLE, Les associations commerciales en partcipalion,
Pars, 1887; LASTIG, Die stille Gesellschaft, en el Manuale de Endernanu, 1,
137- 142; RENAUD, Das Recht dei' stillen Gesellschaften, editado y completado
por LABsrn, HeideIberg, 1885; BAUER, Die gine Gesellschaft, 1894, La teora
jurdica seguida en llalla por VMAIU, que reconoce a /a Asociacin una personalidad
uridica interna, 4. edicin, volumen 11, nnis. 1.730 y siguientes, 1.735 y siguien-
jtes, y por FAGGELLA, Assoc. fis partecipazione, en el Comentario al Cdigo de Co-
mercio, VALLARDI, edit., volumen 2.., es inconciliable con la tradicin italiana que
518
822. L a Asociacin es un contrato por el cual una persona
concede parte a otra en las ganancias y prdidas de sus opera-
.ciones mercantiles. L lamaremos asociante al que dirige la ope-
racin y asociado al que sigue su suerte participando en los re-
sultados.
L a finalidad de asociar a otro en las propias ganancias se*
puede alcanzar mediante un pacto accesorio agregado a un con-
trato principal de distinta naturaleza. L a tendencia de las gran.
des Empresas a dividir las ganancias con quienes concurrieron
a producirlas para, con ello, estimular el celo de los mismos,
hace cada vez ms frecuente su aplicacin (art. 86, Cdigo de Cc-
mercio). De este modo, la Asociacin del dependiente es el accesc-
rio de una locacin de obra; la asociacin de los promotores, en
las ganancias de una Sociedad por acciones, es un pacto accesorio
del contrato de Sociedad, y la asociacin de los asegurados en
los beneficios de la Compaa aseguradora es el accesorio de un
contrato de seguro. En estos casos, el pacto accesorio se halla su-
jeto a las reglas del contrato principal a cuya eficacia debe con-
tribuir (r).
823. L os contratantes pueden ser personas fsicas o colecti-
vas (art. 233): por tanto, una Sociedad puede asociarse en el
ejercicio de su comercio a un individuo o a otra Sociedad de cual-
quier especie (2), y un individuo puede asociarse en su cuota so-
cial tanto a otro individuo como a una Sociedad (art. 79). No pre-
cisa que sean comerciantes ni el uno ni el otro: basta que am-
fu consagrada por el Cdigo y desenvuelta en los trabajos preparatorios, los Cua-
les excluyen en absoluto /a existencia de fondo social alguno. Vid. Verb., nms. 727,
728 y 937; Rara. M ANziNi, pgs. 470 y 477; Reta:. FINAL!, Lavani preparatort,
1, 1, pg. 177. La misma opinin, ya manifestada por PATIDESSUS, ninns. 1.046 y
siguientes, se rechaza ahora unnimemente por la jurisprudencia y doctrida fran-
ces 9S, resumidas por Po utz.n , nm. 154 y siguientes. Para la historia casi estaciona-
r ia de esta institucin, vid. las noticias dadas en las Sociedades comanditarias, de
Ias que tuvo origen y con las que guarda analoga, nm. 340.
(1) Especialmente en lo concerniente a la prueba. Vid. con respecto al caso
de un mozo de caf renumerado con participacin en las ganancias del negocio:
Casacin Turn, 1.. de Agosto de 1882; Monitore , 1.103.
(2) Casacin Roma, 27 de Septiembre de 1900; Monitore, 1901, 5. La mayora
de socios no puede, en una colectiva o comanditaria simple (arta. 108 y 118). aso-
ciar a un tercero en la participacin de las ganancias y prdidas, porque no puede
modificar el contrato social, el cual asigna todas las ganancias a los socios, para
dar parte de ellas a un extrao (arts. 88, nm. 5.., y 1.717, Cdigo civil). Conforme
Casacin Turn, 28 de Junio de 1876: Monitore, 799 La asuncin de un asociado no
puede estimarse comprendida en el mandato del agente (art. 370). Conforme RE-
NAun, pg. 96 y TIEHREND. 91.8.
577
bos tengan la capacidad necesaria para realizar aquel acto de
comercio que constituye el objeto de la Asociacin (r).
824. La asociacin puede tener por objeto un negocio civil,
verbigracia, una explotacin agrcola. En tal caso, el derecho
y la jurisprudencia mercantil le prestan las propias reglas en
cuanto sean compatibles con la naturaleza civil del negocio.
825. La asociacin no tiene fondo social, ni domicilio ni
nombre propio: Aun cuando tenga por objeto el ejercicio de toda
una hacienda, por ejemplo, de una tienda, este fondo no se halla
reconocido jurdicamente como fondo de la Asociacin (2).
825
bis. Las cosas suministradas por el asociado pasan de
ordinario al dominio del asociante, quien de esta forma, segn
la finalidad del contrato, acrece su crdito y ampla la esfera de
sus negocios (art. 236). Esta presuncin tiene un fundamento
legtimo en la voluntad de los contratantes, ya que es justo pre-
sumir que el asociado, al querer los beneficios de la Asociacin
haya tambin deseado conceder al asociante, mediante la libre dis-
ponibilidad de las cosas aportadas, los medios para conseguir
aqullos. Por tanto, el asociante, como todo adquirente, tiene
derecho de hacer inscribir a su nombre en los registros pblicos
la adquisicin de las cosas inmuebles, de las exclusivas indus-
triales, de los derechos de autor, y de obtener la entrega de las
cosas muebles y de lcs ttulos al portador, el endoso de los ttu-
los a la orden y la cesin de los ttulos nominativos aportados por
el asociado.
Sin embargo, es lcito que el asociado se pueda reservar ja
(1) Por tanto, es evidente la poca precisin del art. 233, segn el cual pare-
cer necesario que el asociante sea un comerciante o una Soeiedld mercantil,.
lo cual se halla corregido por el posterior art. 234.
(2) Este concepto se ha fijado ya en nuestro derecho (art. 236). Les part-
cipes no tienen condominio legal alguno sobre la cosa cuyas utilidades concurren
a percibir>. Esto se repiti en todos les trabajos preparatories: Can.m hriene pet
Cod. del 1865, Verb., nirms. 60, 727, 728 y 937; Relaz. MANZINI, C X IV, pgs. 470 y
477, nota 1.., Re/az. FINAL', Lavort preparatori, 1, 1, 177; Casacin Florencia, 1de
Febrero de 1877; La giurispr. coma., 1877, 1, 94; id., 25 de JuIio de 1878; Faro,.
917; Apelacin Venecia, 11 de Junio de 1886; Temi ven., 305; Casacin Fo-
rencia, 4 de Julio de 1887; Tem ven., 397; Casacin Turn, 17 de Diciembre de
1887; Legue, 1818, 732; id.,22de Diciembre de 1890; Monitore, 1891, 206; Casa-
cin Roma, 7 de Diciembre de 1900; Gturtspr. ital., 1901, 244; Apciacfn Roma,.
4 de Octubre de 1917; Rass. Coma., 1917, 221; Casacin Roma, 12' de MayO de
1920; Ro. di?. cornac., 452. La asociacin no tiene domicilio social; trepio, dife-
rente del de los asociadosi Casacin Roma, 22de Febrero de 15111.11, Reactor
SCIALLAMA ; Temi ven., 108.
VIVAMP
578
'propiedad. y este pacto producir efectos inciuso para terceios
- cuando resulte de los registros pblicos: as, los libros de la pro-
piedad inmobiliaria impedirn siempre al asociante el enajenar
los inmuebles de los que el asociado aportara slo el uso; y, por
el contrario, cuando se trate de cosas muebles, podr el asociado
asegurarse el derecho de readquirirlas al fin del contrato; pero
este derecho no vale frente a te7 ceros, porque la tutela de la bue-
na fe no consiente que el asociante se valga del mayor crdito que
le procuren los bienes aportados por el asociado para despus
sustraer a los acreedores la garanta de estos bienes en el mo-
mento en que se va a accionar contra ellos (1). Esta regla distin-
gue esencialmente la Asociacin de la comisin en que el comitente
conserva la propiedad de las cosas entregadas al comisionista y
puede reivindicarlas en caso de quiebra (arts. 802y siguientes).
Dicha reserva no tendr ms efecto que el de obligar al asociante
al resarcimiento de daos cuando la reivindicacin resulte impo-
sible por su culpa.
820. Quien trate los negocios de la Asociacin no obliga ms
que a su patrimonio reforzado por las aportaciones del asociado.
Quin sea ste y qu crdito merezca cuando haya ya entregado
su cuota, es del todo indiferente para los acreedores del asociante,
ya que no tienen derecho alguno contra aqul. Si el asociado no
ha entregado su cuota, los acreedores del asociante tienen inters
(I) En el siguiente sentido se expresan los trabajos preparatorios: Verb.
della Corma. pral e., nana. 60: Los p artcipes no pueden ser ms que acreedores,
pues de lo contrario, los terceros que contrataren con un negociante con la mira
de los capitales de qaz se hallaba en posesin, veran que stos se esfumaban en el
momento de necesitarse; Relee. MAnz,xi, pg. 477, dice as: Los partcipes no
tienen derecho alguno de propiedad o conloroinio solare las cos as de la Asocia-
cin, salva Unicammte la facultad de estipular que en las relaciones entre los
asociados cada uno 32ellos, al trmino de la operacin, pueda readqu r.r en especie
las cosas aportadas, y en defecto de ellas, ser resarcido de su equivalente y de todo
dao*. Relee. Fr. kLI (Labor: preperaiori, 1,1,177) dice: El socio secreto no puede
conservar la propiedad ms que frente al socio aparente y no tiene derecho a ale-
garla a los terceros a quienes el socio aparente la hubiese enajenado. En este caso
no quedara al participe ms que el derecho a una indenuilzacin contra el so-
cio aparente*. Casacin Turn, 27 de Abril de 1911; Tenei ven., 291; Apelacin Bo-
lonia, 18 de NI trzo de 1900; Ad )rtilore giurid. bologn., 1900, 170; Casacin Palermo,
11 de Julio de 1893; Temi gereav., 599; Cas acin Npoles, 21de Junio de 1894;
Foro Rapen., voz Socield, 161. Gracias a la presuncin consignada en el art. 236, el
Cdigo ha acabado con las semi tres dudas y controversias del derecho francs,
.el cual ha venido a parar ahora en una regla poco tranquilizadora pera la tutela de
la buena fe, al estimar que la cosa puesta en la asociacin queda propiedad de quien
la ha aportado o de quien la adquiri en nombre propio*. Vid. POULLE, nanas. 142
y. siguientes. Conforme con el nuestro, el Cdigo alemn de 1864, que en su ar-
tculo 252dice: el propietario de 11.2Empresa se hace propietario del fondo
aportado*, y el Cdigo alemn de 1900, 9 335.
DE
CONI
579
en su solvencia como en la de todo otro deudor del asociante y
no tienen contra l ms que los derechos del asociante, su deudor.
El contrato puede quedar ignorado por terceros, como en ge-
neral la existencia de cualquier otro contrato. Pero si esta oculta-
cin era habitual en los tiempos en que el asociado, por el menos-
precio con que se miraba al comercio, buscaba esconderse tras la
figura del comerciante que trataba los negocios comunes, hoy da
suele ocurrir lo contrario, es decir, que el asociante lo d a conocer
a sus clientes para recomendarlo y conseguir aumento del crdito.
Esta notoriedad puede considerarse jurdicamente superflua, pe-
ro ella no convierte a la Asociacin en Sociedad. Es ms, puesto
que la publicidad concedida al contrato pone fuera de duda sus
lmites, servir ella para impedir los equvocos que pueden ex-
tender la responsabilidad del asociado. Sera extrao que un con-
trato perfectamente legal debiese concluirse y llevarse a cabo
clandestinamente para conservar su propia naturaleza. Baste
considerar que la asociacin puede ser concertada en instrumento
pblico y que no es necesario ni aun siempre posible el conservar
el secreto de su existencia. Y baste considerar que la publicidad
del contrato puede depender de las indiscreciones del asociante
y de sus dependientes, para convencerse de que la. condicin ju-
rdica del asociado no puede modificarse por dicha publicidad, pues
que si tal ocurriera, ste se hallara siempre expuesto al peligro
de perder su carcter de asociado, y la asociacin de cuentas en
participacin sera temida como una fuente de insidias (r). El -
Cdigo se manifiesta en este sentido, pues exonera a las Asocia-
ciones de las formalidades impuestas a las Sociedades (art. 238),
pero no las prohibe, y porque se remite al contrato en lo referente
a su forma (art. 237).
827. Para garantizar los importantes intereses que pueden
depender de este contrato y no se logre fcilmente, con testigos
falsos, una participacin en las utilidades o una divisin de las
prdidas donde no hubo nunca Asociacin, el legislador manda
que se pruebe por escrito. De esto se deduce: a) que la Asociacin
no puede probarse con testigos cuando falte un principio de prue-
ba escrita (art. 53) y cuando el valor del negocio que constituya
(1) C.asacitt,Florencia, 19 de Diciembre de 1878; Foro ital., 1870, 1.111;
Apelacin F refleja, 10 de Julo de 1883, 283; Casacin Florencia, 18 de Febrero
de 1884; Temt ven., 1884, 238; Casacin Palermo, 11 de Julio de 1896; Terral
gen., 590. Tambin la- jurisprudencia francesa, si bien con frase poco feliz, con-
sidera a la Asociacin como a una Sociedad oculta slo en el sentido de que no tiene
existencia legal frente a terceros:' Povia.s, Maus. 55 y siguientes; LYON-CAEN ET
RENAULT, 11, nm. 1.053.
530
su objeto exceda de las 500 liras (1), y b) que no se puede, mediante
prueba testifical, impugnar ni ampliar el documento escrito (2),
67.RELACIONES ENTRE LOS ASOCIADOS
Sumario.--828. Interpretacin del contrato de Asoc'acin.
829. Qu reglas del contrato de Sociedad no encuentran apli-
cacin en la Asociacin. .830. Obligaciones recprocas de lcS
contratantes.- 831. Ingerencia y responsa.birdad del ase.
ciado.- 832. Asociado que aporta su trabajo.- 833. Distr:-
bucin y pago de las utilidades. 834. Participacin en las
prdidas.- 835. Liquidacin.- 836. Rend- c'n de cuentas.
837. Quiebra de los asociados.
828. El contrato de Asociacin de cuentas en participacin
tiene la ms estrecha analoga con el contrato de Sociedad, por-
que, al igual que ste, tiene por fin la divisin de las utilidades y
de las prdidas que dimanan del negocio efectuado en inters
comiln. Por esto se aplican a las relaciones recprocas de los so-
cios las reglas consignadas en el Cdigo para el contrato de Socie-
dad, por ejemplo, sobre cuanta y plazos con que deben repartirse
las utilidades y las prdidas (3), sobre 'el derecho correspondiente
(1) Ea los debates leg.s,ativos surgi la duda de si debe determinarse el va-
lor por el importe conjunto de las aportaciones, o bien por /as uti idades y pr-
didas de que se pida el reembolso, lo que hacia muy variable la adrnisibilidad
de la prueba testifical:
Verb., nm. 27 de los debates del Cd'go de 1865, v
art. 182es el actual 238,
Lanori preparatori, volumen 111, pg. 617. Pero el texto
del art. 1.341, del Cdigo civil parece justificar la conclusin preferida en el
texto.
(2) Conforme Casacin Palermo, 12de Marzo de 1903; Rivista di dir. corran.,
296, con nota conforme de PAGANI Casacin Npoles, 2de Abril de 1902; Fore,
1.175; Casacin Roma, 11de Marzo de 1901;
Rivista uniuersate,
207; Id., 22de Fe-
brero de 1901;
Temi oen., 231; id., 12de Diciembre de 1898; Temi raza.,
1899,
57; Casacin Npoles, 31de Enero de 1894; Conf. comen., 245; Apelacin Bolonia,
17.de Abril de 1901; Monitore Bologn.,155; Apelacin Gnova, 11de Junio de 1904;
Rioista di dic. corran., 375 (con una nota donde se confunde la disciplina de la So-
ciedad con la de las Asociaciones, en materia de pruebas); Apelacin 'Frani, 3 de
Julio de 1908; Foro, Rep., vid. Societd,151; Apelacin Catania, /1de Abril de 1910;
Giur.
cal., 30; Apelacin Roma, 14 de Enero de 1915; Foro Rep. vid. Societti,
nm. 181; Apelacin Catania, 9 de Febrero de 1920; Monitore Tribunal, 570; Ca-
sacin Florencia, 28 de Enero de 1915; Foro, 1, 528; En contra, Casacin Turn,
16 de Junio de 1903; Masa di dic. corran., 1903, 317, all justamente censurada
por NAVARRINI; Casacin Roma, 19 de Junio de 1905; Foro, 1.225; Apelacin Tu-
TM, 17 de Junio de 1907; Giurispr. lacia., 1.230; Apelacin Mdena , 5 de Agosto
de 1911;
Rioista di dic. comm., 1912, 156 con nota contraria de PAGAN;.
(3) Casacin Roma, 2de Febrero de 1901; Giurispr. ital., 513; Casacin Paler-
mo, 12de Marzo de 1903;
Riada di dic. corran., 296, con nota de PAGAN], que cita
en el mismo sentido una sentencia indita de la Apelacin de Mdena, 17 de
581
a cada uno de los asociados de rechazar el ingreso en la Asocia-
cin de otros asociados que no renan el consentimiento de
todos (1), y sobre las causas de disolucin (2).
829.
Por el contrario, no pueden aplicarse a sus relaciones las
reglas del contrato de Sociedad que presuponen la existencia de
un fondo y, consiguientemente, de un ente social, ni las que cons-
tituyen sanciones especiales. Por tanto:
a) No son aplicables a la Asociacin las reglas que hacen ms
rigurosa para los socios la obligacin de entregar la cuota prome-
tida (arts. 80 y 83). Tales reglas tienen por objeto asegurar la cons-
titucin regular de la Sociedad que an no existe y formar efec-
tivamente las garantas de los acreedores sociales; por lo que no
pueden aplicarse cuando existe ya una persona individual o co-
lectiva que se halla provista de un patrimonio propio para garan-
ta de sus acreedores (art. 235) (3).
b) No son aplicables a las Asociaciones las sanciones estable-
cidas por el Cdigo para hacer observar las formalidades propias
4:1e1
contrato de Sociedad. As, pues, los asociados no - pueden pe-
dir la disolucin del contrato so pretexto de que no se redact
- por escrito, fundndose por analoga en el art. go. Esas sancio-
nes tienen por fin asegurar la publicidad del contrato social;
pero puesto que las Asociaciones se hallan exentas de tal obliga-
cin (art. 238), no deben quedar expuestas a dichas sanciones.
Las sanciones por la falta del documento escrito son las impuestas
para cualquier otro contrato, y a ellas evidentemente se refiere
el art. 238 usando la misma frmula que el art. 53 del Cdigo de
,Comercio (4).
c)
Las acciones recprocas de los asociados deben proponerse
segn las normas ordinarias de procedimiento y no ante la auto-
ridad judicial del domicilio de la Asociacin, porque jurdica-
mente sta no tiene domicilio propio (5).
.M Irzo de 1902. La obligacin del reparto anual de las utilidades y de los balances
pr.ridicos se reconoce asimismo por la jur sprudencia francesa,
POULLE, nm. 300.
(1) Art. 79, C6 lig,o de Comercio; Apelacin Bolonia, 17 de Abril de 1900;
.Monnore ginrid. Bologn., 155.
(2) Cas jetn Roma, 22de Noviembre de 1894; Tem genes., 1895, 133. En con-
.tra, Apzlacin Bolonia, 4 de Abril de 1912; Monitore, 471.
(3) Pour, nm.. 1.836; Da:A.0z, nm. 1.647; VAVASSEUR nm. 319; Pou-
trs, nm. 137 y la jurisprudencia all citada.
(4) La singwar doctrina que aqu se reprueba fu acogida por la Casacin de
Turn, 5 de Marzo de 1901; Foro, 491; Apelacin Trani, 13 de Septiembre de 1901;
Monitore, 876. Muy lejos de aprobar esta doctrina, como hara creer la nota inserta
en el Poro ,i a Casacin de Roma, en la sentencia de 7 de Diciembre de 1896; Foro,
.1897, 387, no se ha ocupado del derecho de disolucin.
(5) Cdigo de procedimiento civil. art. 96. Apelacin Miln, 6 de Mayo de 1890:
d)
No es reo de apropiacin indebida el asociante que se vale
para su uso
de las cosas que se le suministraron para los fines
de la Asociacin, ni est obligado a poner en cuenta cmn las
ganancias que indebidamente haya conseguido, sino a resarcir
el dao que con ello se haya causado.
e) Las reglas sobre la exclusin de los socios no se aplican a
los asociados, porque no se puede excluir a nadie de un ente que
no existe. El asociado que cumpliere lealmente el contrato podr
pedir su resolucin contra el que lo incumpli por los medios que
proporciona el derecho comn (I).
f) Tampoco se pueden aplicar a los asociados las reglas del
cont ato de Sociedad que restringen el libre ejercicio de derechos;
as, no se les podr impedir que ejerzan el mismo comercio que
el asociante (arts. 112y 116), ni se reconocer en los acreedores
sociales el derecho de oponerse a la prrroga de la Ascciacin (2).
830. El asociante hace suyas las cosas aportadas por los aso-
ciados, pero debe unir a ellas lo que pi ornetiese emplear por
cuenta comn. Si no observa los pactos, el asociado puede pedir
la resolucin del contrato, adems del resarcimiento del dao.
Puede pedirla, verbigracia, si el asociante, violando el acuerdo,
ejerce el mismo comercio por cuenta propia, si no lleva un regis-
tro adecuado para los negocios de la asociacin, si descuida stos,
si traslada el domicilio a otra plaza, si especula en Bolsa, si no
atiende o no sigue los consejos de los asociados, etc. (3).
831. El asociante es siempre el dueo del negocio y ordina-
riamente lo dirige a su gusto, porquk, responde del mismo a los
tes ceros con todo su patrimonio. Pero el asociado puede reser-
varse el derecho de participar en la gestin y el de control de los
negocios comunes: el contrato es ley.
La ingerencia del asociado, tanto interna como externa, en-
Monitore, 611; Casacin Roma, 7 de Diciembre de 1000; Giurisprud. O/., 1901,
244.
(1) Apelacin Npoles, 18 de Octubre de 1895; Foro, 1.274. Apelacin
SO de Diciembre de 1919; Temt Lombarda, 1920, 169.
(2) Vid. volumen 1, nm. 200; arte. 27 y 140; rovizE, nm. 203.
(3) Apelacin Casale, 29 de Noviembre de 1872; Giurispr. zar., 1873, 334;
Casacin Turn, 2de Junio de 1916; Monitore Trtb., 523. Si el asociado tiene fun-
dados motivos para tener la prdida de su crdito eventual, puede conseguir un
embargo: Casacin Florencia, 25 de Julio de 1878; Foro, 918; Casacin Roma,.
25 de Abril de 1887; Anna/i, 1887,202; Apelacin Roma, 27 de Abril de 1887; Tem
Rom., 303. El crdito eventual del asociado puede constituir la causa vlida de una
prenda o de una hipoteca convencional: BEHREND, 0117 y !a jurisprudencia all
citada.
583
el ejercicio de la Asociacin, no lo transforma en socio, porque
no existe ente social y, as, falta el fondo, que es su signo carac-
terstico y esencial (i). Puede ocurrir que el asociadoquien puede
aportar a la asociacin slo su propia industriaasuma la ges-
tin completa o parcial de la misma como representante del aso-
ciante, quien
queda frente a terceros cual nico titular de la Em-
presa (art. 2353) (2): en estas complejas formas no se advierten
siempre fcilmente los confines entre Sociedad y Asociacin, pero
el deseo de tutelar los intereses de terceros debe hacer indagar la
verdadera naturaleza de las relaciones nacidas y mantenidas
entre los contratantes. El asociado no puede condenarse a una res-
ponsabilidad solidaria e ilimitada slo porque tratara los nego-
ciosque son realmente de inters comnen nombre del aso-
ciante, deduciendo ella de las sanciones establecidas contra el
comanditario que tratara los negocios de la Sociedad en coman-
dita, porque en este caso existe un contrato de Sociedad y se usa
una razn social de lo que dimana la responsabilidad solidaria
de los socios, mientras que en la presente hiptesis slo hay un
representante que obra en nombre y por cuenta del principal,
y, sobre todo, porque una sancin civil y penal de tanta gravedad
no puede, por analoga extenderse de un instituto a otro.
Puede ocurrir que varios comerciantes se asocien recproca-
mente en las utilidades y en las prdidas, aunque quedando
cada uno, tanto al interior como al exterior, dueo absoluto de
su propia hacienda. De esta forma podr constituirse un Sindicato
de varios industriales que ejerzan el mismo ramo de comercio,
a fin de moderar, la competencia recproca, y con la obligacin
de repartirse las utilidades y las prdidas al fin de cada ejercicio.
En tal hiptesis, los terceros, aunque conociesen la existencia
de dicho acuerdo, no tendran derechos y obligaciones ms que
contra el comerciante con el que contrataren, salvo el deber
de este ltimo de rendir cuentas a sus asociados.
(1)
Casacin Turn, 17 de Enero de 1867; Giurispr. ter., 113. Id., 4 de Junio
de 1875; Moniiore, 804; Casacin Florencia, 30 de Abril de 1877; Toni ven.,
270; Casacin F or.ncia, 18 de Diciembre de 1878; Foro ffai,,1.111; Apelacin Ve-
necia, 11 de Junio de 1886; Teint ven., 300; Casacin Mermo, 11 de Julio de
1896; Legge, 11, 768. El aspciado puede obligarse persona'mente en cualquier ape-
racin, aisled- i llevada a cabo en nombre del asociante sin que la asociacin se ccn-
vierta en Sociedad; BOES- km, mi.m. 606; ERRERA, pg. 24; POULLE, nm. 83 y Si-
guientes, niun. 201; Casacin Turn, 17 de Enero de 1867, anteriounente citada.
(2) Casacin Turn, 31 de Diciembre de 1866; Monitore, 1867, 126; Casacin
Turn, 17 de Enero de 1867; Giurispr. Tor., 113; Apelacin Casale, 29 de Noviem-
bre de 1872; Giurispr. Tor., 1876, 334; Casacin Palermo, 14 de Junio de 1898;
Monitore, 804. L hiptesis presentada en el texto se baila muy prxima a la deli-
neada en el art. 86 del Cdigo de Comercio.
-584-
832. El asociado puede igualmente aportar su trabajo, par-
ticipando de las utilidades en remuneracin del mismo. En esta
hiptesis puede surgir la duda de si el contrato tiene los carac-
teres de un arrendamiento de servicios con el pacto accesorio de
participacin en los beneficios (art. 86), o bien los de una Asocia-
cin de cuentas en participacin. La cuestin se resuelve apre-
ciando los hechos; pero es acertado resolverla en el primer sentido,
especialmente cuando quien participa en los beneficios se halla
en relacin de subordinacin para con el principal y no est ex-
puesto a las prdidas del negocio (I).
833. Si la participacin se refiere a una serie continua de
operaciones o a un entero comercio, el asociado tendr derecho
de retirar su parte de utilidades al fin de cada balance (2). No
puede obligrsele al mismo a restituir las utilidades percibidas
de buena fe, para reparar las prdidas posteriores, porque satis-
fizo ya su deuda cuando la primera vez entreg la cuota pro-
metida. Pero no puede pretender la distribucin de dividendos
mientras el capital disminuido por las prdidas sufridas no sea
reintegrado con las utilidades posteriores, si el asociante adquiri,
en el contrato de Asociacin, el derecho a disponer de la suma
primitivamente fijada.
El asociante, salvo pacto en contrario, no tiene derecho a
merced por el trabajo prestado en los negocios de la Asociacin:
su remunracin estriba, de ordinario, en las utilidades (3).
834. Si no se convino otra cosa, el asociado participa de las
prdidas en proporcin de la cuota aportada y, consiguiente-
mente, incluso ms all del importe de la misma, porque esta li-
mitacin que colocara al asociado en situacin ms favorable
que
el asociante, no se halla implcita en un contrato que tiene
por finalidad poner en comn la suerte de los contratantes. La
limitacin de responsabilidad es un favor excepcional concedido
por la ley al comanditario y al accionista, pero puesto que en este
(1) Apelacin Palermo, 23 de Febrero de 1900; Foro sic,, 170; Apelacin
Miln, 8 de Noviembre de 1898; Monitore, 1899, 630; Casacin Turn, 4 de Febrero
de 1885; Foro, 128. Casacin Turn, 22de Mayo de 1916; Monitore 7'rtb., 649,
(2) TROPLONG, TLLES. 622y 816; LYON-CAEN ET RENAULT, 11, nm. 1.054;
POULLE,
inim.s. 299 ysiguientes; Cdigo alemn, 337 y 340 (art. 255, del Cdigo
de 1861).
(3) Sin embargo, no repugna a la naturaleza de esta institucin al concesin
de Intereses al asociado o al asociante: Casacin Roma, 22de Febrero de 1901;
Temi ven.,108; VAVASSEUR, 11, nm. 174; PONT, nm. 1.348; Pour- LE, nm. 205.
La Casacin de Florencia, 10 de Diciembre de 1906; Tem, 1907, 234 ha halado
acertadamente que sial asociado, sin que el contrato le obligara, gestiona tilmente
los negocios de la asociacin, tiene derecho a remuneracin especial.
685
caso falta toda confirmacin de la excepcin, debe aplicarse la
regla de derecho comn que llama a cada socio a participar en
las prdidas en proporcin de la cuota que ha aportado o de las
utilidades que se haya estipulado (I).
835. No estamos en el caso de hablar de una liquidacin re-
gulable por las disciplinas dictadas para las Sociedades mercanti-
les ni tampoco de un nombramiento convencional o judicial de
liquidadores. El asociante, que es el dueo del negocio, contina
administrndolo coi el despacho de los negocios en curso, y resul-
tara extrao que el asociante, despus de haber figurado frente
a terceros como dueo exclusivo de la hacienda, quedase privado
de esta condicin cuando acabara la comunidad de intereses y
deseara l llevar dicha hacienda por su exclusiva cuenta (2).
Terminado o resuelto el contrato, no puede el asociante em-
prender operacin nueva alguna por cuenta comn, y el asocia-
do, sin esperar a la terminacin de todos los negocios, puede re-
petir las sumas ya cobradas y de las que no hay ya necesidad
para la liquidacin (3). Si an no ha desembolsado su cuota, el
asociante no puede pedirle sino lo que se requiera para pagar las .
prdidas.
Concluida la liquidacin, el asociado puede recoger las cosas
sobre las cuales se reservara la propiedad; pero, salvo este caso,
no tiene derecho alguno de preferencia sobre las cosas de la Aso-
ciacin. El asociante, a su vez, no puede obligarle a recibir su
cuota y ganancias in natura.
836. Si el asociante no le presenta regularmente la cuenta
(1) Vid. arta. 1.717, Cdigo civil y 233 y 236. Cdigo de Comercio. Conforme
EEPLEEA, pgs. 12y siguientes; Casacin Roma, 2de Febrero de 1901; Giurispr.
ital., 513; Apelicin Gnova, 11 de Junio de 1878; Eco, 1878, 620, y las otras
all citadas; TROPLONG, nm. 515; POULLE, minas. 209 y siguientes; I:vox- CAEN nr
RENAULT, II, nm. 1.085. En contra, el Cdigo alemn, art. 255 ( 337, Cdigo
de 1930), que d ce: *El sacio oculto slo p .rticipa en las prdidas hasta el importe
de su cuota de aportacin, entregada o por entregar*.
(2) Conforme Casacin Turn, 15 de Febrero de 1910; Tem gen., 678;
id., 21 de Febrero de 1893; Monitore, 569; Casacin Florencia, 10 de Diciembre
de 1903; Tem, 1907, 234; Apelacin Catania, 20 de Diciembre de 1905; Giurispr.
Cae., 1903, 20; Apelacin Turn, 17 de Abril de 1896; Giurispr. Tor., 389. PONT,
nm. 1.930; Pool- A:e, nm. 345; Lvoar- CAEN nr REN AULT, 1, pg. 284, nota 1;
pgs. 205, nota 2; Corte de Pars, 6 de Marzo de 1890; Annales, 1890, 180, y las
otras all citadas. Cdigo de Comercio alemn (1861) art. 265 ( 340, Cdigo,
1933), que d.ce: EL propietario de la empresa provee a la liquidad() de los nego-
cios aun penlientes en e/ momento de la disolucin*. Conforme Cdigo espaol,
artculo 253.
(3) Apelacin Venecia, 21 de Marzo de 1890; Tem' reo. , 1890, 199,
538
con los documentos que la justifiqueny entre stos, el inventa-
rio, que es la base del balance, el asociado puede pedir al Juez
que le obligue a presentarlos (arts. 319 y siguientes, Cdigo de
procedimiento civil). Si en la rendicin de cuentas surgen cues-
tiones complicadas, el Tribunal puede nombrar uno o ms rbi-
tros conciliadores para que, oyendo a las partes, intenten avenir-
las, y si no lo consiguen, que den su opinin (art. 402, Cdigo de
procedimiento civil).
Si el asociante, que se ha hecho deudbr del capital y de las
utilidades, no le paga puntualmente, el asociado, como cualquier
otro acreedor, puede pedir su quiebra (r).
837. Estas reglas se aplican tambin en el caso de quiebra
del asociante. Su administrador deber rendir cuenta especial
al asociado. Resultando acreedor ste, har que figure en el
pasivo de la quiebra su cldito, el cual estar constituido por la
suma que habra podido exigir al asociante si no hubiese quebra-
do (art. 8502).
Si quiebra el asociado, el asociante podr repetir de la masa
del quebrado las cuotas aun no desembolsadas por ste y ser
pagado en la medida de la quiebra.
68.LA ASOCIACIN FRENTE A TERCEROS
Sumario.--838. Posicin de los . acreedores frente al asociante
y al asociado
838. La Asociacin no constituye un ente colectivo, sino
simplemente un contrato que no extiende su propia eficacia Jrns
all de las relaciones de los contratantes. No da origen ni j'una
razn ni a una hacienda social, aun cuando por motivos de hecho
la Asociacin haya separado lo que se refiere a las operaciones
comunes del resto de su patrimonio. El asociante no acta como
Administrador ni como representante de los otros asociados, sino
como un comerciante que adminfstra sus asuntos propios y pue-
de disponer en los mismos como le plazca. El slo contrae vncu-
los jurdicos con terceros y l slo es acreedor y deudor de stos.
(1) Con poco acierto la Apelacin de Trani, en 13 de Septiembre de 1901;
Monitore, 976, d ce que el asociado debe esperar a que otros acreedores pidan.
la quiebra.
557
Por eso, todos los acreedores del asociante hacen valer sus dc re-
chas sobre todo su patrimonio y tambin sobre los bienes que
en realidad constituyen el fondo distinto de la Asociacin, sin dis-
tinguir quin resulta acreedor por operaciones ataflentes a la
misma y quin por asuntos particulares.
Salvo el caso de fraude, los acreedores del asociante no tie-
nen accin alguna propia, ni aun la actio in rem verso, contra el
asociado, si bien ste se haya enriquecido con los negocios de la
Asociacin, ya que no se le puede considerar enriquecido sin justa
causa si sus ganancias tienen fundamento legtimo en el con-
trato de Asociacin. Se barrenara la regla establecida en el ar-
tculo 235, que permite a los terceros accionar slo contra con.
quien contraten, si se les concediese una accin directa contra el
asociado. Por la misma razn, quien suministrara a este ltimo
los fondos que despus ha aportado ste a la Asociacin, no puede
accionar contra el asociante, que recogi lo que se le deba (r).
Los acreedores del asociante no poseen una accin propia pasa
obligar al asociado a entregar la cuota prometida, sino que slo
pueden ejercitar las acciones del propio deudor (art. 235, Cdigo
de Comercio). Se justifica esta reglacontraria a la acostumbrada
en la disciplina de las Sociedadesconsiderando que slo el ca-
pital de una Sociedad se da en pblica garanta de los acreedores
sociales. Los acreedores del asociante pueden impugnar los reem-
bolsos, las remisiones y las compensaciones convencionales con-
cedidas por el asociante al asociado slo cuando renan los re-
quisitos para la accin pauliana, que puede ser facilitada por la
declaracin de quiebra del asociante.
(1) BoRsAni, nm. 606; ERRERA, pg. 22; GIORGI, VI, nm. 30; AUBRY
RAU, VI, pg. 246; TROPLONG, nibus 780 y siguientes; BoisTEL, nm. 371; POULLE,
nms. 266 y siguientes; Casacin Npoles, 1. de Junio de 1861; Monitore, 1862,
935; Casacin Roma, 1.0 de Julio de 1872;
Monitore, 1874, 1.055, nm. 13: Casa-
cin Florencia, 3 de Febrero de 1867; La
gitirtspr. comm., 1877, 94; Casacin fran-
cesa, 31de Julio de 1893; Dallar, 1894, I, 261, y las otras all citadas.
INDICE ALFABETICO
Aeciones.Acciones y obligaciones; diferencias, nm. 613; divi.
sin del capital de las Compaas annimas, en acciones,
nmeros 414 y 459; una misma accin no puede ser suscrita
por varias personas, nm. 424; acciones de favor, nm. 428;
acciones industriales, nm. 429; diferentes significados de
la palabra accin, nm. 458; las acciones deben ser de igual
valor nominal, nm. 459; distincin entre acciones y cuotas,
nms. 396 y 459; la emisin de las acciones es obligatoria,
nm. 460; contenido de los ttulos, nm. 461; ttulos senci-
llos y mltiples, nm. 462; conversin de los ttulos mlti-
ples en sencillos, nm. 462; valor de las acciones (valor nomi-
nal, real y corriente), nm. 463; precio de emisin de las ac-
ciones, nm. 464; conversin de las acciones, rrns. 479 y
487; no pueden ser convertidas al portador mientras no estn
pagadas por entero, nm. 479; el pago de las acciones debe
ser efectivo, nm. 480; derecho del accionista a la conversin,
nm. 481; propiedad de las acciones, nm. 465; toda accin
es indivisible, nms. 424 y 466; transferencia de las acciones
nominativas, nms. 467 y 472; propiedad formal y material
del ttulo, nm. 470; venta de las acciones antes de la consti-
tucin legal de la Sociedad, nm. 456 bis; clculo del valor
de cada accin, nm. 520 bis; conversin de las acciones que
integran la fianza de los administradores, nm. 536; las ac-
ciones de las cooperativas: deben quedar siendo siempre nomi-
nativas, nm. 644; lmites de su importe, nm. 655; nuevas
emisiones, nm. 658; desembolsos, nm. 659; transferencia,
nmeros 667- 672; pignoracin, nm. 673; reembolso en caso de
retirada, miras. 678 y 68o; anticipos sobre las acciones, n-
mero 687; disolucin de la Sociedad originada por el reem-
bolso de todas las acciones, nm. 749; reunin de todas las
acciones en un solo titular, nm. 750; en manos de dos titu-
lares, nm. 750 bis. Vid. Constitucin de las Sociedades an-
nimas, Desembolsos, Emisin de acciones, Fianza, Reembol-
so de las acciones y Transferencia de las acciones.
592
Acciones de disfrute, nm.
593.
Acciones industriales.No se pueden estimar como capital, n-
mero 429.
Acciones privilegiadas.Emisinde acciones privilegiadas; cun-
do tiene lugar, nm. 482; por quin debe ser acordada, n-
mero 515; no constituye un pacto leonino, nm. 482; los accio-
nistas privilegiados son socios, no acreedores de la Sociedad,
nms. 483 y 484; creacin de acciones privilegiadas sin au-
mento de capital, nm. 485; los derechos de los accionistas
privilegiados no pueden ser perjudicados por la Asamblea,
nmeros 484, 489 y 570; aumento de capital mediante emi-
sin de acciones privilegiadas, nm. 515.
Acciones rescatadas, nms. 6or y 602.
Accinindividual de responsabilidad.Vid. Responsabilidad de
los administradores y liquidadores.
Accionistas.Posicinde los accionistas de una Sociedad irregu-
lar, nm. 338; sobre si se puede privar a los accionistas del
derecho de ceder las acciones, nm. 393 (nota); derechos in-
dividuales de los accionistas, nms. 485 bis y 488; igualdad
de los accionistas, nm. 489; procedimiento contra los accio-
nistas morosos, mims. 477 y 478; cuando representen la quin-
ta parte del capital social tienen derecho a hacer convocar
la Asamblea, nm. 491; el accionista que d en prenda
sus acciones conserva su derecho de voto, nm. 497 bis;
el accionista no puede vincular su voto ni cederlo, nm. 499 bis;
no pueden impugnar las evaluaciones de los bienes sociales
aprobadas por la Asamblea, nms, 569 y 583; no pueden
ejercitar la accin de responsabilidad contra los adminis-
tradores, nm. 635; no tienen accin contra los administra-
dores ni aun los accionistas que adquirieran acciones sobre
la base de balances falsos, nm. 635 bis; derecho del accio-
nista perjudicado contra los administradores, nm. 640;
derecho a reclamar los accionistas contra el balance presen-
tado por los liquidadores, mims. 813 y 814 bis; Vid. Inters,
Socios, Desembolsos sobre las acciones, Acciones privilegia-
das.
Acreedores particulares de los socios.No tienenderecho sobre
los bienes de la Sociedad, nm. 304; no se les puede oponer
593
en compensacin del del socio un crdito de la Sociedad, n-
mero 306; derecho a pedir en lugar del socio la disolucin de
la Sociedad irregular, nm. 333; condicin, de los acreedores
particulares de los socios en las Sociedades irregulares,,
nm. 340; en las Sociedades colectivas, nm. 361; no pueden
embargar ni vender las acciones dadas como fianza por los
administradores, nm. 536.
Acreedores sociales.Condicin de los acreedores de las Socie-
dades irregularmente constitudas, nms. 330
y 334-339;
garantas de los acreedores sociales en las Sociedades colec-
tivas, ntns. 387 y 389; en las Sociedades en comandita, n-
meros 407-409; pueden oponerse a la reduccin del capital
social, nm. 510; accin de los acreedores sociales entra los
administradores y los sndicos, nm. 641; no pueden servirse
de las causas de disolucin, nm. 724; no pueden provocar
el acuerdo de la Asamblea en caso de prdida del capital so-
cial, nm. 624; sus derechos en caso de exclusin o retirada
de los socios en las Compaas colectivas y en comandita,
nms. 760 y 76i; no tienen derecho a pedir la liquidacin
de la Sociedad, nm. 774; no pueden hacer remover a los li-
quidadores, nm. 790, nota 38; condicin de los acreedores
sociales en el curso de la liquidacin, nm. 809; derechos de
los acreedores despus del cierre de la liquidacin, nm. 819.
Acreedor pignoraticio de las acciones.No est obligado a efec-
tuar los desembolsos reclamados durante la pignoracin,
nm. 473; debe Cobrar. los dividendos al vencimiento de los
mismos, nm. 473.
Acta de la Asamblea.Por quin debe ser extendida, nm. 503;
contenido de la misma, nm. 503.
Activo.Valor del activo social, 52o bis; composicin del activo
en el balance, nm. 566.
Acto de comercio.El contrato de Sociedad es un acto de co-
mercio, nms. 313 y 421; acto de Comercio como objeto de las
Sociedades mercantiles, nnas. 347 y 348-
Acuerdos.Naturaleza jurdica de los acuerdos de la Asamblea,
nna. 488; revocacin de los acuerdos ya tomados, rrrns. 343
Y 488;
acuerdos del Consejo de Administracin, nm. 555-
Vrwans.tr..38
594
'Vid. Acuerdos ilegales, AS amblea "constituyente, Repre s nta-
cin, Voto.
.Acuerdos de los soelos.L a escritura de constitucin de las Socie-
dades colectivas puede completarse con acuerdos unnimes
de los socios, nm. 359.
eirerdos ilegales.Acuerdos inexistentes y anulables, nme-
ro 521; nulidad de los acuerdos por vicios subjetivos de la
_Asamblea, nm. 525. Vid. O posicin.
_Administracin de las Sociedades mutuas.E1 Consejo de Admi-
nistracin, nm. 740; los administradores deben ser socios,
nms. 702 y 711; duracin de su cargo, nm. 711; ordena-
miento y poderes del Consejo, nm. 712.
.Administracin de las Sociedades annimas.Nombramiento de
los administradores en las Asambleas constituyentes, n-
meros 446 y 530; en las Asambleas generales, nrns. 490 y 504;
tambin corresponde a los administradores el derecho de opo-
sicin a los acuerdos ilegales de la Asamblea, nms. 521 ter,
529 y 551; definicin de los administradores, nm. 529; los
administradores deben ejercer personalmente su cargo, n-
mero 529; nombramiento y aceptacin del cargo, nm. 530;
tienen el carcter jurdico de mandatario, nm. 531; su cargo
es temporal, nm. 532; son removibles aunque se les nombrara
en la escritura de constitucin, nm. 533; pueden ser socios
o no, nm. 534; son retribuidos o gratuitos, nm. 535; deben
prestar fianza, nm. 536; crtica de los diferentes sistemas de
garantas de los administradores, nm. 537; dimisin de los
administradores, nm. 538; sustitucin de los administradores
que falten, nm. 539; los Estatutos deben determinar el ni-
mero de Consejeros, nm. 552 bis; pueden ejercer por cuenta
propia o ajena el mismo comercio que la Sociedad; nm. 560,
pueden tambin contratar con la Sociedad, nm. 561; conflicto
.de intereses, nm. 561; deben redactar el balance, nm. 564;
la aprobacin regular del balance libera de toda responsabili-
dad a los administradores, nm. 579; la administracin puede
confiarse a un solo administrador o a un Consejo de Adminis-
tracin, nm. 551; carcter jurdico del Consejo de Adminis-
tracin, nm. 551; diferencias existentes entre los adminis-
~tradores de las Sociedades annimas y el Gerente de las co-
:manditas por acciones, nm. 551; ordenamiento de Consejo en
aa ley y en la prctica, nms. 552 y 552 bis; acuerdos del Con-
595
sejo, nm. 553; los poderes del Consejo: puede ejecutar todas
las operaciones que forman el objeto de la Sociedad, n-
mero 556; quin tiene la representacin de la Sociedad, n-
mero 557; los representantes de la Sociedad la obligan aunque
el acuerdo del Consejo no sea regular, nm. 558; no ocurre
as en las relaciones entre la Sociedad y los accionistas, n-
mero 559; los administradores estn obligados a restituir
los dividendos cobrados a base de balances fraudulentos,
nm. 576; obligaciones de los administradores en el perodo
transitorio entre la disolucin de la Sociedad y el nombra-
miento de los liquidadores, nm. 795. Vid. Director, Remo-
cin, Representacin, Responsabilidad y Retribucin.
_Administracin de las Sociedades colectivas.O rdenamiento de la
administracin social, nm. 366; Primera hiptesis. Silencio del
contrato, nm. 367; el derecho de administrar correspondiente
a cada socio est limitado por el derecho de oposicin de los
otros, nm. 368; Segunda hiptesis. El contrato confa la ad-
ministracin a varios socios colectivamente, nm. 369; Ter-
cera hiptesis. El contrato confa la administracin a uno o
ms socios, n1n. 370; Cuarta hiptesis. Administracin de un
extrao, nm. 371; la posicin jurdica de los administradores
es la de mandatarios, nm. 372; administradores nombrados
en el contrato social o posteriormente, nm. 372 bis; el socio
administrador no tiene derecho a retribucin si no se estipul,
nm. 373; derecho de representacin, nm. 374; deberes de
los administardores: obligacin de las aportaciones, nm. 375;
los administradores no pueden exigir nada ms, nm. 376;
los administradores no pueden valerse para uso propio del patri-
monio social, nm. 377; deben desempear su cargo con la dili-
gencia de un buen comerciante, nm. 378; facultades de los
administradores, nm. 379; reembolso de gastos y resarci-
miento de daos, nm. 380; derechos de los socios excluidos.
de la administracin, nm. 381; el heredero del socio adminis-
trador reemplaza a ste en la obligacin de administrar a
la Sociedad, nm. 741; exclusin del socio administrador,
nmero 756.
Administracin de las Sociedades en comandita.Slo los socios
colectivos administran la Sociedad, nm. 397; facultades de
los colectivos encargados de administrar, nm. 398; los co-
manditarios estn excluidos de la administracin, nm. 399;
razn de esta prohibicin, nm. 399; orgenes de esta prohi-
bicin, nm. 390; los comanditarios carecen del derecho de rt-
596
presentar a la Sociedad, nm. 400; del derecho de adminis-
trar, nm. 400; no pueden facultar al administrador para que
realice actos que excedan de los lmites del contrato social,
nm. 400; remocin de los administradores colectivos por
parte de los comanditarios, nm. 400 ; qu actos pueden reali-
zar los comanditarios, nm. 401; el comanditario puede encar-
garse de la liquidacin de la Sociedad, nm. 402; el comandi-
tario tiene derecho a examinar los libros sociales, nm. 403;
responsabilidad del comanditario que trata los negocios so-
ciales, nm. 404; el heredero del socio administrador le reem-
plaza en la administracin, nm. 741; exclusin del socio
administrador, nm. 756.
Annimas.Vid. Sociedades annimas.
Anticipos sobre bis acciones.Estn absolutamente prohibidos en
las Sociedades annimas, nms. 6o6 y 6o7; anticipos sobre las
acciones de las Sociedades cooperativas, n'in-1s. 644 Y 687,
Aportacin.Significado jurdico de la palabra aportacin, n-
mero 316; no existe la Sociedad si todos los socios no aportan
ms que su nombre, nm. 317; efectos de la aportacin, n-
mero 318; la cosa puede aportarse en propiedad o en disfrute,
nm. 318; la ley presume que se ha aportado en propiedad,
nm. 318; tiempo y lugar de la entrega, nm. 319; sanciones
para quien retrase la entrega de lo que haya aportado, n-
mero 319 bis; quien aporta un crdito es responsable de su
total y puntual pago, nm. 319 ter; los riesgos y peligros de
la cosa aportada corren a cargo de los socios mientras no se
haya hecho la entrega, nm. 320; evaluacin de las cosas.apor-
tadas, nm. 321; evaluacin de la cuota aportada por el so-
cio industrial, nm. 321 bis; ningn socio puede ser obligado
a aportar ms .que la cuota prometida ni tiene, tampoco,
derecho a aportar ms, nm. 322; obligaciones de los adminis-
tradores de las Sociedades colectivas respecto a las aporta- .
ciones, nms. 375
y
376; responsabilidad de los comanditarios
por la aportacin, nm. 407; aportaciones de los socios de in-
dustria, nm. 429; aportaciones en lespecie a las Sociedades
annimas, nms. 439 y 442; deben ser aceptadas por la Asam-
blea constituyente, nm. 442; las reglas sobre aportaciones no
son aplicables a las asociaciones de cuentas en participacin,
nm. 28g.. Vid. Constitucin de las Sociedades annimas, De-
. embolsos.
597
Asamblea constituyente.No puede modificar las promesas he-
chas por el suscritor al firmar el programa, nms. 422 y 436:
los vicios de la suscripcin pueden desaparecer si el suscritor
participa en la Asamblea constituyente, nm. 424; convoca-
toria, nm. 436; debe ser convocada por los promotor( s,
miras. 419 y 436; cundo se halla vlidamente constituida,
nm. 437; quin puede participar en ella, nm. 437; asam-
bleas en segunda convocatoria, nm. 437 (en nota); cmo debe
tomar sus acuerdos la Asamblea constituyente, nm. 438:
en la Asamblea constituyente cada suscritor tiene derecho a
un voto, nm. 438; los suscritores que esperen una participa-
cin en las utilidades o que aporten bienes en especie no pue-
den tomar parte en las correspondientes deliberaciones, n-
mero 439; carcter jurdico de la Asamblea, nm. 440; los
suscritores pueden negar su voto a la constitucin de la So-
ciedad, nm. 440; misin de la Asamblea constituyente, n-
meros 441-446; reconocimiento de las suscripciones y del
desembolso del capital, nm. 441; debe acordar acerca de las
aportaciones en especie, nm. 442; aprobacin de los Estatu-
tos, nm. 443; participacin de los promotores en las utili-
dades, nm. 444; nombramiento de los administradores
de los sndicos, nm. 446; aprobacin de las operaciones de
los promotores, nm. 448; falta de constitucin de la Socie-
dad, nm. 447; escritura de constitucin aprobada por la
Asamblea constituyente; su naturaleza jurdica, nm. 448.
Asamblea genera..L a Asamblea no puede perjudicar los dere-
chos de los .accionistas privilegiados, nms. 484 y 489; la
Asamblea determina y expresa la voluntad social, nm. 487;
naturaleza jurdica de sus acuerdos, nm. 488; lmites de sus
poderes, nm. 489; constituye un rgano esencial de la So-
ciedad, nm. 490; quin debe convocarla, nm. 491; lugar de
la convocatoria, nm. 492; plazo para el aviso de convocato-
ria, nm. 493; Asamblea en segunda convocatoria; puede ser
suprimida por los Estatutos, nms. 494 Y 394 bis; sobre si
puede ser convocada para el mismo da que la primera, n-
mero 494; el aviso de convocatoria debe contener el orden del
da, nm. 495; naturaleza y funciones del orden del da, n-
mero 495; especificacin de las materias, nm. 495; agota-
miento del orden del da, nm. 495 ter; cmo se computa el
nmero de votos en la Asamblea, nm. sao; quin preside la
Asamblea nm. 5or ; cmo se toman los acuerdos, nm. 502;
acuerdos que deben tomarse con la misma mayora que otros,
mira. 502 bis; acta de la reunin, nm. 503; de las Asambleas
598
ordinarias y extraordinarias, nm. 504; Asambleas prorro
gadas, nm. 504 bis; Asambleas en segunda convoactoria,
rrrns. 494 Y 494 bis; las Asambleas extraordinarias pueden
celebrarse incluso con ocasin en que se rena la Asamblea or-
dinaria, nm. 504; facultades de la Asamblea en la aprobacin
de los balances, nms. 566, 569 y 583; en el reparto de los be-
neficios, nms. 570 y 571; la facultad de modificar los Es-
tatutos se halla reservada a la Asamblea, nms. 505 y 5136;
cmo debe hallarse constituida la Asamblea que modifique los
Estatutos, nm. 507; nulidad de las Asambleas por defecto
en la convocatoria, en la constitucin o en la votacin, n-
mero 525; distincin entre los poderes de la Asamblea y los
poderes del Consejo, nm. 556; corresponde a la Asamblea
acordar la emisin de obligaciones, aunque haya sido prevista
en la escritura de constitucin, nms. 6/8 y 619; la accin so-
cial de responsabilidad depende' de la Asamblea, nm. 635;
para juzgar dela presencia del nmero legal se tienen en cuenta
las acciones de los administradores, incluso en las deliberacio-
nes acerca de su responsabilidad, nm. 635 bis; Asamblea de
socios de las mutuas de seguros, nm. 707; convocatoria y
eficacia de las Asambleas de las mutuas, nm. 709; en las So-
ciedades por acciones debe acordar la disolucin la Asamblea,
nm. 728; funciones de la Asamblea en el curso de la liquida
cin, nms. 798 y 802. Vid. Aviso, O posicin, O rden del da,
Testaferro, Voto.
Asociacin de cuentas en participacin.No constituye una So-
ciedad, nms. 315 y 821; definicin de la asociacin de cuentas
en participacin, nm. 822; los contratantes, nm. 823; su
capacidad, nm. 823; objeto de la asociacin, nm. 824; no
tiene patrimonio propio, nm. 825; a quin corresponde la
propiedad de las cosas suministradas por el asociado, n-
mero 825 bis; no precisa de publicidad alguna, nm. 826:
forma de la asociacin, nm. 827; interpretacin y efectos del
contrato de asociacin, nm. 828; qu reglas del contrato de
Sociedad no son aplicables a la asociacin, nrri: 829; obliga-
ciones recprocas de los contratantes, nm. 830; ingerencia v
responsabilidad del asociado, nm. 831; la ingerencia del aso-
ciado en el ejercicio de la asociacin no lo transforma en socio,
nnas. 831 y 832; distribucin de las ganancias y prdidas
nms. 833 y 834; liquidacin, nm. 835; rendicin de cuentas,
'dm. 836; quiebra de los asociados, nm. 837; la asociacin
frente a terceros, nm. 838.
599
Aumento del capital social.
El aumento debe acordarse por la,
Asamblea, nm. 5o8; de qu maneras puede hacerse, tr&
mero 512; aumento mediante emisin de nuevas acciones y
condiciones, nms. 513-515; puede llevarse a cabo tambin
mediante la emisin de acciones privilegiadas, nm. 518 ;.
derecho de los disidentes a separarse, nm. 512; aumento
previsto y regulado por los Estatutos, nm. 506 y 513. Vid. Ca-
pital social de las annimas, Emisin de acciones, Retirada.
Autenticacin.Autenticacin de las firmas de los socios en
el original o en el extracto que hay que depositar n la Canci-
llera del Tribunal, nms. 328 bis, 365 Y 395; autenticacin de
las firmas de los socios en la constitucin de las Sociedades.
annimas, nms. 416 y 425.
Autoridad judicial.Funcin de la autoridad judicial que com-
prueba los Estatutos de las Sociedades annimas, nm. 452; no
puede modificar los Estatutos, nm. 453; no puede aprobarlos,
condicionalmente, nm. 454; derecho .de oposicin contra el
fallo del Tribunal, nm. 455; debe comprobar los acuerdos-
de emisin de nuevas acciones, nm. 513; funciones del Presi-
dente cid Tribunal en las oposiciones a los acuerdos de la Asam-
blea, nm. 522; el Tribunal debe aprobar la emisin de obli-
gaciones, nrns. 620 y 621; debe comprobar los Estatutos de
las cooperativas, nms. 646 y 65o; misin de la autoridad judi-
cial al comprobar los Estatutos de las Sociedades mutuas,
nm. 704; debe examinar los acuerdos de las Sociedach s por
acciones que se fusionen, nm. 768; intervencin de la autori-
dad judicial en el nombramiento de liquidadores, nms. 787--
789. Vid. Cambio de domicilio social, L iquidadores.
Autorizacin gubernativa.En qu caseis se conserva todava sta.
institucin, nm. 452.
Aviso de convocatoria de la Asanablea.Plazo para el aviso de con-
vocatoria, nm. 493; el aviso debe contener el orden del da,
nm. 495; naturaleza jurdica del orden del da, nm. 495;
publicidad del aviso, nm. 496; Vid. O rden del da.
Balance.La
regularidad del balance como condicin para que
los comanditarios no estn obligados a restituir los dividendos.
600
por ellos percibidos, nm. 409; la discusin del balance es
funcin esencial de la Asamblea, nms. 490 y 504; por qu ba-
lance se
regula el valor de la cuota correspondiente al socio
que se retira, en las Sociedades annimas, nm. 520; y en las
Sociedades cooperativas, nms. 678 y 679; la aprobacicn irre-
gular de un .balance queda-"Subsanada por la regular aproba-
cin del balance sucesivo, nm. 521; de si un socio en particu-
lar puede impugnar la aprobacin del balance, nrns. 569 y
583; definicin del balance ,nm. 562; finalidad, nm. 562;
crtica de la ley, nm. 562; concepto dominante en la ley,
nm. 563; quin debe redactar el balance, nm. 564; a qu
da debe referirse, nm. 565; redaccin del balance, nm. 566;
rbrica del activo, nm. 566; rbrica del pasivo, nm. 567;
criterios para la estimacin de los bienes, nm. 568; valor ju-
rdico de las evaluaciones aprobadas por la Asamblea, n-
mero 569; la aprobacin del balance regular libera a los ad-
ministradores de toda responsabilidad, nm. 579; reserva
de aprobacin de la obra de los administradores, nm. 579;
cmo se debe redactar el balance para saber si la prdida del
capital. social .alcanza los lmites sealados por el art. 146,
nm. 626; balance que ha de redactarse a la apertura de la
liquidacin, nm. 797; derecho de reclamacin de los accionis-
tas contra el balance presentado por los liquidadores, n-
meros 813 y 814. Vid. Dividendo, Reembolsos de acciones.
Banco de Npoles.Su ordenamiento jurdico, nm. 308.
Beneficios sociales.Qu se entiende por beneficios sociales, n-
mero 323; no precisa que todos los beneficios sean distribui-
dos entre los socios, nms. 323 bis y. 571; la ganancia debe
proceder de la hacienda social, nm. 324; la economa de gasto
que se obtiene asegurndose en una mutua tiene el carcter
de beneficio, nms. 324 bis y 697; divisin de los beneficios
entre los socios, nm. 325; derechos del socio de industria,
nms. 323 y 325 bis; cuota de beneficios correspondiente al
socio de industria, nm. 325; nulidad de las convenciones que
conceden a uno de los socios la totalidad de las ganancias o la
inmunidad de toda prdida, nm. 325 bis;
para cundo se
puede convenir el pago de intereses a los socios, nm. 326;
de
si el socio, callando el contrato sobre el particular, tiene dere-
cho a la divisin anual de beneficios, nm. 326 bis; facultad( s
de la Asamblea en el.reparto de beneficios, nms. 570 y 571.
Vid. Acciones privilegiadas, Dividendos, Liquidacin, Pro-
motores.
601
'Cabezas de turco.V.id Testaferros.
Cajas rurales.No pueden constituirse sin un fondo social, n-
mero 646.
'Capacidad.Capacidad de quien suscribe las acciones, nm. 423.
'Capital debido al socio de industria, nms. 321, 325 y 812; acciones
industriales, nm. 429.
'Capital inicial de garanta en las mutuas, nm. 693.
Capital social de las Sociedades en comandita.Integracin del
capital, nm. 410.
Capital social cle las annimas.L as acciones industriales, no se
pueden considerar como capital, nm. 429; desembolso de las
dcimas antes de la constitucin de la Sociedad, nms. 430-433
tambin se exige el desembolso previo de las dcimas en la
constitucin simultnea, nm. 449; eficacia de los plazos esta-
tutarios fijados para la reclamacin de las dcimas, nm. 434;
reembolso abusivo de dcimas, nm. 435; cmo se distingue
0.4 capital del patrimonio de la Sociedad, nm. 457; divisin
del capital en acciones, nm. 457; las reglas dictadas por la
ley para la primera emisin de acciones no son aplicables
al aumento del capital social, nm. 514; los accionistas privi-
legiados no tienen generalmente derecho de prelacin sobre
el capital social al tiempo de la liquidacin, nm. 483; de si
pueden crear acciones privilegiadas sin aumentar el capital
,social, nm. 485; aumento del capital social previsto en los
Estatutos, nms. 506 y 513; prdida del capital social, n-
mero 623; qu determinaciones puede adoptar la Asamblea,
nm. 623; en caso de prdida del capital social ningn accio-
nista puede individualmente promover la quiebra de la So-
ciedad, nm. 623 bis; cundo y por quin debe ser convocada
la Asamblea, nm. 624; estas determinaciones no son apli-
cables a las Sociedades en liquidacin, nm. 625; cmo se
determina el importe de las prdidas, nm. 626; las disposi-
ciones se pueden tomar sin reclamar las entregas que an se
602
deban, nm. 627. Vid. Acciones, Aumento del capital social
Dividendos, Integracin, Reduccin, Reembolso de las ac-
ciones.
Capital social de las cooperativas.Vid. Sociedades cooperativas..
Cesinde cuotas sociales.Cesinde la cuota de una Sociedad
colectiva, nm. 361; la cesin de una accin antes de la consti-
tucin de la Sociedad es nula, nms. 437 y 456 bis; relaciones
entre cedente y cesionario de una accin nominativa, nme-
ro 474; prohibicin estatutaria de cesin en las cooperativas,
nm. 690; Vid. Acciones, Dividendos, Transferencia de accio-
nes.
Comandita.Vid. Sociedad en comandita.
Comerciante.El administrador de una Sociedad annima no,
resulta por esto comerciante, nm. 531.
Coraisin.Adquisicin de las acciones de una Sociedad, por co-
misin, nm. 600; por medio de un comisionista, nm. 603_
Compensacin.Compensacinentre la Sociedad, los socios, los:
acreedores y Ios deudores sociales, nm. 306; el socio no puede
compensar los gastos hechos para la constitucin de la Socie-
dad con las dcimas que deba a cuenta de la accin, nm. 431.
Competencia.Cul es la autoridad competente para conocer de
las oposiciones a los acuerdos de la Asamblea, nm. 523;
Tribunal competente para juzgar las Sociedades mutuas de
seguros, nm. 7oo; prohibicin a los socios de las colectivas.
de ejercer el mismo comercio que la Sociedad, nms. 362-364;.
y de desempear el cargo de Consejero de Sociedades que se
hagan competencia, nm. 56o; esta prohibicin no lige para
con los socios comanditarios, nm.. 404; los administradores,
de las Sociedades annimas pueden ejercer el mismo comercio
que la Sociedad, nm. 56o; la prohibicin de ejercer el mismo,
comercio cesa durante la liquidacin de la Sociedad, nme-
ro 778.
Compra de las acciones.Vid. Reembolso.
Conflictos de intereses.Entre los administradores y la Sociedad,
nms. 487 y 561; entre varias categoras de accionistas, n-
603
mero 484; entre la Sociedad y los accionistas, nm. 40;
funcin de los sndicos cuando hay conflicto de intereses entre
los administradores y la Sociedad, nm. 561.
Consejo de Administracin.Vid. Administracin de las Socieda-
d( s annimas, de las mutuas.
Consorcios para la suscripcin de las acciones, nm. 418.
Constitucin de las Sociedades annimas.M otivos del sistema del
Cdigo, nm. 415; la Sociedad puede constituirse mediante una
serie de actos sucesivos o en un solo acto, nm. 416; criterio-
diferencial entre las dos formas de constitucin, nm. 416;
constitucin continuada, nn. 417; consorcios para la suscrip-
cin de las acciones, nm. 418; el programa, nm. 421; na-
turaleza jurdica de las ofertas cruzadas entre los promotores y
los suscritores de las acciones, nm. 422; capacidad y consenti-
miento del suscritor, nm. 423; formalidades de las suscripcio-
nes, nrns. 328 bis, 416 y 424; defecto de forma de las suscrip-
ciones, nm. 424; sanciones por defecto de forma, nm. 425;
los promotores, nms. 419 y 420; condiciones para la consti-
tucin de la Sociedad; suscripciones de todo el capital, n-
mero 426; liberacin de los suscritores, nm. 426; suscripcio-
nes condicionales, limitadas y ficticias, nm. 427; suscripcio-
nes de acciones industriales, nm. 429; desembolso del capi-
tal, nm. 430; los suscritores deben desembolsar tres dcimas,
nm. 430; el desembolso debe efectuarse en dinero en la Caja
de Depsitos y Prstamos, nm. 431; entrega de las cosas mue-
bles e inmuebles, nm. 431; en las Sociedades de seguros basta
el desembolso de una dcima, nm. 432; suscritores morosos,
nm. 433; la constitucin irregular de la Sociedad no da por
s misma derecho al socio para negar la entrega de las cosas
aportadas, nm. 312; reembolso abusivo de dcimas, nme-
ro 435; falta de constitucin de la Sociedad, nm. 447; natu-
raleza jurdica de la escritura de constitucin acordada por la
Asamblea, nm. 448; constitucin simultnea, nm. 449
en esta hiptesis todos los suscritores deben considerarse como-
promotores, nm. 450; las dos formas de constitucin estn
sujetas a las mismas formas de publicidad, nm. 451; control
del Tribunal, nms. 452-455;. publicidad de la escritura de
constitucin y de los Estatutos ,nm. 456. Vid. Asamblea cons-
tituyente, Autoridad judicial, Promotores.
Contrato de Sociedad.Definicin del contrato de Sociedad, n-
6O4
mero 310; finalidad del contrato, nm. 311; en el contrato de
constitucin deben concurrir dos o ms socios, nm. 312; el
contrato de Sociedad es un acto de comercio, nm. 313; ele-
mentos esenciales de este contrato, nm. 314; el requisito
de la escritura en el contrato de Sociedad, nm. 328; el requi-
sito de la autenticacin de las firmas, nm. 328 bis; consecuen-
cias jurdicas de las indicaciones incompletas del contrato,
nm. 339; las modificaciones del contrato social no publica-
das se consideran como no ocurridas, tanto respecto a terceros
como respecto a los socios, nm. 342; las modificaciones pu-
blicadas operan simultneamente en las relaciones internas y
externas, nm. 343; las Sociedades nacidas bajo el imperio dtl
Cdigo anterior que modifiquen su escritura de constitucin,
no estn obligadas a modificarla en absoluto segn el derecho
vigente, nm. 347; la escritura de constitucin de una Socie-
dad colectiva no puede ser modificada sin el acuerdo de todos
los socios, nm. 359; los acuerdos de las Asambleas no son
contratos, nm. 488; contenido de la escritura de constitu-
cin de las mutuas, nm. 706. Vid. Escritura de constitucin,
Estatutos.
Conversin de las acciones.Vid. Acciones.
Convoeacin de las Asambleas.Vid.
Asambleas generales.
.Cooperativas.Vid. Sociedades cooperativas.
Crditos.----Responsabilidad del socio que ha aportado un crdito,
nm. 319 ter. .
Cuotas.El capital de las annimas puede estar dividido en cuo-
tas. nm. 414; esta forma de Sociedad no ha penetrado
en la
costumbre, nm. 414; distincin entre cuotas y acciones,
nms. 396 y 459.
o
Decadeneia.Decadencia del accionista moroso, nm. 476.
Denominacin social.Las Sociedades annimas ejercen el co-
mercio con un nombre comn, nm. 413; denominaciones ile-
gales, nm. 413.
(1O 5
Derechos individuales de los accionistas.Proteccin de los mis-
mos, nm. 485 bis; no pueden ser alterados por la Asamblea,
nm. 4.8g.
Desembolsos a cuenta de las acciones.L os suscritores de las accio-
nes de las Sociedades annimas deben desembolsar tres d-
cimas, nm. 430; las tres dcimas se refieren slo a la parte
del capital que haya de entregarse en metlico, nm. 431;
en las Sociedades de seguros no debe desembolsarse ms que
una dcima, nm. 432; el desembolso de las tres dcimas es
necesario incluso en la constitucin simultnea, nm. 449;
procedimiento contra los accionistas morosos, ntlms. 471-478;
venta forzosa de las acciones, nm. 475; decadencia del accio-
nista morso, nm. 476; procedimiento contra el suscritor y
los cesionarios de las acciones, nm. 477; las normas de este
procedimiento son obligatorias para la Sociedad, nm. 478;
puede aplicarse el art. 146 sin reclamar las entregas que an
se deban, nm. 627: responsabilidad de los administradores por
las entregas efectuadas por los socios, nm. 632; entregas a
cuenta de las acciones de las cooperativas, nm. 659; los
liquidadores pueden reclamar los desembolsos que an se
deban a cuenta de las acciones, nm. 8o5; excepciones oponibles
a la reclamacin, nm. 8o6.
Desvaloraciones.Vid. Reservas.
Dimisinde los administradores, nm. 538.
Director.--Misindel Director, 'nm. 553; su posicin jurdica,
nm. 554; representacin de la Sociedad, nms. 557
y 558.
Disolucinde las Sociedades.Puede pedirse por los socios de
una comanditaria o colectiva si no ha sido publicado el con-
trato social, nm. 333; en este caso surte efecto desde el da
de la demanda, nm. 333; mencin histrica y crtica acerca
de la disolucin de las Socidades, nm. 724; los acreedores
sociales no pueden valerse de las causas de disolucin, n-
mero 725; qu causas operan de derecho y cules por voluntad
de los socios, nm. 726; cmo se puede pedir por cada uno de
los socios la disolucin de la Sociedad, nm. 727; la disolucin
de las Sociedades por acciones, cuando o tenga lugar de de-
recho, debe acordarse por la Asamblea, nm. 728; la disolucin
es potestativa aun en el caso de quiebra, nm. 729; efectos de
la disolucin, nms. 726 y 730; la prrroga de la Sociedad no
606
puede perjudicar a los derechos adquiridos por terceros, n-
mero 730; de qu modo puede reconstituirse la Sociedad di-
suelta por voluntad de los socios, nm. 731; la Sociedad disuelta
de derecho puede tambin sei reconstituida, nm. 732; pero
en este caso es necesario el consentimiento unnime de todos
los socios, nm. 732; prrroga ope legis de las Sociedades coope-
rativas por acciones, nm. 732 (en nota) ; disolucin de las So-
ciedades irregulares, nm. 733; las causas de disolucin enumc-
radas en el Cdigo de Comercio son taxativas, nm. 734; las
causas de disolucin consignadas en el Cdigo civil no rigen para
las Sociedades mercantiles, nm. 734; Sociedades sin dura-
cin convencional, nm. 735; causas de disolucin propias de
las Compaas colectivas y en comandita simple, nms. 736-746;
son meramente facultativas, nm. 736; muerte. de un socio,
nm. 737; pacto de continuar la Sociedad con los herederos
del socio difunto, nm. 738; efectos de este pacto cuando el
heredero acepte la herencia a beneficio de inventario, n-
mero 739; cuando los herederos sean varios, nm. 740; el ht-
redero sucede al difunto su todos sus derechos y obligacione s,
nm. 741; cmo se evitan los inconvenientes del pacto continua-
tivo, nm. 742; formalidades necesarias para la eficacia de este
pacto, nm. 743; quiebra de un socio, nm. 744; la Sociedad
puede continuar con el quebrado, nm. 745; influencia de las
vicisitudes personales de los socios en las Sociedades en co-
mandita simple, nm. 776; causas de disolucin propias de las
Sociedades por acciones, nnns. 747-751; la existencia de las
Sociedades por acciones es independiente de las condiciones
personales de los socios, nm. 747; influencia de las vicisitu-
des personales del socio colectivo en las comanditas por accio-
nes, nm. 748; disolucin procedente del reembolso de todas
las acciones, nm. 749; reunin de todas las acciones en un
solo titular, nm. 750; reunin de las acciones en manos de
dos titulares, nm. 750 bis; reduccin progresiva de las ac-
ciones, nm. 751. Vid. Duracin de la Sociedad.
Dividendos.Restitucin de los dividendos en las Sociedadts
en comandita, nm. 4o9; qu dividendos corresponden al ce-
sionario de las acciones, nms. 469 y 471; el acreedor pignora-
ticio de las acciones debe cobrar los dividendos, nm. 473;
la Asamblea no puede suprimir el derecho de los socios a los
dividendos, nm. 489; definicin, nm. 57o; el derecho a los
dividendos es un derecho condicional, nm. 570; normas para
la divisin de los beneficios, nm. 571; no es lcito la promesa
de intereses, nm. 572; anticipos a cuenta del dividendo, n-
607
mero 572; los intereses pueden ser garantidos por un tercero,
nm. 573; slo las Sociedades industriales pueden conceder
intereses, nm. 574; los socios no estn obligados a restituir
dividendos cobrados de buena fe, nm. 575; pero los admi-
nistradores y los sndicos estn siempre obligados a ello, n-
mero 576; sobre si pueden concederse dividendos aunque
haya prdidas de capital comprobadas en los ejercicios pre-
cedentes, nm. 577; el dividendo no puede ser modificado
por la Asamblea despus de la aprobacin del balance, n-
mero 578; la reserva legal no puede emplearse en distribui:
dividendos, nm. 588.
-Divisin del haber social.Vid. L iquidacin.
_Domicillo.L as Sociedades mercantiles tienen un domicilio pro-
pio, distinto del de los socios, nm. 304; los administradores d.
las Sociedades colectivas no. pueden cambiar el domicilio d,.
la Sociedad, nm. 379.
:Donacin.L as Sociedades mercantiles pueden recibir por dona-
cin, nm. 319; sobre si las Asambleas de las Sociedades anni-
mas pueden acordar donaciones, nm. 571; los liquidadores
no pueden hacer donacin, nm. 804.
:Duracin de la Sociedad.Disolucin de la Sociedad por trans
curso del tiempo fijado para su duracin, nm. 726; disolu-
cin de las Sociedades con respecto a las cuales no se ha de-
terminado su duracin, nm. 735.
E
Ejecucin forzosa.Ejecucin de la cuota correspondiente a un
socio en las Sociedades colectivas, nm. 361; ejecucin de los
bienes de los socios en estas Sociedades, nm. 389; ejecucin
contra los socios comanditarios por la cuota que an deban,
nm. 407.
:Emisin de acciones. Ineficacia del pacto por el que se concede
a los promotores el derecho de opcin sobre las futuras emisio-
nes de acciones a su precio nominal, nm. 428; precio de emi-
sin de las acciones, nm. 464; emisin de nuevas acciones
698
nm. 513; condiciones a que se somete, nms. 513 y 514; debe
ser votada por la Asamblea a menos que haya sido prevista
en la escritura de constitucin, nms. 506 y 513; las acciones
anteriores deben ser liberadas por entero, nm. 513; no pue-
den emitirse por un precio inferior a su valor nominal, n-
mero 513; pueden ser colocadas a un precio ms alto que su
valor nominal, nm. 513; publicacin del aumento acordado,
nm. 513; forma y caracteres jurdicos de la nueva emisin,
nm. 514; no se aplican a sta las normas dictadas para la
constitucin de las Sociedades, nm. 514; emisin irregular,
nm. 514; los sobreprecios obtenidos con la emisin de nuevas
acciones no pueden dividirse entre los accionistas, sino que
pasan a la reserva legal, nm. 584; emisin de nuevas accio-
nes en las Sociedades cooperativas, nm. 658.
Empleados del Estado.No pueden ser administradores, ni sn-
dicos, nm. 531.
Eseritura.E1 contrato social debe hacerse por escrito, pero la
escritura no es esencial, miras. 328, 330, 365 y 395; sancionEs
por el defecto de escritura, nms. 332 y siguientes.
Escritura de constitucin. En qu difiere de los Estatutos, n-
mero 443; naturaleza jurdica de la escritura de constitucin,
nm. 448; escritura de constitucin de las mutuas; contenido,
nm. 706; Vid. Contrato social, Estatutos, Extracto de la es-
critura de constitucin.
Estatutos de las Sociedades annimas. Publicacin de las modifi-
caciones de los Estatutos y de la escritura de constitucin,
nms. 341 y 344; de si es necesaria tal publicidad en las So-
ciedades irregulares, nm. 341; revocacin de las modifica-
ciones an no publicadas, nm. 343; la publicacin de las mo-
dificaciones surte efecto simultneamente en las relaciones
internas y externas, nm. 343; en qu difieren los Estatutos
de la escritura de constitucin, nm. 443; los Estatutos no
pueden relegar al Consejo de Administracin los funciones de
la Asamblea, nms. 485 y 490; no pueden alargar el plazo de
un mes para la convocacin de la Asamblea pedida por los
socios, nm. 491; no pueden acortar el plazo para el aviso de
convocacin de la Asamblea, nm. 493; no pueden negar el
derecho de voto a ningn accionista, nm. 497; cmo pueden
regular el ejercicio del derecho de voto, nm. 499; pueden
609
modificar la proporcin establecida por la ley para el nmero
de votos correspondientes al socio que posea varias acciones.
nm. 500; modificaciones de los Estatutos, nms. 505-516;
los Estatutos son libres para determinar cmo ha de estar
constituida la Asamblea que los modifique, nm. 507; sobre si
pueden privar a los socios del derecho a retirarse si se modi-
fican los Estatutos, nm. 517; no pueden confiar asuntos ad-
ministrativos a los sndicos, nm. 545; no pueden constituir
en agrupacin a los sndicos, nm. 550; deben respetar las nor-
mas dictadas por la ley para los acuerdos del Consejo de Ad-
ministracin, nm.. 555; deben indicar quin tiene el uso de
la firma social, nm. 557; deben dictar las normas para la
redaccin de los balances, nm. 562; deben dictar las normas
para el reparto de los beneficios, nm. 571; no pueden conceder
un inters a los accionistas, nm. 572; pueden exigir la consti-
tucin de reservas especiales, nm. 581; cmo pueden regular
el empleo de la reserva, nm. 586; no pueden reservar a la
Sociedad el derecho de vender las acciones de los clientes que
no paguen puntualmente sus deudas, nm. 607; la misin de
obligaciones, aunque est permitida en los Estatutos, debe ser
acordada por la Asamblea, nrns. 618 y 619; no pueden ele-
var el mnimo de la mayora necesaria para acordar el ejer-
cicio de la accin de responsabilidad, nm. 639. Vid. M odifica-
ciones, Sociedades irregulares.
Estatutos de las Sociedades cooperativas.Deben determinar la
responsabilidad de los socios, nm. 649; no pueden limitar el
nmero de socios, nm. 652; pueden fijar la medida y el tiem-
po de los desembolsos, nm. 659; deben indicar las condiciones
para la admisin de nuevos socios, nm. 663; deben declarar
si conceden a los socios el derecho de retirada, nm. 675;
deben determinar los casos de exclusin de los soCios, nme-
ro 682; pueden conceder a la Sociedad, por sus crditos, una
garanta general sobre las acciones del socio, nm. 688; no
pueden prohibir a los socios el ceder o dar en prenda las ac-
ciones, nm. 6go.
Extracto de la escritura de constitucin.Depsito del extracto de
la escritura de constitucin en la Cancillera y autenticacin
de las firmas, nrns. 328 bis y 365.
TITIANTiri-14 39
610
Fianza.Fianza de los administradores de Sociedades annimas,
nms. 536 y 537; las acciones que constituyan la fianza deben
ser convertidas de acciones al portador en nominativas, n-
mero 536, conversin omitida; condicin de las acciones no
convertidas, nm. 465; las acciones al portador depositadas
como fianza deben ser destrufdas despus de la conversin,
nm. 563.
Firma.Quin tiene la firma social en las Sociedades colectivas,
nm. 374; uso de la firma social en las Sociedades colectivas,
nm. 384; en las Sociedades annimas, nm. 557; Vid. Re-
presentacin.
Fondo Fondo social.L a constitucin de un fondo social se exige para
la existencia de una Sociedad, nm. 315; la Sociedad que no
tiene fondo social no existe, nm. 317; puede subsanar este
vicio de origen formndose un capital mediante las utilidades,
nm. 317; es necesario para la constitucin de una coopera-
tiva, nm. 646. Vid. Aportacin.
Fondos para las oscilaciones de los valores.o son verdaderas
reservas, nm. 583.
Fondos de amortizacin.No son verdaderas reservas, nm.. 583.
Forma.Cambios de forma de las Sociedades, nms. 353-355.
Formalidades para las escrituras de constitucin y sus modifica-
ciones.--M otivos de las formalidades impuestas por el legisla-
dor para la constitucin de las Sociedades mercantiles, n-
mero 327; sanciones por defecto de forma en las relaciones de
los socios entre si, nrns. 332 y siguientes; en las relaciones de
los socios con los acreedores sociales, nrns. 334
y
siguientes;
en las Sociedades colectivas, nm. 365; en las Sociedades en
comandita, nm. 395; formalidades para la constitucin de
las cooperativas, nm. 65o; de las mutuas, nm. 704; forma-
lidades para la modificacin de los Estatutos en las Socieda-
des regulares, mrns. 342-344; en las Sociedades irregulares.
nm. 341; formalidades para la fusin de las Sociedades, trl-
813
neros 767 y 769. Vid. Constitucin de las Sociedades annimas,
Publicidad de los actos sociales.
Fundadores.Abusos de los fundadores de las annimas, n-
mero 415; en qu se distinguen de los promotores, miras. 417
424.
Fusin.M otivos y prcticas de las fusiones, nm. 763; princi-
pales sistemas vigentes en el derecho europeo, nm. 764; no
hay fusin sin disolucin de una Sociedad, nm. 765; qu casos
caen bajo el imperio de la ley, nm. 766; formalidades de la
fusin, nm. 767; publicidad, nm. 768; formalidad( s nece-
sarias cuando la fusin da lugar a una Sociedad nueva, n-
mero 769; efectos de la fusin, nm. 770.
Ganancias.Vid. Beneficios sociales.
Gastos.Derecho de reclamar los gastos habidos por cuenta de la
Sociedad, nm. 380.
C4as1os de Implantacin.No pueden figurar en el activo, excepto
en las Sociedades industriales, nms. 567 y 575.
Gerente.Diferencia entre el Gerente de una Sociedad comandi-
taria por acciones y el Administrador de una annima, n-
mero 551; influencia de las vicisitudes personales del Gerente
en las comanditarias por acciones, nm. 746. Vid. Adminis-
tracin.
IFIerederos del socio.Cmo se efecta en las acciones el cambio
de nombre al del heredero, nm. 472; derechos y responsa-
bilidades de los herederos del socio de una cooperativa, n-
mero 671; el heredero del socio administrador sucede en la
administracin a su causante, nm. 741; Vid. Disolucin...
H erencia.Vid. Sucesin.
812
Hipotecas.Ineficacia de la hipoteca inscrita sobre bienes de la
Sociedad, pero a nombre del socio aportante, nm. 306; los
administradores pueden hipotecar los bienes de la Sociedad,
nm. 379; los liquidadores no pueden constituir hipotecas so-
bre los inmuebles sociales, nm. 804.
H istoria.Antecedentes histricos acerca de la personalidad ju-
ridica de las Sociedades, nm. 293; acerca de las Sociedades
colectivas, nm. 358; acerca de las Sociedades comanditarias,
nm. 39o; acerca de las Sociedades annimas, nm. 293; acer-
ca de las Sociedades cooperativas, nm. 643; acerca de las
mutuas aseguradoras, nm. 691; acerca de la disolucin de
las Sociedades, nm. 724; acerca de la liquidacin, nm. 771.
Hombres buenos.Su misin en los casos de exclusin de los so-
cios de las cooperativas, nm. 683.
Igualdad enlos accionistas, nm. 489; derecho de voto. nmi-
ros 497- 500.
Impuesto de transferencia.Estnsujetos a l los bienes asignados
al socio en caso de retirada o de exclusin, nm. 306.
Ineompatibilidades.Vid. Administracin de las Sociedades an-
nimas.
Indivisibilidad de las acciones, nms. 424 y 466.
Interests.--En qu casos se puede convenir el pago de intereses
a los socios, nm. 326; devolucin de los intereses cobrados por
los comanditarios, nms. 109 y 411; no es lcita la promesa de
intereses en las Sociedades annimas, nm. 572; los intereses
pueden ser garantidos por un tercero, nm. 573; slo las So-
ciedades industriales pueden prometer intereses, nm.
574;
los llamados intereses y la constitucin de la reserva legal;
el pacto de intereses es lcito en la asociacin de cuentas en
participacin, nm. 833, (nota). Vid. Balance.
Interrogatorio.Vid. Juramento.
Inventario.Inventario de apertura. de la liouidacin, nm. 797.
613
J
Jitraffiento.El juramento y el interrogatorio deben deferirse
a la Sociedad y no a cada uno de los socios, nm. 306.
L ema.L a diferencia de la razn social, nm. 382.
L ibros.L os socios comanditarios tienen derecho a examinar los
libros sociales, nm. 403; los promotores de una Sociedad an-
nima, participantes de los beneficios, no tienen derecho a la
inspeccin de los libros sociales, nm. 445; cmo ha de llevarse
el libro de socios, nm. 468 (nota) ; funcin del libro de socios
en las transferencias de acciones, nms. 467-470 y 472; loS
desembolsos de los accionistas deben ser anotados en el libro
de socios, nm. 474; derecho de los socios de una Sociedad en
liquidacin a que se les pongan de manifiesto los libros sociales
como consecuencia de reclamacin judicial contra el balance
de liquidacin, nm. 814 bis; depsito de los libros sociales
despus del cierre de la liquidacin, nm. 818; libros de co-
mercio de las Sociedades civiles de forma mercantil, nme-
ro 723.
Liquidadores.Son loS representantes de la Sociedad, nm. 78o;
aun cuando estn nombrados por la autoridad judicial, n-
mero 781; desempean un oficio personal, nm. 782; nombra-
miento de liquidadores hecho en el contrato social, nm. 784;
cundo est obligado el socio a aceptar el cargo de liquidador,
nm. 785; el nmero de liquidadores fijado por los Estatutos
es inalterable, nm. 786; nombramiento de liquidadores hecho
por la Asamblea de socios o por la autoridad judicial, nme-
ro 788; la autoridad provee en jurisdiccin voluntaria; re-
mocin de los liquidadores, nm.. 790; de si los liquidadores
deben obrar conjuntamente o por mayora o bien ti uno en
defecto del otro, nm. 791; renuncia y sustitucin de los li-
quidadores, nm. 792; retribucin, nm. 793; el ejercicio
614 -
de la accin de responsabilidad contra los liquidadores culpables
corresponde a la Asamblea, nm. 798; facultades y misin
de los liquidadores, nms. 799- 809. Vid. L iquidacin.
L iquidacin.El socio- comanditario puede efectuar la liquida-
cin de la Sociedad, nm. 402; los accionistas privilegiados
.no tienen derecho de prelacin sobre el capital al tiempo de la
liquidacin, nm. 483; las Sociedades en liquidacin pueden
vlidamente adquirir sus propias acciones, nm. 604; a las
Sociedades en liquidacin no se aplica la regla del art. 146,
nm. 625; la accin social de responsabilidad puede ser ejer-
citada tambin durante la liquidacin, nm. 637; mencin
histrica y crtica acerca de la liquidacin, nm. 771; concepto,
nm. 772; diferencias, nm. 772; la liquidacin no es obliga-
toria, nm.
773;
cmo se debe acordar la supresin de la li-
quidacin en las diferentes especies de Sociedad, nm. 773;
se halla establecida en inters de los socios nicamente, n-
mero 774; primero se regula por la escritura de constitucin
y despus por la ley, nm. '775; los liquidadores deben conver-
tir el activo en numerario, nm. 776;
la Sociedad existe como
contrato y como persona jurdica incluso durante la liquida-
cin, ilrrzs. 777 y 778; carcter imperativo de las reglas refe-
rentes a la liquidacin, nm. 779; los liquidadores, nme-
ros 780-793; los socios no pueden ingerirse en la liquidacin,
nm. 783; cmo se regula el perodo que transcurre desde la
disolucin hasta la constitucin regular de la funcin de li-
quidacin, nms. 794 y 795; cundo asumen su representacin
los liquidadores, nm. 796; entrega de la hacienda social a los
liquidadores, nm. 797; inventario y balance de apertura,
nm. 797; ordenamiento de la Sociedad en liquidacin, n-
mero 798; facultades de los liquidadores, nm. 799; modifi-
cacin de estas facultades durante el curso de la liquidacin,
nm. Sao; con la apertura de la liquidacin cesan los mandatos
conferidos por los administradores para realizar nuevas ope-
raciones, no los conferidos para terniinar operaciones pen-
dientes, nm. Sor; funciones de la Asamblea, nm. 802;
accin de responsabilidad contra los administradores, n-
mero 802; los liquidadores .pueden vender aunque sea a cr-
dito, nm. 803; limitaciones inherentes a su cargo, nm. 804;
no pueden hacer liberalidades, nm. 804; ni constituir hipo-
tecas, nm. 804; reclamacin de las entregas que an deban los
socios, nms. 805-808; pago de deudas sociales, nm. 809; de-
manda de declaracin de quiebra, nm. 81o; tarea de los li-
quidadores despus de la aprobacin del balance presentado
615
por ellos, nm. 811 ; deben presentar un proyecto de divisin
en las Sociedades colectivas y en comandita simple, nm. 812;
su misin en las. Sociedades por acciones, nm. 813; derecho
de los accionistas a reclamar contra el balance, nrns. 813
y 814; derecho de los socios a que, 'mediante reclamacin ju-
dicial, se les pongan de manifiesto los libros, nm. 814 bis;
distribucin del activo, nnas. 815 y 816; reapertura de la
liquidacin, nm. 817; de si los socios de industria tienen de-
recho a una parte del capital, nm. 812; depsito de los li-
bros sociales, nm. 818; derechos de los liquidadores despus
del cierre de la liquidacin, nm. 819; liquidacin de las aso-
ciaciones de cuentas en participacin, nm. 835. Vid. L iqui-
dadores.
P A
M ediador.L os agentes mediadores pblicos estn encargados
de la venta de las acciones pertenecientes a los socios morosos
cuando no tengan un precio corriente, nm. 475.
M odificaciones de los Estatutos.L as modificaciones no publi-
cadas se consideran en las Sociedades regulares como no acae-
cidas, nm. 342; efecto de la publicacin, nm. 343; todas las
modificaciones deben publicarse, nm. 344; de si deben pu-
blicarse las modificaciones en las Sociedades irregulares, n-
mero 341; en las Sociedades colectivas, para las modificaciones,
precisa el consentimiento de todos los socios, nm. 359;
los promotores de una Sociedad annima, partcipes en las
utilidades, no pueden impedir las modificaciones de los Esta-
tutos, nm. 445; la facultad de modificar los Estatutos se halla
reservada a la Asamblea, nm. 505; casos en que la modifi-
cacin est ya prevista y regulada por los Estatutos, nme-
ro 506; cmo debe hallarse constituida la Asamblea que modi-
fique los Estatutos, nm. 507; qu modificaciones puede in-
troducir en ellos, nm. 5o8; reduccin del capital social, n-
meros 509 y 51o; complemento del capital, nm. 511; au-
mento del capital, mins. 512-515; cundo el cambio del ob-
jeto social constituye modificacin de los Estatutos, n-
mero 516; la retirada de un socio en las cooperativas no cons-
tituye modificacin de los Estatutos, nm. 676; los Estatutos
de las mutuas no pueden ser modificados por la mayora,
nm. 701. Vid. Aumento del capital, Estatutos, Retirada.
ele
M uerte de un socio.Publicacinde la muerte de uno de los so-
cios, nm. 342; trasferencia de las acciones por causa de muer-
te, nm. 472.
Mutuas aseguradoras.E1 ahorro de gasto que se obtiene asegu-
rndose en una mutua, tiene el carcter de beneficio, n-
meros 324 bis y 697; cmo se distinguen las mutuas de las
cooperativas de seguros, nm. 648; mencin histrica y eco-
nmica acerca de las mutuas, nm. 691; crticas de la lev.
nm. 392; reformas, nm. 692; tienen personalidad jurdica,
nms. 692 y 696; capital inicial de garanta, nm. 692; reser-
vas, nm. 692; institutos afines, nm. 693; mutuas a reparto
y mutuas a prima fija, nm. 694; las mutuas a prima fija, n-
mero 695; las mutuas deben considerarse como Sociedacks
mercantiles, nm. 697; se hallan sujetas a la quiebra, n-
mero 698; sus acciones prescriben a los cinco aos, nms. 699
y 716; el .Tribunal competente para juzgarlas es el de su domi-
cilio, nm. 700; no estn sujetas a las normas propias de otras
Sociedades, nm. 701; constitucin y ordenamiento de las
mutuas, nm. 702; contrato preliminar, nm. 703; misin del
Tribunal, nm. 704; constitucin subordinada a un mnimo
de adheridos, nm. 7o5; contenido de la escritura ,de consti-
tucin, nm. 706; Asamblea de socios, nm. 707; derecho
de voto, nm. 708; convocacin y eficacia de las Asambleas,
nm. 709; Consejo de Administracin, nms. 710-713; la
institucin de los sndicos no es obligatoria para las mutuas.
nm. 714; las mutuas no pueden emitir obligaciones, n-
mero 715; quien se adhiere a una mutua realiza un contrato
de Sociedad, nnas. 716-719; no un contrato de seguro, n-
mero 717; ni dos contratos, uno de Sociedad y otro de seguro.
nm. 718; consecuencias de la construccin adoptada. n-
mero 719.
N
Nombre.Quienconsiente que una Sociedad colectiva use su
propio nombre, responde de las obligaciones sociales, n-
mero 382. Vid. Aportacin, Denominacin.
Notorio.--Debe autenticar las firmas de las acciones, nm. 424;
puede ser administrador de una annima, nm. 531.
617
o
Objeto de la Sociedad.Se halla constituido por las operaciones-
que la Sociedad se propone realizar, nm. 345; cundo hay -
cambio del mismo, nms. 345 y 316; el objeto distingue a las
Sociedades civiles de las mercantiles, nm. 346; eI objeto de
una Sociedad mercantil debe ser un acto objetivo de comercio,
nm. 347; puede tener por objeto tanto un acto mercantil
como una serie de actos mercantiles, nm. 348; el objeto del
comercio debe ser lcito, nm. 349; el cambio del objeto so-
cial debe acordarse por la asamblea, nm. 516; objeto de la:,
Sociedades cooperativas, nm. 648; disolucin de la Socie-
dad por el cumplimiento del objeto de su empresa, nm. 626.
Vid. Retirada.
Obligaciones sociales.Cundo se emiten, nm. 6o8; cmo se
constituye el fondo para su pago, nm. 609; cmo se hace la
emisin, nm. 6ro; caracteres jurdicos de los ttulos emitidos,
nm. 611; el contrato entre la entidad emisora y los suscri-
tores es un emprstito, nm. 612; diferencia entre accione,
y obligaciones, nm. 613; condiciones de la emisin, nme-
ros 614- 621; la Sociedad debe estar constituida legalmente,
nm. 614; la emisin debe hallarse limitada por el capital
social, nm. 615; emisin garantida por el Estado, provincias,
Municipios y Consorcios, nm. 616; emisin de las Sociedades
agrcola- meridionales, nm. 616; garantas reales de los por-
tadores de obligaciones, nm. 617; la emisin debe hallarse
acordada por la Asamblea general, nms. 618 y 619; mayora
necesaria para tal acuerdo, nm. 619; aprobacin judicial,
nm. 62o; sanciones penales, nm. 621; el decreto del Tri-
bunal no corrige los vicios de la emisin, nm. 621; necesidad
de reformas legislativas, nm. 622; emisin de obligaciones
en las cooperativas, nm..661; las mutuas no pueden emitir
obligaciones, nm. 715.
Opein.Derecho de opcin concedido .a los promotores y a los
accionistas sobre la emisin de las nuevas acciones, nme-
ro 428.
Oposiein.--Oposicin a las operaciones de los administradores
en las Sociedades colectivas, nm. 368; oposicin de los acree-
618
dores a la disminucin del capital social, nm. 51o; oposicin
a los acuerdos ilegales de la Asamblea, nrns. 521- 528; acuer-
dos inexistentes y anulables, nm. 521; lmites del derecho de
oposicin, nm. 521 bis: el derecho de oposicin corresponde a
los socios, a los administradores y a los sndicos, nm. 521 ter;
en qu momento se puede ejercitar el derecho de oposicin,
nm. 522; doble procedimiento concedido a los opositores,
nm. 522; autoridad competente, nm. 523; representacin
judicial de la Sociedad, nm. 524; nulidad de la Asamblea
por defectos de convocacin, de constitucin o de votacin,
nm. 525; el acuerdo no puede ser impugnado cuando la irre-
gularidad no haya influido en el xito de la votacin, n-
mero 525; efectos de la anulacin, nms. 526 y 527; de si
puede renovarse la oposicin contra el mismo acuerdo, n-
mero 528; de si se admite la oposicin contra el acuerdo de
la Asamblea que aprueba el balance, miras. 566, 569 y 583;
oposicin de los socios excluidos de las cooperativas, nm. 683:
oposicin a la fusin, nm. 770.
rden del da.Debe expresarse en la convocatoria, nm. 495;
naturaleza y funciones del orden del da, nm. 495; especifi-
cacin de las materias, nm. 495; en el orden del da estn
virtualmente contenidas las cuestiones sobre la responsabili-
dad y remocin de los administradores, nm. 495 bis; agota-
miento del orden del da, nm. 495 ter.
Organos de las Sociedades annimas.--Vid.
Administracin de las
Sociedades annimas, Asambleas, Sndicos.
Pacto continuativo.Vid. Disolucin.
Pacto leonino,
nm. 325 bis; acciones privilegiadas, nm. 482.
Pago de las acciones.Vid.
Desembolsos a cuenta de las acciones.
Participacineli las utilidades.La participacin en las utilida-
des
de los promotores debe acordarse por la Asamblea cons-
tituyente ,nm. 444; lmites impuestos por la ley, nm.
444;
los
socios que esperan una participacin en las utilidades, no
tienen voto en los acuerdos respectivos de la Asamblea cons-
619
tituyente, nm. 439; diferentes formas del contrato de parti-
cipacin en las utilidades, nm. 822. Vid. Asociacin de cuen-
tas en participacin.
Patrimonio social.Cmo
se distingue del capital nominal de
las Sociedades, nm. 457. Vid. Capital social.
Prdida del capital social.Vid.
Capital social, Dividendos.
Prdidas.--Nulidad
de la convencin por la que se reconoce a uno
de los socios la inmunidad de toda prdida, nm. 325 bis.
Personalidad jurdica.Las
Sociedades M ercantiles son personas
jurdicas, nm. 300; desarrollo histrico del concepto de la
personalidad jurdica de las Sociedades mercantiles, n-
mero 301; este concepto aparece de la comandita terrestre,
nm.. 301; la Sociedad mercantil constituye un sujeto de de-
recho, nm. 302; no importa que las Sociedades mercantiles
no
tengan por fin el bien general, nm. 303; ni que su patri-
monio, despus de la liquidacin se divida entre los socios,
nm. 303; ni que algunas especies de Sociedades se disuelvan
por las vicisitudes personales de los socios, nm. 303; las So-
ciedades irregulares tienen tambin personalidad jurdica,
nm. 331 bis; las mutuas aseguradoras estn provistas de per-
sonalidad jurdica, inms. 303, 662 y 696; la Sociedad conserva
su personalidad incluso durante la liquidacin, nm. 777.
:Pignoracin.Pignoracin
de las acciones de las Sociedades anni-
mas, nm. 473; de las Sociedades cooperativas, nms. 673,
689 y 690.
Prescripcin.Las mutuas estn sujetas a la prescripcin de
cinco aos, nrns. 699 y 7p9; los derechos de los promotores
estn sujetos a la prescripcin de cinco aos, nm. 445 (nota).
,Programa.---Contenido, nm. 421; debe depositarse en la Canci-
H era, nm. 421; naturaleza jurdica del
programa, nm. 422;
naturaleza jurdica del programa de emisin de las nuevas
acciones, nm. 514. Vid. Constitucin de las Sociedades an-
nimas.
Promolores.Carece de eficacia para con los acreedores sociales
la clusula secreta por la que se conceden
determinadas ven-
tajas a los promotores, nm. 339; obligaciones de los promo-
826
tores derivadas del programa de suscripcin, nm. 422; cmo.
se distinguen de los fundadores, nms. 417 y 419; su misin,
nm. 419; figura jurdica de los promotores, nm. 420; no,
pueden tener acciones de favor, nm. 420; primas y benefi-
cios que pueden concedrseles, nm. 428; su participacin en
las utilidades debe ser aprobada por la Asamblea consti-
tuyente, nm. 444; posicin jurdica de los promotores frente
a la Sociedad, nm. 445; los derechos de los promotores
prescriben a los cinco aos, nm. 445 (nota); aprobacin de
las operaciones efectuadas por los promotores, pero no para la
constitucin de la Sociedad, nm. 446; en la constitucin si-
multnea de una Sociedad, todos los primitivos susditores se
consideran como promotores, nm. 450.
Propiedad de las acciones.Propiedad aparente y propiedad
efectiva de las acciones, nm. 470. Vid. Transferencia de las
acciones.
Prrroga.Vid. Disolucin.
Prueba.L a existencia de la Sociedad se puede demostrar con
todo medio de prueba, nm. 332; se puede probar con cual-
quier medio el que los socios convinieron en anticipar la di-
solucin, nm. 727. Vid. Sociedades irregulares.
Publicidad de los actos sociales.Caracteres generales, nni. 329;
derecho de los socios a llevar a cabo la publicidad a expensas
de la Sociedad, nm. 333; falta absoluta de publicidad, y sus
efectos, mims. 334 y siguientes; sanciones por la falta absoluta
de publicidad en las relaciones de los socios con los acreedo-
res sociales, nms. 334- 337; la observancia de la publicidad
no es esencial para la existencia de la persona jurdica, n-
mero 331 bis; los comanditarios resultan ilimitadamente res-
ponsables por la omisin de la publicacin, nm. 338; publi-
cidad del contrato social en las Sociedades colectivas, n-
mero 365; en las Sociedades comanditarias, nm. 395; falta
parcial de publicidad, nm. 339; mientras no se publiquen
regularmente las modificaciones del contrato social, stas
pueden revocarse, nm. 343; qu modificaciones deben ser-
publicadas, nm. 344; de si las modificaciones de las Socie-
dades irregulares deben ser publicadas, nm. 341; publica-
cin de la escritura de constitucin y de los Estatutos de
las Sociedades annimas, nm. 456; la emisin de nuevas.
acciones debe ser publicada, nm. 513; publicacin de la con-
621
vocatoria de la Asamblea, nm. 496; revocacin del acuerdo
que da derecho a la retirada, antes de ser publicado, nm. 518;
la retirada de los .socios disidentes debe publicarse, nm. 519;
el
reembolso de las acciones con reduccin del capital debe ser
publicado cuando no se previ en los Estatutos, nm. 591;
la reconstitucin de las Sociedades disueltas de derecho debe
ser publicada, nm. 732; publicidad necesaria en la fusin de
las Sociedades, nm. 768. Vid. Sociedades en comandita,
Sociedades irregular( s.
o
411:iehras.Queda sujeto a la quiebra el comanditario de una
Sociedad irregular, nm. 337; en el caso de quiebra de una So-
ciedad, los accionistas pierden el beneficio del plazo para la
entrega de las dcimas, nm. 434: cmo pueden los accionis-
tas de las Sociedades industriales quebradas hacer valer su
derecho de crdito por los intereses, nm. 574; los accionis-
tas no pueden individualmente promover la quiebra de la
Sociedad, nm. 623 bis; las mutuas estn sujetas a la quie-
bra, nm. 698; la Sociedad quebrada no queda disuelta de
derecho, nm. 729; quiebra del socio en las Sociedades co-
lectivas y en comandita simple, nrrts. 744 v 745; demanda
.de quiebra hecha por el liquidador, nm. lizo; el asociado pue-
de pedir la quiebra del asociante, nm. 836; quiebra del aso-
ciante y del asociado en la Asociacin de cuentas en partici-
pacin, nm. 837.
Razn social.Los
administradores no pueden cambiar la razn
social, nm. 379; cmo debe estar constituida, nm. 382;
debe responder a la realidad, nm. 382; se diferencia del lema,
nm. 382; razn social constituida irregularmente, nm. 383;
cmo debe hallarse constituida en las Sociedades comandita-
rias, nm. 405.
622
Reconocimiento jurdico de las Sociedades annimas.
Vid. Au-
toridad judicial.
Reconstitucinde las Sociedades.Vid. Disolucin.
Reduccin del capital social.Debe acordarse por la Asamblea
nm. 5o8; cmo se efecta la reduccin del capital social,
nm. 509; oposicin de los acreedores, nm. 51o; cmo puede
proponerse, nm. 5X0; de si es admisible en el caso de reduc-
cin por desvaloracin, nm. 510; reduccin mediante el reem-
bolso de las acciones, nms. 591- 594.
Reembolso anticipado de las obligaciones, nm. 612.
Reembolso del capital, nm. 325 bis. Vid. Reembolso de las ac-
ciones.
Reembolso de las acciones.Reembolso de las acciones con r( -
duccin del capital, nm. 591; si no se previ en los Estatutos,
debe publicarse, nm. 591; puede efectuarse aunque las accio-
nes no estn liberadas, nm. 592; derecho de las acciones reem-
bolsadas (acciones de disfrute), nm. 593; condicin jurdica de
los accionistas reembolsados, nm. 594; reembolso de las accio-
nes sin reduccin del capital, nm. 595; en este caso, el capi-
tal social debe figurar por entero en el pasivo del balance,
nm.
595; debe ser acordado por Asamblea general, nm. 596:
debe hacerse con las utilidades lquidas, sin tocar la reserva,
nms. 597 y 597; las acciones deben hallarse totalmente li-
beradas, nm. 598; sin la observancia de estas condiciones
el reembolso es lcito, nm. 599; pero la prohibicin no se ha-
lla establecida a favor de los vendedores, nm. 599 bis; es
lcita la adquisicin de acciones, por comisin, nm. 6o0; con-
dicin de las acciones rescatadas, nm. 6or ; la Sociedad puede
volver a poner en circulacin las acciones rescatadas, n-
mero 602; responsabilidad de los accionistas que venden sus
propias acciones a la Sociedad, nm. 603; acciones adquiridas
por medio de comisionista, nm. 603; la prohibicin del art. 144
no rige para las Sociedades en liquidacin, nm. 604; es siem-
pre lcita la venta de las propias acciones, nm. 605; estn
absolutamente prohibidos los anticipos sobre las propias
acciones, nms. 6o6 y 607. Vid. Disolucin, Retirada.
Remocin.Remocin
de los socios colectivos administradores por
parte de los comanditarios, nm. 400; las cuestiones acerca de
623
la remocin de los administradores se entienden incluidas en
el orden del da, nm. 495 bis; los administradores son siem-
pre removibles, nm. 533; remocin de los liquidadores, n-
mero 790.
Representacin.Responsabilidad de quienes asumen la repre-
sentacin de Sociedades irregulares, nm. 335; la represen-
tacin de la Sociedad colectiva est de ordinario conferida a
los administradores, nm. 374; quien representa a la Socie-
dad suele tener el uso de Ja firma social, nm. 384; quin
debe probar que Ja obligacin incumbe a la Sociedad, n-
mero 385; la Sociedad no responde de las obligaciones contra-
das por quien no la representa, nm. 386; los promotores no
obran como representantes de la futura Sociedad, nm. 420;
no puede privarse sino slo limitarse el derecho de hacerse
representar en la Asamblea, nm. 488; representacin judicial
de las Sociedades en las oposiciones contra los acuerdos ile-
gales de la Asamblea, nm. 526; la representacin de las
Sociedades annimas, nm. 557; los representantes de la So-
ciedad la obligan aunque el acuerdo del Consejo no sea regular,
nm. 558; no ocurre lo mismo en las relaciones entre la So-
ciedad y sus accionistas, nm. 559; representacin de las mu-
tuas, nm. 713; cundo asumen la representacin los liquida-
dores, nm. 796; representaciones- agencias de Sociedades ex-
tranjeras, nm. 82o quater.
Reserva matemtica.- - - No es verdadera reserva, nm. 582.
Reservas.Diferentes especies de reservas, nm. 58o; finalida-
des de las reservas, nm. 581; diferencias entre las verdaderas
reservas y las que toman el nombre de las mismas, nm. 582;
reservas obtenidas mediante excesivas desvaloraciones del
activo, nm. 583; cmo se constituye la reserva legal, n-
mero 584; los sobreprecios de las acciones van a engrosar
la reserva legal, nm. 584; cmo se calcula, nm. 585; empleo
de la reserva, nm. 586; los bienes que constituyen la reser-
va forman parte del patrimonio social, nm. 587; la reserva
legal no debe emplearse en distribuir dividendos, nm. 588;
reservas extraordinarias, nm. 589; empleo improcedente cU
la reserva, nm. 590; la reserva en las Sociedades coopera-
tivas, nm. 66o.
Responsabilidad de los administradores y de los sindicos.--Respon-
sabilidad de los administradores de una Sociedad colectiva,
624
para con sta, nms. 375 y 378; responsabilidad de los admi-
nistradores que hacen aparecer a las acciones de titulares
morosos como enteramente pagadas, nm. 513; las cuestiones
acerca de la responsabilidad de los administradores se consi-
deran siempre incluidas en el orden del da, nm. 495 bis;
los administradores no tienen voto en las deliberaciones sobr
responsabilidad de los mismos, nm. 578 bis; la aprobacin
del balance regular libera a los administradores de toda res-
ponsabilidad, nm. 579; responsabilidad de los administra-
dores que se valen de las acciones rescatadas, nm. 6or ; que
compran o aceptan en garanta las acciones de la Sociedad,
nm. 609; responsabilidad de los administradores y de los
sndicos que en caso de prdida del capital social no con-
vocan la Asamblea, nm. 624; diligencia debida por los ad-
ministradores, nm. 628; solidaridad de los administradores,
nm. 629; la solidaridad subsiste slo entre los administra-
dores culpables, nm. 630; no son responsables solidariamente
por las funciones confiadas exclusivamente a uno de ellos,
nm. 631; no responden por las culpas de sus predecesores,
nm. 632; responsabilidad de la exacta publicacin de todas
las escrituras de constitucin, nm. 632; a quin incumbe la
prueba de la culpa, nm. 633; 'accin de responsabilidad con-
tra los administradores y los sndicos en el derecho vigente,
nm. 634; el ejercicio de esta accin depende de la Asamblea
aun cuando se hayan violado la ley o los Estatutos, nm. 635;
la accin individual contra los administradores no se halla
permitida ni aun a quien adquiriere las acciones sobre la base
de balances falsos, nm. 635 bis; por medio de qu rgano
se ejercita la accin social de responsabilidad, nm. 635 ter;
la Sociedad no puede pedir resarcimiento por los actos ilega-
les realizados por acuerdo de la Asamblea, nm. 636; la So-
ciedad puede ejercitar la accin de responsabilidad incluso
durante la liquidacin, nm. 637; la accin de responsabili-
dad se acuerda en Asamblea ordinaria, nm. 638; los Estatu-
tos no pueden elevar la mayora, necesaria para promover esta
accin, nm. 639; accin individual de los accionistas, n-
mero 640; accin de los acreedores sociales, nm. 641; los li-
quidadores no pueden promover la accin de responsabili-
dad sin el voto de la Asamblsa, nm. 802. Vid. Administra-
cin.
Responsabilidad de los socios.Responsabilidad de los socios en
las diferentes especies de Sociedad, nm. 351; especialmente
en las Sociedades colectivas, nm. 389; de los
comanditarios,
625
394, 399, 404, 406- 410; responsabilidad de lo
1 socios de
industria, rrms. 321, 325, 429 y 812; qu responsabilidad
pueden contraer los socios de las cooperativas, nm. 649,
lietirada.De
si los socios pueden ejercitar el derecho de retira-
da en lugar de pedir la disolucin de la Sociedad irregular,
nm. 333; los socios tienen derecho a retirarse de la Sociedad
por la emisin de nuevas acciones, nm. 513; complemento
facultativo del capital social; derecho de retirada de los disi-
dentes, nm. 485; derecho de retirada en el caso de aumento
del capital social, nm. 512; de si puede suprimirse en la es-
critura de constitucin o en los Estatutos, nrns. 448 y 517;
por quin y cundo puede ejercitarse, nm. 518; publicacin
de la disolucin de la Sociedad anterior a la publicacin del
acuerdo que dara derecho a la retirada, nm. 518; la reti-
rada debe publicarse, nms. 344 y 519; el socio retirado tiene
derecho al reembolso de las acciones, nm. 520; cmo se com-
puta el valor de las acciones, nms. 52o y 587; lmites y ex-
clusin del derecho de retirada en las cooperativas, 'Mins. 517
y 653; razones que justifican el derecho de retirada concedido
a los socios de las cooperativas, nm. 674; el derecho de re-
tirada en las Sociedades annimas y en las cooperativas, n-
mero 674 bis; interpretacin ante el silencio de los Estatutos,
nm. 675; el acto de retirarse es un acto solemne, nm. 676;
pero no precisa para l la autorizacin del Tribunal, nm. 676;
cundo produce sus efectos la retirada, nm. 677; segn qu
balance se computa el valor reembolsable de las acciones, n-
mero 678; modificaciones estatutarias del derecho de retirada,
nm. 679; liquidacin de la suma correspondiente al socio que
se retira, nm. 68o; responsabilidad del socio retirado, n-
mero 681; retirada de los socios de las cooperativas prorroga-
das ope legis, nm. 732(nota) ; retirada en las Sociedades co-
lectivas y en comandita, nm. 760; efecto de la retirada, m-
mero 761; abono de la cuota debida al socio retirado, n-
mero 762.
Retribnekm.Retribucin debida a los administradores y a los
sndicos, minas. 538 y 585; determinacin, nms. 504 Y 535;
constituye un gasto, nm. 585; retribucin de los liquidadores,
nm.
793.
Revocatin.Revocacinde los acuerdos antes de que sean pu-
blicados regularmente, nms. 343 Y 488-
ShITANTIE.X.
40
62
Riesgos.- - - - Por cuenta de quin corren los riesgos y peligros de
la cosa aportada, nm. 320.
Riporto.Los administradores no pueden adquirir las acciones
de la Sociedad a titulo de riporto, nm. 599.
Sede social.Concepto, nm. Szo ter.
Seguros.Los accionistas de las Sociedades de seguros pueden en
el momento de la suscripcin, entregar una sola dcima, n-
mero 432; las Sociedades cooperativas pueden explotar los
seguros, nm. 648, Vid. Mutuas.
Sindicatos para la venta de las acciones, nm. 418.
Sndicos.Deben ser nombrados la primera vez por la Asamblea
constituyente, nm. 4.46; no pueden ser elegidos entre los
empleados de la Sociedad, nm. 546; ni entre los empleados
civiles del Estado, nm. 531; pueden oponerse a los acuerdos
ilegales de la Asamblea, nm. 521 ter; deben comprobar si
los administradores prestaron la fianza, nm. 536; concurren
en la sustitucin de los administradores que falten, nm. 539;
misin de los sndicos, nm. 540; su nombramiento corresponde
a la Asamblea, nm. 541; nmero de sndicos, nm. 542; dura-
cin de su cargo, nm. 543; entre quines pueden elegirse,
nm. 543; causas de decadencia, nm. 544; retribucin de los
sndicos, nm. 544 bis; naturaleza jurdica de su cargo, n-
mero 545; su actuacin es toda de vigilancia y tutela, nme-
ros 545, - 546 y
561; funciones generales y especiales de los sn-
dicos, nm. 547; defectos de la ley, nm. 548; deben desem-
pear su cargo personalmente, nm. 549; no constituyen una
agrupacin deliberante, nm. 550; deben aprobar los asuntos
sociales en caso de conflicto de inters con los administra-
dores, nm. 561; deben informar acerca del balance, nme-
ro 564; se hallan obligados a restituir los beneficios cobrados
sobre la base de balances fraudulentos, nm. 576; ejercitan la
accin de responsabilidad contra los administradores ,en
presentacin de la Sociedad, nm. 635 ter; la institucin
627
de los sndicos no es obligatoria para las Sociedades mutuas,
nm. 714; continan en su cargo durante la liquidacin, n-
mero 777. Vid. Responsabilidad.
Sobreprecio.Vid. Emisin de acciones, Reservas.
Sociedades annimas.Su desarrollo histrico, nm. 3or ; pueden'
participar en una Sociedad de responsabilidad ilimitada, n-
mero 306; no pueden prometer el pago de intereses a los socios,
nm. 325; condicin jurdica de las Sociedades annimas irre-
gulares, nm. 331; condicin de los socios de -una annima
irregular, nms. 333 y 338; definicin, nm. 412 ; ejercen et
comercio mediante una denominacin, nm. 413; el capital
de la Sociedad puede estar dividido en acciones o cuotas,
nm. 414; diferencia entre las Sociedades annimas por accio-
nes o por cuotas, nm. 458. Vid. Administracin, Asamblea,
Constitucin, Sndicos.
Sociedades civiles en forma mercantil.Las Sociedades civiles que
asumen forma mercantil se distinguen de las Sociedades mer-
cantiles por su objeto, nm. 346; Sociedades civiles que asu-
men la forma de Sociedades por acciones, nm. 720; crtica
de la ley, nm. 720; qu Sociedades civiles pueden asumir
esta forma, nm. 721;
las Sociedades civiles pueden revestir
cualquier forma de Sociedades por acciones, nm. 722; no
pueden adquirir personalidad jurdica bajo la forma de Socie-
dades colectivas o en comandita simple, nm. 722; consecuen-
cias derivadas de la asuncin de la forma mercantil, nm. 723;
para estas Sociedades rige la disciplina de las Sociedades irre-
gulares, nm. 723.
Sociedades colectivas.Nociones econmicas, nm. 356; nociones
jurdicas, nm. 357; antecedentes histricos, nm. 358; ten-
dencias, nm. 358; el contrato social no puede ser modificado
sin el acuerdo de todos los socios, nm. 359; ingreso de nuevos
socios, nm. 360; sustitucin de socios, nm. 360; cesin de
la cuota social, nm. 361; derechos del asociado o del cesio-
nario, nm. 361; prohibicin impuesta a los socios de hacer
competencia a la Sociedad ejercitando el mismo comercio,
nm. 362; sanciones de esta prohibicin, nm. 363: a quin
corresponde la accin contra los socios infractO res, nm. 363;
renuncia a la prohibicin, nm. 364; cundo se prt sume el
consentimiento de los socios, nm. 364; formalidades, n-
mero 365; el contrato, social debe ser hecho por escrito, ri-
628
mero 365; publicidad del contrato social, nm. 365; ct dit o
de los socios contra la Sociedad, nm. 388; los liquidadores no
pueden exigir de los socios ms que la cuota prometida, n-
mero 807. Vid. Acreedores sociales, Administracin, Respon-
sabilidad de los socios.
'Sociedades cooperativas.Nociones histricas y econmicas, n-
mero 463; caracteres esenciales de las Sociedades cooperati-
vas, nm. 644; cooperativas ordinarias y cooperativas privi-
legiadas, nm. 644; validez de la clusula por la que los socios
han de pertenecer a determinada clase, nm. 644; carcter
personal de las Sociedades cooperativas, nm. 645; la Socie-
dad se constituye ilegalmente si no tiene un fondo social.
nm. 646; pero puede subsanar su vicio de origen formndose
para s un capital con las utilidades, nms. 317 y 646; acerca
de la suficiencia del fondo patrimonial deciden los socios,
nm. 646; naturaleza mercantil o civil de estas Sociedades, n-
mero 647; objeto de la industria social, nm. 648; pueden de-
dicarse a los seguros, nm. 648; qu responsabilidad pueden
contraer los socios de las cooperativas, nm. 649; formalidades
para la constitucin, nm. 65o; variabilidad del capital, m-
mero 651; variabilidad de los socios, nm. 652; la Sociedad no
puede oponer un lmite al aumento de los socios, nm. 652;
puede limitar y excluir el derecho de retirada de los socios,
nm. 653; el capital de las cooperativas no tiene lmites,
nm. 654; las acciones y su importe, nm. 665; lmite de las
acciones o cuotas que pueden ser posedas por cada socio, n-
mero 656; cmo se calcula al valor de las acciones posedas
'por cada socio, nm. 656; sancin impuesta a la transgresin
de los lmites puestos por el legislador al valor de las acciones
y de las cuotas que pueden ser posedas por cada uno de los

socios, nm. 657; nuevas emisiones de acciones, nm. 658;

desembolsos a cuenta de las acciones y divisiones de los bene-
.ficios, nm. 659; la reserva, nm. 660; emisin de obligacio-
nes, nm. 661; admisin de nuevos socios, nm. 662; naturaleza

jurdica de la admisin, nm. 662; condiciones para la admi-

sin, nm. 663; formalidades para la admisin, nm. 664;
sancin por falta de las mismas, nm. 665; su observancia no
sana los vicios del consentimiento, nm. 666; transferencia de

las acciones, nms. 667- 672; pignoracin de las acciones, n-

'meros 673, 689 y 690; retirada de los socios, nms. 674- 681;
exclusin de los socios, nms. 682- 685; la Sociedad puede
ejercer su propia industria con cualquiera que se haga cliente
- de la misma, aunque no sea socio, nm. 686; anticipos sobre
-629
sus acciones, nms. 644 y 687; validez del pacto que concede -
a la Sociedad una garanta sobre las acciones del socio por los
crditos de aqulla, nm. 688; constitucin de prenda sobre
las acciones, nm. 689; ineficacia de los Estatutos que prohiben
la cesin y la pignoracin de las acciones, nm: 69o. Vid. Ex-
clusin de los socios, Retirada, Transferencia de las acciones.
Sociedades cooperativas de seguros, nm. 648.
Sociedades de capital variable.Corcepto, nm. 642. Vid. M utuas-
de seguros, Sociedades cooperativas.
Sociedades de socorros mutuos.Son instituciones afines a las -
mutuas de seguros, nm. 693.
Soeiedades extranjeras.Generalidades, nm. 820; sistema del Cc5-
digo de Comercio, diferentes hiptesis previstas en los artcu
los 820 y siguientes, nms. 82o bis y 820 quater; sucursales,
representaciones, agencias, m'aus. 820 ter y 820 quater.
Sociedades en
comandita.No pueden concentrar el pago de inte-
reses a los socios comanditarios, nm. 326; posicin del socio
comanditario de una Sociedad irregular, nm. 337; noticias
histricas, nm. 390; nociones econmicas, nm. 391; defi-
nicin, nm. 392; socios que las integran, nm. 393; respon-
sabilidad del socio comanditario, nnis. 394, 399, 4o4, 406-410;.
formalidades para la constitucin de la Soci& dad, nm. 395;.
la Sociedad frente a terceros, nm. 405; qu patrimonio res-
ponde de las deudas sociales, nm. 406; defensas de los co-
manditarios, nm. 408; los comanditarios no estn obligados-
a restituir las utilidades cobradas de buena fe, nm. 409;
complemento del capital social, nm. 410. Vid. Administra-
cin.
Sociedades en comandita por acciones.Transformacin en Socie-
dad annima, nm. 355; diferencia de la Sociedad en coman-
dita simple, nm. 396; diferencia entre el gerente de una co-
mandita por acciones y el administrador de una annima,
nm. 551; influencia de las vicisitudes personales -del socio,
colectivo en las comanditas por acciones, nm. 748.-
,
Sociedades ferroviarias.Son instituciones de derecho privado,.
nm. 308; reduccin de] capital, nm. 591.
630
Sociedades irregulares.Condicin jurdica de las Sociedades
irregulares, nm. 33o; la Sociedad existe como contrato y como
persona jurdica, nm. 330; la misma condicin rige para las
Sociedades annimas, cooperativas y mutuas de seguros irregu-
lares, nm. 331; las Sociedades irregulares existen tambin
como personas jurdicas, nm. 331 bis; las Sociedades irre
guiares en las relaciones de los socios entre s, ntims. 332y 333;
en las relaciones con los acreedores sociales, nms. 334:336;
a quin corresponde la prueba de la irregularidad, nm. 336;
los acreedores particulares de los socios no pueden oponer a
los acreedores sociales la falta de publicidad, nm. 340; de
si deben publicarse las modificaciones de las Sociedades irre-
gulares, nm. 341; excusin de sus bienes antes que de los bie-
nes particulares de los socios, nm. 389; mutuas irregulares,
nm. 704; Sociedades civiles de forma mercantil, irregulares,
nm. 723; disolucin de las Sociedades irregulares, nm. 733.
Sociedades mercantiles (en general).Nociones generales, n-
mero 300; mencin histrica, nm. 301; son sujetos de derecho,
nms. 302y 303; son sujetos de derecho provistos de un patri-
monio propio, nm. 304; son personas jurdicas incluso para
con los socios, nrns. 305 y 306; tienen carcter mixto. de fun-
dacin y de corporacin, nm. 307; son institucionse de derecho
privado aun cuando ejerzan funciones pblicas, nm. 308;
pueden recibir por donacin y sucesin, nm. 309; el requisito
de la escritura en las Sociedades mercantiles, nm. 328; cmo
se distinguen las Sociedades civiles de las mercantiles, n-
mero 346; la Sociedad adquiere carcter mercantil apenas cons-
tituida, nm. 350; diferentes especies de Sociedad, nm. 351;
cmo se distinguen las Sociedades desde el punto de vista de
la responsabilidad de los socios, nm. 351; y desde el punto de
vista de la estabilidad del capital, nm. 351; crtica de la dis-
tincin entre Sociedades de personas y Sociedades de capitales,
nm. 352; los cambios de especie no producen la constitucin
de un ente nuevo, nms 353- 355. Vid. Contrato de Sociedad,
Estatutos, Objeto de la Sociedad, Publicidad.
ocios.Nmero de socios necesarios para el contrato social,
nm. 312; pueden demostrar en sus relaciones recprocas,
la existencia de 1a Sociedad, con todo medio de prueba, n-
mero 332; condicin de los socios de industria, nms. 3z1, 325,
429 y 812; derechos de los socios si no se ha publicado
el con-
trato social, nm. 333; derechos de los socios excluidos de la
administracin de una Sociedad colectiva, nm. 381; derechos
631
de los 'socios acreedores de la Sociedad, nm. 388; ejecucin
sobre los bienes de los socios en las Sociedades colectivas,
nm. 389; los promotores de una Sociedad annima que par-
ticipen de sus utilidades, no resultan, por esto slo, socios,
nm. 445; la Asamblea no puede crear desigualdad de condi-
cin entre los socios, nm. 489; tienen derecho a oponerse a
los acuerdos ilegales de la Asamblea, nm. 521 ter; los socios
tienen derecho a pedir la liberacin del vinculo social por la
falta de nombramiento de los administradores, nm. 530;
el nmero de socios no puede limitarse en las cooperativas,
nm. 652; admisin de nuevos socios en las Sociedades coope-
rativas, nrris. 662- 666; no pueden ingerirse en la liquidacin
de la Sociedad, nm. 783. Vid. Accionista, Administracin
de las Sociedades en comandita, Disolucin, Dividendos, Li-
quidacin, Respcinsabilidad de los socios, Retirada, Sociedades
cooperativas.
Socios de industria.Evaluacin de la cuota aportada por el
socio de industria, nm. 321; cmo se determina su parte en
las ganancias y en las prdidas, nm. 325; acciones industria-
les, nm. 429; no tienen derecho a una cuota de capital en la
liquidacin de la Sociedad, nm. 812.
Subrogacin.Subrogacin de los administradores de Socie-
dades annimas, nm. 539; Subrogacin de los liquidadores,
nm. 792.
Sucesin.Las Sociedades mercantiles pueden recibir por suce-
sin, nm. 391.
Suscripciones de las aeeiones.Vid. Constitucin de las Sociedades
annimas.
Sustitucin de socies.En las Sociedades colectivas, nm. 360.
Testaierros.Los testaferros en las Sociedades colectivas, n-
mero 361; cmo se trata de impedir el abuso de los testaferros,
nm. 462; cuando es causa de nulidad de la Asamblea la pre-
sencia y el voto de un testaferro, minas. 465, 488 y 525; los
632
testaferros en las cooperativas, nm. 657; prueba de la simu-
lacin, nm. 666.
Testigos.Se admiten para probar la existencia de una Sociedad,
nm. 332; se admiten para probar la cesin simulada de accio-
nes de una cooperativa, nm. 657.
Transferencia de las acciones.--Formalidades para la transfe-
rencia de las acciones nominativas, nm. 467; consecuencias
de una transferencia regular, nm. 468; consecuencias de una
transferencia irregular, nm. 469; relaciones entre cedente y
cesionario, nm. 471; transferenc'a por causa de muerte,
nm. 472; transferencia de las acciones de las Sociedades coope-
rativas, nm. 667: las acciones no pueden ser cedidas si no
han sido totalmente liberadas, nm. 668; pero tal prohibicin
no rige para la Sociedad, nm. 668; efectos de la venta si falta
el permiso de la Sociedad, nm. 669; efectos de la venta hech&
a quien no puede ser socio o hecha por una parte de la accin,
nm. 670; derechos y responsabilidades de los herederos,
nm. 671; efectos de la venta, nm. 672; prohibicin de cesin
de las acciones en las cooperativas, nm. 69o.
Transformacin y modificacin.L os cambios de especie no pro-
ducen la constitucin de un ente nuevo, nms. 353 y 354;
transformacin de una Sociedad en comandita por acciones_
en Sociedad annima, nm. 355.
Traslacin de la sede social.Autoridad competente para juzgar
de las oposiciones hechas al acuerdo social de traslacin
de
la Sociedad, nm. 523.
Tribunal.Vid. Autoridad judicial.
u
Utilidades.Vid. Beneficios.
y
Valoraciones.De las cosas aportadas, nm. 32I; de la cuota apor-
tada por el socio de industria, nm. 32! bis; de los elementos
633
patrimoniales del balance, nms, 566 y 568; reservas conse-
guidas mediante desvaloraciones excesivas del activo, n-
mero 583.
Venta de las aceiones.Vid. Acciones, Desembolsos a cuenta de
las acciones, Reembolso de las acciones, Transferencia de las
acciones.
Voto (derecho de) Cmputo de los votos en las Sociedades co-
lectivas, nm. 374; en la Asamblea constituyente, cada sus-
critor tiene derecho a un voto, nm. 438; los socios que es-
peran una participacin en las utilidades o aportan bienes im
natura, no pueden tomar parte en las correspondientes deli-
beraciones, nm. 439; la emisin de ttulos mltiples no es
contraria al derecho de voto correspondiente a cada accionista.
nm. 462; la posesin de una accin al portador justifica su
derecho de voto, nm. 465; acciones al portador de las que el
legislador exige la conversin en nominativas; no conceden
derecho de voto, nm. 465; los administradores no pueden
votar con las acciones dadas en prenda, nm. 465; cmo pue-
den votar los representantes de un mismo accionista, nm. 488;
los accionistas privilegiados tienen derecho a votar en las
Asambleas, nm. 484; el acuerdo de la Asamblea es una di-
claracin unilateral de voluntad, nm. 488; en las Asambleas
cada accionista tiene derecho a un voto, nm. 497; ilegalidad
de las clusulas que restringen el derecho de voto nm. 497:
el accionista que diere en prenda las acciones conserva su de-
recho de voto, nm. 497 bis; conflicto de intereses entre las
Sociedad y los accionistas, nm. 498; cmo se puede regular
por los Estatutos el ejercicio del derecho de voto, nm. 499:
el voto no puede ni obligarse ni cederse, nm. 499 bis; cmo
se computa el nmero de votos, nms. 5oo y 502; cmo se
computan los votos en las modificaciones de los Estatutos.
nm. 507; nulidad de las Asambleas por vicios de la votacin,
nm. 525; el Director que no pertenezca al Cons2io de Admi-
nistracin no tiene derecho de voto, nm. 554; los administra-
dores deben abstenerse de votar en la aprobacin del balance,
pero no en la asignacin de dividendos, nm. 578 bis; con qu
mayora se debe acordar la emisin de obligaciones, nm. 6r9:.
derecho de voto de los socios de las mutuas, nm. 708.
INDICE
DE LOS PRINCIPALES TEXTOS LEGALES CITADOS
EN EL SEGUNDO VOLUMEN
CDIGO DE COMERCIO
Art. i., n. 304.
Art . 55, n. 723.
3., 313,324bis,
. 1
56, 462. *
346,347,

350, 58, 723.

647, 648, 697.
59, 723.
})
4O,
309, 348, 723.
>> 60, 723.
6.0, 1> 723.
>>
68- ,

475.
1 S.', 300,304, 350, 69, 475.
697, 698. *
73, 315,473,475,
14, 739.
599.
15, 360. 76, 302,304,306,
22, 327, 579, 797.
i
312,
341,345,
4>
4>
23,
25,
1

403.
468.
346, 350;
351,
353,354,383,
27, 304, 381, 403,
387,389,394,
723, 814 bis,
406,429,459,
829.
512,517,556,
4> 31, 605.
647, 648, 686,
36,

422, 514.
697, 805.

38. 475.
>> 77, * 300 - 309 - 410,
40, * 406, 408, 723.
331bis,337,
41, 721.
354, 358, 382,

42,

723, 383, 413, 686,

43, 723.
688.
44, 331, 332,657, 723 1 78, >> 300,353,360,
48,

401, 723. 382, 697.

49,
372, 408, 723.
4> 79, >> 302, 361, 396,
50, 408.
708, 719, 746,
53, 1 3,32, 827, 829. 823, 828.
-636 -
Art. 80, n. 302, 319 ter, 320,
358,431,719,
829.
735,S20bi s,
Artgo, n.o 328 bis, 333, 337,

358,365,407,
81, 302,321,325,
456,743-
328, 358.
91, 309, 328 bis, 331,
82, 302,304,310,
333,355,425,.
318, 339, 358.
428,
443,
452-
83, 316, 319, 319 bis, 456, 492,506,
358,376, 431,
515,530,558,
433,719,829.
569,65o,789,
Pt
302, 378.
820 biS, 820 ter.
85, 302,304,310, 92,
492, 557, 820 bis.
340,3019
396,
93, 1
358, 365.
578,689,729,
94, 333,443,456,
730,746,
757,
492, 533.
777. 95, 333, 443, 456.
86, , 302, 697, 820 ter, 96, 309,315,322,.
832. 326, 329, 341-
87, 5> 3281329,345, 344, 353,358,
365, 514.
359,360,376,
88, 310,315,317,
396,443,453,
321,321bis,
492,506,513,
325,328, 328 bis,
514,515,519,
345,358, 365, 523,530,533,
374, 394,407,
591,623,652,
460,735,743,
727,728,737,
812, 823.
743,759,
760,
310,315,317, 761,766,789_
321,321bis,
97,
319,331,332,
325,328,
333,343,365,
328bis,339,
486,
489;518,
345,355,425, 737,743,
760.
426,420,434, 98,
309,327,340,.
449,452,458, 420,422,632.
460,
474, 476,
gg, 319,328,330.
481,491, 494,
331bis,382-
494bis,409,
338, 340,

341,-
504, 605, 507/
342,343,443,
515,520,532 468,515,530,
532bis,533,
614,733,735,
552bis,556, 829.
557, 558, 574
100, 317,329,341-
574,
589,
619,
MI 353, 358.
635ter,639,
360,443,492,
- 637 -
514,518,

726,
727,

731,737,
522, !
406,533,652,
729,
759, ' Art. 116, n. 30724, ,6375657;358,
76o, 761, 820te7.
398,400, 404,
Art. ior, n. 315,329, 3,44,
406,557,
560,
356,488, 509'
782, 829.
510,
591, 595,
117,
335,398,403,
619,760. 761.
0 7 , 4 0 9 , 4 5 0 , 4

102, 340,732, 743,

577.
757,774, 829.
118, 322,337,382,

103,
329,343, 514,
396, 397,
399 -
730,
759,
796-
404, 406, 409,

104, 315,
344, 429,
35716' 389263;533,
591, 697, 820 ter..
0 119,
105, >>
302,374,
592, .
619,638,748.
386,
406,
743,
120, 355,619,638.
782. 74.8.
io6, 302,306, 335, 121,
1 495 bis, 529-535.
355,358, 371,

122,
1> 491, 515, 558.
374,3_,84,
386,

123, >>
429,
453,458,
387, 389,
406. 459, 460,465,
107,
782.
328 ,
359,
386- '
481,505,510,
515, 536, 537,
371, 381, 400, 789.
533,557, 558,1
124,
446, 505, 532.
756.

125, 487,504,505,

108, 302,322, 345,

536,538,539,
359,
376,
652'
550,710,750
741,756, 767,
33b5i,s. 420,422,
773, 790,
823. 126,
9
109,
302,
376.
380, 427,431,447,
388. 450, 682.
o
no,
302,
304,
358,
127,
418,420,427,
377, 829.
423, 429,
4442
1/1,
304,317, 358,
445, 450,
464.
377. 615. 128,
328bis. 365, 416,
1
112, 362 - 364,
404,560,
385,'
,
754,
829.
, 4437 3460 9,,, 744 461997bi .; 328s>450 428 339:
113, 302,362, 363, 129,
o
114,
56o.
302,337,
E
405,
416-422,444,
448,449,459,
406. 620.
o
115,
302,345, 405,;
* 130, 328 bis, 365. 422,
Art. 131,
4235 447, 448,
449, 459, 620.
316, 345, 396,
418, 426 - 432,
Art. 145, n.
569,588,595-
607,
631, 644.
420,648,693,
768.
449, 459, 460,
fi 146,
315,335,429,
464,483,513-
457,509,510,
132, 419,426,433,
569,577,587-
449.
823 - 827, 633_
133, 330,435,449,.
661,728,732,.
134,
53c..
316,419,420,
147, 301,335,429,
435, 443,
52rter.
421,422,423,
529,530,551,
428,449,520,
562,607,615,
541,544bis,
621, 628 - 633.
569, 615.
635ley,636,
135, fi
429,448,449, 639,640,641.
fi 136,
486, 488, 489.
300, 328 bis, 416,
148,
715. 786-
664.
137,
452.424436,
fi
439,441- 448,
449.
1
300,333,365,
418,424.437,
456bis,
468,
149,
150,

335,545,550,

555,624,670.

465,487,545,

550,555, 561,

624,
630,633.

138,
139,
514

420,422,427,
446, 459.

419,425,
446,
450,560,533,
fi
151,
152,
536,539.544.
458, 460, 485
bis,.

486,488,489,

521,521bis,
521ter, 524, 528,
fi 140,
536,538,545,
614, 633, 82oter.
425,429,459,

465, 467,
468,
545,546,547.

549, 569,

635-

639,8o5,820,
820 ter.
474,503,514,
fi
153, 458,460,465,
521bis,555,
486,488,489-
615,723,797,
491,521bis,.
829.
528,
546,
549,

141,

539,550,555,
569,624,635-
557, 561, 630. 639,789,798,
142,
305,445,
486,
805, 820.
489,
521
bis,
fi 154,
478, 485
bis, 504,
814 bis.
505,532,535,
143, 505, 546.
541,544bis,
144 fi 509,536,567, 552bis,56,
- 639
566,578,624, 1

748.
I
Art. 155, n. 436,448,491,:
492, 493 -
496, 1
462,466,
482,
484,

485ter,
489,497,497
bis,bis, 499
521 bis, 820.
515,542,593.
156, 437,499,439,,
662, 808.
502: Art. 165, n. 429,
458,459,
157, .5 5 429,437,439,
461, 462. 82oter.
462, 491, 494,
x, 166, 328 bis, 429, 465,
495, 499, 500, 478,479,480.
501,502,502 603.
bis,507,639,
167, 429,460.464-
639 bis, 748.
476,478,601..
1 158, 304,322,342,
615.
345, 353,

412, 168, 425,429.430,

429,448,452,, 474. 478. 615.
476, 485, 485bis 668; 688,
504, 505, 506,

169, 303,304,460,
507, 508 - 520,
462, 465,
467 -
570,587,619,
472,
475,479.
638, 652,674
481,740,747-
bis,678,701, 170, 424,466,661.
731,732,748,
715,
767, 787, 820. 171, 428,429,611,

159, 1 429,486,488,' 614, 615616.

489,491,495,
617, 619.
623,635,8455. 172, 428,506,
614,
A a6o, 437, 495,499 bis, 619, 620, 638.
708. 173, 428,614,619,
161,
465,498,504,
820 ser.
578
bis,
579. * 176, 429,457.478.
* /62, * 429,448,485, 521 bis,562 -
488, 489,497,
571,379,6/3,
504bis,528, 631,632,680.
579, 639 bis.
*, 177,
344,345,492,
1 163, 300,465,485,
562,693,768.
485bis,486,
178, 550, 564.
489,510,521-
179, 344,486,489,
528, 541,545, 492,564,579.
560,
624,
635,

636,674bis,

180,
181,
:
8o ter. 341, 824,483,
32
701,786,789, 526,565,726,
820 ter.
56g, 572 - 575.

,164, 396,458,549.
577,578.632-
'
640
Art. 182, n. 411,457,510,
580 - 590, 597,
660.
,728,729, 730,
737,794,795.
Art. 193, n. 728,
767.

183, 1 446, 541 - 544, .194,329,650,766,

549, 552bis.
768, 769.
} /84, * 401,465,
468,
*
195, 591,
619,650,
491,499,507,
770.

521bis,536, 196, 769, 770.

545 - 547, 550, 197, 402,619,771,
562,566,6o1,
774,775,787,
624,
635,
748,
791,794,795,
798.
796, 800, 817,
185, 624. 820 ter.
186, 303,316,318, 198, 486,489, . 625,
319, 319bis,
637,732,761,
320, 321,363,
774,775,777,

370,376,377,
782,783,786,
397, 400,404,
787,790,794,
682,
724,734,
795, 796, 797,
741,745,746,
798;799, 800,
752 - 759, 782,
802,814bis,
790-
819.
187,
303, 304, 326
bis,
> >
199, 774,
781,

789,

342,351,358,
790, 792.
360,685,697, 200,
484,489,774,
724,734, 759, 783,797, 798,
760 - 761. 813.
188, 360, 761. 201,
304,340,362,
189, 307,315,317, bis,
319 ,345,376,
660
254,, 664283, 7
429,457,587, 761,776,778,
623,644, 646,
779,798,799;
654,697,698, 8oz, 819.
719, 726 - 735, 202, 328 bis, 358, 406,
750, 765.
429,474,800,
190, 726, 728,729, 807, 809.
730, 739,
757, 1
203, 304,402,429,
777.
774, 776,781,
191, * 303,344,357,
798-809.
358,360,397, * 204, 358, 387.
400, 726, 736 - * 205,
781,790,791,
746,
748,753,
793.
754.
* 206, * 306,376,387,
1)
192, * 342,726,727,
406, 407, 648,
- 641 -
777, 807, Sog
819, 838.
Art. 207, n.o 625,697,777
809, 810.
Art. 226, n. 648,650,652,
653, 628 -666,
674 -681.
227,667, 668.
*208,
*209,
772,811 -812.
818.
228,
229, *
3644. 28 bis,
365, 647,
1210, 619,608,
774,
720 - 723.
784, 787, 790,
$230, 1
443,557,820,
792, 817.
820 bis,820
211,
794, 797-
quater.
212,
579, 797-
231, 820 quater.
/213, 1
344.
232, 82o, 820 bis.
214,
344,797,798,
233,
822-824, 834.
809. 234, 822 -824.
*215,
344,528,637,
235, 821, 829,831.
772,798,811,
838.
813 - 814 bis.
236, * 304,315,318,

216, / 306, 814 bis, 815,

825,825 bis,
# 217, 1
307, 400,465, 834.
816, 820 ter.
237,
827.
218, 814 bis, 818.
238, 332,826,827,
# 219,
351,647,648, 829.
649, 661,674
bis,686,715.
239,
648,680. 646 94, 696 7
220, 1
328, 328 bis, 331, 240,
328,692,704.
365,644,645,
705,707,714.
648, 650, 652,
241,
' 648,702, . 711.
667,674bis, 242, 309,329,331,
1221,
682.
329,331,365,
3615,650, 761908
70
704,
644, 650, 65x. 715,
66o, 664. *244,
67917217.
222, 644,650,651,
245,
679149:
658, 659, 661,
246,
1
420,427,429,
687, 688.
435,450,480,
*223, 468,644,652,
635.
664,674 bis, *247,
320,330,
331,
676,684,688.
338,

429,
450,
224, 1
396,
644,645, 464,513,
562,
648, 655 -657,
572,599,
6or,
667 -672, 673, 607,62i,631,
674 -685, 688,
632,639,
704,
690.
768, 819.
225, 1 644,645,650.
248. * 330,333,338.
VIVANTE I 41
- 842 -
342,396,443,
Art. 494, n. 533.
527, 564, 82oter. a 522, a 331.
Art., 250,
n. 429, 459,493,
590, a 331.
621. 604, 716.
254, a 331.
683, 698.
* 294, 793-
686, 625.
323, - 389. 687, 653 bis.
* 324, 389.
688, a 623 bis.
339, 1> 723.
690,
a 342-
349, >> 373, 535,
711,
700, 574.
793-
701,
429, .434.
* 351, 530, 538,723. a 718, a 530.
357, * 579. 750, 799.
a
359,
362,
a

467.
793.
a

8o2,
830,

825bis.
331 bis.
363,
475-
844, a 518.
* 364, 557, 629-
a 846, 698, 82o ter.
365, 8oi.
847, a 337,387,389,
a 366, 372bis, 533. 538,
554.
1
&j8,
a 35480,04 686 .. 4' 4
a 367, 371.
a 849, a 623 bis, 729.
368, 697. a 85o, a 310, 340, 837.
369,
a
557-
851, 615,

a
370,
373,

379,
335.
823.
852, 331,406,429,
434,474,806-
375, a 389, ,557.
853, a 330, 726, 729.

a
376,
381,
386,

371,
603.
600.
557.
R54 8_57:
861,
al 66799 26, 72 88: 749 5.-
413,
a
475.
863, a 330,331,338,
419, a 716.
340,
479, 480,
/ 422, a 719.
513,545,562,
433,

719, 770, 809. 621,624,698,

455, 396, 468,473, 704, 715, 723,
673, 688. 869, 313, 697.
456, 673, 688. a. 872, 389, 557, 700.
457, 473-
919, a 330,650,669 ,
* 458, 475.
719,772,809.
460, 688.
924, 719.
REGLAMENTO PARA LA APLICACIN DEE CDIGO DE COMERCIO
(Real decreto de 27 de Diciembre de 188z, modificado por
los Reales decretos de 29 de Septiembre de 1894 y 9 de
Junio de 1907)
Art. 1.0, n.
365, 743.

Art. /o, n. 365.

2. , 365, 697.N 12, 365.

7.0, 341, 351, 697, I6, 1 330, 456 lis, 459-

820 ter.
31, 475-
820 te9 51. 697.
9
8.0, 341, 351, 407,
*
52, 1 456,
697-
743. 53, 456, 648-
g.,341, 620.
D ISPOSICIONES TRANSI,TORIAS.
Art. 4.0, n. 354, 355,
720.
7., * 351.
CDIGO CIVIL
Art. 298, n.' 481.
415, 304.
Fi

418, 304, 310.

433, 309.
498, 481.
684, 302.
o717, * 536.
710, 318, 320.
723, 309.
Art. 830, n. 309.
*932, Fi 309.
9
956, 739.
987, 302.
ggo, 302.
1053, * 309.
/o6o, 309.
* 1104, 345, 517.
0 1115, 408, 431.
Art. /116, n. 349.
1117, 345,
517.

1. 119,
349.
* 1.123, 440,
488, 675-
1.125, 318, 320.
o 1.127,
445, 600, 74/,
770.
* 1.128, 420.
* 1.129, 424.
1.139, 331 bis, 688_
1.138, . 1517.
1.151, `- - 640.
1.162, '755.
1.165, '6i2, 719.
1.169, 440.
1.171, 420.
1.173, 319, 321, 579.
1.175, 612.
694
- Art. 1.193, n. 388,
1.199,332, 819.

1715,
1716,
*

318.
380.
1.202, 632.
1717, 321,325, 328,
1.205, 466. 339, 396, 8o8,
1.206, 632. 812, 823,
834.
1.217, 433. 1719, 325 bis.
1.218, 433. 1720, * 370, 372, 372bls.,
- 1.220, 365, 429.
373, 379, 381,
1.224, 378, 628.
409, 433, 741,
1.225, 631. 756.
1.228, 319 bis. 1721, 367,370, 379,
1.231, 319 bis.
557.
1.234, 333, 361. 1722, 367,369, 372,
1.235, 340.
378.
, 1.239, 386.
* 1723, 339,359, 367,
1.249,
770.
368, 370, 557.
1.267, 306.

1729, 724.
, 1.278, 468. 1731, 318,320, 321,
1.291, 468, 673.
724, 734.
1.294, 689.
1733, 532, 735.
1- 309, , 317, 423, 424- 1734, * 735.
1.310, 317,65.
1735, 724, 734.
, 1.314, 331.
1741, 379, 556.
1.320, 328 bis.
1744,
B
465, 525.
1.322 328bis. 1746, 628.
323, 365.
* 1751, 334.
1.341, 827. 1752, * 603.
' 1.450, 318.
1757, 533.
1.538, 318.
1750, * 533, 538.
;
1.539, 468.
1761, 538.
1,541, 471. 1762, 750.
;. 1.628, 429, 532,
554.
r 1832, 612.
1.697, 302, 310, 316, 1833, 612.
644, 686, 821. 1 1881,
473-
- * 1.698, 317, 347, 429. 1899, * 573.
1.707, 319. igx6, 1 473.
1,708, 735. 1956, 793.
1.709, 318, 322.. 376. * 1958, * 793.
1 1710, 319 bis.
1987, 306.
o 1711, 362. 2130, 1 406.
-
1714, 378-
645
DISPO SICIO NES SO BRE L A PUBL ICACIN, INTERPRETACIN' "Ik
APL ICACIN DE L AS L EYES EN GENERAL
Art. S.,
Art. 4.0, n. 683, 686.
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
755.Art. 322, n. 579.
755.
* 332, 8o1.
io, 755. 333, 801.
36, 52r ter.
402, 836.
43, 493.
471, 528.
*
74,

622. 611, * 819.

go, 330, 770.
643, 599.
91, 700.
96, 330, 7oo, 819.
s1-9479: 330044..
136, 524-

789.

137,
310, 374-
781, 455.
139, *310. 94r, 820 bis.
- 319, 836.
CDIGO PENAL
Art. r65, n. 686. Art. 417, 378.
293,640.
*402,304.
*419, 378.
LEY DE 29 DE MAYO DE 1864 SOBRE LA SUPRESIN ,1- ?E LA1
CORPORACIONES DE ARTES Y OFICIOS
Art. 2. n. 303.
LEY DE 6 DE DICIEMBRE DE 1865 SOBRE EL O RDENAM IEWIti
JUDICIAL
Art. 139, n- 455
646
LEYDE 30 DE JUNIO DE 1876 SOBRE PUBLICACIN DE ANUNCIOS
LEGALES
Art.. 5, n. 365
LEYDE 24 DE AGOSTO DE 1888 SOBRE RIQUEZA MUEBLE
Art. 13, 0.
*15,
29,*
304-
304,
304.
612.
Art. 30, n. 322.
54,h612,
LEYDE 25 DE MAYO DE 1879, SOBRE EL NOTARIADO
Art. 24, n.' 531.

Art. 66, n. 365.-

49, i 531-
LEYDE 15 DE ABRIL DE 1886, SOBRE SOCIEDADES DE SOCORROS
MUTUOS
Art. I.", n. 303.
* 3.0, 303.
Art. 4.0, n. 305.
8.0, 303.
LEYDE 15 DE JULIO DE 1888, SOBRE CAJAS DE AHORROS
Art.1, n. 303, 721. Art. 17, n. 586.
$2.0., 721.1 19,452.
1

3 0
* 74-
27, 562.
5.0, * 749.
28, 721.
/6, 386.
REGLAMENTO DE 4 DE ABRIL DE 1889, SOBRE CAJAS DE AHORROS
Art. 5., n. 586
16, 586
647
1,EY DE II DE JULIO DE 1889, SOBRE CONTABILIDAD DEL ESTADO
Art. 4., n. 644
L EY DE 22 DE AGO STO DE 1890, SOBRE LOS BANCOS DE NAPOLES
YDE SICILIA
Art. 12, II. 561
LEYDE 15 DE JULIO DE 1893, SOBRE HOMBRES BUENOS INDUS-
TRIALES
Art. 15, n. 304
LEYDE 22 DE JULIO DE 1894, SOBRE DETERMINACIONES
FINANCIERAS
Art. 2.0
,
n. 612
LEYSOBRE EL IMPUESTO DE REGISTRO
(Texto nico, 20 de Mayo de 1897)
Art. 145, n. 644
LEYSOBRE EL IMPUESTO DEL TIMBRE
(Texto nico, 4 de Julio de 1897)
Art. 27, ri 644'
.LEYDE 28 DE ABRIL DE 1911, SOBRE LOS IMPUESTOS DE REGISTRO
YTIMBRE
Art. 8.0, n. 351, 720
648
LEYDE 22 DE MARZO DE 1900, SOBRE CONSORCIOS DE BONIFICACIN
Art. 44, n. 616
LEYDE 21 DE ENERO DE 1901, SOBRE EMIGRACIN
Art. 13, n. 452
LEYDE 17 DE jULIO DE 1910, SOBRE EMIGRACIN
Art. 1.e, y sigtes., n. 452.
LEYDE 23 DE ENERO DE 1902, APARTADO C, SOBRE _DETER-
MINACIONES FINANCIERAS
Art. 12, n. 330
REGLAMENTO DE 23. DE MARZO DE 1902
Art. 23, n. 330
LEYDE 24 DE MAYO DE 1903, SOBRE CONVENIO PREVIO
Art. 1.0, n. 330.Art. 26n. 611.

2.e, 330. 28- 32, 622.

LEY(TEXTO UNICO) DE 31 DE ENERO DE 1904, SOBRE ACCIDENTES.
DELTRABAJO
Art. 18, n. 452

REGL AM ENTO DE 13 DE M ARZO DE 1904, SO BRE ACCIDENTES -

DEL TRABAJO
Arts. 69- 78, n.452
L EY DE 12 DE M AYO DE 1904, SO BRE ADM ISIN DE L AS CO O PERA-
TIVAS EN L O S ARRIENDO S PUBL ICO S
Arts. /., y sigtes., n. 330
REGL AM ENTO DE 12 DE FEBRERO DE 1911, SO BRE ADM ISIN
DE L AS CO O PERATIVAS EN L O S ARRIENDO S PUBL ICO S
,
Arts. I.. y sigtes. n. 330. Art. 7, n. 66o.
2.0,
yfr
644. 47,644.
6., 66o. * 76, 644.
.L EY (TEXTO L TNICO ) DE 16 DE JUL IO DE 1905, SO BRE CREDITO
TERRITO RIAL .
Arts.
11.0 452
69, n. 586
REGL AM ENTO DE 5 DE M AYO DE 1910, SO BRE CREDITO TERRITO RIAL .
Art. 67, n. 586
' L EY DE 15 DE JUL IO DE 1906, SO BRE DETERM INACIO NES PARA.
ITAL IA M ERIDIO NAL
Art. 35, n. 616
REGLAMENTO DE 9 DE ABRIL DE 1908
Art. 21, n. 616
LEY DE 7 DE JUL /O DE 1907, SOBRE PEQUEAS
COOPERATIVAS AGRICoLAS
Arts. 1.0 y 2., n. 650
3. ,644
TEXTO UNICO DE 27 DE FEBRERO DE 1008, SOBRE CASAS BARATAS
Art. 2,, n. 330, 655
5 34, 330
REGLAMENTO DE 12DE AGOSTO DE 1908
Art. 3o, n. 655, 66o y 661
TEXTO UNICO DE 19 DE MARZO DE /908, SOBRE EL JUEGO DE LA
LOTERIA
Art. 6o, n. 61o, 612.Art. 67, n. 61o.
* 61, * 612.
TEXTO UNICO DE 22DE NOVIEMBRE DE 1908, SOBRE EL ESTADO
JURIDICO DE LOS EMPLEADOS CIVILES -
Art. 7., n. 531
REGLAMENTO DE 17 DE JUNIO DE 1909, SOBRE EL IMPUESTO
DE CONSUMOS
Art. 72, n.* 330
651
LEY DE II DE JUL IO DE 1909, SOBRE PRRROGA DE LA DURACIN
DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS POR ACCIONES
Arts. I. y sigtes., n. ,732
LEY (TEXTO UNICO) DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1909, SOBRE
ALCOHOLES
Art. 4., n. 330 y 644
LEY DE 20 DE MARZO DE 1910, SOBRE CAMARAS DE COMERCIO
E INDUSTRIA
Art. 16, n. 304
LEY DE I. DE ABRIL DE 1915, N. 431
nmero 619
TEXTO UNICO DE 6 DE ENERO DE 1918, N. 135. ALEGATO C, N. 42
n. 644 (nota)
DECRETO DE 6 DE FEBRERO DE 1909, N. 107
Art. 6., n. 644 (nota)
REAL DECRETO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 1919, N. 2.408
n. 655 (nota)
INDICE
Pgs.
Prlogo a la V edicin
Libro 1I.Las personas ...
Parte II.Las Sociedades mercantiles ...
Captulo primero.Nociones generales ...
3i.La personalidad jurdica. ...
32.E1 contrato ...
Nm. i.La constitucin del fondo so-
Nm. 2.Divisinde las ganancias entre
5
5
5
5
31
32
- 42
33.Las formas y sus sanciones.(Las
Sociedades irregulares) ...52
34.Objeto de la Sociedad ,.. 89
35.Varias especies de Sociedades y su
transformacin .. .
92
Captulo ILLas Sociedades colectivas ioo
37.Administracin de las Sociedades... 113
38.La Sociedad frente a terceros... ... 125
Captulo III.Las Sociedades en comandita
39.Nociones136
4o.Administracin de la Sociedad ...
143
41.La Sociedad frente a terceros ... .. 151
Captulo IV.Las Sociedades annimas ... 158
42.Nociones 158
43.Constitucin de la Sociedad ... 16o
44.E1 capital social.Las acciones ...... 206 206
45.Los rganos sociales ..... 231
Nm. 1.Las Asambleas generales ... 232
VIVADITE.-

42
Pgs_
Seccin 1.4O rdenamiento de las Asam-
232
Seccin 2.aM odificaciones de los Es-
253
Seccin 3.aOposicin a los acuerdos
de la Asamblea .......271
Nm. 2.L os Administradores285
Nm. 3..L os Sndicos297
46.L a administracin ...
305
Nm. i.Constitucin del Consejo de Ad-
ministracin
305
Nm. 2.Facultades del Consejo308
Nm. 3 .B al anee y dividendos317
Nm. 4.L as reservas ..
338
Nm. 5.Reembolso de las acciones ... .. 346
Nm. 6,Emisin de obligaciones ... ... 356
Nm. 7.Prdida del caipii:al social ... ... 369
Nm. 8.Responsabilidad de los Acm1
nistrad ores ....373
Captulo V.L as Sociedades de capital va-
392
Captulo VI.----L as Sociedades cooperativas... 394
47. N oci ones.. .

394
48.El capital social ...... . .. .
408
49.Admisin de nuevos socios ...

416
50.Transferencia de las acciones ...

419
5i. L a retirada de los socios ...

423
52.L a exclusin de los socios ...

428
53.O peraciones de la Sociedad con los
43/
Captulo VII.L as Compaas mirillas de se-.
442
54.Nociones

442
55.Constitucin y O rdenamiento

458
56.El contrato

466
Captulo VIII.Las Sociedades civiles

477
Captulo IX.L a disolucin de las Socie-
dades

478
INDICe 659,
PAgs.
57.Reglas generales ...
58.Causas de disolucin propias de las
Sociedades colecvas -y -en comandita
471'
497
59.Causas de disolucin propias de las
Sociedades por acciones ............49:
&D.Exclusin y retirada de los socios en.
las Sociedades colectivas y en coman-
dita simple o por acciones ... 503
61.L a fusin5

Captulo X.L a liquidacin521

62.Noticias histricas y jurdicas... 521
63.L os liquidadores
533
64.Funciones de los liquidadores ...541
65.L a divisin ...
555
Captulo XI.L as Sociedades extranjeras ... 562.
Captulo XII.L a Asociacin de cuentas en
participacin... 575:
66.Reglas generales .................. 575
67.Relaciones entre los asociados ... .. 58o
68.L a Asociacin frente a lerceros... 586
Indice alfabtico.. .......589
Indice de los principales textos legales citados en el
segundo volumen ... ... 635.
Tabla de confrontacin entre la 4.1` y la 5.a edicin ,.. 653
O bras del mismo autor ... .. ... 655
DEREC140
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