Teoria Derechos Humanos-Libre PDF

TEORA Y PRXIS
DE LOS DERECHOS HUMANOS.

GUA PARA SU EXIGIBILIDAD
ANTONIO SNCHEZ-BAYN
MARTA PAZOS SEOANE
(UNIVERSIDAD CAMILO JOS CELA)
Antonio Snchez-Bayn, Marta Pazos Seoane (Universidad Camilo Jos Cela)
2013 Antonio Snchez-Bayn. Marta Pazos Seoane (Universidad Camilo Jos Cela)
Editor
Difusin Jurdica y Temas de Actualidad S.A.
C/ Recoletos, N 6
28001 Madrid
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TEORA Y PRXIS
DE LOS DERECHOS HUMANOS.
GUA PARA SU EXIGIBILIDAD
ANTONIO SNCHEZ-BAYN
MARTA PAZOS SEOANE
(UNIVERSIDAD CAMILO JOS CELA)
Consejo Editorial de Difusin Jurdica y Temas de Actualidad S.A.
- Jos Juan Pint Ruiz
- Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano
- Francisco Echeverra Summers
- Alfonso Hernndez-Moreno
- Ramn Mullerat Balmaa
- Juan Francisco Pont Clemente
- Juan Antonio Sagardoy Bengoechea
7
Antonio Snchez-Bayn - Marta Pazos Seoane
Consejeros-senior: Dra. Da. M. Covadonga de la
Iglesia Villasol, Prof. Titular de Economa en la
Univ. Complutense de Madrid (Espaa); Dra. Da.
Regina Ingrid Daz, Prof. Derecho Internacional
en la Univ. Bernardo OHiggins (Chile); Dr. D.
Pedro Donaires, Prof. Derecho Procesal Civil
y Deontologa Forense, Juez y Dir. Derecho y
Cambio Social (Per); Dr. D. Roberto Fuertes-
Manjn, Prof. Titular de Lenguas Modernas y
Estudios Culturales (Latinoamericanos) de la
Univ. Estatal de Midwestern (Midwestern State
Univ., EE.UU.); Dr. D. Gustavo Garca Fong, Prof.
Contratado de Teora del Derecho y Dir. Servicio
de Publicaciones de la Univ. Rafael Landvar
(Guatemala); Dr. D. Len M. Gmez Rivas, Prof.
Titular de Historia Econmica y tica en la Univ.
Europea de Madrid (Espaa); Dr. D. Marcos
Gonzlez Snchez, Prof. Titular de Derecho
Eclesistico del Estado en la Univ. Autnoma
de Madrid (Espaa); Dr. D. Alejandro Guzmn
Brito, Catedrtico de Derecho Romano de la
Pontificia Univ. Catlica de Valparaiso (Chile); Dr.
D. Jos Antonio Hernnz Moral, Prof. Titular de
Filosofa en la Univ. Veracruzana (Mxico); Dr. D.
Julio Jimnez Escobar, Prof. Titular de Derecho
Financiero y Tributario y Dir. Acadmico de
Derecho en Loyola-Leadership School (Espaa);
Dr. D. Jorge Montes Salguero, Prof. Titular y Dir.
Dpto. Historia del Derecho y las Instituciones
en la Univ. Nacional de Educacin a Distancia
(Espaa); Dr. D. Lorenzo Navarrete Moreno,
Decano del Colegio de Politlogos y Socilogos
de Madrid (Espaa); Dr. D. Juan Padilla
Fernndez-Vega, Decano de la Ftad. CC. Jurdicas
y Econmicas en la Univ. Camilo Jos Cela
(Espaa); Dr. D. Manuel J. Pelez, Catedrtico
de Historia del Derecho y las Instituciones de
la Univ. Mlaga (Espaa); Dr. D. Carlos Prez
Vaquero, Prof. Contratado de Criminologa en
la Univ. Camilo Jos Cela y Dir. Quadernos de
Criminologa (Espaa); Dr. D. Ricardo Rejas,
Coord. Derecho y Empresa en la Univ. Camilo
Jos Cela (Espaa); D. Daniel Rothenberg, Prof.
Contratado y Dir. Centro de Estudios Globales en
la Univ. Estatal de Arizona (Arizona State Univ.,
EE.UU.); Dra. Da. Lizbeth Souza-Fuertes,
Prof. Titular de Lenguas Modernas y Estudios
Culturales (Latinoamericanos) de la Univ.
Baylor (Baylor Univ., EE.UU.); D. Jorge van de
Wyngard Moyano, Decano de la Ftad. Derecho
y Comunicacin Social de la Univ. Bernardo
OHiggins (Chile), Dr. Carlos Fuente, Dir. IUP-
UCJC (Espaa).
Consejeros-junior: Dra. Da. Pilar Campoy-
Muoz, Prof. Contratada de CC. Econmicas
en la Univ. Loyola Andaluca (Espaa); Dr. D.
Javier Chinchn lvarez, Co-Dir. CIEJYP y
Prof. Contratado de Derecho Internacional en
la Univ. Complutense de Madrid (Espaa); Dra.
Da. Rosa Cordn-Pedregosa, Investigadora de
Educacin al Desarrollo en la Fundacin ETEA-
Loyola (Espaa); D. Carlos Gonzlez Cassis,
Dir. GRIN y Prof. Contratado de Negociacin
en LUZ/URBE/URU (Venezuela); Dra(c). Da.
Delia Manzanero Fernndez, Prof. Contratada
de Filosofa en Univ. Autnoma de Madrid y
UPCO (Espaa); Da. Virginia Navajas, Prof.
Contratada de CC. Empresariales en la Univ.
Loyola Andaluca; D. Enrique Ortega, Prof.
Contratado de CC. Sociales y Jurdicas en la Univ.
Camilo Jos Cela; D. Jos Luis Prez Huertas,
Investigador de Economa en IAECoS (Espaa);
D. Antonio Sianes, Investigador de Cooperacin
al Desarrollo y Coord. Master de la Fundacin
ETEA-Loyola (Espaa).
Direccin de la Coleccin de Textos
Universitarios
Dr. D. Alberto R. Coll, Catedrtico de Derecho
Internacional de DePaul University y ex
Subsecretario de Defensa de los EE.UU.
Dr. D. Antonio Snchez-Bayn, Prof. Titular
de Universidad en CC. Sociales y Jurdicas
(ANECA) y Autoridad Internacional VIAF/
Bibliotecas Nacionales.
Secretaria de la Coleccin de Textos
Universitarios
Dra. Da. Gudrun Stenglein, Prof Criminologa
e Investigadora SCOPOS (Espaa/Alemania).
Dra(c) Da. Marta Pazos Seoanez, Prof Contra-
tada CC. Sociales y Jurdicas en la Univ. Camilo
Jos Cela (Espaa).
Consejo Cientfico de la Coleccin de Textos Universitarios
8 9
Teora y prxis de los derechos humanos.Gua para su exigibilidad Antonio Snchez-Bayn - Marta Pazos Seoane
SUMARIO
PRLOGO, Prof. Dr. A.R. Coll, Catedrtico de DePaul Univ. ........................... 11
NOTA DE PRESENTACIN, los autores. ................................................................. 15
PARTE GENERAL: INTRODUCCIN A LOS DERECHOS HUMANOS
(Snchez-Bayn)
UNIDAD DIDCTICA 1. FUNDAMENTOS ............................................... 17
1. Nociones bsicas. ................................................................................... 17
2. Clasificaciones y relaciones. ................................................................... 21
Ejercicios y lecturas. ............................................................................ 25

UNIDAD DIDCTICA 2. SNTESIS HISTRICA ...................................... 35
1. Antecedentes y cultura del Derecho en Occidente. ............................... 35
2. Trnsito a la Modernidad y cultura de los derechos. ............................ 37
UNIDAD DIDCTICA 3. DERECHO GLOBAL Y DERECHOS HUMANOS ..... 51
1. Nuevo paradigma jurdico (I): Derecho y globalizacin. ...................... 51
2. Nuevo paradigma jurdico (II): Organizaciones internacionales
y derechos humanos. ............................................................................. 57
3. Normatividad global: derecho imperativo (hard law-ius cogens-lex data)
y dispositivo (soft law, comitas gentium, lex ferenda). ..................................61

PARTE ESPECIAL: REGULACIN Y CASUSTICA
(Snchez-Bayn y Pazos Seoane)
1
UNIDAD DIDCTICA 4. MARCO JURDICO UNIVERSAL GENERAL ........ 67
1. Herencia de la Sociedad de Naciones y otras instituciones pioneras. ........ 68
2. Organizacin de las Naciones Unidas: de la Carta a los Pactos. ................ 70
1 Snchez-Bayn: unid. did. 4; Pazos Seoane: unid. did. 5-6.
UNIDAD DIDCTICA 5. MARCO JURDICO REGIONAL GENERAL .............. 83
1. Fundamentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). ...... 83
2. Fundamentos del Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH). ........ 88
3. Otros Sistemas Internacionales de Derechos Humanos. ............................ 92
UNIDAD DIDCTICA 6. MARCO JURDICO ESPECIAL ............................... 99
1. Derechos de la mujer: regulacin universal y regional. ............................ 100
2. Derechos de la infancia: regulacin universal y regional. ....................... 106
3. Derechos de los pueblos indgenas: regulacin universal y regional. ...... 109
Ejercicios y lecturas. .......................................................................... 114
PARTE FORENSE: COMPARACIONES Y EXIGIBILIDADES
(Snchez-Bayn)
UNIDAD DIDCTICA 7.
INSTRUMENTOS DE PETICIN, DENUNCIA Y APOYO ......................... 123
1. Peticiones ante diversos sistemas de proteccin. ...................................... 123
2. Textos de refuerzo y garantistas. ............................................................... 130
3. Escritos de objecin de conciencia. ........................................................... 133
Trabajo fin de curso y ejercicios complementarios. .............................. 137
11
PRLOGO
Este admirable volumen es el producto de la dedicacin y empeo
de dos jvenes y brillantes juristas y politlogos espaoles: Antonio
Snchez-Bayn y Marta Pazos Seoane. El Dr. Snchez-Bayn posee
una rica y variada formacin, adems de una destacada trayectoria
acadmica
2
, durante la cual, a pesar de su juventud, ha comenzado ya a
hacer importantes contribuciones al desarrollo de la teora y la prctica
del Derecho y la Poltica
3
. En materia de derechos humanos, cabe
destacar la colaboracin que en la ltima dcada venimos realizando
conjuntamente (el Dr. Snchez-Bayn y yo), tanto en el marco del
Institute of Human Rights Law DePaul Univ., como en el programa de
verano en Madrid, en colaboracin con ICADE-UPCO.
2 Jurista, economista, politlogo, filsofo y comunicador pues anda terminando su doctorado
en dicho campo-. Es por ello que ha logrado la acreditacin mxima de ANECA, como Prof.
Titular de Universidad en CC. Sociales y Jurdicas. En su haber, cuenta con experiencia docente
e investigadora tanto en Espaa (IUP-UCJC, U.Loyola, UCJC, ICADE-UPCO, UEM y UCM),
como acadmico visitante en EE.UU. (e.g. Harvard, DePaul, Baylor) y Latinoamrica (e.g. IIDH,
UCR, URL). Dispone de un centenar de publicaciones, reconocidas con diversos galardones (e.g.
Limaclara-Argentina, Larrea-Ecuador), adems de dirigir varias revistas (e.g. Derecho y Religin-
UAM, Rev. Crtica de Derecho Cannico Pluriconfesional-UMA). Y lo que es ms significativo en
nuestra colaboracin-, es Senior-fellow de los programas que dirijo en DePaul College of Law.
3 Entre las mismas, cabe destacar en materia de derechos humanos y slo atendiendo a las monografas-,
las siguientes obras: a) Revisiones del paradigma (donde los derechos humanos suponen una pieza
clave del emergente Derecho Global) y planteamiento de temticas sobrevenidas iushumanistas (e.g.
activismo judicial, trasplantes jurdicos, sostenibilidad): Humanismo Iberoamericano: Una gua para
transitar la globalizacin (Guatemala: Cara Parens. 2012). Filosofa Poltico-Jurdica Glocal: acerca del poder, el
gobierno y la ordenacin en la globalizacin (Saarbrcken: LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH &
Co./EAE, 2012). Sistema de Derecho Comparado y Global: de las familias jurdicas mundiales al nuevo Derecho
comn (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2012). Introduccin al Derecho Comparado y Global. Teoras, formas y
prcticas (Madrid: Delta Publicaciones, 2011). Estudios de cultura poltica-jurdica: de la tolerancia a la libertad
y su cuarentena actual (Madrid: Delta Publicaciones, 2010). b) Conexiones entre los derechos humanos
y otras disciplinas (e.g. Derecho Comparado, Derecho Eclesistico y Ordenamientos Confesionales,
Biotica, Sociologa Jurdica): Estado y religin de acuerdo con los Estados Unidos de Amrica. Anlisis y
sistematizacin del modelo relacional (Saarbrcken: LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co./
EAE, 2012). Derecho Eclesistico Global (Madrid: Biblioteca Universitaria de CC. Jurdicas, Econmicas y
Sociales UCJC/Delta, 2011). Manual de Sociologa Jurdica Estadounidense: del poder, lo sagrado y la libertad
en la Modernidad Occidental (Madrid: Delta Publicaciones, 2009, 2 edic.). La Modernidad sin prejuicios
(3 Vols., Madrid: Delta, 2008-13). As como la produccin conjunta con los profesores Gonzlez y
Martn (UAM), destacando su RIDE. Regulacin Iberoamericana de Derecho Eclesistico (Madrid: Delta
Publicaciones, 2011), Derecho Eclesistico de las Amricas: Fundamentos Socio-Jurdicos y Notas Comparadas
(Madrid: Delta Publicaciones, 2009), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental
de libertad religiosa en Espaa (Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, 2009), o Biotica, Religin y
Derecho, (Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, 2005).
12 13
la vida social exigen cuando se producen situaciones de injusticia e
impunidad.
Insisto en la importancia de esta obra, cobrando fuerza como
consecuencia de la poca en que vivimos, cuando los derechos humanos,
lejos de permanecer como una abstraccin idealista y puramente terica,
se han convertido en candente fuente de inspiracin para millones de
seres humanos en el mundo entero. Desde la plaza de Tahrir en el
antiguo centro de Cairo, hasta las entraas de la superpotencia China
que represente una de las ms antiguas civilizaciones de la Historia,
miles de personas la gran mayora de ellos jvenes, educados, y
enraizados en la ms fuerte Modernidad- laboran y arriesgan sus
vidas sobre el fundamento de los valores y las instituciones de derechos
humanos que en este libro se recogen con tan inmensa lucidez.
Vivimos en un mundo donde la globalizacin afecta las estructuras
morales de la humanidad, a punto de que los derechos humanos no
son simplemente una construccin del occidente cristiano. Ya se han
convertido en un patrimonio universal con la capacidad de transformar
toda la humanidad en una especie de nueva civilizacin global. Es por
eso que los autores de este libro hacen hincapi en presentarnos los
distintos sistemas regionales de derechos humanos, adems de las
instituciones y mecanismos de tipo mundial. Al concluir este volumen,
el lector podr apreciar, tanto las riquezas normativas y tericas
de los derechos humanos, como las formas prcticas de exigirlos e
implementarlos. Solamente por esto, nuestra generacin incluyendo
a los millones que hoy abogan y luchan por los derechos humanos
tiene una enorme deuda con Antonio Snchez-Bayn y Marta Pazos
Seoane. En consecuencia, no slo se recomienda la consulta de obra,
sino su manejo a modo de vademcum del osado defensor de los
derechos humanos, que tanto se requiere hoy en da.
Prof. Dr. Alberto R. Coll
Catedrtico de Derecho Internacional,
Dir. European & Latin American Study Programs
and International Law LLM-DePaul College of Law,
ex Subsecretario de Defensa de EE.UU.
Con respecto a la Prof. Marta Pazos Seoane, igualmente, se trata de una
acadmica prometedora, quien tambin ha comenzado a brillar de la
mano del Dr. Snchez-Bayn- en su labor como politloga y jurista. Se
trata de una reconocida especialista en la integracin europea (e.g. UE,
Consejo de Europa), y en derechos humanos y pueblos indgenas. Cabe
destacar que, no slo es docente e investigadora, sino que destaca como
gestora universitaria, siendo Coordinadora del Programa acadmico
de la UCJC con Angola, as como, con el Colegio de Politlogos. Ha
sido adems, una importante colaboradora del Prof. Snchez-Bayn en
sus publicaciones recientes. Juntos han coordinado obras tales como
El efecto de la crisis y el futuro de la sociedad del bienestar, Madrid: Delta/
ASEPELT, 2012. o Innovacin docente en el Espacio Europeo de Educacin
Superior, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013 (en prensa).
Volviendo a la obra que se tiene el placer de prologar, sta como
bien me han aclarado sus autores- tiene como propsito ofrecer un
texto ajustado a las demandas actuales del corriente Proceso de Bolonia
(como se denomina coloquialmente a la construccin del Espacio
Europeo de Educacin Superior). Dicho proceso de integracin educativa,
se articula desde el nuevo paradigma que postula el aprendizaje
participativo y aplicado, frente al tradicional modelo de enseanza
doctrinal y memorstico todo ello se me antoja prximo a lo que
venimos haciendo en los EE.UU. desde hace tiempo-. En lo relativo
a los contenidos aqu coincido con los autores-, en que dado el uso y
abuso que de los derechos humanos se viene realizando, resulta cada
vez ms urgente y necesaria una revisin clarificadora, que facilite
el correcto funcionamiento al respecto. Por tanto, se trata de un
documento de carcter expeditivo y resolutivo, de fcil acceso, que
pretende capacitar a cualquiera de sus lectores para la exigibilidad de
los derechos humanos independientemente de su formacin previa,
pues se aportan los fundamentos poltico-jurdicos imprescindibles-.
En su interior, se presentan (por separado, aunque interconectados)
los diversos sistemas existentes de reconocimiento, proteccin y
promocin de los derechos humanos (e.g. SIDH, SEDH), sealndose
las claves para operar en los mismos con xito, adems de ofrecerse
modelos de escritos jurdicos para denunciar las violaciones existentes
(e.g. peticiones, amicus curiae). En definitiva, se trata de una gua para
la reflexin gil y la accin inmediata, tal como las circunstancias de
15
NOTA DE PRESENTACIN
Este libro es fruto de la colaboracin de dos profesores, con
concepciones y trayectorias diversas, y sin embargo convergentes desde
hace ya tiempo-, con una rica produccin conjunta, cuya (pen)ltima
muestra es el presente texto iushumanista. Por tanto, el trabajo entre
manos no resulta un manual al uso a modo de tratado exhaustivo escrito
por y para acadmicos-
4
. Entonces, qu clase de texto es y cul es su
contenido? Se trata de un estudio pensado para estudiantes universitarios
en sus primeros cursos, quienes requieren de slidos fundamentos
poltico-jurdicos; tambin est pensado para alumnos de bachillerato
y formacin profesional, quienes deseen tener una visin amena y de
conjunto de los derechos humanos y su exigibilidad; en definitiva, es una
obra para cualquier lector que quiera pensar y comprender el mundo en
el que se vive y a qu reglas sociales responde, y cules han llegado a calar
de manera vinculante, para el reconocimiento, proteccin y promocin
iushumanista, con sus instituciones correspondientes, organizndose as
la vida pblica de manera ms justa.
Se insiste en que este libro posee una vocacin novedosa incluso
madrugadora, adelantndose a las demandas universitarias en curso-,
y como tal ha de ser valorado y tratado el texto. Se est ante un tipo
de materiales didcticos diseados conforme al nuevo paradigma de
aprendizaje participativo, en el seno del Espacio Europeo de Educacin
Superior (EEES). De los manuales clsicos (llamados as, o denominados
tambin cursos o lecciones/temas), ya se ha rendido cuenta en pocas
anteriores (e.g. Manual de Sociologa Jurdica Estadounidense, Madrid: Delta,
2008 y 2 edic. 2009). Tambin se ha aprendido de otras experiencias
previas y quiz demasiado novedosas para su momento- en la lnea
esperada para el EEES (e.g. RIDE, DEG o IDCG, todas ellas en Delta,
entre 2010 y 2012). De ah que esta obra pretenda ubicarse entre sendas
experiencias, ofreciendo al mismo tiempo los fundamentos analticos,
4 En consecuencia, se ha procurado reducir el nmero de citas y slo dejar aquellas imprescindibles
para la clarificacin (y no la erudicin). Igualmente, se ha relajado el tono del discurso,
hacindolo ms divulgativo e interpelativo, para involucrar ms al lector. Eso s, lo que no se
ha podido renunciar es al uso de las denominaciones originales de las instituciones, aunque en
todo momento se han traducido y explicado cualquier expresin usada, vid. supra.
16 17
PARTE GENERAL:
Introduccin a los derechos
humanos
Unidad didctica 1.- Introduccin a los
derechos humanos
RESUMEN (banco de preguntas): [qu son los derechos humanos?] Se
trata de facultades jurdicas innatas a cualquier ser humano por razn de
su dignidad propia, que sirven de garantas frente a los poderes pblicos,
y han sido tipicadas en un elenco mnimo por el Derecho Internacional
a modo de ius cogens. [Cules son sus principales categoras y sus
relaciones?] Dadas sus diversas etapas evolutivas, la doctrina coincide
en reconocer su desarrollo conforme a cuatro generaciones, aunque su
interpretacin ha de ser holstica, por estar ntimamente interconectados.
PALABRAS CLAVE (glosario): derechos humanos, Antiguo y Nuevo
Rgimen, poderes pblicos, positivismo formalista estatal.
SUMARIO (puzle): 1. Nociones bsicas. 1.1. Terminologa. 1.2. Rasgos. 2.
Clasificaciones y relaciones. 2.1. Generaciones. 2.2. Interpretacin holstica.
PRCTICAS (ejercicios y lecturas): comentarios de textos y palestras;
dictmenes y palestras; recomendacin de fuentes.
1. Nociones bsicas.
1.1. Terminologa.
Derechos humanos
6
es una expresin de uso frecuente y coloquial,
debido al xito de su acogida mxime tras la campaa de mentalizacin
6 A diferencia de otros vocablos de gran xito y calado fetiche, como democracia, la expresin
derechos humanos carece de una clara etimologa clsica. No es acadmicamente riguroso
afirmar que provenga directamente de expresiones como humana iura, sino ms bien, de la
expresin inglesa human rights y no del a cacareada francesa droits de lhomme, vid. supra-. Ahora
bien, lo que es innegable es su relacin conceptual con otras expresiones jurdicas pretritas,
clsicas y reformuladas a la postre por los escolsticos, como ius gentium.
junto con las prcticas necesarias para entrenar dichos fundamentos, e ir
introduciendo al lector en el ejercicio profesional. As, el apparatus (gua
de estudio) de esta obra es el siguiente algo que de seguro interesar
sobre todo al lector-alumno-: a modo de un sistema de readings o lecturas
(algo tpico del Bachelor o Grado estadounidense), se parte de un resumen
y unas palabras clave, donde se compilan las cuestiones ms importantes
del banco de preguntas y los conceptos del glosario a desarrollar en el
portafolio de donde saldrn las cuatro cuestiones del bloque teorco en
la prueba final-. Igualmente, la combinacin del resumen con las palabras
clave ponen de relieve los objetivos de cada unidad didctica. Continua el
esquema de trabajo con un sumario o puzle, cuyas nociones ms relevantes
sealadas son desarrolladas a regln seguido. Finalmente, se incorporan
las lecturas y ejercicios, para ampliar conocimientos y llevar stos a la
prctica. Entre los ejercicios habituales elegidos por su probada vala
para el aprendizaje-, destacan los comentarios de textos y los estudios
de casos, seguidos de sus palestras. Se suelen completar los mismos con
dictmenes y con un trabajo guiado de investigacin. Los tres lustros de
docencia universitaria sobre la materia avalan los planteamientos aqu
mencionados, y a desarrollar en las pginas sucesivas.
Sin ms dilacin, se desea invitar al lector a la aventura que le aguarda
en las unidades didcticas inmediatas. Y se dice bien, aventura, pues
primero se van a atajar los posibles prejuicios y excesos existentes (e.g.
abuso ideolgico, activismo y moralismo)
5
, para introducir luego, de
manera reflexiva-crtica y muy prctica, en la rica y compleja realidad
subyacente, que est esperando ser descubierta por el lector.
Entre Madrid y Crdoba, en el esto de 2013.
Los autores.
5 Sirva como ejemplo la relacin Derecho-Estado: en la actualidad, al igual que muchos nios
creen que los alimentos provienen de los supermercados, sin imaginar la realidad que hay
detrs, as muchos creen que el Derecho es generado por el Estado-nacin. El Derecho es
anterior a esa forma concreta de comunidad poltica sirviendo incluso a su impulso-, y eso
es algo que se descubre sin problemas (gracias a disciplinas formativas como la Historia del
Derecho), con lo que se desmonta la falsa creencia del monopolio jurdico por el Estado, y que
slo existen aquellos derechos humanos que previamente han sido promulgados estatalmente
pues el Estado y sus poderes pblicos, han de reconocer aquellos derechos de los que la sociedad
civil es consciente y demanda, y que requieren de su tipificacin (interpositio legislationis), pero
que ya existen, e.g. objecin de conciencia, tiene un gran nmero de manifestaciones, que se van
tipificando a medida que se van produciendo las situaciones que las requieren-.
18 19
realizada por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), durante
la dcada de 1990-. Es por ello que, cualquiera que desea legitimar
sus pretensiones, suele acudir a tal expresin hancindolo incluso
los poderes pblicos, para s y sus polticas, lo cual no deja de resultar
sorprendente, pues los derechos humanos no estn pensados para dicha
misin, sino ms bien para operar como garanta frente a aquellos-.
Luego, el citado xito supone un gran riesgo para los derechos
humanos, pues su significado y alcance tiende a diluirse, llegando
a retorcerse segn los intereses subyacentes de quien recurre a los
derechos humanos para justificar sus pretensiones y avalar sus acciones.
Los derechos humanos, basicamente, son las facultades reconocidas a
cualquier ser humano frente a los poderes pblicos y sus posibles abusos.
Se trata de unas potestades innatas y generales de toda persona, basadas
en su dignidad humana de ah que no puedan ser privilegios de grupos,
ni se pueda comerciar con las mismas (inenajenables), sino que se nace
con ellas, y no pueden ser suprimidas (si acaso limitadas temporalmente
y por razones muy tasadas)-. Otros rasgos definitorios son su vocacin
de universalidad, en cuanto que se espera protegan a cualquier persona,
en la mayor parte de los aspectos relativos a su relacin con los poderes
pblicos pues jurdicamente, los derechos humanos se conciben como
relaciones sinalagmticas: los derechos de las personas son los deberes de
los poderes pblicos-. Existen otros rasgos predicados por la doctrina y
ratificados por la jurisprudencia internacional-, pero el ms importante es
el que se ha de tratar ms adelante, sobre su concepcin e interpretacin
holstica, pues todos los derechos humanos estn interconectados.
Recapitulndose entonces, se deja con la definicin preliminar ofrecida
por el Prof. Prez Luo al que se considera uno de los grandes maestros
en la materia en Espaa-, quien definiera en 1979 los derechos humanos
como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histrico, concretndose las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por
los Ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional
7
.
Etimolgicamente, y a diferencia de la mayor parte de las instituciones
jurdicas, no tiene un origen lingstico en expresin latina alguna
(tipo humana iura), pues no procede del Antiguo Rgimen (vid. supra),
7 Cfr. Prez Luo, A.E.: Los derechos humanos, Sevilla: Publicaciones de Univ. Sevilla, 1979, p. 4.
ni resulta un neologismo acadmico, sino que nace en el seno de la
sociedad internacional, eclosionando generalizadamente su tipificacin
en el s. XX, para traducir viejas nociones acuadas por la Escuela
de Salamanca, en su modelo de ius naturale et gentium (per humanitas)
[derecho natural y de gentes para la humanidad] que tanto influyeran
a centro europeos como Grocio o Pufendorf, y de ah a la Ilustracin
escocesa, y ms tarde, la estadounidense, con sus founding fathers [padres
fundadores]- (vid. T. Paine y su Rights of man [derechos del hombre]).
Cierto es que, en Europa continental, hay autores francfonos que usan
expresiones similares, como Voltaire y Rousseau (droit de lhomme o droits
de lhumanit [derecho del hombre o derechos de la humanidad]), y
de tal suerte su influjo se ver en la Declaracin de derechos del hombre y
del ciudadano de 1789 -pero en rigor, sigue sin usarse la expresin de
derechos humanos, pues los nicos que as los usan son Bentham y Mill,
pero para criticarlos, al considerarlos demaggicos-. El antecedente ms
inmediato, que inspirar luego a la Sociedad de Naciones y, a su sucesora,
la ONU, es el habido en ciertos tratados decimonnicos, durante el
concierto de naciones, relacionados con el derecho humanitario (ius ad
bellum et in bellum [derecho a la guerra y en la guerra]).
En cuanto a la semiologa de los derechos humanos (o sea, el desarrollo
de su significado y alcance, que se conecta con su fenomenologa, vid.
supra), cabe distinguir los siguientes niveles de anlisis insistindose
as en sus rasgos, vid. infra-: (1) Alcance micro: la esencia de los derechos
humanos es garantizar el mbito de autonoma interna del individuo,
de forma generalizada y efectiva, por lo que se materializan en los
Ordenamientos como ttulos jurdicos subjetivos pblicos exigibles.
Como regla general, dicho reconocimiento de ttulos jurdicos es
personal y slo excepcionalmente es comunitaria (habindose de
nombrar un responsable o representante jurdico de la persona moral
del grupo), ya que de otro modo se volvera al sistema jurdico de
privilegios (por estamentos o gremios). (2) Alcance macro: la concepcin
sistmica, de vocacin universal, de los derechos humanos se produce a
raz del proceso positivizador de la ONU (desde la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948
8
hasta los Pactos Internacionales de Derechos
8 Sin vinculacin jurdica, estrictamente, pese a intentos argumentales de los principios de ius
cogens y su carcter desglosador de los trminos generales de la Carta de la ONU (1948).
20 21
cualesquiera violaciones de Derecho pblico, pues ello correspondera
al mbito de las sanciones administrativas, etc-.
Con respecto al resto de rasgos jurdicos, se remite a los fundamentos
de la teora de la persona, en cuyas nociones generales se fijan los criterios
para el reconocimiento efectivo de la personalidad y la capacidad
jurdica. Para las especialidades, se remite a las unidades relativas a los
marcos jurdicos especiales.
2. Clasificaciones y relaciones.
2.1. Generaciones.
Para comprender mejor los derechos humanos y poder as profundizar
en los mismos, es urgente y necesario fijar un sistema de clasificaciones
y relaciones, las cuales, estn condicionadas por un dilatado proceso de
reconocimiento, proteccin y promocin de los derechos humanos, que
se enmarca en un intervalo espacio-temporal y material prolongado
y algo difuso, con diversos estados, fijados a la postre, para facilitar
la comprensin anteriormente mencionada. As, al igual que para la
comprensin general del Ordenamiento se fij la metfora biologicista
de las ramas del Derecho, algo parecido pas con el los derechos
humanos, atendindose a la idea de generaciones:
- Primera generacin: se alude a los derechos civiles y polticos
(e.g. derecho a la vida, derecho a la libertad de pensamiento y
expresin, derecho al voto, derecho a un juicio justo), tipificados
a raiz de las revoluciones ilustradas dieciochescas (e.g. Revolu-
cin estadoundiense de 1776, Rev. francesa de 1789), de inspira-
cin ideolgica liberal, luego en el seno de un incipiente Estado
mnimo, que deja hacer a la sociedad civil.
- Segunda generacin: se corresponde con los derechos eco-
nmicos y sociales (e.g. derecho a la educacin, derecho a la
salud/sanidad, derecho al trabajo), fruto de las exigencias tardo-
decimonnicas de los movientos sociales (e.g. sindicatos y par-
tidos obreros y socialistas), luego de corte ideolgico socialista
y laborista, en el seno de un Estado creciente y prestacional, de
Humanos de 1966), durante el cual, la polarizacin fue mxima por
razones ideolgicas: derechos civiles y polticos v. los econmicos y sociales-,
provocando una dcada de retraso hasta su entrada en vigor (1976)
9
.
(3) Alcance meta: los derechos humanos son los valores para la accin
democratizadora, por lo que su reconocimiento, proteccin y promocin
no puede estancarse o relegarse indefinidamente y sin justificacin
grave en favor de otros principios esenciales (e.g. seguridad); tal cosa
ni siquiera es admisible en democracias plenamente consolidadas y de
referencia, como Gran Bretaa y los EE.UU., porque ello conllevara a la
prdida de buena parte de las reglas de juego. La dificultad radica sobre
todo para los europeos continentales, quienes conciben los derechos
humanos como una lista abierta en incremento: dicha percepcin de
lista abierta en saber dotar de nuevos derechos, atendiendo a supuestos
sobrevenidos, sin sobrecargar el sistema ni generar solapamientos de
friccin entre s-
10
.
1.2. Rasgos
Sintetizando la nocin de derechos humanos, stos pueden definirse,
entonces, como ttulos jurdicos subjetivos de Derecho Pblico, inherentes
a cualquier persona fsica por razn de su dignidad humana, de carcter
irrenunciable, inenajenable, inalienable, imprescriptible, etc. incluso, algunos
autores, en un ejercicio de voluntarismo hablan tambin de inviolabilidad,
efectividad, et al-, garantes del mbito de autonoma interna del individuo
(incluidas sus manifestaciones externas colectivas) frente a los poderes pblicos
pues frente a poderes privados se tratara, en principio, de delitos
y faltas, no de violaciones de derechos humanos
11
; ni tampoco son
9 La causa principal de dicho retraso fue el conflicto ideolgico coyuntural, debido a que desde los
EE.UU. se abogaba por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, como pilar democratizador, mientras
que desde la URSS se apostaba por el Pacto de Derechos Econmicos y Sociales.
10 Por ejemplo, el Derecho cambiario europeo-continental fue vctima de su exceso de celo normativo,
pues cuanto ms se inundaba de normativa el tracto de cheques, menos confianza generaba para
su uso y ms se desnaturalizaba (de Derecho Mercantil pas a ser ms bien objeto de Derecho
Penal).
11 Ahora bien, al tratarse de una relacin sinalagmtica, el derecho del individuo es la obligacin
de la Administracin, que respondera subsidiariamente aunque el violador sea un particular
(e.g. violaciones de derechos humanos derivadas de actos terroristas, o se deba a un desastre
natural (e.g. violaciones consiguientes a un terremoto).
22 23
vocacin intervencionista, para ofrecer servicios a una poblacin
en auge. Mutatis mutandis, cabe predicarse de los movimientos
nacionalistas y su ideologa el auge de los derechos de segunda
generacin, en detrimento de los de primera generacin, tiene
lugar con los regmenes nacional-socialistas de comienzos del s.
XX-.
- Tercera generacin: hace referencia a los derechos culturales
y de solidaridad (e.g. derecho a la cooperacin y al desarrollo,
derecho a la paz y la seguridad, derecho al medioambiente), rei-
vindicados a finales de la Guerra Fra y el comienzo de la globa-
lizacin, que requieren de la colaboracin entre todos los sujetos
de la sociedad internacional ergo, ms all de la intervencin
estatal-, donde los movimientos eco-pacifistas han jugado un
papel importante.
- Cuarta generacin: se trata de los derechos ms recientes (ya con
la globalizacin), relativos al uso de las tecnologas de la informacin
y la comunicacin (TIC, e.g. derecho a internet, derecho a trata-
mientos paliativos, derecho al secreto de las comunicaciones), en
especial aquellos que inciden en la intimidad y en cuestiones de
biotica (sobre el estudio de la vida y el cuidado de la salud, e.g.
aborto, eutanasia, clonacin, criognesis y crioestasis). Pueden
entenderse como derechos transnacionales de ltima generacin
o como cierre de ciclo y de vuelta a evaluar los anteriores desde
el impacto de las TIC (vid. dictmenes y palestras).
Durante un tiempo se ense que la emergencia de los derechos
humanos tuvo lugar con los Estados-nacin ilustrados hasta la sociedad
internacional de posguerra, pero en puridad, slo eclosionaban con
sta, pues hasta entonces las instituciones, aunque afines, eran otras:
derechos naturales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas,
etc. (vid. supra).
2.2. Introduccin holstica
12
.
En definitiva, y en un intento de reconexin holstica de tanta
generacin iushumanista, cabe decir, a modo de resumen quiz
excesivo, pero s ms asequible a los estudiantes de primeros cursos-,
que lo que hoy se entiende por el conjunto de los derechos humanos,
resulta la compilacin de la esencia doctrinal recibida del iusnaturalismo
occidental
13
, pasada luego por la tipificacin del Derecho Internacional
novecentista y, sobre todo, el resultante tras las Guerras Mundiales del
s. XX.
Como adelanto de la siguiente unidad, y para completar lo dicho sobre
los modelos comprensivos desde otras perspectivas (ms inductivas y no
tan deductivas, como las que ofrece el iuscomparativismo, vid. Snchez-
Bayn, 2011), cabe sealar que, al igual que existen sistemas jurdicos
contrapuestos (Derecho Civil europeo-continental e iberoamericano
14
vs.
Derecho Comn angloamericano)
15
, otro tanto pasa con la democracia y los
derechos humanos
16
. Para el primer modelo (el europeo-continental),
sendas cuestiones se conciben como parte de un proceso de conquista,
donde el socialismo (en sus diversas manifestiaciones) ha servido de
importante motor en las transformaciones sociales; en contraposicin,
12 Se alude a una presentacin de conjunto (de integracin en la diversidad tambin denominado
sistema holstico-difuso), pues es como los tribunales internacionales de derechos humanos
vienen interpretando la materia; vid. unid. 2 y 3.
13 El aludido iusnaturalismo originario procede del influjo secularizador de la Ilustracin britnica
(en especial, la escocesa muy vinculada con el humanismo, vid. supra), el Humanismo hispano-
italo-alemn y el Enciclopedismo francs (S. XVI-XIX). Conforme a tales planteamientos, la razn
humana resulta el nuevo epicentro cosmolgico y donde radica la dignidad de las personas, por
lo que los esfuerzos comprensivos se dirigen hacia su reconocimiento, proteccin y promocin.
Evidentemente, hay otras propuestas explicativas, como la doctrina del pacto y/o contrato social (sin
embargo, ajenas a la Historia y procedentes de la Teologa poltica); otra es la del positivismo
formalista estatal de las tradiciones constitucionales y los recientes pactos internacionales (de la
ONU y los Sistemas Regionales, vid. supra) que pecan de celo axiolgico (e.g. paternalismo) -por
lo que no es de extraar que se encuentre ms plausible la propuesta iusnatural-.
14 Esta ltima versin del modelo, aunque encuentra sus orgenes en la tradicin jurdica
dieciochesca (compiladora y cannica) y la temprana decimonnica (codificadora y civil)
de Espaa y Portugal y ms tarde, tambin de Francia, principalmente, en el Caribe-, ha
sufrido mltiples trasplantes legales aunque mantiene importantes reminiscencias europeo-
continentales, sobre todo en Derecho Pblico y algo en Derecho de Familia.
15 Vid. Snchez-Bayn, A.: Sistema de Derecho Comparado y Global, Valencia: Tirant, 2011.
16 Vid. Snchez-Bayn, A.: Filosofa poltico-jurdica glocal, Saarbrcken: EAE, 2012.
24 25
para el segundo (el angloamericano), no ha sido as, sino ms bien lo
contrario (e.g. en Gran Bretaa y en los EE.UU., su repercusin ha sido
marginal, porque las fuerzas de dinamizacin del cambio social han sido
otras). Luego, ya desde sus orgenes, la comprensin y desarrollo de los
derechos humanos va a ser una cuestinn polmica, marcada por las
coyunturas y las culturas poltico-jurdicas en juego, pese a su vocacin
de universalidad (vid. dictmenes y palestras). Sin embargo, para sortear
todos estos problemas, los tribunales internacionales de derechos
humanos (e.g. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Europeo
de Derechos Humanos), vienen sentando una jurisprudencia comn, de
citas recprocas, donde sostienen que los derechos humanos han de ser
entendidos como un todo, bien integrado, donde cada derechos humano
est conectado con los dems, por lo que cuando se juzga la violacin
de una de sus expresiones, se est afectando al resto, porque todos ellos
inciden en el reconocimiento, proteccin y promocin de la dignidad
humana, que es lo que subyace y legitima a los derechos humanos.
Otros se aade, sobre las clasificaciones y relaciones entre los derechos
humanos, de manera holstica, como es la nocin en red o raticular. Se alude
a intento de integracin de las dos corrientes conceptuales de los derechos
humanos (en el mbito internacional) y de los derechos fundamentales (en
el interno): de un lado estn los materialistas, que consideran que la piedra
angular de los derechos humanos es el derechos a la vida y de ah brotan el
resto, pues la vida es la condicin sine qua non para poder exigir el resto
de derechos, como son especialmente los derechos econmicos y sociales.
Del otro lado, estn los espiritualistas, que defienden que el derecho
de toque es el tripartito que comprende la libertad de pensamiento,
conciencia y religin, pues si no se dispone de autonoma de la voluntad y
plena conciencia de s, entonces no se pueden exigir el resto de libertades
pblicas. En consecuencia, lo que aqu se postula es la unin de propuestas,
por lo que es necesario estar vivo (fsicamente) e intelectualmente (o sea,
consciente), de modo que de tal condicin broten el resto de derechos y
libertades inherentes a toda persona por razn de su dignidad (vid. infra,
sobre generaciones, y supra sobre antecedentes y devenir).
Prcticas:
a) Comentarios de textos y palestras.
Texto 1: () los derechos humanos son producto del positivismo
formalista estatal de los Derechos Civiles [familia de Ordenamientos
europeo-continentales], apuntndose a la postre los Ordenamientos
confesionales por razn de modas y valor legitimador actual, o en
realidad los derechos humanos proceden de los Derecho Religiosos y
los Principios Generales del Derecho, que beben del Derecho Natural y
de Gentes? Tan densa pregunta conduce a otras, para lo que se procede
seguidamente a la exposicin y explicacin del estudio de caso que ilustra
la cuestin de los trasplantes jurdicos recprocos entre las regulaciones
civiles y religiosas en la actualidad () [Los] derechos humanos, claro que
son resultado de la secularizacin, aunque no por ello dejan de tener
reminiscencias religiosa; as es, no slo en su vocabulario (e.g. dignidad,
libertad/libre albedro, fraternidad/solidaridad) y en las instituciones
sociales afectadas (e.g. religin/iglesia, matrimonio, familia), sino tambin
en su configuracin ulterior, llegando a ser considerados por algunos
sobre todo por los activistas- como una suerte de religin civil
17
. El problema
17 Vid. Snchez-Bayn, A.: Derechos humanos: secularizacin vs. reminiscencias cristianas,
en Documentos y Doctrina, junio 2003; complementariamente, nota 1 (de este estudio). Se trata de
una muestra ms del pensamiento dbil imperante, por el que nos suenan los conceptos, pero en
vez de manejarlos con conocimiento sustantivo, los dotamos de una significacin emotiva y de
creencias: expresan nuestras expectativas, lo que nos gustara en cada momento. Pese a que en
Derecho, debido a su coercibilidad, su lenguaje tcnico-jurdico habra de expresar exactamente
la imputacin que se pretende -con rigor y precisin, para evitar inseguridades y otras
interpretaciones-, en cambio, sigue existiendo cierta polisemia, relativa a esta religin civil
de los derechos humanos, que para los tcnicos-sacerdotes tiene diversos significados segn sus
categoras: a) derechos naturales (en las declaraciones liberales atlnticas del s. XVIII, al exigirse
el reconocimiento y garanta de facultades innatas e inalienables); b) derechos pblicos subjetivos
(en el iuspositivismo centro-europeo decimonnico, al desarrollar la teora de la persona en sus
relaciones con la Administracin); c) libertades pblicas (en el iuspositivismo mediterrneo del
s. XIX, como concesiones de facultades reconocidas y garantizadas por los poderes pblicos);
d) derechos civiles (como movimiento de la sociedad civil mxime la estadounidense en la
dcada de 1960 para extender los derechos sociales y a las minoras); e) derechos fundamentales
(en las tradiciones constitucionales europeo-continentales del s. XX, constituyen un listado
restringido de titularidades consideradas la base para la exigencia de las dems facultades, as
como las garantas del estado de derecho); f) derechos del hombre (concepcin iusnaturalista de
reinterpretacin de propuestas liberales tras la II Guerra Mundial); g) derechos morales (nocin
anglosajona reimpulsada desde mediados del s. XX, basada en las reglas tico-morales que
sustentan la cultura democrtica y iushumanista); etc. Entonces, no es de extraar que, ante tal
26 27
radica en que, tal ha sido el triunfo logrado en los lustros recientes, que
los derechos humanos han estado a punto de morir de su propio xito,
sufriendo un abuso ideolgico recurrente, al instrumentalizarse para
legitimar cualquier actuacin, adems de convertirse en un sincretismo
a la carta
18
. Ante tal panorama, difuminante de los derechos humanos,
ha sido clave la actuacin de las confesiones que tambin se han visto
reforzadas-, al devolver su componente tico y solidario a los derechos
humanos () Por tanto, en una lgica sin prejuicios distorsionadores,
la religin y los derechos humanos resultan complementarios, tal como
se viene explicando y la historia se empecina en demostrarnos. Uno de
los ltimos episodios (en dicho sentido), donde la religin y los derechos
humanos se han asistido mutuamente, ha sido tras la II Guerra Mundial,
cuando las grandes confesiones procedieron a adherirse al proyecto
iushumanista de las organizaciones internacionales, abanderado por la
Organizacin de Naciones Unidas (ONU). As se comprueba en el caso de los
cristianos, en concreto, de la Iglesia catlica, tanto en su propia regulacin
posconciliar (vid. siguiente epgrafe [e.g. Constitucin Gaudium et Spes,
Decreto Unitatis Redintegratio, Declaracin Dignitatis Humanae]), como en su
activa participacin como observador cualificado- en organismos impulsores
de los derechos humanos dentro de la ONU, la OEA, la OSCE, etc. Lo
mismo se puede decir de los musulmanes, que tienen sus propios textos
totum revolutum, el hombre-medio se acerque a los derechos humanos como una suerte de religin
civil (al encerrar toda una axiologa vital).
18 Tesis, la del abuso ideolgico y el riesgo de morir de su propio xito, sostenidas por este autor desde
hace aos en diversas publicaciones (e.g. Revitalizaciones religiosas postmodernas en Amrica y
sus riesgos para la democracia y los derechos humanos en RGDCDEE-Iustel, n 11, mayo 2006.
Comunicacin y Geopoltica estadounidense actual: de IRFA al Choque de Civilizaciones
en Historia y Comunicacin Social, vol. 11, junio 2006. <<Crimen y castigo>>, literatura o
realidad jurdica? Retos del camino hacia la democracia y la paz, en Revista de Ciencias Jurdicas-
UCR n 108, septiembre-diciembre 2005) y en varias conferencias (e.g. Autonoma e intimidad:
revisin de los derechos humanos en la sociedad del conocimiento, 27 de marzo de 2009, en
Aula de Conferencias del IDH-UCM. El abuso ideolgico y geopoltico de los derechos humanos,
20 de octubre de 2008, en Instituto de Filosofa CSIC. The Spanish National Development &
the Religious Aspect of the Social Conflict, November 15, 2006, J.M. Dawson Institute of Church
State Studies-Baylor University. Church-State relations and Religious Liberty in Ibero-America:
traditional and modern paradigms, November 13, 2006, Collage of Humanities-University of
Mary Hardin-Baylor-UMHB. U.S. Religious Liberty: The International Religious Freedom Act of
1998, March 12, 2003, Lewis International Law Center-Harvard Law School). No es cita balad, pues
pretende alertar frente a las reacciones que pueda despertar algn prrafo descontextualizado
del epgrafe 4 como dira el Prof. A. Prez de Laborda, es la historia y filosofa de un proyecto
(), que requiere de coherencia y constancia-.
iushumanistas (e.g. Declaracin Islmica Universal de los Derechos Humanos
de 1981, Declaracin de los Derechos Humanos en el Islam de 1990), y su
peculiar impulso a travs de organizaciones internacionales sui generis,
como la Organizacin de la Conferencia Islmica o la Liga de Estados rabes.
En cuanto a los judos, fue clave su participacin, como vctimas y testigos
del Holocausto, para dar un mayor impulso y hacer realidad el moderno
Derecho humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos,
constituyendo ms tarde fundaciones para el soporte econmico de la
investigacin en dicha lnea (Snchez-Bayn, A.: Filosofa poltico-jurdica
glocal, Saarbrcken: EAE, 2012).
Tareas:
- Identificacin del texto y su autor.
- Ideas ms relevantes: qu son los derechos humanos y qu relacin
tienen con la religin, la tica y la moral? Qu es el positivismo formalista
estatal y qu el abuso ideolgico? Qu supone comprender los derechos
humanos como una religin civil? Este texto guarda relacin alguna con
el riesgo citado sobre los derechos humanos de morir de su propio xito?
Texto 2: () los dd.hh. [derechos humanos], bajo tal denominacin,
subyace una abundante literatura conceptual y una variopinta
regulacin, tan laxa como celebrada, presente en una diversidad
de registros lingsticos (e.g. tcnico-profesionales, coloquiales)
19
,
19 Es un claro ejemplo de la crtica que se viene haciendo del pensamiento dbil
imperante, por el que nos suenan los conceptos, pero en vez de manejarlos con
contenidos, los dotamos de una significacin emotiva: expresan nuestras expectativas,
lo que nos gustara en cada momento. Pese a que en Derecho, debido a su coercibilidad,
su lenguaje tcnico-jurdico habra de expresar exactamente la imputacin que se
pretende con rigor y precisin, para evitar inseguridades y otras interpretaciones,
en cambio, sigue existiendo cierta polisemia, que slo se resuelve cuando se concretan
sus diversas acepciones por categoras: a) derechos naturales (en las declaraciones
liberales atlnticas del s. XVIII, al exigirse el reconocimiento y garanta de facultades
innatas e inalienables); b) derechos pblicos subjetivos (en el iuspositivismo centro-
europeo decimonnico, al desarrollar la teora de la persona en sus relaciones con
la Administracin); c) libertades pblicas (en el iuspositivismo mediterrneo del s.
XIX, como concesiones de facultades reconocidas y garantizadas por los poderes
pblicos); d) derechos civiles (como movimiento de la sociedad civil mxime la
28 29
cuyo xito reciente
20
ha hecho que la materia reciba una fuerte carga
ideolgica y se instrumentalice para legitimar pretensiones y posiciones,
independientemente de que se conozca y/o utilice correctamente:
los poderes pblicos buscan legitimar sus polticas; los individuos,
respaldar sus pretensiones; las empresas, diferenciar as sus productos
y servicios, etc.
21
Por tanto, cuando se ha enseado dd.hh., se ha tratado
de mover al alumnado al cuestionamiento de su naturaleza jurdica y
a la bsqueda de respueta a tres interrogantes bsicos: a) qu son los
estadounidense en la dcada de 1960 para extender los derechos sociales y a las
minoras); e) derechos fundamentales (en las tradiciones constitucionales europeo-
continentales del s. XX, constituyen un listado restringido de titularidades consideradas
la base para la exigencia de las dems facultades, as como las garantas del estado
de derecho); f) derechos del hombre (concepcin iusnaturalista de reinterpretacin
de propuestas liberales tras la II Guerra Mundial); g) derechos morales (nocin
anglosajona reimpulsada desde mediados del s. XX, basada en las reglas tico-morales
que sustentan la cultura democrtica y iushumanista); etc.
20 Arranca tras la II Guerra Mundial, pero no cuaja hasta despus de la Guerra Fra y
las transiciones democrticas, potencindose con las campaas de divulgacin de la
O.N.U. y la labor de sistemas regionales como el europeo y el interamericano.
21 Tesis, la del abuso ideolgico y el riesgo de morir de su propio xito, sostenidas por
este autor desde hace aos en publicaciones (e.g. Revitalizaciones religiosas
postmodernas en Amrica y sus riesgos para la democracia y los derechos humanos
en Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado-Iustel, n 11,
mayo 2006. Comunicacin y Geopoltica estadounidense actual: de IRFA al Choque
de Civilizaciones en Historia y Comunicacin Social, vol. 11, junio 2006. <<Crimen
y castigo>>, literatura o realidad jurdica? Retos del camino hacia la democracia y
la paz en: Revista de Ciencias Jurdicas-Universidad de Costa Rica, n 108, septiembre-
diciembre 2005) y conferencias (e.g. Autonoma e intimidad: revisin de los derechos
humanos en la sociedad del conocimiento, en IX JORNADAS INTERNACIONALES
del C.I.E.J.Y.P., 27 de marzo de 2009, en Aula de Conferencias del I.D.H.-U.C.M. El
abuso ideolgico y geopoltico de los derechos humanos, en Curso de Postgrado
C.S.I.C. Situacin Actual de los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos en la
Cultura Filosfico-Jurdica de Nuestro Tiempo, 20 de octubre de 2008, en Instituto
de Filosofa C.S.I.C. The Spanish National Development & the Religious Aspect of
the Social Conflict, C.H.S. Visiting Scholar Brown Bag Lecture Series, November
15, 2006, J.M. Dawson Institute of Church State Studies-Baylor University. Church-
State relations and Religious Liberty in Ibero-America: traditional and modern
paradigms, Guest Lectures - Collage of Humanities-University of Mary Hardin-
Baylor, November 13, 2006, Collage of Humanities-University of Mary Hardin-Baylor-
UMHB. U.S. Religious Liberty: The International Religious Freedom Act of 1998,
Harvard Law School Graduate Program-Visiting Scholar and Researcher Colloquium Series,
March 12, 2003, Lewis International Law Center - Harvard Law School).
dd.hh.? (la visin ontolgica sobre su articulacin, en cuanto juego de
normas y relaciones jurdicas); b) qu deberan ser los dd.hh.? (la visin
axiolgica sobre sus valores y fines, conectando entonces con la nocin
de justicia); c) cmo se conocen los dd.hh.? (la visin epistemolgica
que trasciende las explicaciones jurdicas, para entrelazarse con
las filosficas, polticas, econmicas, etc. que aclara el proceso de
formulacin, implementacin y evaluacin de tales instituciones poltico-
jurdicas). Dicho estudio se suele completar con aportes comparados y
prcticos (e.g. jurdico-sociolgicos, geopolticos, biotecnolgicos), para
que se aprenda a poner en conexin y contrastar lo tratado en el aula
con la realidad circundante en definitiva, aprender a poner a prueba el
conocimiento disponible-. Se insiste en que muchas han sido las fuentes
y experiencias de conocimiento, pero quiz una de las que ms deudor
se siente este autor es la de la Escuela del Instituto de Derechos Humanos de
la Complutense (I.D.H.). Permtaseme entonces aportar una serie de notas
sobre una escuela de pensamiento y un centro de docencia e investigacin
a los que no se est haciendo suficiente justicia habra que preguntarse,
por qu no est llegando su legado?-. Cierto es, que ha habido otras
iniciativas significativas, pero no han pasado de seminarios permanentes
-y muchas veces restringidos a las libertades pblicas- (e.g. Salamanca,
Valencia, Granada, Sevilla), mientras que el I.D.H., ha sido todo un
buque insignia de excelente saber-hacer y forja de grandes maestros,
que lograron conjuntamente la positivizacin de los dd.hh. en Espaa,
adems de tender puentes a otros enfoques e iniciativas internacionales.
Cul es la historia del I.D.H.? Es un relato plural de libertad acadmica
(combinacin de conocimiento, voluntad y responsabilidad), pues el
I.D.H. arranca su actividad (bajo la direccin del Prof. RUIZ-GIMENEZ
y la secretaria del Prof. PECES-BARBA)
22
en un entorno poco favorable
22 Entre sus directores han figurado personajes acadmicos de la altura de RUIZ-
GIMENEZ ( cursos 1980-83), OLIVA (83-84), LAPORTA (1984-85), PARAMO
(85-87 y 89-90), PECES-BARBA (87-89), GONZALEZ AMUNCHASTEGUI (90-
92), MARTIN RETORTILLO (92-96), FERNANDEZ (96-97), F. CASTRO (98-99)
y FALCON-TELLA (desde 1999 a quien el Prof. CHINCHN y yo debemos un
sincero agradecimiento por el apoyo a las jornadas del C.I.E.J.Y.P., y otra tantas
iniciativas-). Informacin facilitada por toda una autoridad en el I.D.H. a quien
estoy sumamente agradecido y en deuda, de manera excepcional, desde el curso
1996-97, como es su secretaria, Ascensin PEREZ.
30 31
para la exigencia efectiva de los derechos humanos en la inestable Espaa
democrtica de comienzos de la dcada de 1980 gracias a su buena
labor nunca se lleg a concebir como caldo de problemas, sino como foro
de debate-
23
. Entre sus profesores han figurado nombres tan conocidos
como: a) espaoles: PEREZ-LUO, GARCIA DE ENTERRIA, TRUYOL
Y SERRA, E. DIAZ, DIEZ DE VELASCO, PASTOR RIDRUEJO, RUIZ-
GIMENEZ, PECES-BARBA, LAPORTA, HIERRO, PRIETO SANCHS
o PARAMO; b) extranjeros: BOBBIO, TREVES, SALVIOLI, ROBERT,
WALTER o RAZ. El I.D.H. ha tenido cuatro grandes etapas en su haber:
a) la iuscultural tradicional, de su primer lustro, con disciplinas de Historia
y Filosofa de los Derechos Humanos, Derecho Comparado y Sociolgico de los
Derechos Humanos, etc.; b) la iusfilosfica, de los dos siguientes lustros, ms
centrada en los derechos fundamentales y con enfoques de Teora y Ciencia
Jurdica; c) la iusinternacionalista, de mediados de los aos 90, ms
interesada en la proteccin universal y regional de los derechos humanos;
d) la iuscultural de reconversin, vigente hasta la fecha, donde se da cabida
a propuestas de biotica, criminologa, democracia y desobediencia civil, etc.
Como lecturas clave del I.D.H. con las que se inici este autor-
24
, se
aconsejan: AON ROIG, M.J.: Necesidades y derechos, Madrid, 1994. ARA,
I.: Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid, 1990. ASIS ROIG,
R.: Deberes y obligaciones en la Constitucin, Madrid, 1991. Las paradojas
de los derechos fundamentales como lmites al poder, Madrid, 1992. ATIENZA,
23 Tngase en cuenta que, la democracia espaola, en sus aos iniciales, pasa por unas dificultades
severas y de gran inestabilidad, debido a los atentados terroristas (e.g. E.T.A., G.R.A.P.O.), las
crisis financieras y econmicas con huelgas, los intentos de golpe de estado (e.g. Operacin
Galaxia, 23F), el fenmeno poltico del transfuguismo, etc., lo que conduce a la renuncia del
primer Presidente, A. SUAREZ (del partido U.C.D.).
24 Influyendo en las siguientes publicaciones, donde se puede encontrar ms detalles de
contenidos y obras de consulta, vid. SNCHEZ-BAYN, A.: Universalizing the Human Right
to marry, en Diversity and Distinction Harvards Common Ground (vol. 8, n 3), Spring 2003.
Derechos humanos: respuesta secular versus reminiscencias cristianas, en Documentos y Doctrina
(Monografa n. 36), octubre 2002. - "La Carta de los Derechos fundamentales de la Unin
Europea: Anlisis formal y material del documento", en Boletn Jurdico (n 45), 1-31 agosto
2002. La libertad religiosa en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Revista
General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado-Iustel (n 6), octubre 2004. SNCHEZ-
BAYN, A y CHINCHN, J.: La Carta al descubierto: notas crticas cientfico-sociales sobre
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, en BRU, C.M. (dir.): Exgesis
conjunta de los Tratados Vigentes y Constitucional Europeos, Madrid, 2005. SNCHEZ-BAYN, A y
GONZALEZ, M.: Libertades fundamentales en las Amricas: devenir de la libertad religiosa en
Amrica Latina, los Estados Unidos de Amrica y el Sistema Interamericano, en Revista Jurdica-
Universidad Autnoma de Madrid (n 14), 2006.
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Madrid, 1995. DIAZ, E.: Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid,
1981. FERNANDEZ DE CASADEVANTE, C.: La aplicacin del Convenio
Europeo de Derechos Humanos en Espaa, Madrid, 1988. FERNANDEZ
GARCIA, E.: Teora de la Justicia y derechos humanos, Madrid, 1984.
GARCIA MORILLO, J.: El amparo judicial de los derechos fundamentales,
Madrid, 1985. GARCIA TORRES, J.; JIMNEZ BLANCO, A.: Derechos
fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986. GASCON
ABELLAN, M.: Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Madrid,
1990. LOPEZ GARRIDO, D.: Libertades econmicas y derechos fundamentales
en el sistema comunitario europeo, Madrid, 1986. LUCAS, J.: El desafo de
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1994. MARTIN RETORTILLO, J.L.; OTTO, I.: Derechos fundamentales
y Constitucin, Madrid, 1988. PECES-BARBA, G.: Derechos fundamentales,
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PRIETO SANCHS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid,
1990. RUIZ MIGUEL, A.: La justicia de la guerra y de la paz, Madrid, 1988.
Para completar, consltense las reseas en el Anuario de Derechos Humanos,
as como, el catlogo del Servicio de Publicaciones de la Complutense.
En otra lnea conceptual ms prxima al iusnaturalismo-, se sugiere la
lectura de CASTAN, J.: Los derechos del hombre, Madrid, 1992 (4 edicin);
ms las propuestas de artculos diversos de la Revista Humana Iura,
dirigida por el Prof. HERVADA en la Universidad de Navarra (Snchez-
Bayn, A.: Estudios de cultura poltico-jurdica. De la tolerancia a la libertad y
su cuarentena actual, Madrid: Delta, 2009).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: cul ha sido el desarrollo cientfico-acadmico
32 33
de los derechos humanos? Qu funcin cumple su imparticin en los
planes de estudio? Cul ha sido su devenir en Espaa?
b) Dictmenes y palestras:
Supuestos 1: tenindose en cuenta las siguientes nociones
problemticas, intente explicarse su significado y alcance integral.
Acusaciones contrarias a los derechos humanos: son idealistas,
etnocentristas, paternalistas, moralistas, activistas, voluntaristas, etc.
Supuestos 2: tenendose en cuenta las siguientes nociones dialcticas
y/o fractales, intente explicarse su significado y alcance integral. Por
ejemplo, el derecho a la educacin, se corresponde ms con los
derechos de primera generacin o con los de segunda? Y con los
de tercera? Cuando se califica un derecho humano, qu prima? (su
dimensin objetiva, relativa al bien jurdico protegido, o su dimensin
subjetiva, de la dignidad humana amparada). Los derechos humanos,
son facultades de libertad o garantas de control?
Supuestos 3: tenindose en cuenta las siguientes nociones paradgicas,
intente explicarse su signiticado y alcance integral. Si los derechos
humanos suponen una reivindicacin de libertad y autonoma frente al
poder, cmo pueden concebirse como poder de los particulares frente
a la Administracin? Si los derechos humanos son de vocacin universal,
cmo puede darse en su seno una especializacin temtica, espacial y
temporal? Si los derechos humanos son facultades personales, cmo
pueden entenderse tambin como garantas pblicas?
c) Recomendacin de fuentes:
Lo primero que se requiere es saber qu son las fuentes:
histricamente, en Derecho, ha ha hablado de fontes iuris cognoscendi
et fontes iuris constituendi. Se recurre as a una imagen muy plstica, a
la metfora hidrulica de fuente. Se alude tanto al conocimiento y
produccin del Derecho, o sea, al poder del que brota y los instrumentos
a travs de los cuales se canaliza. Por tanto, las fuentes pueden ser
consideradas, bien de conocimiento (fontes iuris cognoscendi), bien de
produccin (fontes iuris constituendi). Respecto a las ltimas, adems
resulta necesario distinguir tambin entre las fuentes sustantivas (de
dnde emana el poder productor de Derecho) y las formales (cmo se
transmite o vehicula). Entre las fuentes de conocimiento, se remite a las
ya citadas a lo largo del puzle, como en las prcticas previas, as como
el compendio bibliogrfico de Alcobendas, M.P.: Bibliografa espaola
sobre derechos humanos 1978-1990, Madrid: CIS, 1991. Sobre las fuentes
de produccin, las mismas se tratan con detalle en la Parte Especial y
en la Forense.
35
Unidad didctica 2.- Sntesis histrica
RESUMEN (banco de preguntas): [cundo, cmo y por qu surgen los
derechos humanos?] Con el trnsito a la Modernidad, se produce la
crisis del Antiguo Rgimen, basado en la cultura del Derecho, centrada
en la dimensin objetiva del derecho, y por tanto en la articulacin
del Ordenamiento, por lo que las personas slo eran receptoras de
mandatos ajenos. Gracias a la separacin entre ideas y creencias,
individuo y comunidad, poltica y religin, etc., arranca el Nuevo
Rgimen, impulsndose la dimensin subjetiva del derecho, donde las
personas son reconocidas como titulares de facultades, incluso, frente
a los poderes pblicos. Luego los derechos humanos surgen como
realidad tipificada y exigible a partir del s. XVIII, extendindose gracias
a la ideologa liberal, y permitiendo as la creacin de una sociedad
moderna, sin estamentos rgidos, sino clases flexibles y variables.
[Qu diferencias hay entre los derechos humanos y las expresiones de
derechos naturales, derechos fundamentales, etc.?].
PALABRAS CLAVE (glosario): derechos humanos, derechos naturales,
derechos ciudadanos, libertades pblicas, derechos subjetivos pblicos,
derechos fundamentales.
SUMARIO (puzle): 1. Antecedentes y cultura del Derecho en Occidente.
1.1. Origen occidental. 1.2. De la cultura del Derecho a la de los
derechos. 2. Transito a la Modernidad y la pluralidad en la cultura de
los derechos. 2.1. Problemas de la Modernidad. 2.2. Del monismo al
pluralismo.
1. Antecedentes y cultura del Derecho en Occidente.
1.1. Origen occidental.
Los derechos humanos constituyen un tipo de institucin compleja, de
origen occidental y, jurdicamente, su expresin no brota propiamente
hasta el trnsito a la Modernidad incluso, hasta bien entrada sta, pues
36 37
tarda siglos en madurar realmente-. Luego, los derechos humanos son
fruto de la evolucin occidental, aunque su pretensin sea universal,
pero no por ello es una experiencia nica, ni se puede imponer frente a
otras nociones y prcticas en el mundo dicha lgica conduce al debate
del multiculturalismo y la interculturalidad, vid. supra-.
La pregunta que hay que plantearse es, qu pas en Occidente
para que brotaran los derechos humanos? En las complejas relaciones
entre el poder y lo sagrado, se va a seguir la senda de la tolerancia
y, finalmente, de la libertad
25
. Ello permite que surja la nocin de
individuo, de autonoma de la voluntad y otros tantos constructos que
facilitan el poner al individuo y su desarrollo en el centro de la vida
social, de modo que, dicha misin se cumpla, se le dota a la persona de
unas facultades protectoras, especialmente frente a otro ente pujante,
como es el Estado-nacin.
1.2. De la cultura del Derecho a la de los derechos.
Cierto es que ya haba regulacin en Oriente (donde se confundan las
normas religiosas con las polticas y jurdicas), pero no era propiamente
Derecho, pues para que el mismo brote y se consolide autnomamente
(respecto de otras normas sociales), ello va a requerir de la combinacin
del nomos griego, el ius romano y los valores judeocristianos
26
. En
consecuencia, tambin la nocin de Derecho es propiamente occidental,
slo que extendida al resto del mundo, pues all donde se ha observado
un mandato social vinculante, se ha calificado a tal expresin (por
analoga) como Derecho (e.g. Derecho hind, Derecho tribal).
25 Vid. Snchez-Bayn, A.: Estudios de cultura poltico-jurdica. De la tolerancia a la libertad y su
cuarentena actual, Madrid: Delta, 2009.
26 De manera emprica, los fundamentos resultan, igualmente, ese conjunto irreductible de items
originarios y comunes a las diversas tradiciones jurdicas ya mencionadas, o sea: el nomos (regla
racionalidad relacional) y dike (distribucin/compensacin arreglo de injusticias) griegos; el ius
(fuentes e instituciones de derecho) y aequitas (equidad/aquiescencia/prudencia sentido comn de
lo justo) romanos; los valores (principios generales y rectores de un orden social justo, basado en el
perfeccionamiento personal y la consecucin del bien comn) judeocristianos ms la subjetividad
jurdica, conducente al reconocimiento de la autonoma individual-; el ordo (la popularizacin de la
justicia y la tutela judicial) germano; ms el novus orbis hispanicum (el paso de la cultura del Derecho a
la cultura de los derechos, armonizando el Derecho comn trasatlntico con las expresiones locales)
de las Espaas.
2. Trnsito a la Modernidad y cultura
de los derechos.
2.1. Problemas de la Modernidad
27
.
Cuando se alude al trnsito a la Modernidad
28
, ello significa que, de
un lado, ha de producirse la crisis del Antiguo Rgimen y su cultura del
Derecho, en la que principalmente preocupa la norma (el sistema de
normas del soberano), pues permite la misma petrificar a las personas
por estamentos, y en el seno de los mismos, reconocer hermandades,
gremios, etc., con una serie de privilegios, o comunidades con fueros.
Por otro lado, se alude a la ruptura de cosmovisin (de un mundo
teolgico a uno antropolgico), pues se introduce la separacin entre
ideas y creencias, entre ciencia y religin, o religin y poltica, entre
individuo y comunidad, etc., de modo tal que el individuo, sus facultades
y su autonoma, pasan a ocupar un papel central para el Derecho. Es
por ello que se habla de la cultura de los derechos, pues comienzan
a tipificarse aquellas facultades propias de las personas (dejando de
ser sujetos pasivos de derechos para serlo activos), que llegan a ser
calificadas de verdades innegables (Declaracin de Derechos de
Virginia y Declaracin de Independencia de los EE.UU.).
El problema de todos estos planteamientos es que parten de la
presuncin de una nocin inequvoca y nica de Modernidad (todos
comparten la misma idea, nacida de la misma experiencia), que adems
confunde lo moderno (lo ltimo), con la modernizacin (el proceso de
transformacin que supone el avance o progreso). Y es que la Modernidad
ha pretendido ser monopolizada por los occidentales, especialmente
los europeo-continentales, cuyos acadmicos la han fijado conforme a
unos modelos terico-deductivos no ajustados a la realidad sino a una
falacia narrativa, para dotar de sentido a los citados modelos-. implica
el cambio de rgimen: del antiguo al nuevo, pero tal cosa slo ocurre en
27 Se entiende por problema, no la concepcin socialista que avoca al conflicto, sino la humanista
de preocupacin, pensando las dificultades antes de que se produzcan, de modo que llegado el
momento se sepa responder con diversas soluciones.
28 Vid. Snchez-Bayn, A.: La Modernidad sin prejuicios (3 vols.), Madrid: Delta, 2008-13.
38 39
conciencia de grupo, regido por una serie de reglas comunes reiteradas
de convivencia, entonces s, bajo esas condiciones inicia su emergencia
el Derecho: ubi societas, ibi ius [donde hay sociedad, hay derecho]. Por
tanto, el poder ms all de la fuerza bruta- comienza a tomar forma
y a manifestarse, resultando tan til, pues no es necesario tener que
convencer constantemente de su observacin, sino que es interiorizado
como parte de la socializacin. Para lograr tal observacin, en un
principio, las elites recurren a la fe que los hombres depositan en la
divinidad, por lo que en ese totum revolutum [amalgama o cajn de
sastre] del kratos [poder (social)], conlleva la unin de derecho-poltica-
religin. Por aquel entonces, los derechos humanos ni se intuyen,
aunque s existe ya una expresin en griego antiguo que alude a los
derechos primarios o de sangre (cuestin que recupera Sfocles en Antgona),
y resultan prximos a los mandamientos bblicos (alcanzando a todo
hombre, y primando sobre las regulaciones humanas locales). Por
tanto, durante la Antigedad, el poder se concibe y se aplica de manera
unitaria, a travs del miedo: la aceptacin del poder confiere una cierta
seguridad y su ausencia provoca un profundo temor, considerndose
como un presagio de tiempos conflictivos o de catstrofes (e.g. el vaco
del poder social precede a las luchas para su conquista, o deja sin
contrapeso que se oponga a las fuerzas de la naturaleza). Con la llegada
del cristianismo, se abre el camino hacia el Medievo y su dialctica
entre lo terrenal y lo celestial, entre lo temporal y lo eterno, entre la
violencia y el amor, etc. Se empieza, de este modo, a distinguir una
variedad de expresiones de poder, que entran en colisin mientras se
concreta el reparto de las esferas sociales: religin-poltica-derecho. A
diferencia de otras religiones de la Antigedad, el cristianismo no se
basa en el miedo (exterior) ni en la seguridad (interior) del grupo, el
cual, a su vez, no viene determinado por la geografa (e.g. los griegos),
el status socio-econmico (e.g. los romanos) o la etnia (e.g. los judos),
sino que tiene una vocacin catlica o sea, universal, aunque tambin
oficial, en cuanto entre en contacto con los gobernantes-. En definitiva,
el cristianismo ofrece una serie de dualidades conceptuales, que en sus
relaciones dialcticas, generan una mayor racionalidad, permitiendo
avanzar hacia la tolerancia y la secularizacin, por lo que poco a poco
se va allanando el camino a la libertad del hombre pero sta sigue
tardando, pues aunque empieza ha intuirse la nocin de derecho
los modelos tericos cientfico-acadmicos occidentales (en especial, los
europeo-continentales). La realidad es otra, pues entre la Modernidad,
tasada para Occidente, que tiene lugar entre el s. XV y el XVII, no se
consigue una consolidacin del Nuevo Rgimen hasta el s. XVIII (en
Amrica) y el XIX (en Europa). Para el resto del mundo, es necesaria
la contrastacin de las siguientes evidencias del trnsito del Antiguo
Rgimen al Nuevo, y por ende, la eclosin de la Modernidad, cuyas
pruebas son como ya se han enunciado antes-: la separacin entre
ideas y creencias, individuo y comunidad, poltica y religin, etc.
2.2. Del monismo al pluralismo.
Se han aclarado ya nociones sueltas sobre el concepto de Derecho, de
cultura de Derecho y los derechos, de derechos humanos, etc. Queda
ahora por esclarecer cmo opera todo ello en conjunto (holsticamente).
Para tal fin, resulta necesario preguntarse qu se entiende por la Historia,
la historiologa y la historiografa del iushumanismo, o sea, cmo se pasa
del monismo de poder a su pluralismo, con sus diversas esferas social,
entre las que median los derechos humanos, que a su vez, representan
una parte alcuota de poder que corresponde a cada persona humana.
Sintticamente: a) la Historia se corresponde con la realidad pasada (los
hechos y los fundamentos pretritos: cundo se tipifican los derechos
humanos); b) la historiologa con las teoras y mtodos para el tratamiento
de la Historia (cundo comienzan a reconocerse y a estudiarse dichas
tipificaciones); c) la historiografa se corresponde con la produccin
cientfica sintentizada en tipos ideales epistemolgicos de las disciplinas (cundo
empieza a ensearse la materia en las universidades). En consecuencia,
cmo se expone y explica el trnsito del monismo habido en la ekumene
mediterrnea de la Antigedad, hasta llegar a la moderna cultura de los
derechos humanos, garantizada por las organizaciones internacionales
(vid. unid. 4 ss.), y reforzada domsticamente mediante la figura de los
derechos fundamentales de las Constituciones estatales? Para poder dar
respuesta, se procede a ofrecer una serie de aclaraciones preliminares.
Como punto de partida, hay que remontarse a las proto-comunidades
(entre el fin de la Edad de piedra y el inicio de la Edad de los metales),
donde las relaciones entre sus integrantes estn an por definir, slo
rige la fuerza del momento. Sin embargo, all donde se empieza a tener
40 41
humano, la misma es por ser hijo de Dios, y por tanto se ha de ser
hermano en la fe, de ah que no se reconozca al infiel, el hereje, etc-.
Ahora bien, pese a que las dualidades parecen fcilmente identificables
en teora (e.g. dad al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de
Dios, Mt. 22, 15-22; Mc. 12, 13-17; Lc. 20, 20-26), no as transcurren
sus tensiones dialcticas en la realidad, donde a veces el poder civil
ha procurado imponerse al religioso y viceversa, utilizndose para
ello el Derecho, como instrumento para fijar la versin oficial deseada
del modelo relacional en cada coyuntura: producindosde situaciones
de persecucin, tolerancia y, finalmente, libertad (vid. cuadro 1),
entorno en el que realmente eclosiona la pluralidad, que supone el
reconocomiento y proteccin de la cultura de los derechos, por ende,
de los derechos humanos.
Cuadro 1: del monismo al pluralismo
Durante tal gestacin, se van usando diferentes denominaciones,
de significados y alcances diversos: a) derechos naturales (Escuela de
Salamanca, s. XVI); b) derechos ciudadanos (Declaraciones revolucionarias
dieciochescas); c) derechos subjetivos pblicos (jurisprudentes alemanes
e italianos decimonnicos); d) libertades pblicas (exgetas frances
novecentistas); e) derechos fundamentales (constitucionalistas espaoles del
ltimo tercio del s. XX), f) derechos civiles (movimientos de ampliacin
de derechos, sobre todo en los EE.UU., desde la dcada de 1960);
g) derechos del hombre, del ciudadano y del trabajador (acadmicos
y jueces comunistas italianos de posguerra); h) derechos morales
(neoiusnaturalistas hispanoamericanos, ms algn estadounidense)
29
.
Cuadro 2: antecedentes de las declaraciones de derechos humanos
30
The Charter of Liberties of Henry I (1100), The Oxford Charter of Stephen (1136), The
Charter of Henry II (1154), Magna Charta (1214-15), Letters Patent to Sir Humphrey
Gilbert (1573), First Charter of Virginia (1606), The Mayflower Compact (1620),
Laws and Orders concluded by the Virginia General Assambly (1624), Petition of Rights
(England, 1628), Charter of Massachusetts Bay (1629), The Charter of Maryland
(1632), Pilgrim Code of Law (1636), An Act for the Liberties of the People (Maryland,
1638), Maryland Act Concerning Religion (1639), Fundamental Orders of Connecticut
(1639), Massachussetts Body of Liberties (1641), Articles of Confederation for the United
Colonies of New England (1643), The Laws and Liberties of Massachussetts (1647),
The Toleration Act (Maryland, 1649), Acts and Orders (Rhode Island, 1647),
Connecticut Code of Laws (1650), An Act concerning our liberties (Massachussetts,
1661), The Charter of Connecticut (1662), The Charter of Rhode Island and
Providence Plantations (1663), General Laws and Liberties of Massachussetts (1672),
Habeas Corpus Act (England, 1679), Laws and Liberties of New Hampshire (1682),
Penns Charter of Liberties (1682), New York Charter of Liberties (1683), Bill of
Rights (England, 1689), Charter of Privileges of Pennsylvania (1701), The Charter of
Delawer (1701), The Charter of Georgia (1732), Articles of Association (1774), Appeal
to the Inhabitants of Quebec (1774), Declaration and Resolves of First Continental
Congress (1774), Rights of the Colonist (1774), Second Declaration of the Continental
Congress (1775), Virginia Declaration of Rights (1776), Pennsylvania Declaration of
29 En Espaa, los representantes de dichas concepciones, y otras afines, impulsores de la cultura
iushumanista actual, han sido: a) Legaz Lacambra y Castn de los derechos del hombre; b)
Ruiz-Gimnez (como maestro), Peces-Barba y Prez Luo (como discpulos) de los derechos
fundamentales; c) Snchez Agesta y Snchez de la Torre de los derechos morales y de los
derechos naturales aplicados; d) Truyol y Serra de los derechos humanos; et al.
30 Vid. Snchez-Bayn, A.: Estado y religin de acuerdo con los EE.UU., Saarbrcken: EAE, 2012.
Acerca de poder-sagrado-libertad: secularizacin del poder y sus esferas con su normatividad
Paradigmas Frmulas Modelos
Monismo Identificacin Teocracia (rey-sacerdote)
(Mundo Clsico) Exclusin Persecucionismo
(nico poder) (eliminacin minoras)
Dualismo Utilidad/Servicio Cesaropapismo
(Mundo Medieval (poder directo Hierocratismo/Eclesiocracia y
Moderno) e indirecto) Jurisdictionalismo Monrquico
Pluralismo Reciprocidad Jurisdictionalismo Republicano
(Mundo Contemporneo) (poder directivo) a) Ejecutivo (legitimidad recproca)
b) Legislativo (tolerancia con minoras relig.)
_ _ _ _ _ _ _ _ _
Oposicin Estadolatra
(poder de resistencia) (Fascismo/Totalitarismo)
* deriva radical de Lacit
_ _ _ _ _ _ _ _ _
Neutralidad Separacin distancionista
(poder equilibrado Separacin colaboracionista
checks & balances) a) Coordinac. (colaboracin en =/= niveles)
b) Confesional. (colaboracin en = nivel)
Motivos de disputa: a) causas tericas: hasta s. V auctoritas v. potestas, desde s. VI cuestin
regnum y aspiracin imperium (poder civil: aspiracin imperial de reyes germnicos, con conflictos
entre s y con Bizancio; poder religioso: aspiracin imperial del Primado de Roma por cisma
oriental); b) causas prcticas: patronato, regalas y encomiendas.
Soluciones manejadas: a) teora relacional a favor de la Iglesia: potestad superior (altitudo),
potestad directa (vicarius Christi, plenitudo potestatis), potestad directiva (primus inter pares);
metforas: 2 espadas; 2 llaves; sol y luna; b) idem pro Estado: soberanismo (cuius regio eius
religio, ius reformandi), jurisdiccionalismo (regalas, Derecho eclesistico); metforas: trono y altar,
corona y mitra.
Prof. Dr. Snchez-Bayn
42 43
Rights (1776), Maryland Declaration of Rights (1776), Declaration of Independence
(1776), Pennsylvania Declaration of Rights (1776), Delaware Declaration of Rights
(1776), Articles of Confederation (1777-81), North Caroline Declaration of Rights
(1780), Massachussetts Declaration of Rights (1780), New Hampshire Declaration
of Rights (1784), Northwest Ordinance (1787), Constitution of the United States of
America (1787), U.S. Bill of Rigths (1791), et al.
Prcticas:
a) Comentario de texto y palestra:
Texto 1: () el trnsito a la Modernidad requiere del triunfo efectivo
del individualismo y del liberalismo, y no de los sucedneos europeo-
continentales, donde para conservar las instituciones del Antiguo
rgimen, se adaptan las formas, imponindose frmulas de seudo-tutela:
el sbdito ya no es tal, pero tampoco resulta un ciudadano en plenitud;
no exige la tasacin de sus derechos, sino que admite la concesin de los
mismos. As se entiende que, las frmulas iniciales de reconocimiento
de la intimidad y la autonoma, a raz del proceso codificador del s.
XIX, elaborado por las elites para unas bases sociales dirigidas, se base
en la construccin jurdica de la personalidad, y no tanto en la tasacin
de la dignidad humana. La opcin manejada del incipiente Derecho
civil o continental aboga por la juridicidad o tecnificacin del Derecho,
mientras que la opcin de la dignidad, mantenida por el Derecho
comn o anglosajn, mantiene los vnculos del Derecho con la justicia.
Quiz el matiz no se vea an, por lo que se va a seguir ahondando
en la opcin de la personalidad. El sentido histrico otorgado por las
elites europeo-continentales (incluidas las espaolas)
31
a la nocin de
intimidad y autonoma, se basa en la construccin jurdica materialista
del sujeto, siendo propietario de su persona y de las proyecciones de su
personalidad: el honor, el nombre, el secreto de sus comunicaciones, etc.,
se consideran expresiones del patrimonio moral del hombre. Luego, si
se entiende como patrimonio, se puede comerciar, y si mercantilizamos
31 Aunque, segn los regeneracionistas, y antes los arbitristas, Espaa ni siquiera ha contado con elites
propias salvo el breve lapso de los Trastmara, con los Reyes Catlicos, las dems han sido
dinastas extranjeras, como los Austrias y los Borbones, de ah buena parte de la explicacin
sobre su deriva.
nuestra personalidad, no slo es que nos consumamos nosotros mismos,
sino que renunciamos progresiva y programticamente a nuestra
dignidad, y con ella, a nuestra individualidad, libertad, intimidad,
autonoma, etc. Esa apreciacin es la que denuncia el socialismo, pero
con su excesivo materialismo, al final agrava y precipita el proceso de
alineacin y malestar: si se transfieren los atributos ms ntimos de la
persona a unas expresiones exteriores, llegar un momento que no
quepa ya la definicin por el fuero interno, sino a travs del uso que
de dichas instituciones se haga; luego no importa la autoconcepcin
que uno tenga de s mismo, sino cmo se es percibido por los otros.
Entonces s, se cumple as la dialctica del amo y el esclavo de HEGEL,
el fetichismo de FREUD, la alineacin de FEUBERBACH, MARX y
ENGELS. Si el malestar no tuviera solucin o reconduccin alguna,
entonces, se estara ante el nihilismo de NIETZSCHE, o el existencialismo
de SARTRE. Pero los socialistas ofrecen una solucin ms rpida y
directa, aprovechando el miedo a la libertad (carente de responsabilidad,
de acuerdo con FROMM), y puesto que las bases sociales no saben
actuar, ser el partido el que tome las riendas, para la implantacin del
comunismo o estadio de superacin de toda esta problemtica (segn
LENIN y STALIN). Pues bien, antes de tanto discurso distorsionador
de la realidad, es necesario retrotraerse al origen de la deformacin
conceptual, o sea, al trnsito a la Modernidad, y recuperar as la opcin
alternativa, la anglosajona. Tanto MORO, HOBBES, LOCKE, o J.S.
MILL, todos ellos conforman una saga de pensadores preocupados por
la dignidad humana, su conciencia y su libre albedro slo posibles
mediante el ejercicio efectivo de la tolerancia primero, y luego de la
libertad-. Para todos ellos, es fundamental el derecho a disentir y a no
ser hostigados. Tiempo despus, en los EE.UU., dicha concepcin se
populariza por medio de dos expresiones bien conocidas: my right to be
left alone [mi derecho a que me dejen solo/en paz] y mind your own business
[mtete en tus propios asuntos]. En consecuencia, el fundamento de
la intimidad y la autonoma, en el mundo anglosajn es la libertad
de conciencia (religiosa primero, ideolgica despus), cuyo respeto
permite la generacin de una sana y robusta autoconciencia, necesaria
para disponer de una ciudadana con un pensamiento crtico, maduro y
comprometido con su realidad social. Con estos mimbres disquisitivos,
vase a continuacin cul ha sido su plasmacin en el Ordenamiento
44 45
espaol, as como, cules habran de ser sus correcciones para permitir
el trnsito de la sociedad de la informacin a la del conocimiento se
aprovecha adems, para evidenciar las debilidades de un positivismo
formalista, incapaz de apreciar la realidad, por su excesiva segmentacin
e ideologizacin, por lo que estn en riesgo los fundamentos mismos del
estado de derecho... para que la crtica resulte constructiva, no se rechaza
de plano el positivismo formalista, pero s se procura reconducirlo a
travs de unos planteamientos holsticos de convergencia, que permitan
tomar conciencia de los cambios necesarios para recuperar el contacto
con el mundo (Snchez-Bayn, A.: Estudios de cultura poltico-jurdica.
De la tolerancia a la libertad y su cuarentena actual, Madrid: Delta, 2009).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: qu es el trnsito a la Modernidad, cmo se
consigue y en qu afecta a los derechos humanos? En qu consisten los
riesgos, para los derechos humanos, del positivismo formalista estatal y
el abuso ideolgico?
Texto 2: A causa del espritu de consenso de la Transicin espaola, la
Constitucin de 1978, no responde tanto a la lgica formal esperable, sino
al maridaje de interpretaciones y discursos. Al igual que se invierte la lgica
histrica de la formacin estatal (siendo primero el Estado de Derecho,
seguido del Estado democrtico, para llegar al Estado social), para plasmar
la frmula dogmtica discursiva de Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho (art. 1), as acontece con la regulacin
sobre la intimidad y la autonoma, que en vez de formar un bloque comn
fundado en la dignidad humana, tal y como anuncia el art. 10, en cambio,
parece centrarse slo en la dimensin material (basado en la concepcin
patrimonialista de las expresiones exteriores de la personalidad), del
art. 18 y su desarrollo jurisprudencial y legislativo
32
: a) inviolabilidad
del domicilio (STC 22/1984); b) secreto de las comunicaciones (SSTC
32 Tal como se procura desde el Cdigo penal de 1995, la Ley de enjuiciamiento civil de 2000, la Ley
de proteccin de datos de 1999, la Ley del uso de videocmaras por la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de
1997, la Ley de proteccin jurdica del menor de 1996, la Ley de proteccin de testigos y peritos en causas
criminales de 1994, la Ley de proteccin civil del derecho al honor y la intimidad de 1982, etc.
114/1984 y 49/1999); c) honor y propia imagen (SSTC 199/1987, 117/1994
y 81/2001); d) esfera personal y familiar (SSTC 110/1984 y 231/1988);
d) intimidad corporal, sanitaria y vida sexual (SSTC 20/1992, 231/1992
y 209/1999); e) lmites legales (SSTC 7/1994 y 143/1994) y por usos
sociales (STC 37/1987); etc. Toda esta construccin poco armonizada-
33
,
al partir de errneas premisas y falsos postulados, ha llevado a la confusin
de mbitos jurdicos: el constitucional de los derechos fundamentales,
con el penal de los delitos y faltas, ms el civil de la responsabilidad y
las indemnizaciones. No slo eso, sino que la tipificacin a travs de la
descripcin tpica tal y como se enuncia en el art. 18 y su desarrollo-
dificulta la adaptacin de la nocin de la intimidad y autonoma a los
tiempos que corren, de la sociedad de la informacin (y los imperativos del
arts. 20.4 y 105.b, por ejemplo). Una legtima, vlida y eficaz forma para
reconducir la situacin mitigando las fragmentaciones disfuncionales
actuales, de un positivismo formal decadente- es la interpretacin holstica
en red de los derechos fundamentales (IHR), redirigiendo la calificacin de los
fundamentos de derecho del siguiente modo: la intimidad y la autonoma
se basan en la dignidad humana, lo que lleva a un reconocimiento desde
dos esferas. La esfera espiritual o moral de las libertades, que parte de
los arts. 16 (libertad ideolgica y religiosa o sea, de conciencia-) y 17
(libertad y seguridad), seguidos del resto de libertades pblicas para la
autodeterminacin de los ciudadanos (arts. 19 a 23). A la par, la esfera
material o vital, que parte de los arts. 15 (derecho a la vida) y 18 (derecho a
la intimidad), ms todos aquellos relativos a la integridad fsica y tambin
moral, entrando ya en contacto con la otra esfera- (arts. 17 y 24 a 27). Del
juego de interacciones entre las dos esferas, como se ha apuntado a groso
modo, se interconectaran el resto de derechos fundamentales y libertades
pblicas. As, con la observacin de la IHR, resultara posible la correcta
fusin para la garanta de la identidad individual y del patrimonio moral de
33 Por mucho que se haya procurado proporcionar coherencia al desarrollo legislativo y
jurisprudencial, sta no es posible por las considerables diferencias conceptuales entre las
diversas manifestaciones de la identidad y la autonoma (e.g. honor, vida familiar, secreto de
las comunicaciones, etc.). Adems, dicha coherencia en exceso tampoco es deseable, pues
podra dar lugar a que el art. 18 sufriera una mutacin forense como la del art. 24, generando
una interpretacin errnea por la que cualquier actuacin de la Administracin, las normas
del Ordenamiento, o los mismos fallos de los jueces, se considerara que tienen un impacto
vulnerador en la intimidad y autonoma de los sujetos de ah, un lmite ms fijado por la
peculiar ratio decidendi: SSTC 2/1981, 16/1981 y 73/1982).
46 47
la persona... por cierto obvia decirse, pero por si acaso-, siempre referido
todo ello a la persona fsica (la jurdica carece de dignidad humana) (idem).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: cmo se articula un sistema holstico de
derechos? Cul es el fundamento comn de cualquier derecho y qu
garantiza en conjunto con otros?
Texto 3: [Como recuerdo de la unid. 1 y adelanto de la 3, se advierte
sobre la peculiaridad del sistema mencionado,] de la ordenacin social
pro conjunto holstico y difuso en red (holistic & fuzzy net) a modo de lo
que se viene haciendo desde hace dcadas en las Ciencias Naturales,
especialmente en Fsica, con su teora m de integracin-. Para evitar
que una conceptualizacin excesivamente lgico-formal conduzca a un
dogmatismo monoltico como viene experimentndose en el devenir
de la Ciencia Jurdica, y cuyo ltimo episodio resultante ha sido el
positivismo formalista estatal-, se atiende igualmente a una lgica-
simblica, flexible y aperturista, pues sus metforas tan plsticas estn
pensadas para favorecer no slo la adhesin de las elites gestoras y su
comprensin tcnica, sino lograr adems la implicacin del gran pblico
e incorporar su nocin de justicia. Un sistema de conjunto holstico y
difuso, por su vocacin armonizadora flexible (a modo de amalgama
o red de redes aglutinadora), evita una esclerotizacin intelectual, por
servirse de patrones organizativos en red, de manera dinmica no
lineal, sin incurrir en frmulas acabadas, para modelos cerrados de
tipo exclusivo y excluyente. De ah que, a modo de puzle metfora que
no ha de sorprender, especialmente si se tiene en cuenta las que estn
en boga hoy en el mundo anglosajn, como la mel (tal como se aclara
ms adelante)-, se intente encajar convenientemente la tradicin con las
exigencias sobrevenidas, buscndose los engarces adecuados para ello.
Slo as es posible una integracin correcta en su seno de los tradicionales
planteamientos gnoseolgicos y los modernos epistemolgicos tal como
se aclara a regln seguido-, a la vez que no se pierde de vista la marcha
de los acontecimientos de la realidad subyacente a ordenar. Como ltimo
rasgo singular a destacar del SHD es su autopoiesis. Se hace referencia as al
hecho de considera que el Derecho al igual que su comunidad humana
subyacente- es una realidad viva, que se (re)produce a s misma: la conducta
reiterada por el pueblo se convierte en Derecho, que la reproduce, bien
por s mismo, bien por la tipificacin que hacen los poderes pblicos
(donde el Legislativo y el Ejecutivo regulan y el Judicial interpreta, que
es otra forma de reproducir) (Snchez-Bayn, A.: Filosofa poltico-jurdica
glocal, Saarbrcken: EAE, 2012).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: qu significa holstico y cmo afecta los
derechos humanos?
B) DICTMENES Y PALESTRAS
Supuesto 1 (relativo a las comprensiones sobre los derechos humanos):
Respecto a los modelos comprensivos, igual que existen sistemas
jurdicos contrapuestos (Derecho Civil europeo-continental e iberoamericano
34

vs. Derecho Comn angloamericano)
35
, otro tanto pasa con la democracia y
los derechos humanos
36
, pues para el primer modelo, sendas cuestiones
se conciben como parte de un proceso de conquista, donde el marxismo
(y sus versiones posteriores)
37
ha servido de importante motor en las
transformaciones sociales, mientras que para el segundo no ha sido
as, sino ms bien lo contrario (e.g. en Gran Bretaa y en los EE.UU.,
su repercusin ha sido marginal, porque las fuerzas de dinamizacin del
cambio social han sido otras). Vase entonces, la esencia antagnica de
34 Esta ltima versin del modelo, aunque encuentra sus orgenes en la tradicin jurdica
dieciochesca (compiladora y cannica) y la temprana decimonnica (codificadora y civil)
de Espaa y Portugal y ms tarde, tambin de Francia, principalmente, en el Caribe-, ha
sufrido mltiples trasplantes legales aunque mantiene importantes reminiscencias europeo-
continentales, sobre todo en Derecho Pblico y algo en Derecho de Familia.
35 Vid. Snchez-Bayn, A.: Sistema de Derecho Comparado y Global, Valencia: Tirant, 2011.
36 Vid. Snchez-Bayn, A.: Filosofa poltico-jurdica glocal, Saarbrcken: EAE, 2012.
37 Por tal, marxismo, no slo se atiende a la produccin intelectual de Marx ni se limita a la I
Internacional (1864), sino que tambin se observa su devenir e influencia en otras variantes
socialistas, especialmente, en aquellas expresiones posteriores que primaron su idea de la
revolucin permanente hacia utopas legitimadas en una (autopercepcin de) superioridad
moral-.
48 49
razones son muchas, sobre todo, el hecho del fcil acceso a la propiedad
privada, el regalo institucional de los derechos civiles y polticos, los
valores individuales, una realidad social ms elstica, permeable y flexible
al cambio (melting pot), etc. En definitiva, la diferencia entre modelos podra
simplificarse y con ello falsearse
40
en cierta medida- como la proposicin de
la conquista vs. el experimento: el modelo europeo-continental se identifica con
la conquista, basada en la revolucin y un fuerte idealismo, mientras que
el angloamericano lo hace con el experimento, asentado en las reformas
y el realismo. La complejidad mayor, en dichos planteamientos, radica
en el iberoamericano, que viene a ser una fusin vacilante de conquista y
experimento. Consecuentemente, tales planteamientos afectan a su vez a
la percepcin que se tiene de la democracia y los derechos humanos, como
se cuestiona de inmediato (Snchez-Bayn, A.: Nuevas cartografas de la
globalizacin, en prensa).
C) RECOMENDACIN DE FUENTES: vid. fuentes de las prcticas, ms las
recomendadas en la unidad anterior. Y finalmente, tambin, Alemany, S.:
Curso de Derechos Humanos, Barcelona: Bosch, 1984. Ballesteros, J.: Derechos
Humanos, Madrid: Tecnos, 1992. Cassese, A.: Los derechos humanos en el
mundo contemporneo, Barcelona: Ariel, 1991. Castn, J.: Los derechos del
hombre, Madrid: Reus, 1992 (4 edic.). De Castro Cid, B.: El reconocimiento
de los derechos humanos, Madrid: Tecnos, 1982. - (dir.): Introduccin al Estudio
de los Derechos Humanos, Madrid: Editorial Universitas, 2003. Escobar,
G.: Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos, Madrid: Trama
Editorial, 2005. Martnez de Pisn, J.: Derechos humanos. Historia, fundamento
y realidad, Zaragoza: Egido, 1997. Peces-Barba, G.: Derecho positivo de los
derechos humanos, Madrid: Debate, 1987. Snchez de la Torre, A.: Sociologa
de los derechos humanos. La teora jurdica de los derechos humanos, Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1979 (2 edic.).
de cultivo para el marxismo, al tratarse de la ideologa por excelencia del movimiento obrero.
Obsrvense las hiptesis de Lipset sobre la falta de arraigo del socialismo en los EE.UU.; vid.
Lipset, S.M.: Agrariam Socialism, University of California Press, Berkeley, 1971. - El excepcionalismo
norteamericano. Una espada de dos filos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 2000.
40 Se hace referencia a los planteamientos de Popper y su falsacionismo as traducido y generalizado-,
como criterio de seleccin de propuestas cientficas y contrapuesto al de verificabilidad ya
enunciado por los positivistas lgicos del Crculo de Viena; vid. Popper, K.R.: La lgica de la
investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1982. Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimiento
cientfico, Paidos, Barcelona, 1983.
dichos modelos: a) Modelo europeo-continental (e iberoamericano): para
lograr el trnsito al Nuevo Rgimen, son muchos los obstculos histricos
a salvar y, visto que el liberalismo se estanca en las reformas poltico-
jurdicas macroestructurales, ello provoca el auge del marxismo para
acelerar las reformas sociales el problema es que ste se defiende desde
los planteamientos revolucionarios retricos de difcil casacin real, pues
para su materializacin es necesario ajustar a cada realidad concreta las
aristas discursivas relativas a las fallas del orden establecido, la seleccin
de las bases sociales a promocionar, etc. De ah que, entre sus grandes
contradicciones, aunque la formulacin original del marxismo estaba
orientada al proletariado europeo-central, finalmente, ha tenido mayor
repercusin en los extrarradios europeos agrarios (e.g. Espaa, Italia,
Rusia), as como en otras realidades descolonizadas (e.g. Latinoamrica,
Indonesia). Como ya se aludido por encima, vid. Snchez-Bayn, 2011-
, el modelo europeo-continental ha tenido una marcada influencia en
Latinoamrica, mxime en sus inicios, pues posteriormente se han ido
incorporando trasplantes legales diversos del modelo angloamericano,
adems de otras instituciones adaptadas de los Ordenamientos indgenas,
lo que ha supuesto un constante campo o laboratorio de ensayo jurdico-
social, an por fijar su adecuada frmula propia. b) Modelo angloamericano:
es en Gran Bretaa donde se logra la efectividad de hitos precedentes de
la democracia y los derechos humanos, tales como los principios de primus
inter pares o de habeas corpus, instrumentos tan significativos como la Carta
Magna (1215), o bien las reformas poltico-jurdicas durante el directorio
civil de Cromwell y de la Gloriosa Revolucin (1688). Su espritu, se traslada a
las colonias americanas, donde no reside prcticamente la losa del Antiguo
Rgimen, permitiendo que, con el nacimiento de los EE.UU., tambin
surge la democracia moderna ms madura y prolongada (hasta la fecha),
adems de ser la primera en reconocer una declaracin de derechos con
vinculacin jurdica efectiva
38
. Atendiendo a las consideraciones previas,
cmo se explica qu el marxismo no haya tenido, prcticamente, nada
que ver con la impulso democrtico-iushumanista en los EE.UU.?
39
. Las
38 La Carta Magna britnica o las Partidas castellanas recogen privilegios, y la Declaracin (francesa)
de Derechos del Hombre y del Ciudadano no posee vinculacin jurdica hasta su incorporacin a
Constituciones posteriores.
39 Cuestin realmente relevante, si se tiene en cuenta que los EE.UU. es un pas que destaca entre
las primeras y ms sobresalientes potencias industriales, ergo, tendra que haber sido un rico caldo
51
Unidad didctica 3.- Derecho Global
y derechos humanos
RESUMEN: [qu es el Derecho Global y cmo afecta a los derechos
humanos?] la crisis actual es global, tanto por razones histricas (por
el fin de un periodo dominado por el Estado-nacin), espaciales (de
alcance planetario) y materiales (afecta a casi cualquier institucin
social, entre ellas los derechos humanos). [Qu es el espritu de San
Francisco?] Se aprovecha esta unidad para mover a la reflexin crtica,
haciendo balance y permitiendo regresar al momento en se empez a
pensar en el nuevo paradigma, como fue el espritu de San Francisco, tras
la II Guerra Mundial, cuando se crea que los pueblos podan trabajar
juntos por el bien comn de la humanidad, mediante las organizaciones
internacionales, ayudndose para ello de una herramienta clave como
los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE: Globalizacin, paradigma, Derecho Global,
organizaciones internacionales, holismo, derecho imperativo y
dispositivo.
PUZLE: 1. Nuevo paradigma jurdico (I): Derecho y Globalizacin.
1.1. Globalizacin y cambio de paradigma. 1.2. Existe una Poltica,
Administracin y Derecho comn actual? 2. Nuevo paradigma
jurdico (II): Organizaciones internacionales y derechos humanos. 3.3.
Normatividad global: derecho imperativo (hard law-ius cogens-lex data) y
dispositivo (soft law, comitas gentium, lex ferenda).
1. Nuevo paradigma jurdico (I):
Derecho y globalizacin.
1.1. Globalizacin y cambio de paradigma.
Un paradigma es, por as decirlo, las gafas intelectuales con las que
vemos la realidad, lo que implica tener que reconocer de partida que:
52 53
a) nuestra visin es deficitaria, b) requiere de graduacin peridica, por
si hubiera variado. Y as es, porque un paradigma slo resulta vlido en
tanto en cuanto permita resolver los problemas acaecidos en nuestra
realidad, pero si no cumple tal misin, ello significa que su tiempo ha
pasado y ha de pensarse en corregir la graduacin de las gafas o hacer
unas nuevas, para ver mejor. La realidad de las comunidades polticas
soberanas y su marcha responde a las tensiones entre fuerzas, sobre
todo, a la dialctica entre lo local y lo universal: polis v. liga, burgo v.
reino, Estado v. Cristiandad, etc. Justo en la ltima categora dialctica
es donde radica el enredo, causa del aumento de la miopa actual por
seguir con la metfora de las gafas-. Al desintegrarse la Cristiandad
(con la cada del Imperio y el Papado, siendo sustituido por iglesias
particulares y Estados singulares), cuestin que se tipifica jurdicamente
con la Paz de Wesfalia de 1648 y el tipo de Derecho Internacional que
se empieza a acometer preocupado por ordenar las relaciones entre
unidades soberanas-, los Estados comienzan a cobrar una importancia
cada vez mayor, procurando copar no slo su espacio, sino tambin
el de cualquier tipo de comunidad supra y transnacional se inicia
as la vocacin de potencia, que alcanza su cnit con el colonialismo
decimonnico-. El orden de Westfalia-Viena, basado en las alianzas
entre las grandes dinastas de vocacin imperial (e.g. Espaa, Rusia,
Austro-Hungra), comienza a desmoronarse con las Conferencias
estatales finiseculares, y se completa con la I Guerra Mundial (1914-
19). Se inicia as el orden de Versalles-Yalta/Potsdam, consistente en una
sociedad internacional heterognea e inestable, que acaba con el fin
de la Guerra Fra. Desde la dcada de 1990, se cuestiona si recuperar
el espritu traicionado del orden de San Francisco y la ONU, dando paso
a una autntica y sostenible comunidad internacional (e.g. Discurso
del Presidente Bush Tras un nuevo orden mundial de 1990), o mejor
an, de aldea global incluso, comunidad de la humanidad o civilizacin
tipo I-
41
. El caso es que, durante una dcada, impera una suerte de
euforia artificial circunscrita a los pases desarrollados-, por lo que
41 Se parte de la hiptesis del astrofsico sovitico Kardashev (insigne miembro de la Academia de
Ciencias de la URSS), segn la cual, en cuanto se asuma la interdependencia solidaria mundial,
entonces, se habr alcanzado el rango de civilizacin tipo I, que es aquella capaz de actuar
planetariamente. Las civilizaciones tipo II, son las que logran operar a lo largo de su sistema solar.
Las tipo III, son aquellas que disponen de cobertura en toda su galaxia.
se llega a denominar este tiempo como el orden de Wall St.-Hollywood,
llegando a su fin con los atentados terroristas del 11/S de 2001, causando
una ruptura de tendencia e, incluso, un retroceso a la tensin ms
lgida de los tiempos de la Guerra Fra, slo que ahora es la Guerra al
Terror(ismo) de alcance planetario y sin enemigos claros, que adems
pueden golpear dentro de casa es una de las expresiones ms usadas
por la Administracin W. BUSH-. Hoy, una dcada ms tarde, parece
que se vuelve otra vez al espritu de San Francisco ahora tambin de
Roma, por la Corte Penal Internacional y el ejemplo de integracin
de la UE-, y tambin vuelve a sonar la nocin de aldea global (de los
textos iushumanistas), pero tambin coexisten expresiones cnicas del
tipo fbrica global (una economa real a escala planetaria dirigida por
OMC, OCDE, UE, Mercosur, Alca, Tlc(s), etc.); Las Vegas global (un
mundo financiero de agentes de bolsa y supervisado por los Bancos
Centrales y el Grupo Banco Mundial, con el FMI); la polis global (un
amago de gobernabilidad mundial sin gobierno concentrado, sino por
medio de una red de organizaciones internacionales y foros mundiales);
una apartheid global (pues la trada Asia-Pacfico, Europa-Occidental
y Amrica del Norte, sustentan el poder y el resto del mundo es
dependiente incluso, dentro de estos entornos las desigualdades son
grandes y variadas-), etc. En definitiva, tal variedad de denominaciones
evidencia que an no hay una concepcin dominante ni una visin
compartida de conjunto, por lo que no cabe hablar de una nica
globalizacin, sino varias, que requieren de un cierto consenso. Y es
que el proceso en marcha de globalizacin no tiene por qu conducir a
un futuro positivo de armonizacin y solidaridad, sino que bien puede
terminar en una asimetra brutal -en vez de acercar posiciones, las
polariza-, as como, una fragmentacin injusta sin redistribucin de
la riqueza y de sectorializacin toyotista, donde no se trabaja para el bien
de la humanidad, sino los beneficios de las corporaciones-. Ahora bien,
se insiste en que el proceso est en marcha, y el devenir del mismo
depender en buena medida de las reglas de juego que se establezcan y
respeten, o sea, del tipo de Derecho Global que se consolide: al vivir un
tiempo de transicin, entre una poca que agoniza, que es la monopolista
del Estado-nacin, con su paradigma del positivismo formalista estatal,
y otra que est naciendo, que es la pluralista de la comunidad o aldea
global, con su paradigma del positivismo sistmico holstico y difuso
54 55
fecha, abundante en Europa-continental-, ha abogado por reconocer
un Derecho Internacional, nicamente a merced de los intereses de
los Estados y su positivismo formalista estatal luego, una suerte de
Derecho estatal externo de tipo hegeliano, que ha llegado a usar y abusar
de los derechos humanos en su beneficio, vid. infra-. Incluso, no
todos los Estados, sino las grandes potencias, en manos de las cuales
estn tambin las organizaciones internacionales (e.g. los pases que
integran el Consejo de Seguridad de la ONU). Y slo reconocen
aquel Derecho Internacional que est avalado por instrumentos
de fuerza (coercibilidad), si llegara el caso (coactividad). As se
explica que esta doctrina (del viejo paradigma) y como adelanto
del ltimo epgrafe de la unidad-, hable de hard-law o Derecho
duro, y lamine el Derecho Internacional segn disputas acadmicas,
que distinguen e independizan el Derecho Internacional de las
Relaciones Internacionales, el Derecho Internacional Pblico del
Privado, etc. y dejando as la materia de los derechos humanos en
meras disquisiciones tericas de voluntarismo, alejadas de la prctica
cotidiana-. Frente a tal cerrazn y distanciamiento de la realidad
en curso, se insta desde esta obra a revisar los fundamentos, para
constatar dnde se ha producido la desviacin y cmo recuperar
la senda, para abandonar los juegos elitistas de geopoltica, y
empezar de una vez a dar respuesta a las exigencias de un mundo
en constante cambio, por la transicin inicialmente planteada, hacia
un incipiente Derecho Comn de la Globalizacin. Al igual que en
tiempos pasados, cuando hubo una comunidad superior integrada
en valores y proyectos comunes, como pasara con los imperios, como
el Romano y su Derecho de Gentes, o el Espaol y su Nuevo Derecho,
incluso la Cristiandad con su red universitaria y su Derecho Comn,
entonces, qu comunidad supranacional sera esa necesaria para
hablar hoy de un Derecho Comn?
Para poder responder a la cuestin, sin dogmatismos ni simplismos,
se requiere de un cierto circunloquio discursivo de dilogo con el
lector (para comprender la lgica jurdica subyacente): si el Derecho
Internacional (DI) se corresponde tal como se viene explicando- con
el caduco paradigma del formalismo estatal, el Derecho Global (DG)
aboga por un paradigma sistmico holstico y difuso, cuyos principios
articuladores son, adems de los genricos del tipo de realidad,
(vid. supra), que promueve, adems, la interdependencia solidaria
en vez del actual intercambio desigual, que acerca el Derecho ms a
la fuerza (de las grandes potencias y su imposicin de las reglas de
juego) que a la razn-, entonces, se comprender as la importancia de
acometer un estudio serio del Derecho Global, tal como aqu se invita.
La cuestin sobre la ordenacin de una nueva era de apertura, por
los cambios habidos en la comunidad supranacional, no es algo nuevo
y propio de nuestro tiempo ms bien resulta un fenmeno cclico-,
sin embargo, nuestra herencia directa ms inmediata viene de los
enunciados ilustrados dieciochescos (de autores como Locke, Vattel,
Wolff o Kant), quienes reclamaran ya un Derecho de Gentes cientfico
y practicable, para consolidar una paz perpetua y una comunidad
cosmopolita, gracias al comercio entre los pueblos. El problema es que
entonces se trat de un juego de elites, en vez de una realidad tangible,
a diferencia de la situacin actual, pues gracias a las TIC, s es posible
materializar tales ideales y demandas sociales, dando paso al proceso
de la globalizacin.
1.2. Existe una Poltica, Administracin y Derecho
comn actual?
Como en breve se va a ir viendo, cada vez de manera ms clara
(vid. parte especial), el mbito jurdico natural de los derechos
humanos es el Derecho Internacional, de ah que se preste atencin
en esta pginas previas a la globalizacin, al cambio de paradigma
y, sobre todo, qu se entiende en la actualidad por Derecho
Internacional, para llegar a las propuestas de correccin, desde
el marco de las organizaciones internacionales, que resultan las
autnticas valedoras de los derechos humanos en las ltimas dcadas.
Pues bien, en consecuencia, aquellos anclados en el paradigma
anterior, no querrn o no podrn por no desear salir de su crculo
de comodidad o no saber cmo- ver que el mismo hace aguas; por
tanto, son incapaces de calificar situaciones sobrevenidas llegando
a negarlas, por no tener cabida en su paradigma-, provocando con
ello un mayor distanciamiento entre la teora y la prctica, entre
las Facultades de Ciencias Jurdicas (hoy) y el quehacer cotidiano
de los operadores de Derecho. Dicha parte de la doctrina hasta la
56 57
de institucionalidad, de unidad, de complitud, de tridimensionalidad, de
transitividad, de lo holstico y difuso, et. al.
42
; y los muy especficos del
Derecho de las Organizaciones Internacionales en especial, los enunciados
desde la ONU: arts. 1 y 2 de la Carta de San Francisco, y las mltiples
Resoluciones, desde la 2625 (XXV) de 1970 sobre los principios del Derecho
Internacional, ms la 42/149 de 1987 sobre la codificacin de los principios
y normas de Derecho Internacional referentes al Nuevo Orden Econmico
Internacional, hasta la Declaracin del Milenio (2000)-
43
, hay unos prima
principia clave a considerar, como el de subjetividad, de solidaridad, de
pluralidad, de consensualidad, etc. Tambin han de considerarse otras
fuentes, como los pronunciamientos geopolticos ms all de la teora
general de organizaciones internacionales y su papel mundial- emitidos
por organizaciones regionales (e.g. UE y la Declaracin Solana de 2003
o Una Europa segura en un mundo mejor), y las sectoriales (e.g.
OSCE y los informes de sus oficinas temticas para procesos electorales,
42 Cuando se habla de principios, de partida, en Humanidades y Ciencias Sociales se alude a los
de dialctica: a) principio de relacin (todo est interconectado); b) principio de transformacin (todo
es susceptible de cambio al estar en relacin); c) principio de tensin/contradiccin (la lucha de los
contrarios), etc. Aterrizando en Poltica y Derecho, se hace referencia a: a) principio de mundanidad:
la realidad se muestra llena de seres que coexisten, pero slo los seres humanos tienen conciencia
de tal coexistencia, con su significado y alcance; b) principio de sociabilidad: el hombre es libre y
an as se asocia y convive, gracias a su logos capacidad de comunicarse y pensar-; c) principio de
politicidad: el hombre se une, no para sobrevivir (como el resto de animales), sino para prosperar,
por lo que acepta unas reglas de convivencia y un proyecto de vida en comn, asumiendo un rol
social; d) principio de transitividad: slo caen en el mbito del Derecho aquellos actos que van ms
all del fuero interno (o conciencia) y de los actos no transitivos aquellos conocidos por el sujeto
actor, pero ignorados por los dems, sin poder identificar ni el nexo ni la relacin generada-; los
actos transitivos, adems de externos y conocidos, pueden ser interindividuales o privados (slo
afectan a los sujetos intervinientes), y sociales o pblicos (afectan al cuerpo social y su justicia)
este principio se sustenta en otros, como implica la teora de la sistemtica-; et al.
43 Esbozo telegrfico de los principios inspiradores de la Comunidad global y su (neo)utrumque (universale)
ius para el s. XXI (se trata de una visin en red de multisubjetividad y pluriordenamentacin,
de modo que se ordene la interdependencia y solidaridad, mediante reglas de derecho por
compromiso y consenso): 1) Ius cogens tradicional (interestatal): a) Principios generales/estructurales:
igualdad soberana entre Estados, arreglo pacfico de controversias y prohibicin del uso de la
fuerza, respeto de los derechos humanos, libre determinacin de los pueblos y descolonizacin;
b) Obligaciones erga omnes: buena fe, pactismo (pacta sunt servanda: consenso, consentimiento y
responsabilidad), reciprocidad, respeto del orden pblico (cesacin del ilcito, no reiteracin y
reparacin), prevencin. 2) Ius cogens moderno (organizaciones internacionales): a) Valores superiores/
dinamizadores: ecopacifismo, cooperacin y desarrollo sostenible, democracia y gobernanza
mundial; b) Fines e intereses comunes: rehumanizacin-resocializacin-redemocratizacin del orden
internacional, fomentar la interdependencia solidaria mediante una agenda de inters comn
y favorece las relaciones y la libertad de forma jurdica (favor negotti), ampliar y profundizar
relaciones y derecho (ius cogens y obligaciones erga omnes).
libertad de prensa, etc.). Y ni que decir tiene de las ONGs de la sociedad
civil, como Amnista Internacional, Human Rights Watch, etc., con su
impacto en la opinin pblica mundial si algo preocupa ms hoy a los
Estados, no es tanto su soberana como s un aislamiento internacional,
de ah que se tenga en consideracin a la citada opinin pblica-. En
consecuencia con el circunloquio clarificador, entonces, se est ya en
disposicin de entrar a conocer el marco actual que ofrece el Derecho de
las organizaciones internacionales para el desembolvimiento adecuado
de los derechos humanos, no como herramienta para los Estados, sino
como autntico instrumento garantista para las personas fsicas.
2. Nuevo paradigma jurdico (II):
Organizaciones internacionales y derechos
humanos.
Como se viene reiterando, vivimos en un mundo en crisis: un cambio
de siglo y milenio, con disolucin de lmites tangibles y articulacin
de redes virtuales, en un planeta globalizado, de sociedades lquidas
de riesgo, etc. Se trata de la ruptura previa al trnsito, pues segn sea
gestionado, as ser el resultado: a) una evolucin hacia la sociedad del
conocimiento global (recurdese: civilizacin tipo I, Kardashev); o b) una
involucin hacia una nueva etapa de fuerza, una violencia discursiva
que devenga en una mayor fragmentacin social y un muy posible
conflicto armado. Tngase en cuenta que el origen moderno de la
organizacin internacional (lato sensu), procede de la descomposicin del
orden imperial europeo, siendo sustituido por el orden estatal posterior
a la Paz de Westfalia, basado en las alianzas diplomticas, a las que
seguirn otros mecanismos de coexistencia y progresiva coordinacin,
como los sistemas de consulta, conferencias, etc. Casi dos siglos ms
tarde (superada la edad de los imperios y el Antiguo Rgimen, y en
proceso de consolidacin de la edad del derecho y el Nuevo Rgimen)
s aparecen las primeras organizaciones internacionales, cada vez ms
autnomas y tendentes a una administracin de ah su denominacin
en ingls, international institutions- de interdependencia solidaria de la
comunidad mundial. El problema ha radicado en el quebrantamiento
58 59
nacionales para forjar redes de interdependencia solidaria que
rehumanice, resocialice y redemocratice el orden internacional, sino
que lo que se teme es la involucin estatalista tras los atentados
terroristas del 11/S, volvindose a una geopoltica de potencias,
basada en un Derecho estatal externo de positivismo formalista, muy
discursivo (tcnico y procedimental) y poco realista (sustantivo).
Una involucin as supondra la ya mencionada confusin del
derecho con el poder, ste con la fuerza, hasta llegar a su reduc-
cionismo falaz de la ley del ms fuerte, dando lugar a una creciente
fragmentacin planetaria (por el doble rasero y la nimia solidez
conceptual de un Derecho Internacional excesivamente automa-
tizado), con lo que a la postre quedara el campo sembrado para
nuevos conflictos armados.
b) La enunciacin de una teora jurdica global de las organizacio-
nes internacionales: si se recuperan los fundamentos, no slo es
factible una teora as, sino que adems resulta urgente y necesaria,
para reintroducir un mnimo de orden y seguridad jurdica, mxi-
me si se sigue bajo el paradigma del positivismo formalista es ne-
cesario abandonar la tcnica de ir tirando, las subsanaciones ultra
vires y el criterio de oportunidad poltica, para reestablecer algo de
higiene intelectual al respecto-. Por lo que es imprescindible rein-
tegrar el estudio del Derecho objetivo (principios y normas) con el
Derecho subjetivo (intereses y relaciones jurdicas), as como, del
Derecho segn su forma (anlisis de validez y naturaleza jurdica)
y segn su fin (anlisis de intencionalidad y niveles de justicia).
Igualmente, es conveniente reconectar el Derecho Internacional
con disciplinas afines con las que guardaba estrecha relacin antes
de la desviacin surgida durante la Guerra Fra.
En cuanto disciplina de reconversin, el Derecho de las Organizaciones
Internacionales (DOI), se encuentran sus antecedentes en las ctedras de
dicha metfora, representa la fragilidad del conocimiento, cada vez ms vulnerable, al no basarse
en planteamientos analticos y empricos, sino formalistas de tipos ideales y discursos tecnicifistas,
insistentes en estudiar slo aquello que ya se conoce y cerrndose en banda a la percepcin de
nuevas posibilidades. Por tanto, el cisne negro representa aquel acontecimiento que rompe los
lmites del paradigma vigente, abriendo nuevas puertas a la percepcin de la realidad.
de la consolidacin de la edad del derecho, pues cclicamente se ha
tendido a equiparar el derecho con la fuerza prestando ms atencin
a la tcnica de la coactividad, que a la autoridad de los fundamentos-,
deviniendo en algn tipo de conflicto armado devastador; as se pueden
distinguir diversos estadios (en su retrogradacin ptolomaica): a) Concierto
de naciones: tras las Guerras napolenicas, con el Congreso de Viena
de 1815 se inaugura una etapa de coexistencia pacfica e incipiente
colaboracin comercial, mediante conferencias internacionales, donde
se establecen comisiones fluviales trasnacionales (e.g. Comisin Central
del Rin de 1815, Comisin Europea del Danubio de 1856) o uniones
administrativas internacionales (e.g. Unin Telegrfica Internacional de
1865, Unin Postal Universal de 1874); b) Sociedad internacional: tras la I
Guerra Mundial, con el Pacto de Versalles de 1919 (y dems pactos de paz
y resolucin pacfica de conflictos, como el Pacto Briand-Kellogg de 1928),
se inicia una etapa de colaboracin ms diversificada y plenamente
institucionalizada hasta el punto de que vuelve el arbitraje y se prev
un sistema de jurisdiccin internacional, como la Corte Permanente de
Justicia Internacional-, todo ello impulsado desde la Sociedad o Liga de
Naciones; c) Comunidad global: tras la II Guerra Mundial, con la Carta de
San Francisco de 1945, y desde la plataforma de la O.N.U., comienza una
etapa de administracin global, posibilitada por las nuevas tecnologas,
pero con ciertos retrocesos causados por conflictos dispersos, como los
de la Guerra Fra y la actual Guerra contra el Terrorismo dando lugar
a una cierta involucin, donde cabe la tentacin de volver a confundir
el derecho con la fuerza, y someter las organizaciones internacionales a
la voluntad de ciertos Estados, como teln de sus geopolticas-. Luego,
en la actualidad, ms que nunca es necesario que las universidades
recuperen su papel de comunidades de cuestionamiento y ensayo
de frmulas para el progreso de la humanidad, donde se formen
ciudadanos crticos y comprometidos intentando abandonar la deriva
actual, de meros centros homologados de capacitacin de tcnico-
profesionales-, pues sino, de otro modo ser imposible:
a) La deteccin del cisne negro
44
: el conocimiento nuevo por
descubrir, no radica tanto en la vala de las organizaciones inter-
44 El cisne negro es una llamada de advertencia frente a los absolutos (de pensar que todos los cisnes
eran blancos, al descubrirse Australia, se descubri que tambin podan ser negros), por lo que
60 61
Derecho Natural y de Gentes, tal como se puede constatar hasta la poca
de la Restauracin (vid. Tratado de la Santa Alianza de 1815: En nombre
de la Santsima e indivisible Trinidad (...) de los beneficios que la divina
providencia ha querido derramar sobre los Estados cuyos gobiernos
estn bajo nuestra confianza (...)). Durante el s. XIX, la Filosofa del
Derecho y el Derecho Internacional van de la mano, influyendo en la
evolucin del fenmeno de la organizacin internacional (vid. Pacto
de la Sociedad de Naciones de 1919 y su enmienda por el Pacto Briand-
Kellog de 1928-: Las Altas Partes contratantes consideran/declaran
(...)). Ms recientemente, antes de la desviacin hacia un positivismo
formalista desnaturalizador del Derecho Internacional reducindolo a
un materialismo de principios y normas de Derecho estatal exterior o un
Derecho trasnacional de potencias, ms prximo a la exhibicin de fuerza
que a la racionalidad-, en las dcadas de 1940 y 1950, el estudio de
DOI se basa en la interaccin del Derecho Internacional con el Derecho
Comparado, sin descuidar las Relaciones Internacionales (vid. Carta de las
Naciones Unidas de 1945: Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas,
resueltos (...)). Slo en la dcada de 1990, con la cada de la U.R.S.S.
propensa a instrumentalizar las organizaciones internacionales, como
juguetes estatales, para la avanzadilla de la revolucin-, as como,
con el auge de las nuevas tecnologas, entonces, parecen resurgir
los fundamentos traicionados, respaldados por los medios para su
materializacin... hasta el inicio de la Guerra contra el Terror, que trae
perpetraciones tcnico-jurdicas como la legtima defensa preventiva
carente de toda lgica jurdica y conducente hacia la temida confusin
del derecho con la regulacin de la fuerza-. En los EE.UU., el impulso
interdisciplinario del estudio de DOI incorporndolo as a la oferta
de programacin docente- fue posible (durante casi tres lustros) gracias
al movimiento New Approaches on Internacional Law (NAIL) del que
fue parte uno de los autores: el Prof. Snchez-Bayn-, respaldado por
iusinternacionalistas (y algn iuscomparativistas) de las universidades
de Harvard, Tufts, Northeastern, Connecticut, Wisconsin, etc. En Espaa,
por su parte, la incorporacin del estudio de DOI se produjo en la
dcada de 1960, en la Facultad de Ciencia Poltica y Sociologa de la
UCM (Dpto. Derecho y Relaciones Internacionales), con la asignatura
Organizacin poltica y administrativa internacional (a cargo
consecutivamente- de los Profs. Truyol y Serra, Medina, Burgos). Tres
dcadas despus, tras la citada reforma universitaria de los aos 80,
tambin cuaja el DOI en las Facultades de Derecho, empezando por la
Universidad Carlos III (Dpto. Derecho Internacional Pblico), con la
asignatura Organizacin Internacional (Naciones Unidas y Organismos
Especializados) (a cargo de los Profs. Castro-Rial, Fernndez Liesa y
Mario), as como la UNED (en el rea de Derecho Internacional), con
la asignatura Organizacin Poltica y Administrativa Internacional (a
cargo de los Profs. Palomares, Garca Picazo, etc.). En universidades
privadas tambin ha habido cierta tradicin, habiendo sido parte de la
misma uno de los autores de esta obra (el Prof. Snchez-Bayn), quien
impartiera dicha disciplina en ICADE-UPCO, adems de defender la
misma en los planes de estudio de la UCJC y mientras, dedicando
alguna de las ltimas sesiones de las asignaturas de Derecho Comparado,
Marco Legal Internacional y Sistemas Jurdicos Contemporneos, a aclarar el
nuevo paradigma del Derecho Global y el papel de las organizaciones
internacionales en el mismo, con cierta alusion adems al desarrollo
normativo de los derechos humanos-.
3. Normatividad global: derecho imperativo
(hard law-ius cogens-lex data) y dispositivo
(soft law, comitas gentium, lex ferenda).
Tal como se viene sealando, en el proceso de positivizacin formalista
del Derecho Internacional, se opt por distinguir entre una parte de
lex lata o hard law, como regulacin vigente (principal), y otra parte,
de lex ferenda o soft law, como regulacin en curso (complementaria).
Ambas expresiones o dimensiones jurdicas son de carcter vinculante
(bien de tipo imperativo, bien dispositivo incluso, tambin existen
algunas mixtas o de corte semi-imperativo-), pues esa es la naturaleza
del Derecho, el ser coactivo (a diferencia de otras normas sociales como
las reglas morales y ticas o los usos sociales). En el mundo anglosajn,
al hard law se lo considera propiamente Derecho, mientras que el soft
law est ms prximo a la poltica. Lo que no es aceptable, conforme a
la teora del Derecho y dems fundamentos y comparativa jurdica, es
la tendencia actual europeo-continental de calificar a una parte como
62 63
vinculante y a la otra no (pues se tiende a considerar slo vinculante la
regulacin internacional emanada de los Estados como ya se indicara,
aludiendo a la denuncia de Hegel, se tratara de una suerte de Derecho
estatal externo)-.
Con respecto a la primera categora, hard law, se ha querido distinguir
adems un bloque fundamental, denominado ius cogens
45
o derecho
imperativo, lo que no quita que, para profundizar en su interpretacin,
resulta imprescindible recurrir al soft law aunque slo sea en clave
subsidiaria-: esa es la interpretacin holstica, que inspira el positivismo
realista del que se rinde cuenta prctica en la siguiente parte de la
obra-.
Otros se hace constar, como argumento jurdico relativo al citado
nuevo paradigma del Derecho de la globalizacin, con su red de redes
regulatorias (desde las organizaciones internacionales hasta los entes
locales y las relaciones entre particulares), que ya no hay una nica y
hegemnica norma de remisin (como venan siendo las Constituciones
y los Cdigos estatales), que fije la jerarqua de fuentes, sino que, ms
bien, desde un actual anlisis heurstico, se percibe sin dificultad que
se est ante un complejo sistema de redes normativas, tejido de fuera
a adentro, y viceversa, segn las necesidades coyunturales. As, dicha
red de redes consta de capas de regulacin exterior (internacional y
transnacional) y domstica (nacional y local), tejida principalmente-
de fuera a adentro, tal como se expone y explica a continuacin: desde
la regulacin de vocacin universal del sistema de derechos humanos
de la ONU hasta los refuerzos con los sistemas regionales de derechos
humanos (e.g. OEA y su SIDH, Consejo de Europa y su SEDH).
45 Entre los principios y normas de ius cogens a plasmar en toda la regulacin consiguiente-,
cabe observar en un sentido tradicional (de un derecho interestatal): a) principios generales/
estructurales: igualdad soberana entre Estados, arreglo pacfico de controversias y prohibicin
del uso de la fuerza, respeto de los derechos humanos, libre determinacin de los pueblos y
descolonizacin; b) obligaciones erga omnes: buena fe, pactismo (pacta sunt servanda: consenso,
consentimiento y responsabilidad), reciprocidad, respeto del orden pblico (cesacin del ilcito,
no reiteracin y reparacin), prevencin. En un sentido ms moderno (de Derecho de las
organizaciones internacionales y orientado a la implantacin del neoutrumque ius, vid. epgrafe
5.1): a) valores superiores/dinamizadores: ecopacifismo, cooperacin y desarrollo sostenible,
democracia y gobernanza mundial; b) fines e intereses comunes: rehumanizacin-resocializacin-
redemocratizacin del orden internacional, fomentar la interdependencia solidaria mediante
una agenda de inters comn y favorece las relaciones y la libertad de forma jurdica (favor
negotti), ampliar y profundizar relaciones y derecho (ius cogens y obligaciones erga omnes).
Prcticas:
A) COMENTARIOS DE TEXTOS Y PALESTRA: recurdese lo anteriormente
visto sobre el holismo, conectndose con las siguientes nociones, y
aplquese luego todo ello al comentario crtico de lo apuntado en los
epgrafes de la presente unidad didctica.
Texto 1 (ideas de refuerzo): el holismo reaparece en nuestros das
como una recuperacin de las metforas humanistas combinadas con la
ciencia actual (en especial la fsica cuntica): escalera sideral, animal csmico,
sistema holstico, etc. (vid. Snchez-Bayn, A.: Humanismo Iberoamericano,
Guatemala: Cara Parens, 2012). [Tal planteamiento holstico remite a
su vez a las nociones de] el campo aksico y sus entrelazamientos. Nocin
tomada de la religin y el Ordenamiento hind, pues en los Libros Vedas
se hace referencia a que los (cuatro) elementos tambin incorporados a
Occidente- comparten relaciones entre s, porque surgen de una misma
esencia, un ter ( k/sha, en snscrito, el primer y fundamental de los
elementos) que permite fluir el conocimiento, incluso cuando ste an
no est disponible, o no del todo, o se est reformulando. El campo
aksico jurdico es una esencia de poder consensual que nutre y conecta
sus cuatro elementos bsicos: el nomos griego, el ius romano, los valores
judeocristianos y el ordo germnico. Dicha esencia comn se disciplina
mediante la Historia y Filosofa del Derecho y del Estado, junto con el
Derecho Comparado Eclesistico-Confesional y Sociolgico, que constituyen
las primeras asignaturas del estudio universitario del Derecho, llevando
un registro de lo ocurrido y conocido, a la vez que siguen presentes en
la propedutica del resto de disciplinas de especializacin (vid. Snchez-
Bayn, A.: Estudios de cultura poltico-jurdica, Madrid: Delta, 2009).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: qu es el holismo y cmo se aplica a la
globalizacin, su Derecho, las organizaciones internacionales, y el
reconocimiento y proteccin de los derechos humanos?
Texto 2: se pretende dar cabida tambin a los sincretismos
iberoamericanos y a otras expresiones autctonas que constituyen por s
64 65
mismas categoras jurdicas propias (e.g. Ordenacin amerindia y Derecho
indgena). Por ello, no slo se ha limitado el trabajo compilador al Derecho
interno y comparado sino que tambin se ha comprendido el Derecho
internacional y transnacional, y muy especialmente, el Derecho de las
Organizaciones Internacionales, ya que de dicho entorno proviene la
regulacin del nuevo paradigma poltico-jurdico del neoutrumque ius en la
era de la globalizacin donde resulta prioritario rehumanizar, resocializar
y redemocratizar el mundo en el que vivimos-. La apuesta no es fcil
pero es ineludible. Este trabajo no es indiscutible, todo lo contrario, pero
pretendemos que suponga un avance respecto a lo anterior. Se necesita,
quiz, de un menor dogmatismo formalista y s de ms positivismo
realista
46
(un Derecho ms sociolgico y comparado), gracias al cual quepa
reconectar derecho y justicia, legitimidad y legalidad, auctoritas y potestas,
etc. (Gonzlez, M., Snchez-Bayn, A.: RIDE, Madrid: Delta, 2011).
Tareas:
- Ideas ms relevantes: qu pretende transmitir los autores? Cmo
conectan sus planteamientos con los que se vienen formulando en esta obra?
B) DICTAMEN Y PALESTRA: reflexinese crticamente, y conectndose los
contenidos de la presente unidad, con los de las anteriores, respndase
de manera razonada a la siguiente cuestin: estn garantizados los
derechos humanos para las nuevas generaciones? (Puede ayudarse de
la lectura del artculo de libre disposicin y descarga Normatividad
Global: repensar las reglas de juego, URL: www.dialnete.es o www.
academia.edu)
47
.
46 Con dicha base realista (analtica y emprica), predicaba ya el positivismo su principal impulsor
decimonnico: Comte (Cours de philosophie positive. vols. 1-6, 1842; Discours sur l'esprit positif, 1844),
quien fijara al respecto dos grandes leyes sociales marco: a) ley de los tres estadios (el primero
es el de la teologa o ficcin; el segundo es el de la metafsica o abstraccin y el tercero es el del
positivismo o realismo, tanto lgico como emprico); b) ley de la sumisin de las abstracciones
a la observacin (toda argumentacin debe basarse en evidencias). Ergo, se entender entonces
que, por razones ontolgicas y axiolgicas y, sobre todo, por sujecin a la realidad en cambio, se
atienda al nuevo paradigma en curso.
47 Bsquese en sendos casos las publicaciones del Prof. Snchez-Bayn, e.g. http://dialnet.unirioja.es/
servlet/autor?codigo=1006863. Otra opcin es consultar la documentacin de IAECoS (www.iaecos.
com).
Idem, pero conectndose los contenidos del siguiente artculo con
la presente unidad, <<Crimen y castigo>>, literatura o realidad
jurdica? Retos del camino hacia la democracia y la paz, en Revista de
Ciencias Jurdicas-Universidad de Costa Rica n 108, sept.-dic. 2005, URL:
www.dialnete.es o www.academia.edu)
48
.
C) RECENSIN (prctica complementaria y a elegir una de las lecturas):
Constant, B.: Discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la de
los modernos, Madrid: Tecnos, 1988. Paine, T.: Los derechos del hombre,
Madrid: Doncel, 1977.
D) RECOMENDACIN DE FUENTES: vid. fuentes del marco terico y de
las prcticas. Finalmente, tambin, Arp, B. (edit.): Cdigo de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Alcal de Henares: Univ. Alcal,
2010. Fernndez de Casadevante, C. (coord.): Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Madrid: Editorial Dilex, 2000. Salamanca,
A.; Rosillo, A.: Cdigo de los derechos humanos de los pueblos (2 tomos),
San Luis de Potos: Univ. Autnoma de San Luis de Potos, 2007.
Snchez-Rodrguez, L.I.; Gonzlez, J. (edits.): Derechos Humanos. Textos
Internacionales, Madrid: Tecnos, 1987.
48 Vid. nota 47.
67
Parte Especial: regulacin
y casustica
Unidad didctica 4.- Marco jurdico
Universal General
RESUMEN (banco de preguntas): [cmo surge el marco jurdico
mundial y cules son sus etapas?] Tras superar la era de los imperios,
regida ms por la fuerza que por el derecho, se inicia un nuevo
estadio en la marcha del Derecho Internacional, como es la era de las
organizaciones internacionales: la bsqueda de redes permanentes y
autnomas de administracin de lo internacional y transnacional,
conforme a derecho y en favor del bien comn. Esta nueva era se
divide en diversos periodos o niveles: a) el concierto de naciones (del
Congreso de Viena de 1815 y las Conferencias de La Haya de 1899-07); b)
la Sociedad de Naciones (desde las Conferencias de La Haya de 1899-07
hasta la Sociedad de Naciones de 1919 y el Pacto Briand-Kellog de 1928);
c) la comunidad mundial (desde la Organizacin de las Naciones Unidas
de 1945 como heredera de la Sociedad de Naciones e integradora de
los conciertos internacionales persistentes-, junto con su previsin de
redes regionales de refuerzo. De este modo, se sientan las bases para
el impulso efectivo del reconocimiento, proteccin y promocin de
carcter universal de los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE (glosario): Sociedad de Naciones (SdN), Organizacin
de las Naciones Unidas (ONU).
SUMARIO: 1. Herencia de la Sociedad de Naciones (SdN) y otras
instituciones pioneras. 1.1. Sinpsis acerca de la SdN. 1.2. Algunas de
las principales instituciones pioneras. 2. Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU): de la Carta a los Pactos. 2.1. Sinpsis acerda de la ONU.
2.2. Los instrumentos principales.
68 69
1. Herencia de la Sociedad de Naciones (SdN)
y otras instituciones pioneras.
1.1. Sinpsis acerca de la SdN
El progresivo y programtico proceso de tipificacin acaecido en el
s. XX y descrito en el resumen (vid. infra) no exento, por cierto, de
retrocesos y pendulaciones, e.g. Guerra Mundiales-, ha sido calificado
por parte de la doctrina como la positivizacin de los derechos humanos.
Se trata de una denominacin que ha alcanzado un gran xito y, sin
embargo, resulta poco adecuada, pues la positivizacin de los derechos
humanos viene producindose ya desde hace siglos, slo que su eclosin
generalizada no tiene lugar hasta el trnsito efectivo a la Modernidad,
gracias al pluralismo que la consolida (vid. unid. 2 y 3) S es correcto
afirmar que es en este periodo cuando se sustancia la positivizacin
de los derechos humanos en el marco del Derecho Internacional, con
aspiraciones universales de ius cogens (vid. idem). Para aclarar mejor la
cuestin, se ofrecen de inmediato una serie de apuntes sobre las bases
que sientan la SdN, junto con otros instrumentos pioneros, cuya herencia
es recibida y mejorada por la ONU, al potenciar el reconocimiento,
proteccin y promocin de los derechos humanos, reforzando a su vez
su legitimidad, validez y eficacia.
Luego, qu es la SdN? Se trata de la primera plataforma moderna,
que sienta las bases de las organizaciones internacionales futuras, creada
a iniciativa de los pases vencedores de la I Guerra Mundial (sobre
todo, de los anglosajones, de ah su denominacin pues naciones se
entiende as como los pueblos del mundo-). Su regulacin se encuentra
en la primera veintena de artculos del Tratado de Versalles, cuya
denominacin tcnica es: Pacto de la Sociedad de Naciones (aprobado por
la Conferencia de la Paz, 28 de abril de 1919 y firmado el 28 de junio
de 1919, Versalles). Tngase en cuenta, que con esta institucin se pasa
del concierto de naciones decimonnico, al despertar de la sociedad
internacional, cuyos primeros sujetos fueron: a) sujetos signatarios,
los Estados Unidos de Amrica (que finalmente no ratific el pacto,
pese a ser uno de sus impulsores), Blgica, Bolivia, Brasil, Imperio
Britnico (Reino Unido, Canad, Australia, frica del Sur, Nueva
Zelanda, India), China, Cuba, Ecuador, Francia, Grecia, Guatemala,
Hedjaz, Hait, Honduras, Italia, Japn, Liberia, Nicaragua, Panam,
Per, Polonia, Portugal, Rumania, Estado Servio-Croata-Esloveno,
Siam, Checoeslovaquia, Uruguay; b) sujetos invitados luego, Argentina,
Chile, Colombia, Dinamarca, El Salvador, Espaa, Noruega, Pases
Bajos, Paraguay, Persia [actual Irn y parte de los pases vecinos],
Suecia, Suiza, Venezuela.
El problema de la SdN estuvo en el exceso de celo por parte de las
potencias europeo-continentales, en especial Francia, que traicionara
el espritu original del tratado, que iba a ser un armisticio, pensado
para terminar con el conflicto armado e iniciar as una colaboracin
pacfica, orientada hacia el comercio entre los pueblos. Sin embargo,
Francia, no slo menospreci a sus aliados (como los EE.UU.), sino que
impuso unas condiciones de derrotados a los pueblos germanos (Prusia,
Imperio Austro-hngaro, etc.). Tal construccin sobre arenas movedizas
conden a la SdN a su suspensin de facto con la II Guerra Mundial y
su transmisin posterior hacia la nueva organizacin heredera, como
seguidamente se ver que es la ONU.
1.2. Algunas de las principales instituciones pioneras.
Antes de presentar a la ONU, se enuncian algunas iniciativas
prototpicas que tuvieron lugar simultneamente con la SdN, herederas
del decimonnico derecho humanitario (y sus secuelas, como la
esclavitud, el trabajo forzoso, la condicin de aptrida, etc.), que con la
ONU, quedarn ya incluidas en el seno de los derechos humanos. Entre
dichas instituciones pioneras se resean:
- Convenio relativo a la esclavitud, adoptado en Ginebra el 25 de
septiembre de 1926 y entrando en vigor el 9 de marzo de 1927
(de conformidad con su art. 12). Tratado inspirado en el Acta
General de Berln de 1885 y del Acta General de Bruselas de
1890, as como el Convenio de Saint Germain-en-Laye de 1919.
Dicho tratado es modificado varias veces en el seno de la SdN,
y ms tarde en la ONU, hasta el Convenio sobre su abolicin en
1956.
70 71
cooperacin mundial, as como de servir de referente para el resto de
organizaciones internacionales de ah que su Derecho se considere de
alcance universal-:
a) En cuanto a su estructura: dispone de organismos principales
(arts. 7.1, 9 y ss. de la Carta de la ONU), como la Asamblea Gene-
ral, el Consejo de Seguridad, el Consejo de Asuntos Econmicos
y Sociales, el Tribunal Internacional de Justicia, la Secretara Ge-
neral y el Consejo de Administracin Fiduciaria. Igualmente, se
completa con organismos subsidiarios y especializados algunos
heredados de la Sociedad de Naciones y otros nuevos- (art. 7.2
de la Carta), con son la FAO y la UNESCO de 1945, la OMS y la
OIT de 1946, la UIT y la UPU de 1947, etc.
b) Respecto de las dinmicas: el art. 52 y ss. de la Carta de ONU,
prev la constitucin de organizaciones internacionales regiona-
les y sectoriales, como la OEA de 1948, el Consejo de Europa y la
OTAN de 1949, la CECA y la ANZUS de 1951, la OUA de 1963,
el CARICOM de 1973, la Comunidad Econmica de Estados del
frica Occidental (CEDEAO teniendo en cuenta la CEAO de
1973 y la Comisin del Ro Nger de 1964-), la Organizacin de
Pases Exportadores de Petrleo (OPEP teniendo en cuenta la
OPAEP de 1968-), etc.
En materia de derechos humanos, y como organizaciones regionales
y sectoriales a considerar, se va a prestar especial atencin a la OEA y
su SIDH, as como el Consejo de Europa y su SEDH. Tambin se va a
hacer alguna alusin a la Organizacin para la Unidad Africana (OUA,
vid. unid. 5). Sin embargo, no debe olvidarse que la Commonwealth
tiene alguna norma de soft law al respecto, as como la Comisin del
Pacfico Sur o el Foro del Pacfico Sur. Sin olvidar tambin los textos
jurdico-religiosos de derechos humanos adoptados por organizaciones
internacionales sui generis, como la Liga rabe o la Organizacin
York); Convencin sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre s
(21 de marzo de 1986, Viena); Convencin sobre privilegios e inmunidades de Naciones Unidas (13 de
febrero de 1946, New York); Convencin sobre privilegios e inmunidades de los rganos especializados
(21 de noviembre de 1947, New York); Convenio sobre las representaciones de los Estados en sus
relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal (14 de marzo de 1975, Viena).
- Convenio sobre el trabajo forzoso, aprobado el 28 de junio de
1930, por la Conferencia General de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo (en su decimocuarta reunin), entrando en el
1 de mayo de 1932 (de conformidad con el artculo 28). Igual-
mente, es modificado varias veces en el seno de la SdN y la ONU,
hasta la Convencin sobre su abolicin en 1957.
- Convenio para la represin de la trata de personas y de la ex-
plotacin de la prostitucin ajena, adoptado por la Asamblea
General en su resolucin 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949,
entrando en vigor el 25 de julio de 1951 (de conformidad con el
art. 24).
- Convencin para la prevencin y la sancin del delito de geno-
cidio de 1948. Convenio nico sobre estupefacientes de 1961.
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y lesa humanidad de 1968. Reglas mnimas para el trata-
miento de reclusos de 1977.
- Convenio contra la tortura y tratos inhumanos denigrantes de
1984.
- Convenio sobre el reclutamiento, uso, financiacin y entrena-
miento de mercenarios de 1989; et al.
2. Organizacin de las Naciones Unidas:
de la Carta a los Pactos.
2.1. Sinpsis acerda de la ONU
La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), inicia su trayectoria
tras la II Guerra Mundial
49
, con la aspiracin de garantizar la paz y la
49 Rgimen jurdico bsico: Carta de Naciones Unidas (26 de junio de 1945, San Francisco); Convencin
sobre privilegios e inmunidades de la ONU y organismos especializados (21 de noviembre de 1947, New
72 73
Islmica
50
, as como los aprobados por la Iglesia Catlica (tras el
Concilio Vaticano II), y dems religiones mundiales (vid. prcticas).
2.2. LOS INSTRUMENTOS PRINCIPALES
La Carta de las Naciones Unidas se firm el 26 de junio de 1945
en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Organizacin Internacional, y entr en vigor el 24 de octubre
del mismo ao. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es
parte integrante de la Carta. El 17 de diciembre de 1963 la Asamblea
General aprob enmiendas a los Artculos 23, 27 y 61 de la Carta, las
que entraron en vigor el 31 de agosto de 1965. El 20 de diciembre
de 1971 la Asamblea General aprob otra enmienda al Artculo 61,
la que entr en vigor el 24 de septiembre de 1973. Una enmienda al
Artculo 109, aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de
1965, entr en vigor el 12 de junio de 1968. La enmienda al Artculo
23 aument el nmero de miembros del Consejo de Seguridad de
once a quince. El Artculo 27 enmendado estipula que las decisiones
del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento seran
tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros (anteriormente
siete) y sobre todas las dems cuestiones por el voto afirmativo de nueve
miembros (anteriormente siete), incluso los votos afirmativos de los
cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. La enmienda
al Artculo 61 que entr en vigor el 31 de agosto de 1965 aument el
nmero de miembros del Consejo Econmico y Social de dieciocho a
veintisiete. Con la otra enmienda a dicho Artculo, que entro en vigor el
24 de septiembre de 1973, se volvi a aumentar el nmero de miembros
del Consejo de veintisiete a cincuenta y cuatro. La enmienda al Artculo
109, que corresponde al prrafo 1 de dicho Artculo, dispone que se
podr celebrar una Conferencia General de los Estados Miembros con
el propsito de revisar la Carta, en la fecha y lugar que se determinen
por el voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea
General y por el voto de cualesquiera nueve miembros (anteriormente
50 Vid. Declaracin Islmica Universal de los Derechos Humanos (Consejo Islmico de Europa, Londres,
1981), Declaracin de los Derechos Humanos en el Islam (Organizacin de la Conferencia Islmica:
Resolucin nm. 49/19-P, CAIRO, 1990), Carta rabe de Derechos Humanos (Liga de Estados
rabes: Resolucin nm. 5.437, 1994), et al.
siete) del Consejo de Seguridad. El prrafo 3 del mismo Artculo, que se
refiere al examen de la cuestin de una posible conferencia de revisin
en el dcimo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, ha
sido conservado en su forma primitiva por lo que toca a una decisin de
siete miembros cualesquiera del Consejo de Seguridad, dado que en
1955 la Asamblea General, en su dcimo perodo ordinario de sesiones,
y el Consejo de Seguridad tomaron medidas acerca de dicho prrafo.
A este respecto, slo sealar que Espaa se est postulando para volver
a ser miembro no permanente del Consejo de Seguridad de la ONU.
En cuanto a los derechos humanos, es de destacar que en el mismo
ao que se aprueba la Carta, tambin se adopta la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. Se trata del texto de referencia en el marco del
proceso de positivizacin mencionado al inicio de la unidad, y que
sin embargo, muchos niegan su condicin jurdica. Tal interpretacin
doctrinal vuelve a ser incorrecta, pues claro que es un texto jurdico,
slo que dispositivo o de soft law. Su carcter imperativo lo encuentra en
su lectura holstica con la Carta. Ahora bien, para no tener que realizar
un lectura compleja de signitificados implcitos y tcitos, se opt por
aprobar unos tratados internacionales al respecto, como fueron los
Pactos Internacionales de Derechos: uno sobre los derechos civiles y
polticos, que defendiera el bloque del mundo libre (liderado por los
EE.UU.), y otro sobre los derechos econmicos y sociales, sostenido
por el bloque sovitico. Tal fue la tensin ideolgica, que los textos no
lograron entrar en vigor hasta una dcada despus de su tramitacin
iniciale en 1966 de ah que se adelantaran los tratados regionales de
derechos humanos, como el europeo de 1950-.
Prcticas:
A1) DICTAMEN Y PALESTRA: reflexinese crticamente, y conectndose
los contenidos de la presente unidad, con los de las anteriores,
respndase de manera razonada a la siguiente cuestin: qu relacin
guardan los derechos humanos con los Ordenamientos confesionales y
la Ordenacin mundial? (Puede ayudarse de la lectura de los artculos
de libre disposicin y descarga como son Religin, Poltica y Derecho
en las Amricas del nuevo milenio (pp. 39-104), en Revista Jurdica de
la Universidad Bernardo OHiggins Ars Boni et Aequi (vol. 8, n 1), enero
74 75
2012, y Trasplantes jurdicos de la globalizacin: de las relaciones entre
los derechos humanos y los Ordenamientos confesionales (especial
atencin al Derecho judo) (pp. 1-21), en Revista General de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado-Iustel (n 23), mayo 2010; URL:
www.dialnete.es o www.academia.edu).
A2) DICTAMEN Y PALESTRA: tenindose en cuenta la siguiente cronologa,
sobre la evolucin de la comunidad internacional y sus organizaciones,
extriganse las ideas ms importantes y comntense.
- Guerras napolenicas y Congreso de Viena de 1815: comisiones
fluviales (e.g. Comisin Central del Rin prevista en Acta final del
Congreso de Viena de 1815 y creada por el Tratado de Maguncia de
1831-, Comisin Europea del Danubio Tratado de Pars de 1856),
uniones administrativas internacionales (e.g. Unin Telegrfica
Internacional de 1865, Unin Postal Universal de 1874, Oficina
Internacional de Salud Pblica de 1904 y de Agricultura de 1905), etc.
- I Guerra Mundial y Sociedad de Naciones de 1919: organizaciones
tcnicas y sectoriales (e.g. Oficina Internacional del Trabajo de
1919), organizaciones jurisdiccionales internacionales (e.g. Tribunal
Permanente de Justicia Internacional de 1922), etc.
- II Guerra Mundial y Naciones Unidas de 1945: organismos subsidiarios
(e.g. FAO y UNESCO de 1945, OMS y OIT de 1946, UIT y UPU de
1947), organizaciones internacionales regionales y sectoriales (e.g. OEA
de 1948, Consejo de Europa y OTAN de 1949, CECA y ANZUS de
1951, OUA de 1963, CARICOM de 1973, CEDEAO de 1975), etc.

B1) ESTUDIO DE CASO Y PALESTRA: partindose de un supuesto propio
del derecho humanitario decimonnico (ius ad bellum et ius in bellum),
como es el uso de la fuerza para el arreglo pacfico de controversias,
extriganse las ideas ms importantes y comntense.
- Arts. 1 de la Convencin relativa a la limitacin del empleo de la fuerza
para el cobro de deudas contractuales (18 de octubre de 1907, La Haya).
Las Potencias Contratantes convienen en no recurrir a la fuerza
armada para el cobro de deudas contractuales reclamadas al gobierno
de un pas por el gobierno de otro, como debidas a nacionales suyos.
Sin embargo, esta estipulacin no podr aplicarse cuando el Estado
deudor rehse o deje sin respuesta una proposicin de arbitraje, o en
caso de aceptacin, haga imposible la celebracin del compromiso o,
despus del arbitraje, no se conforme con la sentencia dictada
- Arts. 12, 13 y 15 del Pacto de la Sociedad de Naciones (aprobado por la
Conferencia de la Paz, 28 de abril de 1919 y firmado el 28 de junio
de 1919, Versalles).
Art. 12.-1. Todos los miembros de la sociedad convienen en que,
si surgiera entre ellos una divergencia susceptible de provocar una
ruptura, la sometern al procedimiento del arbitraje o a un arreglo
judicial, o al examen del consejo. Convienen adems que, en caso
alguno, deben recurrir a la guerra antes de la expiracin de un plazo
de 3 meses desde el fallo arbitral o judicial, o el informe del consejo.
2. En todos los casos previstos por el presente artculo, la decisin debe
producirse dentro de un plazo prudencial y el informe del consejo debe
expedirse dentro de los 6 meses de haberle sido sometida la divergencia.
Art. 13.-1. Los miembros de la sociedad convienen en que si surgiera
entre ellos una divergencia susceptible, a su juicio, de una solucin
arbitral o judicial, y si esta divergencia no pudiese solucionarse
satisfactoriamente por la va diplomtica, la cuestin ser sometida
integralmente a un arreglo arbitral o judicial.
2. Entre las que generalmente son susceptibles de una solucin
arbitral o judicial, se declararan tales las divergencias relativas a la
interpretacin de un tratado, a todo punto de derecho internacional,
a la realidad de todo hecho que, si fuera comprobado, constituira
la ruptura de un compromiso internacional o a la extensin o
naturaleza de la reparacin debida por tal ruptura.
3. La causa ser sometida a la Corte Permanente de Justicia
Internacional o a toda jurisdiccin o Corte designada por las partes
o previstas en sus convenciones anteriores.
4. Los miembros de la sociedad se comprometen a cumplir de buena
fe las sentencias pronunciadas y a no recurrir a la guerra contra todo
76 77
miembro de la sociedad que se conformara a las mismas. En caso de
falta de cumplimiento de las sentencias, el consejo propondr las
medidas necesarias para asegurar su efecto.
Art. 15 (1).-1. Si entre los miembros de la sociedad surgiera una
divergencia susceptible de provocar una ruptura y si esta divergencia
no fuera sometida al procedimiento de arbitraje o a un arreglo judicial
previsto en el artculo 13, los miembros de la sociedad convienen en
someterla al consejo. A tal efecto, basta que uno de ellos informe de esa
divergencia al secretario general, quien tomar todas las disposiciones
tendientes a una encuesta y a un examen completos.
2. A la brevedad posible las partes deben comunicarle la exposicin
de su causa con todos los hechos pertinentes y los documentos
justificativos. El consejo puede ordenar su publicacin inmediata.
3. El consejo se esfuerza en asegurar el arreglo de la divergencia.
Si tiene xito, publica, dentro de la medida que juzgara til, una
exposicin relatando los hechos, las explicaciones que comportan y
los trminos de ese arreglo.
4. Si la divergencia no ha podido arreglarse, el consejo redacta y publica
un informe, votado sea por unanimidad o por mayora de votos, para
hacer conocer las circunstancias de la divergencia y las soluciones que
recomienda como las ms equitativas y mejor apropiadas para el caso.
5. Todo miembro de la sociedad representado en el consejo, puede
igualmente, publicar una exposicin de los hechos de la divergencia
y sus propias conclusiones.
6. Si el informe del consejo es aceptado por unanimidad, no contando
para el clculo de esa unanimidad el voto de los representantes
de las partes, los miembros de la sociedad se comprometen a no
recurrir a la guerra contra ninguna parte que se conforme a las
conclusiones del informe.
7. En el caso en que el consejo no consiguiera hacer aceptar su informe
por todos los miembros, fuera de los representantes de toda parte en
la divergencia, los miembros de la sociedad se reservan el derecho
de proceder como lo juzgaran necesario para el mantenimiento del
derecho y de la justicia.
8. Si una de las partes pretende y si el consejo reconoce que la
divergencia se refiere a una cuestin que el derecho internacional
deja a la competencia exclusiva de esta parte, el consejo lo constatar
en un informe, pero sin recomendar solucin alguna.
9. El consejo puede, en todos los casos previstos en el presente artculo,
someter la divergencia a la asamblea. A sta deber igualmente
someterse la divergencia a requerimiento de una de las partes; este
requerimiento debe ser presentado dentro de los 14 das a partir
del momento en que la divergencia fuera sometida al consejo.
10. En todo asunto sometido a la asamblea, las disposiciones del presente
artculo y del artculo 12 relativas a la accin y a las facultades del
consejo, se aplican igualmente a la accin y a las facultades de la
asamblea. Queda entendido que un informe expedido por la asamblea
con aprobacin de los representantes de los miembros de la sociedad
representados en el consejo y de una mayora de los otros miembros
de la sociedad, con exclusin, en cada caso, de los representantes
de las partes, tiene el mismo efecto que un informe del consejo por
unanimidad de sus miembros, fuera de los representantes de las partes.
- Art. I y II del Pacto Briand-Kellogg (27 de agosto de 1928, Pars).
Art. I.- Las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en
nombre de sus respectivos pueblos, que condenan recurrir a la guerra
para el arreglo de las diferencias internacionales y renunciar a ella
como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas.
Art. II.- Las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo a la
solucin de las diferencias o conflictos, sea el que fuere el origen o
naturaleza de ellos, que pueden surgir entre las mismas, slo deber
buscarse por medios pacficos.
- Art. 2 (y Caps. VI y VII) de la Carta de Naciones Unidas (26 de junio de
1945, San Francisco).
Art. 2.- Para la realizacin de los Propsitos consignados en el
Artculo 1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con
los siguientes Principios: (...)
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
78 79
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos
de las Naciones Unidas (...)
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las
Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en
la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas
coercitivas prescritas en el Captulo VII.

B2) ESTUDIO DE CASO Y PALESTRA: comprese la regulacin legitimadora y
constitutiva de la SdN y ONU, y comntense sus similitudes y diferencias.
PACTO DE LA SOCIEDAD DE NACIONES (contenido en los
veintisis primeros artculos del Tratado de Paz con Alemania, hasta
1923 con Turqua-, aprobado por la Conferencia de Paz, 28 de abril de
1919, en Versalles y firmado el 28 de junio de 1919).
Prembulo y Parte general
Las Altas Partes contratantes, considerando que a fin de desarrollar la
cooperacin entre las naciones y garantizarles la paz y la seguridad, importa
aceptar ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra, mantener a plena
luz relaciones internacionales fundadas sobre la justicia y el honor, observar
rigurosamente las prescripciones del derecho internacional reconocidas de
hoy en adelante como regla de conducta efectiva de los gobiernos, hacer
reinar la justicia y respetar escrupulosamente todas las obligaciones de los
tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados.
Adoptan el presente Pacto, que instituye la Sociedad de las Naciones.
Denominacin
Art. 1 - Son miembros originarios de la Sociedad de las Naciones,
aquellos signatarios cuyos nombres figuran en el anexo al presente
pacto, como asimismo los Estados igualmente nombrados en el anexo
que hubieran adherido al presente pacto sin ninguna reserva por
una declaracin depositada en la secretara dentro de los 2 meses de
la entrada en vigor del pacto y cuya notificacin se har a los dems
miembros de la sociedad.
2. Todo Estado, Dominio o Colonia que se gobierne libremente y
que no est designado en el anexo, puede llegar a ser miembro
de la sociedad si su admisin es acordada por los dos tercios de
la asamblea, siempre que d garantas efectivas de su intencin
sincera de observar sus compromisos internacionales y que acepte
el reglamento establecido por la sociedad en lo concerniente a sus
fuerzas y a sus armamentos militares, navales y areos.
3. Todo miembro de la sociedad puede retirarse de la sociedad previo
aviso de dos aos, a condicin de que hasta ese momento haya
cumplido todas sus obligaciones internacionales, inclusive las del
presente pacto.
()
CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos
de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas, a crear
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a
las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto ms amplio de la libertad, y con tales finalidades
a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a
unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, a asegurar, mediante la aceptacin de principios y
la adopcin de mtodos, que no se usar; la fuerza armada sino en
servicio del inters comn, y a emplear un mecanismo internacional
para promover el progreso econmico y social de todas los pueblos,
hemos decidido a aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios.
80 81
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias
internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de
las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de
ayuda en cualquier accin que ejerza de conformidad con esta
Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual
la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que
sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas
coercitivas prescritas en el Captulo VII.
C) DOCUMENTACIN, REVISTA DE PRENSA Y PALESTRA: bsquese la
regulacin citada en el punto 1.2 (aydese del RIDE, op. cit.), conctese
con noticias de actualidad y comntese (atendindose a su nivel de
observacin en los supuestos del conflicto y violacin de derechos
humanos en curso hoy en da).
D) RECOMENDACIN DE FUENTES: vid. fuentes del marco terico y de las
prcticas. Finalmente, tambin, se invita a consulta la pgina electrnica del
Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU y su compilacin normativa,
URL: http://www2.ohchr.org/spanish/law/index.htm. Igualmente, vid.
Llopls, C. (coord.): Los derechos humanos. Educacar para una nueva ciudadana,
Madrid: Narcea, 2001. Marzal, A. (edit.): Los derechos humanos en la Unin
Europea, Barcelona, Bosch, 2002. Truyol y Serra, A.: Los derechos humanos,
Madrid: Tecnos, 1968. Vasak, K. (edit.): Las dimensiones internacionales de los
derechos humanos (2 volmenes), Barcelona: Serval, 1984.
Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de
representantes reunidos en la ciudad de San Francisco que han exhibido
sus plenos poderes, encontrados en buena y debida forma, han convenido
en la presente Carta de las Naciones Unidas, y por este acto establecen
una organizacin internacional que se denominar las Naciones Unidas.
CAPITULO I. PROPOSITOS Y PRINCIPIOS
Artculo 1. Los Propsitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar
medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos
de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con
los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o
arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles
de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el
respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas
para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas
internacionales de carcter econmico, social, cultural o
humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religion; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por
alcanzar estos propsitos comunes.
Artculo 2: Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo
1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes
Principios:
1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana
de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos
y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de
buena fe las obligaciones contraidas por ellos de conformidad con
esta Carta.
83
UNIDAD DIDCTICA 5.- Marco Jurdico
Regional General
RESUMEN (banco de preguntas): [En qu consisten los sistemas
regionales de derechos humanos?] Son sistemas de proteccin de
los derechos que, en sus respectivas regiones y bajo el paraguas de
organizaciones internacionales de carcter regional, complementan
al sistema universal de derechos humanos. [Cules son los sistemas
regionales de derechos humanos con mayor peso en sus regiones?] El
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Sistema Europeo
de Derechos Humanos son los dos sistemas regionales de derechos
humanos que han desarrollado con ms xito su estructura y que
ofrecen un sistema de proteccin ms amplio, no obstante existen otros
sistemas, como el Sistema Africano de Derechos Humanos, que va
surgiendo con ms fuerza.
PALABRAS CLAVE (glosario): Sistemas Regionales de Derechos
Humanos, Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Sistema
Europeo de Derechos Humanos, Sistema Africano de Derechos
Humanos, Organizacin de Estados Americanos, Consejo de Europa,
Unin Europea, Unin Africana.
SUMARIO (puzle): 1. Fundamentos del sistema Interamericano de
Derechos Humanos. 1.1. Instrumentos del SIDH. 1.2. Instituciones del
SIDH. 2. Fundamentos del Sistema Europeo de Derechos Humanos.
2.1. Instrumentos del SEDH. 2.2. Instituciones del SEDH. 3. Otros
Sistemas Internacionales de Derechos Humanos.
1. El Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) se enmarca
en el seno de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), de la que
son miembros los 35 estados del continente americano y cuyo origen se
remonta a la primera Conferencia Internacional Americana celebrada
84 85
en Washington de octubre de 1889 a abril de 1890. El embrin de la
futura OEA se ir formando en sucesivas Conferencias celebradas en el
continente, pero fue tras la Segunda Guerra Mundial, en 1948 cuando
se consolid este proyecto con la IX Conferencia Interamericana,
celebrada en Bogot. La OEA en materia Derechos Humanos cuenta
con varios rganos especializados que conforman un sistema para el
reconocimiento, proteccin y promocin de los derechos humanos.
1.1. Instrumentos del sidh
a) Carta de la OEA: La Carta de la OEA fue adoptada en Bogot,
Colombia el 2 de mayo de 1948 en la Novena Conferencia Inter-
nacional Americana de Bogot, en ella se proclama la creacin de
la Organizacin y se declaran sus objetivos fundamentales: lograr
un orden de paz y justicia en la regin y fomentar la solidaridad
y defender la soberana, integridad territorial e independencia
de sus miembros. La Carta hace una referencia expresa a los
Derechos Humanos proclamando los derechos fundamentales de
la persona humana y establece la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos como uno de los rganos de la Organizacin
cuya funcin fundamental es la promover la observancia y defen-
sa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la
Organizacin en esta materia. La Carta consta de un prembulo
y tres partes: Primera Parte.- Naturaleza y propsitos (Captulo
I), Principios (captulo II), Miembros (Captulo III ), Derechos
y deberes fundamentales de los estados (Captulo IV), Solucin
Pacfica de controversias (Captulo V), Seguridad colectiva (Cap-
tulo VI), Desarrollo Integral (Captulo VII). Segunda Parte.- De
los rganos (Captulo VIII), La Asamblea General (Captulo IX),
La reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
(Captulo X), Los Consejos de la Organizacin (Captulo XI), El
Consejo Permanente de la Organizacin (Captulo XII), El Con-
sejo Interamericano para el Desarrollo Integral (Capitulo XII),
El Comit Jurdico Interamericano (Captulo XIV), La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (Captulo XV), La Sec-
retara General (Captulo XVI), Las Conferencias especializadas
(Captulo XVII), Los Organismos especializados (Captulo XVIII).
Tercera Parte.- Naciones Unidas (Captulo XIX), Disposiciones
varias (Captulo XX), Ratificacin y vigencia (Captulo XXI), Dis-
posiciones transitorias (Captulo XXII)
b) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre: La Declaracin Americana constituye el primer instrumento
internacional de derechos humanos ya que fue adoptada antes
que la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, el 2 de mayo de 1948 en Bogot (al igual que la Carta).
A pesar de ser un instrumento dispositivo (softlaw), ya que no fue
adoptado como un tratado, es una fuente de obligaciones para
los Estados miembros de la OEA.
La Declaracin incluye un prembulo y dos captulos. En el primero
se establecen los derechos y en el segundo las obligaciones: Captulo
primero.- Derechos: Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e
integridad de la persona (Artculo I).Derecho de igualdad ante la Ley
(Artculo II), Derecho de libertad religiosa y de culto (Artculo III),
Derecho de libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin
(Artculo IV), Derecho a la proteccin a la honra, la reputacin personal
y la vida privada y familiar (Artculo V), Derecho a la constitucin y a
la proteccin de la familia (Artculo VI), Derecho de proteccin a la
maternidad y a la infancia (Artculo VII), Derecho a la inviolabilidad
del domicilio (Artculo IX), Derecho a la inviolabilidad y circulacin
de la correspondencia (Artculo X), Derecho a la preservacin de la
salud y al bienestar (Artculo XI). Derecho a la educacin (Artculo
XII), Derecho a los beneficios de la cultura (Artculo XIII), Derecho al
trabajo y a una justa retribucin (Artculo XIV), Derecho al descanso
y a su, aprovechamiento (Artculo XV), Derecho a la seguridad
social (Artculo XVI), Derecho de reconocimiento de la personalidad
jurdica y de los derechos civiles (Artculo XVII), Derecho de justicia
(Artculo XVIII), Derecho de nacionalidad (Artculo XIX), Derecho
de sufragio y de participacin en el gobierno (Artculo XX), Derecho
de reunin (Artculo XXI), Derecho de asociacin (Artculo XXII),
Derecho a la propiedad (Artculo XXIII),Derecho de peticin (Artculo
XXIV),Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria (Artculo
XXV), Derecho a proceso regular (Artculo XXVI), Derecho de asilo
(Artculo XXVII), Alcance de los derechos del hombre (Artculo XXVIII).
86 87
Interamericana de Derechos Humanos (artculo 34 -51), Captu-
lo VIII - la Corte Interamericana de Derechos Humanos (artculo
52 - 69), Capitulo IX -Disposiciones comunes (artculos 70 - 73).
Parte III - disposiciones generales y transitorias: Capitulo X
- Firma, ratificacin, reserva, enmienda, protocolo y denuncia
(artculo 74 - 78), Capitulo XI - disposiciones transitorias: (art-
culo 79 - 82).
1.1 Instituciones del Sidh
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CmiDH o Comisin)
Fue creada en 1959, en la Quinta Reunin de Consulta de Ministros
de Asuntos Exteriores celebrada en Santiago de Chile pero Inici su
funcionamiento en 1960. Tiene su sede en Washington D.C., EEUU
y est compuesta por siete miembros elegidos por el Consejo de
Organizacin a propuesta de los gobiernos de los Estados Miembros.
Su funcin es promover la observancia y la defensa de los Derechos
Humanos en las Amricas, para llevarla a cabo se vale de una serie de
instrumentos
52
:
- Elaboracin de estudios e informes sobre la situacin de los derechos
humanos en el continente.
- Realizacin de Audiencias temticas.
- Procedimiento contencioso: cualquier persona, grupo de personas
o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la OEA puede presentar, habiendo agotado
todos los recursos administrativos o judiciales internos, una peticin
ante la Comisin por la violacin de algunos de los derechos
contemplados en la Convencin Americana o en la Declaracin.
- Medidas cautelares para aquellos casos de gravedad y urgencia.
52 Es importante resaltar que la propia Comisin distingue en su Estatuto entre las obligaciones de
los Estados parte de la Convencin Americana de los que solo son parte de la OEA, ya que stas
no son las mismas
Capitulo segundo.- Deberes: Deberes ante la sociedad (Artculo XXIX),
Deberes para con los hijos y los padres (Artculo XXX), Deberes de
instruccin (Artculo XXXI), Deber de sufragio (Artculo XXXII),
Deber de obediencia a la Ley (Artculo XXXIII) , Deber de servir a
la comunidad y a la nacin (Artculo XXXIV), Deberes de asistencia y
seguridad sociales (Artculo XXXV)Deber de pagar impuestos (Artculo
XXXVI), Deber de trabajo (Artculo XXXVII), Deber de abstenerse de
actividades polticas en pas extranjero (Artculo XXXVIII)
c) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos): La Convencin, adoptada en San Jos de Costa Rica el 22
de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Intera-
mericana sobre Derechos Humanos y que entr en vigor el 18
de julio de 1978, desarrolla ms exhaustivamente los derechos
recogidos en la Declaracin y permite la creacin de una Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Al tratarse de un Trata-
do Internacional, creado en el marco de la OEA, pero indepen-
diente de esta, no todos los estados miembros de las OEA se han
adherido y lo han ratificado
51
. La Convencin incluye un prem-
bulo y tres partes. En la parte I se establecen los deberes de los
Estados y los Derechos protegidos, en la II parte los medios para
protegerlos, es decir se regulan los dos rganos competentes, la
Comisin y la Corte y en la III parte se establecen las disposi-
ciones transitorias: Parte I - Deberes de los estados y derechos
protegidos: Captulo I - Enumeracin de deberes (Artculo 1-2),
Captulo II - Derechos civiles y polticos (Artculo 3-25), Captulo
III - Derechos econmicos, sociales y culturales (Artculo 26), Ca-
ptulo IV - Suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin
(Artculo 27-31), Capitulo V - Deberes de las personas (Artculo
32). Parte II - Medios de la proteccin: Captulo VI - De los
rganos competentes (artculo 33), Captulo VII - La Comisin
51 Hasta la fecha (2013), veinticinco Estados han ratificado o se han adherido a la Convencin:
Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador,
Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago
denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por comunicacin dirigida al
Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998
88 89
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte)
Fue creada el 22 de mayo de 1979, en el Sptimo Perodo Extraordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la OEA (hasta la entrada en
vigor de la Convencin), tiene su sede en San Jos de Costa Rica y est
compuesta por siete jueces de reconocida competencia en sus pases
de origen. Se trata de una institucin judicial autnoma con una doble
funcin, la jurisdiccional y la consultiva. La funcin consultiva consiste
en que cualquier estado miembro de la OEA puede consultar a la Corte
sobre la interpretacin de la Convencin o de otros tratados. Segn la
funcin jurisdiccional, la Corte acta como un Tribunal Internacional
al cual estn sometidos todos aquellos Estados parte de la Convencin
que hayan reconocido la jurisdiccin de la Corte y sus decisiones tienen
carcter jurdico vinculante. Para llevar a cabo estas dos funciones se
vale de una serie de herramientas en materia de derechos humanos:
- Procedimiento contencioso: debe comenzar una vez agotados los
procedimientos ante la Comisin y se inicia cuando la Comisin y los
peticionarios interponen una demanda contra un estado. Una vez que la
Corte dicta sentencia no cabe posibilidad de apelacin y para asegurar
el cumplimiento de sus decisiones, aunque no exista disposicin alguna
en los instrumentos jurdicos del tribunal, en la prctica, la Corte emite
resoluciones sobre el cumplimiento de las sentencias, as como informes
peridicos que enva a la Asamblea General de la OEA.
- Medidas provisionales en casos de amenazas graves y urgentes de
los derechos Humanos.
2. El sistema europeo de derechos humanos
Para entender el sistema de derechos humanos en el continente europeo,
se debe comprender el funcionamiento de las dos Organizaciones Europeas
que poseen competencias en esta materia: El Consejo de Europa y la Unin
Europea. Ambas organizaciones surgen tras y como consecuencia de la II
guerra mundial pero sus objetivos inciales difieren; mientras el principal
objetivo del Consejo de Europa es la defensa y proteccin de la democracia,
el Estado de Derecho y los derechos humanos en el continente europeo, el
objetivo originario de la Unin Europea (desde el inicio con la Comunidad
Europea del Carbn y del Acero y posteriormente como las Comunidades
Europeas) es la cooperacin econmica entre sus miembros. Por tanto
el Consejo de Europa nace desde el principio con el objeto de proteger
los derechos humanos en el continente europeo y la Unin Europea ir
incorporando la proteccin de los derechos humanos a medida que se va
desarrollando.
2.1. Instrumentos del Sedh
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos)
Este convenio, ms conocido como Convenio Europeo de Derechos
Humanos, fue adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (aunque su
entrada en vigor se produjo el 3 de septiembre de 1953) y est inspirado
en la Declaracin Universal de Derechos de Naciones Unidas (1948).
Mediante este instrumentos los estados signatarios se comprometen
a proteger y garantizar los derechos polticos y civiles fundamentales
de las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin (no solo los
nacionales). El convenio ha ido evolucionando desde su creacin a
travs de la adopcin de protocolos adicionales, como el Protocolo
n 11, que permiti que el TEDH admitiera demandas individuales
directas. A fecha de hoy han sido adoptados 14 protocolos adicionales.
Los 47 estados miembros del Consejo de Europa han ratificado el
Convenio, la Unin Europea, tras la reforma de los tratados que tuvo lugar
en Lisboa en 2009, incluy en el artculo 6.2 del Tratado de la Unin Europea
(TUE) la posibilidad de la adhesin de la Unin Europea al Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, todos los estados miembros de
la Unin son parte del Convenio y los pases que deseen adherirse deben,
como condicin indispensable, adoptar tambin este convenio.
Se divide en los dos ttulos, el Artculo 1, establece el Reconocimiento
de los derechos humanos y acta como prembulo:
TTULO I.- Derechos y libertades (Artculo 2-18),
TTULO II.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Artculo 19-51)
TTULO III.- Disposiciones diversas (Artculo 52-59)
90 91
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE
Fue adoptada en Niza en diciembre de 2000 y proclamada por
segunda vez en diciembre de 2007 en Lisboa. Entr en vigor el 1 de
diciembre de 2009, fecha de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
La Carta recoge en un nico texto, por primera vez en la historia
de la Unin Europea, el conjunto de los derechos civiles, polticos,
econmicos y sociales de los ciudadanos europeos y de las personas
que viven en el territorio de la Unin. Aunque no forma parte de los
Tratados si tiene el mismo valor jurdico que estos.
El catlogo de derechos que incluye la carta se basa en los derechos
y libertades fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, las tradiciones constitucionales de los Estados
Miembros de la Unin, la Carta Social Europea del Consejo de Europa
y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los
Trabajadores, as como en otros convenios internacionales a los que se
han adherido la Unin Europea o sus Estados Miembros.
La Carta incorpora tambin una serie de Protocolos y de declaraciones
anejas al Tratado, segn los cuales la Carta no tendr fuerza vinculante
para Reino Unido y Polonia en relacin con los derechos que no se
reconocen en sus propios ordenamientos. Los 28 estados miembros de
la Unin Europea deben cumplir las disposiciones incluidas en la Carta
La Carta incluye un prembulo introductorio y 54 artculos
distribuidos en 7 captulos:
Captulo I. Dignidad (artculo 1- 5), Captulo II. Libertades (artculo
6-19), Captulo III. Igualdad (artculo 20-26), Captulo IV. Solidaridad
(artculo 27- 38), Capitulo V. Ciudadana (artculo 39-56), Captulo
VI. Justicia (artculo 47- 50), Captulo VII. Disposiciones generales
(artculo 51-54)
2.2. Instituciones
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH o Tribunal de
Estrasburgo)
Esta Institucin judicial fue creada el 21 de enero de 1959, cuando
se produjo la Primera eleccin de los miembros del Tribunal por la
Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, est compuesto por 47
Jueces (uno por cada Estado parte), actuando en varias formaciones
judiciales (Juez nico, Comit de tres Jueces, Seccin y Gran Sala). Para
el desempeo de su funcin el Tribunal est asistido por una Secretara
y tiene su sede en Estrasburgo, Francia.
Esta institucin judicial es la garante del cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Puede actuar a
instancia de los estados miembros del convenio o en virtud de las demandas
de particulares (ciudadanos o no de estos estados parte)
El procedimiento contencioso ante el TEDH debe empezar una vez
agotados todos los recursos en su pas de origen, para ello el interesado
(un estado, un particular o grupo de particulares o una organizacin
no gubernamental) pueden presentar una demanda contra alguno
de los estados parte del Tratado. El Tribunal examinar primero la
admisibilidad del caso y si considera que es competente, dictar una
sentencia tras estudiar el fondo. Estas sentencias son definitivas.
Tribunal de Justicia de la UE (TJUE o Tribunal del Luxemburgo)
Fue creado en 1957, al mismo tiempo que surgen las Comunidades
Europeas, est compuesto por 27 jueces (uno por cada estado miembro)
y tiene su sede en Luxemburgo.
Su funcin es la de interpretar el derecho el Derecho de la UE para
garantizar que se aplique uniformemente en los pases miembros.
Asimismo resuelve conflictos legales entre los gobiernos y las instituciones
de la UE y los particulares, las empresas y las organizaciones pueden
acudir tambin al Tribunal si consideran que una institucin de la
UE ha vulnerado sus derechos. Debido a la naturaleza de la Unin,
comparte su funcin jurisdiccional con los rganos jurisdiccionales de
los estados miembros.
Aunque TEDH no tenga una funcin especfica para la proteccin
de los derechos humanos s que ha venido pronuncindose sobre estos
asuntos desde la creacin de la Comunidades y su competencia en
esta materia se ha visto reforzada con el reforzamiento de la Carta de
los Derechos Fundamentales. Existen cinco tipos de procedimientos
ante el TJUE: Cuestiones prejudiciales, Recursos por incumplimiento,
Recursos de anulacin, Recursos por omisin, Recursos directos, a
travs de todos ellos los ciudadanos y Estados de la Unin pueden
acudir al TJUE.
92 93
La Comisin Europea
Creada en 1957, al igual que el Tribunal de Justicia y otros rganos de
las antiguas Comunidades Europeas, tiene su sede en Bruselas, Blgica
y est formada por un comisario por cada estado miembro
Su funcin es la de Representar y defender los intereses del conjunto
de la UE. Adems propone nueva legislacin al Parlamento y al Consejo,
gestiona el presupuesto de la UE y asigna los fondos, hace cumplir la
legislacin de la UE (junto con el Tribunal de Justicia) y representa a la
UE en la escena internacional. Es la Guardiana de los Tratados.
La comisin, no tiene competencias explcitas en materia de derechos
humanos, sin embargo, al llevar a cabo su labor cotidiana se encarga
tambin de la defensa y proteccin de stos, como por ejemplo
mediante el control de la aplicacin de la legislacin europea en los
estados miembros.
Asimismo, la Comisin, como institucin encargada del proceso de
adhesin de un nuevo estado en la UE, es tambin la responsable que
el estado candidato cumpla con los requisitos establecidos, entre ellos
el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
y el Estado de Derecho, obligando a los estados que deseen adherirse a
firmar previamente el CEDH.
En cuanto a la Poltica Exterior de la UE, sta, en muchos de sus
acuerdos incluye una clusula de condicionalidad democrtica segn la
cual los acuerdos podran romperse en caso de que el tercer estado no
respete los derechos humanos. Esta clausula ha sido muy polmica ya
que no ha sido utilizada con todos los estados con los que la Unin lleva
a cabo acuerdos, debido a que en ocasiones se ponen por encima los
criterios polticos y econmicos frente a la proteccin de los derechos
humanos.
3. Otros sistemas regionales de derechos humanos
Existen otros sistemas regionales de derechos humanos que, aunque
no estn tan desarrollados como los dos anteriormente mencionados,
si podran suponer una pequeo avance la proteccin, promocin y
defensa se los Derechos Humanos en el mundo y en particular en sus
respectivas regiones:
- OSCE, Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Eu-
ropa: organizacin inicialmente formada por estados europeos
pero que a lo largo de los siglos XX y XXI ha ido incluyendo
miembros de otros continentes (Amrica, Europa y Asia), cuyo
principal objetivo es el de alcanzar una cooperacin interguber-
namental fundamentalmente en materia de seguridad, aunque
tambin realiza un control del respeto de los derechos humanos
en sus 57 pases miembros.
- ALBA, Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra Amrica:
es una organizacin latinoamericana con un importante compo-
nente ideolgico que surgi al amparo del ex presidente venezo-
lano Hugo Chvez y que est formada por algunos pases de La-
tinoamrica que comparten gobiernos con ideologas afines. Ha
dedicado parte de su actividad a proteger los derechos humanos.
- ASEAN, Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico: se trata de
una organizacin regional que rene a la mayora de los pases
del sudeste asitico cuyo objetivo principal es la cooperacin
econmica y fomentar la paz y la estabilidad en la regin. En ma-
teria de derechos humanos han experimentado un gran avance
ya que en noviembre de 2012 los estados miembros firmaron una
Declaracin de Derechos Humanos.
Pero el que ms se ha desarrollado durante las ltimas dcadas es
el Sistema Africano de Derechos Humanos Este sistema, relativamente
reciente (Dcada de los 80), desarrollado en el Marco de la Unin
Africana (anteriormente conocida por la Organizacin para la Unidad
Africana) se basa en los otros dos sistemas regionales de proteccin de
los derechos humanos analizados
3.1 Instrumentos del SADH
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, o Carta de
Banjul
La Carta, adoptada en Banjul, Gambia, el 27 de junio de 1981 (entr
en vigor el 21 de octubre de 1986) recoge todos los derechos que
94 95
podemos encontrar en otros sistemas, pero presenta una peculiaridad,
no solo se ocupa de los derechos individuales, sino tambin de los
derechos colectivos. Todo el continente africano, con la excepcin de
Marruecos y Sudn del Sur ha ratificado la Carta.
Se divide en un prembulo introductorio y tres partes en las que se
reconocen los derechos y deberes, las medidas de salvaguarda y por
ltimo, las disposiciones generales.
Parte I.- derechos y deberes: Capitulo I.- derechos humanos y de los
pueblos (artculos 1-26), Capitulo II.- deberes (artculos 27-29)
Parte II.- medidas de salvaguarda: Capitulo I.- creacin y organizacin
de la comisin africana sobre derechos humanos y de los pueblos
(artculos 30-44), Capitulo II.- mandato de la comisin (artculo 45),
captulo III.- procedimiento de la comisin (artculo 46), comunicados
de los estados (artculos 47-54), otros comunicados (artculos 55-59),
captulo IV.- principios aplicables (artculos 60-63)
Parte III.- disposiciones generales (artculos 64-68)
3.2. Instituciones del SADH
Comisin Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos
(CADHP)
Fue creada el 21 de octubre de 1986, al mismo tiempo que se adopt
la Carta y tiene su sede en Banjul, Gambia. Est compuesta por 11
miembros especialistas en derechos humanos de los estados parte de la
Carta y su funcin es promover los derechos humanos y de los pueblos
y garantizar su proteccin, tal y como se establece en la Carta
La labor de la CADHP es la de promover el respeto de los derechos
humanos en el continente mediante la publicacin de documentos e
investigaciones, organizacin de conferencias, anlisis e investigacin de las
comunicaciones individuales e interestatales, o la realizacin de visitas in
situ para observar la situacin de los derechos humanos en diversos pases.
Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
Comenz su funcionamiento el 24 de enero de 2004, una vez que el
Protocolo de la CADHP entr en vigor, hasta la fecha solo los siguientes
pases han ratificado el mencionado protocolo: Argelia, Burkinafaso,
Burundi, Costa de Marfil, Comoros, Congo, Gabon, Gambia, Ghana,
Kenia, Libia, Lesotho, Mali, Malawi, Mozambique, Mauritania,
Mauricio, Nigeria, Niger, Ruanda, Sudafrica, Senegal, Tanzania, Togo,
Tnez y Uganda. Est compuesta por 11 jueces procedentes de los
pases miembros de la Unin Africana y tiene sede en Arusha, Tanzania
(desde 2007, anteriormente se encontraba en Etiopa)
Este tribunal internacional tiene como funcin proteger los derechos
humanos y de los pueblos establecidos en la carta. Puede dictar decisiones
vinculantes y ordenar medidas de reparacin en comunicaciones
individuales, tambin puede ordenar la adopcin de medidas provisionales
para evitar daos graves e irreparables a la vida humana y la integridad
personal en casos urgentes.
Prcticas:
TEXTO 1:
- Convenin America de Derechos Humanos. Parte I - Deberes de
los estados y derechos protegidos. Capitulo I - Enumeracion de
deberes.
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos:
1.Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
- Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Artculo 1: Obligacin de respetar los derechos humanos
Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de
su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el Ttulo 1 del presente
Convenio.
96 97
- Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Derechos
y Deberes. Captulo I-Derechos Humanos y de los Pueblos
Artculo 1
Los Estados miembros de la Organizacin para la Unidad Africana firmantes
de la presente Carta reconocern los derechos, deberes y libertades contemplados
en esta Carta y se comprometern a adoptar medidas legislativas o de otra ndole
con el fin de llevarlos a efecto.
Tareas:
- Qu correciones e innovaciones se introducen con estos textos?
- Qu relacin guradan estos textos con otros sistemas, internacionales y
nacionales, de proteccin de los derechos humanos?
b) Estudio de caso y palestra
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) sobre
incompatibilidad del rgimen espaol de ejecuciones hipotecarias y
desahucios con el Derecho de la Unin Europea de proteccin de los
consumidores
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el
litigio principal, que, al mismo tiempo que no prev, en el marco del procedimiento de
ejecucin hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposicin basados en el
carcter abusivo de una clusula contractual que constituye el fundamento del ttulo
ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para
apreciar el carcter abusivo de esa clusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en
particular, la suspensin del procedimiento de ejecucin hipotecaria, cuando acordar
tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisin final.
2) El artculo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que:
- el concepto de desequilibrio importante en detrimento del consumidor debe
apreciarse mediante un anlisis de las normas nacionales aplicables a falta de
acuerdo entre las partes, para determinar si y, en su caso, en qu medida el
contrato deja al consumidor en una situacin jurdica menos favorable que la
prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos
efectos llevar a cabo un examen de la situacin jurdica en la que se encuentra
dicho consumidor en funcin de los medios de que dispone con arreglo a la
normativa nacional para que cese el uso de clusulas abusivas;
- para determinar si se causa el desequilibrio pese a las exigencias de la buena
fe, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con
el consumidor, poda estimar razonablemente que ste aceptara la clusula en
cuestin en el marco de una negociacin individual.
El artculo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el
sentido de que el anexo al que remite esa disposicin slo contiene una lista
indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas.
Tareas:
Qu nuevas temticas se plantean? Cmo se abordan y qu encajen
tienen entre los diversos ordenamients jurdicos en juego?
B) DICTAMEN Y PALESTRA: reflexinese crticamente, y conectndose los
contenidos del siguiente artculo con la presente unidad, La libertad
religiosa en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado-Iustel
n 6, octubre 2004, URL: www.dialnete.es o www.academia.edu)
53
.
C) DOCUMENTACIN, REVISTA DE PRENSA Y PALESTRA: bsquese la regulacin
citada (apoyndose adems en el RIDE, op. cit.), conctese todo ello con
noticias de actualidad, y comntese (atendindose a su nivel de observacin
en los supuestos del conflicto y violacin de derechos humanos en curso
hoy en da).
D) LECTURAS RECOMENDADAS:
Dado la actualidad de las temticas tratadas se prefiere remitir a
pginas electrnicas de organismo oficiales: Ministerio de Juticia de
Espaa (URL: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1288776153228/
MuestraInformacion.html).
Consejo de Europa (URL: http://hub.coe.int/).
OEA (URL: http://www.oas.org/es/).
UA (URL: http://www.au.int/).
53 Vid. nota 47.
99
UNIDAD DIDCTICA 6.- Marco Jurdico Especial
RESUMEN (banco de preguntas): [Porqu es necesario establecer
un marco jurdico especial que complemente el marco universal de
proteccin de los derechos humanos?] porque hay determinados grupos
que tienen mayor disposicin a la vulnerabilidad ya que histricamente
se han visto discriminados o porque no pueden reclamar directamente
sus derechos. As ha ocurrido con las mujeres, los nios o los pueblos
indgenas.
PALABRAS CLAVE (glosario): Mujeres, Pueblos Indgenas, Infancia,
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, Mecanismo de Seguimiento de la
Implementacin de la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Comisin
Interamericana de Mujeres, Relatora sobre los Derechos de las Mujeres,
Comisin Interamericana de Mujeres, MESECVI, Relatora sobre los
Derechos de las Mujeres de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, Declaracin de los Derechos del Nio, Convencin sobre
los Derechos del Nio, Unicef, Relatoria sobre los Derechos de la
Niez, Instituto Interamericano del Nio, la Nia y los Adolescentes,
Declaracin sobre los derechos de los Pueblos Indgenas, Convenciones
107 y 169 de la OIT, Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas,
Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (UNPFII) Proyecto de
Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
Relatora sobre Pueblos Indgenas.
SUMARIO (puzle): 1. Derechos de la Mujer: Regulacin Universal y
Regional. 1.1. Regulacin Universal. 1.2. Regulacin Regional (El
SIDH) 2. Derechos de la Infancia. 2.1. Regulacin universal. 2.2.
Regulacin Regional 3. Derechos de los Pueblos Indgenas. 3.1.
Regulacin Universal. 3.2. Regulacin regional.
100 101
Por otra parte, a travs de diversos acuerdos internacionales, como
la Declaracin y Plataforma de Accin de Beijing, Resolucin 1325
del Consejo de Seguridad de la ONU sobre Mujeres, Paz y Seguridad
o la Declaracin del Milenio y Los Objetivos del Milenio, se fijan
compromisos mundiales para fortalecer los derechos de las mujeres.
Asimismo, la Organizacin cuenta con una serie de instituciones
especializadas en la proteccin de los derechos de la mujer:
Comit sobre la Eliminacin de Discriminacin contra la mujer:
establecido en el artculo 17 de la Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer, est formado por 23
expertos y su funcin principal es analizar los avances de los diferentes
pases en la aplicacin de la Convencin. Los estados parte de la
Convencin envan informes sobre la aplicacin de la convencin en
sus respectivos estados y el Comit, tras analizarlos, formula propuestas
y recomendaciones sobre la base del estudio.
La Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer: es una
comisin operativa del Consejo Econmico y Social de las Naciones
Unidas (ECOSOC) cuya funcin es la de promover la igualdad de
gnero y el avance de las mujeres. Realiza reuniones anuales con en las
que estn presentes representantes de los estados miembros, entidades
de Naciones Unidas y Organizaciones no Gubernamentales en ellas se
examina el progreso hacia la igualdad de gnero y el empoderamiento
de las mujeres, se identifican los retos pendientes y se establecen
estndares y normas a nivel mundial.
Entidad de la ONU para la Igualdad de Gnero y el Empoderamiento
de la Mujer (ONU Mujeres): se trata de una nueva entidad creada
en 2010, durante la reforma realizada en toda la Organizacin de
Naciones Unidas. Podra decirse que es la entidad que recopila todas las
acciones de que la ONU lleva a cabo en esta materia, sus reas focales
son la Violencia contra las Mujeres, la Paz y Seguridad, el Liderazgo
y Participacin, el Empoderamiento Econmico, la Planificacin y
Presupuestos Nacionales y los Derechos Humanos y su funcin principal
es la de dar apoyo al resto de las instituciones anteriormente analizadas
y dar asistencia a los estados miembros en estas materias.
1. Derechos de la mujer: regulacin universal
y regional
1.1 Regulacin universal
La Organizacin de Naciones Unidas (ONU) regula los derechos de
la mujer en sus instrumentos de derechos humanos generalistas (e.g.
Carta de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en los
que se incide sobre conceptos generales como la igualdad de derechos
entre hombres y mujeres o la no discriminacin por razones de sexo,
pero a la vez la Organizacin cuenta con varios instrumentos especficos
en materia de derechos de la mujer:
- La Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer:
Adoptada por la asamblea General de Naciones Unidas el 7 de
noviembre de 1967, es el primer instrumento de derechos huma-
nos especficamente dedicado a los derechos de la mujer, pero
se trata de un instrumentos no vinculante, es decir, de derecho
dispositivo.
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer: adoptada por la Asamblea General en su resolucin
34/180, de 18 de diciembre de 1979 y entr en vigor el 3 de septiembre
de 1981. Es el instrumento principal de Naciones Unidas en materia
de proteccin de los derechos de las mujeres. Se basa en la declaracin
de 1967 y recoge los derechos civiles y la condicin jurdica y social de
la mujer. La Convencin se divide en un prembulo y seis partes en las
que se recogen los derechos civiles y la condicin jurdica y social de
la mujer, pero adems incluye aspectos relativos a la reproduccin y
a las relaciones entre sexos. La Convencin cuenta con un Protocolo
Facultativo en el que se establecen los mecanismos de denuncia e
investigacin de la convencin y en el que adems se crea el Comit
para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer.
102 103
formado por la Presidenta, las Vicepresidentas y cinco Delegadas y
una Secretara Ejecutiva. Por otro, cada cuatro aos la CIM convoca
una reunin de Ministras o de Autoridades de Alto Nivel Responsables
para la Promocin de la Mujer en los Estados Miembros (REMIM), que
adems de discutir temas relacionados con los derechos de las mujeres,
preparan recomendaciones que se tratarn en otros foros de alto nivel
como la Cumbre de las Amricas.
Son funciones de la CIM las siguientes
55
:
a) Apoyar a los Estados Miembros, que as lo soliciten, en el cumplimiento
de sus respectivos compromisos adquiridos a nivel internacional e inte-
ramericano en materia de derechos humanos de las mujeres y equidad e
igualdad de gnero, incluyendo la implementacin de los instrumentos
internacionales e interamericanos, las provisiones adoptadas por las con-
ferencias internacionales o interamericanas especializadas en la materia,
la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos (la
Asamblea General), las Cumbres de las Amricas y la Asamblea de De-
legadas de la CIM (la Asamblea);
b) Apoyar los esfuerzos de los Estados Miembros para promover el acceso,
la participacin, la representacin, el liderazgo y la incidencia, plenos
e igualitarios, de las mujeres en los mbitos civil, poltico, econmico,
social y cultural;
c) Promover la participacin y el liderazgo de las mujeres en la planifica-
cin e implementacin de polticas y programas pblicos;
d) Asesorar a la Organizacin en todos los asuntos relacionados con los
derechos de las mujeres y la igualdad de gnero;
e) Colaborar con los Estados Miembros, otras organizaciones internacio-
nales, grupos de la sociedad civil, la academia y el sector privado para
apoyar los derechos de las mujeres y la igualdad de gnero en la regin;
55 Artculo 3 del Estatuto de la Comisin Interamericana de Mujeres
1.1 Regulacin regional: El SIDH
La proteccin de los derechos de la mujer es un tema prioritario para
la OEA, para ello prev una serie de instrumentos especficos para el
reconocimiento, proteccin y promocin de los derechos de las mujeres,
algunos de ellos ampliamente superados, como aquellos que regulan
los derechos civiles y polticos de las mujeres o la nacionalidad de la
mujer (Convencin Interamericana sobre la Concesin de los Derechos
Civiles a la Mujer, Convencin Interamericana sobre la Concesin de
los Derechos Polticos a la Mujer y la Convencin sobre la Nacionalidad
de la Mujer) y otros que todava se encuentran de plena actualidad
como la Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer que analizamos a continuacin. sta fue
adoptada en Belem do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994. En ella se
define la violencia contra la mujer como una violacin de los derechos
humanos y por tanto su objetivo es servir de marco para la erradicacin
de la violencia contra la integridad fsica, sexual y psicolgica de las
mujeres, tanto en el mbito pblico como en el privado; para lograr
este objetivo en la Convencin se establecen una serie de obligaciones
para los estados.
Existen varias instituciones u rganos encargados de velar por el
cumplimiento de los diferentes instrumentos, fundamentalmente la
Convencin de Belem do Par y de proteger los derechos de las mujeres
en general:
Comisin Interamericana de Mujeres (CIM): es uno de los
organismos especializados de la OEA, cuenta con autonoma tcnica
dentro de la Organizacin pero debe seguir las recomendaciones de la
Asamblea General y de los Consejos de la OEA, asimismo, debe estar
en sintona y establecer relaciones con otros organismos internacionales
encargados de las mismas materias
54
. Fue creada en la Habana en 1928
en la Sexta Conferencia Internacional Americana y est formada por
34 Delegadas (una por Estado Miembro) nombradas por sus gobiernos
que se renen cada dos aos en la llamada Asamblea de Delegadas,
asimismo cuenta con una Presidenta, elegida de entre las Delegadas
y varias Vicepresidentas (mximo de tres), un Comit Directivo,
54 Carta de la OEA: Captulo XVIII, Los Organismos Especializados
104 105
f) Informar anualmente a la Asamblea General sobre el trabajo de la CIM,
incluyendo aspectos relevantes de la condicin de las mujeres en el he-
misferio, los progresos alcanzados en materia de derechos humanos de
las mujeres y la equidad e igualdad de gnero y sobre temas de especial
preocupacin en este contexto, y elevar a los Estados Miembros recomen-
daciones concretas en relacin con lo anterior;
g) Contribuir al desarrollo de la jurisprudencia internacional e interameri-
cana sobre los derechos humanos de las mujeres y la equidad e igualdad
de gnero;
h) Fomentar la elaboracin y adopcin de instrumentos interamericanos
para el reconocimiento de las mujeres como sujetos de derechos y agentes
de la democracia;
i) Promover la adopcin o adecuacin de medidas de carcter legislati-
vo necesarias para eliminar toda forma de discriminacin contra las
mujeres.
Para cumplir con estas funciones la CIM elabora Planes Estratgicos,
Planes Bienales de Trabajo y Panes de Accin en los que se abordan
diferentes temas para lograr una verdadera igualdad de gnero que
garantice el respeto de los derechos de las mujeres.Los Instrumentos
jurdicos que regulan el funcionamiento de la CIM son:
Estatuto de la Comisin Interamericana de Mujeres
Reglamento de la CIM
Reglas de Procedimiento de la Asamblea de Delegadas de la CIM
Acuerdo entre la CIM y la Organizacin de los Estados Americanos.
Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin
Interamericana para Previnir, Sancional y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (MESECVI): Fue creado en octubre de 2004 y permite
hacer un seguimiento y analizar la forma en que la Convencin est
siendo aplicada. Este Mecanismo est directamente vinculado con la
Secretara General de la OEA, la Secretara de la CIM y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Consta de dos rganos: La Conferencia de los Estados Parte (rgano
Poltico), integrada por los representante de los Estados miembros de
la Convenci y se rene cada dos aos e manera ordinaria y cuando lo
considere necesario de manera extraordinaria y el Comit de Expertos/
as (rgano Tcnico), integrado por expertos en la materia designados
por los Estados de la Convencin, que se reunir segn convenga.
Los objetivos del Mecanismo son los siguientes
56
:
a. Dar seguimiento a los compromisos asumidos por los Estados Parte de la
Convencin y analizar la forma en que estn siendo implementados;
b. Promover la implementacin de la Convencin y contribuir al logro de los
propsitos establecidos en ella; y
c. Establecer un sistema de cooperacin tcnica entre los Estados Parte, el cual
estar abierto a otros Estados Miembros y Observadores Permanentes, para
el intercambio de informacin, experiencias y mejores prcticas como medio
de actualizar y armonizar sus legislaciones internas, cuando corresponda,
y alcanzar otros objetivos comunes vinculados a la Convencin.
Para llevar a cabo su labor el MESECVI pone en marcha las rondas de
evaluacin y seguimiento: los Estados Parte se comprometen a aportar
informacin al MESECVI sobre las medidas implementadas en las
seis reas de accin de la Convencin (legislacin, planes nacionales,
acceso a la justicia, servicios especializados, presupuestos e Informacin
y estadsticas) y la convencin tras analizar la informacin, publica un
informe de seguimiento de las recomendaciones.
Los Instrumentos jurdicos que regulan el funcionamiento de la
MESECVI son:
Estatuto del MESECVI
Reglamento de la Conferencia de Estados Parte
Reglamento del Comit de Expertos/as CEVI
56 Estatuto del MESECVI Artculo 1.1
106 107
Relatora sobre los Derechos de las Mujeres de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (RDM): es una de las diez
Relatoras temticas que la CMIDH estableci para impulsar el
reconocimiento, promocin y proteccin los derechos de grupos
especialmente vulnerables. Se estableci en 1994 y funciona bajo el
mandato de un Comisario elegido por cuatro aos. Inicialmente su
funcin era la de comprobar en qu medida los Estados Miembros de
la OEA cumplen sus obligaciones en materia de derechos humanos, en
concreto los que inciden sobre los derechos de las mujer establecidos en
los diferentes instrumentos analizados.
Entre sus funciones la Relatora debe elaborar recomendaciones a
los Estados de la OEA, asistir a la CMIDH en los casos de violaciones
de Derechos humanos que impliquen alguna violacin de derechos
relacionada con el gnero, realizar estudios temticos sobre casos
concretos en los Estados Miembros o realizar visitas, organizar
conferencias, seminarios, actividades de promocin, etc.
2. Derechos de la infancia: regulacin
universal y regional
Desde la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas, tras la II
Guerra Mundial, la proteccin de los derechos de la infancia ha jugado
un papel relevante en su desarrollo (creacin de Unicef en 1946). Este
sistema de proteccin se basa en cuatro principios fundamentales: la
no discriminacin, el inters superior del nio, el derecho a la vida,
la supervivencia y el desarrollo la participacin de los nios en los
procesos que les afecten. Para cumplir con estos principios la ONU
cuenta con dos instrumentos fundamentales:
La Declaracin de los Derechos del Nio: Aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas en 1959, establece 10 principios bsicos
para la proteccin de los nios
57
: derecho a la igualdad, sin distincin
de raza, religin o nacionalidad, derecho a tener una proteccin especial
para el desarrollo fsico, mental y social del nio, derecho a un nombre y a
una nacionalidad desde su nacimiento, derecho a una alimentacin, vivienda
y atencin mdicos adecuados, derecho a una educacin y a un tratamiento
especial para aquellos nios que sufren alguna discapacidad mental o fsica,
derecho a la comprensin y al amor de los padres y de la sociedad, derecho a
actividades recreativas y a una educacin gratuita, derecho a estar entre los
primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia, derecho a la proteccin
contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotacin, derecho a ser
criado con un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos y
hermandad universal.
La Convencin sobre los Derechos del Nio: Adoptada por la Asamblea
General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, entr en
vigor el 2 de septiembre de 1990, es el primer instrumento internacional
que reconoce a los nios y nias como agentes sociales y como titulares
activos de derechos. Los derechos establecidos en esta Convencin son
derechos imperativo (Hard Law), es decir son de obligado cumplimiento
por los estados parte, al contrario de los establecido en la Declaracin,
que se trata de derecho dispositivo (Soft Law).
La convencin, cuenta, a su vez, con dos Protocolos facultativos: el
Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
nios en la pornografa, adoptado por la Asamblea General en su
Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, que entr en vigor
el 18 de enero de 2002, y el Protocolo facultativo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados adoptado por la Asamblea General en su Resolucin
A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, que entr en vigor el 12 de
febrero de 2002.
Naciones Unidas cuenta adems con varias entidades especializadas
en materia de derechos de la infancia:
57 Declaracin de los derechos del Nio
108 109
nias y los adolescentes, realiza visitas a los pases de la regin que le
permitirn formular recomendaciones para una mayor proteccin de
los derechos de la infancia y lleva a cabo actividades de promocin sobre
la proteccin de los derechos humanos de la infancia (organizacin de
reuniones, seminarios talleres, etc.)
Instituto Interamericano del Nio, la Nia y los Adolescentes:
Es un organismo especializado de la OEA, en materia de niez y
adolescencia incorporado a esta en 1949. Su funcin fundamental es
ayudar a los estados en el desarrollo e implementacin de polticas
para la proteccin y promocin de los derechos de los nios, nias y
adolescentes. Los temas prioritarios del instituto son: primera infancia,
desastres Naturales, violencia (sustraccin internacional de nias,
nios y adolescentes (SINNA), justicia para adolescentes en conflicto
con la ley penal, explotacin Sexual de Nios, Nias y Adolescentes
(ESCNNA), formacin y actualizacin sobre derechos de la niez y
adolescencia, participacin de nias, nios y adolescentes, nios, nias
y adolescentes migrantes no acompaados, Ombudsman de Niez y
Adolescencia, propuestas para un mejor tratamiento y manejo de la
informacin relativa a la niez y adolescencia, especialmente en los
medios de comunicacin.
3. Derechos de los pueblos indgenas:
regulacin universal y regional
Desde que en 1982 se estableciera en el seno de la ONU un Grupo de
trabajo especializado en pueblos indgenas dentro de la Subcomisin
de Derechos Humanos, la proteccin de los pueblos indgenas ha ido
tomndose en consideracin en la Organizacin.
Se considera a estos pueblos ancestrales, denominados tambin
primeros pueblos, pueblos tribales, aborgenes y autctonos, cuya
poblacin asciendo a 370 millones de personas, unos de los pueblos
ms desfavorecidos del mundo ya que han sido excluidos de los
El Comit por los Derechos del Nio: es el rgano de expertos
independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y de sus dos protocolos. Todos los estados parte
deben presentar informes peridicos sobre la situacin de la infancia
en sus respectivos pases, el comit, una vez analizado cada informe,
expresa a los estados sus valoraciones llamadas observaciones finales.
El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef): creado en
1946, tras la II Guerra Mundial para ayudar a los nios europeos
tras la guerra, es una de las agencias especializadas de la ONU ms
conocidas y ms cercanas a los ciudadanos. En 1953 se convirti en
un organismo permanente dentro del sistema de Naciones Unidas
y su misin es proteger los derechos de los nios. Llevan a cabo
programas de cooperacin y acciones de emergencia y en los pases ms
desarrollados promueven polticas y alianzas por la infancia. Se centran
en los siguientes mbitos: Educacin e igualdad, supervivencia infantil
y materna, el VIH/SIDA y la infancia y la proteccin frente al abuso y la
explotacin. Posee oficinas en cada uno de los pases parte y emprende
labores de cooperacin con sus gobiernos
2.2 Regulacin regional: el SIDH
El SIDH carece de instrumentos especficos para la proteccin de los
derechos de la infancia, no obstante asume, al igual que ocurre con
otras materias, la regulacin universal de Naciones Unidas. A pesar
de esta carencia de instrumentos concretos, el SIDH cuenta con varias
entidades especializadas en la proteccin de los derechos de los nios,
nias y adolescentes:
Relatora sobre los Derechos de la Niez: Creada durante el periodo
ordinario de sesiones, celebrado en Washington D.C. del 24 de
septiembre al 13 de octubre de 1998 de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y su funcin es la de fortalecer el respeto a los
derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes en Amrica.
La Relatora realiza las siguientes funciones: Presta apoyo a la Comisin
mediante el anlisis especializado de las denuncias presentadas relativas
a esta materia, elabora estudios sobre los derechos de los nios, las
110 111
procesos de decisin, explotados y han visto violados sus derechos
sistemticamente
58
.
Es importante tener claro la nocin jurdica de pueblos indgenas,
ya que esta no puede ser confundida con el concepto de minoras
utilizado en la cultura occidental, si no que para definir a estos grupos
se necesita de una categora jurdica propia
El Instrumento fundamental para la proteccin de los pueblos
indgenas es la Declaracin sobre los derechos de los pueblos
indgenas: Es la primera declaracin internacional sobre los derechos
de los pueblos indgenas y fue adoptada en Nueva York el 13 de
septiembre de 2007 durante la sesin 61 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Se trata de un instrumento de derechos dispositivo
(Soft Law) que carece de fuerza jurdica, pero refleja el compromiso
de la organizacin con estos pueblos y establece un marco universal
de estndares mnimos para la proteccin de los pueblos indgenas.
En la Declaracin se incluyen aspectos como la identidad cultural, la
educacin, el empleo o el idioma, pero una de las caractersticas ms
innovadoras del proyecto es la inclusin de los derechos colectivos,
una reclamacin imprescindible de los representantes de los pueblos
indgenas para que verdaderamente se reconocieran sus derechos.
Pero anteriores a la Declaracin son las Convenciones 107 (1957) y
169 (1989) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT): La
OIT es un organismo especializado de la ONU, encargada de promover
los derechos laborales de los trabajadores del mundo, que ha sido la
primera en realizar una defensa ms activa de los derechos de los
pueblos indgenas, en concreto de sus derechos polticos, econmicos
y sociales, reconocidos en estos dos convenios, que crean obligaciones
jurdicas para los estados miembros que los han ratificado
El Convenio N 107, aprobado en 1957, fue el primer instrumento
internacional de gran alcance que enunci los derechos de las
poblaciones indgenas y tribales y las obligaciones de los estados
parte, aunque utilizaba trminos que hoy en da podemos calificar de
arcaicos al referirse a los pueblos indgenas como poblaciones menos
avanzadas. El Convenio 169, sin embargo, se adapta mejor a las
demandas de los pueblos ya que parte del principio de que se han de
58 http://www.un.org/es/globalissues/indigenous/
respetar las culturas e instituciones de los pueblos indgenas y tribales
y se da por supuesto su derecho a seguir existiendo en el seno de sus
sociedades nacionales.
Adems de estos instrumentos, existen una serie de rganos en el
seno de la ONU, centrados en los derechos de los pueblos indgenas:
Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas: establecido en
virtud de la resolucin 1982/34 del Consejo Econmico y Social, es
un rgano subsidiario de la Subcomisin de Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos (dependiente a su vez, de la Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos), su funcin es la de
examinar los acontecimientos relativos a la promocin y proteccin de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones
indgenas, presentando especial atencin a la evolucin de las normas
relativas a los derechos de las poblaciones indgenas. Este grupo est
formado por expertos independientes y miembros de la Subcomisin y
tambin pueden participar representantes de los pueblos indgenas
59
.
Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (UNPFII): Es un
rgano subsidiario del ECOSOC que se ocupa de las cuestiones indgenas
relacionadas con el desarrollo econmico y social, la cultura, el medio
ambiente, la educacin, la salud y los derechos humanos, sus funciones son
las de prestar asesoramiento especializado y formular recomendaciones
sobre las cuestiones indgenas al Consejo y a otros organismos de Naciones
Unidas, promocionar e las actividades relacionadas con las cuestiones
indgenas dentro del sistema de las Naciones Unidas y preparar y
difundir informaciones sobre las cuestiones indgenas
3.2 Regulacin Regional
La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es uno de los
elementos singulares de la OEA en el marco de la proteccin de los
derechos humanos, esto se debe a la importante presencia de grupos
indgenas en el continente americano y al inters mostrado por esta
organizacin hacia estos grupos desde su inicio.
59 http://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/groups/wgip.htm
112 113
En el seno de la OEA y en el SIDH se han llevado a cabo varias
iniciativas para el reconocimiento, promocin, proteccin de los
derechos de estos pueblos, aunque en realidad ninguno de los
instrumentos jurdicos mencionados en el captulo anterior (Carta de
la OEA, Declaracin Americana de Derechos Humanos, Convencin
Americana de Derechos Humanos) hace una referencia explcita a los
derechos de pueblos indgenas. Al no existir un marco legal concreto
para la regulacin de los derechos de los pueblos indgenas en el seno
de la OEA, ser el Sistema Interamericano de Derechos Humanos el
que soporte el peso del Reconocimiento, Proteccin y Promocin de
los pueblos indgenas, que llevar a cabo a travs de sus rganos e
instrumentos jurdicos generales, as como a travs de otras normas
internacionales existentes y en concreto los tratados internacionales
especficos sobre derechos de los pueblos indgenas (Declaracin de los
Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU, Convenciones 107 y 169
de la OIT)
Desde 1997 la OEA se encuentra inmersa en sacar a delante el
Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas a travs de un Grupo de Trabajo que se dedicar
exclusivamente a poner en marcha el Proyecto para crear un verdadero
instrumento jurdico que regule la cuestin indgena.
Si el proyecto finalmente se materializa y se redacta una Declaracin
para proteger los derechos de los pueblos indgenas que a su vez sea
de obligado cumplimiento para todos los estados miembros de la OEA
podra suponer un gran avance para la OEA en materia de derechos
humanos ya que se establecera un marco jurdico especfico que
los estados miembros deberan respetar. Hasta la fecha el Grupo de
Trabajo no ha conseguido ponerse de acuerdo sobre la Declaracin, lo
que ha provocado un gran retraso en la proteccin de los derechos de
los pueblos indgenas.
Con la excepcin de la Relatora sobre Pueblos Indgenas,
dependiente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
no existe ningn rgano especfico que regule la proteccin de los
derechos de los pueblos indgenas, sin embargo los rganos del SIDH
dedican parte de su trabajo al reconocimiento, proteccin y promocin
de los derechos de estos grupos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos comenz a
tomar en consideracin los derechos de los pueblos indgenas en 1972,
fecha de la adopcin de la Resolucin La Proteccin Especial para las
Poblaciones Indgenas. Accin para combatir el racismo y la discriminacin
racial. En esta Resolucin la Comisin afirma que por razones histricas
y principios morales y humanitarios, proteger especialmente a las poblaciones
indgenas es un compromiso sagrado de los Estados
60
.
Asimismo, desde 1993 los informes de la Comisin incluyen una
seccin especfica a los derechos de los pueblos indgenas. Esta seccin
ha contribuido en dar a conocer al pblico en general la situacin de
la que se encuentran los pueblos indgenas en los pases miembros de
la OEA.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su labor de
Tribunal Internacional ha analizado ya mltiples casos relacionados
con los derechos de los pueblos indgenas, hasta la actualidad el caso
ms relevante en esta materia es el caso de la Comunidad Comunidad
Mayagna (Sumo) AwasTingni contra Nicaragua, conocido como Caso
AwasTingni. Se origin con una peticin en la Comisin en 1995 y
desemboc en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que ha sentado precedente en materia de derechos de los
pueblos indgenas a la vez que supuso un impulso al reconocimiento,
promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas por
parte del SIDH.
Con el objetivo de profundizar en este reconocimiento, proteccin y
promocin de los derechos de los pueblos indgenas en el seno de los
pases miembros de la OEA, La Comisin cre en 1990 la Relatora
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas; La labor de este grupo
es la de apoyar la labor de la Comisin en todos los temas vinculados
a los pueblos indgenas, colaborando en la elaboracin de estudios
sobre derechos de los pueblos indgenas, realizando conferencias,
seminarios y reuniones, participando en el anlisis de las peticiones
individuales y solicitudes de medidas cautelares o apoyando las visitas a
las comunidades indgenas organizadas por la Comisin.
60 Dicha resolucin se transcribe en el Informe 12/85 Caso Yanomami. CASO N 7615 (BRASIL).
5 de marzo de 1985.
114 115
Prcticas:
TEXTO 1:
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas
La Asamblea General,
Guiada_ por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas y la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas
por los Estados de conformidad con la Carta,
Afirmando_ que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems
pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los
pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser
respetados como tales,
Afirmando tambin_ que todos los pueblos contribuyen a la diversidad
y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio
comn de la humanidad,
Afirmando adems_ que todas las doctrinas, polticas y prcticas
basadas en la superioridad de determinados pueblos o individuos o
que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias
raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientficamente
falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente
injustas,
Reafirmando_ que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos
indgenas deben estar libres de toda forma de discriminacin,
Preocupada_ por el hecho de que los pueblos indgenas han sufrido
injusticias histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin
y de haber sido desposedos de sus tierras, territorios y recursos, lo
que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de
conformidad con sus propias necesidades e intereses,
Reconociendo_ la urgente necesidad de respetar y promover los
derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus
estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, de sus
tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofa, especialmente
los derechos a sus tierras, territorios y recursos,
Reconociendo tambin_ la urgente necesidad de respetar y promover
los derechos de los pueblos indgenas afirmados en tratados, acuerdos
y otros arreglos constructivos con los Estados,
Celebrando_ que los pueblos indgenas se estn organizando para
promover su desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para
poner fin a todas las formas de discriminacin y opresin dondequiera
que ocurran,
Convencida_ de que si los pueblos indgenas controlan los
acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y
recursos podrn mantener y reforzar sus instituciones, culturas y
tradiciones
y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y
necesidades,
Reconociendo_ que el respeto de los conocimientos, las culturas y las
prcticas tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y
equitativo y a la ordenacin adecuada del medio ambiente,
Destacando_ la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y
territorios de los pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo
econmicos y sociales, la comprensin y las relaciones de amistad entre
las naciones y los pueblos del mundo,
Reconociendo en particular_ el derecho de las familias y comunidades
indgenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la
formacin, la educacin y el bienestar de sus hijos, en consonancia con
los derechos del nio,
Considerando_ que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos
y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas
son, en algunas situaciones, asuntos de preocupacin, inters,
responsabilidad y carcter internacional,
Considerando tambin_ que los tratados, acuerdos y dems arreglos
constructivos, y las relaciones que representan, sirven de base para
el fortalecimiento de la asociacin entre los pueblos indgenas y los
Estados,
Reconociendo_ que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como la Declaracin
y el Programa de Accin de Viena afirman la importancia fundamental
del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en virtud
116 117
del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico, social y cultural,
Teniendo presente_ que nada de lo contenido en la presente Declaracin
podr utilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre
determinacin, ejercido de conformidad con el derecho internacional,
Convencida_ de que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indgenas en la presente Declaracin fomentar las relaciones
armoniosas y de cooperacin entre los Estados y los pueblos indgenas,
basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los
derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe,
Alentando_ a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas
sus obligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los
instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos
humanos, en consulta y cooperacin con los pueblos interesados,
Destacando_ que corresponde a las Naciones Unidas desempear un
papel importante y continuo de promocin y proteccin de los derechos
de los pueblos indgenas,
Estimando_ que la presente Declaracin constituye un nuevo paso
importante hacia el reconocimiento, la promocin y la proteccin de
los derechos y las libertades de los pueblos indgenas y en el desarrollo
de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta
esfera,
Reconociendo y reafirmando_ que los indgenas tienen sin discriminacin
todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional,
y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son
indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como
pueblos,
Reconociendo_ que la situacin de los pueblos indgenas vara de
regin en regin y de pas a pas y que se debe tener en cuenta la
significacin de las particularidades nacionales y regionales y de las
diversas tradiciones histricas y culturales,
Proclama solemnemente_ la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indgenas, cuyo texto figura a continuacin,
como ideal comn que debe perseguirse en un espritu de solidaridad
y respeto mutuo:
PROYECTO DE DECLARACIN AMERICANA SOBRE LOS
DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
(Aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 26 de
febrero de 1997, en su sesin 1333a. durante su 95 Perodo Ordinario de
Sesiones)
PREMBULO
1.Las instituciones indgenas y el fortalecimiento nacional
Los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante
los Estados),
Recordando que los pueblos indgenas de las Amricas constituyen un segmento
organizado, distintivo e integral de su poblacin y tienen derecho a ser parte de
la identidad nacional de los pases, con un papel especial en el fortalecimiento
de las instituciones del Estado y en la realizacin de la unidad nacional basada
en principios democrticos; y
Recordando adems, que algunas de las concepciones e instituciones
democrticas consagradas en las Constituciones de los Estados americanos
tienen origen en instituciones de los pueblos indgenas, y que muchos de sus
actuales sistemas participativos de decisin y de autoridad contribuyen al
perfeccionamiento de las democracias en las Amricas.
Recordando la necesidad de desarrollar marcos jurdicos nacionales para
consolidar la pluriculturalidad de nuestras sociedades.
2. La erradicacin de la pobreza y derecho al desarrollo
Preocupados por la frecuente privacin que sufren los indgenas dentro y fuera
de sus comunidades en lo que se refiere a sus derechos humanos y libertades
fundamentales; as como del despojo a sus pueblos y comunidades de sus tierras,
territorios y recursos; privndoles as de ejercer, en particular, su derecho al
desarrollo de acuerdo a sus propias tradiciones, necesidades e intereses.
Reconociendo el severo empobrecimiento que sufren los pueblos indgenas
en diversas regiones del Hemisferio y que sus condiciones de vida llegan a ser
deplorables;
Y recordando que en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las
Amricas, en diciembre de 1994, los Jefes de Estado y de Gobierno declararon
que en consideracin a la Dcada Mundial del Pueblo Indgena, enfocarn sus
energas a mejorar el ejercicio de los derechos democrticos y el acceso a servicios
sociales para los pueblos indgenas y sus comunidades.
118 119
3. La cultura indgena y la ecologa
Reconociendo el respeto al medio ambiente por las culturas de los pueblos
indgenas de las Amricas, as como la relacin especial que stos tienen con l,
y con las tierras, recursos y territorios que habitan.
4. La convivencia, el respeto y la no discriminacin
Reafirmando la responsabilidad de los Estados y pueblos de las Amricas para
terminar con el racismo y la discriminacin racial, para establecer relaciones de
armona y respeto entre todos los pueblos.
5. El territorio y la supervivencia indgena
Reconociendo que para muchas culturas indgenas sus formas tradicionales
colectivas de control y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras
son condicin necesaria para su supervivencia, organizacin social, desarrollo,
bienestar individual y colectivo; y que dichas formas de control y dominio son
variadas, idiosincrticas y no necesariamente coincidentes con los sistemas
protegidos por las legislaciones comunes de los Estados en que ellos habitan.
6. La seguridad y las reas indgenas
Reafirmando que las fuerzas armadas en reas indgenas deben restringir
su accin al desempeo de sus funciones y no deben ser la causa de abusos o
violaciones a los derechos de los pueblos indgenas.
7. Los instrumentos de derechos humanos y otros avances en el derecho
internacional
Reconociendo la preeminencia y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las
Amricas de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y dems instrumentos sobre
derechos humanos del derecho interamericano e internacional; y
Recordando que los pueblos indgenas son sujeto del derecho internacional, y
teniendo presentes los avances logrados por los Estados y los pueblos indgenas,
especialmente en el mbito de las Naciones Unidas y de la Organizacin
Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos internacionales,
particularmente en la Convencin 169 de la OIT;
Afirmando el principio de la universalidad e indivisibilidad de los derechos
humanos, y la aplicacin a todos los individuos de los derechos humanos
reconocidos internacionalmente.
8. El goce de derechos colectivos
Recordando el reconocimiento internacional de derechos que slo pueden
gozarse cuando se lo hace colectivamente.
9. Los avances jurdicos nacionales
Teniendo en cuenta los avances constitucionales, legislativos y jurisprudenciales
alcanzados en las Amricas para afianzar los derechos e instituciones de los
pueblos indgenas,
Tarea:
qu correciones e innovaciones se introducen con estos textos? Qu
relacin guradan estos textos con otros sistemas, internacionales y
nacionales, de proteccin de los derechos humanos? Qu posibles
objeciones existen para que el Proyecto de Declaracin sobre Pueblos
Indgenas del SIDH no salga adelante?
TEXTO 2: tras la lectura comprensiva de la siguiente declaracin,
respndase de manera razonada a las cuestiones inmediatas. Qu
riesgos comporta un documento as? (reconctese con lo tratado sobre
los abusos idelogicos).
Manifiesto Gral. I Cumbre Consejos de Movimientos Sociales (ALBA-
TCP, Cochabamba, 16/10/2009)
61
Durante muchos aos nuestros pueblos y naciones originarias fueron saqueados
permanentemente y reducidos a simples colonias por los pases ms poderosos
del mundo, quienes en su afn de acumulacin de riqueza invadieron
nuestros territorios, se aduearon de nuestras riquezas, culturas, conciencias,
enajenando nuestro trabajo y ofendiendo a nuestra madre tierra (pachamama)
depredando los recursos que existe en ella en pos de lucro desmedido. En los
80 una inmensa deuda externa imposible de pagar nos postr aun ms en la
pobreza y la miseria, volviendo a generarse la violencia institucional que ya
61 Vid. Snchez-Bayn, A.: RIDE (op. cit.) y Conocer y gestionar las esferas sociales en la
globalizacin: de las religin, la poltica y el derecho en las Amricas del nuevo milenio (pp.
103-146), en ICADE-Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y
Empresariales (n 81), sept.-dic. 2010.
120 121
se haba vivido con la militarizacin de nuestros pueblos, la desaparicin y la
tortura de nuestros familiares y el sometimiento de nuestras naciones indgenas
originarias campesinas (). La intromisin del imperialismo yanqui en la
historia de nuestros pueblos como ocurri con pases como Colombia, Hait,
Mxico, Puerto Rico, Nicaragua, Argentina, Ecuador, Venezuela, Bolivia,
entre otros, con el pretexto de luchar contra el terrorismo o el narcotrfico
ha expoliado nuestros recursos y ha empobrecido a nuestra gente; igual que los
colonizadores de la cruz y la espada se ha apoderado de nuestras riquezas
y ha daado el medio ambiente. La desigualdad econmica, poltica y social,
al igual que la exclusin y la discriminacin son producto del neoliberalismo
y el colonialismo de larga data, que debilitaron a los Estados y supeditaron
el bienestar de nuestros pueblos a los designios de las organizaciones
multinacionales y a los intereses de las empresas trasnacionales. La capacidad
destructiva del sistema de dominacin imperialista es aterradora, el desempleo
aumenta y la esperanza de vida desciende; ellos mismos se encuentran ahora
sumidos en una crisis sistmica cuya resolucin no puede ser a costa del bienestar
de nuestros pueblos. Los movimientos sociales, expresin de las organizaciones
indgenas originarias, afrodescendientes, campesinas, organizaciones sindicales,
juveniles, gremiales, los maestros, los obreros, los sin tierra, los productores
cocaleros, las juntas de vecinos, profesionales progresistas y otros que luchan
no solo por reivindicaciones salariales, sino tambin por la vida y el respeto
a la madre tierra, desde antes, y desde siempre fueron los verdaderos artfices
de la revolucin y de las transformaciones profundas. No olvidemos que los
movimientos sociales hemos jugado un papel central en los ltimos aos en
la perspectiva de una democratizacin y descolonizacin profunda de nuestros
pases, por un cambio sustantivo y genuinamente transformador tanto en lo
econmico, como en lo superestructural de nuestra Abya Yala () Aqu, desde
el corazn de Sudamrica, desde los pueblos combatientes, las organizaciones
indgenas originarios campesinas, obreros, trabajadores, estudiantes, clase
media y profesionales comprometidos con su pueblo de Venezuela, Cuba, Bolivia,
Antigua y Barbuda, Ecuador, Nicaragua, Honduras, la Mancomunidad de
Domnica, San Vicente y las Granadinas, aunados en el Consejo de Movimientos
Sociales del ALBA-TCP, nos comprometemos a defender los principios
revolucionarios del ALBA-TCP, que potencian la lucha y la resistencia contra
todo tipo de explotacin para construir un mundo diferente. Nuestro objetivo
como Consejo de Movimientos Sociales de los pases miembros del ALBA-TCP, es
la lucha por el pluralismo en nuestros pases y en el mundo entero, sustentada
en la armona entre nuestros pueblos y la madre tierra para el buen vivir, en
los principios morales, ticos, polticos y econmicos de nuestras comunidades y
barrios del campo y la ciudad. Pretendemos forjar desde el seno del pueblo una
nueva Patria Social Comunitaria, descolonizada y fundada en la multipersidad,
respetuosa de las diferencias y de las particularidades sociales y regionales ().
Propuestas de accin: () Establecer mecanismos de comunicacin permanente
entre los movimientos sociales y los pueblos y naciones indgenas originarias
campesinas, donde se compartan las experiencias del proceso en cada pas
(). Invitar a las Nacionalidades y pueblos indgenas; a las comunidades del
campo y de la ciudad; a las organizaciones populares; a los medios y redes de
comunicacin comunitaria y masiva; a todos y todas los habitantes del mundo, a
difundir, denunciar y condenar en sus espacios; las estrategias de intervencin
de los Estados Unidos, a travs de bases militares en Colombia, en la regin, y
el resto del mundo ().
B) ESTUDIO DE CASO, REVISTA DE PRENSA Y DICTAMEN: De entre los siguientes
temas, comente uno de ellos teniendo en cuenta lo estudiado en las
pasadas unidades:
- Nios soldado en sierra leona.
- Maquilas en honduras.
- Nias gitanas-romans en espaa y la asistencia al colegio.
C) DICTAMEN Y PALESTRA: reflexinese crticamente, y conectndose los
contenidos del siguiente artculo con la presente unidad, <<Crimen
y castigo>>, literatura o realidad jurdica? Retos del camino hacia la
democracia y la paz (en Revista de Ciencias Jurdicas-Universidad de Costa
Rica n 108), sept.-dic. 2005, URL: http://www.dialnete.es o http://www.
academia.edu)
62
.
D) DOCUMENTACIN, REVISTA DE PRENSA Y PALESTRA: bsquese la
regulacin citada, apoyndose adems en el RIDE (op. cit.), conctese
todo ello con noticias de actualidad, y comntese (atendindose a
su nivel de observacin en los supuestos del conflicto y violacin de
derechos humanos en curso hoy en da).
62 Vid. nota 47.
122 123
E) RECENSIN (prctica complementaria y a elegir una de las lecturas):
Stenglein, G., Snchez-Bayn, A.: Condicin femenina y delincuencia,
Saarbrcken: EAE, 2012 (URL: http://www.dialnete.es o http://www.
academia.edu)
63
.
F) LECTURAS RECOMENDADAS:
Dado la actualidad de las temticas tratadas se prefiere remitir a
pginas electrnicas de organismo oficiales:
ONU-Mujeres (URL: http://www.unwomen.org/).
OEA-Mujeres (URL: http://www.oas.org/es/temas/mujer.asp).
UNICEF (URL: http://www.unicef.es/).
OEA-Base de datos especializada en niez, adolescencia y derecho de
familia (URL: http://www.badaj.org/).
ONU-Pueblos indgenas (URL: http://www.un.org/es/globalissues/indigenous/).
OEA-Pueblos indgenas (URL: http://www.oas.org/es/sla/ddi/pueblos_indigenas.asp).
63 Vid. nota 47.
PARTE FORENSE: COMPARACIONES
Y EXIGIBILIDADES
Unidad didctica 7.- Instrumentos de peticin,
denuncia y apoyo
RESUMEN: [qu son los instrumentos de peticin, denuncia y apoyo y
cmo se tramitan?] La dimensin forense es la relativa a los tribunales,
ante los cuales no se puede actuar de cualquier manera, sino que ha de
saberse usar cules son los trminos y plazos aplicables, as como los
escritos requeridos para tramitar cada accin. En materia de derechos
humanos es muy importante realizar previamente un agotamiento
de las vas internas de recurso y, de ah, dar el salto al Ordenamiento
internacional, seleccionando la jurisdiccin segn criterio de ratio
decidendi (quin puede conocer y decidir al respecto).
PALABRAS CLAVE: denuncia, peticin, amicus curiae, escrito de objecin
de conciencia.
SUMARIO: 1. Peticiones ante diversos sistemas de proteccin. 1.1.
Consideraciones generales. 1.2. Peticiones ante el SIDH. 2. Textos de
refuerzo y garantistas. 3. Escritos de objecin de conciencia.
PRCTICAS: Trabajo fin de curso y ejercicios complementarios.
1. Peticiones ante diversos sistemas de proteccin.
1.1. Consideraciones generales.
Muchos son los mecanismos de control que los propios sistemas de
derechos humanos prevn en sus tratados constitutivos, y que se suelen
desarrollar en los protocolos o en los estatutos de los rganos encargados
de tal misin (e.g. cortes, comisiones, altos comisionados). Igualmente,
circulan un buen nmero de consejos para los particulares, de modo
124 125
que sean capaces de incoar procedimientos de denuncia y/o peticin
64
;
sin embargo, lo ms relevante es detectar bien el tipo de violacin
(qu derecho se ha lesionado, y la gravedad y urgencia del supuesto),
determinar cul es su sistema de proteccin y, adems, acometer un
estudio preliminar de la regulacin marco al respecto (para realizar
una calificacin preliminar orientativa). Y es que, no es lo mismo una
violacin genrica, que una de gnero, yendo por cauces distintos;
ni que haya tenido lugar en unas coordenadas espacio-temporales u
otras, etc. (vid. prcticas). Eso es lo primero a considerar: clarificar los
hechos, buscar los fundamentos de derechos ms ajustados (por razn
de especialidad material y proximidad espacio-temporal), y acometer
en consecuencia la calificacin jurdica, que bien se puede apoyar en
las resoluciones de los rganos de control previamente citados. De este
modo, se asegura la validez y efectividad de las tramitaciones.
1.2. Peticiones ante el SIDH.
Se ofrece, seguidamente, una gua breve para iniciar los trmites antes
el SIDH (vid. infra). Y es que desafortunadamente pese a los discursos
oficiales, la realidad es otra, tal como ya se denunciara en publicaciones
pasadas, como RIDE o en Introduccin al Derecho Comparado y Global-,
una de las paradojas habituales del positivismo-formalista en buena
parte de las Facultades de Derecho iberoamericanas es que, pese a
mantener un discurso eminnteme forense (orientado a la prctica
de la abogaca ante los tribunales), no se suelen salir las explicaciones
del bucle exegtico de la regulacin estatal, por lo que no se ensean
aquellos aspectos procesales que no figuren expresamente en dicha
regulacin cuando lo interesante es justo esta ltima faceta del jurista,
que mediante su conocimiento, es capaz de calificar cualquier supuesto
64 Entre los oficiales, se remite a las pginas electrnicas del Alto Comisionado o del SEDH
(vid. infra), mientras que de los privados, se ha seleccionado aquellos ofrecidos por J. Garca
Espinar (Consultor, Peticionario y Presidente de la Fundacin Accin Pro Derechos Humanos, URL:
http://www.derechoshumanos.net/denunciar/Denuncia-violacion-derechos-humanos.htm),
quien advierte que: Antes de presentar una denuncia por violacin de derechos humanos,
ante organismos internacionales, deben de tenerse en cuenta las siguientes recomendaciones
y observaciones: 1) Agotamiento de los recursos judiciales internos (); 2) Posible acceso a
justicia gratuita (); 3) Eleccin del mecanismo de denuncia a utilizar (). Para entender
mejor, vid. supra.
y saber iniciar los tramites incoatorios de procesos-. Pues bien, como
este repertorio pretende ajustarse a un positivismo ms realista, de
vocacin holstica, se aconseja a quienes deseen denunciar violaciones
de derechos o presentar escritos de objecin de conciencia, entonces,
por favor, sigan las siguientes recomendaciones predicables para la
mayor parte de Ordenamientos actuales respetuosos de las reglas ms
elementales de las democracias de derecho-.
Septlogo RIDE: los siete pasos para llevar a la prctica los materiales
de este repertorio
1. Cmo detectar una violacin de derechos? Tres son los indi-
cadores elementales, relativos a deficiencias de: a) legitimidad,
pues no confiamos en la norma, ya que nos sentimos vulnerados
por ella (e.g. va contra nuestros valores y tradiciones, dificulta el
transcurso de nuestra vida normal); b) validez, debido a los fallos
de fuente, forma o fines que presenta la norma (e.g. no se han
satisfechos los trminos y plazos para su tramitacin parlamen-
taria); c) eficacia, porque no se cumple en la realidad o resulta
injusta en su aplicacin (e.g. falta de medios, complejidad en sus
planteamientos).
2. Cmo calificar una violacin de derechos? En principio, en
un Estado democrtico de derecho, una norma no puede sus-
pender nuestras libertades, slo reducir el ejercicio de nuestros
derechos, de manera limitada en el tiempo y por una causa bien
fundamentada basada en el bien comn y sin alambicadas ex-
plicaciones: cuanto mejor se entienda y comparta a la primera,
menos sospechosa resultar-. Para realizar una buena calificacin
es necesaria una detallada narracin de los hechos, un elenco de
fundamentos de derecho, y una argumentacin clara y directa
que interconecte hechos con fundamentos.
3. Qu estrategia seguir? Antes de proceder con el derecho po-
sitivo concreto, es necesario elegir cmo actuar: colectiva o
individualmente.
126 127
Pero lo que no es posible, como ejercicio constructivista, es direc-
tamente reconducir todos los posibles supuestos de violaciones
de derechos indgenas a los preceptos sobre libertad religiosa.
7. Cmo saber impulsar el proceso? La regla general es, acudir al
asesoramiento de un abogado en ejercicio, o en su defecto, con-
sultar al secretario judicial, para que nos informe de los trminos
y plazos. En todo registro pblico, deben fechar la recepcin
de documentos, por lo que es conveniente llevar siempre dos
juegos de copias: uno para entregar y otro para que sea sellado,
guardndolo luego como prueba. Una vez iniciado el estudio de
la causa, existe un tiempo tipificado de respuesta, que si no se
respeta y no se produce comunicacin alguna, suele entenderse a
nuestro favor, pudiendo proceder a recurrir, va reposicin (ante
el mismo organismo) o alzada (ante uno superior). Es muy im-
portante ir agotando todas las fases precedentes establecidas en
el proceso no hay que tener prisa en llegar al Tribunal Supremo
o Constitucional correspondiente, incluso, a los tribunales inter-
nacionales de derechos humanos; lo ms importante es compilar
la documentacin que pruebe que hemos pasado por todas las
intancias previas (e.g. presentacin de solicitudes), o que ha sido
una de stas la que nos ha mandado al rgano actual-.
Formulario del SIDH para denunciar violaciones de derechos (puede
presentarlas cualquier ONG americana).
I. PERSONA, GRUPO DE PERSONAS U ORGANIZACIN QUE
PRESENTAN LA PETICIN
Nombre: ..................................................................................................
(en caso de tratarse de una entidad no gubernamental, incluir el nombre de su
representante o representantes legales)
Direccin postal:........................................................................................
(NOTA: La Comisin no podr tramitar su denuncia si no contiene una
direccin postal)
Telfono: .................................................................................................
Fax: ..........................................................................................................
Correo Electrnico: ........
a) Estrategia colectiva: por va de la contestacin (denucia pblica),
la revisin (como reforma, al proponer un cambio, o como revo-
lucin, al recurrir a la fuerza subversiva), o la desobedicia civil (se
denuncia la ley y no se cumple, obligando a ejecutarse la sancin
al respecto, de modo que quede evidenciada su sinrazn y abusos).
b) Estrategia individual: por la conciliatoria (presentando un escrito
de objecin de conciencia ante la instancia ms inmediata al su-
ceso, con copia al defensor del pueblo u organizaciones de apoyo
ciudadano), o por la contenciosa (acudiendo a los tribunales).
4. Cmo encontrar y articular los fundamentos de derechos? Pre-
viamente a consultar los preceptos de una ley o convenio, es
necesario estudiar si dicha norma era vinculante al momento
de producirse la violacin de derechos. Tambin es aconsejable
realizar un anlisis de naturaleza jurdica elemental, para cercio-
rarse acerca de los sujetos, el objeto y los contenidos afectados.
5. Qu puedo encontrar dentro del RIDE? Para facilitar la tarea de
rastreo y cita de fuentes de derecho, desde esta obra hemos tra-
tado de seleccionar los preceptos que le aclaren los puntos a va-
lorar (vid. pregunta anterior), as como las fechas de publicacin
y entrada en vigor de la norma. Adems, suele haber referencias
cruzadas entre los bloques, para que as pueda observar sin difi-
cultad los preceptos relacionados y complementarios a su causa.
6. Cmo estar seguro de qu esos fundamentos son los ms ade-
cuados? Al plantear la causa, es aconsejable fijar una reclamacin
principal, sustentada en otras complementarias, por si no fuera
aceptada la primera, que en cambio pueda continuar gracias
a las dems. Esto hay que hacerlo sin caer en constructivismos
jurdicos, por lo que si, por ejemplo, la violacin de los dere-
chos econmicos y sociales de los pueblos indgenas no son en
la actualidad vinculantes de manera inmediata, s lo son a travs
de una argumentacin que los conecte con otros mandatos ge-
nerales relativos al respecto de los derechos humanos, y aquellos
anlogos de ius cogens, como es el derecho de libertad religiosa.
128 129
Desea usted que la CIDH mantenga su identidad como peticionario
en reserva durante el procedimiento? S.No......
II. NOMBRE DE LA PERSONA O PERSONAS AFECTADAS POR
LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS
Nombre: ..................................................................................................
Direccin postal: .....................................................................................
Telfono: .................................................................................................
Fax: ..........................................................................................................
Correo electrnico: .................................................................................
En caso de que la vctima haya fallecido, identifique tambin a sus
familiares cercanos:
...........................................................................................................
III. ESTADO MIEMBRO DE LA OEA CONTRA EL CUAL SE
PRESENTA LA DENUNCIA
.................................................................................................................
IV. HECHOS DENUNCIADOS
Relate los hechos de manera completa y detallada. Especifique el lugar
y la fecha en que ocurrieron las violaciones alegadas.
.................................................................................................................
Pruebas disponibles
Indique los documentos que puedan probar las violaciones denunciadas
(por ejemplo, expedientes judiciales, informes forenses, fotografas,
filmaciones, etc.). Si los documentos estn en su poder, por favor
adjunte una copia. NO ADJUNTE ORIGINALES (No es necesario que
las copias estn certificadas).
.................................................................................................................
Identifique a los testigos de las violaciones denunciadas. Si esas personas
han declarado ante las autoridades judiciales, remita de ser posible
copia del testimonio correspondiente o seale si es posible remitirlo
en el futuro. Indique si es necesario que la identidad de los testigos sea
mantenida en reserva.
.................................................................................................................
Identifique a las personas y/o autoridades responsables por los hechos
denunciados.
.................................................................................................................
V. DERECHOS HUMANOS VIOLADOS (En caso de ser posible,
especifique las normas de la Convencin Americana o las de otros
instrumentos aplicables que considere violadas)
.................................................................................................................
VI. RECURSOS JUDICIALES DESTINADOS A REPARAR LAS
CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS DENUNCIADOS
Detalle las gestiones realizadas por la vctima o el peticionario ante los
jueces, los tribunales u otras autoridades. Seale si no le ha sido posible
iniciar o agotar este tipo de gestiones debido a que (1) no existe en la
legislacin interna del Estado el debido proceso legal para la proteccin
del derecho violado; (2) no se le ha permitido el acceso a los recursos
de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos; (3) hay
retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.
.................................................................................................................
Seale si hubo una investigacin judicial y cundo comenz. Si ha finalizado,
indique cundo y su resultado. Si no ha finalizado indique las causas.
.................................................................................................................
En caso de que los recursos judiciales hayan finalizado, seale la fecha
en la cual la vctima fue notificada de la decisin final.
.................................................................................................................
VII. INDIQUE SI HAY ALGN PELIGRO PARA LA VIDA, LA
INTEGRIDAD O LA SALUD DE LA VCTIMA. EXPLIQUE SI
HA PEDIDO AYUDA A LAS AUTORIDADES, Y CUL FUE LA
RESPUESTA.
...........................................................................................................
VIII. INDIQUE SI EL RECLAMO CONTENIDO EN SU PETICIN
HA SIDO PRESENTADO ANTE EL COMIT DE DERECHOS
HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS U OTRO RGANO
INTERNACIONAL
...........................................................................................................
Firma .......................................................................................................
Fecha .......................................................................................................
130 131
2. Textos de refuerzo y garantistas
MODELO DE POSTULACIN DE AMICUS CURIAE (ante Cortes nacionales e
internacionales, para aportar argumentos de derecho; puede hacerse a
ttulo personal o en nombre de una ONG, como este escrito).
Se presenta como amicus curiae/amigo del Tribunal.
Sres. Magistrados de la Excelentsima Corte............................:
D., en mi carcter de representante legal
de......................, con domicilio...................................,
en los autos..............................., nos presentamos, y a V.E.
respetuosamente decimos:
I. PERSONALIDAD JURDICA/PERSONADURA
Tal como se adjunta en la copias certificadas..................
II. OBJETO
Venimos a presentarnos en autos, con base en las consideraciones
posteriores a detallar, en carcter de amicus curiae, con el fin de
someter a su consideracin argumentos de derecho de relevancia para
la resolucin de la cuestin planteada en esta causa, solicitando se
admita la presentacin efectuada y se tomen en cuenta los mismos al
momento de dictar sentencia.
Motiva la presente el indudable inters pblico que alcanza esta
controversia, en donde se debaten cuestiones trascendentes desde el
punto de vista institucional tales como la inamovilidad de magistrados
y funcionarios pblicos y el principio republicano de divisin de
poderes con el acatamiento a las decisiones de V.E. La finalidad de
esta presentacin es arrimar a V.E. elementos de derecho que puedan
enriquecer el debate que convoca a estas actuaciones y fortalecer la
decisin del Tribunal ().
Finalmente, a lo largo de este escrito, se enunciarn algunas cuestiones
atinentes a [e.g. la arbitrariedad de la sentencia X]........
III. LEGITIMACIN
La figura del amici curiae (amigo del Tribunal) fue regulada
por.............. y aceptada ya por V.E., en los casos........
De esta forma, se consolid una prctica que vena desarrollndose, en
relacin al ejercicio de la libertad de expresin y el derecho de peticin/a
peticionar ante las autoridades. Asimismo, la acordada mencionada
surge como una consolidacin del compromiso con la bsqueda de la
resolucin ms justa e integral del caso y una reconocida incorporacin
de la participacin ciudadana ().
IV. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
Los requisitos esenciales para que una persona fsica o jurdica
participe en esta calidad son: 1.- Que se trate de procesos judiciales
correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se
debatan cuestiones de trascendencia colectiva o inters general, 2.-
Tener una reconocida competencia sobre la cuestin debatida en el
pleito, 3.- Fundamentar el inters pblico de la causa, y 4.- Informar
sobre la existencia de algn tipo de relacin con las partes del proceso.
El presente escrito cumple con los requisitos de admisibilidad
requeridos por V.E. , ya que: ()
V. BREVE EXPOSICIN HECHOS/ANTEDENTES
Los hechos debatidos en autos se inician con
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHOS
A continuacin se realizar un anlisis legal de aquellos aspectos del
caso sobre los que podemos aportar algunas consideraciones de utilidad
para el Tribunal, centrando el anlisis a los siguientes puntos: ().
VII. CONCLUSIONES
A lo largo del presente aporte nos hemos referido a la situacin
planteada por el actor y sometida a consideracin de V.E. Se trata de
una causa en la cual ya se ha dictaminado ()
VIII. PETITORIO
De acuerdo a lo expuesto en el presente escrito, solicitamos a V.E.
que:
1) Se agregue la presentacin de...............
como amicus curiae en esta causa, en los trminos de.......
2) Se tenga presente este dictamen al momento de resolver la presente
causa.
132 133
Proveer de conformidad y tener presente que,
SER JUSTICIA
MODELO DE ADHESIN A ESCRITO AMICUS CURIAE (se producen para apoyar
campaas).
Honorables Magistrados de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
San Jos, Costa Rica
Fecha.....................................................................................................
De nuestras consideraciones:
Nuestra organizacin ......................................,
luego de considerar los argumentos esgrimidos en el Amicus Curiae a
presentarse a la Honorable Corte dentro del caso .....,
ha decidido adherirse a la propuesta.
El cmulo de ilegalidades cometidas por la justicia nacional
.......... en el juicio ............., en especial
[e.g. la utilizacin de pruebas viciadas, falta de representacin letrada,
inasistencia de traductor], consideramos que pueden
ser argumentos contundentes que la Corte no podr dejar de considerar.
Creemos adems que un pronunciamiento oportuno en el sentido de
la demanda presentada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos es de vital importancia para los presos que se encuentran
sentenciados bajo circunstancias similares.
Finalmente, la condena de este tipo de actuaciones, violatorias de los
derechos humanos, sentar un precedente histrico para la Comunidad
Interamericana, amenazada actualmente por polticas ajenas a sus
principios democrticos y jurdicos, y a los logros alcanzados en la
defensa de los derechos humanos.
Atentamente,
3. Escritos de objecin de conciencia.
DECLARACIN DE OBJECIN DE CONCIENCIA EDUCATIVA (para cuestiones relativas a
la educacin, como una asignatura de contenido religioso y/o ideolgico; si el
afectado es menor, ser firmada por alguno de sus padres o el tutor legal)
65
.
..., a...., de.............de 200......
A la atencin del Sr. / Sra. Director / Directora del Centro Escolar
..............................................................................................................................
De D./Da.
............................................................................................................
Muy Sr. /Sra. Mo / ma,
Por la presente le comunico que, como padre / madre / tutor del alumo /
alumna ..., que cursa ......, donde le es
impartida la asignatura .............
...., cuyos contenidos poseen una fuerte carga religiosa / ideolgica, contraria
a nuestras creencias / convicciones, garantizadas por la Constitucin y todo el
desarrollo legislativo de los derechos y libertades fundamentales, entonces,
como responsable de la educacin de mi hijo / hija / tutelado, solicito que no
asista a las clases de dicha asignatura. Asimismo le comunico mi completa
disposicin para que mi hijo / hija / tutelado pueda realizar alguna actividad
sustitutoria, siempre que se ajuste a nuestras creencias / convicciones.
Sin otro particular, reciba un cordial saludo.
(Firma)
Fdo.:.........................................
DNI / Cdula de Identificacin: ...................
Direccin: ........................
C.P.: Localidad/Provincia:............ Fecha:..........
E-mail: ...........
65 Entrguese en la Secretara del Centro Escolar correspondiente, donde deben sellarle la copia,
o en su defecto, mndelo por burofax, para tener constancia de la recepcin del documento. A
su vez, es recomendable entregar copia a la Asociacin de Madres y Padres de Alumnos, adems
de enviar otro ejemplar a alguna organizacin defensora de derechos humanos.
Sello del Centro Escolar:
134 135
DECLARACIN DE OBJECIN DE CONCIENCIA EDUCATIVA (escrito tras silencio)
66
.
, a......., de...............de 200....
A la antencin de la Consejera / Administracin de Educacin de....................
..............................................................................................................................
De D./Da.
............................................................................................................
Muy Sres mos,
Por la presente les comunico que, como padre / madre / tutor del alumo /
alumna .........., que cursa ...., en el centro
......................, en (domicilio del centro)
................., donde le es impartida la asignatura
................, cuyos contenidos poseen una fuerte carga
religiosa / ideolgica, contraria a nuestras creencias / convicciones, garantizadas
por la Constitucin y todo el desarrollo legislativo de los derechos y libertades
fundamentales, entonces, como responsable de la educacin de mi hijo / hija
/ tutelado, he solicitado al centro la no asista a las clases de dicha asignatura,
as como, una alternativa para aprobar la asignatura sin que nuestras creencias
/ convicciones sean vulneradas. Tras aguardar tres meses a la contestacin del
centro, y al no recibir respuesta, me dirijo a ustedes, para que me ofrezcan
alguna solucin.
[Prrafo optativo] La presente objecin de conciencia se formula
exclusivamente contra la regulacin que prev dicha asignatura y sus contenidos,
y no contra el Centro Educativo de mi hijo / hija / tutelado, ni su profesorado.
Asimismo le reitero mi completa disposicin para que mi hijo / hija / tutelado
pueda realizar alguna actividad sustitutoria de la mencionada asignatura,
siempre que se ajuste a los objetivos de la educacin que pretendo proporcionarle
y de la que soy responsable.
66 Si tras tres meses, no recibe contestacin alguna, entrguese este documento en un registro de
la Administracin Pblica, junto con una copia del anterior presentado en la Secretaria de su
centro escolar. Es conveniente, al iniciar este paso, que entregue copia del nuevo escrito en su
centro y que se la firmen igualmente, adems de seguir las otras recomendaciones. Desde este
momento, su hijo no tiene por qu seguir asistiendo a clase, ni pueden suspenderle por ello, en
todo caso, han de ofrecerle alguna alternativa para aprobar la disciplina: redacciones, trabajos
de investigacin elemental, etc.
(Firma)
Fdo.:..........................................
DNI / Cdula de Identificacin: ....
Direccin postal:.............................................
Telfono:...............................Fecha:............
Email:................................................
DECLARACIN DE OBJECIN DE CONCIENCIA SANITARIA (para profesiones relacionadas
con la salud y con Colegio Oficial o Asociacin Profesional; si no hubiera alguna
de estas opciones y se trabaja en un hospital, dirjase entonces al Comit
Deontolgico).
, a.........., de.......de 200.........
A la atencin del Ilustre Colegio Oficial/Asociacin Profesional ........................
..............................................................................................................................
De D./Da........................................................................................................
..... colegiado N.......................del Ilustre Colegio Oficial//Asociacin
Profesional.............., al amparo de lo sealado en la Declaracin sobre
Objecin de Conciencia, reconocida en la regulacin......
Hago constar mi objecin de conciencia a [e.g. la realizacin esterilizacin, de
aborto, expedicin de la pldora poscoital] ...,
Segn la citada regulacin, tengo derecho a declarar mi objecin de conciencia,
pues con ello no corre peligro la vida del paciente, ni vulnero mis funciones
asistenciales bsicas, y adems puedo as seguir siendo fiel a unos valores que
vengo manteniendo con perseverancia.

[Prrafo optativo] Los datos personales proporcionados como consecuencia de
la presente comunicacin, no sern incorporados a fichero ni registro alguno,
y su tratamiento habr de ser conforme a la regulacin de proteccin de datos
personales, sin que puedan ser utilizados para otras finalidades ni cedidos o
comunicados a terceros.
Sello de la oficina
administrativa
136 137
Solicito se tengan por hechas las anteriores manifestaciones, y por formulada a
los efectos oportunos mi condicin de objetor de conciencia, procediendo a la
firma de este documento.
(Firma)
Fdo.:.........................................
DNI / Cdula de Identificacin: .
Direccin postal:............................................
Telfono:................Fecha:...............
Email:..............................................

TRABAJO DE INVESTIGACIN
GUIADA:
Marco terico iuscomparativista sobre derechos humanos (vid.
cuestiones que se formulan al final)
67
: Tras la Segunda Guerra Mundial,
tanto en el mbito internacional, por influencia de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (DUDH), como en el nacional, por
el replanteamiento de las tradiciones constitucionales estatales, se
potencia un tipo de proteccin dogmtica del ser humano basado en un
sistema enunciativo de derechos humanos y libertades fundamentales,
pero en el actual proceso constitucional europeo [entindase en el
contexto de hace un lustro, aunque el debate sigue abierto: federalismo
(Estado) v. confederacin (organizacin internacional)] se introduce
un novedoso enfoque revisionista: seis valores superiores entorno a los
cules se reconocen el resto de los derechos. Ahora bien, esta tcnica,
y se recalca de nuevo la matizacin, no es nueva sino novedosa, ya que
bebe de las declaraciones de derechos liberales-burguesas de finales del
siglo XVIII, as como de las tradiciones jurdicas anglo-sajona (cartismo
o chartismo) y germnica (idealismo jurdico); por tanto, a quin puede
atribuirse tal giro o cambio paradigmtico? A qu planteamientos
responde? Tal vez se trate de un regeneracionismo jurdico fruto
de un periodo democrtico de paz o un intento por recuperar -sino
67 Versin tomada del Tratado de para dotar de una Constitucin a la Unin Europea (declaracin que
originalmente se aprob con el Tratado de Niza inspirndose en la previa Declaracin de Colonia
de 1999, que a su vez bebe de los arts. 6 y 7 del TUE, y su antiguo art. f)- y recuperada luego por
el Tratado de Lisboa); texto consolidado D.O.C.E. 83, de 30 de marzo de 2010, y texto completo
en art. 2 L.O. 1/2008 (B.O.E. de 31 de julio de 2008); complement.,vid. SNCHEZ-BAYN, A.
(2002): La Carta de los Derechos fundamentales de la Unin Europea: Anlisis formal y material
del documento (pp. 1-38), en Boletn Jurdico (nm. 45), 1-31 agosto 2002 ( Derecho.com &
Jurisweb.com desde 1997); en Documentos y Doctrina (Monografa nm. 26), julio 2002 (www.fiscalia.
org); y su ampliacin en SNCHEZ-BAYN, A.; CHINCHN, J.: La Carta al descubierto: notas
crticas cientfico-sociales sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (CAP.III,
pp. 251-312), en BRU, C.M. (dir.): Exgesis conjunta de los Tratados Vigentes y Constitucional Europeos,
Madrid: Thomson-Civitas, 2005. La presente versin ofrece un juego didctico, de formas (al estilo
de las declaraciones liberales dieciochescas, as como, las remisiones normativas), y de fondo (es
ya ius cogens per se?). Por cierto, las siglas usadas ms importantes son: CE (Constitucin espaola),
DUDH (Declaracin Universal de Derechos Humanos), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos), PIDES (Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales), etc.
Sello del Registro
138 139
inventar- unas seas de identidad comunes conducentes a una religin
civil europesta? Por qu se eligi, entonces, la dignidad humana como
punto de partida? Slo por influencia alemana, como se ha sostenido?
Por qu se da por asumido su concepto? En este punto, al margen de
las respuestas personales, lo fundamental es plantearse las preguntas
correctas que conducen al conocimiento exegtico. TTULO I:
DIGNIDAD. La referencia a la dignidad humana, desde su concepcin
como valor comn y como parte de la herencia cultural europea, invita
a la reflexin apuntada sobre su naturaleza, en cuanto institucin
cristiana secularizada [vid. Comentario de texto 2], pero si se desea una
efectiva aceptacin generalizada y prolongada en el tiempo, sta debe
poseer una fundamentacin cientfica, basada entonces, no en verdades
religiosas sino en certezas falsables; luego, en vez de comprender la
dignidad humana como un rasgo de similitud con la divinidad, sta ha
de sostenerse en la potencialidad humana de pensar, pues toda persona
goza de dignidad por el hecho de ser un ser vivo con capacidad de
razonar -aunque luego en el acto, dicha igualdad de partida comn
a todo humano se difumine por las variables cosmolgicas (o marco
de desenvolvimiento). Artculo II-61. Dignidad humana: La dignidad
humana es inviolable. Ser respetada y protegida. Correlaciones: Aunque
es posible encontrar referencias directas a la dignidad en las normas e
instrumentos mencionados (i.e. Ce: Art. 10, DUDH: Primer y quinto
considerando del Prembulo, y art. 1, PIDCP: Prrafos segundo y
tercero del Prembulo, artculo 10, PIDESC: Prrafo segundo y tercero
del Prembulo), el sentido, implicaciones, y naturaleza de las mismas
no es, bajo criterio probable alguno, similar a la presente previsin.
Comentarios: La inclusin de la dignidad no como principio esencial
del que dimanan todos los derechos bsicos de la persona (como se
menciona en los documentos citados anteriormente), sino como
valor, o quizs derecho, autnomo que ser respetado y protegido,
es especialmente novedosa. La redaccin de este artculo -que deja la
dignidad en una posicin de ambigedad sobre su naturaleza jurdica-,
hace que sea difcil valorar la incidencia que esta referencia autnoma
puede llegar a tener, si bien, se suele deducir de ella, de un lado, su
aplicacin subsidiaria all donde no haya consagracin expresa del
derecho al honor
68
, y del otro, algo igualmente asumido: que en ningn
caso podr, ya sea en la limitacin o en el ejercicio de los derechos
recogidos por la Carta, violentarse la propia dignidad humana
69
.
Artculo II-62. Derecho a la vida: 1. Toda persona tiene derecho a la vida. 2.
Nadie podr ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado. Correlaciones:
Ce: Art. 15 (Prembulo)
70
. CEDH: Art. 2 del CEDH, art. 1 del Protocolo
Adicional nm. 6 al CEDH
71
, Protocolo nm. 13 al CEDH
72
. DUDH: Art. 1,
art. 3. PIDCP: Art. 6, art. 1 del Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP
73
.
Comentarios: La formulacin del apartado 1, esto es, el reconocimiento
tajante del derecho a la vida, puede plantear algunas dudas inmediatas, en
tanto que una mencin sin mayor desarrollo deja sin solucionar la plenitud
de tal derecho; esto es, se regula un derecho informado por el principio
de autonoma individual o por el contrario, prima el de oportunidad?
La cuestin, abierta, no es balad, pues si se opta por el primero, se est
reconociendo tambin el derecho a la muerte, pero sino, slo existe un
derecho positivo restrictivo. En relacin con el apartado 2 hay que sealar
que en las explicaciones del Praesidium su contenido se interpreta, segn
lo dis puesto en el ya mencionado artculo II-112.3, asimilndolo al mismo
sentido y alcance de lo pre visto en artculo 2 del Protocolo Adicional nm. 6
al CEDH
74
-permitindose, entonces, la pena de muerte en los tiempos de
68 Cfr. DEZ-PICAZO, L.M. (2002): Constitucionalismo de la Unin Europea, Madrid: Civitas, p. 30.
69 Cfr. Consejo de la Unin Europea: Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea..., op. cit., p. 15.
70 Las disposiciones que figuran entre parntesis son aquellas que an no guardando una
correspondencia exacta y plena con el artculo de la Carta, presentan una considerable relacin
sustancial con el mismo.
71 Protocolo nmero 6 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, relativo a la abolicin de la pena de muerte, adoptado en Estrasburgo el 28 de
abril de 1983.
72 Protocolo nmero 13 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, destinado a abolir totalmente la pena de muerte, adoptado por el
Comit de Ministros del Consejo de Europa el 21 de febrero de 2002.
73 Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado
a abolir la pena de muerte, aprobado y proclamado por la Asamblea General en su resolucin
44/128 15 de diciembre de 1989.
74 Un Estado podr prever en su legislacin la pena de muerte por actos cometidos en tiempo de guerra o de
peligro inminente de guerra; dicha pena solamente se aplicar en los casos previstos por dicha legislacin
y con arreglo a lo dispuesto en la misma. Dicho Estado comunicar al Secretario General del Consejo de
Europa las correspondientes disposiciones de la legislacin de que se trate.
140 141
guerra o de peligro inminente de guerra
75
. Tal y como se formula, el valor
preferente que el Prembulo de la Carta da a estas explicaciones podra
decepcionar, en este caso, a aquellos que defienden una perspectiva ms
garantista del derecho a la vida
76
, e incluso podra ser contradictorio con la
propia voluntad declarada de la Unin
77
, si bien, la entrada en vigor, el 1
de julio de 2003, del Protocolo nm. 13 al CEDH relativo a la abolicin
de la pena de muerte en cualquier circunstancia -Protocolo, selese, en el
que no son, an, parte muchos de los Estados miembros de la Unin- sita
la cuestin en un nuevo escenario interpretativo de potencial prohibicin
de toda condena o ejecucin en tiempos de paz, de guerra o de amenaza
inminente de guerra
78
.
Artculo II-63. Derecho a la integridad de la persona: 1. Toda persona
tiene derecho a su integridad fsica y psquica. 2. En el marco de la medicina y
la biologa se respetarn en particular: a) el consentimiento libre e informado
de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la
ley, b) la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular las que tienen
por finalidad la seleccin de las personas, c) la prohibicin de que el cuerpo
humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro, d) la
prohibicin de la clonacin reproductora de seres humanos. Correlaciones: Ce:
Art. 15. DUDH: (Segundo considerando del Prembulo y art. 3). PIDCP:
75 Cfr. Consejo de la Unin Europea: Carta de los..., op. cit., pp. 15-16.
76 Las referencias a esta cuestin son extremadamente numerosas; a ttulo de ejemplo consltese
la Resolucin 32/61 de la Asamblea General de la ONU del 8 de diciembre de 1977, las
Resoluciones 1989/64 de 24 de mayo de 1989 y 1996/15 de 13 de julio de 1996 del Consejo
Econmico y Social de la Naciones Unidas; o la Observacin general al artculo 6 del PIDCP,
aprobada por el Comit de Derechos Humanos el 27 de julio de 1982. Sobre este asunto, en
perspectiva general, vase el completo trabajo Amnista Internacional: Error Capital. La pena de
muerte frente a los derechos humanos, Madrid: Edai, 1999.
77 Entre las muchas declaraciones en este sentido, vase la Declaracin de la Presidencia, en nombre
de la Unin Europea, con ocasin de la entrada en vigor del Protocolo nm. 13 al Convenio para
la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, relativo a la abolicin de
la pena de muerte en cualquier circunstancia, de 14 de julio de 2003, en la que vuelve a reiterarse
que La Unin Europea aspira a que la pena de muerte sea abolida de la legislacin y de la prctica de todos los
pases del mundo, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra., Boletn UE 7/8-2003 (http://europa.
eu.int/abc/doc/off/bull/es/200307/p106040.htm).
78 Cuestin adicional en este punto es la incomprensible razn que ha llevado a no actualizar las
explicaciones del Praesidium en este punto, refirindose no ya al Protocolo nm. 6 sino al nm. 13;
mxime a la vista del importante valor interpretativo que las mismas tendrn como se ha explicado.
Art. 7. PIDESC: (Art. 15). Otras disposiciones en: Convenio relativo
a los derechos humanos y biomedicina
79
y su Protocolo adicional
80
.
Comentarios: Mientras que el enunciado del apartado 1 no presenta
innovaciones destacables, s es muy novedosa la inclusin del apartado
2 como derecho fundamental. Aunque estas previsiones no se alejan del
contenido del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina,
la existencia de un derecho fundamental en el sentido enunciado aqu
es indito en la historia de los instrumentos de similar naturaleza a la
Carta. Su inclusin supone en, ltima instancia, una consecuencia de la
modernidad de la Carta, y de su deseo de hacer frente a los problemas/
situaciones actuales, tal y cmo se expresa en su Prembulo
81
.
Artculo II-64. Prohibicin de la tortura y de las penas o los tratos
inhumanos o degradantes: Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes. Correlaciones: Ce: Art. 15. CEDH: Art.
3. DUDH: Art. 5. PIDCP: Art. 7. Otras sealadas disposiciones en la
materia son las reconocidas por la Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
82
.
Artculo II-65. Prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado.
1.Nadie podr ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2.Nadie podr ser
constreido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3.Se prohbe la trata
de seres humanos. Correlaciones: Ce: Art. 25 (art. 15). CEDH: Art. 4.
DUDH: Art. 4. PIDCP: Art. 8. Otras disposiciones en: Convencin sobre
79 Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto
a las aplicaciones de la biologa y la medicina, adoptado en Oviedo el 4 de abril de 1997.
80 Protocolo Adicional al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad
del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, por el que se
prohbe la clonacin de seres humanos, adoptado en Paris el 12 de enero de 1998.
81 En concreto: Para ello es necesario, dotndolos de mayor presencia en una Carta, reforzar la proteccin de
los derechos fundamentales a tenor de la evolucin de la sociedad, del progreso social y los avances cientficos y
tecnolgicos.
82 Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada y
abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de
diciembre de 1984.
142 143
la Esclavitud
83
y su protocolo
84
, Convenio sobre el trabajo forzoso
85
,
Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso
86
, Convenio para la
represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin
ajena
87
, Convenio Europol
88
. Comentarios: Si bien pareciera que estas
disposiciones presentan su mayor vigor normativo en relacin con
los fenmenos de explotacin de la inmigracin y el inmigrante, la
modernidad de la Carta hace preciso un apunte sobre la concordancia
del presente precepto y lo previsto en el artculo II-73, de tal suerte que
no debera limitarse la interpretacin de las prohibiciones contenidas
en este mandato a una concepcin clsica del trabajo; siendo as que,
en la actualidad, el campo de la investigacin e, incluso, el de las artes
son mbitos en que, desafortunadamente, es posible encontrar formas
- ms o menos sutiles, pero igualmente perversas- subsumibles en el
contenido de este artculo. De otro lado, siendo una cuestin compleja,
parece posible convenir en la naturaleza de (derecho) social de este
artculo en lo relativo a la prohibicin del trabajo forzoso; si bien, en
realidad, esta cuestin se redirige al debate sobre la distincin entre
este tipo de derechos y los derechos civiles y polticos, e, incluso, entre
el concepto de obligaciones progresivas y de obligaciones inmediatas.
En este sentido, algunos sectores doctrinales sostienen que esta
diferenciacin es ms difusa de lo que cabra considerar a primera
vista, en tanto que el propio alcance y naturaleza de muchos derechos
civiles y polticos presenta notables implicaciones en lo econmico,
social y cultural, y viceversa. Lo que hara, de un lado, muy complicada
una posible separacin entre estas dos clases de derechos, y del
83 Convencin sobre la Esclavitud, adoptada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926.
84 Protocolo para modificar la Convencin sobre la Esclavitud firmada en Ginebra el 25 de
septiembre de 1926, adoptado por la Asamblea General en su resolucin 794 (VIII), de 23 de
octubre de 1953.
85 Convenio sobre el trabajo forzoso, adoptado el 28 de junio de 1930 por la Conferencia General
de la Organizacin Internacional del Trabajo en su decimocuarta reunin.
86 Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la
Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo en su cuadragsima reunin.
87 Convenio para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena,
adoptado por la Asamblea General en su resolucin 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949.
88 Convenio basado en el artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, por el que se crea una
Oficina Europea de Polica, adoptado en Bruselas el 26 de julio de 1995.
otro, posibilitara encontrar, en todo caso, alguna faceta justiciable,
de carcter inmediato, dentro de los propios derechos econmicos y
sociales; alegaciones stas que suelen apoyarse, cabe destacar, en la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Airey
v. Irlanda. Ya en este primer artculo se observa que la Carta continua
este criterio incluyendo derechos con carcter social y/o econmico
en Ttulos referidos a derechos con un claro contenido civil y poltico;
tendencia identificable con claridad en los artculos II-72 (que, hay que
sealar, incluye el derecho a la libertad sindical dentro del genrico
derecho de asociacin), II-73, II-74, II-75 (que, es de resear, recoge un
derecho, de claro asiento social/econmico, como es el trabajo, dentro
del difuso derecho de libertad profesional), y de manera ms incidental
en los artculos II-69, II-76, II-77, II-83, II-85, y II-86
89
. Aun con el
reconocimiento expreso de la dificultad de plantear una separacin de
clara frontera entre los derechos econmicos, sociales y culturales y los
derechos civiles y polticos, para la consecucin del deseo de presentar
los derechos fundamentales de forma que todos los individuos puedan conocerlos
y tener acceso a ellos
90
, debe sostenerse que hubiese sido ms clarificadora
una separacin que hubiese hecho visibles, a primera lectura, la
naturaleza, an primaria, de los derechos reconocidos. Si bien es
cierto que, estableciendo la Carta un nivel de proteccin jurisdiccional
similar de todos aquellos considerados como derechos, el problema no
89 Algunos autores incluyen en este punto derechos como la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin (art. II-70), libertad de expresin y de informacin (art. II-71), la no discriminacin
(art. II-72), la libertad de circulacin y residencia (art. II-75), y el derecho a la tutela judicial
efectiva (II-47), en base a que todos ellos son aplicables en el mbito social. Cfr. Vid. GIL Y GIL, J.L.;
USHAKOVA, T.: Los derechos sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 5-2002, (http://www.uv.es/CEFD/5/
gil.html). En este trabajo, aun compartiendo los concepto de indivisibilidad e interdependencia
de los derechos humanos, se disiente de esta interpretacin maximalista de los derechos sociales,
pues lo contrario llevara a entender que todos los derechos humanos, en tanto aplicables a
miembros de una sociedad y, por ende, con incidencia en la vida social en la que se desarrollan,
seran derechos sociales. A pesar de las deficiencias de la divisin clsica entre derechos
civiles y polticos y derechos econmicos, sociales, y culturales, la distincin entre ambos est
asentada normativamente y no se circunscribe al mbito conceptual sino que posee importantes
consecuencias jurdicas que no deben ser desatendidas a travs de una yuxtaposicin casi
absoluta.
90 Vid. Grupo de expertos sobre derechos fundamentales: Afirmacin de los derechos fundamentales en
la Unin Europea. Ha llegado el momento de actuar, (www.europa. eu.int/comm/employment_social/
fundamental_rights/ pdf/fundamri/report_es.pdf), p. 11.
144 145
es eminentemente jurdico, esta circunstancia no obsta para sealar
una cuestin adicional, siguiendo a Von Bogdandy, relativa al propio
Prembulo. Segn este autor, la formulacin del segundo Considerando
del mismo, esto es, la afirmacin de la indivisibilidad de la dignidad
humana, junto a la elevacin del valor solidaridad a la misma altura
que valores como la dignidad, la igualdad y la libertad, puede tener un
importante efecto interpretativo en relacin con los derechos que, de la
solidaridad, tal y como se concibe en la Carta, se derivan. Aunque est
reflexin se dirige, de forma ms directa, al contenido del Ttulo IV, a cuyo
comentario hay que remitirse, es interesante tenerla presenta ya en este
punto en relacin con los derechos, o principios, de carcter social que
es posible encontrar en los artculos anteriores al mismo. Finalmente, se
hace necesario disentir de una cuestin tangencial sostenida en algunos
estudios doctrinales: siendo innegable que la Carta incluye tanto derechos
civiles y polticos como derechos econmicos, sociales y culturales, y todo
ello en un solo texto, resulta errneo considerar este documento como el
primero en hacerlo, pues ya desde el ao 1981, la Carta Africana sobre
Derechos Humanos y de los Pueblos
91
ha reconocido tanto derechos
civiles y polticos (arts. 3 a 14), como econmicos, sociales y culturales
(arts. 15 a 18), con un grado de control jurisdiccional, adems, idntico
tras la entrada en vigor del Protocolo de Ouagadougou
92
.
TTULO II: LIBERTADES.
La nocin de libertad, adems de presentar el problema de las
reminiscencias cristianas secularizadas que afecta a los seis grandes
valores (de sendos Ttulos), encuentra una especial complejidad en la
determinacin de su naturaleza y alcance, as como en su conexin, por
el proyecto constitucional europeo, con la nocin de seguridad, dando
91 Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 27 de julio de 1981,
durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad
Africana
92 Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el establecimiento
de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptado en la 34 sesin de la
Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno en Burkina Faso, el 8-10 de junio de 1998. Entr en
vigor el 25 de enero de 2004, tras convertirse Comoras en el decimoquinto Estado que lo ha
ratificado.
a entender una interpretacin dialctica. As, de todos los posibles
enfoques atribuibles a la regulacin de la libertad, puede concebirse
sta (a) distinguiendo la nocin contempornea de la clsica -pues
en la actualidad cabe optar entre ser libre y no- y (b) atendiendo a su
dimensin positiva o negativa; en consecuencia y en relacin inmediata
con la propuesta que ofrece la Carta, cabe interpretar su contenido
como aquel de naturaleza contempornea y de alcance positivo,
ya que se garantiza el mbito de autonoma interna del sujeto para
poder desarrollar su personalidad con plenitud, tanto individual como
colectivamente; si bien, en algunos preceptos concretos, tambin se
atiende a su faceta negativa en la plasmacin de ciertos mbitos en los
que se prohbe cualquier injerencia de los poderes pblicos.
Artculo II-66. Derecho a la libertad y a la seguridad. Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Correlaciones: Ce: Prembulo, art.
17. CEDH: Art. 5. DUDH: Art 3. PIDCP: Art. 9. Otras disposiciones en:
Tratado de la Unin Europea
93
. Comentarios: Es criticable la ausencia
de enumeracin de los derechos implcitos en este artculo, tal y cmo
se hace en el resto de los textos mencionados (con excepcin de la
DUDH). Hubiera sido de desear que, de forma expresa, se recogieran
los derechos relativos a las condiciones de detencin preventiva, a la
informacin del motivo de la detencin y de los derechos del detenido,
a la reparacin en caso de detencin ilegal/arbitraria, etc.; as como,
por supuesto, al procedimiento de habeas corpus. Es evidente, para
el versado en el mundo de las leyes, que todos estos derechos estn
incluidos en las menciones del artculo II-66, mas, recordando las
palabras del Dictamen del Comit de las Regiones, la Carta debera
estar redactada de forma sencilla, directa y fcilmente comprensible, libre
de la jerga burocrtica y jurdica que con frecuencia desfigura los documentos
constitucionales oficiales, todo ello en aras de dar respuesta al problema de
la falta de confianza pblica
94
, lo que hace que la formulacin breve hasta
el exceso de este artculo resulte incompatible con dichas necesidades
-que aqu se comparte- y, por ello, censurable en este trabajo.
93 Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992.
94 Cfr. Comit de las Regiones: El proceso de elaboracin de una Carta de derechos fundamentales
de la Unin Europea, CHARTE 4153/00 CONTRIB 40.
146 147
Artculo II-67. Respeto de la vida privada y familiar. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus
comunicaciones. Correlaciones: Ce: Art. 18. CEDH: Art. 8. DUDH: Art.
12. PIDCP: Art. 17.
Artculo II-68. Proteccin de datos de carcter personal. 1.Toda persona
tiene derecho a la proteccin de los datos de carcter personal que la conciernan.
2.Estos datos se tratarn de modo leal, para fines concretos y sobre la base del
consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo
previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que
la conciernan y a obtener su rectificacin. 3.El respeto de estas normas quedar
sujeto al control de una autoridad independiente. Correlaciones: Ce: Art. 18.
CEDH: (Art. 8). DUDH: (Art. 12). PIDCP: (Art. 17). Otras disposiciones
en: Tratado Comunidad Europea
95
, Directiva 95/46/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la proteccin de las personas fsicas en
lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulacin
de estos datos
96
, Convenio del Consejo de Europa para la proteccin
de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de
carcter personal
97
. Comentarios: La inclusin de un derecho como
el presente, calificado por la doctrina como habeas data, conducente a
garantizar el acceso a los datos personales y a obtener su rectificacin
-ntese que en versiones anteriores de la Carta no se inclua la expresa
mencin a la obtencin de la misma-, ha de destacarse como novedoso
en relacin con otros textos de naturaleza similar a la Carta, y valorarse
positivamente en vista a la enorme importancia que la informacin
adquiere va adquiriendo da a da. Su elevacin a derecho fundamental
denota, de otro lado, la modernidad -al menos su vocacin- de la Carta
y su adecuacin a las nuevas realidades y situaciones que la misma ha de
enfrentar (vid. comentarios a los artculos II-71 y II-72).
95 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en msterdam el 2 de octubre de
1997, atindase al texto junto con las modificaciones introducidas por el Tratado de Niza de 26
de febrero de 2001.
96 DO nm. L 281 de 23.11.95.
97 Convenio nm. 108 del Consejo, de 28 de Enero de 1981, de Europa para la proteccin de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal.
Artculo II-69. Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una
familia. Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar
una familia segn las leyes nacionales que regulen su ejercicio. Correlaciones:
Ce: Art. 32, (art. 39). CEDH: Art. 12 (art. 5 del Protocolo adicional nm.
7
98
). DUDH: Art. 16 (art. 25). PIDCP: Art. 23. PIDESC: (Art. 10, art. 11).
Comentarios: Resulta destacable que, a diferencia del resto de textos
citados, el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia no aparezca
ligado a la mencin expresa del hombre y la mujer. Aparentemente podra
considerarse esta redaccin como neutral, si bien, en el debate actual, ms
pareciera aproximarse a las tesis que sostienen que nada debera impedir
a las parejas homosexuales casarse y fundar una familia (mxime si se lee
junto con el artculo II-83). En este orden de ideas, es importante hacer
notar la ausencia de referencias a otra figura como la unin o pareja de hecho,
compleja cuestin que est generando en el seno de los Estados miembros
una duplicidad normativa e institucional (vid. comentarios a los artculos
II-65, II-71 y II-72).
Artculo II-70. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religin. Este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de
convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones
individual o colectivamente, en pblico o en privado, a travs del culto, la
enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos. 2.Se reconoce el derecho
a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen
su ejercicio. Correlaciones: Ce: Art. 16. CEDH: Art. 9. DUDH:
Segundo considerando del Prembulo, art. 18. PIDCP: Art. 8, art. 18.
Comentarios: Este es un derecho sumamente especial, ya que de forma
expresa se asume de forma simultnea su condicin de libertad -quiz
por un error nominalista de partida en los trabajos de preparacin de
la DUDH, ya que es el documento que ha influido decisivamente en
el resto de textos internacionales posteriores
99
-, y a un mismo tiempo,
98 Protocolo nm. 7 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984.
99 Salvo, en este punto, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que
aunque responde a una estructuracin distinta (dos preceptos en vez de uno), igualmente
comete idntico fallo.
148 149
reconoce su naturaleza tripartita, distinguiendo entre el pensamiento
(entendimiento activo positivo basado en las ideas, las reflexiones y las
ocurren cias), la conciencia (entendimiento activo negativo frente a toda
ingerencia no deseada en el mbito de autonoma privada del individuo)
y la religin (entendimiento pasivo activo basado en las creencias civiles
y religiosas, propiamente). De cualquier manera, su mayor especialidad
radica en el objeto de su proteccin, pues, a pesar de su larga tradicin,
difcilmente el derecho puede entrar a regular el fuero interno de cada
cual y en cambio, as se lo propone (vid. comentarios a los artculos II-
71 y II-72).
Artculo II-71. Libertad de expresin y de informacin. 1.Toda persona
tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin
y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. 2.Se respetan
la libertad de los medios de comunicacin y su pluralismo. Correlaciones: Ce:
Art. 20. CEDH: Art. 10. DUDH: Segundo considerando del Prembulo y
art. 19. PIDCP: Art. 19. Otras disposiciones en: Directiva 89/552/CE sobre
la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusin televisiva
100
, Protocolo sobre el sistema de
radiodifusin pblica de los Estados miembros
101
, jurisprudencia del
TJCE
102
. Comentarios: Es importante, en relacin con el apartado 2,
dejar constancia que el artculo II-112.5 establece que: Las disposiciones
de la presente Carta que contengan principios podrn aplicarse mediante
actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, rganos y
organismos de la Unin, y por actos de los Estados miembros cuando
apliquen el Derecho de la Unin, en el ejercicio de sus competencias
respectivas. Slo podrn alegarse ante un rgano jurisdiccional en lo que
se refiere a la interpretacin y control de la legalidad de dichos actos.
100 DO nm. L 298 de 17.10.1989.
101 Protocolo sobre el sistema de radiodifusin pblica de los Estados miembros, anexo al texto
consolidado del Tratado de la Comunidad Europea.
102 Vase, asunto C-288/89, sentencia de 25 de julio de 1991, Stichting Collectieve Antennevoorziening
Gouda y otros. (http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm).
Esta previsin, adems de fijar el carcter no inmediato de estos principios
103
,
y dotar a los tribunales de la importante y necesaria competencia para
garantizar la coherencia en la aplicacin de los mismos, presenta un
rgimen de desarrollo que ha de leerse en conexin con la premisa del
artculo II-111.1, cuyo lmite parece encontrarse el artculo II-111.2, con
los problemas ya mencionados. De otro lado, este apartado deja patente
algo presente, expresamente, en los artculos II-69 y II-70, y ya detectado,
en lneas generales, por la doctrina en la versin de la Carta en Niza: el
continuo reenvo al Derecho de la Unin o al de los Estados miembros,
lo que, aun siendo natural en las declaraciones constitu cionales de
derechos, obliga a considerar un marco de reflexin matizado a la hora
de declarar el carcter novedoso de muchos derechos mayoritariamente
as considerados. Junto a ello, la remisin a las legislaciones nacionales y
de la Unin puede plantear dudas sobre otro de los objetivos iniciales de
la Carta: la seguridad jurdica, entendida, no en este planteamiento como
principio general, innegable, sino en relacin directa con la voluntad de
la Carta y su redaccin definitiva. La presente reflexin puede aplicarse,
con menciones expresas o implcitas, a los artculos II-68.2 y 3, II-69, II-
70.2, II-72.2, II-73, II-74.2 y 3, II-76, II-77.2, II-78, II-81.2, II-82, II-83,
II. 84.2, II-85, II-86, II-87, II-88, II-90, II-94, II- 95, II-96, II-97, II-98,
II-105.2, II-107, II-108.2 y II-109. En todo caso, debe aclarare que sta
no es una crtica estricta a este artculo, que, aunque considerado como un
intento de evitar la justiciabilidad de los derechos econmicos y sociales, a
criterio de los autores no es ms que una consecuencia del propio artculo
II-111.2, sobre el que, entonces, habra que enfocar estos argumentos (vid.
comentarios a los artculos II-65 y II-72).
Artculo II-72. Libertad de reunin y de asociacin. 1.Toda persona
tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin
en todos los niveles, especialmente en los mbitos poltico, sindical y cvico,
lo que implica el derecho de toda persona a fundar con otros sindicatos y a
afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2.Los partidos polticos
a escala de la Unin contribuyen a expresar la voluntad poltica de los
ciudadanos de la Unin. Correlaciones: Ce: Art. 21, art. 22 (art. 6).
CEDH: Art. 11. DUDH: Art. 20. PIDCP: Art. 21, art. 22. PIDESC: Art.
103 Vid. comentario general al artculo II-65.
150 151
8. Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea, Carta
comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores
104
.
Comentarios: El deseo explcito de la Convencin a la hora de redactar
la Carta de no distinguir, estructuralmente, entre derechos subjetivos
y principios programticos
105
encuentra de nuevo una plasmacin
patente en este artculo. Aunque la mencin del apartado 2, as como
la del II-71.2, resulta muy conveniente en el deseado proceso de
profundizacin poltica de la Unin, consolidacin de la democracia
y, en cierto modo, de la ciudadana europea, es de resear que su
inclusin en este articulo puede resultar confusa por su carcter, puede
entenderse, declarativo o programtico ms que directamente exigible.
Esta llamada de atencin es aplicable, igualmente, con grado a veces
no equiparable, a los artculos mencionados en el artculo anterior (y
extensible a los artculos II-91, II-92, II-93 y II-99) y en ltima instancia,
supone declarar cierta divergencia de criterio respecto al deseo general
de la Convencin mencionado supra, en el entendimiento de que
puede socavar el destacable esfuerzo de presentar un texto en el que de
forma clara se hagan visibles los derechos que la Unin se compromete
a garantizar, y cuya defensa puede ser reclamada ante los tribunales
106

(vid. comentarios a los artculos II-65, y II-71).
104 Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores, aprobada en la
cumbre de Estrasburgo, 9 de diciembre de 1989. A pesar de que este texto no goza de fuerza
vinculante directa, el artculo 136 del Tratado de la Comunidad Europea lo asume como
propio estableciendo que: La Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales
fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turn el 18 de octubre
de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989,
tendrn como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin
de conseguir su equiparacin por la va del progreso, una proteccin social adecuada, el dilogo social,
el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha
contra las exclusiones. Sobre la Carta Comunitaria, vase Monereo, J. L.: Carta Comunitaria
de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, Revista Espaola de Derecho del Trabajo,
nm. 56, noviembre/diciembre 1992.
105 Cfr. Informe Final del Presidente del Grupo II..., op. cit., p. 18; DUTHEIL DE LA ROCHRE, J.
(2000): La Charte des Droits Fondamentaux de lUnion europen: Quelle valoy ajoute, quel
avenir, Revue du March Commun et de lunion europene, nm. 443.
106 Cfr. Grupo de expertos sobre derechos fundamentales: Afirmacin de los derechos fundamentales...,
op.cit., en especial, pp. 12-13.
Artculo II-73. Libertad de las artes y de las ciencias. Las artes
y la investigacin cientfica son libres. Se respeta la libertad de ctedra.
Correlaciones: Ce: Art. 20, (art. 44). CEDH: (Art. 10). DUDH: Art. 19,
(art. 27). PIDESC: Art. 15. Comentarios: artculos II-65, II-71 y II-72.
Artculo II-74. Derecho a la educacin. 1.Toda persona tiene derecho
a la educacin y al acceso a la formacin profesional y permanente. 2.Este
derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseanza obligatoria.
3.Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio,
la libertad de creacin de centros docentes dentro del respeto a los principios
democrticos, as como el derecho de los padres a garantizar la educacin y
la enseanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosficas y
pedaggicas. Correlaciones: Ce: Art. 27. CEDH: Art. 2 del Protocolo
Adicional nm. 1 al CEDH
107
. DUDH: Art. 26. PIDESC: Art. 13 ,(art.
14). Otras disposiciones en: Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, Carta social europea
108
.
Comentarios: Caben destacarse dos cuestiones en relacin con este
artculo: de un lado, la novedosa inclusin de la formacin profesional
permanente en el clsico derecho a la educacin; de otro, la ampliacin
de lo que se ha denominado como derecho a la objecin de conciencia
educativa a las convicciones, no slo religiosas, sino tambin filosficas
y pedaggicas. Ampliacin, apntese, que a falta de una delimitacin
ms clara, no deja de plantear ciertas reservas sobre su verdadera
virtualidad (vid. comentarios a los artculos II-65, II-71 y II-72).
Artculo II-75. Libertad profesional y derecho a trabajar. 1.Toda persona
tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesin libremente elegida o aceptada.
2.Todo ciudadano de la Unin tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de
establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro. 3.Los nacionales
de terceros pases que estn autorizados a trabajar en el territorio de los Estados
miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas
que disfrutan los ciudadanos de la Unin. Correlaciones: Ce: Prembulo,
art. 35, art. 38, (art. 19). DUDH: Art. 23, (art. 13). PIDESC: Art. 6.
107 Protocolo Adicional al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, adoptado en Pars el 20 de marzo de 1952.
108 Carta Social Europea, adoptada en Turn el 18 de octubre de 1961.
152 153
Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea; Carta social
europea, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores, jurisprudencia TJCE
109
. Comentarios: La inclusin
en el apartado 2 de este articulado de la mencin a los ciudadanos de
la Unin, hace preciso realizar un comentario sobre el mbito personal
de aplicacin de los derechos reconocidos en la Carta
110
. La opcin
escogida por la Convencin, conexa posiblemente con el contenido del
artculo II-111.2, supone una definicin casustica de la titularidad de
cada uno de los derechos enunciados, con lo que ser necesario acudir
al texto concreto de cada artculo para establecer si sus beneficiarios son
todos los seres humanos (i.e. art. II-62) , los ciudadanos de la Unin
Europea (i.e. art. II-99) o los residentes en la propia Unin (i.e. art.
II-102). As mismo, existe una serie de artculos en los que se atribuyen
derechos a categoras especficas de personas (artculos II-74.3, II-83,
II-84, II-85, II-86, II-87, II-88, II-90, II-91, II-92, II-98) previsiones en
las que, hay que sealar, no se realiza la distincin mencionada arriba,
con lo que ha de asumirse que su titularidad correspondera a todo
ser humano incluido en las mismas. En todo caso, hay que plantear
cierta prevencin acerca de la idoneidad de esta tcnica en relacin
al deseo de dotar de mayor presencia a estos derechos, recordando,
adems, una de las razones que impulsaron la redaccin de la Carta,
esto es, que ...no basta con definir claramente los derechos fundamentales;
para que tengan un impacto real, las personas que intentan afirmarlos en la
Unin Europea tienen que saber exactamente quines estn cubiertos...
111
.
No hay que olvidar, retomando el contenido del artculo II-52.2, que,
en cualquiera de los tres supuestos mencionados, el mbito subjetivo
de aplicacin de estos derechos se circunscribe a aquellas personas a
las que pueda aplicrseles el Derecho de la Unin, o que tengan la
capacidad para invocarlo, como ha puesto de relieve, en perspectiva
109 Vid. asunto 4/73, sentencia de 14 de mayo de 1974, Nold KG / Comisin; asunto 44/79, sentencia
de 13 de diciembre de 1979, Hauer/Land Rheinland-Pfalz; asunto 234/85, sentencia de 8 de
octubre de 1986, Criminal proceedings against Sller. (http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.
htm).
110 En relacin con el aspecto concreto, esto es, a la libertad de buscar empleo, trabajar, establecerse
o prestar servicios en cualquier Estado miembro de la Unin, Vid. comentarios al artculo II-105.
111 Vid. Grupo de expertos sobre derechos fundamentales: Afirmacin de los derechos fundamentales..., op.
cit., p. 12.
crtica, Fdez. Toms
112
. Respecto al apartado 3, es necesario comentar
que la aparentemente ambigua redaccin de este artculo esconde,
en realidad, algo que se denuncia en este trabajo: las formulaciones
que estn autorizados a trabajar, as como condiciones laborales equivalentes
suponen, en ltima instancia, la negacin de un derecho al trabajo en
iguales condiciones para los nacionales de terceros Estados respecto a
los ciudadanos de la Unin; suponen, en definitiva un compromiso ms
que leve de la Carta con aquellos inmigrantes que llegan a la Unin en
busca de una vida y un trabajo mejores (vid. comentarios a los artculos
II-65, II-76, II-81, II-83, II-105).
Artculo II-76. Libertad de empresa. Se reconoce la libertad de empresa
de conformidad con el Derecho de la Unin y con las legislaciones y prcticas
nacionales. Correlaciones: Ce: Prembulo, art. 38. Otras disposiciones
en: Tratado de la Comunidad Europea, jurisprudencia TJCE
113
.
Comentarios: La mencin a la libertad de empresa, derecho sin claro
asidero expreso en anteriores textos internacionales de derechos
humanos, obliga a poner atencin a una cuestin que puede hacerse
extensiva al resto del articulado de la Carta. El texto no presenta un
claro posicionamiento respecto al mbito de aplicacin personal de los
derechos reconocidos en relacin a su extensin a las personas jurdicas.
Artculos como el II-102, II-103 y II-104 hacen mencin expresa a las
personas jurdicas, tal y como se reconoce en el Tratado de la Comunidad
Europea, lo que aclara el mbito de aplicacin personal de estos derechos,
pero no permite prejuzgar su carcter exclusivo. De otra parte, si bien la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
reconocido tambin la existencia de derechos fundamentales en relacin
con las personas jurdicas
114
, ste no es un asunto resuelto con carcter
general, con lo que habr que esperar a la interpretacin que se haga de la
referencia genrica de la persona en la Carta para establecer qu derechos
112 Cfr. Fdez. Toms, A.: La Carta de derechos fundamentales..., op. cit., pp. 68-78.
113 Vanse, asunto 4/73, sentencia de 14 de mayo de 1974, Nold KG/Comisin; asunto 230/78, sentencia de
27 de septiembre de 1979, Eridania; asunto 151/78, sentencia de 16 de enero de 1979, Sukkerfabriken
Nykbing; asunto C-240/97, sentencia de 5 de octubre de 1999, Spain/Comisin. (http://www.curia.eu.int/
es/content/juris/index.htm).
114 En este sentido, es obligada la referencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, Nold KG/Comisin.
154 155
(adems de los mencionados), y hasta qu punto, son concretamente
aplicables a las personas jurdicas (vid. comentarios a los artculos II-65,
II-71 y II-72).
Artculo II-77. Derecho a la propiedad. 1.Toda persona tiene derecho
a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquirido legalmente, a usarlos, a
disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad ms que
por causa de utilidad pblica, en los casos y condiciones previstos en la ley y a
cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnizacin por su perdida.
El uso de los bienes podr regularse por ley en la medida que resulte necesario
para el inters general. 2.Se protege la propiedad intelectual. Correlaciones:
Ce: Art. 33. CEDH: Art. 1 del Protocolo Adicional nm. 1, DUDH: Art.
17. PIDESC: Art.15. Otras disposiciones en: Jurisprudencia TJCE
115
.
Comentarios: Vase lo mencionado en los comentarios a los artculos
II-65, II-71 y II-72.
Artculo II-78. Derecho de asilo. Se garantiza el derecho de asilo dentro
del respeto de las normas de la Convencin de Ginebra de 28 de julio de 1951
y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y
de conformidad con la Constitucin. Correlaciones: Ce: Art. 13. DUDH:
Art. 14. Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea.
Comentarios: comentarios al artculo II-71.
Artculo II-79. Proteccin en caso de devolucin, expulsin y
extradicin. 1.Se prohben las expulsiones colectivas. 2.Nadie podr
ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave
riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos
inhumanos o degradantes. Correlaciones: Ce: (Art. 13). CEDH: Art.3,
Art. 4 del Protocolo adicional nm. 4
116
, (art. 1 del Protocolo Adicional
nm. 7). PIDCP: (Art. 13, Art. 1 del Segundo Protocolo Facultativo del
PIDCP). Otras disposiciones en: Convencin sobre el Estatuto de los
115 Vase, entre otros, asunto 44/79, sentencia de 13 de diciembre de 1979, Hauer/Land Rheinland-
Pfalz. (http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm).
116 Protocolo nm. 4 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, adoptado en Estrasburgo el 16 de septiembre de 1963.
Refugiados
117
y su Protocolo de 1967
118
, Convencin contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Comentarios:
El principio de no devolucin (non-refoulement) reconocido en el prrafo
2 incorpora todo el desarrollo que el mismo ha tenido desde, al menos,
la previsin del artculo 33 de la Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados. Es de destacar la superacin de la insatisfactoria redaccin
del artculo 3 de la Convencin contra la Tortura, sustituyndose la
criticada mencin a la necesidad de existencia de razones fundadas para
creer que una persona estara en peligro de ser sometida a tortura
119
, por la
ms restringida de corra un grave riesgo. La inclusin de la pena de
muerte en este apartado responde al propio desarrollo, ampliamente
aceptado, de este principio
120
.
117 Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptado en Ginebra, 28 de julio de 1961.
118 Protocolo sobre el Estatuto del los Refugiados, adoptado en New York, 31 enero 1967.
119 En concreto, el art. 3 establece que: 1. Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o
extradicin de una persona a otro estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro
de ser sometida a tortura. 2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes
tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en
el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos. Tngase en cuenta que pese a los criterios de interpretacin expuestos por el
Comit contra la Tortura (Vid. General comment Nm. 1: Implementation of article 3 of the
Convention in the context of article 22, Documento de las Naciones Unidas: A/53/44, anexo
IX), la expresin de cuando haya razones fundadas para creer ha llevado a algunos pases a
considerar que es necesario que las posibilidades de que una persona sea torturada deben ser
mayores que las de que no lo sea, de tal suerte que la persona debera demostrar, con pruebas
objetivas, que existe una mayor probabilidad (esto es, ms del 50%) de que ser sometida a
tortura si es devuelta al Estado en cuestin.
120 Entre las muchas menciones sobre la ampliacin de este principio a la pena de muerte, quizs
merezca la pena escoger una, que recoge este principio firmemente asentado, realizada en el
seno del Consejo de Europa, por su actualidad, por la temtica en la que se enmarca y por,
resulta obvio a estas alturas, la ntima relacin de esta organizacin internacional con la Unin
Europea: 2. El Estado que ha recibido una demanda de asilo tendr la obligacin de asegurarse de
que la eventual devolucin del demandante a su pas de origen o a otro pas no le expondr a la pena de
muerte, a la tortura o a penas o tratos inhumanos o degradantes. Ocurre lo mismo en caso de expulsin.
3. Se prohben las expulsiones colectivas de extranjeros. 4. En cualquier caso, la ejecucin de la expulsin
o devolucin deber hacerse en el respeto de la integridad fsica y de la dignidad de la persona en cuestin,
evitando todo trato inhumano o degradante. Vid. Comit de Ministros: Lneas directrices del
Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos humanos y la lucha contra el
terrorismo, Aprobadas por el Comit de Ministros el 11 de julio de 2002 en la 804 reunin
de los Delegados de los Ministros (http://www.coe.int/T/E/Human_rights/lineasdir. asp).
156 157
TTULO III: IGUALDAD.
Los derechos que, bajo este valor, se incluyen en la Carta, van ms
all de una comprensin clsica de la igualdad, pues sustancialmente
mezcla la igualdad con la pluralidad, y formalmente atiende a categoras
especficas de poblacin (i.e. mujeres, ancianos, discapacitados, etc.),
que sin ser minoras -sobretodo dentro de la Unin- reciben un trato
especializado rayando la sectorialidad. Todo ello sita en una posicin
de difcil equilibrio la nocin de igualdad, pues sta, propiamente, slo
es exigible como igualdad jurdica (ante el Derecho y las instituciones
pblicas), pero no as como igualdad fctica (o materializacin cotidiana
constante del valor), pues ello slo es el impulso de una utopa
meramente deseable y por tanto orientadora -adems de confundirse
as la naturaleza de medio, y no de fin en s mismo, que tiene la igualdad,
as como el resto de valores superiores seleccionados por la Carta. En
definitiva, parece una crtica dura y regresiva la que aqu se manifiesta,
pero la intencin es otra; claro que el aseguramiento de la pluralidad
y la proteccin especfica de grupos de poblacin es relevante, pero
el rechazo de cualquier discriminacin, en consideracin literal,
vulnera la paradjica naturaleza de la misma igualdad -al menos de la
jurdica- ya que requiere de cierto grado diferenciador casustico en su
materializacin; de ah que se incida en esta idea, pues el contenido del
presente Ttulo est jugando en todo momento en un terreno de arenas
movedizas no ajeno a fuertes tensiones y polmicas.
Artculo II-80. Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante
la ley. Correlaciones: Ce: Art. 14. DUDH: Quinto considerando del
Prembulo, art. 1, art. 7. PIDCP: art. 26 (art. 3). PIDESC: (art. 3). Otras
disposiciones en: Jurisprudencia TJCE
121
.
Artculo II-81. No discriminacin. 1.Se prohbe toda discriminacin, y en
particular la ejercida por razn de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales,
121 Adems de reconocer este derecho, la jurisprudencia del TJCE lo ha elevado a Principio Fundamental
de Derecho Comunitario. Vanse, asunto 283/83, sentencia de 13 de noviembre de 1984, Racke/
Hauptzollamt Mainz; asunto C-15/95, sentencia de 17 de abril de 1997, EARL de Kerlast/Unicopa and
Cooprative du Trieux; asunto C-292/97, sentencia de 13 de abril de 2000, Karlsson and others (http://www.
curia.eu.int/es/content/juris/index.htm).
caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas
o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual. 2. Se prohbe toda
discriminacin por razn de nacionalidad en el mbito de aplicacin de la
Constitucin y sin perjuicio de sus disposiciones especficas. Correlaciones:
Ce: Art. 14. CEDH: Art. 14. DUDH: Art. 2, art. 7, (art. 23). PIDCP:
Art.2, art. 26 (art. 3). PIDESC: Art. 2, art. 7, art. 10, (art. 3). Otras
disposiciones en: Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial
122
, Convenio relativo a la
discriminacin en materia de empleo y ocupacin
123
, Convencin sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
124
,
Tratado de la Comunidad Europea, Directiva 2000/43/CE del Consejo
relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o tnico
125
, Directiva 2000/78/
CE del Consejo relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin
126
. Comentarios: Podra
llamar la atencin la redaccin del artculo II-81.1 que al tiempo que
ampla la previsin del artculo 14 CEDH (refirindose a supuestos
como la discriminacin por patrimonio, discapacidad, o caractersticas
genticas) elimina la referencia a la nacionalidad colocndola en el
apartado 2 que, justamente referido a esta cuestin, aade una clusula
de exclusin relativa a las disposiciones de la Constitucin que, es
conocido, contienen excepciones a este principio general. El sentido de
este artificio jurdico no responde a otra cuestin que la relativa al trato
de no los no nacionales de la Unin o, dicho de otro modo, al trato
respecto de los inmigrantes. Con este desglose, debe entenderse, se
122 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial,
adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A
(XX), de 21 de diciembre de 1965.
123 Convenio (nm. 111) relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, adoptado
el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo
en su cuadragsima segunda reunin.
124 Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada
y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180,
de 18 de diciembre de 1979.
125 DO nm. L 180/22 de 19.7.2000.
126 DO nm. L 303/16 de 2.12.2000.
158 159
intenta hacer compatible el derecho a no ser discriminado, de todo ser
humano, tal y como se formula, con las situaciones de trato, desigual,
respecto a los nacionales de terceros Estados no miembros de la Unin
(vase artculo II-105.2). A pesar de la defensa de esta necesidad desde
ciertas interpretaciones, podra exigirse de la Carta, como documento
actual y con vocacin de fuerte y extensa proteccin de los derechos
bsicos de la persona, un mayor compromiso respecto al trato, no
discriminatorio, basado en criterios de nacionalidad; criterios, no es
necesario explicarlo, ms importantes en la actualidad en una Unin
convertida en tierra de acogida de inmigrantes de todo el globo (vid.
comentarios los artculos II-71, II-75 y II-83).
Artculo 22. Diversidad cultural, religiosa y lingstica. La Unin respeta
la diversidad cultural, religiosa y lingstica. Correlaciones: Ce: Prembulo,
art. 3, art. 9 (art.16). CEDH: (art. 9). DUDH: (art. 26). PIDCP: (art. 20, art.
27). PIDESC: (art 13). Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad
Europea, Tratado de la Unin Europea. Comentarios: vid. artculos II-
71, II-72 y II-83.
Artculo II-83. Igualdad entre hombres y mujeres. La igualdad entre
hombres y mujeres ser garantizada en todos los mbitos, inclusive en materia de
empleo, trabajo y retribucin. El principio de igualdad no impide el mantenimiento
o la adopcin de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo
menos representado. Correlaciones: Ce: Art. 32, art. 35. CEDH: Art. 5
del Protocolo adicional nm. 7 (art. 14 del CEDH,). DUDH: Quinto
considerando del Prembulo, art. 16. PIDCP: Art. 3, art. 23. PIESC: Art.
3, art. 7. Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea,
Carta Social Europea, en su versin de 1996, Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, Directiva 76/207/
CEE del Consejo relativa a la aplicacin del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de
trabajo
127
, jurisprudencia del TJCE. Comentarios: La parquedad en
la formulacin del primer prrafo, que, se sostiene, hubiera sido ms
correcto haber recogido bajo el trptico: (a) la igualdad de trato en el
127 DO nm. L 39 de 14.02.1976.
acceso al trabajo, (b) la igualdad de retribucin, y (c) la igualdad de
condiciones de desarrollo laboral, no debe desviar la atencin sobre
la afortunada redaccin del segundo prrafo, en el sentido de no
plasmar el impropio concepto de discriminacin positiva -que no es
ms que una negacin en sus trminos- en favor del de medidas que
ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado
128
. Si bien de
este modo se asienta un principio muy discutido en el pasado reciente,
que en la actualidad alcanza el grado de valor de la Unin segn el
artculo II-2, estas circunstancias, es de esperar, no van a obstar para
el mantenimiento del escenario de problemas sobre la legalidad o
pertinencia de estas acciones dentro de los Estados miembros: As,
aun considerando la trayectoria de la Unin en este campo, muchos
Estados se han mostrado reticentes, cuando no directamente opuestos,
a este tipo de acciones y/o polticas
129
. Posiblemente, la formulacin,
ms que nada aclaratoria, de este prrafo se base, justamente, en esta
controversia que hara que un reconocimiento de este tipo de medidas
como un derecho expreso hubiera sido, aunque quizs positivo,
imposible. La referencia, de otro lado, exclusiva a motivos de gnero
para justificar dichas acciones puede resultar insatisfactoria en vista a
la inexistencia de una declaracin similar en relacin con otros grupos,
128 A pesar de la discrepancia conceptual de los autores de este trabajo sobre la discriminacin
positiva, que pretender calificar de positivo una figura, la discriminacin que, en
su esencia y naturaleza es necesariamente negativa o lesiva (ya que, por definicin,
supone una distincin no justificada, ni razonable, ni objetiva, ni proporcional, y que no
busca ningn resultado legtimo), en el seno de la Unin esta expresin es ampliamente
aceptada, caracterizndola como una especie del gnero de las acciones positivas y de las
discriminaciones directas. Vase, en este sentido, la confusa, Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, asunto C-409/95, de 17 de octubre de 1995, Eckhard Kalanke/
Freie Hansestadt Bremen, y ms en concreto las posteriores Sentencias en el asunto 450/93, de
11 de noviembre de 1997, Helmut Marschall/Land Nordrhein- Westfalen y asunto C-158/97, de 28
de marzo de 2000, Georg Badeck/Hessiche Minsterprsident und Landesanwelt beim Staatsgerichtsh
of des Landes Essen. (http://www.curia.eu.int/es/ content/juris/index.htm) -por su relevancia,
vase el comentario a la sentencia Marschall en GONZLEZ JIMNEZ, J.: La discriminacin
positiva hacia la mujer respecto al acceso al empleo: la sentencia Marshall del T.J.C.E. de
11 de Noviembre de 1997, Gaceta jurdica de la C.E. y de la competencia, B-133, mayo, 1998-.
En resumen, el motivo de la no inclusin del concepto de discriminacin positiva en este
artculo parece deberse, ms bien, a la clasificacin que se sostiene sobre este tipo de medidas,
considerando a las acciones positivas como el criterio ms inclusivo a los efectos mencionados,
y no al criterio defendido anteriormente.
129 Vase, ibd., en relacin a la posicin Espaa, Alemania e Italia, en especial pp. 194-198.
160 161
o minoras, en franca situacin de infrarepresentacin. Aunque el
sentido, ms directo, de esta indicacin del precepto pareciera dirigirse
a cuestiones como el sistema de cuotas en las instituciones, rganos,
agencias u organismos de la Unin, el primer prrafo del artculo
abre el campo de aplicacin a otros mbitos en los que, es de sostener,
hubiera sido deseable una declaracin expresa, conexa con el artculo
II-82, relativa al resto de colectivos en clara desventaja representativa,
tal y como figura, por el ejemplo, en las Directivas 2000/43/CE del
Consejo de 29 de junio de 2000
130
, y 2000/78/CE de 27 de noviembre
de 2000
131
; mxime teniendo presente importantes fenmenos de
mltiple impacto como el de la inmigracin. En perspectiva general,
la ausencia de declaraciones, principios o, incluso, derechos, referidos
concretamente a la inmigracin y los inmigrantes es, desde el punto de
vista aqu sostenido, abiertamente criticable atendiendo a la imperiosa
necesidad de reafirmar el compromiso de la Unin con la inmigracin,
as como su vocacin de proteger los derechos de todos los que llegan a
sus fronteras, sobre todo, de aquellos ms desprovistos de medios para
su defensa, como reza el Prembulo de la Constitucin. En este sentido,
la mencin genrica del artculo II-82 es, a todas luces, insuficiente
(vid. comentarios a los artculos II-65, II-71, II-72, II-75, y II-81).
Artculo II-84. Derechos del nio. 1.Los nios tienen derecho a la
proteccin y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrn expresar su
opinin libremente. sta ser tenida en cuenta en relacin con los asuntos que
les afecten, en funcin de su edad y de su madurez.2. En todos los actos relativos
a los nios llevados a cabo por autoridades pblicas o instituciones privadas, el
inters superior del nio constituir una consideracin primordial. 3.Todo nio
130 En cuyo Considerando 17 se establece que: La prohibicin de discriminacin no debe obstar al
mantenimiento o la adopcin de medidas concebidas para prevenir o compensar las desventajas sufridas por un
grupo de personas con un origen racial o tnico determinado y dichas medidas pueden permitir la existencia de
organizaciones de personas de un origen racial o tnico concreto cuando su finalidad principal sea promover
las necesidades especficas de esas personas.
131 En la cual se seala, Considerando 26, que:La prohibicin de discriminacin no debe obstar al
mantenimiento o la adopcin de medidas concebidas para prevenir o compensar las desventajas sufridas por
un grupo de personas con una religin o convicciones, una discapacidad, una edad o una orientacin sexual
determinadas, y dichas medidas pueden permitir la existencia de organizaciones de personas de una religin
o convicciones, una discapacidad, una edad o una orientacin sexual determinadas organizarse cuando su
finalidad principal sea promover de las necesidades especficas de esas personas.
tiene derecho a mantener de forma peridica relaciones personales y contactos
directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrarios a sus intereses.
Correlaciones: Ce: Art. 39 (art. 48). DUDH: Art. 25. PIDCP: Art.24
(art. 23). PIDESC: Art.10. Otras disposiciones en: Convencin sobre
los Derechos del Nio
132
, Carta social europea, en su versin de 1996.
Comentarios: artculos II-71 y II-72.
Artculo II-85. Derechos de las personas mayores. La Unin reconoce y
respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente
y a participar en la vida social y cultural. Correlaciones: Ce: Art. 50. Otras
disposiciones en: Carta social europea, en su versin de 1996, Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.
Comentarios: La importancia de la existencia de una mencin expresa
a las personas mayores en la Carta -pues recurdese que Europa, y ms
sensiblemente la Unin, es un espacio en progresivo envejecimiento-
debe matizarse atendiendo a la formulacin de este artculo que, adems
de lo explicado, denota cierto reconocimiento implcito de que tal
mbito est an por consolidarse entre las competencias de la Unin
(vid. comentarios a los artculos II-65, II-71 y II-72).
Artculo II-86. Integracin de las personas discapacitadas. La Unin
reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de
medidas que garanticen su autonoma, su integracin social y profesional
y su participacin en la vida de la comunidad. Correlaciones: Ce: Art.
49. Otras disposiciones en: Carta social europea, en su versin de
1996, Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de
los Trabajadores, Directiva 2000/78/CE del Consejo. Comentarios:
La reflexin, en este punto, es similar a la mencionada en el artculo
anterior, si bien, en este caso, es de agradecer la referencia explcita
a los discapacitados como colectivo acreedor de un especial deber
de proteccin y atencin, y criticable la sola referencia al derecho a
beneficiarse de medidas que garanticen, en detrimento del reconocimiento
de un verdadero derecho a su autonoma, su integracin social y profesional y
su participacin en la vida de la comunidad (vid. comentarios a los artculos
II-65, II-71 y II-72).
132 Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en New York el 31 de marzo de 1989.
162 163
TTULO IV: SOLIDARIDAD.
Quiz sea ste el valor ms secularizado, y por consiguiente
desdibujado, en relacin con el mandamiento cristiano de caridad,
aunque ha tenido sus propias reinterpretaciones, como el social gospel
protestante o la doctrina social catlica. Desde una exposicin sinttica
como la presentada, y combinndola con un ejercicio comparativista,
un valor as bien recuerda la teora de la imitacin de la religin civil
estadounidense: la promocin de una identidad comn basada en un
patriotismo poltico (frente a nacionalismos tnico-culturales), defensor
de la democracia y sus instituciones, del individuo y sus derechos, y
del impulso de un proyecto comn del que todos puedan beneficiarse
(adagio: la suma de intereses individuales potencia la consolidacin
del bien comn). Pues bien, doctrina actual tan diversa entre s (como
Aron, Lijphart o Sartori) y tan coincidente en sus planteamientos,
entiende la solidaridad como el gran valor informador del sistema
de produccin capitalista, pues si los Gobiernos no median para su
efectividad (art. 9 Ce), la democracia entonces no es sostenible -la idea
no es nueva, pues ya era sealada en el siglo XIX por Ofner- de ah
la necesaria proteccin de dos agentes econmicos fundamentales,
como son los trabajadores y los consumidores. Ahora bien, aunque
el Ttulo apunta en la direccin explicada, en cambio, si se atiende
al contenido de alguno de los preceptos de los que consta, se puede
observar la dialctica acadmica no resuelta y tocante a la naturaleza de
los derechos sociales, que enfrenta posturas evolutivas y dogmticas. Las
primeras, bien por planteamientos condescendientes o transaccionales,
reconocen la existencia de una proteccin de derechos como resultado
de una serie procesos no acabados an; mientras, las segundas
apuestan por una concepcin innata de los derechos, por lo que no
es relevante preguntarse por su trayectoria, sino por los textos que los
recogen. Tal disquisicin se proyecta en la Carta en cuanto que, de
un lado, se redactan los preceptos en tono condescendiente (adems
de programtico y progresivo), al mismo tiempo que se expresa un
positivismo consolidado, fruto de la interpretacin extensiva de rganos
y organismos internacionales (vanse las consideraciones preliminares
de este epgrafe). Comentarios: Se hace preciso un comentario general
sobre este Ttulo que, sin olvidar lo explicado en el artculo II-65,
ample el mbito de reflexin. Este Ttulo, de sorprendente nombre,
incluye, de forma sistemtica, derechos econmicos y sociales sobre cuya
redaccin recayeron las mayores cautelas en el seno de la Convencin.
Estas cautelas, o temores bsicos, posiblemente llevaron a que la fusin
entre principios programticos y derechos directamente justiciables
mencionada en los comentarios al artculo II-72, adquiera en este Ttulo
carta de naturaleza. Se quera evitar, de un lado, que la formulacin de
estos derechos pudiera terminar imponiendo un modelo de poltica
social y econmica contraria a las necesarias tendencias de flexibilizacin
de las economas europeas en un mercado globalizado; del otro, se
tema que de estos artculos se pudiera derivar obligaciones financieras
para los Estados de la Unin. Estos dos temores se materializaron en
dos obstculos: uno poltico, segn el cual, la Unin no puede desarrollar
un estado social que cuesta caro, y que frena el crecimiento
133
, y el otro
jurdico, esto es, que los derecho sociales no son justiciables en el sentido
tradicional del trmino (idem). Si, a pesar de ellos, recordamos, como
se enunci, la voluntad de no distinguir, estructuralmente, principios
y derechos y, ms concretamente en este punto, tenemos presente el
deseo de no configurar los derechos sociales como meros principios
programticos, es posible entender el difcil, y a veces confuso, equilibrio
que el contenido de los artculos de este Ttulo presenta. As, en este
Ttulo pueden encontrarse: 1) artculos con frmula de reconocimiento
supeditada a los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unin y
en las legislaciones y prcticas nacionales (artculos II-87, II-88, II-90, II-
94, y II-96)
134
; 2) artculos que pueden identificarse como autnticos
derechos exigibles directamente ante los tribunales (artculos II-89, II-
91, II-93.2 y, parcialmente, II-92 y II-95); 3) principios programticos
(artculos II-93.1, II-97, II-98 y, parcialmente, II-95). Es necesario,
entonces, reiterar que, a pesar de las dificultades enunciadas, y del
esfuerzo de la Convencin, la plasmacin de los derechos derivados del
133 Cfr. GIL Y GIL, J.L.; USHAKOVA, T.: Los derechos sociales en..., op. cit.
134 Frmula que, debe entenderse, no responde esencialmente a los temores expresados respecto
a un aumento de las gastos sociales de los Estados miembros, sino a cautelas sobre el modelo
social a establecerse en los mismos. Lo contrario llevara a preguntarse el porqu de no de incluir
clusula similar en los artculos II-86 y II-87 que, an bajo forma de principio programtico,
suponen, necesariamente, obligaciones financieras para los Estados miembros y la propia Unin
(Vid. comentarios al artculo II-87).
164 165
valor Solidaridad en este Ttulo es directamente opuesta a los deseos
de conseguir un texto con una enunciacin clara, sencilla y fcilmente
interpretable de los derechos fundamentales exigibles en la Unin (vid.
comentarios a los artculos II-65, II-71 y II-72).
Artculo II-87. Derecho a la informacin y consulta de los trabajadores
en la empresa. Deber garantizarse a los trabajadores o a sus representantes,
en los niveles adecuados, la informacin y consulta con suficiente antelacin en
los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unin y en las legislaciones y
prcticas nacionales. Correlaciones: Ce: (Art. 7). Otras disposiciones en:
Tratado de la Comunidad Europea, Carta social europea, en su versin
de 1996, Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores, Directiva 77/187/CEE sobre la aproximacin de las
legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros
de actividad o de partes de centros de actividad
135
, Directiva 94/45/CE sobre
la constitucin de un comit de empresa europeo o de un procedimiento
de informacin y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de
empresas de dimensin comunitaria
136
, Directiva 98/59/CE relativa a la
aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren
a los despidos colectivos
137
, Directiva 2002/14/CE por la que se establece un
marco general relativo a la informacin y a la consulta de los trabajadores
en la Comunidad Europea
138
. Comentarios: artculos II-71 y II-72.
Artculo II-88. Derecho de negociacin y de accin colectiva. Los
trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad
con el Derecho de la Unin y con las legislaciones y prcticas nacionales, tienen
derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a
emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa
de sus intereses, incluida la huelga. Correlaciones: Ce: Art. 37, art. 28.
CEDH: Art. 11. DUDH: (art. 23). PIDCP: (Art. 23). PIDESC: Art. 8.
Otras disposiciones en: Carta social europea, Carta Comunitaria de los
135 DO nm. L 061 de 05.03.1977.
136 DO nm. L 254 de 30.09.1994.
137 DO nm. L 225 de 12.08.1998.
138 DO nm. L 80 de 23.03.2002.
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores. Comentarios:
artculos II-71 y II-71.
Artculo II-89. Derecho de acceso a los servicios de colocacin.
Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocacin.
Correlaciones: Ce (Art. 40). DUDH: (Art. 23, art. 25). PIDESC: (Art. 6)
Otras disposiciones en: Carta social europea, Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.
Artculo II-90. Proteccin en caso de despido injustificado. Todo
trabajador tiene derecho a una proteccin en caso de despido injustificado,
de conformidad con el Derecho de la Unin y con las legislaciones y prcticas
nacionales. Correlaciones: Otras disposiciones en: Directiva 77/187/
CEE sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados Miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso
de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros
de actividad, Directiva 80/987/CEE sobre la aproximacin de las
legislaciones de los Estados miembros relativas a la proteccin de
los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario
139
,
Carta social europea, en su versin de 1996. Comentarios: artculos
II-71 y II-72.
Artculo II-91. Condiciones de trabajo justas y equitativas. 1.Todo
trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud,
seguridad y dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitacin de la
duracin mxima del trabajo y a perodos de descanso diarios y semanales, as
como a un perodo de vacaciones anuales retribuidas. Correlaciones: Ce:
Art. 40. DUDH: Art. 24, (art. 23). PIDESC: Art. 7. Otras disposiciones
en: Tratado de la Comunidad Europea, Carta social europea, versin
de 1961 y versin revisada de 1996, Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, Directiva 89/391/CEE
relativa a la aplicacin de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo
140
, Directiva
93/104/CE relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo
139 DO nm. L 283 de 20.10.1980.
140 DO nm. L 183 de 29.06.1989.
166 167
de trabajo
141
. Comentarios: Aun teniendo presentes las circunstancias y
dificultades generales enunciadas al comienzo de este Ttulo, llama la
atencin la redaccin del apartado 2 de este artculo que, sin grandes
exageraciones, podra equiparse a las demandas y logros de principios
del siglo XIX. Tal y como se formula, hay que afirmar que dentro de un
derecho establecido en trminos tan amplios, nada parecera impedir
jornadas de ms de 8, 10, 12, etc., horas laborables si, se considera,
permitieran periodos de descanso diarios o semanales. No obstante, a
la luz de las tradiciones jurdicas de los Estados miembros, y de los
instrumentos internacionales en la materia, debe interpretarse que esta
redaccin responde, ms que nada, a los deseos y, en cierta medida,
necesidades, de un mercado laboral con altos grados de flexibilizacin
lo que, an con sus indiscutibles efectos positivos, puede ser objeto de
critica desde determinados enfoques de defensa de los derechos de los
trabajadores (vid. comentarios al artculo II-72).
Artculo II-92. Prohibicin del trabajo infantil y proteccin de los
jvenes en el trabajo. Se prohbe el trabajo infantil. La edad mnima
de admisin al trabajo no podr ser inferior a la edad en que concluye la
escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones ms favorables para los
jvenes y salvo excepciones limitadas. Los jvenes admitidos a trabajar debern
disponer de condiciones de trabajo adaptadas a su edad y estar protegidos contra
la explotacin econmica o contra cualquier trabajo que pueda ser perjudicial
para su seguridad, su salud, su desarrollo fsico, psquico, moral o social, o que
pueda poner en peligro su educacin. Correlaciones: Ce: Art. 39. PIDCP:
(Art.24). PIDESC: Art. 10. Otras disposiciones en: Carta social europea,
Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los
Trabajadores, Directiva 94/33/CE relativa a la proteccin de los jvenes
en el trabajo
142
, Convencin sobre los Derechos del Nio. Comentarios:
artculo II-72.
Artculo II-93. Vida familiar y vida profesional. 1.Se garantiza la
proteccin de la familia en los planos jurdico, econmico y social. 2. Con el
fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene
141 DO nm. L 307 de 13.12.1993.
142 DO nm. L 216 de 20.08.1994.
derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada
con la maternidad, as como el derecho a un permiso pagado por maternidad y
a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopcin de un nio.
Correlaciones: Ce: Art.39. DUDH: Art. 16, art. 25, PIDCP: Art 23.
PIDESC: Art. 10. Otras disposiciones en: Carta Social Europea, versin
de 1961 y versin revisada de 1996, Directiva 92/85/CEE relativa a la
aplicacin de las medidas para promover en el trabajo la mejora de la
seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz recientemente o en perodo de lactancia
143
, Directiva 96/34/
CE relativa al acuerdo marco sobre permiso parental concluido por
la UNICE, el CEEP y la CES
144
. Comentarios: artculo II-83.
Artculo II-94. Seguridad social y ayuda social. 1.La Unin reconoce
y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los
servicios sociales que garantizan una proteccin en casos como la maternidad,
la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, as como en
caso de prdida de empleo, segn las modalidades establecidas por el Derecho de
la Unin y las legislaciones y prcticas nacionales. 2. Toda persona que resida
y se desplace legalmente dentro de la Unin tiene derecho a las prestaciones de
seguridad social y a las ventajas sociales con arreglo al Derecho de la Unin y
a las legislaciones y prcticas nacionales. 3. Con el fin de combatir la exclusin
social y la pobreza, la Unin reconoce y respeta el derecho a una ayuda social y a
una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que
no dispongan de recursos suficientes, segn las modalidades establecidas por el
Derecho de la Unin y las legislaciones y prcticas nacionales. Correlaciones:
Ce: Art. 41, (art. 47). DUDH: Art. 22, art. 25. PIDESC: Art. 9, (art. 11).
Otras disposiciones pueden consultarse en: Tratado de la Comunidad
Europea; Carta social europea, versin de 1961 y versin revisada de
1996; Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de
los Trabajadores; Reglamento (CEE) n 1408/71 relativo a la aplicacin
de los regmenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta
ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad
145
;
Reglamento (CEE) n 1612/68 relativo a la libre circulacin de los
143 DO nm. L 348 de 28.11.1992.
144 DO nm. L 145 de 19.06.1996, ms Directiva 97/75/CE en DO nm. L 10 de 16.01.1998.
145 DO nm. L 149 de 05.07.1971.
168 169
trabajadores dentro de la Comunidad
146
. Comentarios: artculos II-71
y II-72.
Artculo II-95. Proteccin de la salud. Toda persona tiene derecho a la
prevencin sanitaria y a beneficiarse de la atencin sanitaria en las condiciones
establecidas por las legislaciones y prcticas nacionales. Al definirse y ejecutarse
todas las polticas y acciones de la Unin se garantizar un nivel elevado de
proteccin de la salud humana. Correlaciones: Ce: Art. 43. DUDH: (Art.
25). PIDESC: Art. 12. Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad
Europea, Carta social europea. Comentarios: artculos II-71 y II-72.
Artculo II-96. Acceso a los servicios de inters econmico general. La
Unin reconoce y respeta el acceso a los servicios de inters econmico general,
tal como disponen las legislaciones y prcticas nacionales, de conformidad con la
Constitucin, con el fin de promover la cohesin social y territorial de la Unin.
Correlaciones: Ce: (art. 40), DUDH: (Art. 22). PIDESC: (Art. 11). Otras
disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea. Comentarios:
artculos II-71 y II-72.
Artculo II-97. Proteccin del medio ambiente. Las polticas de la Unin
integrarn y garantizarn, conforme al principio de desarrollo sostenible, un
nivel elevado de proteccin del medio ambiente y la mejora de su calidad.
Correlaciones: Ce: Art. 45. PIDESC: Art. 12. Otras disposiciones:
Tratado de la Comunidad Europea. Comentarios: Es posible identificar
este apartado como consecuencia o desarrollo directo del Prembulo de
la Carta, en tanto que en l se establece que: La Unin (...) trata de
fomentar un desarrollo equilibrado y sostenible (...). El disfrute de tales derechos
conlleva responsabilidades y deberes tanto respecto de los dems como de la
comunidad humana y de las futuras generaciones (vid. artculos II-71 y II-
72).
Artculo II-98. Proteccin de los consumidores. En las polticas de
la Unin se garantizar un alto nivel de proteccin de los consumidores.
Correlaciones: Ce: Art. 51. Otras disposiciones en: Tratado de la
Comunidad Europea. Comentarios: La historia de la Unin justifica la
146 DO nm. L 257 de 19.10.1968.
inclusin de este precepto cuya existencia en textos internacionales de
naturaleza anloga a la Carta es prcticamente inexistente. Si bien, es de
destacar su pertinencia en atencin a la importancia actual de la figura,
y derechos, de los consumidores, esta afirmacin debe ser evaluada,
tal y como se ha mencionado, en atencin a la naturaleza jurdica que
de la redaccin de este artculo puede extraerse (vid. comentarios a los
artculos II-71 y II-72).
TTULO V: CIUDADANA.
La influencia cristiana en la materia, se observa en la vocacin
ecumnica que imprime (pues no se trata de una religin sujeta a raza,
condicin social, etc. -aunque, bien es cierto, por fen menos como el
Cesaropapismo, el Hierocratismo o el Jurisdiccionalismo absolutista, s ha tenido
una consideracin histrica sumamente relevante para la construccin
tarda de la ciudadana estatal: cuius regio, eius religio-). La inclusin
de este valor responde, en ltima instancia, a los deseos de la propia
Convencin de recoger los derechos, de forma sistemtica, propios de la
ciudadana europea -si bien, estos se presentan, curiosamente, tambin
a lo largo del resto de valores o Ttulos. En todo caso, es de sostenerse
que la connotacin que la Carta aporta a la ciudadana puede conllevar
una vulneracin indirecta de los otros valores superiores; esto se explica
desde el momento en que al hablar de una ciudadana, su contraparte
es la del no ciudadano o extranjero; y en este punto hay que tener en
cuenta, adems, que los orgenes de este concepto, en el devenir de la
Unin, est ntimamente ligado a importantes principios como el de la
libertad de circulacin o residencia.
Artculo II-99. Derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
al Parlamento Europeo. 1.Todo ciudadano de la Unin tiene derecho de
sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado
miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho
Estado. 2.Los diputados del Parlamento Europeo sern elegidos por sufragio
universal libre, directo y secreto. Correlaciones: Ce: Art. 23 (art. 13, art.
68). CEDH: (Art. 3 del Protocolo adicional nm. 1). DUDH: Art. 21.
PIDCP: Art. 25. Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad
Europea. Comentarios: artculo siguiente y II-72.
170 171
Artculo II-100. Derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales. Todo ciudadano de la Unin tiene derecho de sufragio
activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado miembro en que
resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
Correlaciones: Ce: Art. 13 (art. 23). CEDH: (Art. 3 del Protocolo
adicional nm. 1). DUDH: Art. 21. PIDCP: Art. 25. Otras disposiciones
en: Tratado de la Comunidad Europea. Comentarios: Siendo una
cuestin quizs menor, es de apuntar la posibilidad de haber fusionado
este artculo con el anterior, simplificando as el contenido de la Carta
que, como se ha explicado, debera ser ampliado en otros puntos.
Artculo II-101. Derecho a una buena administracin. 1.Toda persona
tiene derecho a que las instituciones, rganos y organismos de la Unin traten
sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2.Este
derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a ser oda antes de que
se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,
b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del
respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional
y comercial, c) la obligacin que incumbe a la Administracin de motivar sus
decisiones. 3.Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Unin de los daos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de
conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros. 4.Toda persona podr dirigirse a las instituciones de la Unin en una
de las lenguas de la Constitucin y deber recibir una contestacin en esa misma
lengua. Correlaciones: Ce: Art. 121 (art. 103). CEDH: (Art. 13). Otras
disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea, jurisprudencia
del TJCE
147
. Comentarios: Este derecho, que puede entenderse como
otra faceta del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo II-107,
147 Vanse, entre otros, asunto C-255/90, sentencia de 31 de marzo 1992, Burban/Parliament, as
como las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, asunto
T-167/94, Nlle/Council and Comisin. Las manifestaciones concretas de este derecho, recogidas en
los dos primeros apartados del mismo, se pueden encontrar en: asunto 222/86, sentencia de 15
de octubre de 1987, Unectef/Heylens; asunto 374/87, sentencia de 18 de octubre de 1989, Orkem/
Comisin; asunto C-269/90, sentencia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universitt Mnchen/
Hauptzollamt Mnchen-Mitte; as como en las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6
de diciembre de 1994, asunto T-450/93, Lisrestal and others/Comisin; asunto T-167/94. sentencias
de 18 de septiembre de 1995, Nlle/Council and Comisin. (http://www.curia.eu.int/es/content/juris/
index.htm).
recoge por primera vez a nivel de derecho fundamental un principio
que, aunque esencialmente construido jurisprudencialmente, se
presenta en este artculo en una formulacin sistemtica extensiva, en
la que prima una concepcin de la administracin basada en principios
como la transparencia, la racionabilidad e, incluso, el dilogo con el
administrado. Es de recibo reconocer la importancia de este artculo para
los objetivos y finalidades que, se ha sealado, se buscaban al redactar
la Carta. La previsin del artculo II-101 facilita, sustancialmente, el
conocimiento y, por ende, invocacin de los derechos del particular
respecto de la administracin de una Unin en exceso compleja y de
difcil aprehensin.
Artculo II-102. Derecho de acceso a los documentos. Todo ciudadano de
la Unin y toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en
un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones,
organismos y organismos de la Unin, cualquiera que sea la forma en que estn
elaborados. Correlaciones: Ce: (Art. 105). Otras disposiciones: Tratado
de la Comunidad Europea. Comentarios: Esta novedosa inclusin debe
leerse en conexin con el artculo II-68 y, en definitiva, como consecuencia
del mismo (vid. comentarios al artculo II-76).
Artculo II-103. El Defensor del Pueblo. Todo ciudadano de la Unin y
toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado
miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unin los casos de
mala administracin en la accin de las instituciones, organismos u organismos
de la Unin, con exclusin del Tribunal de Justicia Europeo en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales. Correlaciones: Ce: (Art. 54).Otras
disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea. Comentarios:
vid. artculo II-76.
Artculo II-104. Derecho de peticin. Todo ciudadano de la Unin o toda
persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro
tiene el derecho de peticin ante el Parlamento Europeo. Correlaciones: Ce:
Art. 29. DUDH: (Art. 22, art. 29). Otras disposiciones en: Tratado de la
Comunidad Europea. Comentarios: vid. artculo II-76.
172 173
Artculo II-105. Libertad de circulacin y de residencia. 1.Todo ciudadano
de la Unin tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros. 2.De conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, se podr
conceder libertad de circulacin y de residencia a los nacionales de terceros pases
que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro. Correlaciones:
Ce: Art. 19, (art. 139). CEDH: Art. 2 del Protocolo adicional nm. 4.
DUDH: Art. 13. PIDCP: Art. 12. Otras disposiciones en: Tratado de la
Comunidad Europea. Comentarios: La formulacin del apartado 1 de
este artculo, que reconoce el derecho a circular y residir libremente a todo
ciudadano de la Unin en cualquier territorio de los Estados miembros,
adems de superar la antigua identificacin exclusiva con el trabajador o
el trabajo como titular de este derecho, presenta una arista ha destacar,
que ha ser tenido en cuenta en relacin al contenido del artculo II-75.2:
Parecera fuera de discusin que la configuracin de estos dos artculos no
deja espacio alguno a propuestas del tipo perodo transitorio para hacer
plena la libertad de circulacin de trabajadores de los nuevos miembros
de la Unin, actuales o futuros; sin embargo, el mantenimiento de las
clusulas en los Tratados de Adhesin que hacen depender, de comienzo
durante los dos primeros aos, el acceso a los mercados de trabajo de los
actuales miembros de las legislaciones y polticas nacionales de estos y de
los acuerdos bilaterales que hayan concluido con los nuevos Estados
148
,
presenta una paradoja que, a pesar de la previsin del artculo II-112.1
y 2, se avista, puede transformarse en complejo problema una vez estos
Estados entren a formar parte de la Unin -y de sus intereses generales-
y la Carta adquiera la fuerza jurdica que, dentro de la Constitucin, est
llamada a poseer. Mxime considerando un escenario de (mal)uso poltico
de la misma ante las, seguras, reclamaciones de los ciudadanos de estos
nuevos Estados (vid. comentarios al artculo II-71).
Artculo II-106. Proteccin diplomtica y consular. Todo ciudadano
de la Unin podr acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no
est representado el Estado miembro del que sea nacional, a la proteccin de
las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las
mismas condiciones que los nacionales de este Estado. Correlaciones: Ce:
148 Vid.http://europa.eu.int/comm/enlargement/enlargement_es.htm;http://europa.eu.int/comm/
employment_social/free_movement/es2-pr-pdf.pdf.
(Art. 42). Otras disposiciones en: Tratado de la Comunidad Europea,
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
149
, Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares
150
.
TTULO VI: JUSTICIA.
Es posible identificar este valor como uno de los ms conflictivos,
pues da lugar a dos disputas no resueltas como son: a) desde un punto
sustancial, destaca la falta de incidencia significativa de la secularizacin
en la justicia, que mantiene su ltima ratio en la conexin poltico-
jurdica y la religioso-cultural; b) desde un punto de vista formal, puede
plantearse la duda acerca de la influencia que ha de tener la justicia
como valor informador de la Carta, ya que el juez, en la aplicacin del
documento, se puede hallar en la disyuntiva de mantener la primaca
de la ley (criterio tpicamente europeo-continental), frente al activismo
judicial (del derecho comn anglo-americano). Comentarios: Llama la
atencin la brevedad, cuantitativa y cualitativa, de este Ttulo, hasta el
punto de que en l no se contienen derechos recogidos, por ejemplo, en
el CEDH y sus Protocolos, as como en las tradiciones constitucionales de
los Estados miembros. En este sentido, es patente la falta de referencias
al derecho a una doble instancia en causas penales, tal y como se
establece en el artculo 2 del Protocolo nm. 7 al CEDH
151
, al derecho,
conexo con lo previsto en el artculo II-101.3, a una indemnizacin por
error judicial, tal y como se fija en el artculo 3 del Protocolo nm. 7 al
CEDH
152
o en el art. 121 Ce, as como al derecho a no ser encarcelado por
149 Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, adoptada en Viena, 18 abril 1961.
150 Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, adoptada en Viena, 24 abril 1963.
151 1. Toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tendr derecho a hacer que la
declaracin de culpabilidad o la condena sea examinada por un rgano jurisdiccional superior. El ejercicio de
ese derecho, incluidos los motivos por los que podr ejercerse, se regularn por la ley. 2. Este derecho podr
ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad segn las define la ley, o cuando el
interesado haya sido juzgado en primera instancia por el ms alto rgano jurisdiccional o haya sido declarado
culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolucin.
152 Cuando una sentencia penal condenatoria firme resulte posteriormente anulada o se conceda una medida
de gracia porque un hecho nuevo o nuevas revelaciones demuestren que ha habido error judicial, la persona
que haya sufrido la pena en virtud de esa condena ser indemnizada conforme a la ley o al uso vigente en el
Estado respectivo, excepto cuando se pruebe que la no revelacin en tiempo oportuno del hecho desconocido fuere
imputable total o parcialmente a dicha persona.
174 175
el incumplimiento de obligaciones contractuales, asentado en el art. 1
del Protocolo nm. 4 al CEDH
153
o el art. 25 Ce. Si bien, anteriormente,
el TJCE ha utilizado, en estas cuestiones, la tcnica de la remisin a los
Derechos nacionales de los Estados miembros
154
, por la naturaleza de la
Carta, una vez incluida en la Constitucin, as como por lo ya explicado
en el epgrafe 2.1, esta posible va de escape no resulta ya satisfactoria.
De ah que, entonces, se defienda la necesidad de incluir, en este Ttulo,
menciones a estos derechos totalmente asumidos por las tres fuentes
segn las que, recurdese el contenido del Prembulo, la Carta reafirma
los derechos que recoge.
Artculo II-107. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la
Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando
las condiciones establecidas en el presente artculo. Toda persona tiene derecho a
que su causa sea oda equitativa y pblicamente y dentro de un plazo razonable
por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda
persona podr hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestar asistencia
jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando
dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la
justicia. Correlaciones: Ce: Art. 24, art. 119. CEDH: Art. 6, 13. DUDH:
Art. 8, art. 10. PIDCP: art. 14. Otras disposiciones en: Jurisprudencia
del TJCE
155
. Comentarios: vid. artculo II-71.
Artculo II-108. Presuncin de inocencia y derechos de la defensa.
1.Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada. 2.Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos
de la defensa. Correlaciones: Ce: Art. 24. CEDH: Art. 6. DUDH: Art.
11. PIDCP: Art. 14. Comentarios: Al igual que en los artculos II-99 y
153 Nadie puede ser privado de su libertad por la nica razn de no poder ejecutar una obligacin contractual.
154 Vid. asunto 46/87, sentencia del 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisin; asunto 85/87, sentencia
del 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisin; asunto 97/87, sentencia del 17 de octubre de 1989,
Dow Chemical Ibrica and others/Commission (http://www.curia.eu.int /es/content/juris/index.htm).
155 Respecto al derecho a un recurso efectivo ante un juez, Vid. asunto 222/84, sentencia de 15 de
mayo de 1986, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary; asunto 222/86, sentencia
de 15 de octubre de 1987, Unectef/Heylens; asunto C-97/9, sentencia de 3 de diciembre de 1992,
Oleificio Borelli/Comisin. (http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm).
II-100, es de sostener la pertinencia de una integracin del contenido
de este artculo con las previsiones del anterior (vid. comentarios al
artculo II-71).
Artculo II-109. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los
delitos y las penas. 1.Nadie podr ser condenado por una accin o una
omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una
infraccin segn el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente
no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en
que la infraccin haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infraccin, la
ley dispone una pena ms leve, deber ser aplicada sta. 2.El presente artculo
no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o una
omisin que, en el momento de su comisin, fuera constitutiva de delito segn los
principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones. 3.La intensidad
de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la infraccin.
Correlaciones: Ce: Art. 25, CEDH: Art. 7. DUDH: Art. 11. PIDCP: Art.
15. Comentarios: vid. artculo II-71.
Artculo II-110. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente
dos veces por el mismo delito. Nadie podr ser acusado o condenado
penalmente por una infraccin respecto de la cual ya haya sido absuelto o
condenado en la Unin mediante sentencia penal firme conforme a la ley.
Correlaciones: Ce: Art. 25. CEDH: Art. 4 del Protocolo adicional nm.
7. PIDCP: Art. 14. Otras disposiciones en: Convenio de Aplicacin del
Acuerdo de Schengen
156
, jurisprudencia del TJCE
157
.
A) COMENTARIO , DICTAMEN Y PALESTRA (cuestiones sobre su naturaleza
jurdica y su subsuncin): se trata soft-law o hard-law?, de Derecho
Internacional de tipo regional o ius cogens/Global Law?, cmo se
alegara en el Derecho nacional? (aydese del RIDE, op. cit.).
156 Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de1985 entre los gobiernos
de los Estados de la Unin Econmica Benelux, de la Repblica Federal de Alemania y de la
Repblica Francesa, relativo a la supresin gradual de los controles en las fronteras comunes.
157 Vase, entre otros, asunto 18/65, sentencia de 5 de mayo de 1966, Gutmann/Commission EAEC.
(http://www.curia.eu.int/es/content/juris/index.htm).
176
Teora y prxis de los derechos humanos.Gua para su exigibilidad
B) INVESTIGACIN GUIADA: teniendo en cuenta las correlaciones
ofrecidas, eljase una de las temticas de la parte especial e.g. una
mujer, una infante, una integrante de pueblo indgena, una trabajadora,
etc., y realcese una gua bsica sobre el reconocimiento, proteccin y
promocin al respecto, combinndose las aclaraciones analticas con las
evidencias jurdicas, comprehendindose la regulacin existente entre
la ofrecida por las organizaciones internacionales hasta los entes locales
estatales.
C) EJERCICIOS COMPLEMENTARIOS PARA SUBIR NOTA:
- Ante la violacin de derechos de una nia indgena en una maquila
de Guatemala: cul es el procedimiento a seguir? (se trata de una
violacin de derechos de una mujer, una infante, una miembro de un
pueblo indgena, una trabajadora, etc.?).
- Resea del libro Filosofa Poltico-jurdica Glocal (op. cit., vid. nota 47).

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