O Privadismo do Direito Criminal

na Doutrina de Teixeira de Freitas

Waldemar Ferreira
1
1. Muito invejou TEIXEIRA DE FREITAS a fortuna de
ANTNIO LUS DE SEABRA, quanto s criticas feitas ao projeto
de cdigo civil portugus, de sua autoria, a despeito de
muitas no terem sido, nem em quantidade, nem em quali-
dade. O convite, feito pelo governo portugus, por porta-
rias e ofcios, aos tribunais e instituies cientificas e uni-
versitrias, para que sobre o projeto se manifestassem,
apresentando pareceres, emendas ou aditamentos, deu, no
sentir de Luiz DA CUNHA. GONALVES, "medocre resultado,
pois os poucos trabalhos que foram produzidos s se nota-
bilizaram "pela sua superficiahdade, incluindo os dos pro-
fessores da Faculdade de Direito de Coimbra, que eram
membros da comisso revisora; de tal sorte que o ilustre
autor do Projeto no deu importncia alguma s criticas
feitas ao seu trabalho, antes replicou com azedume* man-
tendo os seus pontos de vista" (*).
Causaram elas, todavia, inveja ao genial jurisconsulto
brasileiro.
(1) Luiz DA C U N H A GONALVES, Tratado de Direito Civil em
comentrio ao Cdigo Civil Portugus, vol. 1 (Coimbra, 1929), pag.
123, n. 20.
3
326
"Os estudos jurdicos", escreveu le, "os estudos jur-
dicos so geralmente reputados como ridos e ingratos, os
hbitos da meditao no so muito vulgares; e na verda-
de asss afligem esses golpes, que a meia sabedoria nunca
dispensa. Bem afortunado foi o sr. SEABRA, tendo por com-
petidor u m jurisconsulto provecto, a quem no falecem nem
luzes nem experincia para aquilatar a sua obra. Quo
diversa foi a nossa estrela! Publicado o primeiro fruto de
nossas tenazes locubraes (falamos da Consolidao das
Leis Civis), a sua nica censura foi a mudez do silencio,
quebrado apenas pelas vozes perdidas de dois artiguitos,
que inseriu o Dirio do Rio de Janeiro, onde se nos falou
de uns direito mmtp\s que at hoje no conhecemos, e se
nos disse que as leis deviam ser escritas em estilo bblico.
Se no fossemos de sobejo compensados pelo poderoso aco-
lhimento do sbio Monarca, que aprovou nossos trabalhos,
e por todos os modos entre ns alimenta o sagrado fogo da
cincia; se no fora tambm a outra preciosa recompensa
de um doutssimo voto oficial que precedera a essa apro-
vao soberana, talvez que tantas viglias fossem desde logo
condenadas ao mais profundo esquecimento" (
2
).
(2) AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Nova Apostila censura do
Senhor Alberto de Morais Carvalho sobre o Projeto do Cdigo Civil
Portugus (Rio de Janeiro, ed. Laemmert> 1859), pag. 8.
O voto oficial consignou-se era parecer da comisso nomeada
em 1858, pelo governo, composta dos Conselheiros VISCONDE Dte
URUGUAI, JOS T O M A Z N A B U C O D E A R A J O e C A E T A N O ALBERTO SOARES:
"Por meio de exame, a que procedeu a Comisso, chegou ela
justa apreciao dessa elaborao, que, a par do estudo profundo,
erudio vasta, e mtodo didtico, d testemunho do zelo, dedica-
o e constncia do seu distinto autor; e recomenda e atesta sua
habilitao para Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao
preparatrio importante.
"A Comisso considera a Consolidao digna de aprovao,
seno de louvor do Governo Imperial, pela fidelidade e clareza do
texto, pela ilustrao das notas, as quais o fundamentam, e ao mesmo
passo o regeneram dos erros e abusos da praxe; sendo que des-
tarte a Consolidao alm do fim especial a que se destina, presta
u m servio importante ao foro, desvairado pela incerteza e diversi-
dade de opinies, as quais, no vasio do direito ptrio, acham largas
para o arbtrio, adotando muitas vezes como subsidirias, por su-
posta omisso das nossas leis, disposies que lhe so contrrias.
A Comisso concle que a Consolidao merece aprovao e louvor
do Governo Imperial"
327
2. Escritas se achavam palavras tais e, provavelmente
impressas, quando TEIXEIRA, DE FREITAS se viu na necessidade
de aditar ao volume, em que elas ganharam letras de fr-
ma, "satisfao em tempo".
"Era justa", disse le, "era justa nossa mgua, ressen-
tindo-nos da frieza dos tempos para com os estudos srios,
e trabalhos cientficos; e saiba-se, que nem ao menos cor-
respondidos fomos (houveram excees) em cartas dirigi-
das a pessoas, que passam por Papinianos, mas de cin-
cia guardada, s atestada por discpulos que adoram seu
mestre, e juram em suas palavras. Felizmente ainda exis-
tem coraes nobres, que sentem as pulsaes do amor por
tudo que grande, e glorioso para a ptria. Depois de es-
crevermos o que se l na pgina 9., u m ilustrado juris-
consulto o sr. ANTNIO PEREIRA REBOUAS, que j parti-
cularmente nos havia dado uma prova de apreo aos nos-
sos trabalhos, encetara no Correio Mercantil a publicao
de vrias censuras ao dispositivo de alguns Artigos da
Consolidao das Leis Civis, e ilustraes de suas Notas.
Cordialmente agradecemos ao nosso distinto Colega este
to louvvel expediente. Todos os seus judiciosos reparos
sero cuidadosamente tomados em considerao, ou em ar-
tigos destacados e pelo mesmo jornal, ou em observaes
adicionais de uma 2.
a
edio, para a qual j estamos auto-
risados pelo Governo. Provavelmente devem haver alguns
pontos em que concordemos, e ns mesmos j temos uma
boa coleo de apontamentos para algumas retificaes,
que o tempo e a prtica demonstram. Bem difcil tomar
um a um todos os mnimos traos de uma cpia em minia-
tura, que melhor comparao no pde ter a simplificao
e consolidao de matrias esparsas por u m sem nmero de
atos legislativos. O trabalho obrigado, e por demais aca-
nhado sermocinatur e vinculis. J tempo de no se-
rem as causas precedidas pelos efeitos, de no ser a sabe-
doria um atributo suposto, uma centelha de prestgio. Mui-
to feliz fora o Brasil, outro espetculo apresentaria a sua
administrao de justia, se le contasse muitos homens
328
virtuosos e patriotas, como o ilustre Jris consulto, a quem
prestamos esta homenagem".
3. O extraordinrio mrito da obra de TEIXEIRA DE
FREITAS constituiu, sem dvida, o seu maior defeito. Se a
Consolidao das Leis Civis no provocou o movimento de
opinio, que seu aparecimento justificava, aconteceu isso
de estar o j urisconsulto, que a concebeu e realizou, muito
acima da cultura jurdica do pas, a despeito dos grandes
e altos espritos, que o conduziam nos seus destinos his-
tricos. Achava-se, desde 1830, em execuo o cdigo cri-
minal e, desde 1850, o cdigo comercial, incontestavelmente
dois grandes monumentos de sabedoria jurdica, que as
leis de organizao judiciria e processuais completaram,
marcando as pocas em que se promulgaram. No quis
TEIXEIRA DE FREITAS, como de moda nos tempos atuais, pre-
parar de afogadilho o projeto de cdigo civil, de cuja re-
dao estava incumbido. Se a Consolidao das Leis Civis
foi o trabalho de sapa de sua construo, no Esboo lana-
ram-se os alicerces formidveis em que eles assentariam e
de cujo material se "serviria VELEZ SARSFIELD para o linea-
mento do cdigo civil argentino. Teve este, por isso, de
retorquir s criticas amargas e injustificveis de ALBERDI.
"Mas", defendeu-se o codificador argentino, "mas ei doctor
ALBERDI ha credo citarme ejemplos dei cdigo francs que
equivocadamente cree que ha seguido ei mtodo de Ia Insti-
tua y se burla de Ia preferencia que he dado ai senor FREI-
TAS sobre TRONCHET, PORTALIS, MALEVILLE. El doctor ALBERDI
confiesa que no conoce los trabajos de Ia legislacin dei
senor FREITAS y parece convencido que nada mejor puede
haber que los jurisconsultos que formaron ei cdigo francs,
tan criticados hoy por los jurisconsultos de Ia misma nacion.
Puede perdonarme que yo despues de un srio estdio de, los
trabajos dei senor FREITAS los estime solo comparables con
los de SAVIGNY" (
3
)
(3) ENRIQUE MARTIIVTEZ PAZ, Freitas y su influencia sobre ei
Cdigo Civil Argentino (Cordoba, 1927), pag. LVI.
329
Alm das inmeras concepes originais, que assinala-
ram o trabalho formidvel de TEIXEIRA DE FREITAS, sbre-
pairou o principio mestre e original da unificao do di-
reito privado, que propuzera ao Governo Imperial, em 1867,
antecipando-se ao movimento legislativo que, dando desen-
volvimento ao dispositivo constitucional de 1874, da Suia,
ensejou a unificao de considervel parte do direito pri-
vado no cdigo federal das obrigaes de 1881. A despei-
to de aceito o plano unificador do direito privado brasi-
leiro, em frmula inteiramente original, pela Seco de
Justia do Conselho de Estado, recusou-o o Governo
1
Impe-
rial. A sua recusa envolveu o prprio Esboo. Deu o avi-
so de 18 de novembro de 1872 como rescindindo o contrato
celebrado com TEIXEIRA DE FREITAS, "j pelo tempo decor-
rido, j porque v. s. declarou, na sua mencionada represen-
tao, que,
s
pela desharmonia profunda entre o seu pensa-
mento e as vistas do Governo Imperial, julga-se inhabilitado
para redigir aquele projeto". Este participio havia de ter
magoado sobremodo o jurisconsulto maior.
No se julgara le, com efeito, inhabilitado, mas incom-
patibilizado para a consecuo do objetivo, em razo de se
lhe ter apresentado diretriz diversa. O plano de elabora-
rem-se dois cdigos, u m geral e outro especial, houve-o o
ministro da Justia, e era JOS DE ALENCAR, do ponto de vista
legislativo, como "frutos muito prematuros", embora, do
ponto de vista cientfico, revelassem "as altas faculdades do
autor, e sua opulenta cultura jurdica" (
4
).
"O Governo", da representao de TEIXEIRA DE FREITAS,
"o Governo espera por um projeto do cdigo civil no sistema
desse Esboo, sistema traado no meu contrato de 10 de ja-
neiro de 1859, e para mim no h possibilidade de observar
tal sistema, convencido, como estou, de que a empresa quer
diverso modo de execuo. O Governo quer um projeto
de cdigo civil, para reger como subsidio ao complemento
de um cdigo de comrcio; intenta conservar o cdigo co-
(4) WALDEMAR FERREIRA, Tratado de Direito Mercantil Brasileiro,
vol. 1 (So Paulo, 1934), pag. 59, n. 21.
330
mercial existente com a reviso, que lhe destina; e hoje mi-
nhas idias so outras, resistem invencivelmente a essa cala-
mitosa duplicao de leis civis, no distinguem no todo das
leis desta classe algum ramo, que exija u m cdigo do co-
mrcio. O Governo s pretende de mim a redao de um
projeto de cdigo civil, e eu no posso dar esse cdigo, ain-
da mesmo compreendendo o que se chama direito comercial,
sem comear por um outro cdigo, que domine a legislao
inteira".
"Se", concluiu, "se me negam a possibilidade moral de
arranjar cdigos de rotina, que s servem para atrair recom-
pensas exteriores, ento sou ru confesso".
Levou a lealdade do jurisconsulto, externando a diver-
gncia de seu pensamento e o ponto de vista governamental,
em documento cuja valia se aparelha com o olvido, que so-
bre le caiu; levou-a a abandonar, cheio de amarguras, an-
tes do remate, obra monumental, que, se no se condensou,
naquele tempo, nos articulados do cdigo civil brasileiro,
inspirou e reproduziu-se em ba parte do cdigo civil ar-
gentino, merc do nobre e alto espirito de universalizao,
que a orientou.
II
Se, em Portugal, o projeto de cdigo civil, elaborado por
ANTNIO LUS DE SEBRA, teve crtica asss resumida, muito
repercutiu no Brasil. Tanto que publicada a sua primeira
parte, analisou-a ALBERTO DE MORAIS CARVALHO, em volume
que iniciou notvel polmica com o autor do projeto, e cul-
minou com a entrada de TEIXEIRA DE FREITAS no debate.
Trs apostilas tinha publicado aquele (
5
), quando este pu-
blicou a Nova Apostila censura do Senhor Alberto de
Morais Carvalho sobre o projeto do Cdigo Civil Portugus.
(5) A polmica se movimentou em vrios volumes, a saber:
ALBERTO A N T N I O DE MORAIS CARVALHO, Observaes sobre a pri-
meira parte do projeto do Cdigo Civil Portugus do Exmo. Conse-
lheiro Antnio Luis de Sebra. Lisboa, Imprensa Nacional, 1857.
331
Do merecimento da crtica dos dois jurisconsultos brasi-
leiros, falou, insuspeitamente, Luiz DA C U N H A GONALVES, em
mais de um passo. Apesar, disse le, ''apesar da calorosa
defesa que fica exposta, o plano do nosso cdigo civil ,
sem dvida alguma, extremamente defeituoso, tecnicamente
inferior ao propugnado pelo jurisconsulto brasileiro TEIXEIRA
DE F R E I T A S a esse tempo encarregado pelo governo brasi-
leiro de elaborar tambm u m projeto de cdigo civil, e que,
alm dum titulo prielipmiWr, e m que se propunha tratar
do lugar e do tempo, estabelecia uma parte geral em que
se ocupava dos elementos do direito: pessoas cousas
atos jurdicos, e uma parte \especial, assim dividida: dos
dos direitos reais, dos direitos pessoais, disposies comuns
dos direitos reais e pessoais, incluindo nesta terceira parte
as sucesses, o concurso de credores, a prescrio".
Mas, adiante escreveu, "se o direito civil o complexo
de todas as disposies que regem as relaes civis dos in-
divduos entre si (e tambm entre os indivduos e o Esta-
do), relaes que correspondem aos direitos que as man-
ANTONIO Lus DE SEARA, Apostila (n. 1) censura do sr. Al-
berto de Morais Carvalho sobre a primeira parte do projeto do c-
digo civil. Coimbra, Imprensa da Universidade, 1858.
ALBERTO ANTNIO DE MORAIS CARVALHO, Resposta primeira apos-
tila do senhor Antnio Luis de Sebra. Lisboa, Imprensa Nacional,
1858.
ANTNIO LUS DE SEBRA, Apostila (n.o 2) censura do sr. Al-
berto de Morais Carvalho sobre a primeira parte do cdigo civil.
Coimbra, Imprensa da Universidade, 1858.
ALBERTO ANTNIO DE MORAIS CARVALHO, Resposta segunda apos-
tila do senhor Antnio Luiz de Sebra. Lisboa, Imprensa Nacional,
1858.
ANTNIO LUS DE SEBRA, Apostila (n. 3) censura do sr. Al-
berto Morais de Carvalho sobre a primeira parte do projeto do c-
digo civil. Coimbra, Imprensa da Universidade, 1859.
ALBERTO ANTNIO DE MORAIS CARVALHO, Resposta terceira apos-
tila do Senhor Antnio Luis de Sebra. Lisboa, Imprensa Nacional,
1859.
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Nova apostila censura do se-
nhor Alberto de Morais Carvalho sobre o Projeto do Cdigo Civil
portugus. Rio de Janeiro, Tipografia Universal de Laemmert, Rua
dos Invlidos, 613, 1859.
ANTONIO LUIS DE SEBRA, Novssima Apostila em resposta dia-
tribe do sr. Augusto Teixeira de Freitas contra o Projeto do Cdigo
civil portugus. Coimbra, Imprensa da Universidade, 1859.
332
tm, o ilustre SEBRA deveria, como lhe observara TEIXEIRA DE
FREITAS, classificar essas relaes e direitos, e no dissecar
os elementos do direito em geral, para fundar num deles
isoladamente o seu sistema, erigindo assim u m edifcio, no
numa base inteiria, mas sim numa base mutilada" (
6
).
Poder-se-ia, realmente, acompanhar a argumentao
de TEIXEIRA DE FREITAS e estudar, de acordo com ela, o
cdigo civil portugus, se apenas no nos interessasse u m
dos aspectos de sua critica, vigorosa e profunda.
No era menor que o jurista o polemista.
III
5. "No pensamos", doutrinou o jurisconsulto brasi-
leiro, "no pensamos que o nobre redator do projeto esteja
perssuadido, com a mr parte dos escritores franceses, de
que o direito criminal seja um ramo do direito pblico.
Se o passado do seu direito ptrio, se os Estatutos da Uni-
versidade de Coimbra de alta sabedoria, sicut cymba in
oceano; se a velha distino entre crimes pblicos e parti-
culares, distino ainda guardada na Reforma Judiciria
de 1841, posto que omitida na posterior legislao do cdi-
go penal; se ainda no se tem desquitado das naes tra-
dicionais de u m direito privado quod ad singulorum uti-
litatem pertinet, e de um direito civil quod quisque po-
pulus ipse sibi constituit; abandone agora essas suposies
falazes, que se tm perpetuado a merc do som das pala-
vras, mas que no acham lugar em qualquer espirito que
distingue e firma idias sem lhe importar a roupagem dos
vocbulos".
"Se o direito criminal no entra na esfera do direito
pblico, bem claro que no pde ser outra cousa seno
u m ramo do direito privado. Se tanto nos quizerem con-
ceder, e uma vez que no se recuse tambm a distino en-
(6) LUIZ DA CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil em
comentrio ao Cdigo Civil Portugus, vol. 1 (Coimbra, 1929), pag.
117, n. 19.
333
tre crimes pblicos e crimes particulares, ao menos ser-
nos- permitido concluir logicamente que esses crimes par-
ticulares entram na rbita do direito privado, e que por-
tanto o direito privado compreende alguma cousa mais do
que as regras ou disposies do direito civil propriamente
dito".
"Na peior das hipteses, no deixaremos de reconhecer
as boas conseqncias prticas dessa diviso das leis, que
distingue os direitos que so do interesse pblico daqueles
que so do mero interesse privado unicuique licet con-
temnere haec quae pro se introduta sunt; porm ao mesmo
tempo diremos que uma tal distino, to aproveitvel no
ponto de vista das faculdades jurdicas, falsa e funesta
em relao do direito como sinnimo de complexo de leis".
"Ela conduz a u m a eterna impossbilidade de traar a
linha divisria entre o direito pblico e o direito privado,
impossibilidade em que laboram todos ou quasi todos os
escritores franceses e alemis; bem que em seus escritos
no deixem de entrever a idia carateristica, que s nos
pde dar a base para uma precisa separao.
"E na verdade, a persistir-se em tal ponto de vista, o
direito civil ser reduzido a u m circuito mesquinho; per-
tencendo ao direito pblico uma grande parte de suas dis-
posies, e ficando o pouco que lhe restar travado assim
mesmo de uma mescla, que nem ao mais penetrante classi-
ficador consentir livrar-se de uma perplexidade contnua.
Eis a razo do irresoluvel problema por efeito da mesma na-
tureza complexa do direito".
6. Lida nos dias de hoje, essa curiosissima passagem
causa mossa ainda aos espritos menos perspicazes. A di-
viso dos crimes em pblicos e particulares e a incluso do
direito criminal na esfera do direito civil, que regula os
direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s
pessoas, aos bens e suas relaes, aturdem o leitor despre-
venido, vindo o conceito de onde veiu. Obriga-o, em segui-
da, a meditar, a firmeza da assero, a reclamar outras e
334
mais profundas indagaes. No teria sido TEIXEIRA DE
FREITAS levado a ela pelo calor da polmica?
A resposta negativa logo se apresenta, dada a circuns-
tncia de ter le reproduzido pensamento antigo e, por-
tanto, persistente, resultado de convencimento.
7. "A diviso de todas as leis (dizemos ns em um
outro trabalho, que nos foi incumbido pelo Governo Impe-
rial, e que j se acha nos prelos) derivada da distino e
diferena das relaes jurdicas das duas personalidades,
que funcionam na vida inteligente, uma diviso real fun-
dada na natureza das cousas.
"Ela perfeita, e confirmada pela anlise de todas as
leis; porque fora dessas duas categorias no existe efetiva-
mente lei alguma. Ela perfeita, e racionalmente exata;
porque o concurso de personalidades individuais, e de uma
personalidade pblica, no pde dar em resultado, seno
ou relaes entre aquela, ou relaes com esta.
"Em toda a escala de suas manifestaes, a personali-
dade pblica mostra-se como poder simplesmente consti-
tudo, como poder constitudo e organizado, como poder em
ao efetiva; e finalmente desce arena dos indivduos,
individualiza-se a par deles e coloca-se no mesmo p, sub-
metendo-se s mesmas aplicaes das leis pelo poder ju-
dicial, e provocando como indivduo a ao especial deste
poder. Eis a ltima personificao, que toma o poder p-
blico, personificao que eqivale a uma transformao
completa, e o despe de seu carter de soberania. Mas a,
neste grau extremo da escala, termina a esfera do direito
pblico, e comea a do direito privado".
"Assim apreciado o poder pblico, quando, represen-
tado pelos agentes de seu ministrio, vem solicitar justia
aos magistrados e tribunais, como se fora um simples par-
ticular, acha-se a idia carateristica, que nos fornece a
base de uma exata linha de separao entre o direito p-
blico e o direito privado. Partindo-se de uma distino
neste aspecto, todas as relaes protegidas e reguladas pe-
335
Io direito criminal vm necessariamente arranjar-se na es-
fera do direito privado; e consequentemente de mister se-
parar todos os direitos inerentes a essas relaes, para no
envolv-los, ou reproduzi-los inutilmente, nas prescries do
direito civil. Separado e conhecido o que tem sido objeto
da legislao penal, todo o resto (no terreno do direito pri-
vado) o que pertence ao direito civil propriamente dito,
o que verdadeiramente constitue a matria prpria de
u m cdigo civil. E qual o limite racional entre o civil e
o penal?"
"As relaes jurdicas dos cidados entre si (escusado
dizer privadas, pois no h outras dos cidados entre si
que tenham o nome de pblicas) correspondem a uma par-
te desses direitos, que em sua variada frase a Carta Por-
tuguesa denomina in\\ividum ou civis; mas, assim como
desses direitos individuais alguns h que no so da alada
do direito privado por entrarem na esfera do direito ad-
ministrativo, outros h que so os propriamente civis, por
isso mesmo que so os nicos que o cdigo civil regula e
protege, e que racionalmente s deve abranger.
"Ora, todos os direitos individuais, ou so absolutos,
ou so relativos; no h espcie alguma de direitos, que
no caia debaixo dessa diviso ampla e dominante. Os
primeiros so os originrios da personalidade do homem,
e os hipotticos da propriedade; os segundos so os que
recaem sobre pessoas certas e determinadas. Pois bem:
quanto aos primeiros, entram todos na compreenso do di-
reito criminal que os protege com a penalidade, e s o de
propriedade entra na rbita do direito civil; quanto aos se-
gundos, excetuados alguns casos especiais, pertencem em
regra ao direito civil".
8. Desenvolvendo essa argumentao, acrescentou TEI-.
XEIRA DE FREITAS em nota:
"Tudo o que se acha no projeto, arts. 2.634 a 2.670,
sobre a responsabilidade civil em geral, sobre a res-
ponsabilidade civil conexa com a responsabilidade criminal,
336
sobre a responsabilidade meramente civil, confirma exa-
tamente nossos assertos, em acordo com uma Not. da Con-
solid. das Leis Civ. Introdu. pg. 45". A responsabilida-
de civil conexa com a criminal (art. 2.641) diz respeito
ofensa dos direitos primitivos e dos direitos adquiridos
(propriedade em geral), reprimidas no direito criminal.
A responsabilidade meramente civil, resultante da inexe-
cuo dos contratos, e de quaisquer outras obrigaes (di-
reitos relativos pessoais), regula-se unicamente pelo di-
reito civil. Como ainda mesmo errando-se, brilha a ver-
dade!" (
7
).
Esclarece esta nota, realmente, o ponto de vista de
TEIXEIRA DE FREITAS. Consignando, ademais, as noes fun-
damentais, na Introduo da Consolidao das Leis Civis,
assentou le dois princpios:
a) "a distino das personalidades, e sua razo de
existncia, assinalam os limites do direito pblico e do di-
reito privado";
b) "a sano da pena no direito privado extrema as
leis criminais das leis civis".
Tendo estabelecido a diviso dos direitos em pessoais
e em reais, fazendo classificao, que o ponto de partida
do sistema, que esboou, chegou le os seguintes corol-
rios:
"Os chamados direitos absolutos liberdade, seguran-
a e propriedade entram na compreenso da legislao
criminal, que os protege e assegura com a penalidade.
Desses direitos o de propriedade entra na legislao civil.
E' no direito de propriedade que havemos de achar os di-
reitos reais.
"Os direitos pessoais, excetuados os poderes da perso-
nalidade pblica no crculo das leis orgnicas e administra-
tivas, de que agora no tratamos, pertencem em regra
(7) AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Nova Apostilla censura do
Senhor Alberto de Morais Carvalho sobre o Projeto do Cdigo Civil
Portugus (Rio, 1859), pag. 14.
_ 337
legislao civil, que define e regula as obrigaes dos in-
divduos entre si. Eis os nossos direitos pessoais" (
8
).
9. Feita a bipartida diviso dos direitos, em tais ter-
mos, ver como influiu ela na delimitao do mbito do
direito civil do criminal.
Pginas adiante focalizou o jurisconsulto esse ponto.
"A violao", eis como le se exprimiu, "a violao de
quasi todos os direitos pessoais, que fazem parte do nosso
patrimnio, s do lugar a aes civis, e no a aes cri-
minais. Essa violao s pde partir da pessoa indivi-
dualmente obrigada. Quanto outra parte da proprieda-
de, a violao produz quasi sempre aes civis. Quando
produz aes criminais, a sano no completa com a
aplicao da pena, falta a restituio da cousa, ou a inde-
zao do dano, o que consegue-se por aes civis. Estes
efeitos dimanam da natureza das cousas, j que nos delitos
contra a propriedade corprea necessariamente o objeto
corpreo est entre o agente, e o paciente, do delito; en-
tretanto que a sano penal estranha ao destino desse
objeto, afetando s a pessoa. Ao contrrio, nos delitos
contra a personalidade, no h nada de permeio entre o
agente e o paciente do delito. Nestes delitos a ao impu-
tavel, que os constitue, s pde ser atribuda a uma inten-
o malvola; ao passo que os direitos de propriedade po-
dem ser violados por ignorncia, por simples erro. A
sano dos delitos contra a personalidade contra os di-
reitos de liberdade e segurana, fica preenchida em mui-
tos casos com a aplicao de pena somente. Quando no
ficar preenchida, por haver dano resultante, cuja repara-
o necessria, a legislao tem providenciado para a
satisfao desse dano. Resulta, pois, que os direitos de
personalidade entram na legislao civil, tanto quanto se
faz preciso que entrem, segundo os princpios".
E prosseguiu:
(8) AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao das Leis Civis,
ed. Garnier, 1, 1. vol., pgs. LXII e LXVI.
338
"No haja distino entre as relaes jurdicas, j do
poder pblico, j dos indivduos entre si; no haja distin-
o entre os direitos da personalidade, e os da propriedade,
no se restrinja tambm a significao da palavra d\elito;
e ser impossvel marcar a linha de separao entre o di-
reito civil, e o direito criminal. Se no sentido mais filos-
fico os direitos da personalidade forem considerados de
propriedade, seguir-se- faz-los entrar na rbita da legis-
lao civil. A palavra delito tomada e m sentido to lar-
go, que B E N T H A M , por exemplo, cujos escritos abundam e m
idias to luminosas, entendeu que toda a legislao civil
rolava sobre delitos, direitos, obrigaes, servios, noes
congnitas. E m seu ensaio para distino do penal e do
civil, a mesma idia ampla do delito induziu a reputar a
lei penal u m a conseqncia, continuao, e terminao da
lei civil".
Passos adiante, positivou a doutrina:
"Tnhamos j notado, que sem restringir-se a significa-
o da palavra delito no seria possvel traar a linha de
separao entre o direito civil, e o criminal. Fixemos
agora esta noo:
"1. significao da palavra delito toda a violao
de direitos;
"2. significao toda a violao de direitos com
inteno malvola;
"3. significao toda a violao de direitos com
inteno malvola, reprimida pelas leis penais;
"4. significao toda a violao de direitos com
inteno malvola, reprimida pelas leis penais correcionais.
"Esta ltima significao alheia do nosso direito e da
teoria da cincia; pertence toda ao direito francs.
"A primeira accepo amplssima. Confrontada com
as duas, que se seguem e m escala descendente, serve para
no direito civil extremar as obrigaes exrdeliplo de todas
as outras obrigaes dos contratos e quasi-contratos. As
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outras duas accepes separam o direito civil do direito
criminal.
"O direito civil trata somente do delito pelo lado da
reparao do dano causado, ou o delito seja reprimido pe-
la legislao penal, ou no seja. Se h uma pena decre-
tada pela lei penal, o delito de direito criminal" (
9
).
10. Tem-se, ao cabo desta digresso, indemonstrada
a tese de constituir o direito criminal ramo do direito pri-
vado e no do direito pblico, em que se encontra situado.
No emaranhado das relaes entre os homens quem, por
ao ou omisso voluntria, negligencia ou imprudncia,
viola direito, ou causa prejuzo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano. A mais no coagido do que a restaurar
o direito violado ou a reintegrar o patrimnio desfalcado,
no tanto quanto baste para a restituio deste ao seu es-
tado anterior. Do delito, portanto, nascem obrigaes e
direitos de ordem civil. No se inscreve, por isso, o di-
reito criminal no quadro do direito privado.
11. Para a tese de TEIXEIRA DE FREITAS poderiam ter
contribudo, o cdigo criminal de 1830, de u m lado a divi-
dir os crimes em pblicos e em particulares, afim de dar
s vitimas destes ao penal; de outro, a prescrever as nor-
mas atinentes satisfao do dano; e certos princpios
doutrinrios, ainda no de todo esmaecidos.
Na ausncia de lei civil, reguladora da reparao do
dano advindo do delito, o cdigo criminal alou o preceito
geral de o delinqente satisfazer o dano com o delito cau-
sado. A satisfao seria, pela sua letra, a mais completa,
que fosse possvel, sendo, io caso de dvida, a favor do
ofendido. Para esse fim, o mal, que resultasse pessoa,
e bens deste, seriam avaliados "em todas as suas partes, e
conseqncias". No caso de restituio, far-se-ia a da pr-
pria cousa, "com indenizao dos deterioramentos", e, na
falta dela, de seu equivalente. Se se encontrasse a pr-
(9) AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao das Leis Civis,
ed. Garnier, vol. 1, Introduo, pags. CIV, CLXI.
340
pria cousa em poder de terceiro, seria le obrigado a entre-
g-la, havendo indenizao pelos bens do delinqente. A
avaliao do equivalente seria pelo seu preo ordinrio, e
pelo de afeio, contanto que este no excedesse daquele.
Contar-se-iam juros, no apenas os ordinrios, na propor-
o do dano e desde o momento do crime, mas tambm os
juros compostos. A pluralidade de delinqentes acarre-
taria a obrigao solidria destes, dela no escapando os
participantes gratuitos do produto do crime, at concur-
rente quantia. A obrigao de satisfazer dano passaria aos
herdeiros dos delinqentes e o direito de hav-la aos dos
ofendidos. E m todo o caso, no tendo o delinqente meios
para a satisfao, seria condenado a priso com trabalho,
pelo tempo necessrio para o ganho da quantia necessria.
Ademais, a doutrina de TEIXEIRA DE FREITAS, apareceu,
tambm, no seio da escola criminal positiva, renovada por
T H O M S E N , como observou EUGNIO FLORIAN. Pareceu a es-
te inaceitvel a confuso, entre os sequazes dela feita, arti-
culando o sistema dos meios reparadores (direito civil), e
dos meios repressivos e eliminatrios (direito penal), por
diferir o direito penal do civil, profundamente, no objeto
e nos meios, a despeito da identidade do escopo de u m e
de outro na tutela do direito ou seja na reao contra os
atos an ti jurdicos (
10
).
12. No ps em circulao o notvel jurisconsulto
brasileiro, portanto, doutrina em prol da qual militasse
apenas sua prpria autoridade. Outros a defenderam. In-
compatvel ela com as idias modernas, de constante
publicizao do direito privado.
Sirvam as pginas, que aqui se encerram, para desper-
tar maior e mais atilada indagao, no estudo da obra ge-
nial de TEIXEIRA DE FREITAS. Muito h nela a meditar e
muitssimo a aprender.
So Paulo, 12 de janeiro de 1941.
(10) EUGNIO FLORIAN, Trattato di Diritto Penale, vol. I, parte
1.' Dei Reati e delle Pene in generale, ed. Vallardi, 2.
a
ed., pag.
110, n. 59.