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Informacin Abierta
Sumilla: Interpongo
Demanda de Habeas Data
Cuaderno: Principal
Escrito: 1
SEOR J UEZ DEL J UZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LA
CORTE SUPERIOR DE J USTICIA DE LIMA:
J ULIO CSAR ARBIZU GONZALES, identificado con DNI W 10137940, con domicilio
procesal en el J r. Colina W 113 Oficina 302 - Barranco, ante usted me presento
respetuosamente para:
1. Petitorio
Al amparo de lo dispuesto en el artculo 62 gel Cdigo Procesal Constitucional (en
adelante CPC) y 200 inciso 3 de la Constitucin, interponer demanda de Hbeas Data
contra la decisin de la Directora General de Asesora J urdica del Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento, Sra. Rosario Torres Benavides, quin
deneg mi solicitud de acceso a la informacin pblica consistente en:
"Los correos electrnicos que haya recibido el Ministro de Vivienda, Milton Van Hesse, de
parte de representantes de compaas o gremios empresariales sobre asuntos de inters
pblico a su cuenta oficial de correo electrnico o a las que el Ministerio de Vivienda le
hubiese creado para funciones oficiales, desde el 24 de febrero del 2014 a la fecha, con
las respectivas respuestas del Ministro. "
En vista de la vulneracin a mi derecho fundamental a acceder a la informacin pblica,
solicito que a travs de la presente demanda su despacho disponga que el Ministerio de
Vivienda me entregue la informacin requerida.
2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la demanda
a) Conforme al inciso 3) del artculo 200 de la Constitucin, as como a los artculos 2 y
61 del Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de habeas data procede en
defensa del derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, como el que se
ha vulnerado en el presente caso.
b) A su vez, el artculo 62 del CPC, establece un requisito especial para el caso de la
demanda de hbeas data, consistente en la exigencia de que el demandante haya
reclamado previamente la satisfaccin de su derecho a travs de documento de
fecha cierta y que el demandado no lo haya satisfecho o no haya contestado la
solicitud. De acuerdo a la propia norma, a parte de dicho requisito, "...no ser
necesario agotar la va administrativa que pudiera existir".
c) En el presente caso, se ha cumplido plenamente con dicho requisito toda vez que, tal
y como consta en el anexo 2 de la presente demanda, el Ministerio de Vivienda ha
denegado el pedido de informacin formulado mediante el Oficio W 622-
2014NIVIENDA/SG-TRANSPARENCIA, del 30 de Setiembre del 2014.
d) Conforme a los artculos. 65 Y 44 del CPC, el plazo de prescripcin para la
interposicin de la demanda de hbeas data, es de 60 das hbiles contados a partir
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Centro de
. .. Informacin Abierta
del momento en que se produjo laafectacin. Por ende, en el presente caso, dado
que lanegativa del funcionario del Ministerio de Vivienda me fue notificada el da30
de Setiembre, el mismo no se havencido todava.
3. Fundamentos
Ladenegatoria del pedido de acceso alainformacin cursado al Ministerio de Vivienda se
basa en los argumentos contenidos en el Informe N 828-2014-VIVIENDA/OGAJ , del 30
de Setiembre del presente ao, los mismos que paso acontestar:
3. 1 No todos los correos electrnicos cursados por miembros de gremios empresariales o
compaas al ministro, ni sus respectivas respuestas, son parte de un proceso
deliberativo en los trminos del arto 1r de la LTAIP
Segn el Ministerio de Vivienda, los correos electrnicos cursados por representantes o
compaas de gremios empresariales sobre asuntos de inters pblico alacuenta oficial
del Ministro Milton Von Hesse se encuentran, todos, incursos en laexcepcin contenida
en el arto 1]0del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
(LTAIP) 1. Seran, de acuerdo alaentidad demandada, parte del proceso deliberativo de
toma de decisiones y, por lo tanto, no pueden ser objeto del derecho de acceso a la
informacin pblicayaque no son documentos administrativos institucionalizados.
Este argumento no es sostenible, porque da a entender que cada uno de los correos
cursados por representantes de gremios o compaas es un "consejo", "recomendacin" u
"opinin" usado como parte de un proceso deliberativo. Ello, sin embargo, no se
corresponde ni puede corresponderse con larealidad.
Pueden existir casos en los que, por ejemplo, un representante de un gremio empresarial
solicita al ministro llevar acabo unaaccin determinada en su sector y ste simplemente
se niega, sin iniciar el proceso deliberativo respectivo paraevaluar latomade ladecisin.
Tambin pueden existir casos en los que ambas partes intercambian opiniones sobre
temas de inters pblico vinculados o no a la cartera, sin que esto signifique que est
gestndose unadecisin sobre polticas pblicas apartir de ese intercambio.
Las comunicaciones que son parte del proceso deliberativo alas que se refiere el artculo
1]0de la LTAl P estn legalmente excluidas del ejercicio del derecho de acceso a la
informacin, y por ende no son materia de este pedido. Pero fuera de ellas, quedan
todava una vasta gama de comunicaciones entre representantes gremiales o
empresariales y los funcionarios pblicos que los ciudadanos tenemos derecho aconocer.
1 Artculo 17 del TUO de la LTAIP.- Excepciones al ejercicio del derecho: Informacin
confidencial
El derecho de acceso alainformacin pblica no podr ser ejercido respecto de lo siguiente:
1. La informacin que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del
proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha
informacin sea pblica. Una vez tomada la decisin, esta excepcin cesa si la entidad de la
Administracin Pblica opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos,
recomendaciones u opiniones.
(.. .)
(.,)
Llber
Centro de
Informacin Abierta
No toda la comunicacin entre estos actores y un ministro forma parte siempre de
la deliberacin para tomar una decisin vinculada a la poltica pblica. Lo contrario
sera aceptar que todas las iniciativas promovidas por estas personas ante un ministerio
generan inmediatamente un proceso de toma de una decisin en el sector, lo cual
supondra una desnaturalizacin de la funcin del Ejecutivo.
En todo caso, si dentro del grupo de los correos solicitados se encontrasen algunos
incursos dentro del arto 1J O de la LTAIP, lo que corresponde es filtrarlos del grupo y no
entregar ese grupo especfico, pero en ningn caso denegar el pedido completo.
3.2 La informacin pblica no deja de ser tal porque la entidad la conserve solo
temporalmente y si, en el peor de los casos, solo hay correos de los ltimos 30 das,
deben entregarse aquellos que correspondan al pedido de informacin realizado
dentro de ese lapso.
El Ministerio de Vivienda, asrrrusrno, indica que la prueba ms fehaciente de que los
correos electrnicos no constituyen documentos "institucionalizados" es el hecho de que
tienen un tiempo mximo de vigencia de 30 das calendario, luego del cual deben ser
eliminados de la bandeja de entrada respectiva.
Ante esto, es importante recordar que el destino que se le d al interior de la entidad a los
correos electrnicos no tiene por qu alterar su naturaleza jurdica. El concepto de
informacin pblica contenido en la LTAIP no establece como requisito que la misma no
tenga plazos de conservacin definidos en las entidades. El concepto de "informacin
pblica" se encuentra legalmente definido en el arto3 de esta norma, y seala que toda
informacin que posea el Estado se presume pblica", salvo las excepciones
previstas en esa misma ley.
El Tribunal Constitucional, en esta lnea, ya ha precisado que los factores determinantes
para establecer qu informacin califica como pblica son la posesin y el uso de la
misma":
(. ..) lo realmente trascendenta, aefectos de que pueda considerarse como
informacin pblica no es su financiacin, sino la posesin y el uso que
le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones
administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada
por ley como sujeta areserva (. ..)
En el caso de los correos electrnicos solicitados, es claro que los mismos son posedos
por entidades pblicas (como el Ministerio de Vivienda) y usados para discutir temas de
inters pblico tambin, por lo cual cumplen con las dos condiciones establecidas por el
Tribunal Constitucional para ser calificados como informacin pblica.
2 Artculo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica: (... )
1. Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente
previstas por el artculo 15de la presente Ley. (... )
3 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente W 02579-2013-HD/TC, FJ 12.
(el)
taner Centrade
Informacin Abierta
yfinalmente, si es cierto que todos los correos cursados con ms de 30 das de
anterioridad han sido borrados, simplemente deberan entregarse aquellos que se
encuentran dentro del plazo deconservacin yquecumplan con las caractersticas dela
peticin cursada, sin que esto deba ser un impedimento defondo para entregar los
documentos.
3.3 El derecho al secreto einviolabilidad de las comunicaciones no es absoluto
Otro de los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Vivienda para denegar la
informacin solicitada es el derecho al secreto ya la inviolabilidad delas comunicaciones.
Segn la entidad demandada, los correos electrnicos oficiales solicitados seencuentran
protegidos por la clusula del arto2 inciso 10 dela Constitucin.
Sin embargo, la lectura dela propia norma constitucional deja en claro queel dispositivo
mencionado est pensado y diseado principalmente para las comunicaciones y
documentos privados:
Artculo 2 inciso 10dela Constitucin: Toda persona tiene derecho a:
( ...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados. (... )
La doctrina, en igual sentido, ya seha pronunciado sobreesteparticular, sealando que
las cuentas decorreos institucionales quesean depropiedad deentidades pblicas y
asignadas al cumplimiento defunciones institucionales no estn protegidas por el secreto
de las comunicaciones, siemprequela informacin solicitada est referida clara y
directamente al ejercicio de funciones pblicas a cargo de funcionarios o
servidores pblicos. ABAD YUPANQUI,porejemplo, indica que:
"La Oficina de Logstica de un Ministerio remite una orden de servicios por
correo electrnico disponiendo la contratacin de una consultora, al
amparo de la Ley del Procedimiento Administrativo General (artculo
20.1.2.) Dicha orden de servicios estar protegida por el secreto de las
comunicaciones y no debe ser entregada? La respuesta es negativa. Sin
embargo, el tema no estan simple. Hay que considerar algunos supuestos
que permitan la entrega de la informacin.
Debera tratarse de la cuenta 'de un correo institucional. Es decir, asignada
por la entidad pblica a un funcionario o servidor pblico. No nos referimos
a cuentas privadas. Setrata de una cuenta de propiedad de una entidad
pblica y asignada al cumplimiento de fines institucionales.
La informacin solicitada debera estar referida clara y directamente al
ejercicio de funciones pblicas a cargo de funcionarios o servidores
pblicos. En la actualidad, el envo de memorndums, oficios, cartas, etc.,
no slo sehace en forma fsica o por va postal. En muchas ocasiones el
correo electrnico reemplaza a tales vas de comunicacin. Esta
(COl)
Llber
Cen\rode
. Informacin Abierta
sustitucin no convierte a la informacin en contiaenctet". ( destacado
aadido)
Ahora bien, yo no he solicitado en ningn momento documentos privados del
ministro Von Hesse, sino ms bien aquellos que haya recibido de representantes de
compaas o gremios empresariales a su cuenta de correo oficial, relacionados con
temas de inters pblico vinculados a los sectores en los que se desenvuelvan
dichas compaas o gremios.
Como ya lo ha precisado el TC en reiterada jurisprudencia, ningn derecho fundamental
es absoluto. Si bien el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones est contenido
en la Constitucin, no resulta razonable ni necesario extender su alcance hasta el punto
de que abarque tambin a la informacin pblica que pudiese estar contenida dentro de
los correos electrnicos oficiales de funcionarios. Ello supondra, por cierto, vulnerar el
derecho de acceso a la informacin pblica, que tambin es un derecho
fundamental y que no puede ser simplemente ignorado.
Por ello, una interpretacin razonable y ponderada, que permita dotar a ambos de un
mbito de extensin suficiente, debera entender que prima el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones para todos los mensajes de la bandeja de correo que
no versen sobre asuntos de inters pblico. Por el contrario, cuando las comunicaciones
estn referidas a informacin pblica o a temas que son de inters pblico, se debera
permitir a cualquier persona conocer el contenido de las mismas.
No se entiende cul sera la finalidad, en un Estado Constitucional de Derecho, de impedir
que la colectividad conozca las comunicaciones entre los funcionarios pblicos de mayor
rango de una institucin y las personas que se dirijan a ellos para solicitarles una
actuacin determinada en un rea de su competencia.
Si hubiesen correos relativos a temas privados del ministro entre los comprendidos en las
fechas sealadas en la peticin, estos no tienen que serme entregados, dado que no
fueron parte de mi solicitud. Por el contrario, debern ser filtrados antes de proceder a la
entrega. Pero nuevamente, ello no significa que deba negarse el pedido completo.
El Ministerio de Vivienda seala tambin que el Tribunal Constitucional (TC), en la
sentencia recada en el Expediente W 2863-2002-AArrC, ha indicado que el concepto de
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones est desvinculado del contenido de lo que
se comunica. As, de acuerdo a la lectura que hace respecto de este pronunciamiento, la
naturaleza de la informacin intercambiada nojuega ningn rol al momento de determinar
si se aplica o no la clusula del secreto de las comunicaciones.
Se trata, sin embargo, de una lectura equivocada de la jurisprudencia del TC.
Para empezar, en aquella ocasin (Expediente N 2863-2002-AA/TC) se estaba
resolviendo un caso en el que se discuta la posibilidad de interceptar
4 ABAD YUPANQUI, Samuel, Los correos electrnicos de los ministros deben ser de acceso
pblico? Disponible en: http://enfoquederecho.com/los-correos-electronicos-de-Ios-ministros-
deben-ser-de-acceso-publicol, revisado el 9.9.2014 a las 10:55 a.m.
- - - - - - - - - ~~- - - - - - ~~~~~~~~~~~~- - - - - - - - - - - - - - -
((.
Llber
Centro de
Informacin Abierta
correspondencia privada ajena (concretamente, unos recibos de luz, agua y
telfono). La resolucin gira en torno a documentos que tienen naturaleza privada, no
como en el presente caso, en donde la informacin requerida es de naturaleza pblica.
Del mismo modo, una interpretacin que obviase el contenido de la informacin al
momento de determinar si corresponde o no prohibir el acceso a un mensaje cursado a
una cuenta de correo oficial estara dndoleal derecho al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones un carcter absoluto, ponindolo siempre y en todos los casos por
encima de los otros derechos fundamentales que pudiesen tambin estar involucrados en
el caso.
Tal razonamiento sera totalmente ajeno a la lgica de los propios derechos
fundamentales, dado que est meridianamente claro tanto en doctrina como en
jurisprudencia que ningn derecho fundamental es absoluto. De ah que la jurisprudencia
previa del Tribunal Constitucional, ms all de su propialiteralidad, tenga que ser leda
respetando este principio.
3.4 La necesidad de interpretar la LTAIP en un sentido que posibilite una fiscalizacin
efectiva de las autoridades
Un argumento adicional para permitir el acceso a los correos electrnicos de las
autoridades es que los ciudadanos tenemos derecho a fiscalizar a nuestras
gobernantes, y la principal herramienta para permitir el ejercicio de este derecho es,
precisamente, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. De ah la
necesidad de interpretar sus disposiciones de manera que la finalidad y el sentido de la
norma puedan ser cumplidos.
Esto se desprende, entre otros, del propio Dictamen aprobatorio de la Comisin de
Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales recada en los proyectos
de ley nmero 0021/2001-CR, 0103/2001-CR, 0165/2001-CR, 0714/2001-CR, 1356/2001-
CR, 1922/2001-CR, 1978/2001-CR, 1992/2001 y 3037/2001-CR (los cuales devinieron en
la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica actual), que seal lo
siguiente:
Nuestra Constitucin, en su artculo 45, seala que el poder emana del Pueblo
y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones que la Constitucin Poltica
del Per y las leyes sealan, lo cual significa que son los funcionarios pblicas y
las autoridades polticas, las que, en representacin de la ciudadana, ejercen el
poder mediante el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento legal les
asigna. En este sentido, es la Nacion la que se vale de los funcionarios pblicos
para el ejercicio del Poder Pblico, por lo que siendo la ciudadana real
titular del Estado -La Soberana- tambin le corresponde el derecho de
supervisar el desempeo y la gestin del poder delegado. (. ..)
En este sentido, el derecho de la ciudadana a fiscalizar a los funcionarios
pblicos requiere de una poltica de transparencia del Estado, la misma
que necesariamente debe materializarse en el establecimiento de mecanismos
de informacin que le permitan al ciudadano que as lo desea, conocer cul es
la forma en que se est administrando el Estado.
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Centro de
Informacin Abierta
Es aqu que aparece el derecho de acceso a la informacin pblica como un
derecho fundamental de la persona y no como una concesin del EstadoS
(destacado aadido)
De ah que resulte clave interpretar la LTAIP de manera que esta pueda cumplir con su
fin. La fiscalizacin efectiva de las autoridades requiere, sin duda, que se puedan conocer
las comunicaciones referidas a asuntos de inters pblico entre stas y los terceros que
puedan proponer o sugerir una accin determinada.
Si se quiere corroborar que la orientacin de la poltica pblica est regida por criterios
objetivos tcnicos y no por la influencia que determinados sectores, gremios, empresas, o
personas puedan tener, es indispensable poder conocer cmase relacionan estos con
nuestras autoridades. Y la mejor forma de controlar esta interaccin es acceder a los
correos electrnicos cursados a cuentas oficiales que traten sobre los asuntos de inters
pblico, que son los nicos que la sociedad tiene inters en fiscalizar.
No se propone aqu acceder a las cuentas de correo personales o privadas de los
funcionarios pblicos, dado que stas estn fuera del alcance del derecho de acceso a
la informacin pblica, y tienen por finalidad el intercambio de mensajes de naturaleza
privada.
Pero las cuentas oficiales de correo (y las que sean creadas por el Ministerio con la
misma finalidad) son, sin duda, un instrumento que el Estado pone a disposicin de los
empleados pblicos para el mejor cumplimiento de sus funciones. Por eso, en la medida
en que estas cuentas tienen por finalidad principal- el ejercicio de funciones oficiales,
resulta posible acceder a su contenido y en, todo caso, pedir que se filtren los mensajes
que no guarden ninguna relacin con stas antes deproceder a la entrega.
Esta posicin se basa en la doble dimensin que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional leha reconocido al derecho deacceso a la informacin pblica. Ms all de
su dimensin individual, que consiste en que un individuo no puede ser privado
irrazonablemente de los datos que guarda el Estado, existe una dimensin colectiva de
este derecho, en la medida en que garantiza el derecho de todas las personas a
recibir informacin de inters pblico para formarse una opinin pblica e
informada, y as poder participar del debate social activamente.
En palabras del TC:
En segundo lugar, el derecho de acceso a la' informacin tiene una
dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas
de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que puedan
formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una
5 Dictamen de la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales recalco
en los proyectos de ley nmero 0021/2001-CR, 0103/2001-CR, 0165/2001-CR, 0714/2001-CR,
1356/2001-CR, 1922/2001-CR, 1978/2001-CR, 1992/2001 y 3037/2001-CR (los cuales devinieron
en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica actual), p. 6. Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc(TraDoc condoc 2001. nsf/d99575da9gebfbe305
256f2e006d 1cfO/42bcbafebcab7d4405257592006f1999/$FILE/00021 DCMAY080702.pdf, revisado
el 7.10.2014 a las 11:21 a.m. Citando al Tribunal Constitucional Espaol.
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. Informacin Abierta
sociedad autnticamente democrtica. Pero hay algunos aspectos que
merecen que este Tribunal siga insistiendo en su configuracin para que el
derecho a la informacin pblica pueda ser lo ms real y efectivo para la
proteccin del ciudeoeno". (resaltado aadido)
Como puede apreciarse, el derecho de acceso a la informacin pblica correctamente
entendido tiene que permitir a los ciudadanos recibir informacin necesaria para que
puedan formarse una opinin sobre asuntos pblicos libre e informada. Podr esta
finalidad cumplirse si se sigue manteniendo fuera de su alcance a las comunicaciones
entre los representantes de gremios empresariales y compaas con los ministerios? La
opinin pblica tiene derecho a conocer los pedidos que se realizan a los ministros desde
estos sectores, y tambin la reaccin gubernamental frente a ellos, como parte de su
legtimo derecho a estar informada.
4. Precedentes Administrativos a nivel de Derecho Comparado sobre el acceso a
105 correos electrnicos oficiales de funcionarios pblicos
Para confirmar y reforzar la argumentacin esbozada hasta aqu, creo indispensable tener
en cuenta lo establecido en el derecho comparado sobre el mismo tema que nos ocupa,
en pases de nuestra misma regin.
Paso a repasar, en este sentido, los pronunciamientos de las autoridades administrativas
de Chile, Mexico y El Salvador sobre el particular.
En el caso chileno, existen algunos precedentes importantes en los que la autoridad
administrativa encargada de resolver los pedidos de acceso a la informacin pblica (que
en ese pas se denomina Consejo para la Transparencia) fall a favor de entregar los
correos electrnicos de funcionarios del Estado relacionados a temas de inters pblico.
Uno de los ms relevantes es el que recay en la Decisin de Amparo C406-11
7
(Anexo
4). En dicho caso, el requirente, que era el alcalde de la localidad de Melipilla, haba
solicitado acceder a los correos electrnicos cursados entre el Ministerio del Interior
chileno y la Gobernacin Provincial de Melipilla, y viceversa.
Todo estos e-mails, por supuesto, solo se solicitaban en lo relativo a los fondos
entregados y transferidos por dicho Ministerio a la Gobernacin Provincial aludida como
consecuencia de la emergencia suscitada a raz del terremoto del 27 de febrero de 2010,
as como tambin respecto de las rendiciones de gastos efectuadas por dicha
Gobernacin Provincial al Ministerio del Interior, ya las eventuales rdenes de devolucin
que hiciera dicho Ministerio a la Gobernacin Provincial, respecto de los mismos fondos
indicados previamente.
6 Sentencia recada en el expediente N 7440-2005-PHD-TC/ J unn, del16 de noviembre del 2007,
FJ 4.
7 Consejo para la Transparencia. Decisin de Amparo Rol C406-11 , del 12 de agosto del 2011.
---------- ------ ---------------------------------------------------------
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LiberCentro de
. Informacin Abierta
El Consejo para la transparencia decidi aceptar la solicitud de acceder a los e-mails de
los funcionarios, con la siguiente argumentacin:
5) Que, conforme a lo antes expuesto, atendida la materia respecto de la
cual versaran los correos electrnicos solicitados y los trminos en que
fueron stos requeridos -slo en lo relativo y pertinente a la informacin
que por este acto se solicita ... , segn reza la solicitud-, tales correos
deben considerarse, en principio, documentos pblicos, pues de
acuerdo al principio de apertura o transparencia, consagrado en la letra c)
del artculo 11de la Ley de Transparencia, la informacin en poder de los
rganos de la Administracin del Estado se presume pblica, a menos que
est sujeta a alguna causal legal de secreto o reserva, entre las que se
encuentra que su publicidad afecte los derechos de las personas,
particularmente tratndose de su seguridad o la esfera de su vida privada,
segn lo dispuesto en elartculo 21 N 2de la Ley de Transparencia. Cabe
sealar que en este caso se trata, adems, de informacin elaborada con
presupuesto pblico, altenor del ett. 5 de la Ley de Transparencia.
6) Que, en base a lo anterior, y siguiendo los criterios expresados por este
Consejo en la decisin Rol C83-10, de 22 dejunio de 2010, como tambin
en las decisiones recadas en los amparos Rol C640-10, C124-11 y C377-
11, debe estimarse que la solicitud planteada en la especie por el
Alcalde de la Municipalidad de Melipilla se refiere, exclusivamente, a la
peticin de los correos electrnicos institucionales enviados y
recibidos por servidores pblicos respecto de los fondos transferidos
por el Ministerio del Interior a dicho municipio, y las correspondientes
rendiciones de gastos y rdenes de devolucin,con ocasin del
terremoto del 27 de febrero del ao pasado, de modo que los mismos
guardan relacin directa con el ejercicio de las funciones pblicas de
dichos servidores.
Que, en consecuencia, tales comunicaciones electrnicas no pueden
estimarse que revisten el carcter de " privadas" , en los trminos del
artculo 19 NS de la Constitucin Poltica de la Repblica, pues stas
versan sobre materias vinculadas con el ejercicio de funciones y
atribuciones de los rganos intervinientes, especialmente referidas a
la trasferencia de fondos pblicos, y la supervigilancia respecto de su
correcta inversin, actividades que deben enmarcarse dentro de las
exigencias consagradas en la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado, especialmente el deber
de los rganos del Estado de "veler.porle eficiente e idnea administracin
de los medios pblicos ypor el aebiao cumplimiento de la funcin pblica" y
el de "cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de
accin, ... ", para cuyo cumplimiento contribuyen los correos electrnicos
como forma o mecanismo de comunicacin eficaz entre los distintos
agentes pblicos.
Consecuentemente con lo dicho; la divulgacin o comunicacin de la
informacin contenida en tales correos, obrando en poder del rgano
reclamado, no puede suponer una afectacin a los derechos de
e
Llber
Ce ntro da
. . Informacin Abie rta
dichos funcionarios, en los trminos expresados en el artculo 21N2de
la Ley de Transparencia, todo lo cual conduce a desechar las alegaciones
formuladas en torno a una eventual afectacin a los derechos consagrados
en los numerales 4, 5 Y 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica respecto de los funcionarios que han intervenido como emisores
o receptores de las comunicaciones electrnicas reouerioes".
La misma e ntidad chile na, e n e l caso que corre sponde a la De cisin de Amparo C83-10
9
(ane xo 5), tuvo un pronunciamie nto muy similar. En aque lla ocasin se trataba de la
ciudadana Carolina Araos Barraza, quie n haba solicitado copia de los corre os
e le ctrnicos e nviados por la Ge re nte de una impre nta privada al corre o de un funcionario
de l Se rvicio Ele ctoral Chile no (SERVEL), los cuale s conte ndran un re clamo re spe cto de l
trabajo re alizado por la Srta. Araos Barraza cuando trabajaba para dicha e ntidad.
El Conse jo para la Transpare ncia chile no acogi la pe ticin y orde n a los funcionarios de l
SERVEL e ntre gar los corre os e le ctrnicos, ale qando que :
10) Que lo solicitado por la reclamante esla copia de una carta enviada por
una particular, en su calidad de Gerente de Ventas de la empresa NCR
Chile Ltda., dirigida a la casilla del correo electrnico institucional de un
funcionario de dicho rgano de la Administracin del Estado, en la cual se
refiere, exclusivamente, a las labores efectuadas por uno de los
funcionarios de dicho servicio, en el ejercicio de sus funciones, yalas
consecuencias de estas labores en la ejecucin de los compromisos
convenidos entre la empresa NCR Chile Ltda. yeISERVEL
10
.
11) Que la comunicacin solicitada no puede estimarse "privada", en
los trminos del artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, pues sta versa, exclusivamente, sobre materias objeto de
la relacin jurdica que mantiene el particular con la Administracin
del Estado acerca de las consecuencias en la ejecucin de un
contrato regido por las normas de contratacin pblica -que tiene en
la transparencia uno de sus principios fundamentales-, y producto
del desempeo o actividades de un funcionario pblico, actuando en
dicha calidad; en ellas no se expone antecedente alguno acerca de la
intimidad o la vida privada del. emisor del mensaje; y ha sido
formulada en el contexto de la comunicacin cotidiana y expedita que
debe sostener un particular con la Administracin del Estado, cuando
sta e s su contraparte en una relacin jurdica, no pudiendo sino ser
de conocimiento del particular el carcter pblico del destinatario y
del medio utilizado. Consecuentemente, la divulgacin de la informacin
no supone una afectacin a los derechos del tercero involucrado, en los
trminos del artculo 21de la Ley de Transparencia. (de stacado aadido)
8Ibide m, nume rale s 5 y 6. '
9 Conse jo para la Transpare ncia, De cisin de Amparo Rol C406-11, de l 22 de junio de l 2010.
10 Ibide m, nume rale s 10 Y 11.
.
Llber
Centrode
. . Informacin Abierta
Otro pronunciamiento interesante, emitido por la misma entidad, es el que corresponde a
la Decisin de Amparo C377-11 (anexo 6) 11. En esa ocasin, el Sr. Carlos Insunza
Rojas solicit al Servicio de Impuestos Internos (Sil), la entrega de todos los actos
administrativos, actos de gobierno, antecedentes documentales que respaldan la
aplicacin de descuentos a los funcionarios del Sil en las liquidaciones de sueldo de
enero de 2011 por su participacin en las movilizaciones enmarcadas en la Negociacin
del Reajuste General de los meses de noviembre y diciembre de 2010.
Entre los antecedentes documentales solicitados, el Sr. Inzunza pidi tambin los correos
electrnicos remitidos por funcionarios de otros niveles de gobierno a los del Servicio de
Impuestos Internos para encargarles la realizacin de los descuentos mencionados.
El Consejo para la Transparencia, una vez ms, acogi la peticin de entregar copia de
los correos, con la siguiente argumentacin:
9) Que, en cuanto a los correos electrnicos que quedan comprendidos
dentro de lo solicitado, cabe seeter que anteriormente este Consejo, en
las decisiones recadas en los amparos Roles C83-10 y C640-10, ha
establecido que los correos electrnicos emitidos y recibidos por
funcionarios pblicos, a travs de sus casillas de correos
institucionales, y en cabal ejercicio y desempeo de sus funciones
pblicas, no constituyen formas de comunicacin privada, razn por
la cual, obrando en poder del rgano reclamado, constituyen
informacin de carcter pblica, cuya divulgacin, comunicacin o
conocimiento no afecta los derechos de los sujetos que intervienen en
dichas comunicaciones, lo que ha conllevado desechar las
alegaciones formuladas en torno a una eventual afectaCin a los
derechos consagrados en los numerales 4, 5 Y 26 del artculo 19 de
la Constitucin Poltica de la Repblica. Que, no obstante ello, este
Consejo ha reconocido que el razonamiento anterior puede ser morigerado
en caso que tales correos exponqen algn antecedente acerca de la
intimidad o la vida privada de su emisor o receptor, que no diga relacin
con el desempeo de sus funciones pblicas. Que, sobre el particular, cabe
hacer presente que, si bien este Consejo no ha tenido a la vista los correos
electrnicos en cuestin, por lo que no ha podido observar su contenido
para aplicar, si procediere, el principio de divisibilidad, apartir de los dichos
del rgano reclamado puede presumirse que dichos correos slo dicen
exclusiva relacin con materias vinculadas al ejercicio-de sus funciones por
parte de los funcionarios que los han remitido y a quienes aquellos se
refieren, pues se han remitido en el marco del procedimiento destinado a
aplicar los descuentos al personal respectivo, refirindose slo a estas
materias, por lo cual se estima que dichos correos deben ser de
conocimiento obttco".
11 Consejo para la Transparencia, Decisin de Amparo Rol C377-11, del 29 de julio del 2011.
12 Ibidem, numeral 9.
25
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(.,)
Llber
Centrode
'. Informacin Abierta
Mxico
Ahora bien, no solamente en Chile existe una marcada lnea de pronunciamientos
administrativos tendientes a entregar la informacin que consta en los correos
electrnicos institucionales o creados para tal fin a los funcionarios pblicos. En Mxico,la
entidad equivalente del Consejo para la Transparencia Chileno, que recibe el nombre de
Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, ha generado tambin toda una
lnea de precedentes similares, que conviene repasar.
De los que componen esta lnea de precedentes, uno de los casos ms importantes es el
que corresponde al Expediente 1836/09
13
(anexo 7), y que se produjo con ocasin de la
peticin efectuada por el Sr. Martn Gonzalez, quien solicitaba a la Administracin
Portuaria Integral de la localidad de Dos Bocas (Api Dos Bocas) "todos y cada uno de los
correo electrnicos enviados y recibidos en las direcciones electrnicas de los mandos
medios y superiores de la Administracin, durante 2006, 2007, 2008 Y 2009". Cuando el
caso pas a su competencia, el Instituto Federar indic lo siguiente:.
Ahora bien, antes de entrar al anlisis respecto a la procedencia de la
declaracin de inexistencia de los correos electrnicos solicitados por el
ahora recurrente, es conveniente sealar que es criterio de este Instituto
que las comunicaciones enviadas y recibidas a travs de correos
electrnicos por servidores pblicos, en ejercicio de sus atribuciones,
constituyen documentos einformacin en trminos de las fracciones
11Iy V del artculo 3de la LFTAIPG, por lo que ante una solicitud de
acceso a la informacin, en donde se requieran correos electrnicos,
la misma deber atenderse en trminos del procedimiento previsto en
el Ttulo 11de dicho ordenamiento lega14.
En este mismo orden de cosas, puede citarse tambin la resolucin administrativa recada
en el Expediente W 5476/09 (anexo 8)15. En este caso, el solicitante peda los correos
electrnicos enviados y recibidos por el Sr.Alfonso Carballoa su cuenta institucional entre
abril y noviembre del ao 2009. Carballo era un funcionario de la Comisin Federal de
Mejora Regulatoria de Mxico.
El Instituto Federal ampar la peticin realizada, sealando lo siguiente con respecto al
tema que nos ocupa:
En atencin a las definiciones y alos objetivos previstos en la LFTAIPG, los
correos electrnicos de los servidores pblicos son documentos
susceptibles de acceso en los trminos. de la LFTAIPG, ya que registran el
ejercicio de sus facultades o ectivideaes; se encuentran en medios
electrnicos o informticos, y contienen informacin que los sujetos
13 Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, Expediente 1836/09, resolucin del 17 de
junio del 2009.
14 Ibidem, considerando cuarto, p.15.
15 Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, Expediente 5476/09, resolucin del 20 de
enero del 2010.
D b
O \Q . n fa ~ 3dS
$
Llber
Cen trode
. . . In forma ci n Abierta
obligados generaron, adquirieron, transformaron o conservaron por
cualquier ttulo.
Por otro lado, es importante destacar que la prctica internacional, de
acuerdo con las experiencia de pases con larga tradicin en materia de
acceso a la informacin, tales como Canad, Suecia, Noruega, Estados
Unidos de Amrica, entre otros, considera como documentos susceptibles
de acceso, los correos electrnicos generados, recibidos o transmitidos por
servidores pblicos durante la gestin administrativa, siempre que los
mismos registren funciones, actividades y decisiones; sin embargo, no en
todos los casos se garantiza el acceso total o indiscriminado al contenido
de los mismos, ya que stos pueden no estar relacionados con la gestin
gubernamental, o contener informacin clasificada como reservada o
confidencial.
En el caso que nos ocupa, el recurrente solicit los correos electrnicos
enviados y recibidos de la cuente institucional de Alfonso Carballo Ptez,
Coordinador General de Mejora Regulatoria Sectorial en la COFEMER. En
razn de la naturaleza de su cargo y al considerar que el desempeo de
sus labores lo realiza en el marco del servicio pblico, es posible advertir
que, generalmente, los servidores pblicos reciben en sus cuentas
electrnicas, entre otros, peticiones ciudadanos sobre diversos temas;
opiniones sobre hechos de.Ia vida nacional; invitaciones y participaciones
en eventos inherentes a su cargo y asuntos gubernamentales. As, estos
correos electrnicos versan sobre informacin en el marco de la LFTAIPG,
pues estn relacionados con actividades llevadas a cabo por funcionarios
pblicos'".
Ca be precisa r que la LFTAIPG es la Ley Federa l de Tra n spa ren cia y Acceso a la
In forma ci n Pblica Gubern a men ta l Mexica n a ,la cua l defin e a los documen tos del modo
siguien te:
Artculo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica Gubernamental: Para los efectos de esta Ley se
entender por: (... )
111. Documen tos: Los expedientes, reportes, estudios, actas, resoluciones,
oficios, correspondencia, acuerdos, directivas, directrices, circulares,
contratos, convenios, instructivos, notas, memorandos, estadsticas o bien,
cualquier otro registro que documente el ejercicio de las facultades o la
actividad de los sujetos obligados y sus servidores pblicos, sin importar su
fuente o fecha de elaboracin. Los documentos podrn estar en
cualquier medio, sea escrito,' impreso, sonoro, visual, electrnico,
informtico u hologrfico; (desta ca do a a dido) (. . . )
N tese que la n orma mexica n a ha ce referen cia a que los documen tos que son ma teria del
a cceso a la in forma ci n pblica pueden esta r con ten idos en medios electr n icos,
in formticos, o en cua lquier otro de ma n era a n loga a la Ley de Tra n spa ren cia y Acceso a
16 Ibidem, con sidera n do quin to, p. 28.
el)
Llber
Centro de
. Informacin Abierta
la Informacin Pblica Peruana, segn la cual la informacin puede estar contenida en
soporte digital o en cualquier otro:
Artculo 10
0
del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica.-
Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer
la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos
escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digita/, o en
cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella
o que se encuentre en su posesin obajo su control.
En este sentido, puede afirmarse que existe consenso en que los correos electrnicos de
los funcionarios pblicos son documentos electrnicos, informticos, digitales o, en todo
caso, se encuentran incluidos en la clusula abierta de la norma ("cualquier otro formato").
Otro pronunciamiento en el que puede encontrarse una autorizacin expresa para
acceder a los correos electrnicos de funcionarios pblicos amparndose en el derecho
de acceso a la informacin pblica es el que corresponde al Expediente W 3069/08
17
(anexo 9) y otros acumulados. En ese caso, el peticionario haba solicitado los correos
electrnicos enviados y recibidos a la cuenta institucional de un funcionario del Colegio de
Mexico AC en diversas fechas. El Colegio de Mxico es una institucin pblica de
carcter acadmico.
En su pronunciamiento, el Instituto Federal deAcceso a la Informacin Pblica indic que:
Cuarto. Antes de entrar al anlisis respecto a la procedencia de la
declaracin de inexistencia de los correos. electrnicos solicitados por el
ahora recurrente, es conveniente sealar que es criterio de este Instituto
que las comunicaciones enviadas y recibidas a travs de correos
electrnicos por servidores pblicos, en ejercicio de sus atribuciones,
constituyen documentos einformacin en trminos de las fracciones 111y V
del artculo 3de la Ley Federal de Transparencia yAcceso a la Informacin
Pblica Gubernamental, por /0 que ante una solicitud de acceso a la
informacin, en donde se requieran correos electrnicos, la misma deber
atenderse en trminos del procedimiento previsto en el Titulo 11de la Ley de
la Materia 18. .
Como puede apreciarse, nuevamente qued en claro que en ese pas la autoridad
encargada de velar por el respeto al Derecho de Acceso a la Informacin Pblica tiene
una tendencia claramente orientada a permitir el acceso a los correos electrnicos
oficiales enviados a cuentas institucionales estatales, por constituir los mismos
documentos pblicos.
17 Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, Expediente W 3069/08,resolucin del 23
de septiembre del 2008.
18 Ibidem, considerando cuarto, p. 17.
M
OJ 1e 0 '6 y
O~D
((el)
Llber
Centra de
.. Informacin Abierta
El Salvador
En El Salvador, la autoridad anloga al Consejo para la Transparencia Chileno y el
Instituto Federal para el Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental Mexicano se
llama El Instituto de Acceso a la Informacin Pblica.
Esta entidad tambin tuvo ocasin de pronunciarse con relacin a una peticin de correos
electrnicos de funcionarios estatales. El ciudadano J os Surgos Viale solicit, en
noviembre del 20 13, copia de los correos electrnicos intercambiados desde las cuentas
oficiales del rgano J udicial entre el seor Salomn Padilla, ex presidente de la Corte
Suprema de J usticia, y el seor David Orestes Ortez Quintanar, ex gerente de asuntos
jurdicos del rgano J udicial durante el perodo comprendido entre el 1 y el 15 de octubre
de 20 13.
Ante la denegatoria de la Corte Suprema de J usticia de El Salvador, el peticionario se
dirigi al Instituto de Acceso a la Informacin Pblica, el cual fall en primera instancia en
la decisin correspondiente al Expediente NUE-2-A-20 14 (MV) del 14 defebrero del 20 14
(anexo 10 ) amparando la solicitud, indicando que:
(. ..)tratndose de comunicaciones realizadas a travs de los canales
oficiales, establecidos como herramientas para el. desarrollo de sus
funciones y no para su uso personal, stas no deberan -en puridad-
contener ms elementos que los estrictamente relacionados con el ejercicio
de la funcin pblica, es decir que no se trata de cuentas privadas, a las
que debe brindrsele toda la proteccin en aras de salvaguardar la
intimidad de sus titulares, sino todo lo contrario, aunque las cuentas de
correo electrnico hayan sido asignadas a determinados servidores
pblicos, estas no les pertenecen, yson susceptibles de ser auditadas por
la ciudadana en el ejercicio de un derecho fundamental.
En todo caso, debe considerarse que, la labor de los servidores
pblicos, implica la publicidad de los actos que se ejecuten, de tal
forma que se minimicen las reas exentas de control democrtico
dentro del ejercicio de la funcin pblica, y aunque la condicin
personal de servidor pblico, no implica, automticamente, una suspensin
de los derechos que la Constitucin garantiza a toda persona, al realizarse
la ponderacin de intereses entre el derecho al acceso a la informacin y
su derecho a la intimidad, este Instituto busca su armonizacin o saludable
equilibrio mediante una interpretacin constitucional que garantice el
balance entre tales derechos -balancing test-, reconociendo que esta
labor debe efectuarse con criterio restrictivo y en cada caso concreto.
(. . .)
En tal sentido, entendindose que los correos electrnicos
intercambiados entre el ex presidente y el ex Gerente de Asuntos
Jurdicos de la eSJ , se realizaron en el marco del ejercicio de sus
funciones, haciendo uso de una plataforma tecnolgica establecida y
mantenida a travs de fondos de los contribuyentes, su contenido
debe ser pblico, y por lo tanto objeto del derecho al acceso a la
informacin, siempre que no se compruebe que concurra causa legal
para declarar su reserva o clasificarlos como confidenciales; si los
(UD})
Llber
Centrode
. . Informacin Abierta
correos electrnicos que se requieren exponen algn dato acerca de la
intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se
relacionan con el ejercicio de funciones pblicas, debe aplicarse lo
dispuesto en el Art. 30 de la LA/P, siendo obligacin de la entidad que
los posea, realizar versiones pblicas de los mismos, a fin de divulgar
nicamente la informacin estrictamente pbtice". (destacado aadido)
Como puede apreciarse, otra vez nos encontramos ante un pronunciamiento que permite
el acceso a los correos electrnicos oficiales de los funcionarios pblicos para temas que
resulten de inters pblico.
5. Acceso a la informacin pblica de los correos electrnicos estatales en otros
pases: regulacin y estado de la cuestin.
Conviene tener en cuenta tambin el estado de la cuestin y la regulacin del tema en
otros pases alrededor del mundo que, pese a no estar en nuestra misma regin, cuentan
con una larga tradicin en materia de acceso a la informacin, a efectos de confirmar que
el acceso a los correos electrnicos estatales est permitido en diversas partes del
mundo.
Para ello, me permito transcribir un fragmento del Informe del Instituto Federal de acceso
a la Informacin Pblica Gubernamental Mexicano sobre el tema, titulado "Estudio y
consideraciones sobre la publicidad del correo electrnico de los servidores pblicos"?",
en el cual se aborda esta problemtica alrededor del mundo:
ESTADOS UNIDOS
En 1996 el Freedom of Information Act(FOIA) federal fue reformado con el propsito
de incluir especficamente la informacin electrnica. Adicionalmente, un Tribunal de
Apelacin de los Estados Unidos en Washington, D.C., decidi que las
comunicaciones sustantivas a travs de correos electrnicos constituan
expedientes bajo la Federal Records Act.
Algunos estados de ese pas han modificado sus leyes con el propsito de considerar los
archivos electrnicos, eincluso los correos electrnicos, como documentos pblicos. Este
es el caso de Florida, estado en el cual los mensajes de correo electrnico enviados o
recibidos por personal de una agencia estatal, que se encuentran relacionados con la
gestin oficial, se consideran expedientes pblicos. Tambin el estado de Nueva York
permite el acceso a los documentos electrnicos, incluidas las comunicaciones por correo
electrnico entre a) servidores pblicos de distintas agencias de gobierno y b) servidores
pblicos de una misma agencia de gobierno.
(. ..)
19 Decisin del Instituto de Acceso a la Informacin Pblica de El Salvador correspondiente al
Expediente NUE-2-A-2014 (MV) del 14 de febrero del 2014, numeral VII, pags. 7-9.
20 Instituto Federal de de acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, "Estudio y
consideraciones sobre la publicidad del correo electrnico de los servidores pblicos". Disponible
en: pags. 7-14.
(el)
Liher Cenlrode
. Informacin Abierta
CANAD
Para facilitar la aplicacin de la Poltica sobre la Gestin de la Informacin
Gubernamental, la Biblioteca y Archivos de. Canad (Bibliothque et Archives Canada,
BAC) redact un documento titulado "Gestin 'del correo electrnico en el seno de la
administracin federal", donde "las instituciones deben administrar los mensajes
electrnicos oficiales de .manera que se garantice la integridad de la memoria
institucional del Gobierno " , ya que un gran nmero de decisiones importantes se
toma y se documenta solamente en formato electrnico. Esta intormecion podra
volverse inaccesible o perderse si no se administran adecuadamente esos documentos.
Lo anterior se basa en la Ley sobre el acceso a la informacin, la Ley sobre la proteccin
de la informacin personal yla poltica gubernamental en materia de seguridad.
De acuerdo con las disposiciones oficiales sobre la materia, en Canad los
mensajes electrnicos, generados, recibidos o transmitidos durante el curso
normal de las operaciones gubernamentales y que reflejan las funciones, las
actividades y las decisiones del Gobierno son " documentos oficiales" ; estos
incluyen: los vinculados a las actividades, a las transacciones y a los procesos de
toma de decisin; los que reflejan la posicin o las actividades de una institucin;
aqullos que inician, autorizan o completan una actividad o transaccin
organizativa; los que sirven de registro de una decisin o de una intervencin; los
que controlan, apoyan o documentan una prestacin de programa; y los que
pueden proporcionar una prueba con relacin a lo que un funcionario o institucin
realiz. Los mensajes electrnicos cuyo cntenido sea de carcter personal no
constituyen documentos en los trminos de la legislacin en materia de acceso a la
informacin pblica. .
En cuanto a los procedimientos de acceso a documentos, el artculo 6 del FOIA
canadiense establece que toda peticin de acceso a.te informacin deber presentarse
por escrito a la institucin gubernamental que posee y controla el documento, y que el
requirente proporcionar suficientes detalles '.para permitir que un empleado
experimentado de la institucin realice un esfuerzo razonable para identificar/o.
REINO UNIDO
El portal electrnico de The National Archives del Reino Unido reconoce que la mayora
de los documentos gubernamentales de ese pas se producen electrnicamente. Una de
las instancias con las cuales The Nacional Archives trabaja en estrecha colaboracin es la
Oficina del Comisionado de Informacin (The Information Commissioner's Office), que
expidi, con fecha 26 de febrero de 2007, el documento titulado "Freedom of Information
Act. Awareness Guidance No. 12", con la finalidad de introducir en el debate de las
prcticas de acceso a la informacin pblica "algunos de los conceptos dominantes en el
Acta".
Esta Gua sugiere que los correos electrnicos institucionales contienen
informacin generada, recibida o transmitida durante el curso de la gestin y
operaciones gubernamentales y, por tanto, contienen informacin pblica. No
obstante, tambin admite la posibilidad de que ese medio de comunicacin contenga
informacin de ndole personal. Se distingue tres tipos de correos electrnicos que
pueden crear, recibir o retrensmitir los funcionarios pblicos: los que contienen
informacin privada -que no son- de inters pblico-; los que tienen informacin
91
NOlkf'1q
~ uV~
$l)
Llber
Centrode
. Informacin Abierta
Es importante mencionar que no fue posible localizar una regulacin especfi~a en materia
del trato del correo electrnico; sin embargo, se localizaron documentos oficiales en los
que reflejan la postura de Suecia en materia de acceso a la correspondencia de los
servidores pblicos. En el documento titulado Emailing the Government and
ministries, emitido por la Oficina para Asuntos Administrativos (Office for
Adminitratives Affairs), se establece que toda la correspondencia, ya sea tradicional
o electrnica, es considerada como documento oficial y debe ser accesible a todo
el pblico en general; del documento Public Access to Information and Secrecy
with Swedish Authorities,se tiene que la correspondencia y mensajes recibidos por
un servidor pblico relacionados con las actividades o actos de autoridad, son
documentos oficiales. (. ..)
relacionada con el desempeo de la gestin pblica - susceptibles de acceso-, y los
hbridos -que conjugan informacin privada y gubernamental-. Slo los correos
electrnicos que contienen informacin.
NORUEGA
La "Ley del 19de junio de 1970 No. 69 referente al acceso pblico a los documentos de la
Administracin Pblica" -denominada de manera abreviada como Ley de Libertad de
Informacin-28 instituye el acceso a los documentos de la Administracin Pblica
Noruega. De acuerdo con esa normatividad, "Los documentos de la Administracin
Pblica son de acceso pblico en cuanto no exista alguna excepcin prevista en la propia
normatividad". De manera similar al caso sueco, la legislacin noruega hace alusin al
acceso a documentos -generados, transmitidos o adquiridos- "finales" o, en ltima
instancia, a documentos cuya gestin se dio por concluida en una agencia administrativa.
Por ministerio de esa Ley, cualquier persona puede solicitar alas agencias administrativas
acceso a los documentos que reflejan la gestin gubernamental; lo mismo es aplicable
para cualquier clase de registros e, incluso, el supuesto se extiende a la agenda
concerniente a las reuniones de los funcionarios de los condados y municipios. Para
hacer ms expedito el procedimiento de acceso a la informacin, la Ley de Libertad de
Informacin establece que las agencias administrativas deben conservar registros
archivsticos de los quehaceres de la tuncion pblica. Es importante destacar que la
legislacin noruega en materia de acceso a la informacin es muy general -consta
nicamente de 13artculos-; por lo cual en el cuerpo de esa normatividad no seespecifica
el tratamiento particular aplicable alos correos electrnicos.
No obstante lo anterior, y en virtud de la obligacin de registrar en archivos la gestin
gubernamental, en 1995, el anteriormente denominado "Ministerio de la Administracin
Gubernamental" emiti el documento titulado El uso del correo electrnico en la
administracin del Estado; en ste se establece que ese tipo de documentos contiene
informacin de acceso pblico -con excepcin del tipo de informacin prevista en la "Ley
de Datos Personales"-, por tanto, los correos electrnicos deben registrarse y archivarse.
En este sentido, "Los rganos de la administracin pblica que generen o reciban
informacin por va del correo electrnico deben instrumentar un sistema y conjunto de
procedimientos para garantizar que ese tipo de documentos sean introducidos en
registros y archivos tal como ocurre con el caso de los documentos impresos"
(Ol)
Llber
Cenlrode
Informacin Abierta
Toda vez que la informacin inscrita en un correo electrnico es pblica, las agencias
gubernamentales de Noruega despliegan, en sus portales electrnicos, la siguiente
advertencia:
E-mail and other mail to the ministries is subject to the provisions of the Freedom of
Information Act (Act of 19 June 1970 No. 69 relating to public access to documents in the
public administration). This means that others may be able to access the content of your
message. Do not include personal or other information in your message that you would not
wish to become public knowledge.
Las anteriores consideraciones inciden en que el procedimiento de acceso a los correos
electrnicos sea el mismo que est instituido en el artculo octavo de la Ley de Libertad de
Informacin. En caso de negarse el acceso, el peticionario puede hacer uso del
mecanismo de "apelacin" previsto en artculo noveno de la Ley.
5. Opinin del Instituto Interamericano de Derechos Humanos
Por ltimo, es importante tambin tener en consideracin la opinin que sobre el particular
ha emitido el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que brinda soporte
acadmico y de investigacin a los rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos, en su Informe "El estado de la libertad de expresin en
Centroamrica, Mxico y Repblica Dominicana?":
El Libre Acceso a la Informacin incluye el acceso, por parte de cualquier
persona, a la documentacin integrada por los expedientes. pblicos,
minutas de reuniones, correspondencia, dictmenes tcnicos, estudios
cientficos o a cualquier documentacin financiada por presupuestos
pblicos. (resaltado aadido).
Como puede apreciarse, esta institucin tambin considera que la correspondencia entre
funcionarios pblicos debe ser materia del derecho de acceso a la informacin pblica.
POR LO EXPUESTO,
Solicito a usted seor juez admitir a trmite y deciarar FUNDADA en su oportunidad, la
presente demanda de Hbeas Data. Adjunto como anexos los siguientes:
Anexo 1: Copia de la solicitud de acceso a la informacin pblica cursada al Ministerio de
Vivienda
Anexo 2: Copia de la respuesta del Ministerio de Vivienda
21 El Estado de la Libertad de Expresin en Centroamrica, Mxico y Repblica Dominicana.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San J os Costa Rica, 2005, p. 74. Disponible en:
http://iidh- .
webserver.iidh.ed.cr/multic/UserFiles/Biblioteca/IIDH/10 2010/1846/EI estado lib exp.pdf,
revisado el 9.9.2014, a las 7:54 pm.
0~
N a u e (liD :J
+reS-
(co
Liber Cen\rode
" Informacin Abierta
Anexo 3: Copia de mi DNI
Anexo 4: Decisin de Amparo C406-11, del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 5: Decisin de Amparo C83-1O,del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 6: Decisin de Amparo C377-11, del Consejo para la Transparencia de Chile
Anexo 7: Decisin correspondiente al Expediente 1836/09, del Instituto Federal de Acceso
a la Informacin de Mxico
Anexo 8: Decisin correspondiente al Expediente 5476/09, del Instituto Federal de Acceso
a la Informacin de Mxico
Anexo 9: Decisin correspondiente al Expediente N 3069/08, del Instituto Federal de
Acceso a la Informacin de Mxico
Anexo 10: Decisin del Instituto de Acceso a la Informacin Pblica de El Salvador
correspondiente al Expediente NUE-2-A-2014 (MV)
S
--_--F'I-ktt""lCfCo 10 13 7940