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MANUEL ARAGN REYES
sobre el 75 aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D. F.,
1993. Aquel Libro-homenaje ha sufrido un largo proceso de elaboracin y
mientras tanto se nos fUe el Profesor Ferndndez Carvajal, con lo que ahora
se convierte en un homenaje a su memoria. Modelo de profesor y de hombre
honrado, dotado de una especial finura de espritu y una vasta erudicin, su
recuerdo nos acompaard siempre a los que tuvimos la enorme fortuna de
gozar de su amistad
El trabajo El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad estd
publicado en el n. o 1, 1997, del Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Madrid La fUndacin de este Anuario es, posi-
blemente, la mayor satisfaccin que he experimentado en mi etapa de Deca-
no de esa excelente Facultad El origen del trabajo estd en mi intervencin
en unas jornadas de debate, sobre el libro de G. Zagrebelsky Il diritto mite,
organizadas, bajo la direccin de la profesora Marina Gascn, por el rea
de Filosofia del Derecho de la la Universidad de Castilla-La Mancha, y ce-
lebradas en la Facultad de Derecho de Albacete en diciembre de 1995.
Aquellas jornadas, en las que un grupo de constitucionalistas y de filsofos
del Derecho pudimos discutir con el propio Zagrebelsky las tesis contenidas
en su libro, fUeron un modelo de buen hacer universitario.
El trabajo La reforma constitucional' procedimientos, lmites y control
fUe publicado, como voz Reforma constitucional, en la Enciclopedia Jur-
dica Civitas, vol IV, Madrid, 1995. Pese a su original destino no es un tra-
bajo slo descriptivo, como podrd observarse.
El trabajo La Constitucin espaola y el Tratado de la Unin Europea:
la reforma de la Constitucin fUe publicado en la Revista Espaola de
Derecho Constitucional, n. o 42, septiembre-diciembre, 1994. En su ori-
gen fUe el texto de la conferencia que pronunci en las XVI Jornadas de Es-
tudio organizadas por la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado,
celebradas en Madrid en diciembre de 1993, publicada en el libro que reco-
ge todas las conferencias y comunicaciones de aquellas Jornadas, La Consti-
tucin espaola y el ordenamiento comunitario europeo, vol 1, Ministe-
rio de Justicia e Interior, Madrid, 1995.
SOBRELASNOCIONES DE SUPREMACA
YSUPRALEGALIDADCONSTITUCIONAL
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN.11. LA CONSTITUCINy SUSENTIDO. 1. ConstitUcin
y racionalidad poltica. 2. Antecedentes histticos de la nocin de ConstitUcin.
3. La aparicin del trmino ConstitUcin en sentido estricto. Declive y tecuperacin
del concepto. III. SUPRALEGALIDAD y SUPREMACIACONSTITUCIONAL.1. Antece-
dentes pteconstitucionales. 2. La supralegalidad en el nacimiento del constitUciona-
lismo. a) La situacin en ws Estados Unidos de Amrica. b) La situacin en Europa.
3. La significacin poltica de la supremaca y la significacin jurdica de la suprale-
galidad. IV. LA DISCUTIBLEEQUIPARACINENTRESUPRALEGALIDAD CONSTITUCIO-
NALYCONSTITUCIONES RlGIDAS.
I. INTRODUCCIN
La distincin entre supremaca y supralegalidad, trminos habitual-
mente utilizados como sinnimos, puede ofrecer un elemento til para
la teora de la Constitucin, en la medida en que permite diferenciar el
sentido poltico del significado jurdico de sta. Y aqu, como en todo,
diferenciar es comprender. Sentido poltico y significado jurdico de la
Constitucin se hallan, y no hace falta decido, estrechamente enlazados,
pero no mezclados. Distinguidos es tarea inexcusable para el constitu-
cionalista, precisamente por la influencia notable que tienen el uno
sobre el otro, sin que esa tarea suponga, ni mucho menos, la aplicacin
de un dualismo metodolgico hoy de difcil aceptacin. Es cierto que el
mtodo no crea el objeto, pero tambin lo es que cada objeto requiere
de un mtodo adecuado en cuanto que slo desde l se posee la mejor
perspectiva para conocedo.
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MANUEL ARAG6N REYES SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACIA Y SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL
La Constitucin es, ante todo, norma jurdica y la teora de la Consti-
tucin no puede ser, en consecuencia, ms que teora jurdica. Sin em-
bargo, la norma constitucional es un tipo especfico de norma y justa-
mente su especificidad jurdica proviene de la finalidad poltica que
pretende cumplir. La teora jurdica basta, pues, para conocer esa norma,
pero no es suficiente, por s sola, para comprendeda, es decir, para com-
prender lo que tiene (y por qu) de singular en el ordenamiento. De ah
que el jurista no pueda olvidar el sentido poltico de la Constitucin,
pero sin que ello le lleve a abdicar del mtodo jurdico o a mixtificado,
camino que le conducira, lisa y llanamente, por mor de la comprensin
del objeto de su conocimiento, a la real ignorancia del mismo. G. Mars-
hall lo ha dicho con palabras muy ajustadas: De la misma manera que el
historiador y el politlogo, el jurista suele verse en la necesidad de ctuzar,
pero no de difuminar, la frontera entre el Derecho y la Poltical.
Con esa pretensin de cruzar, pero no de difuminar, la frontera entre
Poltica y Derecho, se puede distinguir la supremaca poltica de la
Constitucin de su supremaca legal2. Y puesto que a esta ltima se la
designa ms correcta y concisamente como supralegalidad, cabra lla-
mar a la superioridad poltica simplemente supremaca, aunque, de
todos modos, la cuestin termino lgica carece, por s sola, de relevancia.
Lo que importa es el significado de ambas categoras y de sus relaciones,
ya se las denomine supremaca poltica y supremaca legal o jurdica,
o, como parece ms adecuado en nuestro idioma, supremaca y SU-
pralegalidad.
Ahora bien, tratar de estas cuestiones obliga, inevitablemente, a
tomar el asunto por su misma raz, esto es, a reflexionar, una vez ms,
sobre el concepto de Constitucin.
rios de degradado para encubrir situaciones de mero, y por lo mismo ar-
bitrario, despotismo 3, ha pretendido siempre ser encarnacin de una
determinada racionalidad. As, los distintos conceptos de Constitucin,
derivados de los diversos modos de entender la racionalidad poltica, se
han enfrentado desde hace siglos y siguen an enfrentndose hoy.
El establecimiento de una Constitucin no es sino la consecuencia
de una forma muy concreta de entender el orden poltico y supone, por
ello, un intento de racionalizado, esto es, de organizar un tipo de Esta-
do congruente con ese orden que se considera modlico o, al menos,
preferible. De ah la impropiedad de expresiones tales como las de
Constitucin real o Constitucin sociolgica, expresiones que sue-
len encerrar en la mayora de los casos, adems de una cierta confusin
entre el orden social y el orden poltico, una contradictoria concepcin
segn la cual el orden poltico y jurdico es simple emanacin del orden
social y, a su vez, el orden social objeto a garantizar con un determinado
orden poltico y jurdico. Con ello se olvida, por un lado, la vocacin
transformadora del orden social que la Constitucin tiene y, por otro, su
inevitable carcter paradjico, pues, debido a su indudable significacin
simblica, la Constitucin no slo suele ser el reflejo de un orden sino
tambin un instrumento para intentar legitimado, con lo que a veces el
segundo cometido prevalece sobre el primero, aunque de manera muy
distinta a la imaginada por el pretendido realismo. Ello ocurre cuando
la Constitucin, siendo ficticia desde el punto de vista sociolgico, es
realdesde el punto de vista poltico. No refleja ciertamente la realidad
social, en esos casos (sino que ms bien la oculta), pero sirve para man-
tener esa realidad tal como es, es decir, sus verdaderas funciones enton-
ces son latentes y no manifiestas, pero no dejan de ser efectivas.
De uno u otro modo, estas consideraciones no sirven ms que para
confirmar la importancia poltica que el concepto de Constitucin
tiene, no slo para los que la elaboran, o para los beneficiarios del orden
en cuestin, sino tambin para toda la comunidad a la que est destina-
da. La reflexin sobre el concepto de Constitucin, reflexin eminente-
mente jurdica, no puede olvidar la transcendencia poltica del mismo,
es decir, la pretensin de legitimacin que la Constitucin encarna.
11. LA CONSTITUCIN YSU SENTIDO
1. Constitucin y racionalidad poltica
La Constitucin de la comunidad poltica, en el sentido ms lato del
trmino, aunque dejando al margen los intentos completamente espu-
1 Comtitutiona/ Thtory, Oxford Universiry Press, 1980, pg. 23.
2 Distincin clsica, a otros efectos, en el constitucionalismo ingls (sobre todo en
Bryce, Dicey y Pollock).
3 Lo que en la obra de LOEWENSTEIN, Teorla rk la Comtitucin (Edit. Ariel, Barce-
lona, 1970, pgs. 218 y 255), se denomina, con escasa fortuna, Constituciones se-
mnticas.
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MANUEL ARAGN REYES
SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACfA y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
2. Antecedentes histricos de la nocin de Constitucin
poder, sino de algo que est fuera de l y lo especifica. La Constitucin
es limitacin del poder (del poder en la comunidad e incluso del poder
sobre ella, por emplear la terminologa helleriana) porque lo establece
como poder para un fin. Toda Constitucin tiene, en lo hondo, una
estructura teleolgica. Las finalidades posibles son casi ilimitadas. Mon-
tesquieu deca que unas Constituciones tienen como objeto y fin inme-
diato la gloria del Estado y otras la libertad poltica de los ciudadanos 6.
La libertad, pesa a la amplitud del concepto, tiene sentido unvoco o
casi unvoco; la gloria, por el contrario, aunque por supuesto en la obra
de Montesquieu tiene tambin un sentido histricamente determinado,
es un concepto puramente formal, en cierto modo vaco. El Estado, el
poder, puede gloriarse en su fuerza, en su capacidad militar, en su rique-
za, en su lealtad a una fe, en el florecimiento de la cultura, en la igualdad
de los sbditos, en la pureza de la raza o, en definitiva, en cualquier valor
que dentro de un crculo cultural dado aparezca en cualquier momento
como supremo. La gloria es as, cabra decir, un sinnimo de otra catego-
ra ms aparencialmente instrumenal: la eficacia. A ella pudieran referirse
los antecedentes histricos de Constitucin antes aludidos. El estableci-
miento (o su intento) de un conjunto de normas, principios o valores de
superior entidad que el Derecho ordinario o, en general, que los actos del
poder establecido, con miras a la estabilidad de la forma poltica (lo que
supone al mismo tiempo que una limitacin de ese poder, una relativa
diferenciacin de competencias) significa, sin duda, un proceso de racio-
nalizacin poltica que tiene por objeto, de algn modo, la eficacia.
Por otro lado, la idea griega de un orden (eunomia) democrtico en
igualdad y justicia (isonomia), el sentido que atribuye Cicern a la cons-
titutio de la forma mixta de gobierno 7, el establecimiento medieval de
cartas de privilegios (Carta Magna, Bula de Oro, Privilegio de la Unin,
etc.), la distincin entre gubernaculum e iurisdictioo las doctrinas pactistas
y del derecho de resistencia"8 en la Edad Moderna significan, por lo ge-
Aunque el verdadero nacimiento del constitucionalismo no se produjo
hasta finales del siglo XVIII,es comn en la doctrina la bsqueda de remo-
tos antecedentes histricos 4 de la nocin de Constitucin. La distincin
aristotlica entre politeia y nomos, la nocin romana de rempublicam cons-
tituere, la diferenciacin medieval entre pactos o fueros (que se consigna-
ban por escrito) y leyes (que frecuentemente ni siquiera se promulgaban)
o entre dominium regale(el mbito en el que el poder real no est someti-
do a limitacin) y dominium politicum (sujeto a ella), as como la catego-
ra, utilizada en el Antiguo Rgimen, de !exfimdamentalis5, pese a su va-
riedad tienen en comn el hacer referencia a un ncleo de relaciones
bsicas que dotan de configuracin especfica a la comunidad poltica, que
sin ellas sera otra y que se aparecen, en consecuencia, con una pretensin
de permanencia por encima del cambiante Derecho ordinario. Desde que
hay grupos humanos diferenciados como comunidades polticas distintas,
cabe detectar, pues, la existencia, en el interior de cada uno de ellos, de un
conjunto de normas o principios o valores entendidos, sustrados de algn
modo al poder establecido, que prestan estabilidad a la comunidad y de
una forma u otra tambin limitan el poder.
La idea de Constitucin, siempre en el sentido lato antes indicado,
implica, pues, necesariamente, la idea de limitacin. Si la comunidad
poltica ha de persistir es imprescindible que el poder tenga, al menos, la
limitacin mnima de no alcanzar a destruirla; si la comunidad poltica
ha de persistir en una determinada forma poltica, sta ser tambin un
lmite infranqueable para el poder.
El razonamiento explicita, de otra parte, un componente ms pro-
fundo de la idea de Constitucin a partir del cual hemos de llegar a su
depuracin. El poder es, por principio, cosa informe, ilimitada, expansi-
va. Su limitacin no puede venir nunca de s mismo en cuanto simple
4 Vase JELLINEK,Teora general del Estado, Edit. Albatros, Buenos Aires, 1970,
pgs. 381 a 384. Por todos, Me ILWAIN, Comtitucionalism; ancient and modern, Comell
University Press, Ithaca, Nueva York, 1947.
5 Cuestiones que no deben confundirse con las tcnicas encaminadas a someter al
prncipe al Derecho, como los rescriptos contra ius de la justicia estamental, o la lucha
contra las reglas o clusulas exhorbitantes empleadas en e! absolutismo (los derechos
de! prncipe exorbitam a iure commune), cuyos vestigios, incluso anteriores, en nuestra
patria son evidentes (por ejemplo, las Cortes de Valladolid de 1442 protestan ante e! rey
de que en las Reales Cartas se ponen muchas exhorbitancias de Derecho,,).
6 L'Esprit des Lois, Edit. Gallimard, Pars, 1970, libro XI, captulos 5 y 7, pgs. 167,
168, 182 Y183.
7 Esta Constitucin (haec comtitutio) tiene una gran dosis de igualdad sin la cual es
difcil que los hombres permanezcan libres por algn tiempo" (en De Republica, 1, 45
(69), citado por Mc ILWAIN, op. cit., pg. 39).
8 Sobre e! derecho de resistencia" puede verse e! libro clsico de WOLZENDORFF,
Staatsrecht und Naturrech in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkesgegen rechtswidrige
Ausbung der Staatsgewalt, Breslau, 1916 (reimpresin fotomecnica, Aalen, 1961).
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SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMAC!A Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
neral, el deseo de establecer unas estructuras de poder, o unos instrumen-
tos para limitado, que garanticen la libertad (aunque slo sea la de unos
pocos: ciudadanos de la polis, patricios, nobles, clrigos o ciudades).
Esta pluralidad de sentidos de los antecedentes histricos de Consti-
tucin, as como lo precario de sus construcciones, conducen inevitable-
mente a una confusin que no se haba disipado ni siquiera an en
Montesquieu, para el que Constitucin slo tiene (como hemos visto) el
significado de ordenacin jurdica fundamental, esto es, de lex funda-
mentalis, cualquiera que fuese su contenido y finalidad.
de Constitution. Hay Constitucin cuando la ordenacin poltica est
construida al servicio de la libertad y partiendo de ella. La divisin de
poderes, la soberana nacional (art. 3.0 de la Declaracin de 1789), la
participacin de los ciudadanos en la elaboracin de las leyes (art. 6.0 de
la misma Declaracin) no son, en modo alguno, postulados o frmulas
de organizacin separables de la libertad poltica, sino, por el contrario,
requisitos indispensables de sta. El sentido revolucionario, genuino, de
Constitucin, el que Garca-Pelayo denomin concepto racional-nor-
mativo 11,no disocia, al menos tericamente, liberalismo y democracia.
Abandonado aquel concepto revolucionario ante los embates del
principio monrquico y del moderantismo doctrinario, se puso en cir-
culacin, con la teora de la personalidad jurdica del Estado, un nuevo
concepto, que se pretenda puramente jurdico de Constitucin, expre-
sin que ahora servir para designar cualquier tipo de normas que ten-
gan por objeto la organizacin del poder, garantizando o no las liberta-
des, funcin esta ltima que desaparece del concepto. Con ello vuelve a
distinguirse, de algn modo, un doble sentido de la racionalidad polti-
ca, optndose (pues la neutralidad no es cierta) por la racionalidad-efi-
cacia frente a la racionalidad-libertad, distincin sobre cuya validez pue-
den plantearse serias dudas 12y no slo por motivos ticos 13.No cabe
desconocer, desde luego, la realidad social (burguesa europea de la se-
gunda mitad del siglo XIX)ni la situacin poltica (triunfo delliberalis-
mo moderado sobre el liberalismo radical) que hicieron posible la cons-
truccin positivista, as como tampoco cabe negade a sta su valiosa
aportacin al desarrollo del Derecho pblico, pero lo cierto es que esa
reduccin del significado de la Constitucin a una mera frmula su-
puso un duro revs para la libertad 14del que hoy, an, no se ha recupe-
3. La aparicin del trmino Constitucin en sentido estricto.
Declive y recuperacin del concepto
Pese a la tesis de Mc Ilwain 9, para quien la idea de Constitucin
como instrumento de limitacin del poder en beneficio de la libertad
vena existiendo desde la antigedad clsica, parece fuera de duda, y en
ltimo trmino ah est la autoridad de Montesquieu para confirmado,
que si bien la idea misma de Constitucin implica, como acabamos de
sealar, una cierta limitacin del poder, no cabe concluir, sin ms, que a
esta limitacin se corresponda un incremento equivalente en la libertad
de los dominados. La Constitucin vincula, por as decir, el poder a una
idea, pero sta no tiene por qu ser, y en muchas ocasiones no ha sido,
la idea de libertad.
Es precisamente a finales del siglo XVIII,con el triunfo poltico de las
ideas ilustradas, cuando el concepto de Constitucin, como sinnimo
de racionalizacin del poder, queda inseparablemente unido a la idea de
libertad. Para la Ilustracin, razn y libertad van necesariamente juntas;
la libertad es la vida de la razn y el ser racional slo en libertad puede
convivir 10.La racionalidad poltica descansa en la libertad y por ello la
Constitucin ha de ser, sobre todo, el instrumento que la garantice, lo
que slo es posible si a su vez se limita el poder. El artculo 16 de la De-
claracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 positiviza
jurdicamente esta cuestin: Toute societ dans laquelle la garantie des
droits n' est pas assurs, ni la separation des povoirs determine, n' a pas
II Vase Derecho constitucional comparado, Edit. Revista de Occidente, Madrid,
1959, pgs. 34 a 40.
12 Frente a la opinin de BLONDEL(en An Introduction to Comparative Government,
Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1969, pg. 290), para quien la eficacia no est di-
rectamente relacionada con el sentido liberal o autoritario del sistema poltico.
13 Ya deca ARISTTELES (en su Poltica, edicin del Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1951, pg. 25) (frente a la exaltacin por Platn del rey-filsofo), que es mejor
legislador el pueblo que el gobernante ms sabio. Esta es la significacin ltima de todo
el pasaje, en el que, entre otras cosas, se dice que el poder del Estado, a diferencia del de
la familia, es un poder sobre hombres libres.
14 Vase E RUBIOLLORENTE, La doctrina del derecho de residencia frente al poder
injusto y el concepto de Constitucin, en el Libro homenaje a la memoria tk Joaqun
9 Op. cit.
10 Cfr. CASS1RER, Filosofla tk la Ilustracin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1950, especialmente pgs. 276 ss.
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La ConstitUcin es la norma fundamental que establece la delimita-
cin del mbito de las libertades de los individuos y de las competencias
de los rganos del Estado, bien entendido que la delimitacin del mbi-
to de las libertades ha de significar su garanta y la de las competencias
estatales su limitacin. De ah tambin la necesidad, desde el punto de
vista del constitUcionalismo terico, de defender el sentido unvoco de
racionalidad poltica. La gloria del Estado slo es posible con la liber-
tad poltica de los ciudadanos, pues eficacia y libertad, utilidad y con-
trol no son ms que dos caras de la misma moneda. Con ello, adems,
se refuerza el carcter supremo de la ConstitUcin, carcter que no est
basado slo en un requisito de la tcnica jurdica o de la organizacin
burocrtica del Estado contemporneo, sino que descansa en un princi-
pio poltico que presta coherencia a stos: la soberana popular por enci-
ma del poder estatal, el individuo por encima del Estado, la legalidad
preada de legitimidad.
SOBRE LAS NOCIONES DE SPREMACfA Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
rado. Este concepto de Constitucin se extendi desde entonces a casi
todos los pases y fue seguido por la mayora de los tericos del Derecho
pblico, a excepcin, quiz, de los anglosajones, para los que ConstitU-
cin y Estado constitUcional siguen hasta ahora significando limitacin
del poder en garanta de las libertades pblicas.
Pese a la casi general utilizacin del sentido lato (tambin llamado
formal) de la ConstitUcin, parece que hoy se vuelve, al menos por
parte sustancial de la doctrina, al concepto originario y estricto de
ConstitUcin, que no fue slo el caracterstico de una determinada ideo-
loga (el liberalismo revolucionario) o de una forma poltica (el Estado
liberal burgus, que deca Schmitt) 15, sino que debe ser considerado
como una conquista de la civilizacin del mismo modo que los derechos
fundamentales no dejaron de ser humanos porque los hubiesen procla-
mado, hace dos siglos, los burgueses 16.Concepto de Constitucin que,
sobre todo, es el nico que permite hoy darle un sentido a la existencia,
incuestionable, de un ius publicum europeo al que, afortunadamente,
pertenece el ordenamiento constitUcional espaol.
Como ha dicho F. Rubio Llorente, por ConstitUcin entendemos...
y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la
vida social en el que la titUlaridad de la soberana corresponde a las ge-
neraciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre go-
bernantes y gobernados estn reguladas de tal modo que stos disponen
de unos mbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo
de los titUlares ocasionales del poder. No hay otra Constitucin que la
Constitucin democrtica. Todo lo dems es, utilizando una frase que
Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las "Constituciones" napo-
lenicas, simple despotismo de apariencia constitUcional 17.
11I. SUPRALEGALIDAD y SUPREMACA CONSTITUCIONAL
1. Antecedentes preconstitucionales
Tanto para Jellinek, como para M. Hauriou, los primeros anteceden-
tes de la supralegalidad se encuentran en las leyes fundamentales del
Antiguo Rgimen 18,afirmacin que es tajante en el primero y ms matiza-
da en el segundo, en cuanto que tambin explica que pueden encontrarse
antecedentes de la supralegalidad en las CareasestatUtariasmedievales19.
A nuestro juicio creemos difcil que pueda predicarse la condicin de su-
Sdnchez Covisa, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1975,
pgs. 905 ss.
15 Verfassungslehre,Duncker und Humblot, Bedn, 1928, pg. 46.
16 Hoy enriquecidos en el sentido social y democrtico, pero fieles al significado
originario de que los derechos de la persona estn por encima del Estado y ste ha de
respetados necesariamente. Y lo mismo cabe decir de la divisin de poderes, cuyo mode-
lo clsico ha sido hoy modificado con la introduccin de nuevas tcnicas, pero sin que
ello suponga el abandono de su objetivo primario: evitar el abuso del poder, para lo que
no existe otro medio que dividido y controlado.
17 La Constitucin como fuente del Derecho, en La Comtitucin espaola y /as
ftentes del Derecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, vol. 1, pg. 61. Antes
explica, acertadamente, que la desustancializacin positivista del concepto de Constitu-
cin no fue en realidad la necesidad de depurar la teora del Estado de elementos meta-
fsicos, sino la imposibilidad de acoger en la realidad germnica del siglo XIXel principio
de soberana popular. Vase tambin sobre el concepto genuino de ConstitUcin, sus
crticas y su valoracin actual, el importante trabajo de E. GARCIADE ENTERRIA,La
ConstitUcin como norma jurdica, en La Comtitucin como norma y el Tribunal Com-
titucional Edit. Cvitas, Madrid, 1981.
18 Cfr. ]ELLINEK,Teorlageneral del Estado, cit., pg. 384 <l-a "lex fundamentalis"
tiene una fuerza superior a las dems leyes). Cfr. M. HAURlOU,Principios de Derecho
pblico y comtitucional InstitUto Editorial Reul, Madrid, 1927, pg. 304 (<<cuyafuerza
-la de las leyes fundamentales- se impona al mismo rey, a pesar del poder legislativo
que resida en el monarca).
19 Cfr. M. HAURlOU,ibidem, pgs. 305 a308.
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MANUEL ARAGN REYES SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACfA y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
pralegalidad de textos jurdicos anteriores a las leyes fundamentales del Es-
tado absoluto, si es que se toma (como se debe) el trmino supralegalidad
en estricto sentido jurdico: cualidad que le presta a una norma su proce-
dencia de una fuente de produccin (y por lo mismo de modificacin) je-
rrquicamente superior a la de la ley. Lo que acompaaba a determinadas
normas jurdicas de la antigedad es la supremaca (la condicin de fun-
damentales, es decir, de esencialespara la perpetuacin de la forma pol-
tica), pero no la supralegalidad 20.Incluso es discutible la afirmacin que,
con carcter general, hacen Jellinek y M. Hauriou, afirmacin incluso que
parece contradictoria con el concepto que ambos tienen de la supralegali-
dad, pues si solamente reconocen sta a las Constituciones escritas y
rgidas21,mal pueden atribuirla a las leyesfundamentales, sin distincin
alguna, cuando muchas de ellas ni siquiera estaban recogidas por escrito22
y ms que rgidas23eran, en realidad, irreformables. La idea de supralegali-
dad, ms que en la categora de /exfundamentals, esgrimida en Francia
para intentar limitar los poderes del Rey24y en Inglaterra, en cambio, utili-
zada por Jacobo I para afirmar su autoridad frente al Parlamento 25, tiene
su asiento en la doctrina del juez Coke, quien apoyndose en argumentos
iusnaturalistas, defender la superioridad de la Constitucin inglesa (el
common law para Coke era el equivalente del Derecho natural) sobre el
Rey e incluso sobre el Parlamento26. Ms adelante, tanto el Agreement 01
the Peoplepresentado al Parlamento largo de 1647 como el Instrument 01
Government promulgado por Cromwell en 1653, supusieron quiz en la
prctica los primeros intentos (aunque ambos sin xito) de elaborar una
Constitucin escrita y con rango superior a la ley27.
2. La supralegalidad en el nacimiento del constitucionalismo
a) La situacin en los Estados Unidos de Amrica
En las colonias norteamericanas, la idea de unas reglas jurdicas supe-
riores al Derecho ordinario aparece desde un principio en el siglo XVII.
Los colonos solan establecer en un contrato suscrito por ellos mismos (co-
venant), las condiciones de su propio gobierno 28,Ylas cartasde liberta-
des, privilegios y organizacin administrativa que reciban de los reyes de
Inglaterra (si las colonias pertenecan a la Corona) o de sus seores (si eran
de dominio particular) a veces slo consistan en la confirmacin del
pacto originario 29.Estas cartasposean un rango superior al de las nor-
mas aprobadas por las Cmaras legislativasde las respectivas colonias 30.
En el comienzo de la lucha por la independencia, la conciencia de
que existe una supralegalidad constitucional se mantiene viva y sirve a
los colonos para rechazar los impuestos exigidos por la metrpoli: em-
pleando las teoras del juez Coke dirn que, siendo un principio general
de la Constitucin inglesa la exigencia de que los tributos deben ser
aprobados por los representantes de quienes han de soportados, no
estn obligadas, en consecuencia, las colonias a satisfacer los acordados
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20 Antes ya nos hemos referido a ello en los antecedentes del concepro de Consti-
tucin.
21 Obras y pginas ciradas en notas 16 y 17.
22 El mismo M. HAURIOU(op. cit., pg. 304) reconoce que las leyes fundamentales
no eran ordinariamente otra cosa que costumbres que haban adquirido fuerza de ley,
siendo aplicadas por el juez.
23 JELLINEK(op. cit., pg. 384) reconoce incluso que una distincin jurdica que
permita diferenciar las leyes fundamentales de las leyes simples, no parece que se hubiere
encontrado.
24 Bodino las consideraba, sobre rodo a la ley Slica, como limitaciones de la sobe-
rana. JELLINEKrecoge (Teorageneral del Estado, cit., pg. 384) el testimonio de Loyseau
sobre la Francia de la poca de Enrique IV, donde las loixfondamentales de tEtat consti-
tuan una limitacin efectiva del poder del monarca.
25 Mc ILWAIN, op. cit., pg. 130.
26 GARCfA-PELAYO, Derecho constitucional comparado, cit., pg. 262. FRIEDRICH,
Teoray realidad de la organizacin constitucional democrdtica, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1946, pgs. 126,218 Y219. Mc ILWAIN, op. cit., pgs. 131 ss.
27 El mismo Cromwell explic que haba que dar una regla permanente, inviolable,
frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias del Parlamento. Cfr. SCHMITI, Veifas-
sungslehre, cit., pg. 45. Tambin FRIEDRICH, ibidem, pg. 219, Y BRUCE, Constituciones
flexibles y Constituciones rgidas, 2.' edic., IEp, Madrid, 1962, pg. 99.
28 El ms conocido de esos contraros, entre los primitivos, es el de los Pilgrinfathers,
celebrado a bordo del Flor de Mayo el 11 de noviembre de 1620, que dar origen a la
fundacin de New PlymoUth. Vase JELLINEK, Teora..., cit., pg. 385.
29 Por ejemplo, la carta concedida a la colonia de Connecticut por Carlos 11 tuvo
como base el contrato primitivo celebrado por los propios colonos (<<Fundamental Or-
ders). Vase JELLINEK, ibidem, pg. 389, y M. HAURIOU, op. cit., pgs. 306 y 307,
quien cita tambin sobre el tema a BRYCE(Republic americaine).
30 Cfr. JELLINEK, ibidem, pg. 390. En tal sentido BRYCEser tajante: Los comienzos
de las Constituciones rgidas se encuentran en el siglo XVII. Los primeros pobladores de las
colonias britnicas en Amrica del Norte vivieron bajo gobiernos creados por cartas reales
inalterables por las legislaturas coloniales. As lleg a hacerse familiar la idea de un instru-
mento superior a la legislatura y a las leyes (Constituciones jkxibles..., cit., pgs. 98 y 99).
94 95
MANUEL ARAGN REYES
SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACA Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
I
, I
en el Parlamento ingls donde no tiene representacin 31.A medida que
progresa el enfrentamiento con Inglaterra se abandona incluso tal razo-
namiento que, adems, pocos efectos poda tener en la metrpoli,
donde ya no regan las ideas de Coke, sino las de Blackstone de la sobe-
rana del Parlamento; se acude, en su lugar, a las doctrinas iusnaturalis-
tas del pacto social (especialmente a las de Locke) y se niega la compe-
tencia de la Corona inglesa sobre las colonias no ya en virtud de los
principios de la Constitucin britnica, sino de los derechos fundamen-
tales del pueblo americano. Y as, en la Declaracin de Independencia
de 4 de julio de 1776, como dice muy bien Garca-Pelayo, ya no se
apelar al common /aw, a los derechos de los sbditos britnicos o a las
franquicias de la Constitucin inglesa, sino exclusivamente "a las leyes
naturales y de Dios" 32. En dicha declaracin se dir, pues, que todos
los hombres han sido dotados por el Creador con ciertos derechos ina-
lienables, entre los que estn la vida, la libertad y la persecucin de la fe-
licidad. Que todos los gobiernos han sido instituidos entre los hombres
para asegurarles estos derechos. Razones que no slo sirvieron para fun-
damentar el derecho a la independencia, sino que contienen tambin la
afirmacin de que por encima de los poderes del Estado estn los dere-
chos de los hombres, derechos que aqul, en consecuencia, habr de res-
petar. Aqu reside la base terica de la supralegalidad constitucional, que
no es otra que el genuino concepto de Constitucin: la limitacin de los
poderes del Estado encaminada a garantizar la libertad de los ciudadanos.
La idea de supralegalidad est presente, pues, desde el primer momen-
to, en el constitucionalismo norteamericano. Paine dir que una Consti-
tucin debe ser siempre anterior a todo Gobierno legal33, expresando una
opinin bastante comn ya en aqul pas. En las ConstitUciones de los
nuevos Estados aparece, en forma expresa (en el prembulo de la de Mas-
sachussetts, por ejemplo) o tcita, esta concepcin, amparada en las doc-
trinas pactistas 34, de que la Constitucin es la norma jurdica suprema;
nocin adems fortalecida por el hecho de que el nacimiento de la Cons-
titucin coincide, en Norteamrica, con el nacimiento del Estado 35.
A todo ello se unir la desconfianza existente en las ex colonias hacia los
Parlamentos, motivada, sobre todo, por la pasada experiencia de enfren-
tamiento con el Parlamento ingls; desconfianza que influir a la hora
de elaborar la Constitucin federal de 178736, que nace como una
norma superior al Derecho ordinario y dotada, por ello, de una clusula
de rigidez expresa (art. 5.0).
~
b) La situacin en Europa
I
Salvo en Inglaterra (caso al que ms adelante nos referiremos), la idea
de supralegalidad constitUcional es generalmente aceptada, en Europa, a
finales del siglo XVIII,como consecuencia tanto de las teoras pactistas y
del sentido ilustrado de la racionalidad poltica cuanto de la notable in-
fluencia que entre los europeos tendr el naciente constitucionalismo
norteamericano. Aunque Rousseau, en Du Contract social, distingua
entre el pacto (fundante del Estado) y las loispolitiques ofondamentales
que regulan el ejercicio del poder de ese Estado 37, sin embargo, en las
Considrationssur legouvernement de Pologneet sur sa rforme, dir que la
Constitucin (a la que aqu considera como pacto social) slo puede es-
tablecerse, modificarse o derogarse por unanimidad, a diferencia de las
leyes ordinarias que slo requieren de mayora 38. Tambin Kant consi-
deraba a la Constitucin (en sentido lato) como pacto social 39. Una
concepcin as conduce, inevitablemente, a sostener la superioridad de
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.
I
31 Cfr. GARCA-PELAYO,Derecho constitucional comparado, cit., pgs. 328 a 330.
32 Ibidem, pg. 331.
33 Mc ILWAIN, op. cit., pgs. 22 ss.
34 Vase SCHMITT, Verfassungslehre, cit., pgs. 70 y 71.
35 Parece indiscutible que la caracterizacin de las Constituciones norteamericanas
(la de la Unin y las de los Estados miembros) como pactos sociales" se vio favorecida
por la circunstancia de que tenan un valor fundante del Estado. Consideracin para-
lela (como rawnamiento abstracto, por supuesto) puede verse en ROUSSEAU, Conside-
rations sur le Gouvernement de Pologne et sur sa rforme, en Oeuvres completes, vol. 1,
cap. IX, pg. 311 (citamos de la edicin de Didot Freres, Pars, 1861).
36 Cfr. JELLINEK,Teorageneral del Estado, cit., pg. 392; LOEWENSTEIN, Teorade la
Constitucin, cit., pg. 194; GARCA-PELAYO, Derecho constitucional comparado, cit., pg.
328; H. FINER, Theory and Practice o/ Modern Government, Henry Holt and Company,
Nueva York, edic. de 1963, pg. 180.
3? Du Contract social>,(en Oeuvres completes, cit.), libro n, cap. XII, pgs. 58 a 60.
38 Vase cita en nota 35.
39 En Vom Verhaltnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, ed. Vorlander, pg. 86.
Dice SCHMITT(de quien se toma la cita, en su obra Verfassungslehre, pg. 71): En Kant,
el pacto del "establecimiento de una Constitucin civil entre los ciudadanos" (pactum
unionis civiles) es una forma peculiar del pactum socialegeneral (por el cual se vincula en
una sociedad una multitud de hombres); la fundacin de una sociedad civil es al mismo
tiempo "establecimiento de una Constitucin".
ti
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11:
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97
MANUEL ARAGON REYES
la ConstitUcin sobre la ley ordinaria. De todos modos, la formulacin
ms clara y precisa de la supralegalidad constitUcional se encuentra en
Sieyes, quien, refirindose a las leyes fundamentales (trmino, en este
pasaje, idntico al de ConstitUcin) dir: Estas leyes son llamadas "fun-
damentales" no en el sentido de que pueden hacerse independientes de
la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actan por
ellas no pueden tocarlas. En cada parte la ConstitUcin no es obra del
poder constitUido sino del poder constitUyente. Ninguna especie de poder
delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin40.
De acuerdo, pues, con tales ideas, en la primera Constitucin france-
sa (la de 3 de septiembre de 1791) se estableci la imposibilidad de su
modificacin por ley ordinaria, regulndose, en consecuencia, un proce-
dimiento especial de reforma 41. El mismo carcter supralegal tuvieron
las dems Constituciones francesas de aquellos aos, o sea, las de 1793,
1795 Y179942, as como la espaola de 1812, la portuguesa de 1822, la
noruega de 1814 y la belga de 1831, por citar slo las ms importantes.
3. La significacin poltica de la supremaca y la significacin jurdica
de la supralegalidad
Para el liberalismo revolucionario, el carcter supralegal le viene
dado a la Constitucin por emanar de la soberana nacional (en la Euro-
pa continental) o de la soberana popular (en Norteamrica); es decir, en
cuanto que se trata de una norma que procede del poder constitUyente,
razonamiento que muy claramente se advierte en Sieyes y reconoce ro-
tundamente Jellinek 43. Pero, al mismo tiempo, el rango del producto
normativo de esa voluntad soberana es inseparable del contenido de la
norma misma, esto es, la Constitucin no es slo ConstitUcin por pro-
venir del poder constituyente, sino por cumplir la finalidad a la que ne-
cesariamente ha de dirigirse la voluntad del poder constitUyente si este
40 Qu es el tercer Estado?, citamos de la traduccin espaola editada por Aguilar,
Madrid, 1973, pgs. 76 y 77.
41 Ttulo VII de la Constitucin.
42 ]ELLlNEK, Teor/a..., cit., pg. 396: Todas estas Constituciones, incluso la de
1791, eran consideradas formalmente como leyes de un carcter superior, y as se expre-
sa, al requerir para stas la aprobacin del pueblo, en quien se reconoce el poder consti-
tuyente de la nacin soberana.
43 Ibidem.
98
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SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACA Y SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL
1(
poder no quiere dejar de ser constituyente, o lo que es igual, soberano;
esa finalidad, claro est, no puede ser otra que la de limitar al poder
constituido dividindolo y proclamando la existencia de unos derechos
fundamentales, exigencias ambas que han de considerarse, por ello,
como presupuestos tericos, indiscernibles, del concepto de supralegali-
dad, pues sta no es consecuencia nicamente del carcter formal de la
ConstitUcin (procedencia de una fuente superior a la del Derecho ordi-
nario), sino que ms bien se trata de una exigencia debida a su especial
sentido material, a su concreto contenido poltico, o si se quiere, a la
pretensin de legitimidad que encarna. Si acudiramos a la distincin de
Jellinek entre ConstitUcin formal y Constitucin material, podra de-
cirse que el carcter formal de la Constitucin es consecuencia de su sig-
nificado material.
Es cierto que el trmino supremaca se ha utilizado siempre como
sinnimo del de supralegalidad, pero nos parece conveniente (como al
principio de este trabajo se apunt) intentar diferenciarlos, atribuyndo-
les significado distinto. Al separar en dos lo que hasta ahora vena sien-
do nocin nica, no pretendemos ms que ensayar, modestamente, un
esquema categorial que puede ayudar, as lo creemos, a comprender no
slo el concepto sino tambin el sentido de la ConstitUcin.
La supremaca podra ser entendida como una cualidad poltica de
toda Constitucin, en cuanto que sta es siempre (al margen de cual-
quier consideracin ideolgica) un conjunto de reglas que se tienen por
fundamentales, es decir, por esenciales, para la perpetUacin de la forma
poltica 44. La supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la su-
premaca y, en tal sentido, toda Constitucin (en sentido lato) tiene vo-
cacin de transformar la supremaca en supralegalidad. Pero esa voca-
cin se presenta como irresistible (salvo muy raras excepciones) en las
Constituciones autnticas, es decir, en aquellas que as, en sentido estric-
to, deben ser calificadas, pues, en tales Constituciones, la pretensin de
legitimidad que la supremaca encierra slo puede operar (o si se quiere,
slo puede hacerse real y efectiva) a travs de la supralegalidad.
l
I
44 Como ya se ha dicho ms atrs.
99
/
MANUEL ARAGN REYES SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACA Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
IV. LA DISCUTIBLE EQUIPARACIN ENTRE
SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
y CONSTITUCIONES IGIDAS
Constitucin flexible o una absolutamente rgida, es decir, o que las re-
formas de la Constitucin puedan tener lugar en va legislativa ordina-
ria, o que el silencio de la Constitucin signifique que estn prohibidas
las reformas. Dejando al margen las posibles razones polticas por las
que se dej impreciso el procedimiento de reforma en tales constitucio-
nes (y en otras como la italiana de 1848 o las espaolas de 1837, 1845 Y
1876) 48,la solucin del dilema no ofreca dudas para Prez Serrano 49al
menos en el caso de las espaolas: dichas Constituciones aparecen como
flexibles, pues no cabe presumir la rigidez si no est debidamente previs-
ta y articulada. Hauriou 50 tambin califica como ms razonable la
Conviene diferenciar estos conceptos, pues aunque frecuentemente
son tenidos por sinnimos 45y generalmente suelen ir unidos en la prc-
tica, poseen, sin embargo, muy distinta significacin. Por supuesto que
cuando la Constitucin prev un procedimiento especial de revisin, la
supralegalidad se encuentra mejor protegida. Pero ese procedimiento es-
pecial de revisin no puede ser considerado, en modo alguno, como re-
quisito de la supralegalidad, sino como su garanta.
Si como antes se ha dicho, partimos del supuesto de que la suprema-
ca es una caracterstica inseparable del concepto de Constitucin y de
que la supralegalidad es slo una cualidad de las Constituciones en las
que la supremaca est jurdicamente determinada, se hace necesario,
pues, analizar cules son el presupuesto o presupuestos jurdicos cuya
existencia o inexistencia permiten que haya o no supralegalidad.
A nuestro juicio, la rigidez (al menos en el sentido estricto con que
suele ser empleado el trmino por la generalidad de los autores, o sea,
como categora predicable de las Constituciones que establecen un pro-
cedimiento especial para su reforma) 46no parece una condicin indis-
pensable de la supralegalidad. La cuestin la plantea Schmitt 47de este
modo: Si no existen ningunas prescripciones constitucionales sobre re-
formas de la Constitucin (por ejemplo, en las Constituciones francesas
-cartas- de 1814 y 1830), puede ser, sin duda, o que se acepte una
48 Y que a juicio de Mortati (citado pOt TRUJILLO, Dos estudios sobre la constitucio-
nalidad de las leyes, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 1970, pg. 12, en
nota) debe buscarse "en la dificultad que la determinacin de una especfica instancia de
revisin hubiese suscitado en un rgimen en el que se eluda y dejaba indeterminado el
problema del rgano soberano. En contra, SCHMITT(op. cit., pg. 60), al menos por lo
que se refiere a la Carta francesa de 1814: "En realidad, la Charte descansaba en el poder
constituyente del rey. En cambio, sigue diciendo SCHMITT(pg. 61), en la de 1830 s
exista ese problema poltico de la indeterminacin de la soberana y la alternativa se
aludi hablando de una "soberana de la Constitucin (tema estrechamente relacionado
con la frmula, tambin doctrinaria, de la "soberana de la ley, expresin utilizada para
evitar proclamar la "soberana de la nacin) (sobre esto ltimo vase tambin SCHMITT,
op. cit., pg. 9).
49 La noble obra politica de un gran juez, fuan Marshall, Madrid, 1955, pg. 46,
nota 57, citado por TRUJILLO,op. cit., pg. 12: "Entre nosotros... se propendi a no con-
signar en las Constituciones un procedimiento especfico para su reforma. De este
modo, se quera lograr que no hubiera modificacin posible, por falta de precepto que la
regulase. En vcr. de Constitucin rgida... habra una Constitucin "ptrea", "de grani-
to", irreformable para siempre. Y, sin embargo, como no se concibe una ley... que vincu-
le a perpetuidad, sin poderse introducir alteracin en sus normas, el resultado era todo
lo contrario de lo pretendido: la Constitucin apareca como flexible, pues no cabe pre-
sumir la rigidez si no est debidamente prevista y debidamente articulada.
50 Op. cit., pgs. 308 y 309 (remitindose en realidad a J. BARTH~LEMY, L'introduc-
tion du rgime parlamentaire en France sous Louis XVIII et Charles X y La distintion des
lois constitutionnelles et des lois ordinaires dans la monarchie de fui/let, y a ESMEIN
NEZARD,L'Histoire du gouvernement representatif): "La nica cuestin de inters prcti-
co que pudo ser suscitada con relacin a estas Cartas era la de saber si eran revisables y
cmo. No estaba previsto en ellas el procedimiento de revisin, ni parece, por otra parte,
que entrase en el concepto de la Carta una revisin semejante, pues se estimaba estable-
cida ms bien de una vcr. para todas. De hecho, la Carta de 1830 no ha sido sino una es-
pecie de revisin de la de 1814, pero se realiz de un modo revolucionario que le priv
del carcter de revisin normal. Bajo la Carta de 1814 y bajo la de 1830, fue discutida la
cuestin, y pareci la opinin ms rawnable que ambas Cartas hubieran podido ser re-
45 JELLlNEK,Teora..., cit., pgs. 383 ss. M. HAURlOU,Principios..., cit., pg. 304. Es
cierto, sin embargo, que aunque menos comn, la distincin entre jerarqua y rigidcr. no
ha pasado desapercibida para la doctrina. Por limitamos a la espafola, puede citarse el
examen que de esa distincin hace IGNACIODEOTro, Lecciones de Derecho constitucio-
nal, vol. I "Introduccin, Guiastur Ediciones, Oviedo, 1980, pgs. 110 ss. Por nuestra
parte no querramos dejar pasar la ocasin de sealar que la distincin entre jerarqua y
rigidcr. de las normas jurdicas, distincin absolUtamente correcta, puede ser muy opera-
tiva para dilucidar la disputada cuestin de la naturaleza, o mejor, del carcter de nues-
tras actuales leyes orgnicas, como con sagacidad est entendiendo hoy la doctrina ms
autorizada.
46 SCHMITT, Veifassungslehre, cit., pg. 20: "Se califican de Constituciones rgidas
aquellas en las que est prevista constitucionalmente la posibilidad de reformas o revisio-
nes constitucionales; pero esta reforma o revisin se encuentra ligada a supuestos o pro-
cedimientos especiales de mayor dificultad.
47 Ibidem, pg. 20.
100 101
MANUEL ARAG6N REYES
SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACA Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
/]
opinin de que las cartas francesas de 1814 y 1830 hubieran podido ser
revisadas en virtud de un acuerdo entre el rey y las dos Cmaras. En
cambio, el propio Schmitt dice, sobre este asunto, que la respuesta
acertada es: la Constitucin slo puede ser abolida como totalidad me-
diante un acto del poder constituyente, estando prohibidas las modifica-
ciones de la ley constitucional 51.
Frente a lo dicho por Schmitt, nos parece que el poder constituyen-
te, que puede establecer y abolir completamente la Constitucin, tam-
bin puede reformada parcialmente, no slo en virtud del viejo aforis-
mo jurdico de quien puede lo ms puede lo menos, sino porque la
autolimitacin del poder constituyente slo puede existir de modo ex-
preso, pero no de modo tcito. Esa es, adems, la opinin de Bryce 52
para quien en los casos de las Constituciones que no prevn el procedi-
miento de reforma, hay que entender que el otorgante se reserva la facul-
tad de modificadas. El hecho de que en una Constitucin no se establez-
ca un mecanismo especial de revisin no tiene por qu significar, en
principio, que tal Constitucin sea flexible, esto es, que pueda ser modi-
ficada por la ley ordinaria, pues siendo la Constitucin un producto del
poder constituyente, el silencio sobre su reforma, o sea, el no haberse
previsto en ella la existencia de un poder constituyente-constituido, no
puede llevar a la conclusin, en modo alguno, de que tal facultad reside
en un poder constituido (el legislativo). La laguna ha de resolverse, por el
contrario, atribuyendo la competencia al poder constituyente, ya que la
potestad de reformar la Constitucin slo puede ser delegada por aqul
de modo expreso, y ello porque en las materias propias de la soberana (y
la revisin constitucional lo es), las facultades de los poderes constituidos
estn tasadas y, al no concedrsele a ningn rgano del Estado la compe-
tencia de la revisin constitucional 53, hay que decidir necesariamente
que la posee el nico poder que no tiene limitadas sus atribuciones, esto
es, el poder soberano que es, a su vez, el poder constituyente.
Quiz conviniera, entonces, ampliar el sentido de la rigidez admi-
tiendo que sta puede existir no slo expresa sino tambin tcitamente.
O sea, que Constitucin rgida es aquella que (prevea o no un procedi-
miento especial para su reforma) no puede ser modificada por ley ordi-
naria. De este modo, y slo en tal sentido, la rigidez acompaara siem-
pre a la supralegalidad, no como causa o razn de la misma sino como
su consecuenCia.
El verdadero requisito de la supralegalidad, el autntico presupuesto
jurdico de la misma (pues no se olvide que as como la supremaca es
una caracterstica poltica, la supralegalidad es una cualidad jurdica, y
como tal nicamente discernible utilizando categoras de Derecho) es la
existencia de una fuente de produccin distinta para la Constitucin
que para la ley ordinaria o, lo que es igual, la distincin entre poder
constituyente y poder constituido, idea sta que encuentra su apoyo
tanto enJellinekcomo en Bryce54.
Este es el caso, por ejemplo, de la Constitucin espaola de 1837, a la
que debe considerarse como supralegal puesto que en ella se diferencian
netamente el poder constituyente (la nacin soberana y en su representa-
1.
visadas en virtud de un acuerdo entre el rey y las dos Cmaras; la Carta de 1814, aun-
que otorgada por el rey, no hubiera podido ser revisada por l solo, pues ste haba jura-
do observada siempre, y no poda ser relevado de este compromiso sino por el consenti-
miento de los representantes del pueblo; la Carta de 1830 fue votada por las Cmaras y
aceptada por el rey, y a pesar de la opinin contraria de Tocqueville (La democratie en
Amerique, t. n, 1850, pg. 308), se admite generalmente que hubiera podido ser revisa-
da por el mismo acuerdo de las Cmaras con el rey.
51 Op. cit., pg. 20.
52 Constitucionesflexibles y Constituciones rgidas, cit., pg. 110: Existen casos de es-
tablecimiento de una ConstitUcin sin provisin alguna en orden a sus modificaciones y
cambios; ejemplos se encuentran entre ConstitUciones otorgadas por los monarcas a sus
sbditos; pero en casos as se puede sostener que el otorgante se reserva la facultad de
modificar su concesin. Nada importa que en el documento no se exprese ninguna obli-
gacin bilateral innecesaria.
53 SIEYEsdeca muy bien que ninguna especie de poder delegado puede cambiar
nada en las condiciones de su delegacin. Cfr. supra nota 40.
54 Recurdese que para ]ELLINEK(vase supra nota 42), el carcter formalmente supe-
rior de las Constituciones revolucionarias francesas les vena dado por su procedencia del
poder constitUyente. BRYCE(op. cit., pgs. 20 Y21) califica a determinadas ConstitUcio-
nes como rgidas porque proceden de una fuente ms alta, y de ah su mayor fuerza:
Otras ConstitUciones, la mayora de ellas pertenecientes al tipo ms moderno o estatUta-
rias, estn por encima de las otras leyes de pases que regulan. El instrumento --o instru-
mentos- en que estn contenidas estas ConstitUciones no procede de la misma fuente
que las otras leyes, es promulgado por procedimiento distinto y posee mayor fuerza. Su
proclamacin no corresponde a la autoridad legislativa ordinaria, sino a alguna persona o
corporacin superior o con poder especial. Si es susceptible de cambio, ste se llevar a
efecto nicamente por dicha autoridad, persona o corporacin especial. Cuando alguna
de sus medidas entre en colisin con alguna otra de la ley ordinaria, prevalece la primera
y la ley ordinaria debe ceder. Hablamos del requisito jurdico de la supralegalidad, lo
que no quiere decir, en modo alguno, que ese requisito sirva para comprender exacta-
mente la categora de supralegalidad, que slo es posible a travs del anlisis de la preten-
sin de legitimidad en que encarna la supremaca (a lo que nos hemos referido ms atrs).
102
103
MANUEL ARAG6N REYES
cin las Cortes Generales congregadas a este fin, como se dice en su
prembulo) del poder legislativo constituido (las Cortes ordinarias con el
rey, segn el art. 12 de la misma). Por ello, esta Constitucin no puede
ser calificada como flexible sino como rgida (en el sentido amplio antes
sealado), ya que la facultad de reformarla, no prevista en su texto, ha de
residir, no en las Cortes ordinarias ms el rey, sino en las Cortes generales
que tendran que ser convocadas a este fin. Por el contrario, las Consti-
tuciones tambin espaolas de 1845 y 1876, en las que no existe diferen-
cia entre el poder constituyente (el rey con las Cortes, segn los respecti-
vos prembulos) y el poder legislativo constituido (tambin las Cortes
con el rey, como expresa el arto 12 de la de 1845 y el 18 de la de 1876)
carecen de supralegalidad, y el silencio de las dos sobre un procedimiento
especial de revisin hay que resolverlo concediendo que la facultad de re-
forma la posee el poder legislativo constituido, que puede ejercitarlo por
el procedimiento ordinario de elaboracin de las leyes. En consecuencia,
ambas Constituciones hay que considerarlas como flexibles55.
55 Lo que no significa exactamente que tales Constituciones pudieran ser modifica-
das por ley ordinaria, sino por ley de reforma constitucional que, salvo la diferencia de
su denominacin expresa, en nada ms, respecto de los requisitos de su elaboracin, se
distinguira de las leyes ordinarias. Esta cuestin, discutida, como se sabe, en la doctrina,
especialmente en la italiana por lo que se refiere al Estatuto Albertino, no afecta a la tesis
que venimos manteniendo, en cuanto que la sola exigencia de una distinta denomina-
cin para la ley de reforma constitucional, equiparada en todo lo dems, procedimen-
talmente, a la ley ordinaria, no mudara la flexibilidad en rigidez. La Constitucin es fle-
xible porque la voluntad legisladora que puede modificada se forma en condiciones
idnticas a como se forma la voluntad legisladora ordinaria. El simple nominalismo no
supone, en ese caso, una especificidad procedimentalmente relevante. Incluso puede sos-
tenerse, como se ha hecho en alguna ocasin, que la omisin de la denominacin espec-
fica suponga un vicio de invalidez (construccin altamente hipottica por su difcil veri-
ficacin en el sistema jurisdiccional italiano de los tiempos del Estatuto Albertino, que
es donde la cuestin ha sido ms examinada por la doctrina). Pero, an con ello, y an
aceptando una tesis as, tan hipottica en la prctica como discutida en la teora, ni si-
quiera el posible vicio de invalidez alterara las condiciones de la flexibilidad. No existe,
en estos casos, la superior resistencia a su modificacin que es la condicin determi-
nante de la rigidez de una norma. Coincidimos en este punto con I. DEOTro (op. cit.,
pgs. 149 ss.), que tambin acepta la flexibilidad en el supuesto que acaba de examinar-
se. No coincidimos con l, en cambio, en su apreciacin de que en esos casos, habiendo
flexibilidad, hay tambin, no obstante, jerarqua formal. Para nosotros, hay supremaca,
por supuesto, pero no supralegalidad. Cuestin distinta es la de la jerarqua lgica, jerar-
qua problemtica a menos que se transmute en precedencia, pues si no, se llega inexo-
rablemente a la utilizacin del trmino leysuperior de manera contradictoria (superio-
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SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACA Y SUPRALEGALIDAD CONSTITUCIONAL
Respecto a la Carta francesa de 1814, su naturaleza de carta otorga-
da, parece, en principio, que inclina a tenerla como supralegal y rgida,
ya que el rey se consider a s mismo como poder constituyente, pero el
monopolio por el monarca de la iniciativa legislativa y la consideracin
de la ley como voluntad real, ms bien conduce a la conclusin de que
exista una confusin, entre el poder constituyente y poder constituido,
en la persona del rey, que inclinan a negarle a tal Carta el carcter de su-
pralegal y a calificarla, en consecuencia, como flexible. El mismo razo-
namiento podra aplicarse a nuestro Estatuto Real de 1834. El caso es
ms claro en la Carta francesa de 1830, que como Constitucin doctri-
naria (al igual que las espaolas de 1845 y 1876) est basada (aunque no
se diga expresamente y se acuda al subterfugio de la soberana de la
Constitucin) en la soberana compartida entre rey y Parlamento, lo
que supone la confusin entre poder constituyente y poderes constitui-
dos y, en consecuencia, la falta de supralegalidad y su caracterizacin
como flexible.
El Estatuto Albertino, en cambio, es un caso ms particular. Dado,
en un principio, como Carta otorgada en 1848 al Reino de Cerdea, se
sostuvo mucho tiempo -dice Bryce 56_ que el poder de alterarla era
facultad exclusiva de la Corona 57;pero despus de extenderse al resto
de Italia por sucesivas votaciones populares (1859 a 1871) 58prevaleci
el criterio (que tuvo su confirmacin en la prctica) de que era modifi-
cable por la legislacin 59,lo que podra explicarse, quiz, porque si en
principio su texto no fue producto de la soberana nacional, la entrada
en vigor a todo el territorio italiano tampoco se realiz al mismo tiempo.
Habiendo sido un producto originario de la soberana real, fue adoptado
despus por la soberana nacional. Si el rey, que poda cambiarla en un
principio, pasaba a ser ahora un poder constituido, mal podra negarse
esa facultad entonces a otro poder constituido, el Parlamento que, al fin
y al cabo, estaba ms prximo a la nueva soberana nacional. Transfor-
ridad que slo sera precedencia lgica en la teora y ni superioridad ni precedencia, al
menos en muchos casos, en la prctica).
56 Op. cit., pgs. 110-111.
57 Aunque aqu tambin cabra decir lo mismo que respecto de la Carta francesa de
1814, pues si la legislacin era, en ltima instancia, un atributo del monarca soberano,
no caba hablar, pues, de supralegalidad.
58 Vase C. MORTATI,Istituzioni di Diritto Pubblico, t. 1, CEDAM, Padua, 1975,
pgs. 81 a 86.
59 Vase nota 55, acerca del problema de la denominacin de la ley.
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MANUEL ARAG6N REYES
f
mada la monarqua de principio monrquico en una monarqua dual,
soberana y poder legislativo coincidan, pues, en las mismas manos: la
unin del rey con el Parlamento.
El caso ms notable, actualmente en vigor (a excepcin de algunos reg-
menes socialistasy autoritarios) de Constitucin con supremaca y sin su-
pralegalidad, que es el de la Constitucin inglesa, puede ilustrar muy bien
cuanto acaba de decirse. En primer lugar, la Constitucin inglesa (como
toda Constitucin) tiene supremaca sobre el Derecho ordinario 60, y su
flexibilidad jurdica no se corresponde, en modo alguno, con una flexibi-
lidad poltica. La carencia de especiales medidas de proteccin (que no
denotan la falta de supremaca sino la inexistencia de supralegalidad) no
son el signo de su debilidad (precisamente las Constituciones histricas,
cuyo ejemplo modlico es la britnica, son las que mayor vocacin tienen
de perpetuidad y las ms respetadas tanto por los poderes pblicos como
por los ciudadanos), sino, por el contrario, de su firmeza y su general
aceptacin, que hacen innecesarias las garantas jurdicas porque disfruta
de otras superiores: las garantas sociales. La estabilidad de cualquier
Constitucin -deca Bryce61_ depende no tanto de su forma como de
las fuerzas sociales y econmicas que la apoyan y sostienen 62. De ah la
banalidad de esa frase tpica que afirma que en Inglaterra, el Parlamento
puede hacerlo todo, excepto cambiar a un hombre en una mujer, frase
que no se atiene exactamente a la realidad, y no precisamente porque hoy
da los adelantos de la ciruga hayan hecho posible el cambio de sexo,
sino porque la sociedad inglesa no permitira que el Parlamento, en cual-
quier momento y por simple mayora, modificase algunos presupuestos
bsicos de la Constitucin, eliminando las libertades, la forma monrqui-
ca o instaurando la dictadura del proletariado, por poner slo algunos
60 El propio Jellinek, nada sospechosoa este respecto, deca que la idea sobre el
valor superior que tienen los principios constitucionales del Estado frente a las institu-
ciones que se han desenvuelto ya de acuerdo con estos principios... existe, incluso en
aquellas naciones que no establecen una oposicin desde el punto de vista jurdico entre
leyes sencillas y leyes constitucionales (op. cit., pg. 382).
61 Op, cit., pg. 45.
62 Lo que no significa, en modo alguno, la exaltacin de la Constitucin real (en
el sentido de Lasalle), pues si bien la Constitucin, para tener vigencia, precisa de cierta
adecuacin a la conformacin social sobre la que se extiende, por otro lado, no debe ol-
vidarse que tambin toda Constitucin debe tener vocacin de transformar esa realidad
social, so pena de perder el sentido racional progresista caracterstico del significado
genuino de Constitucin.
106
SOBRE LAS NOCIONES DE SUPREMACfA Y SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL
ejemplos. Y en el supuesto caso de que as fuera, o sea, de que el Parla-
mento lograse un da con xito cualquiera de esas transformaciones y ob-
tuviese el consentimiento de la sociedad inglesa, entonces jurdicamente
habra modificado la Constitucin, pero polticamente la habra destrui-
do para instaurar una nueva.
Ahora bien, supuesta la supremaca, por qu sta no se convirti en
supralegalidad? La explicacin jurdica reside en la confusin que existe en
Inglaterra entre poder constituyente y poderes constituidos 63.La Consti-
tucin, compuesta por el common /aw y los statute /aw, procede, pues, de
los jueces y del Parlamento, ambos, a su vez, poderes constituidos. Si bien
la soberana poltica reside en el pueblo ingls, la soberana jurdica (nica
a tener en cuenta cuando se habla de supralegalidad) reside en el Parla-
mento. En consecuencia, ni existe supralegalidad ni existe rigidez.
Es curioso observar cmo, salvo en el caso de Inglaterra (quiz porque
aqu la supremaca tiene un contenido poltico liberal, la soberana polti-
ca es popular, y las libertades no fueron el producto de una revolucin
sino que la revolucin vino precisamente para salvaguardar antiguas liber-
tades y, en consecuencia, no se hizo necesaria la distincin entre la aurori-
dad del pueblo y la de sus representantes, encaminada la primera a limitar
a la segunda), la carencia de supralegalidad constitucional suele ir acom-
paada de la carencia de libertades. Puede muy bien decirse (como ya
antes hemos apuntado) que si la supremaca caracteriza el sentido lato de
Constitucin, la supralegalidad se corresponde con su significado estricto
(Constitucin como garanta de la libertad). Los ejemplos conocidos
(hecha la salvedad del caso ingls) de Constituciones sin supralegalidad y
flexibles vienen a coincidir as, casi inexorablemente, con regmenes de
tipo auroritario, ya que la no existencia en ellos de distincin entre poder
constituyente y poder constituido se debe a que el poder constituyente no
renuncia a ser tambin poder constituido, y el poder constituido no quie-
re dejar de seguir siendo poder constituyente 64.
63 BRYCE(op. cit., pgs. 19 y 20) expona muy bien que la caracterstica de las
Constituciones flexibles es que tales Constituciones proceden de la misma autoridad
que hace las leyes ordinarias.
64 Aparte de ciertos pases socialistas, el ejemplo espaol con el rgimen del general
Franco es bastante ilustrativo al respecto; Franco, poder constituyente, no quiso dejar de
ser nunca poder legislativo constituido (Decreto de 29 de septiembre de 1936 y Leyes
de 1938 y 1939). Y siendo poder constituido (jefe del Estado) no dej por ello de seguir
siendo poder constituyente (poder constituyente residual, desde la Ley de Sucesin, y
poder constituyente-constituido permanentemente).
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