A recente orientao jurisprudencial a qual vem se construindo a partir do Supremo Tribunal Federal, mas que j atingiu o Superior Tribunal de Justia e tem exercido uma mudana de postura nos Tribunais estaduais e federais, acerca da exigibilidade formal do Recurso Ordinrio Constitucional (ROC) em detrimento do simples Habeas Corpus substitutivo, tema que mostra o quanto um posicionamento judicial, em matria penal, ao se tornar um entendimento jurisprudencial, tem o poder de influenciar a prxis do ius puniendi estatal e realizar verdadeira poltica criminal judiciria. (1)
A decorrncia simples: os Recursos Ordinrios so interpostos no juzo ad quem e ento remetidos instncia superior, que atua como instncia revisora, visto que o ROC, como recurso, regido antes pela devolutividade recursal que pela noo heroica que se atribua ao Habeas Corpus como medida processual exclusiva da defesa, cujo objetivo era de verdadeiro correctio e adequatio: no toa, seu apelido de remdio constitucional. Disso decorre, ainda, a real mudana poltica: os recursos demoram muito (muito) mais para subir e para serem julgados do que antes demoraria para impetrar um Habeas Corpus sobre deciso denegatria de Habeas Corpus, e a respectiva apreciao, ao menos, do pedido de liminar do mandamus. Esta consequncia poltica, porque est diretamente ligada ao papel que as Cortes Superiores atribuem a si prprias no Sistema Judicirio brasileiro: enquanto avaliadoras da aplicao da lei e da Constituio, ser mesmo que elas vo perder tempo julgando Habeas Corpus individuais? A pergunta que fazemos aqui se, ao criar um verdadeiro posicionamento jurisprudencial, o Judicirio no estaria lidando com algo efetivamente jurdico, e no somente poltico? claro que jurdico respondero alguns tente impetrar um Habeas Corpus no STJ que voc ver... mas, da vem a pergunta: por quais meios jurdicos poderamos questionar uma postura jurisprudencial que pode ser lesiva ao prprio Direito? No existe uma Ao Direta de Inconstitucionalidade do Entendimento Jurisprudencial, apesar de posicionamentos jurisprudenciais poderem dar causa a um Recurso Especial, somente o
1 Publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 21, n. 247, So Paulo, 2013. 2
dissdio jurisprudencial interno ao prprio STJ ou entre este e o STF pode dar causa a um recurso Corte Suprema, mas no h meio jurdico prprio para, pura e simplesmente, se questionar uma orientao jurisprudencial adotada por Tribunal de segunda instncia ou mesmo pelo STJ ou STF. (2)
Veja-se, por exemplo, a recente orientao jurisprudencial do STJ que circulou, inclusive, em seu banco de notcias do servio push: em caso de roubo com arma de fogo, a palavra da vtima basta para a fiabilidade da existncia e do uso da arma, sem necessria apreenso e percia do instrumento. (3)
Desde que a notcia circulou em outubro de 2012, at fevereiro de 2013, pelo menos quatro outras decises citam o precedente para justificar a desnecessidade de percia da arma, com base na palavra da vtima e, assim, manter a configurao da arma de fogo, isso somente no STJ: AgRg no REsp 1.245.193, bem como os Habeas Corpus 241.733, 239.800 e 253.551. Em recursos de apelao de fevereiro de 2013, (4) o Tribunal de Justia de So Paulo parece ter convertido todas as decises no mesmo sentido do STJ, agora sem a necessidade de dispensar muitas linhas dos acrdos para justificar tal postura, j que, justamente, a prpria instncia superior que poderia revisar ditos acrdos o fundamento da mesma. No caso da arma de fogo, parece-me, temos uma grave violao a direitos constitucionais que integram o devido processo legal, latissimo sensu. O primeiro deles o do contraditrio. Isso porque, quando o Estado reconhece a priori uma prova como absoluta, e contra a qual no possvel fazer prova em contrrio visto que contraditar uma alegao da vtima exemplo maior de probatio diabollica o contraditrio se esvazia em um momento formal e procedimental, sem a possibilidade de realmente influenciar a opinio do julgador. Em segundo lugar, com essa valorizao a priori da palavra da vtima, tem-se um afastamento da presuno de no culpabilidade. Isso porque antes mesmo de adentrar no processo, o ru j sabe que ser considerado culpado, no que toca qualificadora, o que decorre, justamente, da presuno de veracidade da palavra da vtima. Mais ainda, esse entendimento vai contra outro entendimento jurisprudencial lentamente construdo pelo mesmo STJ: o do uso da arma de brinquedo. Isso porque, se a arma falsa j era considerada integrante do tipo de roubo, prevalecendo a interpretao mais favorvel ao ru e o risco objetivo a que se submeteu a vtima e no a sua sensao pessoal de perigo 3
, na ausncia de arma a ser periciada, por que motivo se presume que a arma era, efetivamente, arma de fogo e no arma de brinquedo? Ou por que motivo no se presume no haver arma alguma, e, se houvesse, pela chance de ela ser uma arma de brinquedo, a integrao desse elemento duvidoso no prprio tipo de roubo, sem a incidncia da qualificadora? O problema maior disso tudo : no h meio jurdico adequado para questionar o entendimento jurisprudencial em si, a menos que ele seja incidentalmente criticado em recursos individuais apresentados ao Supremo, ou que ele venha a afrontar, diretamente, o entendimento jurisprudencial do prprio Supremo, mas isso tambm precisaria ser verificado em uma deciso concreta do STJ e estamos longe dessa situao. E, do problema maior do caso da jurisprudncia do roubo, chegamos prpria falha do sistema: a falta de instrumento jurdico prprio para questionar posicionamentos jurisprudenciais hipoteticamente inconstitucionais leva o sistema a legitimar um atentado constante ao princpio da individualizao da pena. Essa falha do sistema se d porque o Judicirio, ao adotar este tipo de entendimento jurisprudencial, pr-julga os casos individuais e os rus em sua individualidade, de acordo com um padro que se repete em casos diversos ao que ser julgado. Trata-se, verdadeiramente, de uma padronizao que normaliza a deciso, aproximando todos os casos concretos da normal, que dada pela orientao jurisprudencial estamos aqui perto da industrializao da atividade jurisdicional, perto do conceito de Indstria Cultural cunhado por Adorno e Horkheimer na dcada de 40 do sculo passado. (5)
latente a violao sistemtica do princpio da individualizao da pena. E, se tal violao fica mais clara no caso da jurisprudncia de roubo, que na do Habeas Corpus, no podemos nos esquecer de que da individualizao da pena deve decorrer uma individualizao do processo penal, de modo que para cada cominao especfica da pena haja um julgamento especfico (o que tambm se relaciona com outros princpios processuais constitucionais, como o da proibio do juzo de exceo e a garantia do juiz natural, da proibio do retrocesso, entre outros). Assim, a padronizao, ou a normalizao, da impetrao do Habeas Corpus, agora por intermdio do Recurso Ordinrio, to atentatria individualizao da pena quanto as decises sobre roubo e arma de fogo. 4
em momentos como esse que vemos o quanto estamos distantes do ideal de encararmos o crime com coragem, como um evento nico e irrepetvel que pode e deve ser atribudo a cada um como ao sua, como ao concreta (6) sua e no como um padro repetvel e que pode ser percebido pelo Judicirio o qual, ao ignorar o fato de que, em matria punitiva, todo caso sui generis, transforma o potencial hermenutico da Jurisprudncia que ele mesmo constri em verdadeira medida de higiene social e de segurana pblica, tarefas s quais ele certamente no foi convocado. Mas enquanto ditos juzes no processarem e julgarem de modo individualizado, os outros players do processo penal podem atuar, politicamente j que lhes faltam instrumentos jurdicos adequados na contra corrente, exigindo de cada julgamento que faa sua histria, e no que a histria de outrem faa todos os demais julgamentos.
Notas: (1) Foi mais ou menos nesse sentido o editorial Para onde caminha o habeas corpus, da edio 243, fevereiro de 2013, deste Boletim. (2) Isso decorre da estrutura do Civil Law, que no atribui a entendimentos jurisprudenciais o valor de Case Law. Cabe lembrar, contudo, que o juiz norte-americano, ao julgar, pode decidir se atribui ou no valor normativo, ou de precedente, a sua deciso. Tendo esse valor de precedente sido reconhecido, h possibilidade de se questionar um entendimento especfico em sede recursal, nas Appeal e Supreme Courts. (3) A notcia veio no informativo, via push, do dia 16 de outubro de 2012, sob o ttulo Palavra da vtima basta para configurao do uso de arma de fogo em assalto. No por acaso, a deciso virou notcia e entendimento pacificamente adotado em tribunais e juzos inferiores a partir de voto do Min. Og Fernandes no HC 245.816/SP. (4) Entre elas, seguem os nmeros retirados do site <tjsp.jus.br>, 0009537-44.2010.8.26.0495 , 0017711- 32.2011.8.26.0196 , 0782964-15.2009.8.26.0577 e 0105382-46.2011.8.26.0050 citam expressamente esse recente entendimento do STJ, e fizemos apenas uma recolha sucinta de material. (5) Nesse sentido, cf. o cap. 4 de: DOURADOS, Pedro. Mito e razo no direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. (6) Acerca da ideia de ao concreta ou ao como enunciado concreto, cf. DOURADOS, Pedro. Op. cit., captulos 8 e 9.
Pedro Augusto Simes da Conceio Estudante de Direito pela USP. 5
Pesquisador, ex-bolsista FAPESP. Estagirio do Departamento Juridico XI de Agosto.