INTERVENCIONES CORPORALES Y PRESUNCIN DE INOCENCIA. COMENTARIOS
A LA NORMATIVA ESPAOLA
Gerson W. Camarena Aliaga 1
SUMARIO:
I. CUESTIONES GENERALES. 1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presuncin de inocencia. 2. Intervenciones corporales. 2.1. Concepto. 2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 2.4. Precisiones conceptuales. 2.5. Caractersticas generales. II. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN CORPORAL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA. 1. Requisitos de las medidas de investigacin corporal. 1.1. Fin legtimamente constitucional. 1.2. Principio de legalidad. 1.3. Principio de proporcionalidad. 1.4. Jurisdiccionalidad. 1.5. Motivacin de la resolucin judicial. 1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad fsica. 2. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivas. III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMTRICA. 1. Cacheos. 1.1. Concepto. 1.2. Marco normativo. 1.3. Requisitos. 1.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales. 2. Pruebas alcoholomtricas. 2.1. Concepto. 2.2. Marco normativo. 2.3. Requisitos. 2.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales. IV. JURISPRUDENCIA. 1. STS 5958/2008, de 30 de octubre. 1.1. Hechos relevantes. 1.2. Problemtica n. o 1. 1.3. Problemtica n. o 2. 2. STC 207/1996, de 16 de diciembre. 2.1. Hechos relevantes. 2.2. Problemtica n. o 1. 2.3. Problemtica n. o 2. 2.4. Verificacin si la medida es justificada objetiva y razonable: juicio de proporcionalidad V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA. VII. JURISPRUDENCIA
I. CUESTIONES GENERALES
1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presuncin de inocencia
Se considera que el proceso penal alcanza el xito cuando culmina con la emisin de una sentencia. Para tal resultado, se entiende que las diversas instituciones procesales han sido practicadas de modo tal que no hayan quebrantado ninguno de los derechos y garantas que les asisten a los sujetos intervinientes en el proceso. Este proceder nos permite arribar al concepto del debido proceso, en donde uno de los derecho-garantas que le da contenido es la
1 Con estudios en maestra por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia procesal penal. Miembro del Taller de Investigacin Jurdico Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2
presuncin de inocencia; su importancia es indiscutible, a tal punto que la doctrina lo equipara con el mismo proceso 2 .
Explica FERNNDEZ LPEZ que la presuncin de inocencia se manifiesta de las siguientes formas 3 : a) como principio informador, acta como directriz que indica el camino a seguir por el proceso penal, en la que acta junto al resto de garantas procesales como lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado a favor de los derechos fundamentales del procesado especficamente 4 ; b) como regla de tratamiento, exige que el sujeto sea tratado como inocente durante todo el proceso hasta la emisin de una sentencia condenatoria, es por ello que esta garanta impide que se apliquen medidas judiciales que supongan una equiparacin entre procesado y condenado, o, en general, que se emitan resoluciones que constituyan un adelantamiento de pena; c) como regla de probatoria, indica cmo debe realizarse el procedimiento probatorio y cules son las caractersticas de cada medio probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, se trata entre otras cosas de que en la Sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaracin de responsabilidad jurdico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantas que exigen la Ley y la Constitucin, y normalmente practicados en el acto del juicio oral 5 ; d) como regla de juicio, exige que para la emisin de una sentencia condenatoria exista certeza de la responsabilidad del imputado, por tanto, si hay duda debe fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo).
Amerita una especial atencin la regla de prueba; pues de acuerdo a ella, los elementos probatorios ilcitamente obtenidos, esto es, los que fueron obtenidos vulnerando derechos fundamentales no podran ser presentados al proceso y, consecuentemente, no tendran la entidad o potencialidad para desvirtuar la presuncin de inocencia 6 . Este tema se ha constituido en uno de los ms espinosos del Derecho procesal penal, sobre todo cuando nos referimos a las medidas de intervencin corporal. Ello, porque, bajo este concepto, se agrupa una serie de prcticas (de recoleccin u obtencin de elementos probatorios) que en su ejecucin reducen los mrgenes que impiden a dichas prcticas afectar los derechos fundamentales de las personas sometidas a ellas. De ah que la doctrina discuta y cuestione la legitimidad de varias de estas prcticas.
2 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES indica que la presuncin de inocencia no es un principio ms del proceso, es el proceso mismo; una indirecta prohibicin de desautorizar el proceso. SNCHEZ- VERA GMEZ-TRELLES, Variaciones sobre la presuncin de inocencia, p. 17. 3 FERNNDEZ LPEZ, Prueba y presuncin de inocencia, pp. 117-159. 4 Es por ello que PAULESU seala que no existe otro principio que exprese mejor que la presuncin de inocencia el nivel de garantismo presente en un sistema procesal penal. PAULESU, citado por MERCEDES FERNNDEZ, Prueba y presuncin de inocencia, p. 121. 5 STC 171/2000, de 26 de junio (Fj. 2). 6 En trminos similares, GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 15. 3
De hecho, la propia figura de las intervenciones corporales (en su sentido ms amplio) supone, en el plano dogmtico, un conflicto con diversos derechos fundamentales: derecho a la dignidad, a la libertad, a la integridad, la intimidad, etc. La nica forma de determinar la primaca de la intervencin corporal (en claro afn de iniciar o continuar una investigacin judicial que es, en todo caso, su fundamento) sobre los derechos de las personas se dar en cada caso en concreto.
Sin perjuicio de ello, y como veremos ms adelante, pueden establecerse algunos criterios generales que permitan la actuacin de este tipo de prcticas. Estos criterios generales se constituiran en los requisitos que, de ser cumplidos, legitimaran las injerencias realizadas por las medidas de intervencin corporal sobre los derechos fundamentales las personas sometidas a ellas.
2. Intervenciones corporales
2.1. Concepto
Las intervenciones corporales son medidas restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad fsica, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas 7 . Para el Derecho procesal penal, que es lo que aqu pretendemos analizar, la prctica de las intervenciones corporales tendran como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel preliminar-policial o judicial 8 . Estos elementos obtenidos tendrn el carcter de prueba preconstituida 9 .
Hemos ya sealado que la presuncin de inocencia, en su manifestacin de regla probatoria, exige que los medios probatorios que se van a practicar en el proceso se hayan obtenido sin afectar algn derecho fundamental. Es por ello que tambin hemos sostenido que la prueba ilcitamente obtenida no pueda ser introducida en el proceso ni, por tanto, puede tener la potencialidad de desvirtuar la presuncin de inocencia 10 .
7 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31. 8 No debemos olvidar que las intervenciones corporales tambin podran extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusin de sangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2). 9 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 15. 10 Al respecto, MARTN GARCA indica lo siguiente: La ilicitud del procedimiento de obtencin de una determinada prueba traslada a ella [la prueba obtenida] tal calificativo y determina la imposibilidad de ser tomada en consideracin a los efectos de formar la conviccin del juez o 4
Siendo ello as, deviene en una exigencia para los poderes pblicos la disposicin y ejecucin de las medidas de intervencin corporal con el mximo cuidado para no afectar algn derecho fundamental, ms an si se considera que los resultados que se puedan obtener puedan constituir la principal o, quizs, la nica prueba que acredite la responsabilidad del investigado en el proceso.
2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
MATALLN EVANGELIO realiza un anlisis jurisprudencial sobre el concepto de intervenciones corporales desarrollado por el Tribunal Supremo. Indica que este rgano no ha mantenido de modo uniforme el concepto, lo que a juicio del citado autor lo hace confuso 11 . Advierte, pues, de una dificultad para encontrar sentencias que definan concretamente la institucin 12 .
Sin embargo, hay algunas resoluciones que nos permiten evidenciar un desarrollo evolutivo del concepto. As, en la sentencia 6507/1997, de 03 de noviembre, el Tribunal Supremo indic que las intervenciones corporales propiamente dichas suponen la afectacin de los derechos fundamentales de las personas como la intimidad y la integridad 13 .
Posteriormente, en la sentencia 707/2008, el Tribunal Supremo perfecciona el concepto al considerar que las intervenciones corporales son todos aquellos actos de investigacin de conductas delictivas que afectan al cuerpo de las personas sobre las que se realizan, comprende, pues, cualquier tipo en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para su salud o integridad fsica, y respondan a razones de gravedad y proporcionalidad.
Conforme a ello, para el Supremo los actos que se consideran intervenciones corporales seran concretamente los anlisis de sangre 14 , cacheos policiales 15 , expiracin del aire en un test de alcoholemia,
Tribunal sentenciador. MARTN GARCA, en La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, p. 31 11 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 27. 12 Esto, por lo menos, hasta el 2008. 13 STS 6507/1997, de 03 de noviembre (Fj. 1). 14 Sobre la extraccin de sangre, el Tribunal Supremo, desde una perspectiva constitucional, indica lo siguiente: se trata de una intervencin corporal que afecta a los derechos fundamentales a la integridad fsica y corporal (Art. 15 de la CE) y a la intimidad (Art. 18.1 de la CE) requiere inexclusivamente un control judicial mediante auto motivado conforme a lo establecido en el artculo 120.3 [de la CE]. STS 4797/1994, 21 de junio de 1994 (Fj. 2). 15 El Tribunal Supremo indica lo siguiente: La mnima intervencin corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad fsica del interesado (el nfasis es nuestro). STS 919/2013, de 7 de marzo, (Fj. 1). 5
reconocimientos mdicos, registros anales y vaginales, recogidas de muestras (para obtener el ADN o la adiccin de drogas) 16 , as como, el registro bucal, los desnudos integrales y la prctica de exploraciones radiolgicas.
Cabe sealar que en sentencias no tan recientes, el Tribunal Supremo ha decidido seguir la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional 17 .
2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional
En la sentencia 207/1996, el Tribunal Constitucional explica que las intervenciones corporales se componen de otras dos figuras: por un lado, las intervenciones corporales y, por el otro, las inspecciones y registros corporales 18 .
En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal seala que las inspecciones y registros corporales son aquellas [actividades] que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano con el fin de asegurar: a) la determinacin del imputado: reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.; b) la determinacin de circunstancias relativas a la comisin de un hecho punible: electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.; c) el descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional indica que con la prctica de este tipo de intervenciones [e]n principio, no resulta afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes ntimas del cuerpo () o inciden en la privacidad.
Las intervenciones corporales, por el contrario, son las actuaciones consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos. Para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, pelo, orina, uas, biopsias, etc.) o a radiaciones (rayos x, T.A.C., resonancias magnticas, etc.), con el objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en el del imputado.
16 Al respecto, vase: STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2). 17 STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2) 18 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2). 6
Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente: el derecho que se ver por regla general afectado es el derecho a la integridad fsica (art. 15 C.E.) en tanto implican una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa
Teniendo en cuenta el grado de afectacin de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional distingue dos tipos de intervenciones: A) leves: cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrir en el caso de la extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos (como los anlisis de sangre). B) graves, en caso contrario [s son susceptibles de poner en peligro la salud o ocasionar sufrimientos] (por ejemplo, las punciones lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo, etc.)
2.4. Precisiones conceptuales
Hemos indicado que las intervenciones corporales constituyen medidas restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad fsica, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas 19 que segn el Derecho procesal penal tienen como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos (cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel preliminar-policial o judicial 20 .
Compartimos asimismo la distincin que realiza el Tribunal constitucional y el sector mayoritario de la doctrina entre intervenciones corporales e inspecciones corporales. Sin embargo, consideramos que hay que realizar algunas precisiones.
Para empezar, y siguiendo a ETXEBERRA GURIDI, sera conveniente el empleo de otra denominacin que englobe tanto las inspecciones y registros corporales como las intervenciones corporales; as, el citado autor, propone el uso del trmino: investigaciones corporales 21 . Estas dos modalidades (intervenciones e inspecciones corporales) son, pues, explica ETXEBERRA GURIDI manifestaciones de la categora genrica de los actos de
19 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31. 20 El esclarecimiento de los hechos, en relacin con las intervenciones corporales, puede ser entendido como un fin propio del Derecho procesal. Sin embargo, no debemos olvidar que la referida figura tambin podran extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusin de sangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2). 21 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 60. 7
investigacin que recaen sobre el cuerpo, de ah la denominacin (investigaciones corporales) 22 . En adelante, seguiremos esta precisin terminolgica.
Ahora bien, por inspecciones corporales debemos entender a aquellas actividades de reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una autoridad o agente siempre con el fin de esclarecer los hechos frente a la notitia criminis 23 .
Debido a que la inspeccin corporal constituye una medida de investigacin (no en el sentido estricto que supone la apertura del proceso), su prctica se condicionar al conocimiento previo de la realizacin de unos hechos con apariencia delictiva. Por ende, salvo algunas excepciones que veremos ms adelante 24 , toda inspeccin corporal que no responda a una previa sospecha de la comisin de un delito y que no haya relacionado previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los hechos investigados, es necesario, pues, que cronolgicamente los indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la prctica de la diligencia 25 .
Por intervenciones corporales debemos entender aquellas actividades que consisten en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona con el fin de extraer sustancias o elementos (internos o externos) para someterlos a posteriores anlisis periciales 26 . De ah que digamos que las intervenciones trascienden el mero examen externo del sujeto, es decir, trascienden la inspeccin corporal 27 .
En la doctrina, tambin se han establecido algunos criterios para diferenciar las intervenciones corporales de las inspecciones. As, por ejemplo, para MORENO CATENA un elemento que diferencia a ambas figuras es la autorizacin judicial para su ejecucin. El autor explica que las inspecciones corporales no requieren de una autorizacin judicial previa para su ejecucin, por lo que puede realizarla directamente y de propia autoridad la Polica en su instruccin preliminar 28 ; en cambio, las intervenciones s las requieren, por lo que la polica no puede practicarla de propia autoridad ni podr ordenarla tampoco el Ministerio Fiscal en la
22 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 60. 23 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229. 24 Sobre estas excepciones, vase el apartado: II.1.4. Jurisdiccionalidad 25 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, pp. 229-230. 26 En trminos similares, MONTN REDONDO, en Derecho jurisdiccional III, p. 211. 27 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259. 28 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229. 8
instruccin preliminar 29 . Debido a esta caracterstica (requerimiento de autorizacin judicial) es que las intervenciones corporales contina el citado autor slo se darn dentro del proceso penal, a diferencia de las inspecciones que nicamente encontrarn como su mbito de ejecucin a las diligencias preliminares 30 .
En el esfuerzo por hacer ms evidente esta distincin, GIMENO SENDRA seala que las inspecciones corporales afectan la intimidad, mientras que las intervenciones, la integridad 31 .
Estas presiones doctrinarias sobre la delimitacin de ambos conceptos no son ciertas. Respecto a la autorizacin judicial, hay que tener en cuenta que la omisin a su requerimiento depende de la urgencia o el riesgo del xito de la medida (por el tiempo que puede suponer la obtencin de la autorizacin) y no en la consideracin de si nos encontramos frente a una intervencin o inspeccin corporal. De hecho, tanto la urgencia como el riesgo del xito de la medida pueden presentarse en cualquiera de las modalidades de investigacin corporal.
En cuanto a la opinin de GIMENO SENDRA, creemos que lo correcto es considerar que la inspeccin corporal afectar en mayor medida el derecho a la intimidad sin descartar la afectacin aunque, generalmente, en menor medida del derecho a la integridad y otros derechos ms (libertad, dignidad, por ejemplo). En la misma lgica nos pronunciamos sobre las intervenciones corporales.
Por ltimo, debemos dar cuenta que muchas de las prcticas de investigacin corporal no se encuentran reguladas. De ah que afirmemos que en la actualidad no se ha dotado de un marco legal seguro para las autoridades encargadas de realizar dichas prcticas.
Estas inseguridades han motivado que la jurisprudencia haya tenido que suplir estos vacos declarando la licitud de algunas de estas intervenciones; sin embargo, creemos necesario que el legislador disponga un marco normativo para todas ellas a fin de dotar de seguridad y garantas a su actuacin 32 , de modo que no supongan la afectacin a los derechos fundamentales.
29 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259. 30 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259. 31 GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, p. 444. 32 GONZLEZ-CULLAR SERRANO sostiene, en relacin con el principio de legalidad en el proceso penal, que la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 98. 9
2.5. Caractersticas generales
Entre las principales caractersticas de las intervenciones corporales, podemos mencionar las siguientes:
a) Todas las diligencias se practican sobre el cuerpo de las personas vivas 33 . Se excluyen por tanto aquellas prcticas que tengan como objeto los cadveres de las personas fallecidas.
b) Las diligencias de intervencin no tienen un nico objeto, sino que la finalidad de su prctica es diversa 34 . Como hemos visto, el Tribunal Constitucional seala como fines de las intervenciones corporales: a) la determinacin del imputado, b) la determinacin de circunstancias relativas a la comisin de un hecho punible, y c) el descubrimiento del objeto del delito 35 .
c) Las diligencias de intervencin, de algn modo, tienden a afectar los derechos fundamentales (derecho a la integridad fsica, a la intimidad, a guardar silencio, a no declarar y a no confesarse culpable) 36 . Como veremos ms adelante, debemos diferenciar entre afectaciones ilegtimas y legtimas; las primeras deben ser prohibidas en todos los casos, mientras que las segundas, al ser idneas, necesarias y proporcionales respecto a un fin constitucionalmente legtimo, deben ser permitidas.
II. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN CORPORAL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
Hemos adelantado que las diligencias de investigacin corporal suponen per se una injerencia en los derechos fundamentales de las personas. Para que estas injerencias sean legtimas es preciso que cumplan las exigencias sentadas por la doctrina y el Tribunal Constitucional.
En caso de incumplimiento, como ya hemos dicho, la prueba sera ilegalmente obtenida [art. 11.1 LOPJ] y, consiguientemente, no podra ser utilizada en el proceso 37 por lo que no tendra ninguna entidad para desvirtuar la presuncin de inocencia.
33 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 18. 34 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19. 35 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2). 36 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19. 37 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 1434. 10
1. Requisitos de las medidas de investigacin corporal
Si partimos de la concepcin de que ningn derecho es absoluto 38 , debemos reconocer que existe la posibilidad de restringirlos en determinadas circunstancias y bajo determinados requisitos 39 .
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, ha indicado cules son esos requisitos. Y de cumplirlas se consideraran legtimas las injerencias que provocara la ejecucin de las medidas de investigacin corporal en los derechos fundamentales.
1.1. Fin legtimamente constitucional
El fin constitucionalmente legtimo exige que las medidas de investigacin corporal estn previstas para la consecucin de una finalidad que, expresa o implcitamente, se derive de la propia Constitucin. Se trata de una exigencia completamente lgica, puesto que () los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce slo son limitables en virtud de los lmites expresamente previstos por la propia Constitucin o de los que indirectamente se deriven de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos 40 .
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional indica que el inters pblico propio de la investigacin de un delito, y. ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin corporal 41 . De ah que sostengamos que el inters pblico propio de la investigacin y persecucin de un delito, visto como el fin constitucionalmente protegido de las investigaciones corporales, legitime la injerencia de estas medidas en los derechos fundamentales.
1.2. Principio de legalidad
Mediante este presupuesto se exige que toda aquella medida o instrumento til al esclarecimiento de los hechos y que constituya de alguna manera restriccin o limitacin de los derechos fundamentales de la persona [como
38 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4) 39 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 39. 40 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 66. A modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que puede ceder ante exigencias pblicas (como el inters pblico de investigar y perseguir el delito): la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (el nfasis es nuestro). STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7). 41 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4) 11
las medidas de investigacin corporal] ha de estar prevista y recogida en la ley 42 .
La reserva de ley constituye, pues, una garanta reconocida por la Constitucin (art. 53.1 CE 43 ) que limita las investigaciones corporales que pueden disponer y ejecutar los poderes pblicos 44 . De ah la exigencia de que[l]as intervenciones corporales, en cuanto comportan la injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del individuo, han de respetar dicha reserva o previsin legal 45 .
Explica SYDOW que esta reserva legal limita la actuacin de los rganos pblicos de dos formas. Por un lado, la primera limitacin, que SYDOW califica de positiva, exige que las injerencias al derecho a la libertad del individuo se encuentren autorizadas expresamente por una norma legal; la limitacin negativa, por otro lado, exige que toda la actuacin de los poderes pblicos se encuentre sometida al ordenamiento jurdico y no puede, por consiguiente, contrariar los preceptos legales ni los principios jurdicos constitucionales 46 .
En torno a este segundo requisito: la reserva de ley o previsin legal, ETXEBERRA GURIDI advierte un problema que podra formularse mediante de la siguiente pregunta: cul es el modo de proceder frente a la restriccin de derechos fundamentales provocada por las diligencias de investigacin corporal cuando la Constitucin no prev expresamente tal restriccin (salvo los casos de inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones que s lo tienen previsto)? Lo cierto es que y como ya lo venimos anticipando, por un lado, la Constitucin no siempre admite literalmente la posibilidad de limitar ciertos derechos y, por otro, la reserva legal es lo suficientemente genrica como para plantear innumerables problemas en la prctica 47 , por lo que si nuestra intencin es justificar las
42 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 59-60. 43 ETXEBERRA GURIDI indica que el art. 53.1 deriva del principio de proporcionalidad (expresamente recogido en el artculo 9.1 de la CE) y que ha de ser reforzado por el artculo 81.1 de la CE en cuanto al rango de ley exigido, ya que sta no es suficiente con que sea norma legal, sino que ha de tener rango de ley orgnica en determinados supuestos y respecto de determinadas materias, por ejemplo: las medidas de investigacin corporal. ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 94. 44 Para MATALLN EVANGELIO la reserva de ley cumple un papel importante como primer instrumento de garanta de tales derechos y libertades. MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 64. 45 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 60. 46 SYDOW, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 99. 47 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 96. 12
medidas de investigacin corporal lo ms recomendable es no recurrir al ordenamiento positivo.
En la doctrina, DE OTTO Y PARDO, en claro inters de superar esta deficiencia, advierte de la existencia de supuestos que, al margen de lmites impuestos expresamente por la Constitucin (es decir, cuando no exista reserva de ley expresa), podran admitir legtimamente la restriccin de los derechos fundamentales 48 : siempre que dicha restriccin persiga un fin constitucionalmente legtimo.
Dicha posibilidad tambin ha sido reconocida tambin por el Tribunal Constitucional al sealar que los derechos fundamentales no son de carcter absoluto. As, en la STC 37/1989 ha establecido que la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (el nfasis es mo) 49 . En similares trminos, en la sentencia 207/1996 ha sealado lo siguiente: ciertamente, la CE, en sus artculos 15 y 18.1, no prev expresamente un sacrificio legtimo de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad (), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de inters general (el nfasis es mo) 50 .
Estas exigencias pblicas o razones justificadas de inters general no seran otra cosa que el fin constitucionalmente legtimo, es decir, el inters del Estado de investigar y perseguir los delitos.
Sin embargo, an as, ETXEBERRA GURIDI considera que es necesaria la creacin de un marco legal ya no, tal vez, para reconocer la posibilidad de restringir derechos fundamentales mediante la ejecucin de medidas de investigacin corporal, sino para que definir los lmites de esta investigacin o intervencin corporal. Considera el autor que solo as se impedir que los poderes pblicos interpreten libremente la Constitucin e incurran en error al valorar el derecho o bien prevalente 51 .
48 DE OTTO Y PARDO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 96. 49 STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7). 50 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4) 51 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, nota al pie n. o 192. 13
La realidad normativa evidencia la deficiente regulacin legal sobre los presupuestos o requisitos que han de cumplir las diversas medidas de investigacin corporal 52 ; entonces, qu hacer ante ello?
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que [l]a Constitucin establece por s misma los lmites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones [como en los casos de medidas de investigacin corporal] el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionales protegidos 53 . De este modo, MATALLN EVANGELIO opina que no es difcil aceptar que el tema de la posible existencia de derechos absolutos se zanja reconduciendo la cuestin a un problema de lindes, equilibrios y ponderaciones 54 , esto es, aplicando el principio de proporcionalidad.
En definitiva, el problema de la ausencia normativa de los presupuestos y requisitos de las medidas de investigacin corporal encuentra solucin en que tanto la adopcin como la ejecucin de dicha medida se encuentren previamente justificadas. Esta justificacin no supone otra cosa que la superacin del juicio de proporcionalidad.
De este modo, compartimos la opinin de ETXEBERRA GURIDI de considerar necesaria la regulacin expresa de las medidas de investigacin corporal, tanto en su contenido y como en sus presupuestos. Sin embargo, hay que reconocer que con dicha regulacin no se pondr fin al problema. Pues, aun cuando se haya cumplido con dicha regulacin, en un caso en concreto an se necesitar verificar si dichos presupuesto se han cumplido y si su afectacin ha sido legtima (proporcional) en contraposicin con el otro bien tutelado. Esta verificacin escapa a la funcin de la norma; le compete en realidad a los mismos jueces y, en casos excepcionales, al Ministerio Fiscal y la Polica.
En otros trminos, la verificacin de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de una medida de investigacin corporal pertenece al mbito de anlisis de los representantes de los poderes pblicos que lo estimarn resolviendo el caso particular. La norma slo podr contener criterios generales para garantizar la injerencia legtima sobre un derecho
52 Las pruebas de alcoholemia o de ADN s tienen regulacin legal que indica los supuestos y requisitos para su ejecucin. Las otras medidas de investigacin corporal carecen de norma expresa que las regule y si lo tienen es deficiente. 53 STC 11/1981, de 8 de abril (Fj. 7). 54 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 62. 14
fundamental, pero siempre el juzgador determinar su verdadera legitimidad en el caso en concreto 55 .
Otro punto a desarrollar sobre la previsibilidad legislativa es el referido al rango de la ley que autoriza la intervencin. La constitucin establece, por un lado, [l]os derechos y libertades () vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades () (art. 53.1 CE) y, por el otro, [s]on leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas () (art. 81.1 CE).
En base a estas disposiciones, las leyes orgnicas supondrn la base para la regulacin de los derechos fundamentales siempre que traten sobre la limitacin de su contenido (art. 81.1 CE); por el contrario, si se refieren a la mera regulacin de su ejercicio bastar con la emisin de una ley ordinaria (art. 53.1 CE) 56 .
Respecto al tema que nos interesa, si tenemos en cuenta que las diligencias de investigacin corporal constituyen medidas limitativas de derechos fundamentales parece indudable que su regulacin ha de revestir formalmente el rango de ley orgnica 57 .
En efecto, solo mediante ley orgnica debe permitirse el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Dicho desarrollo debe ser entendido en concordancia a lo expuesto como la determinacin directa del contenido concreto de cada uno de ellos en el sistema de valores y derechos que constituye todo ordenamiento jurdico. Determinacin directa de su contenido concreto que consiste, bsicamente, en la eliminacin de alguna o algunas de las facultades que, en abstracto, habran de atribursele, en aras de otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente legtimos, es decir, en su limitacin 58 . Para ser ms claros desarrollar el derecho es limitar el contenido del mismo 59 .
Un tercer punto de anlisis lo podemos dedicar a la calidad de la previsin legislativa. MATALLN EVANGELIO indica que la seguridad jurdica que
55 En ese mismo sentido, PREZ MARN indica que la norma debe actuar en un doble sentido, concediendo al Juez poder y facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites que sirvan de contrapeso a ese poder. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48. 56 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 64-65. 57 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 102 y 105. 58 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63. 59 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63. 15
exige la Constitucin no puede concretarse mediante una norma que se limite a una simple formalidad de carcter incierto; es necesario, pues, que la ley de desarrollo de derechos fundamentales exprese con claridad y precisin el alcance de la injerencia. Ello supone como ya venamos indicando la imprescindibilidad de que la norma exprese cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervencin 60 .
Para un caso concreto, esta previsin legislativa debera indicar con singular precisin los supuestos y alcance de la injerencia de la medida en los derechos fundamentales 61 ; en estricto: en qu casos y circunstancias puede ser ordenada [la diligencia de investigacin corporal], con qu finalidad, qu sujetos pueden quedar sometidos a ella; quien est habilitado para su prctica (mdico o facultativo similar); qu mtodos resultan proscritos por atentar contra la dignidad humana o porque constituyan un serie peligro para la salud del investigado; posibilidad o no de ejecucin coactiva; etctera 62 . Solo as se precisarn las condiciones habilitantes para la prctica de diligencias de intervencin corporal por parte de los poderes pblicos 63 .
Ante estas exigencias, es evidente que la regulacin de las medidas de investigacin corporal, en la legislacin espaola, es materialmente insuficiente. Sin embargo, esta omisin no nos puede llevar a catalogar de ilegtimas las prcticas concretas de las investigaciones corporales en un caso particular; pues, acorde a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sern legtimas siempre que sean dictadas conforme al principio de proporcionalidad.
Es del mismo parecer MATALLN EVANGELIO, quien explica que segn una argumentada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a pesar de que las disposiciones de la LECrim adolecen del contenido material inherente a la reserva de ley que rodea las intervenciones corporales, ello no es obstculo para mantener legitimidad, siempre que se cumplan las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad como garantas de seguridad jurdica. Proporcionalidad
60 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 80-81. 61 STC 49/1996, de 26 de marzo (Fj. 3). Esta sentencia analiza las interceptaciones telefnicas, pero al considerar que se tratan de medidas que supone la injerencia en los derechos fundamentales de la persona por parte de la autoridad pblica, consideramos que la exigencia reconocida: previsin legal con singular precisin, clara y detallada debe ser tambin aplicable a las medidas de investigacin corporal en general. 62 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 89. 63 PREZ MARN indica que la norma debe actuar en un doble sentido, concediendo al Juez poder y facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites que sirvan de contrapeso a ese poder. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48. 16
que debe presidir todas las actuaciones del juzgador, actuando como lmite infranqueable en la investigacin penal.
Es posible, entonces, el dictado de una medida de investigacin corporal que a pesar de no presentar una eficiente regulacin debemos considerar legtima siempre y cuando sea proporcional (idnea, necesaria y proporcional) frente a la injerencia que supone la medida en los derechos fundamentales de las personas.
Esta doctrina tambin ha sido de recibo por parte del Tribunal Constitucional en la STC 49/1999. En efecto, si bien sta se refiere a un supuesto de intervencin de las comunicaciones telefnicas, explica MATALLN EVANGELIO que las afirmaciones contenidas en dicha sentencia son extensibles, sin problemas, a otros supuestos de limitacin de derechos fundamentales, entre ellos, los derivados de la prctica de diligencias de investigacin corporal 64 . Ciertamente, [esta sentencia] no hace otra cosa que reconocer la eventualidad de que la insuficiencia material de la ley limitadora se complemente por el Poder Judicial. En concreto, a travs de la correspondiente resolucin (proporcionada) que determine con claridad y precisin los supuestos y alcance de la injerencia, satisfaciendo de esta manera las exigencias materiales inherentes a la reserva de ley. Con ello se aplica la doctrina del TEDH sobre la posibilidad de complemento judicial de la norma restrictiva insuficiente.
De este modo, y as concluimos esta parte, mediante la STC 49/1999 se habra recogido la perfeccin judicial de la norma habilitante deficiente [el de las medidas de intervencin corporal], a travs de la correspondiente resolucin proporcionada, garantizando de esta forma la seguridad jurdica (caracterizada como suma de legalidad y certeza) y la proteccin frente a posibles abusos 65 .
1.3. Principio de proporcionalidad
Explica ARAGONESES ALONSO que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental (como puede ser una intervencin corporal) supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si dicha medida cumple con tres condiciones: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad 66 .
64 En igual sentido, GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 62. 65 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 93-94. 66 ARAGONESES MARTNEZ, en Derecho procesal penal, p. 367. A juicio de PREZ MARN, el juicio de proporcionalidad se convierte para el afectado en la garanta que le permite comprobar que la medida prevista es imprescindible y que la restriccin de sus derechos no resultar intil sino que es 17
A) Juicio de idoneidad
Con el juicio de la idoneidad se verifica si la medida de intervencin corporal es apta para conseguir el fin legtimo perseguido 67 . Se trata de ver si la limitacin al derecho fundamental es adecuada y apropiada frente a la finalidad que se persigue, pues solo de este modo se puede justificar la transgresin de un derecho en cuestin 68 .
Dicha finalidad, en el campo de las intervenciones corporales, no es otra que el inters del Estado de investigar y perseguir los delitos 69 . El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y exige que la intervencin corporal en la persona del imputado sea idnea (apta, adecuada) objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal 70
En el terreno especfico de la investigacin penal, explica ETXEBERRA GURIDI que el juicio de idoneidad exige el respeto de la congruencia entre el medio empleado (la propia medida) y el fin perseguido (la comprobacin o descubrimiento de hechos importantes para la causa), en donde la idoneidad de la medida o, mejor dicho, la relacin de causalidad entre medios y fines debe responder a criterios de carcter tcnico emprico prescindiendo de momento del elemento valorativo 71 .
B) Juicio de necesidad
El juicio de la necesidad permite verificar el carcter imprescindible de la medida adoptada 72 . Dicha imprescindibilidad se determinar por la inexistencia de otra u otras diligencias (sean de intervencin corporal o no) menos lesivas y con igual aptitud para lograr el resultado propuesto 73 . En otros trminos, lo determinante para el juicio de
legtima, no slo desde el punto de vista legal sino, tambin, desde el ms alto inters constitucional. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52. Para GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, el principio de proporcionalidad cuenta con presupuestos formal (principio de legalidad), material (principio de justificacin teleolgica: bsqueda de un fin constitucionalmente legtimo); adems, cuenta con requisitos extrnsecos (jurisdiccionalidad y motivacin especfica) e intrnsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, pp. 54-55. 67 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98. 68 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52. 69 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98. 70 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 71 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 223-224. 72 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54. 73 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101. 18
necesidad es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el mismo o un mejor resultado 74 .
De este modo, ser inadmisible [una determinada medida] si la persecucin del delito puede realizarse por medios menos restrictivos de derechos fundamentales 75 .
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996 indica que la intromisin en el cuerpo (como es el caso producido por las medidas de investigacin corporal) ser necesaria cuando no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin 76
C) Juicio de proporcionalidad
El juicio de proporcionalidad (en sentido estricto) busca comprobar si el sacrificio del derecho ha sido razonable y proporcional con respecto al grado de satisfaccin del inters pblico que se trata de salvaguardar 77 . Siendo ello as, si el sacrificio resultase excesivo, la medida habr de considerarse inadmisible, aunque se satisfaga el resto de presupuestos y requisitos de la proporcionalidad 78 .
De este modo, en un caso en concreto, y en virtud a esta tercera exigencia, se tratar de que el sujeto pasivo, es decir, el que va a sufrir la medida no sea afectado en sus derechos de modo desproporcional, sino que el gravamen que va a soportar sea equivalente al inters pblico que se intenta satisfacer 79 , que no es otro que el inters del Estado de investigar y perseguir el delito. As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional al indicar que el principio de proporcionalidad (en su sentido estricto) evita que el sacrificio de los derechos afectados por la medida de investigacin corporal no resulte
74 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 223-228 75 MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101. En virtud de este criterio, el Tribunal Constitucional ha resuelto en un caso en concreto de la siguiente manera: cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a travs de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no estar autorizado el rgano judicial para disponer la prctica obligatoria de anlisis sanguneos. STC 7/1994, de 19 de enero (Fj. 3). 76 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 77 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54. 78 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57. 79 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57. 19
desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes 80 .
El anlisis de la proporcionalidad se debe realizar con anterioridad a la ejecucin de la medida de intervencin corporal. Dicho anlisis constituye, pues, el presupuesto de la referida medida. Sin embargo, cuando concurran razones de urgencia, la valoracin sobre el cumplimiento de los presupuestos puede realizarse con posterioridad a la ejecucin de la medida con objeto de ratificarla 81 .
Sobre este carcter excepcional, el Tribunal Constitucional considera que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad 82 . Como es de prever, [l]a constatacin ex post de la falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales 83 .
1.4. Jurisdiccionalidad
Bajo este requisito se exige que las medidas de investigacin corporal sean ordenadas por la autoridad judicial 84 . Ser, pues, este ltimo quien valorar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos que justifiquen el dictado de la diligencia de intervencin corporal en un proceso 85 .
Explica GMEZ AMIGO que esta exigencia (reserva jurisdiccional) tiene su origen en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE) 86 . De acuerdo a este principio el rgano jurisdiccional goza del monopolio sobre aquellos mbitos que suponen una limitacin o restriccin de los derechos fundamentales y, dado que las medidas de investigacin corporal implican per se limitaciones a los derechos fundamentales, el rgano jurisdiccional tambin tendr el monopolio para el dictado de estas medidas.
80 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 81 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157. 82 STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6) 83 STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6) 84 As se expresa GMEZ AMIGO sobre las medidas de restriccin de derechos que, como ya hemos venido indicando, pueden encontrar su concrecin en la figura de las intervenciones corporales. GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54. 85 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p.157. 86 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 82. 20
El Tribunal Constitucional tambin reconoce la reserva jurisdiccional del siguiente modo: [la] afectacin del mbito de la intimidad es slo posible por decisin judicial que habr de prever que su ejecucin sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva () de trato degradante alguno 87 .
ETXEBERRA GURIDI resalta la existencia de esta reserva jurisdiccional, la misma que explica el citado autor no debe ser entendido de modo absoluto, pues tambin cede ante situaciones de riesgo del xito de la investigacin (derivado de la demora que implica la solicitud del mandato judicial) o de urgencia 88 . Ante estas situaciones de excepcin, la competencia para ordenar la prctica de las diligencias corresponde al Ministerio Fiscal y, ms extraordinariamente a la Polica 89 . A juicio del Tribunal Constitucional, estas situaciones de excepcin solo pueden admitirse cuando las diligencias de investigacin corporal lesionan levemente los derechos fundamentales 90 .
Por nuestra parte, consideramos totalmente comprensible la adopcin de aquellas medidas de excepcin por las circunstancias especiales que ponen en evidencia. Se sacrifica, pues, una de las garantas que rodean la prctica de las diligencias investigaciones corporales por la mayor eficacia de estas mismas 91 .
87 STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7). 88 El Tribunal Constitucional desconoce el carcter absoluto de la reserva jurisdiccional al indicar que, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales (como son los casos de entrada (art. 18.2 CE) y registro domiciliario o control de las comunicaciones (art. 18.3 CE)), la Constitucin no establece reserva absoluta de resolucin judicial en relacin con las inspecciones e intervenciones corporales. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 89 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 256 y 258. El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, reconoce al Fiscal o a la Polica la posibilidad de poder determinar la actuacin o prctica de una medida de intervencin corporal, debido a que no existe un reconocimiento constitucional de la reserva a favor del Juez; as, ha dicho que la exigencia del monopolio jurisdiccional en la limitacin de derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj.4). 90 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). HUERTAS MARTN considera que uno de los presupuestos para que el Ministerio Fiscal o la Polica puedan ordenar (de modo excepcional) una medida de intervencin corporal es que la intervencin sea una de escasa entidad. HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 394. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha diferenciado a las medidas concretas de investigacin corporal en funcin a la afectacin a los derechos fundamentales, consideramos que el grado de lesividad se define, en ltima instancia, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto. 91 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 292. 21
Sin embargo, respecto de la primera, hay que rechazar la equiparacin del supuesto de flagrancia con el de riesgo de la realizacin de la diligencia, pues, como sostiene GONZLEZ-CULLAR SERRANO, permitira, por ejemplo, a cualquier polica autorizar la prctica de registros anales o vaginales de los sospechosos de portar drogas, y ello sera admisible 92 .
Ahora bien, como ya habamos indicado lneas arriba, la existencia de estas excepciones a la reserva jurisdiccional no significa que la intervencin del Fiscal o la Polica se mantenga fuera del control jurisdiccional. Al contrario, el control y confirmacin posterior por parte del rgano jurisdiccional es necesario, pues en dicho control se ha de verificar que la medida se haya adoptado cumpliendo todos los presupuestos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen 93 .
Como tambin ya habamos indicado, sobre estas excepciones, el Tribunal Constitucional ha precisado que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad 94 . Como es de prever, [l]a constatacin ex post de la falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales 95
Un ltimo aspecto a destacar es que estas situaciones excepcionales exigen al Ministerio Pblico o la Polica no recurrir a las meras sospechas para la adopcin de una determinada medida de investigacin corporal, sino que es necesario que la justifiquen en la existencia de indicios razonables sobre la comisin de una infraccin penal, as como sobre la responsabilidad del sujeto al que se le requiere la prctica de dicha medida.
1.5. Motivacin de la resolucin judicial
Hemos indicado que las diligencias de intervencin corporal, en la medida que suponen una restriccin de derechos fundamentales, deben ser ordenadas por los rganos jurisdiccionales, y aqu el quinto requisito, solo mediante una resolucin debidamente motivada.
92 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 293. 93 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157. 94 STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj.6) 95 STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6) 22
Para el Tribunal Constitucional, la motivacin de aquellas medidas que restringen derechos fundamentales (como son las de intervencin corporal) no encuentra su justificacin en el derecho general a la motivacin de todas las resoluciones judiciales (art. 24.1, en relacin con el art. 120.3 CE), ni se satisface, en general, con cualquier forma de motivacin que permita conocer la ratio decidendi de la resolucin judicial 96 .
Teniendo en cuenta ello, PREZ AMIGO indica que las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales necesitan una motivacin especial que exprese los presupuestos que permiten dicha restriccin y la ponderacin judicial de que la restriccin es proporcionada en el caso concreto 97 . Se trata, pues, de que la orden judicial (que dispone la ejecucin de una determinada diligencias de investigacin corporal) exprese una justificada relacin entre el fin perseguido y la medida adoptada de modo tal que puedan observarse el cumplimiento de los presupuestos del principio de proporcionalidad 98 .
De este modo, contina el citado autor, esta motivacin especial se constituye en s misma en un requisito para la legitimidad de la limitacin del derecho autnomo el derecho a la tutela judicial, sino que vulnera el derecho fundamental sustantivo afectado; de ah que tenga declarado la jurisprudencia constitucional que la falta o insuficiencia de la motivacin de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales lesiona, por s sola, los derechos afectados 99 .
Frente a esta exigencia, ETXEBERRA GURIDI cuestiona si corresponde al rgano judicial en su resolucin motivada la determinacin expresa y certera de la medida concreta que se ha de ejecutar, as como del resultado o finalidad de la misma, o, es ms idneo, dejarlo en manos del mdico o personal sanitario que ha de practicar la medida la seleccin de las concretas diligencias adecuadas al caso.
Al respecto, SCHMIDT considera que corresponde al Juez y no al mdico la determinacin de las especficas diligencias que supondr la intervencin
96 STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 97 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87. As tambin lo ha establecido Tribunal Constitucional al considerar: [l]a exigencia de motivacin aqu es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). 98 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 372. 99 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87. 23
corporal 100 . Y ello porque no debemos olvidar que la medida que se ha de asumir debe encontrarse justificada en base a la superacin del principio de proporcionalidad. Dicha justificacin, por ser una cuestin de anlisis netamente jurdico, no podra hacerlo el mdico 101 .
Sin embargo hay que tambin tener en cuenta que la labor de determinar las diligencias concretas no puede ser exclusivo de los Jueces, pues estas diligencias, al exigir un conocimiento emprico-prctico, compete tambin que se otorgue un margen de decisin al personal mdico. Al Juez, como operador jurdico, no se le puede exigir ms all del conocimiento de las normas y de los criterios de su interpretacin y aplicacin; no se halla obligado, por consiguiente, a estar al corriente de las innovaciones mdicas y cientficas que tanta trascendencia pueden tener en la prctica de las investigaciones corporales. Intervenciones molestas e incluso, en ocasiones, peligrosas pueden convertirse en actos de menor trascendencia tras el correspondiente perfeccionamiento cientfico, pero puede ste permanecer ignorado por el rgano judicial al que corresponde ordenar la diligencia.
Es por ello que concordamos ETXEBERRA GURIDI con cuando seala que [e]n la medida de lo posible han de combinarse () la competencia del rgano judicial al que corresponde realizar el juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses jurdicos en conflicto y el necesario o conveniente asesoramiento prctico acerca de la adecuacin del mtodo seleccionado o a seleccionar. Funciones de asesoramiento y asistencia tcnica que bien pueden desarrollar los mdicos forenses () sin que ello contribuya una merma de la plena competencia del Juez a la hora de determinar el contenido del auto por el que se ordena la diligencia de investigacin corporal 102 .
1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad fsica
Cuando una medida de intervencin corporal ponga en peligro la integridad fsica del sometido a la prctica, el Tribunal Constitucional indica que dicha medida debe cumplir los siguientes requisitos adicionales a los ya mencionados: a) la prctica de la intervencin ha de estar encomendada a un mdico sanitario, b) en ningn caso debe suponer un riesgo para la salud, y c) el modo en que se practique la intervencin no debe suponer un trato inhumano o degradante.
100 SCHMIDT, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 373 y ss. 101 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 375. 102 ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 375. 24
2. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivas
Entre los presupuestos recientemente estudiados no figura el del consentimiento del sujeto que va a ser sometido a las investigaciones corporales. Una primera interpretacin podra conllevarnos a considerar que el consentimiento del sujeto no representa impedimento alguno para la prctica de este tipo de prcticas siempre que, claro, estas sean legtimas (idnea, necesaria y proporcional). Entonces, podra ordenarse la ejecucin coactiva de la diligencia?
La doctrina no ha mantenido un criterio uniforme al respecto. GONZLEZ- CULLAR SERRANO estima que existe una obligacin de someterse a las intervenciones corporales (que cumpliendo con sus presupuestos queda legitimado) y que cabe la ejecucin forzosa siempre que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso) y siempre que se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa del imputado 103 . HUERTAS MARTN, por el contrario, considera que las medidas de intervencin corporal no pueden imponerse coactivamente, ni por la fuerza fsica ni por medios de coaccin indirecta (amenaza de incurrir en un delito por desobediencia en la autoridad), sino que es preferible configurar el sometimiento a las mismas como una carga procesal, de manera que de la negativa pueda deducirse las consecuencias jurdicas correspondientes 104 .
Esta segunda posicin parecera la ms adecuada; sin embargo, an despierta muchos cuestionamientos en la doctrina. As, advierte GMEZ AMIGO que, de seguir esta postura, incumplira con el principio con el principio de intervencin mnima del Derecho penal y, adems, peligrara el principio de proporcionalidad si se pena de manera ms leve la negativa al sometimiento que el delito cuya averiguacin se pretende 105 .
Frente a estas posturas, concordamos con la primera posicin que permite la ejecucin forzosa en caso de negativa por parte del individuo sometido a cualquier prctica de investigacin corporal.
103 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, pp. 43 y 45-46. 104 HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, pp. 410-413. Es del mismo parecer, PREZ MARN, pues considera que para poder practicar una diligencia corporal en ningn caso debe obligarse al sujeto mediante el uso de la fuerza fsica sino que, en todo caso, debe mediar su consentimiento y el sometimiento voluntario a las mismas; su negativa, tal y como se deduce en la actualidad en nuestro ordenamiento, no abre paso a la coaccin fsica sino que ha de procurarse la colaboracin voluntaria del afectado, con independencia de las consecuencias jurdicas que se deriven de la falta de cooperacin. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 20. 105 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 45. 25
Debemos tener en cuenta que no se trata de una negativa cualquiera, sino de una negativa por as decirlo cualificada; cualificada porque con ella el individuo pretende evitar que se compruebe o recabe un elemento probatorio cuya obtencin se circunscribe a la realizacin de un acto de investigacin plenamente lcito y, consecuentemente, pretende evitar directamente el descubrimiento de la comisin de un delito 106 . Es decir, la negativa cualifica atenta directamente contra el deber del estado de investigar y perseguir delitos.
No se trata, pues, de una situacin cualquiera en la que la negativa pierda relevancia jurdica, sino de una situacin especial en donde el Estado mediante autoridades que actan en ejercicio legtimo de sus funciones tiene indiscutiblemente autorizada su intervencin para el cumplimiento del fin constitucionalmente legtimo (inters pblico de persecucin e investigacin del delito). Pensar de otro modo, nos llevara a considerar que el inters estatal de la persecucin e investigacin del delito es pasible de condicionarse a la discrecionalidad o voluntad de un particular.
Lo dicho no puede suponer la intervencin estatal sin control alguno. De hecho, y como ya hemos adelantado, las investigaciones corporales deben practicarse siempre que sean legtimas (que exista un fin legtimamente constitucional, que se respeten los principios de legalidad y de proporcionalidad, que la medida sea dictada por un rgano jurisdiccional a travs de una sentencia motivada) y, adems, pueden ejercitarse coactivamente siempre que medien los requisitos ya destacados por GONZLEZ-CULLAR SERRANO: a) que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, b) que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso), y c) que siempre se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa del imputado.
Por ltimo, consideramos que esta postura se condice, adems, con el deber cvico de colaborar con los poderes pblicos cuando actan en el mbito de sus competencias, y de someterse a las normas de polica en una sociedad democrtica, a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a representar, mxime si se parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios que aconsejen la realizacin de la inspeccin corporal 107 .
III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMTRICA
1. Cacheos
1.1. Concepto
106 VARONA GMEZ, citado por PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 274. 107 MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 230. 26
El cacheo es una diligencia de investigacin de restriccin de derechos fundamentales, en especfico, una de inspeccin corporal 108 que, si bien su objeto es el cuerpo del sujeto, lo ser slo en su parte externa (sus contornos) 109 . La diligencia es atribuida a la Polica Judicial 110 y consiste, esencialmente, en palpar el contorno del cuerpo por encima de la ropa con el fin de descubrir instrumentos, huellas u otro elemento de inters sobre la posible comisin de un delito 111 .
El Tribunal Supremo tambin ha reconocido el fin de esta medida al indicar que el cacheo es el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito 112 .
1.2. Marco normativo
La diligencia del cacheo no se encuentra regulada expresamente en la legislacin espaola; sin embargo, tanto la doctrina 113 como la jurisprudencia 114 presentan como marco normativo a los siguientes cuerpos:
a) El art. 11.1.f y g de la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 115 reconoce a sus miembros, entre otras, las siguientes misiones: f) Prevenir la comisin de actos delictivos y g) Investigar
108 LOMBARDERO EXPSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 3. 109 HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 414. 110 El Tribunal Supremo, mediante la sentencia 432/2001, de 16 de marzo, ha reconocido que el cacheo es una obligacin de la Polica. As, indica: no es que la polica tenga la facultad de cachear cuando hay sospechas de la comisin de una infraccin penal, es que est obligada a hacerlo en cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos prueba del delito, ponindolos a disposicin del Juez o Tribunal [art. 11.1.g) de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo]. STS 431/2001, 16 de marzo, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada, p. 202. 111 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292. 112 TRIBUNAL SUPREMO, citado por PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292. 113 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 108. As tambin, PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292. 114 En la STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1) indica que los supuestos de cacheo externo son injerencias policiales que se encuentran legitimadas por la Ley Orgnica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, cuyo artculo 11.1.f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevencin de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Por otro lado, en la STS 1519/2000, de 06 de octubre (Fj. 5) ha establecido que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el artculo 19.2 de la Ley Orgnica 2/92, y que se trata de un comportamiento policial de averiguacin absolutamente proporcionado, razonable y lcito en el que el agente acta dentro del mbito legtimo de sus funciones. 115 LO 2/1986, de 13 de marzo. 27
los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y periciales procedentes.
b) El art. 19.2 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana 116 establece: Para el descubrimiento y detencin de los participantes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de instrumentos, efectos y pruebas del mismo, se podrn establecer controles en las vas, lugares o establecimientos pblicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentre en ellos, al registro de los vehculos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal
Respecto al requisito de la previsin legal de la medida, consideramos que la regulacin positiva expuesta no cumple a cabalidad las exigencias de este presupuesto, debido a que no se delimita su contenido ni se establecen los requisitos para su ejecucin.
Sin embargo, el dictado de este tipo de medidas en un caso en concreto no quiere decir que dichas medidas sean consideradas per se ilegtimas, sino que, como tambin ya habamos indicado, su legitimidad se condicionar a la superacin del juicio de proporcionalidad. Slo as se podr concebir que la medida ha sido adoptada y ejecutada conforme a los principios constitucionales y que, consecuentemente, la injerencia en los derechos fundamentales (que dicha medida suponga) es legtima.
A pesar de ello, esta deficiencia normativa an existe e impone al legislador el deber cumplir con esta deuda con suma urgencia a fin de otorgar mayor seguridad en el mbito de actuacin y responsabilidad que, en este caso, corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad.
En esta labor de delimitacin del contenido de las medidas de intervencin, as como del establecimiento de sus requisitos, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han jugado un papel importante.
1.3. Requisitos
116 LO 1/1992, de 21 de febrero. 28
Como ya hemos apuntado, dada la actividad de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad: prevencin y persecucin del delito (que sera el fin constitucionalmente legtimo), estos agentes deben ostentar facultades suficientes para requerir a los ciudadanos que se detengan, que se sometan a un interrogatorio e, incluso, a un cacheo. Esta situacin, explica PREZ MARN, conlleva a que, normalmente, los cacheos sean ejecutados sin una resolucin judicial habilitante, esto es lo que hemos definido anteriormente como excepcin a la reserva jurisdiccional 117 .
Debido a esta excepcin, el referido autor considera que la diligencia debe rodearse de una serie de garantas y exige tener en cuenta una rigurosa aplicacin del principio de proporcionalidad a fin de evitar la lesin a algn derecho fundamental 118 . Estas garantas se encontraran representadas por los requisitos y presupuestos que condicionan el dictado de la medida; estos requisitos es justamente lo que no encontramos en el marco normativo anteriormente expuesto.
Sin embargo, el Tribunal Supremo cubre este vaco legislativo al indicar que la diligencia del cacheo puede practicarse de modo legtimo si encuentra su justificacin en una sospecha razonable de la comisin de un delito 119 que revista cierta gravedad 120 , y adems, si para su prctica se cumplen tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo, b) que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad de su ejecucin no suponga posturas o situaciones degradantes o humillantes 121 .
En la sentencia 677/2009, el Tribunal Supremo tambin exige a modo de requisito que la diligencia del cacheo, que supone per se una detencin, se justifique por el tiempo empleado, que debe ser solo el imprescindible, para su realizacin 122 .
Estas exigencias se constituirn en los requisitos que justificaran la adopcin y ejecucin de la medida; asimismo, constituirn los elementos que servirn de base para determinar si la diligencia ha sido practicada superando el juicio de proporcionalidad. De ser as, la diligencia del cacheo y la afectacin a los derechos fundamentales que ella supone deben ser tenidas por legtimas.
117 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292. 118 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 293. 119 STS 677/2009, de 16 de junio (Fj.2). 120 LOMBARDERO EXPSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 17. 121 STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1) 122 STS 677/2009, de 16 de junio (Fj. 2) 29
Sobre este ltimo aspecto (el juicio de proporcionalidad), cabe recordar que en aquellos casos en los que la medida de investigacin corporal se practica sin autorizacin judicial, como es el caso de la diligencia del cacheo, el referido juicio se realiza en dos momentos. El primero, al momento de la realizacin de la diligencia del cacheo por parte de los agentes autorizados; el segundo, al momento del control jurisdiccional de dicha diligencia por parte del rgano judicial. Este segundo juicio-control tiene como fin evitar la arbitrariedad de la autoridad que practic el cacheo, ya que en dicho control se revisar si la medida se ha ejecutado conforme al principio de proporcionalidad.
Creemos que as tambin lo exige el art. 19.2 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana cuando establece que [e]l resultado de la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien, luego, de darse el caso, lo presentar al rgano jurisdiccional. Indica BANACLOCHE PALAO que el artculo en mencin tendr siempre su aplicacin si la actuacin da como resultado la obtencin de un elemento que pueda relacionarse con la comisin de un delito; de lo contrario, slo habra que dejar constancia de la actuacin en general 123 .
Ahora bien, dado que la prctica de la diligencia del cacheo no supone, en trminos estrictamente procesales, un desequilibrio que como reconoce el Tribunal Constitucional amerite la asistencia letrada para garantizar la igualdad entre las partes (derecho de defensa), no se requerir la presencia de un abogado defensor en una concreta diligencia 124 .
De la misma opinin es el Tribunal Supremo, quien se ha expresado del siguiente modo: aunque la Constitucin garantiza la asistencia del Abogado (artculos 17.3 y 24 de la Constitucin) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos los actos introductorios. En los dems actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradiccin, la intervencin del defensor no deviene obligatoria 125 . Sobre la diligencia del cacheo en concreto indica lo siguiente: Y en la sentencia 525/2000, de 31 de marzo, que examina un supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y dems garantas inherentes a la detencin. Y an tratndose de un detenido, el cacheo es una actuacin inmediata sobre ste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una
123 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 159. 124 STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2). As mismo, STS 168/2001, de 9 de febrero (Fj. 2). 125 STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1). 30
finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un plus de garanta, dado que se trata de una actuacin objetiva slo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminacin, siendo comparable a estos efectos el test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia; c) el derecho a la integridad fsica no est afectado por el cacheo 126 .
En caso de negativa por parte del sometido a la diligencia, conforme hemos ya indicado, procedera la ejecucin coactiva 127 , siempre que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, y que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso).
1.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales
La prctica de la diligencia del cacheo entra en conflicto con el derecho a la libertad. Ello a razn de que el cacheo, para su ejecucin, requiere necesariamente la detencin del sujeto.
El Tribunal Supremo ha dejado sentado que las diligencias de cacheo, en tanto que hayan sido adoptadas de modo legtimo, no pueden afectar de manera grave al derecho a la libertad ambulatoria de las personas, en todo caso, es una afectacin legtima.
En primer lugar, porque la diligencia del cacheo no puede equipararse a la detencin procesal. La jurisprudencia ha sealado que si bien el cacheo supone la detencin de la persona, esta ltima no es la misma detencin que se regula en los arts. 490 y ss. de la LECrim 128 . As tambin lo entendido PREZ MARN al considerar que la diligencia del cacheo implica una breve medida coactiva que solo afecta a la libertad ambulatoria y su efecto es muy reducido, motivo por el cual no se puede equiparar a una detencin formal y
126 STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1). 127 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. 128 Por ende, las exigencias previstas para la estimacin de la detencin, as como la aplicacin del art. 17 CE y los derechos del art. 520 LECrim no pueden ser aplicadas a las diligencias del cacheo, pues la detencin que supone la diligencia del cacheo, es distinta a la detencin que se recoge en los art. 490 y ss. de la LECrim. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 294. 31
tampoco se le aplicarn los requisitos exigidos para las detenciones propiamente dichas 129 .
Esta diferencia cualitativa que gira en torno a la afectacin mnima de libertad ambulatoria pues se trata de una restriccin de la libertad por un tiempo imprescindible permite sostener que la diligencia del cacheo no afecta ilegtimamente el citado derecho.
Y, en segundo lugar, se exige que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad ejecuten la medida respetando el principio de proporcionalidad. No podemos olvidar que la profesionalidad y la experiencia de los Agentes de Polica, les faculta para distinguir y valorar las razones que justifican este tipo de medidas 130 . Aunque, siempre hay que reconocer que la previsin legislativa que delimite la actuacin de estos agentes dara mayor seguridad jurdica.
El Tribunal Supremo, mediante la sentencia del 15 de abril de 1993, ha indicado lo siguiente: el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, as como el derecho de los espaoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificacin, pues aunque stas comporten inevitablemente molestias, su realizacin, y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el afectado un sometimiento legtimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica 131 .
Respecto al derecho a la intimidad, el Tribunal Supremo tampoco ha considerado que las diligencias de cacheo lo afecten, pues la diligencia per se no alcanza un elemento subjetivo ntimo. As, indica lo siguiente: tampoco se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el artculo 18.1 de la Constitucin Espaola. Se trata de una denominada intervencin corporal con finalidad de bsqueda y aprehensin de los efectos de trascendencia de un registro anal o vaginal () o como sealan otras resoluciones del principal intrprete de nuestra Constitucin Espaola no alcanza a un elemento subjetivamente ntimo 132 .
Para resguardar la intimidad, PEREZ MARN considera la diligencia del cacheo debe cumplir con los siguientes tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo, b) que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad de
129 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 295. 130 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 297. 131 STS 1243/1993, de 15 de abril (Fj. 6) 132 STS (s/n)/1993, de 15 de enero (Fj. 2) 32
su ejecucin no suponga posturas o situaciones degradantes o humillantes 133 . A estos, consideramos que debe agregarse un cuarto requisito: el del tiempo imprescindible para su ejecucin.
Teniendo en cuenta ello, si la diligencia del cacheo se realiza en la va pblica, es fundamental que el agente policial realice el cacheo, segn la intensidad y el alcance corporal, en una zona reservada de modo que se garantice la proteccin de la intimidad del sujeto pasivo frente a terceros ajenos a dicha situacin. Sobre este supuesto, el Tribunal Supremo ha indicado que el registro corporal de un sospechoso de la comisin de un delito en la va pblica no constituye un trato degradante, pues est legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad 134 . Es cuestionable la fundamentacin de esta sentencia, pues, en todo caso, dicha privacidad debe ser estimada en un caso en concreto por exigencia del principio de proporcionalidad.
En torno al principio de presuncin de inocencia, hemos indicado que los medios probatorios obtenidos afectando derechos fundamentales mediante la realizacin de una diligencia de investigacin corporal constituirn prueba ilcita (art. 11.1 LOPJ), por lo que no podrn ser introducidos en el proceso ni valorados por el Juez, ni tendrn la capacidad de desvirtuar la presuncin de inocencia.
En el caso de las diligencias del cacheo, la presuncin de inocencia, vista como regla probatoria, exige que dichas diligencias sean practicadas cumpliendo todos los presupuestos antes expuestos. De proceder como se indica no se vulneraran ningn derecho fundamental; por tanto, los medios probatorios obtenidos a travs del cacheo podran ser usados en el proceso, y tendran la capacidad de poder desvirtuar la presuncin de inocencia y sostener una sentencia condenatoria 135 .
2. Pruebas alcoholomtricas
2.1. Concepto
133 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 298-299. En ese mismo sentido STS 792/2001, de 26 de abril, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada, p. 205; as tambin, STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2). 134 STS 1781/2002, 18 de diciembre (Fj. 1) 135 GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal, pp. 18- 24. 33
La prueba de alcoholemia es una diligencia de investigacin de restriccin de derechos fundamentales, en especfico, una de intervencin corporal 136
cuyo fin es el determinar de forma cuantitativa el grado de impregnacin alcohlica en el organismo de los sujetos sometidos a estas prcticas. La diligencia es atribuida a los agentes encargados de la vigilancia de trfico y consistir en la verificacin del aire espirado mediante etilmetros o, en los supuestos establecidos por ley, mediante el anlisis de sangre, orina u otros, de los conductores de vehculos o bicicletas, o usuarios de las vas para cuantificar el nivel de alcohol en sus organismo.
2.2. Marco normativo
Las normas que regulan las pruebas alcoholomtricas y su prctica son las siguientes:
a) El Texto articulado de la Ley sobre el trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial 137 que en su artculo 12, en referencia a las bebidas alcohlicas, sustancias estupefacientes y similares, indica:
1. No podr circular por las vas objeto de esta Ley el conductor de vehculos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohlicas, estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas.
2. Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin.
Dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros autorizados, se practicarn por los Agentes encargados de la vigilancia del trfico. A peticin del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos.
El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad Judicial, a los
136 Dado que las pruebas de alcohol pueden realizarse analizando la espiracin del aire o de sangre lo supone la extraccin de elementos (internos o externos) es correcto que las consideremos como intervenciones corporales. 137 Aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. 34
rganos perifricos de la Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.
3. Reglamentariamente podrn establecerse pruebas para la deteccin de las dems sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artculo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior.
b) Reglamento general de circulacin 138 que regula el desarrollo y requisitos de la prueba entre los artculos 20 y 26:
Artculo 20. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado. No podrn circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial los conductores de vehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro. ()
Artculo 21. Investigacin de la alcoholemia. Personas obligadas. Todos los conductores de vehculos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin (artculo 12.2, prrafo primero, del texto articulado). Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del trfico podrn someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la va o conductor de vehculo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulacin. b) A quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas. c) A los conductores que sean denunciados por la comisin de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. d) A los que, con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.
Artculo 22. Pruebas de deteccin alcohlica mediante el aire espirado. 1. Las pruebas para detectar la posible intoxicacin por alcohol se practicarn por los agentes encargados de la vigilancia de trfico y
138 Aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre. 35
consistirn, normalmente, en la verificacin del aire espirado mediante etilmetros que, oficialmente autorizados, determinarn de forma cuantitativa el grado de impregnacin alcohlica de los interesados. A peticin del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrn consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos (artculo 12.2, prrafo segundo, in fine, del texto articulado). 2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la prctica de las pruebas, el personal facultativo del centro mdico al que fuesen evacuados decidir las que se hayan de realizar.
Artculo 23. Prctica de las pruebas. 1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnacin alcohlica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artculo 20 o, aun sin alcanzar estos lmites, presentara la persona examinada sntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohlicas, el agente someter al interesado, para una mayor garanta y a efecto de contraste, a la prctica de una segunda prueba de deteccin alcohlica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvi para efectuar la primera prueba, de lo que habr de informarle previamente. 2. De la misma forma advertir a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por s o por cualquiera de sus acompaantes o testigos presentes, que entre la realizacin de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mnimo de 10 minutos. 3. Igualmente, le informar del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por s o por medio de su acompaante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarn por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante anlisis de sangre, orina u otros anlogos, que el personal facultativo del centro mdico al que sea trasladado estime ms adecuados. 4. En el caso de que el interesado decida la realizacin de dichos anlisis, el agente de la autoridad adoptar las medidas ms adecuadas para su traslado al centro sanitario ms prximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptar las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artculo 26. ()
Artculo 24. Diligencias del agente de la autoridad. 36
Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los anlisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehculo de motor presentara sntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohlicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, adems de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deber: a) Describir con precisin, en el boletn de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de deteccin alcohlica, haciendo constar los datos necesarios para la identificacin del instrumento o instrumentos de deteccin empleados, cuyas caractersticas genricas tambin detallar. b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de deteccin alcohlica por el aire espirado mediante anlisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o anlisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de deteccin alcohlica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan.
Artculo 25. Inmovilizacin del vehculo. 1. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los anlisis, en su caso, fuera positivo, el agente podr proceder, adems, a la inmediata inmovilizacin del vehculo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulacin, a no ser que pueda hacerse cargo de su conduccin otra persona debidamente habilitada, ()
Artculo 26. Obligaciones del personal sanitario. 1. El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a proceder a la obtencin de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad judicial, a los rganos perifricos del organismo autnomo Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes (artculo 12.2, prrafo tercero, del texto articulado). () 2. Las infracciones a las distintas normas de este captulo, relativas a la conduccin habiendo ingerido bebidas alcohlicas o a la obligacin de someterse a las pruebas de deteccin alcohlica, tendrn la consideracin de infracciones muy graves, conforme se prev en el artculo 65.5.a) y b) del texto articulado.
37
c) El Cdigo penal 139 establece como delito las conductas recogidas en sus artculo 379, 380 y siguientes.
Artculo 379. 1. El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta kilmetros por hora en va interurbana a la permitida reglamentariamente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
Artculo 380. 1. El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos.
2. A los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente temeraria la conduccin en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artculo anterior.
A diferencia del cacheo, las diligencias de pruebas alcoholomtricas presentan un marco legal muy detallado: quines la pueden ejecutar y sobre quienes se ejecutan, los requisitos para la determinacin de su medida; prev tambin el modo de ejecucin de las pruebas, as como el modo de proceder en caso de objeciones o negativas por parte del sujeto al que se le piensa aplicar la medida.
En un primer momento, podra sostenerse que el marco normativo expuesto cumple a cabalidad el requisito de la previsin legislativa. Sin embargo, la doctrina pone en evidencia que distintos artculos tanto del Texto
139 Aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. 38
articulado de la Ley sobre el trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial como del Reglamento general de circulacin no cumplen con la exigencia del artculo de la 81.1 de la CE 140 , pues, al tratarse de normas que regulan el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades personales, debieron ser emitidas mediante Ley orgnica.
As, GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, respecto al art. 12.2 del Texto articulado, indica que la facultad de los jueces de ordenar anlisis de sangre, orina u otros similares impone una restriccin de los derechos a la integridad fsica y a la intimidad, por lo que debera estar contenido en una Ley orgnica 141 . Es por ello que considera que dicho artculo carece de rango legal, y adems ha incurrido en insconstitucionalidad por infringir el art. 81.1 CE: en definitiva, se trata de una norma reglamentaria inconstitucional que no puede ser aplicada por los jueces 142
En igual sentido nos podramos pronunciar sobre la diligencia de prueba de alcoholemia en s misma, debido a que, como veremos ms adelante, esta diligencia supone per se una restriccin a varios derechos fundamentales, por lo que su regulacin, conforme a las prescripciones constitucionales, debi darse mediante Ley orgnica.
Por otro lado, no nos parece suficiente aquel argumento que considera que el problema de la previsin legal se supera con la remisin al Cdigo penal especficamente los artculos 379 y siguientes que s ha sido aprobado mediante Ley orgnica 143 . An de aceptarse tal postura, el Cdigo penal mostrara una deficiencia en cuanto a delimitacin de la diligencia y establecimiento de requisitos para la determinacin de la medida.
De este modo, en funcin al requisito de la previsibilidad legal, se impone al legislador el deber dar solucin a las deficiencias advertidas. Sin embargo, en un caso en concreto, el dictado de una prueba alcoholomtrica no quiere decir que dicha prueba sea per se ilegtima, sino que su legitimidad se condicionar a la superacin del juicio de proporcionalidad.
2.3. Requisitos
140 El art. 81.1 de la CE prescribe lo siguiente: Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas () 141 GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 117. 142 GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 117. 143 GMEZ AMIGO considera que la obligacin de someterse a los controles policiales de alcoholemia y, eventualmente, a los anlisis ordenados judicialmente se encuentra establecida por el art. 380 del Cdigo Penal de 1995 (), norma con rango de ley orgnica, lo que cubre, al menos formalmente, la exigencia de previsin legal de las medidas de intervencin corporal. GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 117. 39
Hemos ya indicado que las diligencias de pruebas alcoholomtricas, al ser medidas de investigacin corporal, recaen sobre el cuerpo de la persona (conductor de vehculo o bicicleta) a fin de analizar, por un lado, el aire espirado o, por el otro, la sangre extrada de su organismo. Ambas formas deben ser practicadas cumpliendo los requisitos establecidos por la ley, pues, solo as se impedira la afectacin de los derechos fundamentales de las personas sometidas a estas diligencias, se superara el juicio de proporcionalidad y, como consecuencia de todo ello, se legitimara la injerencia (que la diligencia supone) en los derechos fundamentales de las personas (libertad, intimidad, integridad, etc.).
Del marco normativo expuesto, en especfico de los arts. 12.2 del Texto ordenado y 21 del Reglamento, se puede deducir que el fin constitucionalmente legtimo es la prevencin y persecucin del delito. Ello es as, pues en dichos artculos se establecen supuestos de prevencin y de persecucin de infracciones para la prctica de pruebas de alcoholemia. Estos supuestos son:
a) Los controles preventivos, supuestos en los cuales la prueba de alcoholemia se practica a cualquier conductor que sea requerido por la autoridad a fin de detectar con un fin preventivo las posibles intoxicaciones por alcohol (21.d del Reglamento). En base a este supuesto, el Tribunal Constitucional indica que el sometimiento de estos controles no requiere la existencia de indicios de comisin de un delito 144 .
b) Los accidentes de circulacin, supuestos en los cuales la prueba de alcoholemia se practica a cualquier usuario de la va o conductor implicado como directo responsable de un accidente (21.a del Reglamento).
c) La presuncin razonable de conduccin bajo la influencia del alcohol, supuesto en el cual la prueba de alcoholemia se practicar al conductor del cual se presume que se encuentra con sntomas de haber consumido bebidas alcohlicas (21.b del Reglamento).
d) La infraccin de una norma del Reglamento general de circulacin conocida mediante denuncia, supuesto en el cual la prueba de
144 El Tribunal Constitucional indica lo siguiente: la verificacin de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica, sometimiento al que, incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del trnsito. STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 3). 40
alcoholemia se practicar al conductor denunciado (21.c del Reglamento).
Estos supuestos se presentan, entonces, como un requisito para que los agentes encargados de la vigilancia de trfico puedan solicitar a los conductores o usuarios de las vas la prctica de la prueba de alcoholemia. A contrario, fuera de estos supuestos, se estara actuando con manifiesta vulneracin a los derechos fundamentales de los conductores o usuarios de las vas.
Conjuntamente a estos requisitos, aparecen otros para la ejecucin de la diligencia de prueba de alcoholemia; estos son:
a) Los sujetos encargados de practicar estas diligencias son los agentes encargados de la vigilancia del trfico (art. 22.1 del Reglamento).
b) Los sujetos sobre los cuales puede recaer estas diligencias son los conductores de vehculos o bicicletas, o, en sus casos, los usuarios de las vas que ya hemos indicado en los supuestos anteriores (art. 21 del Reglamento).
c) Los medios o instrumentos a emplear para el examen alcoholomtrico, en el caso de espiracin de aire, deben ser etilmetros oficialmente autorizados (22.1 del Reglamento). En el caso de anlisis de sangre, orina u otro anlogo, los exmenes (en cuanto al tipo y modo) sern practicados por el personal facultativo de un centro de salud que, luego, remitirn los resultados a las autoridades competentes (23.4 y 26 del Reglamento). En el caso de que los sometidos a la diligencia hayan sufrido algunas lesiones, dolencias o enfermedad que impida la prctica de las pruebas de alcohol, el medio o instrumento para la realizacin de la referida diligencia lo decidir el personal facultativo del centro mdico al que fue evacuado (22.2 del Reglamento)
d) Durante el procedimiento de examen han de tenerse en cuenta algunas indicaciones:
i) Si el resultado del primer examen fuera positivo y la presencia de alcohol se encuentre por encima de los lmites permitidos o, aun no estando por encima de dichos lmites, la persona presente sntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el agente le someter a una segunda prueba para contrastar la primera (23.1 del Reglamento). 41
ii) Entre la primera y segunda prueba debe mediar como mnimo 10 minutos (23.2 del Reglamento). iii) En caso de que el interesado decida practicarse anlisis de sangre, orina u otros anlogos para contrastar los resultados, el agente garantizar un adecuado traslado al centro de salud ms prximo (23.4 del Reglamento). iv) Durante el procedimiento, el examinador le informar al examinado que tiene derecho a) ser informado de los motivos de la realizacin de la segunda prueba de contraste de modo previo, b) controlar el espacio de tiempo de 10 minutos que han de separar a la primera prueba de la segunda, c) formular alegaciones u observaciones a los exmenes que se le practiquen, y d) contrastar los resultados obtenidos mediante anlisis de sangre, orina u otros anlogos que el personal facultativo del centro mdico (al que sea trasladado) estime ms adecuados.
El cumplimiento de los requisitos y procedimiento indicados supondran la superacin del juicio o principio de proporcionalidad, por lo que la prctica de la diligencia de prueba de alcoholemia y la injerencia en los derechos fundamentales que ella supone seran legtimas.
Debido a que las caractersticas del que ha ingerido alcohol pueden desaparecer rpidamente se permite la prctica de la diligencia de prueba alcoholomtrica sin autorizacin judicial, pues se considera que se trata de una situacin de urgencia. De este modo, las diligencias de prueba de alcoholemia, al igual que el cacheo, constituyen una excepcin a la reserva jurisdiccional.
En trminos similares, el Tribunal Constitucional justifica la ejecucin de estas medidas sin autorizacin judicial por razones de urgencia y necesidad: Aunque ciertamente en estos supuestos la autoridad judicial no interviene siempre y en todo caso (las pruebas de deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol las llevan a cabo los Agentes encargados de la vigilancia del trfico), este tribunal ha admitido la posibilidad de que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad (). En los supuestos que ahora se analizan existe la habilitacin legislativa (art. 12 LTSV), y tambin se dan las circunstancias de urgencia y necesidad, pues se trata de averiguar si el conductor est conduciendo bajo la influencia de estas sustancias y ello slo puede apreciarse si la prueba se practica en el momento en que es requerido para ello; pues si se practicase esta prueba en 42
un momento posterior podra suceder que el efecto de estas sustancias hubiera ya desaparecido, con lo cual su prctica carecera de sentido 145 .
En cuanto a la asistencia del abogado defensor, as como hemos visto en los cacheos, la diligencia de la prueba de alcoholemia no supone una restriccin a los derechos fundamentales de la persona, por lo que no existe un desequilibrio entre las partes que justifique la asistencia letrada para garantizar la igualdad entre las mismas.
Un problema representa la negativa del sujeto a someterse a la prctica de alcoholemia. En estos supuestos, BANACLOCHE PALAO considera que la prueba alcoholomtrica no se puede realizar coactivamente, es decir, en contra de la voluntad del sujeto 146 . No estamos de acuerdo con el citado autor, pues, aunque la negativa se sancione penalmente (como un delito contra la seguridad del trfico previsto en el art. 380 del CP, el mismo que ser castigado como desobediencia grave previsto en el art. 556 del mismo cuerpo normativo 147 ), consideramos que no puede dejarse a discrecionalidad de un particular la potestad del Estado de prevenir y/o perseguir delitos, por lo que procedera la ejecucin coactiva 148 , siempre que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, y que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso)
2.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales
Para empezar, es de destacar que este tipo de pruebas nunca han sido cuestionadas constitucionalmente por el Tribunal Constitucional 149 , sin perjuicio de ello deja la posibilidad de que su prctica pueda afectar alguna norma constitucional en un caso concreto. Al respecto, ha indicado lo siguiente: En modo alguno se considera inconstitucional la previsin normativa de medios tcnicos que permiten reconocer el grado de alcohol en sangre en los conductores de vehculos de motor. Ello sin perjuicio de que la utilizacin de estas pruebas puedan presentar aspectos de trascendencia constitucional 150 .
145 STC 234/1997, de 18 de diciembre (Fj. 9). 146 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. En Tribunal Constitucional desarrolla una cuestionada y tcita obligacin a someterse a las pruebas alcoholomtricas indicando que rehusarse al sometimiento de ellas podra derivar en consecuencias negativas: En modo alguno puede decirse que la determinacin del grado de alcohol en sangre constituya una prueba anticonstitucional, sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujecin a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar, as como las presunciones que en ello se puedan fundar. ATC 62/1983, de 16 de febrero (Fj. 2). 147 DE PERAY BARJS, en La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, p. 208. 148 BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. 149 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 261. 150 STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 2 y 3). 43
Sobre la afectacin del derecho a la libertad ambulatoria, hay que tener en cuenta que si bien la diligencia supone la detencin del conductor, ello no supone una ilegtima injerencia en su libertad ambulatoria, pues se trata de una medida acorde a la situacin y, adems. la detencin solo ser por el tiempo imprescindible para la realizacin de la medida. Al igual que en la diligencia del cacheo, esta detencin no puede ser equiparada con la detencin recogida en los arts. 490 y ss. de la LECrim, con lo que se deja expuesto que la injerencia en el derecho a la libertad es mnima. No hay que olvidar tampoco que su prctica se justifica en un fin superior: la prevencin y seguridad vial.
Respecto al derecho a la integridad fsica, PREZ MARN siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional indica que este derecho no se vera afectado: a) siempre que su ordenacin y prctica sea conforme a la ley, es decir, que se cumpla con los supuestos y requisitos que ya hemos visto para la su ordenacin; b) que la intromisin corporal que supone la realizacin de las pruebas alcoholomtricas sea mnima o leve, de modo que no suponga un riesgo para su salud (esto en los casos de anlisis de sangre o en el supuesto de que por lesiones, dolencias o enfermedad no se pueda practicar ningn examen de deteccin de alcohol, en donde, los medios para dicha deteccin deben ser fijadas por el personal facultativo de un centro de salud; y c) la prctica de la misma no debe suponer un trato inhumano y degradante 151 .
En lo que respecta al principio de la presuncin de inocencia. Debido a que los efectos del estado etlico desaparecer rpidamente no es posible la intervencin judicial ni existe la posibilidad de reproducirlo en juicio oral, de ah la importancia de que su prctica sea realizada con el mximo respeto a las garantas previstas por las normas, pues este elemento probatorio slo puede obtenerse en un nico momento: cuando se realiza la prueba alcoholomtrica (prueba preconstituida) 152 .
Slo si se respetan los derechos fundamentales (mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la ley) se puede entender que los actos de investigacin han podido recabar elementos probatorios lcitos que, al ser ingresados al proceso, son potencialmente eficaces para desvirtuar la presuncin de inocencia. A contrario, si una sentencia condenatoria se fundamenta en un elemento probatorio obtenido ilcitamente se habr afectado la presuncin de inocencia.
151 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 96-99. 152 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 258. Asimismo, BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. 44
Sobre el derecho a la no autocriminacin o el de no declarar, resulta bastante aclaratoria la sentencia 161/1997, por la cual el Tribunal Constitucional explica que las diligencias de prueba de alcoholemia no constituyen verdaderas declaraciones, y que el resultado del mismo, al ser incierto (pues no se sabe si sern en beneficio o perjuicio), no podra sustentar una incriminacin o, por lo menos, no estara predispuesto a ello 153 . As, indica: La STC 103/1985 afirmaba que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitucin 154 . como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garanta de autoincriminacin, la misma se refiere nicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio 155 Las pruebas de deteccin discutidas, ya consistan en la espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacin o valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica concreta no requiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa 156
IV. Jurisprudencia
1. STS 5958/2008, de 30 de octubre
1.1. Hechos relevantes
El 01 de abril de 2005, Jos Mara sufre quemaduras producto de un accidente automovilstico. Mientras se encontraba hospitalizado en la unidad de grandes quemados del Hospital Universitario de Getafe expuls por el ano una cpsula de plstico que contena 452 sellos impregnados de dietilamina del cido lisrgico (LSD) con un peso total de 39.8 miligramos.
153 PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 91-95. 154 STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 4). 155 STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 6). 156 STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 7). 45
La Audiencia Provincial de Madrid fall condenndolo como autor del delito contra la salud pblica al considerar que, por la cantidad, el acusado se propona hacerlo llegar al consumo ilegal. Ante ello, interpone recurso de casacin.
1.2. Problemtica n. o 1
Se alega la vulneracin de los derechos a la integridad fsica (art. 15 CE) y a la intimidad personal (18.1 CE). Indican que la prueba en su contra fue obtenida de forma ilcita. De este modo, se habra afectado su derecho a la inviolabilidad de la persona al no tener consentimiento del titular y, por ello, tambin su derecho a la intimidad.
El Tribunal rechaza la alegacin de la vulneracin de los dos derechos mencionados bajo los siguientes argumentos:
a) Las intervenciones corporales comprenden cualquier tipo de intervencin en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para la salud o integridad fsica, y que respondan a razones de gravedad y proporcionalidad como los anlisis de sangres, cacheos policiales, expiracin del aire en test de alcoholemia, reconocimientos mdicos, registros anales o vaginales, recogidas de muestras (para obtener ADN o determinar la adiccin a las drogas), etc.
b) Las intervenciones corporales pueden afectar derechos a la intimidad, libertad o integridad fsica en caso de que no supere el juicio de proporcionalidad. Puede restringir los derechos (pues no son absolutos) siempre que concurran razones de inters general, gravedad y proporcionalidad (como sera una investigacin de un delito grave y est autorizado por una norma legal).
c) En el caso en concreto, el Tribunal ha considerado que en nada ha sido vulnerado el derecho a la integridad fsica ni la intimidad del acusado, ya que por razones mdicas aconsejaban extraer, como as se hizo por un facultativo, el objeto que estaba expulsando espontneamente el acusado cuando se encontraba sedado, objeto del que se apercibieron las enfermeras que le curaban las quemaduras sufridas en un accidente de trfico. Indica que se trat de una intervencin corporal leve, proporcionada y aconsejada por las circunstancias concurrentes
1.3. Problemtica n. o 2
46
Se alega la afectacin del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). El condenado cuestiona la validez de la prueba de cargo obtenida, pues, a su juicio, se habra obtenido afectando los derechos a la integridad fsica e intimidad del acusado.
El Tribunal rechaza el argumento por los siguientes fundamentos:
a) Se remite a los fundamentos anteriores para indicar que no se afectaron los derechos aludidos, por lo que la prueba de cargo fue obtenida lcitamente. Por tanto, puede ser valorada.
b) La prueba de cargo obtenida (LSD, en altas cantidades) acredita que no era para consumo propio y, por reglas de la lgica y de la mxima de la experiencia, contrarresta la presuncin de inocencia.
2. STC 207/1996, de 16 de diciembre
2.1. Hechos relevantes
Ante el Juzgado de Instruccin n. o 1 de Roquetas de Mar se sigue una investigacin por varios delitos contra la salud contra distintas personas. Dos de los encausados declararon que Jess Belluga Lpez (que era Guardia Civil y haba sido, en ese entonces, Jefe del Grupo de Polica Judicial) otorgaba proteccin a diversas personas relacionadas con el mundo del trfico de estupefacientes a cambio de percepcin de cocana. Se le toma la declaracin a Jess Belluga Lpez (JBL, en adelante) como imputado del delito de cohecho y contra la salud pblica. Niega los hechos y manifiesta estar dispuesto a realizarse un anlisis para verificar si es consumidor de cocana. Se acord una diligencia para cortar mechones de cabello de diferentes partes de la cabeza y la totalidad de vello de las axilas a fin de determinar si es consumidor habitual, ocasional o si con anterioridad lo consumi. Sin embargo, no acude a la diligencia. Lo vuelven a citar y aquel da presenta un escrito expresando su negativa a someterse a la prueba alegando que el consumo es impune y que el modo de realizacin de la prueba afectaba su intimidad. El juzgado modifica la modalidad a solo cortar el vello de sus axilas en su totalidad. El abogado se presenta el da programado indicando que su cliente no quera someterse. 47
El Juzgado dicta un auto precisando otra vez el corte de pelo y del vello de las axilas para determinar si es consumidor. Indica que este modo de proceder no afecta derecho a la dignidad, integridad fsica e intimidad, pues los derechos no son absolutos y que la intromisin asegura la defensa del inters pblico (obtener pruebas necesarias para averiguacin de delitos) por lo que es justificado y proporcionado. Se interpone un recurso de reforma, indicando afectacin a la intimidad y presuncin de inocencia. El Juzgado desestima el recurso indicando una vez ms que el modo de proceder carece de relevancia para afectar la intimidad, la propia imagen y la dignidad de la persona. Seala, adems, que es importante la realizacin de cortes de cabellos y vellos de las axilas para el esclarecimiento de los hechos investigados. Se interpone un recurso de queja, el mismo que es desestimado por Audiencia Provincial de Almera. En el proceso, se dict auto de procesamiento en contra de JBL junto con otras 23 personas por delito de cohecho y prevaricacin. Se interpone una demanda de amparo contra el auto del Juzgado por la cual se analiza si el requerimiento para soportar una intervencin corporal supone afectacin al derecho a la intimidad (invocado en la demanda) y a la integridad fsica (sugerido por el Tribunal Constitucional). Hubo tambin un desistimiento por parte del procesado respecto al argumento de la afectacin del derecho a la presuncin de inocencia 2.2. Problemtica n. o 1
Se alega que el corte de cabello y la totalidad del vello de sus axilas afectan el derecho a la integridad.
El Tribunal considera que la medida adoptada produce una injerencia en el derecho a la integridad fsica bajo los siguientes fundamentos:
a) Mediante el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua non para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica.
b) En el caso en concreto, seala que el corte de pelo de varias partes de la cabeza y corte total del vello de las axilas es una intervencin 48
corporal leve. Teniendo en cuenta, en primer lugar, la modalidad de la intervencin, y, en segundo lugar, que la diligencia es imperativa y no hay consentimiento del sujeto, se considera que la referida intervencin ha incidido en el mbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad fsica, siquiera sea de una manera leve, pues, () la afectacin de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesin para la salud de la persona.
Sin embargo, indica que dejar para ms adelante el anlisis sobre la legitimidad de la injerencia. Es decir, verificar si la medida adoptada es proporcional en funcin al inters pblico que se pretende alcanzar.
2.3. Problemtica n. o 2
Se alega que el corte de cabello y la totalidad de una axila afectan el derecho a la intimidad corporal y la intimidad personal.
El Tribunal constitucional considera que no se afecta el derecho a la intimidad corporal, pero s a la intimidad personal.
a) No se afecta la intimidad corporal. La intimidad constitucionalmente protegida no es coextenso con la realidad fsica del cuerpo humano, sino que es un concepto cultural. De acuerdo al criterio dominante en la cultura, el corte de cabello y vello de las axilas no afecta el derecho a la intimidad.
b) S se afecta la intimidad personal (concepto que engloba a la intimidad corporal). la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems. necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana. el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica "la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana" (), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo ntimo.
c) las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en s de la intervencin (), sino por razn de su finalidad (por lo que a travs de ellas se pretenda averiguar), una intromisin aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal
49
d) En el caso en concreto, el Tribunal seala lo siguiente: a travs de un anlisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es "consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser", puesto que, con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigacin penal, y, por tanto, de su posible justificacin (que se examinar posteriormente), no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos trminos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisin en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algn momento algn gnero de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en s misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectara al mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. La incidencia en el derecho a la intimidad personal se acenta () por la condicin de Guardia Civil del imputado (), dado que, si los resultados de la misma fueran positivos () podra acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario
2.4. Verificacin si la medida es justificada objetiva y razonable: juicio de proporcionalidad
El Tribunal considera que el anlisis de la proporcionalidad debe cumplir con ciertos requisitos: que la medida limitativa del derecho fundamental est prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolucin judicial especialmente motivada, y que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin con un fin constitucionalmente legtimo. En caso de afectacin a la integridad fsica se agregan otros presupuestos: la prctica de la intervencin sea encomendada a personal mdico o sanitario, la exigencia de que en ningn caso suponga un riesgo para la salud y de que a travs de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994, fundamento jurdico 3).
En el caso en concreto, el Tribunal analiza los requisitos y considera que no se han cumplido todos por lo que estima la demanda de amparo. Para arribar a esta conclusin expres lo siguiente:
a) Los preceptos de la LECrim (art. 339 y 311) que fundamentaron legalmente la intervencin no es suficiente para limitar derechos fundamentales. No respaldan legalmente la ordenacin de la extraccin coactiva de dichos elementos de la persona del imputado. 50
b) No se cumple con el presupuesto del principio de proporcionalidad de necesidad. [P]ara que tal exigencia concurra en una determinada medida limitativa de los derechos fundamentales es preciso que su adopcin se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento de un bien o inters constitucionalmente relevante [la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi]. En suma, pues, una medida de instruccin penal restrictiva de los derechos fundamentales habr de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del "ius puniendi", lo que tan solo acontecer cuando su puesta en prctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigacin y, desde el subjetivo, la participacin del imputado en los mismos. Dado los delitos (cohecho y delito contra la salud y, luego, en el auto de procesamiento, cohecho y prevaricacin), la finalidad perseguida por la intervencin corporal acordada por la autoridad judicial (que es nicamente la de "determinar si Jess Belluga Lpez es consumidor de cocana, u otras sustancias txicas o estupefacientes, y si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser"), desvela que la citada medida no resulta objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigados, ni la comisin de los mismos por el imputado. El resultado de la diligencia no sera suficiente para acreditar su participacin en el hecho delictivo ni para fundamentar una sentencia condenatoria por cohecho y prevaricacin.
c) La medida no es proporcional en funcin a lo que se pretende investigar: al ordenar que el informe pericial se remonte a "el tiempo desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor)" -lo que, en puridad, abarca toda su vida-, como al requerir que dicho informe comprenda el consumo "de cocana u otras sustancias txicas o estufacientes" -y no slo el de cocana, que es la nica sustancia que se sospecha pudo haber recibido como ddiva en el delito de cohecho que le es imputado-, incurren en una notoria desproporcin entre el alcance que otorgan a la medida de intervencin corporal y los resultados que se pretenden obtener con su adopcin, razn por la cual dicha medida se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del demandante de amparo.
V. CONCLUSIONES
51
Las intervenciones o, mejor dicho, las investigaciones corporales son medidas restrictivas de derechos fundamentales que, en concreto, constituyen injerencias sobre el cuerpo de las personas que se practican con el fin de descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel preliminar-policial o judicial.
La adopcin de las medidas de investigacin corporal supone necesariamente la restriccin de varios derechos fundamentales (libertad, integridad, intimidad, dignidad, entre otros). Estas restricciones sern legtimas siempre que dichas medidas se practiquen cumpliendo determinados requisitos y procedimientos.
Debido a la deficiente regulacin que presenta el ordenamiento espaol en materia de medidas de investigacin corporal, la doctrina y jurisprudencia han elaborado unos requisitos que son de obligatorio cumplimiento para todas las medidas de investigacin corporal. El primero se centra la bsqueda de un fin constitucionalmente legtimo que, para el presente caso, sera el inters del Estado de investigar y perseguir delitos. El segundo es el de la legalidad, mediante el cual se exige que toda investigacin que tenga como objeto el cuerpo de una persona debe encontrarse regulada de manera completa (calidad de la previsin legislativa) por ley orgnica. El tercero es la proporcionalidad, por la cual la medida adoptada debe ser idnea, necesaria y proporcional en funcin al fin que se pretende alcanzar. El cuarto es el de la jurisdiccionalidad, segn el cual se exige que toda medida sea emitida por un rgano jurisdiccional. El quinto se sustenta en la motivacin de las resoluciones que, para el caso de las medidas de investigacin corporal, debe ser una motivacin especial; no basta indicar la sola ratio decidendi de la decisin adoptada, sino que, adems, es necesario sealar el razonamiento seguido el Juez para determinar que la medida ha superado el juicio de proporcionalidad.
Un vaco se genera en torno al consentimiento del sujeto sometido a estas prcticas. Al respecto, consideramos que las medidas de investigacin corporal son obligatorias, por lo que puede ordenarse su ejecucin de forma coactiva (es decir, an en contra del que se encuentra sometido a la diligencia) siempre y cuando sea imprescindible, su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso) y siempre que se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa del imputado. No es justificable dejar la decisin de perseguir y/o prevenir los delitos a la discrecionalidad de un particular. No debemos olvidar adems que la decisin de adoptar medidas coactivas se condice con el deber de todo ciudadano de colaborar con los poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, la presuncin de inocencia, en su manifestacin de regla de prueba, exige que toda sentencia condenatoria se fundamente en pruebas que hayan sido 52
obtenidas respetando todos las garantas que exige la ley y la Constitucin. Caso contrario, se vulnerara manifiestamente la presuncin de inocencia.
Siendo ello as, se convierte en un imperativo para las autoridades competentes la realizacin de las diligencias de investigacin corporal, como son los casos de los cacheos y pruebas de alcoholemia, con las mximas garantas y respeto a los derechos fundamentales de las personas a fin de garantizar la obtencin lcita de los resultados de las diligencias. Solo as se podran introducir estos resultados al proceso para que, luego de ser actuados y valorados, y de ser el caso, puedan fundamentar una sentencia condenatoria. Y solo as se habra respetado la presuncin de inocencia en toda su magnitud.
El respeto a las garantas y los derechos fundamentales a las que hacemos referencia se traducen en el cumplimiento de los requisitos y presupuestos de las medidas de investigacin corporal, tanto las genricas (fin constitucionalmente legtimo, legalidad, proporcionalidad, jurisdiccional y motivacin de las resoluciones), como las especficas (segn cada diligencia de investigacin corporal en particular).
En resumen, si las medidas de investigacin corporal suponen per se una injerencia en los derechos fundamentales de las personas, el cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos por ley o jurisprudencialmente hacen legtimas dichas injerencias, por lo que constituiran prueba lcitamente obtenida y, de este modo, tendran la potencialidad de justificar una sentencia condenatoria en claro y manifiesto respeto a la presuncin de inocencia.
VI. BIBLIOGRAFA
ARAGONESES MARTNEZ, Sara, El sumario (II), en DE LA OLIVA SANTOS / ARAGONESES MARTNEZ / HINOJOSA SEGOVIA / MUERZA ESPARZA / TOM GARCA, Derecho procesal penal, 8. a ed., Madrid (Ramn Areces), 2007. BANACLOCHE PALAO, Julio, Captulo VI: Las diligencias de investigacin restrictivas de los derechos fundamentales, en BANACLOCHE PALAO / ZARZALEJOS NIETO, Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, Madrid (La Ley), 2010. ETXEBERRA GURIDI, Jos Francisco, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal: inspecciones, registros y extraccin de muestras corporales, Madrid (trvium), 1999. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes, Prueba y presuncin de inocencia, Madrid (Iustel), 2005. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho procesal penal, Madrid (Civitas- Thompson), 2012. GMEZ AMIGO, Luis, Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal, Navarra (Aranzadi), 2003. 53
HUERTAS MARTN, M. Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Barcelona (Bosch), 1999. LOMBARDERO EXPSITO, Luis Manuel, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, (ltima visita: 15 de mayo de 2013) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, 5. ed., Madrid (Aranzadi), 2012. MAGRO SERVET, Vicente, Manual prctico de actuacin policial-judicial en medidas de limitacin de Derechos Fundamentales, Madrid (La ley Actualidad), 2006. DE PERAY BARJS, Alicia, La diligencia de alcoholemia, MARTN GARCA (director), La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, Madrid (Marcial pons), 2006. MARTN GARCA, Pedro, Concepto bsicos sobre la eficacia de la prueba, en MARTN GARCA (director), La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, Madrid (Marcial pons), 2006. MARTN UCLS, Francisco, Aspectos jurdicos y policiales de la alcoholemia, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003. MATALLN EVANGELIO, ngela, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2008. MONTN REDONDO, Alberto, Leccin 9. a : Los actos de investigacin en particular, en MONTERO AROCA / GMEZ COLOMER / MONTN REDONDO / BARONA VILAR, Derecho Jurisdiccional III, 19. a ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2011. MORENO CATENA, Leccin 14: Determinacin del imputado y sus declaraciones en la instruccin, en MORENO CATENA, Vctor / CORTS DOMNGUEZ, Valentn, Derecho procesal penal, 6. a ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2012. MORENO CATENA, Leccin 15: Actos de investigacin, en MORENO CATENA, Vctor / CORTS DOMNGUEZ, Valentn, Derecho procesal penal, 6. a ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2012. PREZ MARN, Mara ngeles, Inspecciones, registros e intervenciones corporales: las pruebas de ADN y otros mtodos de investigacin en el proceso penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2008. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Variaciones sobre la presuncin de inocencia. Anlisis funcional desde el Derecho penal, Madrid (Marcial Pons), 2012. SOLETO MUOZ, Helena, La identificacin del imputado: rueda, fotos, ADN...: de los mtodos basados en la percepcin a la prueba cientfica, Valencia (Tirant lo Blanch), 2009. URIARTE VALIENTE, Luis M. / FARTO PIAY, Toms, El proceso penal espaol: Jurisprudencia sistematizada, Madrid (La Ley), 2007.
54
VII. JURISPRUDENCIA CITADA
ATC 62/1983, de 16 de febrero STC 11/1981, de 8 de abril STC 107/1985, de 7 de octubre STC 37/1989, de 15 de febrero STC 49/1996, de 26 de marzo STC 207/1996, de 16 de diciembre STC 161/1997, de 2 octubre STC 234/1997, de 18 de diciembre STC 171/2000, de 26 de junio STC 206/2007, de 24 de septiembre
STS (s/n)/1993, de 15 de enero STS 1243/1993, de 15 de abril STS 4797/1994, 21 de junio STS 6507/1997, de 03 de noviembre STS 525/2000, de 31 de marzo STS 1519/2000, de 6 de octubre STS 168/2001, de 9 de febrero STS 431/2001, 16 de marzo STS 792/2001, de 26 de abril STS 1781/2002, 18 de diciembre STS 352/2006, de 15 de marzo STS 707/2008, de 30 de octubre STS 677/2009, de 16 de junio STS 919/2013, de 7 de marzo
Audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria