Actualidad Empresarial

VI
rea Laboral
VI-1
N 248 Primera Quincena - Febrero 2012
INFORMES LABORALES
Regulacin de los Servicios de Tercerizacin VI - 1
Compensacin por Tiempo de Servicios VI - 5
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Causa Objetiva: Requisito indispensable de los contratos de trabajo
a Plazo Fijo
VI - 8
GLOSARIO LABORAL VI - 9
INDICADORES LABORALES VI-10
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C o n t e n i d o
INFORMES LABORALES
Los servicios de tercerizacin VI - 1
Rgimen especial de las trabajadoras del hogar. La Nueva Ley Procesal
del Trabajo (NLPT) y el proceso judicial de reclamo de benecios sociales
de las trabajadoras del hogar
VI - 4
ASESORA APLICADA VI - 7
ANLISIS JURISPRUDENCIAL Desnaturalizacin del contrato de trabajo por servicio especco VI - 8
GLOSARIO LABORAL VI - 9
INDICADORES LABORALES VI-10
Los servicios de tercerizacin
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano*
Ttulo : Los servicios de tercerizacin
Fuente : Actualidad Empresarial, N 248 - Primera
Quincena de Febrero 2012
Hay dos mecanismos mediante los cuales
los trabajadores de una empresa pueden
trabajar en otra: la intermediacin y la
tercerizacin.
La intermediacin laboral es la modalidad
contractual mediante la cual una empresa
de intermediacin laboral destaca a sus
trabajadores a una empresa usuaria
para que realicen labores temporales,
complementarias o especializadas.
La tercerizacin, en cambio, es una fgura
contractual mediante la cual una empresa
principal decide no hacerse cargo de
una parte de su proceso productivo o
de servicios, y lo delega o encarga a un
tercero (la tercerizadora), para que esta
se haga cargo de dicho proceso.
En el primer caso, lo que importa es el
destaque de la mano de obra, en el se-
gundo la ejecucin de una obra o servicio.
La intermediacin est regulada por
la Ley N 27626 (09.01.02) y su Re-
glamento, se aprob mediante el D.S.
N 003-2002-TR (28.04.02), que fue
modifcado por el D.S. N 006-2003-TR
(24.05.03).
La tercerizacin a su vez, se regula por
la Ley N 29245, el Decreto Legislativo
N 1038, y su Reglamento aprobado por
el D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
En el presente informe abordamos el
tema de la tercerizacin, tal como est
regulado por nuestro ordenamiento
jurdico.
1. La tercerizacin
La tercerizacin es una forma de organiza-
cin empresarial por la que una empresa
principal encarga o delega el desarrollo de
una o ms partes de su actividad principal
a una o ms empresas tercerizadoras, que
le proveen de obras o servicios vinculados
o integrados a la misma.
Se entiende por tercerizacin la contra-
tacin de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre
que aquellas asuman los servicios presta-
dos por su cuenta y riesgo; cuenten con
sus propios recursos fnancieros, tcnicos o
materiales; sean responsables por los resul-
tados de sus actividades y sus trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin.
Constituyen elementos caractersticos de
tales actividades, entre otros, la pluralidad
de clientes, que cuente con equipamien-
to, la inversin de capital y la retribucin
por obra o servicio. En ningn caso se
admite la sola provisin de personal.
Se denomina empresa tercerizadora a la
que lleva a cabo el servicio u obra con-
tratado por la empresa principal, a travs
de sus propios trabajadores, quienes se
encuentran bajo su exclusiva subordina-
cin. Son consideradas como empresas
tercerizadoras, tanto las empresas contra-
tistas como las subcontratistas.
Base legal:
Art. 2, Ley N 29245 (24.06.08) y art. 1, D.S.
N 006-2008-TR (12.09.08).
Constituyen tercerizacin de servicios,
entre otros, los contratos de gerencia con-
forme a la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de terce-
rizacin externa, los contratos que tienen
por objeto que un tercero se haga cargo de
una parte integral del proceso productivo.
Base legal:
Art. 3, Ley N 29245 (24.06.08).
Las empresas que presten servicios de ter-
cerizacin podrn subcontratar siempre y
cuando el subcontratista cumpla con los
requisitos establecidos en la Ley de in-
termediacin. Es decir, una tercerizadora
puede a su vez tercerizar.
Base legal:
1. D.C. y F., Ley N 29245 (24.06.08).
Mientras la intermediacin laboral es la
provisin de mano de obra, es decir de
trabajadores, la tercerizacin en cambio
se da cuando una empresa decide excluir
de su mbito una parte de su proceso
productivo y se lo da a un tercero para
que se haga cargo de este proceso.
En la intermediacin lo que busca la em-
presa usuaria es que le suministren mano
de obra, en la tercerizacin la empresa
usuaria lo que hace es desligarse de una
etapa o proceso del ciclo empresarial,
para drselo a un tercero.
Ntese que se refere a que el encargo a
la tercerizadora debe ser para que esta
se haga cargo de una o ms partes de la
actividad principal, lo que signifca que
cuando una empresa decide encargar a
otra la realizacin de una actividad com-
plementaria, deber hacerlo a travs de
la intermediacin laboral.
As, queda claro que se recurre a la ter-
cerizacin para actividades principales de
carcter permanente, y a las de interme-
diacin laboral para actividades comple-
mentarias y para actividades principales
pero temporales. En este ltimo caso, a
travs de las empresas de intermediacin
laboral de servicios temporales.
2. Requisitos de la tercerizacin
El primer prrafo del artculo 2 de la Ley
de Tercerizacin seala que se entiende
por tercerizacin la contratacin de em-
presas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aque-
llas asuman los servicios prestados por:
1) Su cuenta y riesgo;
2) Cuenten con sus propios recursos
fnancieros, tcnicos o materiales;
3) Sean responsables por los resultados
de sus actividades; y
(*) Abogado egresado de la Pontifcia Universidad Catlica del Per
Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca
- Espaa
Instituto Pacco
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N 248 Primera Quincena - Febrero 2012
Informes Laborales
4) Sus trabajadores estn bajo su exclu-
siva subordinacin.
Estos cuatro requisitos son copulativos, la
inexistencia de uno, cualquiera de ellos,
desvirta la tercerizacin.
Base legal:
Art. 3, D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
3. Elementos caractersticas
Son elementos caractersticos de acuerdo
con el artculo 2 de la Ley de Terceriza-
cin, entre otros:
- La pluralidad de clientes;
- Que cuente con equipamiento;
- La inversin de capital; y,
- La retribucin por obra o servicio.
Dichos elementos constituyen, entre
otros, indicios de la existencia de au-
tonoma empresarial, los cuales deben
ser evaluados en cada caso concreto,
considerando la actividad econmica, los
antecedentes, el momento de inicio de la
actividad empresarial, el tipo de actividad
delegada y la dimensin de las empresas
principal y tercerizadora.
Base legal:
Art. 4, D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
Lo regulado por el artculo 4 del D.S
N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de
Tercerizacin, es considerado contrario a la
ley que reglamenta, por la Sentencia dictada
en el Proceso de Accin Popular Exp. 169-
08-19 (16.12.10).
3.1. Pluralidad
Las empresas tercerizadoras deben cum-
plir el requisito de pluralidad de clientes
en un plazo de un ao a partir de su
constitucin.
Esta disposicin no exonera de la prohi-
bicin de efectuar simple provisin de
personal ni de las exigencias de autono-
ma empresarial.
La pluralidad de clientes no ser un
indicio a valorar en los siguientes casos:
a. Cuando el servicio objeto de terceriza-
cin solo sea requerido por un nmero
reducido de empresas o entidades
dentro del mbito geogrfco, del mer-
cado o del sector en que desarrolla sus
actividades la empresa tercerizadora.
b. Cuando, sobre la base de la naturaleza
del servicio u obra, existan motivos
atendibles para el establecimiento
de pacto de exclusividad entre la
empresa principal y la tercerizadora.
c. Cuando la empresa tercerizadora se
encuentre acogida al rgimen de la
micro empresa.
Base legal:
Art. 1, D. Leg. N 1038 (25.06.08) y art. 4,
D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
3.2. Equipamiento
Se entiende que la empresa terceriza-
dora cuenta con equipamiento cuando
las herramientas o equipos que utilizan
sus trabajadores son de su propiedad o
se mantienen bajo la administracin y
responsabilidad de aquella.
Cuando resulte razonable, la empresa
tercerizadora podr usar equipos o
locales que no sean de su propiedad,
siempre que los mismos se encuentren
dentro de su mbito de administracin
o formen parte componente o vinculada
directamente a la actividad o instalacin
productiva que se le haya entregado para
su operacin integral.
Lo sealado en el prrafo fnal del numeral
4.3. del artculo 4 del D.S N 006-2008-
TR, Reglamento de la Ley de Tercerizacin,
es considerado contrario a la ley que
reglamenta, por la Sentencia dictada en el
Proceso de Accin Popular Exp. 169-08-19
(16.12.10).
Para demostrar que se trata realmente de
unan tercerizacin y no de una simple pro-
visin de mano de obra, tanto la empresa
tercerizadora como la empresa principal
podrn aportar otros elementos de juicio
o indicios destinados a demostrar que el
servicio ha sido prestado de manera au-
tnoma y que no se trata de una simple
provisin de personal, tales como la sepa-
racin fsica y funcional de los trabajadores
de una y otra empresa, la existencia de
una organizacin autnoma de soporte a
las actividades objeto de la tercerizacin,
la tenencia y utilizacin por parte de la
empresa tercerizadora de habilidades,
experiencia, mtodos, secretos industriales,
certifcaciones, califcaciones o, en general,
activos intangibles volcados sobre la acti-
vidad objeto de tercerizacin, con los que
no cuente la empresa principal, y similares.
Base legal:
Art. 4, D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
4. Clases de tercerizacin
Hay dos clases de tercerizacin: con des-
plazamiento continuo de personal y sin
desplazamiento de personal.
Las obligaciones y restricciones estable-
cidas en los artculos 4 al 9 de la Ley
N 29245, Ley de Tercerizacin, son
aplicables a aquellas empresas terceri-
zadoras que realizan sus actividades con
desplazamiento continuo de personal a
las instalaciones de la principal, no as a
los supuestos de tercerizacin sin despla-
zamiento ni a las que lo hagan en forma
eventual o espordica.
Base legal:
Art. 2, D.Leg. N 1038 (25.06.08).
Las normas que regulan la tercerizacin
se aplican solo a las empresas principales
cuyos trabajadores estn sujetos al rgi-
men laboral de la actividad privada que
tercerizan su actividad principal, siempre
que se produzca con desplazamiento con-
tinuo de los trabajadores de las empresas
tercerizadoras a los centros de trabajo o
de operaciones de aquellas.
Por tanto, la Ley de Tercerizacin no se
aplica a los mecanismos de vinculacin
empresarial como la tercerizacin sin
desplazamiento continuo y las provisiones
de bienes y servicios sin tercerizacin.
El desplazamiento continuo del trabaja-
dor es aquel realizado de forma regular
entre la empresa tercerizadora y la
empresa principal y que se confgura la
continuidad cuando:
- El desplazamiento ocurra cuando
menos durante ms de un tercio de
los das laborables del plazo pactado
en el contrato de tercerizacin; o,
- Exceda de 420 horas o 52 das de
trabajo efectivo, consecutivos o no,
dentro de un semestre.
Base legal:
Arts. 2 y 6, D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
5. Derechos de los trabajadores
de las empresas tercerizadoras
La tercerizacin no restringe el ejercicio
de los derechos individuales y colectivos
de los trabajadores.
Por tanto, los trabajadores de estas
empresas tienen los mismos derechos y
benefcios que los trabajares en general
sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada.
Los contratos donde el personal de la
empresa tercerizadora realiza el trabajo
especializado u obra en las unidades
productivas o mbitos de la empresa
principal, no deben afectar los derechos
laborales y de seguridad social de dichos
trabajadores.
La subordinacin de los trabajadores
desplazados, se mantiene respecto de
la empresa que presta los servicios de
tercerizacin, lo cual debe constar por
escrito en el contrato de tercerizacin,
en el cual debe especifcarse cul es la
actividad empresarial a ejecutar y en
qu unidades productivas o mbitos de
la empresa principal se realiza.
Los trabajadores de las empresas que
prestan servicio de tercerizacin tienen
los siguientes derechos, sin perjuicio
de los ya establecidos en la legislacin
laboral vigente:
a. Los trabajadores bajo contrato de
trabajo sujetos a modalidad tienen
iguales derechos que los trabajadores
contratados a tiempo indeterminado.
Este derecho se aplica a los trabajado-
res desplazados en una tercerizacin,
respecto de su empleador.
b. Los trabajadores que realicen labores
en las instalaciones de la empresa prin-
cipal en una tercerizacin, cualquiera
fuese la modalidad de contratacin la-
boral utilizada, como todo trabajador
contratado a tiempo indeterminado
o bajo modalidad, tiene respecto
de su empleador todos los derechos
laborales individuales y colectivos
establecidos en la normativa vigente;
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N 248 Primera Quincena - Febrero 2012
en consecuencia, los trabajadores no
estn sujetos a subordinacin por parte
de la empresa principal.
c. La tercerizacin de servicios y la
contratacin sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la
tercerizacin de servicios, no puede
ser utilizada con la intencin o efecto
de limitar o perjudicar la libertad
sindical, el derecho de negociacin
colectiva, interferir en la actividad de
las organizaciones sindicales, sustituir
trabajadores en huelga o afectar la
situacin laboral de los dirigentes
amparados por el fuero sindical.
d. Cuando corresponda, los trabajadores
pueden interponer denuncias ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo
o recurrir al Poder Judicial, para so-
licitar la proteccin de sus derechos
colectivos, a impugnar las prcticas
antisindicales, a la verifcacin de la
naturaleza de los contratos de traba-
jo sujetos a modalidad de acuerdo
con la legislacin laboral vigente, a
impugnar la no renovacin de un
contrato para perjudicar el ejercicio
del derecho de libertad sindical y de
negociacin colectiva o en violacin
del principio de no discriminacin,
y obtener, si correspondiera, su re-
posicin en el puesto de trabajo, su
reconocimiento como trabajador de
la empresa principal, as como las
indemnizaciones, costos y costas que
corresponda declarar en un proceso
judicial, sin perjuicio de la aplicacin
de multas.
En las denuncias ante la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo y en las acciones
judiciales los trabajadores pueden plan-
tear acumulaciones subjetivas u objetivas
para el amparo de sus petitorios y, en
general, todo acto procesal en el marco
de la legislacin de la materia.
Base legal:
Arts. 2, 4 y 7, Ley N 29245 (24.06.08) y
artculo 4-C, D.S. N 003-2002-TR, incorpo-
rado por el D.S. N 020-2007-TR (20.09.07).
6. Desnaturalizacin
Los contratos de tercerizacin que no
cumplan con los requisitos que la Ley de
Tercerizacin establece, y que impliquen
una simple provisin de personal, ori-
ginan que los trabajadores desplazados
de la empresa tercerizadora tengan una
relacin de trabajo directa e inmediata
con la empresa principal, as como la
cancelacin del registro y sin perjuicio de
las dems sanciones.
Es decir, si la tercerizacin no es tal, sino
una simple simulacin, el contrato de ter-
cerizacin se desnaturaliza y se establece
el vnculo laboral entre los trabajadores
de la empresa tercerizadora con la empre-
sa principal, y se cancela el registro de la
empresa tercerizadora.
Se produce la desnaturalizacin:
a. En caso que el anlisis razonado de
los elementos caractersticos de la
tercerizacin, indique la ausencia de
autonoma empresarial de la empresa
tercerizadora.
b. Cuando los trabajadores de la empre-
sa tercerizadora estn bajo la subor-
dinacin de la empresa principal.
c. En caso que contine la prestacin
de servicios luego de transcurrido
el plazo de 30 das de producida la
cancelacin del registro.
La desnaturalizacin tiene por efecto que
la empresa principal sea el empleador del
trabajador desplazado, desde el momen-
to en que se produce la misma.
Base legal:
Arts. 2 y 4, Ley N 29245 (24.06.08) y art.
5, D.S. N 006-2008-TR (12.09.08).
7. Derecho de informacin
Al iniciar la ejecucin del contrato, la
empresa tercerizadora tiene la obligacin
de informar por escrito a los trabajadores
encargados de la ejecucin de la obra o
servicio, a sus representantes, as como a
las organizaciones sindicales y a los trabaja-
dores de la empresa principal, lo siguiente:
1. La identidad de la empresa principal,
incluyendo a estos efectos el nombre,
denominacin o razn social de esta,
su domicilio y nmero de Registro
nico del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del
contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecucin se llevar
a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarn las acti-
vidades mencionadas en el numeral
anterior.
El incumplimiento de esta obligacin
constituye infraccin administrativa, de
conformidad con lo sealado en las nor-
mas sobre inspeccin del trabajo.
Respecto de esta informacin:
- La informacin se encuentra referida
a la actividad empresarial a ejecutar y
a la unidad productiva o mbito de la
empresa principal en la que la misma
ser realizada.
- La informacin podr ser incluida en
los contratos de trabajo o transmitida a
los trabajadores de la empresa terceri-
zadora mediante comunicacin escrita.
- La obligacin de informar de la
empresa tercerizadora se efecta
por escrito ante los trabajadores en-
cargados de la ejecucin de la obra
o servicio, sus representantes y sus
organizaciones sindicales, antes del
desplazamiento.
- En el caso de los trabajadores de la
empresa principal, la comunicacin
se cumple a travs del empleador de
los mismos.
- La empresa principal deber informar
a la organizacin sindical o, en su
defecto, a los delegados que repre-
senten a sus trabajadores, acerca de la
identidad de la empresa tercerizadora
y de los trabajadores desplazados, as
como las actividades que estos reali-
zarn, dentro de los 5 das siguientes
al mes calendario en que se produjo
el desplazamiento o dentro de las 24
horas de la solicitud que sea efectuada
por parte de la organizacin sindical.
Base legal:
Art. 6, Ley N 29245 (24.06.08) y art. 8, D.S.
N 006-2008-TR (12.09.08).
8. Responsabilidad solidaria de
la empresa principal
La empresa principal que contrate la rea-
lizacin de obras o servicios con despla-
zamiento de personal de la empresa ter-
cerizadora es solidariamente responsable
por el pago de los derechos y benefcios
laborales y por las obligaciones de segu-
ridad social devengados por el tiempo
en que el trabajador estuvo desplazado.
Dicha responsabilidad se extiende por
un ao posterior a la culminacin de su
desplazamiento.
La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido
para la prescripcin laboral. Este plazo de
prescripcin se inicia ocurrido el fn del
desplazamiento.
La extensin de responsabilidad alcanza
al empresario principal, al contratista y
al subcontratista, quienes son deudores
solidarios frente al trabajador impago o
a la entidad de previsin social.
La extensin de responsabilidad com-
prende a los incumplimientos que se
produzcan durante el perodo de des-
plazamiento.
8.1. mbito de la solidaridad
Esta responsabilidad solidaria se contrae
nicamente a las obligaciones laborales y de
seguridad social de cargo de la empresa ter-
cerizadora establecidos por norma legal, y
no a las de origen convencional o unilateral.
Las obligaciones laborales establecidas
por norma legal incluyen el pago de
las remuneraciones ordinarias y de los
benefcios e indemnizaciones laborales
previstas por ley.
Las obligaciones de previsin social in-
cluyen las contribuciones y aportes que
debe retener o pagar el empleador al
Seguro Social de Salud, o a un sistema
pensionario.
8.2. Derecho de repeticin y privilegios
La empresa principal obligada a asumir
obligaciones de la tercerista, en razn de
la solidaridad establecida, tiene derecho
de repeticin contra esta, y adquiere los
derechos y privilegios del crdito laboral
en caso de insolvencia o quiebra.