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Cours : Droit commercial : thorie gnrale
Auteur : Madame Edith Blary-Clment
Leon n1 : Introduction au cours de droit commercial gnral
Table des matires
Section 1 : Le droit commercial : une construction de l'histoire........................................................ p. 2
1. Les prmices du droit commercial......................................................................................................................... p. 2
A. Les droits antiques......................................................................................................................................................................... p. 2
B. Le Moyen-ge................................................................................................................................................................................ p. 2
2. Naissance et consolidation du droit commercial moderne ................................................................................... p. 3
A. L'ordonnance de 1563................................................................................................................................................................... p. 3
B. Les ordonnances de 1673 et 1681................................................................................................................................................p. 4
C. La consolidation............................................................................................................................................................................. p. 4
3. De 1807 nos jours ............................................................................................................................................. p. 4
A. L'chec de la codification napolonienne...................................................................................................................................... p. 4
B. Aspects juridiques et influence du capitalisme.............................................................................................................................. p. 5
C. La lgislation contemporaine ........................................................................................................................................................ p. 5
Section 2. Les sources du droit commercial........................................................................................ p. 7
1. Les sources d'origine publique...............................................................................................................................p. 7
A. La loi...............................................................................................................................................................................................p. 7
B. La jurisprudence............................................................................................................................................................................. p. 9
2. Les sources d'origine prive.................................................................................................................................. p. 9
Section 3. Les institutions.....................................................................................................................p. 11
1. Les structures administratives.............................................................................................................................. p. 11
2. Les structures professionnelles............................................................................................................................ p. 12
3. Les structures judiciaires et la pacification des conflits....................................................................................... p. 12
A. Les tribunaux de commerce.........................................................................................................................................................p. 13
1. Organisation...............................................................................................................................................................................................................p. 13
2. La procdure devant le tribunal de commerce......................................................................................................................................................... p. 15
3. La comptence.......................................................................................................................................................................................................... p. 16
a) La comptence matrielle....................................................................................................................................................................................... p. 16
b) La comptence territoriale (rationae loci)................................................................................................................................................................ p. 17
c) Les clauses attributives de comptence................................................................................................................................................................. p. 18
4. L'arbitrage............................................................................................................................................................. p. 19
5. Les modes alternatifs de rglement des diffrends commerciaux....................................................................... p. 22
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Dans une premire approche, le droit commercial peut tre dfini comme la partie du droit priv
relative aux oprations juridiques faites soit par les commerants entre eux soit par les commerants
et les tiers dans le cadre de leur activit professionnelle.
L'originalit du droit commercial dcoule de la combinaison de divers facteurs parmi lesquels
les donnes historiques tiennent une place prpondrante. On peut mme affirmer que le droit
commercial est une construction de l'histoire (Section 1re).
Issu de la pratique, du besoin d'organiser les changes et plus largement de la ncessit
de donner un cadre juridique l'activit conomique, le droit commercial s'est forg des
instruments propres assurer le bon fonctionnement de la vie des affaires. Il se
caractrise par la diversit de ses sources : les usages, les traits, les accords internationaux
y ont une place privilgie (Section 2me).
Trois impratifs gouvernent la matire toute entire tourne vers l'efficacit, la rapidit, la
scurit. Trois impratifs qui expliquent non seulement le particularisme du droit commercial
au niveau conceptuel mais aussi l'existence, au plan pratique, d'institutions spcifiques tels
notamment les tribunaux de commerce (Section 3me).
Section 1 : Le droit commercial : une construction de l'histoire
Le droit commercial est une construction de l'histoire. Il est n en mme temps que le commerce lui-
mme. Son apparition et son dveloppement concident avec ceux des civilisations marchandes.
1. Les prmices du droit commercial
Si pour simplifier, on fait parfois remonter l'apparition du droit commercial au Moyen-ge, il faut
toutefois relever l'existence de rgles spcifiques aux relations de commerce et d'changes ds la
plus Haute Antiquit. Certes, il ne s'agissait pas d'un droit commercial construit comme aujourd'hui
mais de rgles propres aux relations d'changes qui prfiguraient le droit commercial moderne.
A. Les droits antiques
Exemple
Ainsi, les babyloniens, par exemple, connaissaient dj un systme labor. La preuve en est le
code d'Hammourabi datant d'environ 1700 avant JC.
Ds cette lointaine poque, avait t mis en place un certain nombre de techniques pour faciliter le
commerce tels le prt intrts ou le dpt d'espces.
Exemple
Les Phniciens et les Grecs, quant eux, ont marqu l'histoire du droit commercial en donnant
naissance au droit maritime. La thorie de l'avarie commune date de cette poque.
On sait galement l'importance et l'influence du droit romain sur notre systme juridique. S'agissant
du droit commercial, il ne connaissait pas la distinction droit civil/ droit commercial mais il a pos les
bases du systme sur lesquelles le droit commercial s'est ensuite dvelopp. Mais c'est surtout le
Moyen-ge qui a vu l'closion du droit des marchands .
B. Le Moyen-ge
En effet, partir du 11me sicle, le commerce renat et avec lui les changes et la ncessit
de les faciliter. Comme l'crit J Hilaire dans son introduction historique au droit commercial, au
Moyen-ge, une nouvelle classe sociale se forme celles des mercatores (ou marchands) qui
prouvent le besoin pour le dveloppement des affaires d'un encadrement juridique particulier.
Gographiquement, deux ples sont l'origine de ce renouveau et du dveloppement du commerce :
l'Italie du Nord d'une part, les Flandres et les villes du Nord de l'Europe d'autre part. En Italie du
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nord, les marchands s'emparent du pouvoir politique et font passer dans les statuts des Petites
Rpubliques indpendantes comme Venise leurs usages et pratiques. Usages et pratiques qui se
rpandent ensuite dans toute l'Europe.Le second ple d'activit tait situ en Flandre et d'une
manire plus gnrale dans les villes du nord de l'Europe (Bruges, Tournai, Lille). Entre ces deux
grands ples, des lieux privilgis d'changes et de commerce apparaissent. Ce sont les villes
qui accueillent les foires, les plus clbres tant celles de Champagne. Ces foires constituent le
lieu de rencontre des marchands de toute l'Europe et favorisent par la mme la mise en place de
rgles communes l'ensemble des marchands. Des rgles telles le contrat de banque, la lettre de
change ou traite, la faillite, ont facilit les changes. De la mme manire, les premires juridictions
spcialises composes de consuls sont apparues pour rgler les conflits entre marchands de
nationalits souvent diffrentes.Le dveloppement du commerce et l'closion du droit commercial
qui en rsulte ainsi permise ont t trs vite encadrs par diffrentes structures.
Exemple
On citera notamment les autorits politiques. Pour illustrer les propos on peut voquer le rle du
comte de champagne qui a par exemple cr le conduit de foire . Par ce conduit, les marchands
taient placs sous la sauvegarde du seigneur. Des officiers taient chargs de la garde des foires
et de la protection des marchands. Ils avaient des pouvoirs de police et de justice.
D'autres facteurs ont contribu l'laboration du droit commercial d'une manire non ngligeable.
Exemple
On pense l'influence de l'Eglise et de ses interdits qu'il a fallu contourner et pour cela trouver des
instruments adapts. Ainsi est ne la commandite, anctre de la socit du mme nom.
La commandite est un contrat par lequel une personne apporte de largent une autre personne
qui lutilise pour une opration ou une activit lucrative, les bnfices sont ensuite partags. Une
dmarche similaire peut tre observe s'agissant du financement des activits par les banques
islamiques.
Les corporations ont galement jou un rle important qui s'est maintenu jusqu' la Rvolution, c'est-
-dire pendant toute la priode de consolidation du droit commercial.
2. Naissance et consolidation du droit commercial moderne
Dotes d'une organisation hirarchique puissante, les corporations ont labor progressivement les
statuts des professions. Si ces rgles taient le plus souvent de simples usages, de grands textes ont
nanmoins marqu l'volution du droit commercial.Le droit commercial a ainsi acquis une autorit
certaine et surtout a renforc son autonomie.
A. L'ordonnance de 1563
Le premier texte marquant est un dit de Charles IX datant de 1563 par lequel sont cres les
juridictions consulaires d'abord Paris puis dans toute la France.Mais l'oeuvre la plus aboutie est
celle de Louis XIV inspire par Colbert qui est l'origine des deux ordonnances fondatrices du droit
commercial moderne.
En savoir plus : Un peu d'histoire
La premire partie du rgne de Louis XIV est marque par de grandes rformes administratives et
principalement l'augmentation de la pression fiscale.Il cre le Code Louis en 1667, sorte de code civil,
le Code Criminel en 1670, le Code forestier, l'dit sur les classes de la marine en 1669, l'ordonnance
de commerce en 1673.Franois-Michel Le Tellier, marquis de Louvois, secrtaire d'tat la guerre,
rival de Colbert au sein du conseil royal. Au fil du temps, deux clans vont se mettre en place aux
cots du roi et cohabiter tout en rivalisant l'un avec l'autre. Le clan Colbert va grer tout ce qui touche
l'conomie, la politique trangre, la marine et la culture alors que le clan Le Tellier-Louvois va
avoir la main mise sur la dfense. Le roi fait ainsi sienne la devise Diviser pour mieux rgner .
En ayant deux clans rivaux sous ses ordres, il est certain que les deux s'auto-contrleront et que
cela empchera toutes drives permettant un de ses ministres de russir un coup d'tat contre
lui.Jusqu'en 1671, le clan Colbert domine mais, quand commencent les prparatifs de la guerre de
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Hollande, les rticences de Colbert qui rechigne se lancer nouveau dans de grandes dpenses
commencent le discrditer aux yeux du roi. De plus, l'cart d'ge entre Colbert (52 ans l'poque)
et le roi (33 ans) fait que le roi se rapproche naturellement de Louvois qui n'a que 30 ans et la mme
passion : la guerre. Jusqu'en 1685, c'est le clan Louvois qui aura la haute main sur le roi.
B. Les ordonnances de 1673 et 1681
La premire connue sous le nom de code Savary a permis une codification des pratiques
commerciales relativement au commerce de terre en 1673, la seconde de 1681 a trait au commerce
maritime. Ces textes marquent un vritable tournant dans l'histoire du droit commercial. Notamment
parce qu'elles font chapper les commerants au droit commun pour les soumettre un rgime
autonome. C'est donc l'apparition du droit commercial moderne qui prendra corps plus tard dans le
Code de commerce de 1807.
C'est partir de cette poque que l'on peut vritablement parler de droit commercial dfini
comme un ensemble de rgles, de normes rgissant l'activit des commerants.
Abandonnant le caractre international du droit antrieur, le code Savary pose les rgles gnrales
qui vont encadrer le commerce et l'exercice des professions commerciales.
Exemple
Il rglemente la lettre de change, les socits commerciales et partiellement la faillite.
De cette poque date le colbertisme : doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique
d'impulser l'conomie, de la diriger et de la contrler. L'essor des manufactures, le dveloppement
des compagnies maritimes ont rendu ncessaire la fixation de rgles spcifiques pour encadrer
les nouvelles activits conomiques. On retrouve ainsi la justification mme de l'existence du droit
commercial c'est--dire la ncessit d'laborer des rgles adaptes aux oprations conomiques
et aux commerants. Les ordonnances de Colbert ont permis la naissance du droit commercial qui
s'est ensuite consolid au fil du temps.
C. La consolidation
A partir du 17me sicle, le droit commercial a acquis son autonomie en faisant chapper les
commerants au droit commun.Ce droit prendra vritablement corps, quelques dcennies plus tard,
dans le code de commerce de 1807. Mais avant d'envisager cette troisime priode, il faut rappeler
entre temps est intervenu un vnement politiquement marquant : la Rvolution de 1789. Deux
grands textes issus de cette priode doivent retenir l'attention :
le dcret d'Allarde des 2 et 7 mars 1791
la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791
Librant les commerants du carcan des corporations, matrises et autres jurandes, ils consacrent
le principe de la libert du commerce et de l'industrie sans lequel le commerce et partant le droit
commercial n'aurait pu prosprer.
3. De 1807 nos jours
Cette priode est marque par l'chec de la codification napolonienne et le dpassement du droit
commercial.On sait maintenant que le droit commercial a pris corps dans le Code de commerce
de 1807. Cependant ds l'origine ce droit portait en germe un certain nombre d'imperfections qui
ont amplement t dnonces par la doctrine et ont abouti une vritable dcodification du droit
commercial laquelle il a t mis fin en 2000.
A. L'chec de la codification napolonienne
Sans doute le plus grave dfaut du Code de 1807 a t de reproduire presque servilement le droit
antrieur. En effet, son contenu et son plan taient fortement inspirs de l'ordonnance de 1673
videmment obsolte.
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Il a reproduit le droit antrieur alors que dj s'annonait une re nouvelle : celle du capitalisme.
Les aspects juridiques du capitalisme moderne ont t mis en lumire par le Doyen Ripert notamment
dans un ouvrage qui porte ce titre. Il rappelle que la socit commerciale et industrielle du 19me
sicle a eu besoin d'outils pour se dvelopper et fonder un systme conomique efficace. Elle ne les
a pas trouvs dans le Code de commerce dj obsolte, elle les a donc crs souvent en dehors
mme du code de commerce.
B. Aspects juridiques et influence du capitalisme
Tout le 19me sicle et 20me sicle sont marques par les ides capitalistes bien que en ce
domaine comme dans bien d'autres les ides aient volu. Le capitalisme libral s'est d'abord
impos, notamment sous le Second Empire.
Exemple
De grandes lois datent de cette poque en matire de proprit intellectuelle, en matire de socits
aussi et on peut citer la loi du 24 juillet 1867 sur les socits par actions socits en commandite
par actions, Socits anonymes.La cration du chque date de 1865.
Puis la 3me Rpublique voit la mise en place des structures de l'conomie moderne ; les industriels,
les commerants s'enrichissent (Cf. Y Guyon).On parle d'ge d'or .
Exemple
Les rgles relatives au fonds de commerce datent de cette poque.
Mais l'ge d'or n'a pas dur. La premire mondiale marque une rupture dans l'volution du systme.
C. La lgislation contemporaine
Aprs la premire guerre mondiale, la crise conomique de 1929 et la seconde guerre, le libralisme
fait place l'interventionnisme. On est toujours dans une conomie de type capitaliste mais l'Etat
dirige de plus en plus l'conomie.
Exemple
Pour illustrer le propos il suffit de citer les ordonnances de 1945 sur les prix et les pratiques
anticoncurrentielles ou encore les nationalisations d'aprs guerre qui font de l'Etat un agent
conomique.
La tendance perdure aujourd'hui encore mme si l'tau tatique s'est relch sous l'influence des
multiples facteurs souvent contradictoires.L'adhsion au Trait de Rome et l'intrusion de l'ordre
juridique communautaire en droit interne, les soubresauts politiques de ces dernires dcennies,
la rcession conomique et les crises ptrolires rendent peu lisibles l'volution de la lgislation
contemporaine soumise des influences contradictoires. Le concept de rgulation traduit ce
phnomne. Le libralisme reste de mise mais il faut rguler les activits conomiques. La crise
financire du dbut du XXIe sicle montre la ncessit toujours actuelle mais aussi les limites de
l'encadrement tatique (P Lignire, Colbertisme, Quelle place pour le volontarisme industriel?, JCP
G 2010 doctr. 429).
Une autre tendance marque la priode contemporaine, c'est celle du dpassement du droit
commercial classique voire son absorption partielle ou totale par d'autres matires. A cet gard le
droit de la consommation se montre particulirement envahissant.
En savoir plus : Le droit de la consommation
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Le droit de la consommation ne connat pas la distinction commerant / non commerant. Il lui prfre
celle de professionnel/ non professionnel. Et cette distinction est de plus en plus utilise dans la
lgislation rcente.
Prenons quelques exemples :
Exemple
La loi NRE du 15 mai 2001 rforme le rgime de la clause compromissoire et admet sa
validit dans tous les contrats conclus raison d'une activit professionnelle. Le critre pour
apprcier la validit repose sur le caractre professionnel de l'activit et non sa nature civile
ou commerciale.
La loi du 1er aot 2003 pour l'initiative conomique affirme davantage encore la prpondrance
de la distinction entre professionnel et non -professionnel au dtriment de la distinction
entre commerant et non commerant en permettant la protection spcifique de la rsidence
principale du professionnel quelle que soit la nature de l'activit, commerciale, artisanale,
agricole ou librale. Seul le non professionnel ne peut bnficier de cette protection.
Enfin plus marquante encore est la rforme du cautionnement et le rattachement des rgles
relatifs au cautionnement des dettes professionnelles au droit de la consommation voire la
possibilit de les prendre en compte dans les procdures de surendettement ds lors qu'elles
rsultent d'un engagement donn de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un
entrepreneur individuel ou d'une socit par une personne qui n'a pas t en droit ou en fait,
dirigeant de celle-ci (nouvel article L 330-1 du Code de la consommation). Au regard de cette
volution, on peut affirmer que la volont de protger le consommateur face aux professionnels
dborde aujourd'hui le simple cadre des relations entre consommateur et commerant pour
s'appliquer toute personne physique qui contracte avec un professionnel.
Par ailleurs, on peut relever l'alignement des statuts de tous les professionnels : commerants,
artisans, membres des professions librales. Citons par exemple la loi du 2 aot 2005 et ses
dispositions sur le statut du conjoint du chef d'entreprise travaillant dans l'entreprise familiale renforc
en 2008 ou plus rcemment la loi du 15 juin 2010 sur l'EIRL. Emerge un droit des professionnels
qui englobe et dpasse le commerant.
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Section 2. Les sources du droit commercial
Le droit commercial a de multiples sources tant nationales qu'internationales, tant crites que
coutumires. Cette diversit des sources traduit la complexit du monde des affaires, sa propre
diversit. Certaines sources sont traditionnelles en ce sens qu'elles sont communes aux diffrentes
branches du droit et notamment au droit civil et au droit commercial. D'autres sont plus spcifiques
notre matire. Les sources sont soit d'origine publique soit d'origine prive.
1. Les sources d'origine publique
Il faut y classer la loi au sens large du terme et la jurisprudence.
A. La loi
Par loi, il faut entendre la loi nationale et la loi internationale et s'agissant de la loi nationale, la loi
civile et la loi commerciale, la loi civile constituant le droit commun.
S'agissant de la loi nationale, le premier texte est la Constitution qui dtermine les domaines
respectifs de la loi et des rglements, tant entendu qu'en matire commerciale, la loi dtermine
simplement les principes fondamentaux des obligations commerciales.Pour le reste, il est renvoy
aux rglements.Il faut ensuite voquer le Code de commerce. Aprs une longue priode de
dcodification du droit et plus spcialement du droit commercial, le mouvement s'est invers. De
nouveaux codes ont t promulgus
En savoir plus : Quelques dates
Le Code de la proprit intellectuelle en 1992, le Code de la consommation en 1993 etc. Il faut relever
qu'il s'agit dans tous les cas d'une codification droit constant qui interdit de clarifier le droit antrieur,
d'ajouter des dfinitions ncessaires parfois. Et les imperfections de la mthode ont amplement t
dnonces par la doctrine. Ce qui n'a pas empch la poursuite du processus.
Le Code du commerce est issu d'une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codifi la partie
lgislative, la partie rglementaire ayant, quant elle, t codifie par dcret du 25 mars 2007 (D n
2007-431). Il comporte de nombreuses imperfections et a dj fait l'objet de maintes retouches soit
pour corriger les erreurs commises soit pour y intgrer de nouvelles rformes. L'activit lgislative
est dense d'autant que la pratique des ordonnances court -circuite l'activit parlementaire.La loi
au sens formel du terme connat un certain dclin au profit de rglements, arrts et autres textes
valeur juridique parfois incertaine. Certains ont valeur lgislative. C'est le cas des ordonnances qui
sont une source importante du droit commercial. Le recours aux ordonnances se justifie en matire
conomique par l'urgence et la technicit des questions.
Aujourd'hui, le Gouvernement use et abuse de ce procd.
Plusieurs lois dans la priode la plus rcente habilitent le Gouvernement simplifier le droit par
ordonnances (loi n2003-591 du 2 juillet 2003) ou transposer par ordonnances plusieurs dizaines
de directives (loi n2001-1 du 3 janvier 2001, ou encore loi n2004-237 du 18 mars 2004). Ajoutons
la loi n2008- 776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie et son article 152 qui ont permis
la rnovation de la place financire franaise et des instruments financiers. Les ordonnances se
multiplient donc.
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Exemple
Citons parmi les multiples exemples l'ordonnance n2004-274 du 25 mars 2004 sur la simplification
du droit et des formalits des entreprises qui touche aussi bien aux socits coopratives
de commerants indpendants qu' la location-grance, au droit des socits, au droit de la
concurrence et des concentrations etc. ou plus rcemment l'ordonnance n 2008-1345 du 18
dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficults et l'ordonnance n2009-80
du 22 janvier 2009 relative l'appel public l'pargne et portant diverses dispositions en matire
financires. On peut encore citer pour illustrer le phnomne d'laboration du droit commercial par
ordonnance, l'ordonnance n2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive
2008/52 du Parlement europen et du conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation
en matire civile et commerciale.
Classiquement les lois et ordonnances sont compltes par des dcrets. En droit commercial existent
aussi de nombreux autres textes la valeur juridique variable mais qui, nanmoins, s'imposent.
Exemple
On peut voquer la rglementation par arrts et en particulier les arrts homologuant des
rglements manant d'instances telle l'AMF (Autorit des Marchs Financiers qui remplace la COB
Commission des oprations de bourse : Voir, par exemple, arrt du 30 octobre 2007 JO 31 oct.)
ainsi que les circulaires (Voir la circulaire Dutreil du 8 dcembre 2005 relative aux oprations
commerciales). De nombreux textes sont aussi d'origine price.
Ces textes contribuent au phnomne de dgradation du droit par inflation des sources dnonc
par la doctrine.
Essentiellement international l'origine, le droit commercial a perdu ce caractre au XVII e sicle
avec le code Savary. Toutefois la gnralisation et la mondialisation des changes ont contribu au
renouveau du droit international des affaires. Les traits et autres accords internationaux sont donc
une source importante du droit commercial et ce d'autant que les traits internationaux ratifis par
le Parlement ont prminence sur les lois internes mme postrieures.
Jurisprudence
La Cour de cassation depuis l'arrt J Vabre du 24 mai 1975 et le Conseil d'Etat depuis l'arrt Nicolo
du 20 octobre 1989 consacrent ce principe.
Il existe plusieurs sortes d'accords internationaux. Certains visent unifier le droit, d'autres tendent
organiser la vie conomique et parmi tous ces textes, une place particulire revient aux rgles
manant de l'Union europenne qui visent les deux objectifs.
Ainsi il existe des traits d'uniformisation du droit qui tendent soumettre un rgime
identique certains aspects du droit commercial. Mais une subdivision doit tre opre selon le
degr d'unification. En effet, la loi internationale peut soit se superposer la loi nationale soit
s'y substituer.
Le premier degr d'internationalisation consiste superposer la loi nationale qui reste
en vigueur dans les relations internes une loi uniforme qui s'applique tant dans les
relations internationales. Tel est le cas par exemple de Convention de Vienne du 11
avril 1980 sur la vente internationale de marchandises.
La seconde forme d'internationalisation consiste, quant elle, substituer aux
diffrentes lois nationales une loi uniforme qui s'applique tant des les relations
internes que dans les relations internationales. La solution est plus radicale elle
s'applique notamment en matire d'effets de commerce en vertu des Conventions de
Genve des 7 juin 1930 et 11 mars 1931. Des principes communs ont t poss par ces
conventions qui ont t repris par les lgislations nationales.
Plus souples sont en gnral des accords qui visent simplement faciliter les relations
conomiques entre les tats et mettre en place une sorte d'ordre conomique international.
Les accords relatifs l'OMC, les accords de Bretton Woods crant de Fonds montaire
international participent de cette ide.
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Parmi toutes ces normes, les dispositions communautaires ont une place privilgie.
Elles ont une influence directe sur l'volution du droit interne et elles crent parfois aussi un ordre
juridique supranational par le biais de Rglements.
Exemple
Il existe un vritable droit commercial europen en matire de concurrence, de proprit industrielle
(marques communautaires, dessins et modles, appellations protges).
Le droit des socit connat la Socit europenne.Sans aller jusque l'instauration de rgles
supranationales, le droit communautaire bouleverse nanmoins le droit interne au travers de
multiples directives qu'il faut transposer.A cela il faut ajouter les dcisions de la CJCE qui,
notamment, interprtent les normes communautaires.
Mais sans doute relvent-elles davantage de la jurisprudence ?
B. La jurisprudence
La jurisprudence en tant que source de droit n'appellerait pas de remarques particulires si
l'on se contentait d'voquer son pouvoir crateur sans insister sur une de ses caractristiques
fondamentales qui est d'maner de juges qui sont eux-mmes commerants.Certes, en appel, elle
perd cette spcificit mais il n'en demeure pas moins que la jurisprudence commerciale s'en ressent.
Les juges interprtent la loi, ils la compltent, la font voluer en fonction des besoins.
Exemple
Un certain nombre d'exemples atteste du pouvoir crateur de la jurisprudence commerciale :
Prsomption de solidarit, action en concurrence dloyale, application de la thorie de l'abus de
droit en droit des socits participent de ce phnomne.
L'apprciation est souvent plus conomique que juridique. Le juge est saisi moins d'une prtention
que d'une situation conomique complexe qu'il faut dmler. La norme s'labore ou se prcise
l'occasion du contentieux.
Elle confre au droit commercial son pragmatisme et sa souplesse.
2. Les sources d'origine prive
Ce sont essentiellement les usages qui vont retenir notre attention.La doctrine classique civiliste
distingue clairement l'usage de la coutume et enseigne que la coutume est toujours obligatoire
la diffrence de l'usage. La distinction semble moins nette en droit commercial bien que de grands
auteurs comme Thaller et Gny au 19me sicle et dbut du 20 me sicle l'aient consacre. Les
auteurs contemporains la suite d'ESCARRA ont largement renonc utiliser le terme de coutume
pour ne s'intresser qu' l'usage mais continuent distinguer entre usage conventionnel et usage de
droit : l'usage de droit s'apparentant la coutume. Cette prsentation doctrinale ne modifie en rien
le fait que l'usage est essentiel dans la cration du droit commercial qu'il tire sa force de la volont
des parties, de la loi ou de la jurisprudence.
Les usages peuvent tre dfinis comme des pratiques qu'un emploi constant et rpt transforme
en rgles de droit.
Les usages correspondent aux besoins mmes du droit commercial, aux besoins d'adaptation des
rgles aux pratiques commerciales. Ils peuvent tre conventionnels ou professionnels ou de droit.
Les usages conventionnels tirent leur force de l'autonomie de la volont des parties. Ils correspondent
des rgles habituellement suivies par les professionnels. Ils se forment par la pratique et la
rptition. Puis ils sont senss tre connus de tous les professionnels et s'imposent sans qu'il soit
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besoin de les reprendre dans les conventions. Une pratique devient usage lorsqu'elle acquiert un
caractre gnral et constant ( En ce sens, Reinhard, Thomasset et Nourissat, droit commercial
Manuel LexisNexis 2012 n58 p. 38).
Les usages s'appliquent ds lors qu'ils ne sont pas expressment carts. Ils s'imposent certes
mais encore faut-il prciser qu'ils ne sont opposables qu'aux professionnels par opposition aux non
professionnels ou consommateurs et uniquement aux professionnels agissant sur une place ou dans
une branche qui leur est familire. Ces prcisions sont apportes par la jurisprudence dont il ne faut
pas ngliger le rle dans la conscration de l'usage. L'usage doit tre prouv par celui qui l'invoque.
A cette fin des attestations peuvent tre obtenues auprs des chambres de commerce et d'industrie
ou auprs des syndicats professionnels.
L'usage conventionnel diffre en cela de l'usage de droit qui a une porte plus large. Il est obligatoire
il s'apparente la coutume du droit civil et comme elle, il peut tre secundum legem, praeter legem
voire contra legem. Au titre des usages, on peut prendre pour exemple l'usage selon lequel la
facturation des prix entre commerants s'entend "hors taxes" sauf convention contraire(Com 9 janv
2001 CCC mai 2001p10).
L'importance de l'usage en droit commercial n'a rien d'tonnant en ce qui s'inscrit dans la continuit
historique et affirme le particularisme du droit commercial. Originalit du droit commercial qui
transparat aussi au travers des institutions.
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Section 3. Les institutions
Administratives, judiciaires ou professionnelles, les institutions qui rgissent le commerce sont
multiples. Elles tendent favoriser le dveloppement conomique en organisant les changes
commerciaux et en assurant la pacification des conflits.
1. Les structures administratives
Elles se situent diffrents niveaux : certaines sont tatiques d'autres se situent au niveau des
collectivits locales, enfin il peut s'agir d'institutions spcialises. Leur nombre, leurs comptences
varies excluent toute exhaustivit.
A ct du Parlement qui vote les lois, du prsident de la Rpublique qui les promulgue, un rle
important est dvolu l'administration centrale et au pouvoir excutif. Ils dictent les rgles
ayant trait l'activit commerciale. Le Premier Ministre dirige la politique conomique de la
Nation, il oriente l'action gouvernementale et coordonne l'action des diffrents ministres. Un
certain nombre de services dpendent directement de lui tel le Commissariat au plan aujourd'hui
appel Centre d'analyse stratgique.Il dispose d'un pouvoir rglementaire tendu. Le Ministre
de l'conomie et des finances chapeaute les diffrentes Directions de l'Administration (impts,
trsor, direction gnrale de la concurrence et de la rpression des fraudes etc.) dont les
dcisions ont un impact direct sur la vie conomique.L'organisation du commerce relve encore
de Ministres spcialiss (transport, consommation, industrie, recherche etc.)
Au plan plus local, les collectivits territoriales sont des acteurs incontournables du
dveloppement conomique. Elles interviennent notamment au travers d'aides et de
subventions la cration ou l'extension des activits conomiques.
Enfin, il faut citer dans cet inventaire la Prvert les institutions spcialises et autres Autorits
Administratives indpendantes.
Autorits administratives indpendantes pouvoir et fonctions
Autorit des Marchs Financiers vritable pouvoir rglementaire
Commission des clauses abusives pouvoir consultatif
Autorit de la concurrence fonctions quasi-juridictionnelles
INPI dlivre les titres de proprit industrielle et
centralise toutes les informations contenues
dans le registre du commerce et des socits
et le Bodacc (Bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales) Il assure aussi
la diffusion des informations techniques,
commerciales et financires contenues dans
les titres prcits et dans les instruments
centraliss de publicit lgale (L 411-1 du
CPI).
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Rcapitulatif
2. Les structures professionnelles
Elles sont d'abord constitues par les Chambres de commerce et d'industrie, tablissements
publics reprsentant les commerants. Elles servent d'intermdiaire entre les commerants
et les pouvoirs publics. Leur rglementation actuelle dcoule des articles L 710-1 et suivants
du Code de commerce et elles sont constitues en rseau depuis la loi du 2 aot 2005. Une
rforme importante est intervenue en juillet 2010 ( loi du 23 juillet) qui renforce la structuration
des chambres de commerce au niveau rgional. En application de cette loi, un dcret du 6
aot 2010 est venu modifier la composition des chambres de commerce ainsi que le rgime
lectoral. Les chambres de commerce et d'industrie de rgion encadrent et soutiennent les
activits des chambres territoriales et dpartementales d'Ile-de-France qui leur sont rattaches.
Elles dfinissent une stratgie pour l'activit du rseau dans leur circonscription. Elles exercent
leur activit en valorisant les comptences existant dans les chambres de commerce et
d'industrie territoriales ou dans les chambres de commerce et d'industrie dpartementales
d'Ile-de-France de leur circonscription. Les chambres de commerce et dindustrie territoriales
ont une mission de service aux entreprises industrielles, commerciales et de services.Leur
domaine d'intervention est assez vari par exemple elles grent des centres de formations
professionnelles et d'enseignement. Elles facilitent la cration des entreprises en tant que
centre de formalits des entreprises ou grent des installations comme des ports.
Les structures professionnelles comprennent, en second lieu, les organismes professionnels
qui ont reu des missions et des prrogatives de puissance publique. (On pense aux Ordres
professionnels) ainsi que les syndicats et organismes interprofessionnels. On peut ajouter
cette liste les organismes professionnels internationaux. Tous contribuent une meilleure
organisation du commerce et des relations commerciales et facilitent ainsi le dveloppement
de l'activit conomique en l'encadrant.
13
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3. Les structures judiciaires et la pacification des conflits
Les structures visant pacifier les conflits rpondent au besoin de scurit et de rapidit
indispensable la bonne marche de l'conomie.Pour rgler les diffrends commerciaux, plusieurs
possibilits existent. On peut recourir aux tribunaux de commerce ou prfrer la discrtion de
l'arbitrage voire opter pour les modes alternatifs de rglement des litiges que sont la conciliation ou
la mdiation ou la rcente procdure participative.
A. Les tribunaux de commerce
Le particularisme du droit commercial s'est traduit trs tt par la mise en place de structures
spcifiques. On se souvient que le premier texte relatif aux juridictions consulaires est un dit de
Charles IX de 1563.Malgr les controverses qui entourent cette juridiction, et quelques rformes
ou projets de rformes, l'existence des tribunaux de commerce n'a jamais t rellement remise
en cause.Pour comprendre cette juridiction, il faut envisager successivement son organisation,
ses spcificits procdurales, sa comptence.Il s'agit en effet d'une juridiction spcialise du
premier degr de l'ordre judiciaire comptent pour connatre des litiges commerciaux. Le tribunal
de commerce connat en dernier ressort des demandes jusqu' la valeur de 4 000 euros (L 721-1
C Com)
En savoir plus : Controverses et projets de rforme
Il existe une trs vive controverse autour des tribunaux de commerce. Fruit de l'histoire, survivance
de l'histoire, ils sont parfois jugs dpasss. On leur reproche leur archasme notamment dans
leur composition qui s'inspire toujours de celle de l'ordonnance de 1583. Certains voudraient les
voir supprims ou tout au moins rforms. La question n'est pas nouvelle. Thaller s'interrogeait
dj sur leur avenir la fin du 19me sicle. Et des rapports rcents tel le rapport Colcombet-
Montebourg Doc AN n1038 du 2 juillet 1998 a mis en vidence de graves dysfonctionnements
lis notamment au mode de recrutement des juges favorisant les conflits d'intrts et la partialit.
Un programme de rforme de la justice commerciale a t prsent en 1998 et trois projets de lois
en 2000. S'agissant des tribunaux de commerce, le projet visait instaurer une mixit au sein de
tribunaux et confiant la prsidence des chambres des magistrats professionnels assists de deux
assesseurs commerants ; la prsidence du tribunal restant un juge lu, en contrepartie la mixit
serait introduite du sein des cours d'appel. Le projet fut trs critiqu et il semble tre enterr.Il faut
toutefois remarquer que les rformes sont en marche : les professions judiciaires ont t rformes,
des tribunaux supprims, un Conseil national des Tribunaux de commerce cre et l'ordonnance n
2006-673 du 8 juin 2006 a rintgr l'ensemble des dispositions relatives aux tribunaux de commerce
dans le Code de commerce.Sur la question, de nombreux documents sont consultables sur les sites
de l'Assemble nationale et du Snat. Plus rcemment, la question a t combine avec celle de
la redfinition de la carte judiciaire et en dernier lieu le dcret n2008-563 du 16 juin est venu fixer
le nombre des juges et des chambres des tribunaux de commerce modifiant la partie rglementaire
du code de commerce aprs que le dcret n 2008-146 du 15 fvrier 2008 ait modifi le sige
et le ressort des dits tribunaux. Une cinquantaine de tribunaux sont supprims, cinq et un mixte
sont crs. Ces dispositions sont entres en vigueur progressivement, elles s'appliquent totalement
depuis le 1er janvier 2011. On peut noter que le mouvement de rationalisation se poursuit. En
tmoignent la suppression des tribunaux de Lille et de Roubaix-Tourcoing compter du 1 janvier
2013 et la cration du nouveau tribunal de commerce de Lille Mtropole. Le sige de ce nouveau
tribunal est Tourcoing.Cela tant la question de l'indpendance des juges lus et de leur impartialit
demeure pose comme le montre la question prioritaire de constitutionnalit transmise par la Cour
de cassation au Conseil constitutionnel le 6 mars 2012 (Com 6 mars 2012 pourvoi n11-40102).
1. Organisation
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Juridiction du premier degr
Juridictions
civiles
Juridictions
spcialises
juridictions
pnales
Juridictions
pour
mineurs
Juridictions
pour
mineurs
Juridictions
pour
mineurs
TRIBUNAL
DE
GRANDE
INSTANCE
Litiges de
plus de
10000
euros :
divorce,
autorit
parentale,
succession,
filiation,
immobilier...
CONSEIL
DES
PRUD'HOMMES
Litiges entre
salaris ou
apprentis et
employeurs
portant sur
le respect
des contrats
de travail
ou
d'apprentissage.
COUR
D'ASSISES
Crimes
(infractions
les plus
graves)
passibles
de la
rclusion
jusqu' la
perptuit.
JUGE DES
ENFANTS
Prend des
mesures de
protection
l'gard des
mineurs en
danger
Juge les
infractions
commises
par des
mineurs
TRIBUNAL
POUR
ENFANTS
Dlits
commis par
les mineurs
et crimes
commis par
les mineurs
de moins de
16 ans.
COUR
D'ASSISES
POUR
MINEURS
Crimes
commis par
des mineurs
de plus de
16 ans.
TRIBUNAL
D'INSTANCE
Litiges de
moins de
10000
euros et
litiges de
crdit la
consommation,
tat civil.
TRIBUNAL
DES
AFFAIRES
DE
SCURIT
SOCIALE
Litiges entre
les
organismes
de scurit
sociale et
les
personnes
assujetties.
TRIBUNAL
CORRECTIONNEL
Dlits
passibles
d'emprisonnement
jusqu' 10
ans et
d'autres
peines
(amendes,
peines
complmentaires,
travail
d'intrt
gnral).
JUGE DE
PROXIMIT
Petits litiges
jusqu'
4000 euros
(consommation,
conflit de
voisinage,
injonctions
de payer et
de faire...).
TRIBUNAL
DE
COMMERCELitiges
entre
commerants
ou socits
commerciales.
TRIBUNAL
DE POLICE
Contraventions
de
cinquime
classe
passible
d'amendes.
Il statue
un unique
et sige
au tribunal
d'instance
Leur rpartition gographique et leur nombre attestent de leur longue histoire, il en va de mme
de leur composition bien que les textes rcents prcits tentent de tenir compte de l'volution plus
contemporaine. Ils demeurent en effet composs de juges lus, du ministre public, d'un greffe et
d'auxiliaires de justice.Les juges consulaires sont lus par un collge lectoral.
Le collge lectoral est compos des dlgus consulaires lus dans le ressort de la
juridiction selon les modalits des articles L 713-6 L 713-18 du code de commerce, des
membres du tribunal de commerce ainsi que des anciens membres du tribunal ayant demand
tre inscrits sur la liste lectorale la condition toutefois de ne pas avoir t dchues de
leurs fonctions, de ne pas avoir t condamnes pnalement pour des agissements contraires
l'honneur, la probit ou aux bonnes moeurs et de n'avoir pas t frappes de faillite
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UNJF - Tous droits rservs
personnelle ou d'une des mesures d'interdiction ou de dchance d'exercer une activit
commerciale.
Pour tre lu, le candidat doit tre lecteur, tre g de trente ans au moins et justifier
d'une immatriculation au registre du commerce et des socits pendant au moins cinq ans ou
l'exercice pendant la mme priode de l'une des qualits vises l'article L713-8 du code de
commerce. Il doit aussi remplir les conditions fixes l'article 2 du code lectoral, l'exception
de la nationalit; une procdure de redressement ou de liquidation judiciaires ne doit pas avoir
t ouverte son encontre ou l'encontre de la socit ou de l'tablissement public qu'il
reprsente ni tre frapp d'interdiction d'exercer le commerce par application des dispositions
de l'article 131-27 du code pnal..Les juges des tribunaux de commerce sont lus pour
deux ans lors de leur premire lection. Ils peuvent, l'issue d'un premier mandat, tre rlus
par priode de quatre ans, dans le mme tribunal ou dans tout autre tribunal de commerce.
Ils sont donc rligibles mais dans la limite de quatre mandats successifs.En effet, les juges
des tribunaux de commerce lus pour quatre mandats successifs dans un mme tribunal de
commerce ne sont plus ligibles dans ce tribunal pendant un an. Toutefois, le prsident sortant
l'issue de quatre mandats successifs de membre ou de prsident peut tre rlu pour un
nouveau mandat, en qualit de membre du mme tribunal de commerce. A la fin de ce mandat,
il n'est plus ligible aucun mandat pendant un an. Le mandat est gratuit.Le prsident est choisi
parmi les juges du tribunal qui ont exerc des fonctions dans un tribunal de commerce pendant
six ans au moins. Il est lu pour quatre ans.
Le ministre public est reprsent devant le tribunal de commerce depuis 1970. C'est le
procureur de la Rpublique prs du TGI dans le ressort duquel est situ le sige du tribunal
de commerce qui exerce cette fonction.Son action n'a fait que s'accentuer depuis 1970 elle
est particulirement importante en matire de procdures collectives il est seul tre habilit
exercer certaines actions ex : L 661-5 ; il intervient aussi en droit des socits (ex : L 223-37 al 2
du Code de commerce) mais il possde galement un droit de regard sur l'ensemble des affaires
Il peut prendre connaissance des causes juges par le tribunal et prsenter ses observations.
Les greffiers des tribunaux de commerce sont des officiers ministriels chargs du secrtariat
du tribunal et aussi et surtout de la tenue de registres tel le registre du commerce et des
socits. Il assiste les membres du tribunal et le Prsident. Ils peuvent exercer leur profession
individuellement ou sous forme socitaire. (V nouveau titre IV du livre VII du Code de commerce
issu de l'ordonnance du 8 juin 2006).
Outre les classiques avocats et huissiers de justice, interviennent des administrateurs
judiciaires et des mandataires judiciaires. Ce sont des mandataires chargs d'administrer
les biens ou d'assister une personne dans la gestion de ses biens (administrateurs) ou
de reprsenter les cranciers ou de procder la liquidation des entreprises (mandataires
judiciaires). Ils interviennent en matire de procdures collectives.Il peut tre fait appel aussi
des experts tels les experts en diagnostic.
2. La procdure devant le tribunal de commerce
Si elle n'est pas fondamentalement diffrente de la procdure civile classique, il faut toutefois relever
quelques spcificits lies aux impratifs qui gouvernent le droit commercial et plus spcialement
au besoin de rapidit. La procdure commerciale s'en trouve simplifie.Ainsi la reprsentation n'est
pas obligatoire, les parties peuvent se dfendre elles-mmes ou se faire assister.La juridiction est
saisie soit par assignation conformment au droit commun soit par remise au greffe d'une requte
conjointe soit enfin par prsentation volontaire des parties devant le tribunal (article 854 NCPC).
Sauf exception, la procdure est collgiale, les jugements sont rendus par des juges dlibrant en
nombre impair bien que, aprs avoir instruit le dossier, le juge-rapporteur puisse tenir lui-mme
l'audience et entendre les plaidoiries. La procdure est publique, orale, contradictoire.
A cts de ces procdures ordinaires, existent aussi des procdures particulires telle l'injonction de
payer ainsi que toutes les actions qui relvent des procdures de sauvegarde des entreprises.Dans
tous les cas, il s'agit d'adapter la procdure aux besoins du monde des affaires. Notons que ces
spcificits disparaissent en appel.
En savoir plus : L'injonction de payer
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UNJF - Tous droits rservs
L'injonction de payer est une procdure non contradictoire qui permet un crancier qui justifie de
l'existence d'une crance d'obtenir une ordonnance qui sera excutoire si le dbiteur ne forme pas
opposition dans le dlai d'un mois. La procdure est rgie par les articles 1405 1425 du nouveau
code de procdure civile.Des procdures particulires rgissent aussi les actions qui entrent dans
le cadre des procdures de sauvegarde des entreprises.
Le Prsident est comptent pour accorder des mesures conservatoires. Aux termes de l'article L
721-7 dans sa rdaction issue de la loi 19 dc 2011, il peut connatre concurremment avec le juge
de l'excution, lorsqu'elles tendent la conservation d'une crance relevant de la comptence de la
juridiction commerciale et qu'elles sont demandes avant tout procs, des mesures conservatoires
portant sur :
1Les meubles et immeubles dans les cas et conditions prvus par le code des procdures civiles
d'excution ;
2Les navires dans les cas et conditions prvus par les articles L. 5114-20 et L. 5114-29 du code
des transports ;
3Les aronefs, dans les cas et conditions prvus par le code de l'aviation civile ;
4Les bateaux de navigation intrieure d'un tonnage gal ou suprieur vingt tonnes, dans les cas
et conditions prvus par le code du domaine public fluvial et de la navigation intrieure.
Dans tous les cas, il sagit dadapter la procdure aux besoins du monde des affaires.
3. La comptence
S'agissant de la comptence, il s'agit de distinguer les rgles relatives
la comptence matrielle (ratione materiae)
de celles relatives la comptence territoriale (ratione loci)
d'envisager le sort des ventuelles clauses attributives de comptence.
Aprs une priode de flou conscutive l'ordonnance du 18 septembre 2000, et une insertion
temporaire des textes dans le Code de l'organisation judiciaire, ce sont aujourd'hui les articles L
721-3 L 721-6 du Code de commerce qui dfinissent la comptence des tribunaux de commerce
tant entendu qu'il s'agit de juridictions d'exception dont le champ de comptence est strictement
dlimit par les textes.
a) La comptence matrielle
Il faut notamment se reporter l'article L 721-3 du Code. Ainsi les tribunaux de commerce
connaissent :
Des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de
crdit ou entre eux ;
Des contestations relatives aux socits commerciales ;
De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
Globalement, le tribunal est d'abord comptent en raison de la personne dans la mesure o elle
agit dans son cadre professionnelle, c'est--dire qu'il est comptent pour tous les litiges relatifs aux
engagements entre des commerants, personnes physiques ou morales (socits commerciales).
Ainsi en est-il de la contestation relative au paiement des frais de rdaction d'actes qui oppose deux
commerants quand bien mme l'acte serait un bail commercial (Com 27 octobre 2009 pourvoi n
2009). Lorsque les parties ne sont pas toutes commerantes, on recherchera la qualit du dfendeur
pour dterminer la juridiction comptente.
En savoir plus : Codification de 2000
Lors de la codification de 2000, le code n'a pas reproduit les dispositions de l'article 631 relatif la
comptence des tribunaux de commerce. Il est vrai que ce texte avait t abrog depuis plusieurs
annes sans que personne ne s'en soit aperu. Profitant de l'absence de texte fondant la comptence
des tribunaux de commerce, certains plaideurs soulevrent l'incomptence du tribunal. Il a fallu
attendre la loi du 15 mai 2001 pour que les choses rentrent dans l'ordre avec les nouveaux articles L
411-4 et suivants du COJ devenus L 721-3 et s du Code de commerce. La loi a galement dclar les
nouveaux textes applicables rtroactivement coupant court au contentieux Pour une application de
cette rgle Voir Com 14 dcembre 2004 pourvoi n01-10780 Bull IV n227. Un contentieux identique
17
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s'est dvelopp propos du taux de comptence (Com 1er fvrier 2005 pourvoi n03-14985Voir
galement Com 3 octobre 2006 D 2006 AJ 2602).
Remarque
On peut noter que c'est assez frquemment propos de la comptence du tribunal que se pose la
question de savoir si telle ou telle personne est commerante ou non. La personne attraite devant
le tribunal de commerce qui ne s'estime pas commerante soulve l'incomptence du tribunal. Le
juge doit alors se prononcer sur la qualit des parties avant de juger le litige au fond ou de renvoyer
les parties devant une autre juridiction s'il se dclare incomptent.
Le tribunal de commerce est ensuite comptent pour les contestations relatives aux socits
commerciales. Cette formulation est plus large que celle de l'article 631 de l'ancien code de
commerce qui ne concernait que les contestations entre associs pour raison d'une socit de
commerce . Elle donne comptence au tribunal de commerce pour les demandes diriges contre
une socit commerciale (Com 29 septembre 2009 pourvoi n08-17205) et pour tous faits ou actes
qui se rattachent par un lien direct la gestion des socits commerciales peu importe que les parties
aient ou non la qualit de commerant (Com 27 octobre 2009 pourvoi 08-20384). Se fondant sur cette
nouvelle rdaction, la Cour de cassation dveloppe une jurisprudence particulirement extensive
qui s'inscrit dans le mouvement de spcialisation des juridictions et vite ainsi la dispersion du
contentieux et htrognit des jurisprudences.C'est ainsi que la Cour de cassation, par arrt du 10
juillet 2007 a estim que les cessions de titres de socits commerciales relvent de la comptence
des tribunaux de commerce sans qu'il ait lieu de distinguer entre la simple cession et la cession de
contrle qui a un caractre commercial (Com 10 juillet 2007 pourvoi n06-16548). Elle a aujourd'hui
une approche extensive de la comptence des juridictions commerciales.
Ainsi relvent de la comptence commerciale le litige relatif une mission prparatoire la cession
du contrle d'une socit revtant un caractre commercial, confie un conseil financier et qui
est exclusivement affecte la ralisation de cette convention principale qui en constitue sa cause
Com 15 janvier 2008 pourvoi n07-12102 ainsi que le litige relatif une cession de crance n
l'occasion de la cession de titres d'une socit commerciale (Com 12 Fvrier 2008 n07-14912).
Le tribunal est enfin comptent en raison de l'objet du litige, il porte sur un acte de commerce
entre toutes personnes. On pense notamment aux actes de commerce par la forme telle les lettres
de change et aux socits commerciales (pour une application V Com 14 dcembre 2004 pourvoi
n 01-10780 Legifrance ou Bull IV n 227 plus spcialement le second moyen). S'agissant des
socits commerciales, la redondance est certaine mais peut-tre permet-elle asseoir plus encore
la jurisprudence extensive ci-dessus voque.
En dehors des engagements entre commerants, des actes de commerce et des socits
commerciales, l'article L 721-4 du Code de commerce donne encore comptence aux tribunaux de
commerce pour les billets ordre portant en mme temps des signatures de commerants et de
non-commerants. En revanche les articles L 721-5 et L 721-6 du Code de commerce excluent
cette comptence dans le cadre des socits d'exercice librale sous forme commerciale et dans
le domaine agricole.
Relvent enfin des tribunaux de commerce le contentieux de la sauvegarde des entreprises et ce
mme pour les procdures ouvertes l'gard des artisans -(la liste des juridictions comptentes
est annexe au dcret n2005-1756 du 31 dcembre 2005 JO n304. Elle constitue dornavant
une annexe la partie rglementaire du code de commerce)- et celui des pratiques restrictives de
concurrence pour les procdures applicables aux commerants et artisans, la liste des huit tribunaux
comptents a t publie par dcret n2009-1384 du 11 novembre 2009 pour une entre en vigueur
au 1er dcembre 2009.
b) La comptence territoriale (rationae loci)
La comptence territoriale est rgie par les articles 42 48 du NCPC. Le tribunal comptent est
donc celui du lieu du domicile du dfendeur et en matire contractuelle le lieu de la livraison de la
chose ou de l'excution de la principale prestation. (Voir par exemple Civ. 1, 17 janvier 2006 pourvoi
n03-11601 propos de la prise de contrle d'une socit et de l'valuation de ses actifs - Civ.,1, 11
18
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fvrier 2010, pourvoi n09-11428 propos d'une transaction relative l'excution d'une prestation
de services).
Jurisprudence
Toutefois, une jurisprudence ancienne connue sous le nom de thorie des gares principales
permet, lorsque une socit a des succursales multiples, de l'assigner devant le tribunal du lieu d'un
de ses tablissements la condition que ce dernier ait une autonomie suffisante et que le litige le
concerne V par exemple Civ., 2, 6 avril 2006 n04-17849), c'est--dire que l'affaire se rapporte
son activit ou que les faits gnrateurs de responsabilit se soient produits dans le ressort de la
juridiction dans laquelle la personne morale dispose d'une succursale ou d'une agence.
Ces rgles sont impratives, il ne peut y tre drog que dans les conditions strictes de l'article 48.
c) Les clauses attributives de comptence
S'agissant de clauses attributives de comptence territoriale, ce sont les rgles de l'article 48 du
NCPC qui s'appliquent. Le principe est celui de la nullit. Leur validit est nanmoins admise
la double condition d'avoir t convenue entre personnes ayant toutes contractes en qualit de
commerant et d'tre spcifies de faon trs apparente dans l'engagement de la partie qui elle
est oppose. Ainsi ne peut se prvaloir d'une clause attributive de comptence, la socit qui ne
produit aucune pice tablissant que la clause tait mentionne sur un document contractuel sign
et donc accept par le cocontractant seul de nature tablir qu'il avait eu connaissance de cette
clause (Civ., 1re, 8 avril 2009 pourvoi n08-10678).
La jurisprudence est svre.
Exemple
Rcemment encore, par une srie d'arrts rendus le 6 fvrier 2007 la Cour de cassation a, par
exemple, rappel que lorsqu'aucune des parties n'a la qualit de commerant, la clause attributive
de comptence doit tre rpute non crite (pourvoi n05-12592 et s.): l'homologation des statuts
d'un syndicat par arrt ministriel ne peut constituer une drogation la rgle dicte par l'article
48 du nouveau code de procdure civile.
Exemple
Sont notamment nulles les clauses attributives de comptence territoriale insres dans les actes
mixtes.
Cette rgle vise protger le particulier et plus spcialement le consommateur mais elle s'applique
aussi la personne qui, de faon isole, a fait un acte de commerce. Les juges estiment dans ce cas
que l'acte ne confre pas la qualit de commerant son auteur.S'agissant des clauses attributives
de comptence matrielle, en l'absence de texte, la jurisprudence a admis sans relles difficults la
possibilit de confrer comptence au TGI, c'est le tribunal de droit commun.Dans un acte mixte,
c'est galement le tribunal comptent l'gard du dfendeur non-commerant. Le cocontractant
civil assign devant la juridiction commerciale peut toutefois renoncer soulever l'incomptence du
tribunal et accepter d'tre jug par le tribunal de commerce saisi.Si le contrat contient une clause
attributive de comptence au tribunal de commerce, celle-ci est inopposable au non-commerant. Il
pourra donc soulever l'incomptence du tribunal. C'est ce qui ressort d'un arrt du 10 juin 1997 (Bull
IV n185).En revanche la clause est applicable l'gard du commerant, mme de fait (Com 16
dcembre 2008 pourvoi n12967). Il en va de mme lorsque le litige a une dimension internationale.
En effet, en matire internationale, l'article 23 du rglement CE du 22 dcembre 2000 (Bruxelles
I) reconnat la validit de la clause attributive de juridiction aux seules conditions que l'une des
parties au moins soit domicilie dans un Etat signataire et que la juridiction dsigne soit celle
d'un tat contractant de sorte que la clause attributive de comptence convenue entre une socit
19
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luxembourgeoise et un franais mme non commerant rsidant Londres, donnant comptence
au tribunal de commerce de Paris, est valable.
Jurisprudence
Dans cette espce, la Cour de cassation a estim que la Cour d'appel n'avait pas rechercher si le
cocontractant avait la qualit de commerant pour appliquer une clause attributive de comptence
au tribunal de commerce; la clause lui est tout fait opposable (Civ. 1 re, 9 janvier 2007 pourvoi
n05-17741).Pour les clauses double, il faut combiner les rgles qui prcdent. On peut penser
qu'elles ne joueront qu' l'encontre du commerant. En tout tat de cause, la clause ne joue qu'en
matire contractuelle (Com 6 fvrier 2007 n04-13178). Une application plus souple est opre en
matire internationale en vertu du rglement Bruxelles I de dcembre 2000.
En effet, en matire internationale, l'article 23 du rglement CE du 22 dcembre 2000 (Bruxelles
I) reconnat la validit de la clause attributive de juridiction aux seules conditions que l'une des
parties au moins soit domicilie dans un Etat signataire et que la juridiction dsigne soit celle
d'un Etat contractant de sorte que la clause attributive de comptence convenue entre une socit
luxembourgeoise et un franais mme non commerant rsidant Londres, donnant comptence
au tribunal de commerce de Paris, est valable.
Jurisprudence
Dans cette espce, la Cour de cassation a estim que la Cour d'appel n'avait pas rechercher si le
cocontractant avait la qualit de commerant pour appliquer une clause attributive de comptence
au tribunal de commerce ; la clause lui est tout fait opposable (En ce sens Civ, 1 9 janv. 2007, n
05-17141). En revanche, elle doit rechercher si la clause a bien t accepte par l'acheteur (Civ.,
1re, 11 mars 2009 n08-10400).
Mais en matire internationale, il n'est pas rare que l'on recourt plutt l'arbitrage.
4. L'arbitrage
Clrit, discrtion, possibilit de prvoir des clauses compromissoires sont autant de
raisons qui expliquent et justifient le recours l'arbitrage en matire commerciale.L'arbitrage
consiste confier une ou plusieurs personnes prives le soin de trancher le litige qui oppose des
commerants ou des socits commerciales.La rglementation de l'arbitrage figure au livre 4 du
Code de procdure civile.Une importante rforme est intervenue en 2011 ( D. n2011-48 du 13
janvier 2011).Elle vise notamment renforcer les pouvoirs de l'arbitre et intgrer dans la lgislation
les apports de la jurisprudence. Elle consacre la notion de " convention d'arbitrage" et unifie les
rgimes de la clause compromissoire et du compromis. Elle confirme le rle du juge d'appui.
20
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La clause compromissoire La clause compromissoire est une clause par
laquelle les parties un contrat s'engagent
soumettre l'arbitrage tout litige qui
pourrait natre l'occasion de ce contrat.
La clause doit tre stipule par crit
peine de nullit, elle dsigne le ou les
arbitres ou prcise les modalits de leur
dsignation.A dfaut les dispositions des
articles 1451 1454 s'appliquent. La rforme
de 2011 admet donc la validit des clauses
compromissoires blanches. Par ailleurs, elle
consacre l'autonomie de la clause par rapport
au contrat (Art. 1447) et reconnait sa validit
dans les groupes de contrats.
La clause compromissoire tait initialement
valable uniquement entre commerants pour
les contestations relatives aux actes de
commerce. La loi NRE du 15 mai 2001
est venue modifier les solutions antrieures
en tendant le domaine d'application de la
clause compromissoire. Autrefois nulle dans
les contrats civils, elle est aujourd'hui valable
dans les contrats conclus raison d'une
activit professionnelle (art 2061 du C civ.).Le
principe est donc dornavant celui de la
licit de la clause insre dans tous les
contrats entrant dans le cadre d'une activit
professionnelle mme civile. La clause est
ainsi valable entre commerants et entre
commerants et professionnels civils, voire
entre professionnels civils ds lors qu'elle est
conclue raison de l'activit professionnelle.
Elle demeure nulle dans les rapports entre
professionnels et consommateurs. On peut
voir dans ces rgles la prminence de
la notion de professionnel qui supplante
celle de commerant, la tendance actuelle
tant l'unification des solutions applicables
aux professionnels qu'ils soient civils ou
commerants. Il reste que l'expression
raison d'une activit professionnelle
est ambigu. La cour de cassation a eu
l'occasion d'apporter quelques prcisions
dans un arrt du 29 fvrier 2012. Elle tranche
le dbat en estimant que la condition d'activit
professionnelle doit tre remplie par les deux
parties au contrat au moment de la conclusion
du contrat (Civ., 1re, 29 fvr. 2012, LPA n
102 p 11).
Le compromis Le compromis est, quant lui, une convention
par laquelle les parties un litige dj
n dcident de soumettre leur diffrend
l'arbitrage. Le compromis prcise l'objet du
litige peine de nullit. Il est soumis au mme
rgime que la clause compromissoire.
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DATE LAQUELLE
LES PARTIES DCIDENT
DE RECOURIR
L'ARBITRAGE
QUALIFICATION LITIGES POUVANT FAIRE
L'OBJET D'UN RECOURS
L'ARBITRAGE
Litige dj n Compromis d'arbitrage Toutes les matires dans
lesquelles les parties ont
la libre disposition de leurs
droits.
Litige ventuel et futur Clause compromissoire Deux textes prcisent les
hypothses dans lesquelles
une clause compromissoire
peut tre valablement
insre dans un contrat:
L'article L 721-3 du
Code de commerce :la
clause compromissoire
est valable toutes les
fois que le Tribunal
de commerce tait
lgalement comptent.
L'article 2061 du
Code civil aux termes
duquel la clause
compromissoire est
valable dans les
contrats conclus
raison d'une activit
professionnelle .
Prcisions :I. Les exigences
ne sont pas cumulatives.
Pour tre valable, une clause
compromissoire ne doit pas
satisfaire aux conditions
poses par chacun de
ces textes. Il suffit qu'elle
rentre dans le champ
d'application d'un seul des
textes prcits II. Dans
l'hypothse particulire des
actes mixtes, elle est valable
en vertu de l'article 2061
du Code civil lorsqu'elle
est insre dans un contrat
conclu raison de l'activit
professionnelle.
Les spcificits de l'arbitrage :A la diffrence de la conciliation qui vise rapprocher les parties ou
encore de la mdiation qui aboutit des recommandations, l'arbitrage donne lieu des sentences
ayant valeur obligatoire pour les parties. Elles sont galement opposables au tiers (ASS pln., 7
juillet 2006, JCP G 2006,I, 183 Obs. S Amrani-Mekki).
Les arbitres ne peuvent tre que des personnes physiques. Ils ont une certaine libert pour
organiser l'instance arbitrale. Il leur appartient de statuer par priorit sur leur propre comptence
(Civ.,1re, 11 fvrier 2009 n 08-10341) sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la clause
d'arbitrage (Civ., 1re, 8 avril 2009 n 08-17548). Mais ils doivent respecter les principes
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fondamentaux de la procdure, notamment ils sont tenus par le principe du contradictoire et par le
respect des droits de la dfense ainsi que par les dispositions d'ordre public (Civ., 1re, 28 septembre
2011 pourvoi n10-18320). Ils agissent avec clrit et loyaut. La procdure est soumise au principe
de confidentialit.
Ainsi les pices du dossier doivent tre communiques aux deux parties de faon ce que la partie
adverse se dfende utilement. Les arbitres restent lis par ces rgles mme s'ils sont autoriss
s'affranchir de tout formalisme et qu'ils statuent en amiables compositeurs . Dans ce cas, ils sont
tenus de justifier la solution adopte en quit et ne peuvent se contenter de la fonder sur les textes.
(Com 2 dc. 2008 et Civ., 1 re, 17 dc 2008 JCP(G) 2009, I, 148, Chron de l'arbitrage rdige par
J Bguin,J Ortscheidt et Ch Sraglini). La sentence arbitrale doit tre motive (Art. 1482).
Les sentences arbitrales ne sont pas susceptibles d'appel sauf volont contraire des parties. Elles
peuvent toutefois faire l'objet d'un recours en annulation dans les conditions prvues par les articles
1491 et suivants du Code de procdure civile.Le recours en annulation devient le principe et l'appel
l'exception. Ni le pourvoi en cassation ni l'opposition ne sont admis.
La sentence arbitrale a l'autorit de la chose juge. Elle est obligatoire et peut tre assortie de
l'excution provisoire mais elle n'est pas excutoire. Elles sont soumises aux rgles d'ordre public
des procdures collectives ( Civ.,1re, 28 septembre 2011, pourvoi n10-18320). Si la sentence n'est
pas excute spontanment, elle devra tre revtue de l'exequatur pour tre susceptible d'excution
force. L'exequatur peut tre obtenu auprs du juge de l'excution du TGI.
Pour conclure, il faut prciser que le recours l'arbitrage est trs frquent dans les relations
internationales. Il supprime, en effet, l'inquitude d'tre jug par un tribunal tranger et limine les
conflits de juridictions. L'arbitrage international est rgi par les articles 1504 et suivants du code
de procdure civile.
5. Les modes alternatifs de rglement des diffrends commerciaux
Conciliation et mdiation ont connu et connaissent un certain succs en droit commercial mme si
leur juridicarisation en 1995 leur a fait perdre une partie de leur attrait. La mission de conciliation
appartient au juge. C'est sans doute pourquoi se sont dveloppes de nouvelles pratiques : les
clauses de conciliation pralable.Il s'agit de clauses insres dans les contrats qui prvoient qu'en
cas de difficults, les parties s'engagent soumettre leur diffrend des conciliateurs pralablement
toute instance judiciaire.
Jurisprudence
La jurisprudence s'est interroge sur la validit de telles clauses et leur porte en cas de non respect
par une des parties. Les diffrentes chambres de la Cour de cassation se sont divises sur la
question.
La clause de conciliation pralable fut d'abord qualifie de fin de non recevoir en 2000 par la
deuxime chambre civile, mais perdit cette qualification en 2001 aux termes d'un arrt de la
premire chambre civile, position partage par la chambre sociale.
Saisie en 2003, la chambre mixte dclara licite la clause instituant une procdure de
conciliation obligatoire et pralable la saisine du juge et considra qu'elle constituait une fin
de non recevoir qui s'imposent au juge si les parties l'invoquent.
Cette solution est aujourd'hui reprise par la chambre commerciale (V par ex Com 17 juin 2003
Contrats, conc. Consom octobre 2003 obs. 134).
Cette dernire a ajout que la fin de non recevoir pouvait tre propose en tout tat de cause
(Com 22 fvr. 2005 pourvoi n02-11.519).
La premire chambre civile s'est rallie cette position par arrt du 30 octobre 2007 n
06-13366. Plus rcemment la deuxime chambre civile a jug que la clause de conciliation
obligatoire et pralable la saisine du juge constituait une fin de non recevoir qui peut tre
rgularise en cours d'instance (Civ.,2, 16 dcembre 2010 pourvoi n09-71575Ce qui ouvre
de nouvelles perspectives d'autant qu'en matire de conciliation et de mdiation comme en
matire d'arbitrage, les rgimes ont t assouplis.
Aprs la conciliation rforme par dcret du 1er octobre 2010 et l'arbitrage rform en janvier 2011,la
mdiation a t rforme son tour par ordonnance du 16 novembre 2011. Ces rformes contribuent
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la rnovation des modes alternatifs de rglement des diffrends et met notre lgislation en
conformit avec les textes europens. Le dcret n2012-66 du 20 janvier 2012 relatif la rsolution
amiable des diffrends cre, quant lui, un livre entier consacr aux modes amiables en dehors des
procdures judiciaires dans le code de procdure civile.Les nouveaux textes dfinissent les rgles
applicables chacun des modes de rglement amiable. Ainsi les parties un diffrend relevant des
juridictions de l'ordre judiciaire peuvent, leur initiative et dans les conditions prvues par les textes,
tenter de le rsoudre de faon amiable avec l'assistance d'un mdiateur,d'un conciliateur de justice
ou, dans le cadre d'une procdure participative, de leurs avocats. La procdure participative est rgie
par les articles 2062 2067 du code civil et les articles 1542 et suivants du code de procdure civile.