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PRLOGO
Publiqu hace aos, en la UNAM, una historia del derecho natural. Estaba
algo abrumado por la complejidad del tema, y zanj el problema exponien-
do explicaciones histricas sobre algunos problemas importantes del dere-
cho natural, segn un orden cronolgico. Tampoco ahora pretendo ofrecer
al lector una exposicin acabada sobre la ley natural, porque me he ceido al
segundo milenio, y prcticamente detengo mis explicaciones en el final de la
Edad Moderna.
La razn? Un libro ha de tener una extensin razonable, y si hubiera
querido atacar el tema en nuestros momentos debiera aadir toda una mo-
nografa sobre los restos an operativos de las filosofas empiristas, y explicar
a Habermas, Buchanan, Nozick y Rawls. Esto ya lo he intentado en otros
momentos, aunque limitndome a las bases filosficas ms generales.
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Ade-
ms, el momento crtico de estos autores debera ser completado con el ms
positivo, y quien los estudie ha de exponer las explicaciones de los filsofos
que considero hoy ms relevantes, como son MacIntyre, Finnis y George.
Pero acometer esta empresa conllevara el desvelamiento de los supuestos
antropolgicos de estos autores, y tendra que exponer las bases aristotlicas
desde las que parten,
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y si la exposicin de la crtica me ha llevado quiz
demasiadas pginas,
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traer a colacin este ltimo tema llevara a redactar
esa monografa excesivamente extensa. Por esto, el lector de esta obra ha
de contenerse con una leve alusin a estos otros autores contemporneos.
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Los constructos racionales en la reflexin sobre la justicia, Dikaiosyne, primera parte,
23 (2009), pp. 25-65; segunda parte, 24 (2010), pp. 59-87. Disponibles en versin electrnica
en saber.ula.ve. Este mismo estudio ms ampliado en Los constructos racionales en las teoras sobre
la justicia, Saarbrcken, Editorial Acadmica Espaola, Lap Lambert Academic Publishing,
2011; Mtodos cientficos y mtodo del derecho: una historia superada, Persona y Derecho 62
(2010-2011), pp. 20-58.
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He acometido esta empresa, muy tenuemente, en Dos nociones histricas de liber-
tad, Philosophica (Valparaso) 27 (2004), pp. 67-108; Facultas, proprietas y dominium: tres antro-
pologas en la base de la justicia, Persona y Derecho 52 (2005), pp. 143-188; La adaequatio
hermenutica, en Toms de Aquino, Philosophica 35 (2009), pp. 95-120. Un estudio ms
extenso es Los principios de la justicia en Toms de Aquino, Ars Juris, Mxico, nm. 29,
2003, pp. 13-117.
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Vase mi estudio La crisis del Estado en la Edad Posmoderna, Cizur Menor, 2012, pp. 1-190.
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2 LA LEY NATURAL
Cmo procedo? Pues no es posible, en una monografa que pretende
tener un solo volumen, exponer el jusnaturalismo romanista, el de Toms
de Aquino y el de la escuela de Scoto y sus discpulos, la escolstica tarda
espaola y las derivaciones escolsticas posteriores, las distintas orientacio-
nes del jus naturale et gentium de la Modernidad adems de la doctrina actual.
Siempre permanece la tentacin de tomar un solo nervio de estas obras y
desarrollarlo coherentemente a lo largo de la exposicin histrica, como
hizo Welzel. Pero este deseo no pasa de ser, efectivamente, una tentacin,
porque al proceder as el autor tiene cierta patente de corso para tomar da-
tos de aqu y de all, y los va embutiendo en su pretendida lnea argumen-
tal, de modo que al final de la exposicin resulta ms un ensayo personal
que no un tratado sobre las formas como hemos entendido la ley natural;
las muchas arbitrariedades de Welzel muestran que no exagero. He procu-
rado vivir la acribia, que es el arte de la sencillez en la exposicin cientfica,
y mostrar las conexiones ms importantes entre los distintos ensayos hist-
ricos. Porque los hombres rara vez ofrecemos algo nuevo, y el estilo literario
usual de estudiar los autores uno a uno, como si ellos fueran cumbres en
una llanura, lleva demasiado a lo artificioso: si existen picos altos en Los
Andes, es porque ya existe esa cordillera.
El lector tendr que decidir a su propia costa si he conseguido vivir esa
acribia que prometo. En caso de que el nimo no falte, en otro momento
intentar exponer lo que el siglo XX ha aportado a la cultura del derecho
natural. Pero soy consciente de que para emprender esta otra aventura he
de estar allanando el camino de la comprensin histrica, porque si no es
as, los muchos prejuicios que permanecen entre nosotros harn que el texto
nuevo aparezca descontextualizado. Porque este s es un viaje para el que
hacen falta alforjas, y ahora, precisamente, trato de poner esos cimientos de
la comprensin histrica que har necesarias exposiciones ulteriores sobre
los fundamentos de la justicia, es decir, de la humanidad del hombre: en el
ser humano viven, a veces de forma montaraz, facetas lgicas que aplican
a sus conocimientos, conceptos histricos que ya no tienen sentido una vez
que ha pasado su momento, leyendas sobre lo que l ha sido, y muchas co-
sas ms; y se trata de mostrar las facetas propiamente humanas de la vida
humana.
UNA OBSERVACIN PERTINENTE
El que se acerca al estudio de una posible ley natural se encuentra des-
concertado porque intuye que est agrupando bajo un mismo ttulo varias
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3 PRLOGO
realidades distintas. Ms concretamente, parece que tropieza, al menos, con
cuatro fuentes de informacin que no son reductibles unas a otras.
La primera de ellas la expuso Toms de Aquino cuando explic que
el orden de los preceptos de la ley natural sigue el orden de las tendencias
naturales del hombre. La primera de estas tendencias es la que el hombre
tiene en comn con todos los seres, como es conservarse en el ser; el se-
gundo orden de inclinaciones est compuesto por las tendencias que tiene
en comn con los animales, como es la unin del macho con la hembra; el
tercero es el propio de su naturaleza racional, como es el deseo de cono-
cimiento.
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No estamos ante derechos concretos, sino ante tendencias que
originan derechos.
Sin embargo, nos llega otro tipo de informacin, que no se compone de
inclinaciones naturales, no al menos enteramente. Me refiero a las realida-
des morales muy elementales, que, por exigencias insuprimibles de la ndole
humana, han de llegar al plano jurdico; no todas ellas acceden al plano del
derecho, pero s bastantes. Consideremos que nunca ha sido ni ser lcito
condenar a un inocente. Los escolsticos llamaron a estas reglas primeros
principios comunes e indemostrables de la razn prctica. Son indemostra-
bles porque no disponen de elementos ms elementales en los que se pue-
dan dividir para estudiarlos con ms profundidad. Son comunes porque de-
ben conocerlos todos los hombres. Y las personas que los niegan? Stephen
Toulmin propone el ejemplo del daltnico: una persona con este defecto en
la vista no ve los colores, y es intil que tratemos de razonarle. Toms de
Aquino estableci que los seres humanos conocemos estos primeros prin-
cipios por una participatio nuestra en la razn de Dios. Explic que haba
elegido cuidadosamente esta palabra, la de participacin, para indicar que
lo que conocemos a travs de ella es de poca calidad; l siempre alude al
versculo del libro de los Proverbios: Son poca cosa los pensamientos de los
hombres, e inciertas nuestras previsiones.
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Pasemos al tercer momento en el que reconocemos datos que no pue-
den ser reconducidos simplemente al derecho positivo ya existente. En una
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Suma teolgica, I-II, q. 94, art. 2.
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Efectivamente, una participacin introduce una derivacin, y las deducciones deriva-
das desde los principios primeros componen argumentos de poca calidad. Indica Beuchot,
tratando de la doctrina tomista, que As, la ley natural tiene principios o preceptos primarios
y secundarios. Ahora bien, cmo se relacionan stos con aquellos? Santo Toms dice que
tienen una relacin de derivacin (derivatio); pero atena la semejanza con la derivacin lgi-
ca, ya que la derivacin lgica de cualquier precepto a partir del principio formal Hay que
hacer el bien y evitar el mal requiere de otras premisas suplementarias, las cuales resultan
discutibles, como son discutibles la mayora de las tesis morales. Derechos humanos. Juspositivis-
mo y jusnaturalismo, Mxico, UNAM, 1995, p. 81.
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4 LA LEY NATURAL
obra que publiqu hace aos (Derecho y ontologa jurdica, Madrid, Actas, 1993)
distingua tres tipos de reglas jurdicas: las A, B y C. Las reglas tipo C son las
que componen la ciencia del derecho o jurisprudentia, y no consisten propia-
mente en normas o reglas, sino en una actividad inteligente. Reproduzco un
caso real: una fbrica de vigas para la construccin de edificios ha vendido
una partida de ellas a una empresa constructora. Las vigas le son entregadas
a la empresa, y el encargado de la obra que estn realizando un edificio
de varios pisos las hace colocar en todo lo alto, sin ninguna sujecin y
dentro del radio de alcance de la gra. Sucedi lo previsible: la gra golpe
a las vigas, stas cayeron hasta el suelo, y al caer mataron a un trabajador.
Los abogados de la empresa demandaron al fabricante de la gra, al de
las vigas, y a otras empresas. El juez archiv estas denuncias y declar que
la nica instancia responsable por lo sucedido haba sido el director de la
construccin.
Efectivamente, a lo largo del ao pasan por un juzgado bastantes pro-
blemas que solamente tienen una solucin posible, de modo que si el juez
diera otra solucin a esos problemas, cometera objetivamente una injusti-
cia. Es posible que estas soluciones que se imponen imperiosamente puedan
ser reconducidas a principios del derecho; pero, adems de los principios,
hay en ellas normalmente un juego de ndices por los que el llamado a
juzgar ha de discriminar los principios aplicables a cada caso. Si utilizo una
expresin clsica, dira que este tema Non cadit sub discursu neque aliqua
narratione, esto es, no es explicable segn gneros y especies, o analizn-
dolo. Pero esto no quita ni un pice de valor a la ciencia del derecho: quien
entienda que los argumentos que hemos de dar a un ladrn corriente, a un
profesor que no prepara sus clases, o a un marido que comete adulterio, son
argumentos necesariamente distintos, se situar en condiciones de entender
mejor el momento necesariamente jurisprudencial de la creacin y aplica-
cin del derecho.
Queda nuestra ltima realidad normativa, que es la cualidad personal
del hombre. Gracias a esta cualidad cada ser humano es ms que un simple
individuo de una especie biolgica. Aunque de acuerdo con un sector de la
mentalidad dominante hoy, el carcter personal es lo primero que aparece
en las consideraciones sobre otras personas, lo cierto es que la realidad de
la persona es bastante ambivalente en el estudio y la aplicacin del derecho.
Desde luego, el derecho penal protege directamente a las personas, a los que
ellas son y a lo que ellas tienen; otras ramas del derecho tienen en cuenta a
veces la buena fe de las partes. Pero por lo general, si alguien puede utilizar
un automvil es porque es suyo, por ejemplo porque lo ha comprado. Nadie
puede utilizar un automvil porque es persona: en tal caso habra que ad-
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5 PRLOGO
mitir que todos pueden usar todos los automviles que encuentren. La per-
sonalidad humana es el ttulo ltimo de absolutamente todos los derechos.
Pero en la vida cotidiana es necesario alegar causas jurdicas ms concretas
para entrar en una casa.
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Adems del derecho penal y de sus apariciones ocasionales en las otras
ramas del derecho, la naturaleza personal del hombre da lugar a lo que po-
demos llamar bienes constantes, es decir, a bienes de los cada persona es
titular, y que nicamente se recortan (automticamente) segn las circuns-
tancias. Pues todos nosotros exigimos limpieza en el trabajo, pero la limpie-
za que puede exigir un profesor de universidad es distinta de la que puede
exigir un mecnico; todos exigimos libertad, pero la libertad en lo concreto
que puede exigir un abogado es distinta de la que puede requerir un militar.
No bastan los derechos humanos para regular los problemas que con-
templan estas cuatro instancias? Los derechos humanos pueden ser muy
tiles segn las circunstancias, porque si el rgano decisorio dictamina que
tambin las personas de color pueden estudiar en la Universidad de Ala-
bama, la precisin de este dictamen resulta de utilidad; y ser an ms til
establecer el derecho de todos a estudiar en todas las universidades con in-
dependencia del color de su piel. Pero los derechos humanos, precisamente
por su bsqueda de la precisin, tienen mucho de esttico. No resulta siem-
pre agradable ver cmo un tribunal constitucional ha de razonar extensa y
alambicadamente para mostrar que en realidad ese problema ha de ser re-
suelto a la luz de la igualdad individual que establece tal artculo de la Cons-
titucin. Por otra parte, lo esttico acaba siendo cerrado y tiende a clausurar
el discurso del derecho. Cabe que un alto tribunal vaya actualizando los de-
rechos en el da a da, pero, aparte de la artificiosidad que he mencionado,
tiene algo de absurdo el atenerse a una breve declaracin constitucional que
engendra continuadamente cientos de pginas.
Estamos ante varios momentos suprapositivos, si es que queremos lla-
marlos as. Muchas de sus aplicaciones estn recogidas por las leyes y las
sentencias, pero as como una regla moral no deja de ser tal porque est re-
cogida por el derecho, las realidades que podemos llamar de ley natural no
dejan de ser suprapositivas aunque estn recogidas por el derecho positivo.
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Escribe Javier Hervada que Esta distincin es especialmente importante en aquellos
derechos que se fundan de manera prxima en la naturaleza humana, porque fcilmente se
puede confundir el ttulo con el fundamento. En el segundo caso, ni se tiene derecho si no
hay ttulo, ni puede decirse que la cosa se posea a ttulo de naturaleza humana. Por ejemplo,
el derecho de propiedad: la propiedad se funda en la naturaleza humana, pero todo derecho
de propiedad concreto tiene un ttulo positivo (herencia, compraventa, trabajo, ocupacin,
donacin, etc.), de modo que ninguna cosa se posee a ttulo de naturaleza, Introduccin crtica
al derecho natural, 4a. ed., Pamplona, Eunsa, 1986, p. 50.
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