Pormarina.cordeiro- Postado em 28 junho 2012 Autores: CARVALHO, Mario de Souza Motoristas esto sujeitos a sofrer pontuao em suas respectivas CNH e as empresas ao pagamento de multas e reteno do veculo se ocorrer autuao em descumprimento dos intervalos de repouso e descanso ou em labores extraordinrios alm do limite legal. Nesses ltimos tempos constatamos a tendncia jurisprudencial trabalhista para deferimento de pagamento de horas extras aos motoristas que, embora contratados sob a gide do artigo 62, I, da CLT, trabalhem de algum modo com a possibilidade de fixao ou controles de jornadas de trabalho, especialmente os veculos com sistema de rastreamento via satlite ou aqueles que tenham anotados pelas portarias das empresas de origem ou destinatria das cargas os respectivos horrios de sada e chegada do caminho e outros meios de provas aliados aos tacgrafos. Por outro lado, constatamos que a praxe de muitas empresas realizar pagamentos de salrios por fora, ou seja, fazem constar na carteira de trabalho o valor do salrio base previsto na Conveno Coletiva de Trabalho, mas, na realidade, pagam mais, seja a ttulo de comisses por produtividade que, em ltima anlise, remuneram em parte o labor extraordinrio, seja a ttulo de pagamento de valor fixo. Ocorre que as sentenas muitas vezes consignam a existncia do salrio extra folha e concomitantemente do labor extraordinrio em jornadas desde as primeiras horas da manh at as ltimas horas da noite, com labores em domingos e feriados, fazendo com que as condenaes sejam muito elevadas, mesmo porque, ao no admitir o pagamento de comisses por fora em suas defesas, as empresas deixam de argir a Smula 340 do TST que determina ao comissionista o pagamento apenas do adicional de hora extra e no a hora cheia (hora normal + adicional de hora extra), bem como, deixam de se valer do divisor de horas extras pelo nmero efetivo de horas trabalhadas para se chegar ao salrio hora (base de clculo da hora extra) em substituio ao divisor de 220 horas para os trabalhadores no comissionistas. Alm dos valores devidos aos trabalhadores, as contribuies sociais acabam por onerar sobremaneira as execues. A situao exposta gera grande insegurana jurdica, vale dizer, torna-se impossvel fazer um planejamento idneo e sustentvel dos custos das operaes de transportes, haja visto que cada vnculo empregatcio representa uma bomba de efeito retardado nas finanas da empresa e uma espcie de loteria para o trabalhador que vai trabalhando sempre na expectativa de ao final do contrato levar a empresa no pau, utilizando, muitas vezes, de artifcios processuais para criar uma situao laborativa inexistente, como testemunhos falsos e de favor (reciprocamente o trabalhador testemunha em favor, um para o outro). De outra ponta, pblico e notrio que h sobrecarga de trabalho para os motoristas e que profissionais do volante esto trabalhando sob influncia de drogas lcitas e ilcitas, provocando decerto muitos acidentes com prejuzos materiais e imateriais suportados no s pelas empresas e trabalhadores, mas, por toda a sociedade. Nesse contexto, acredito que a Lei 12.619 de 02 de maio de 2012, veio em boa hora para forar as empresas e trabalhadores a criar uma organizao do exerccio profissional, com vistas ao cenrio jurdico trabalhista e de segurana do trnsito. A lei entrou em vigor no dia 17/06/2012. Do ponto de vista econmico, acredito que os impactos financeiros sero absorvidos com vantagem ante a tendncia cada vez mais acentuada da Justia do Trabalho em condenar as empresas ao pagamento de horas extras e seus reflexos com todos os encargos sociais pertinentes, dizer, vai sair mais barato para a empresa pagar ao trabalhador em conformidade com a nova lei (horas extras conforme anotaes idneas) do que continuar na prtica ilcita de pagamentos extra folha e ao final ser condenado ao pagamento das horas extras. bom frisar que a lei 12.619/12 no regulamenta a atividade de todos os motoristas profissionais, mas, apenas e to somente dos motoristas rodovirios de cargas e passageiros.
A LEI 12.619 de 02/05/2012 ASPECTOS RELEVANTES. 1. CONTROLE DAS JORNADAS: O artigo 2, V, determina como direito do motorista profissional que a jornada de trabalho e tempo de direo sejam controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poder valer-se de anotao em dirio de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do 3 do art. 74 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, ou de meios eletrnicos idneos instalados nos veculos, a critrio do empregador. Observe que a lei faz distino entre jornada de trabalho e tempo de direo, devendo ser anotado no apenas o horrio de incio e fim do expediente, mas, tambm, o tempo efetivo em que o motorista esta rodando com o veculo, os perodos de descanso e de repouso. A empresa dever desenvolver um modelo de documento para o controle de jornada, devendo, em qualquer caso, ser assinada pelo motorista e, de preferncia com anotaes dirias feitas pelo prprio motorista, com visto do preposto da empresa para conferncia da idoneidade das anotaes. Por oportuno, lembramos que as anotaes jamais podero ser cronologicamente simtricas, afinal, a idoneidade do documento requer que a anotao seja com base na realidade, e, na vida real, jamais ocorre de sempre, todos os dias, a jornada comear e terminar exatamente na mesma hora, minuto e segundo, fato que, se ocorrer, invalida o controle de jornada como meio de prova, porquanto, natural que ocorram variaes de horrios em cada jornada. Releva dizer que o artigo 2, V, da Lei 12.619/12 claro ao anunciar que a jornada de trabalho e tempo de direo sejam controlados de maneira fidedigna pelo empregador, contudo, o artigo 67-C do CTB, Lei 9.503/97, explcito ao eleger o motorista profissional como o responsvel por controlar o tempo de conduo, assim, as anotaes devem se perpetradas pelo motorista e controladas pela empresa.
2. JORNADA DE TRABALHO: A Lei 12.619/12 determinou alteraes e incluses de dispositivos na CLT, motivo pelo qual entendo derrogadas as disposies do artigo 62, I, da CLT que excepciona o regime de horas extras ao trabalhador externo em atividade incompatvel com a fixao de jornada. importante ressaltar que o novo texto da CLT (art. 235-F) prev a possibilidade da regulamentao em Acordo Coletivo de Trabalho ou em Conveno Coletiva de Trabalho da jornada 12x36, na qual, aps uma jornada de 12 horas, o trabalhador tem direito ao descanso de 36 horas, sem que a jornada de 12 horas signifique pagamento de horas extras a partir da 8 hora trabalhada. Quanto ao intervalo para refeies, o artigo 71, 5, da CLT criou a possibilidade de fracionamento. 2.1 - O artigo 235-C da CLT remete a definio da jornada de trabalho para a Constituio Federal, as Convenes ou Acordos Coletivos de Trabalho, mas, enquanto no for estabelecida nova jornada especfica para os motoristas profissionais, entendo que prevalece a jornada diria de oito horas, semanal de quarenta e quatro horas e mensal de duzentos e vinte horas conforme artigo 7, XIII, da Constituio Federal. Devemos dizer que a Constituio Federal prev apenas direitos sociais bsicos do trabalhador, ou seja, o piso mnimo de direitos, assim, no poderia uma Lei ou uma Conveno Coletiva de Trabalho piorar as condies de trabalho abaixo do piso constitucional, mas, pode prever diferentemente da Constituio Federal apenas para melhorar tais condies em benefcio do trabalhador, de sorte que, se no houver uma Emenda Constitucional ampliando a jornada de trabalho (e a lei deixou uma brecha para isso), a jornada ser regulada nos moldes dos demais trabalhadores. Vejam o texto da CLT. Art. 235-C. A jornada diria de trabalho do motorista profissional ser a estabelecida na Constituio Federal ou mediante instrumentos de acordos ou conveno coletiva de trabalho. 1 Admite-se a prorrogao da jornada de trabalho por at 2 (duas) horas extraordinrias. 2 Ser considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver disposio do empregador, excludos os intervalos para refeio, repouso, espera e descanso. 3 Ser assegurado ao motorista profissional intervalo mnimo de 1 (uma) hora para refeio, alm de intervalo de repouso dirio de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas. 4 As horas consideradas extraordinrias sero pagas com acrscimo estabelecido na Constituio Federal ou mediante instrumentos de acordos ou conveno coletiva de trabalho. 5 hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidao. 6 O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poder ser compensado, pela correspondente diminuio em outro dia, se houver previso em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposies previstas nesta Consolidao. 7 (VETADO). 8 So consideradas tempo de espera as horas que excederem jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodovirio de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veculo no embarcador ou destinatrio ou para fiscalizao da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computadas como horas extraordinrias. 9 As horas relativas ao perodo do tempo de espera sero indenizadas com base no salrio-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento). Observe que existem intervalos de refeio, repouso, espera e descanso, sendo o intervalo mnimo para refeio de uma hora; O intervalo para repouso deve ser de no mnimo onze horas entre o fim de uma jornada e o incio da outra, por exemplo, se o motorista parar para descansar s 20h00min, ele somente poder iniciar a outra jornada s 07h00min (onze horas aps o incio do repouso); O intervalo de descanso o repouso semanal remunerado que de no mnimo 35 horas, entendo, porm, que na verdade o descanso seja de 24 horas, mas, o legislador somou, em continuidade, as 11 horas de repouso interjornada, perfazendo, tempo mnimo de 35 horas de intervalo (24 + 11), contudo, em casos outros que no os de motoristas, h entendimentos jurisprudenciais que determinam o pagamento como hora extra do intervalo de repouso mnimo (11 horas interjornadas) se o empregador no o respeita em separado ao RSR, p. ex., se o RSR de 24 horas com incio no final de uma jornada, no pode o empregador exigir o retorno ao trabalho aps o prazo do RSR 24 horas - e sim ao final de 35 horas, pois, ao final da jornada e incio de outra deve transcorrer o lapso mnimo de 11 horas, assim, o incio do RSR d-se aps o transcurso dessas primeiras 11 horas, da mesma forma, h risco do entendimento jurisprudencial, no caso do motorista, ser no sentido de que deve-se somar s 35 horas, o intervalo de repouso dirio de 11 horas, perfazendo, no total, 46 horas. Nesse particular, creio que as empresas devero pagar para ver, ou seja, conceder apenas 35 horas entre o fim de uma jornada semanal e o incio de outra at que seja definido nas instncias judiciais a eventual controvrsia. Outro tema intricado sobre a possibilidade de fracionamento do descanso interjornada de 11 horas (9 + 2) como autorizado pelo artigo 67-A, 3, da Lei 9.503/97, eis que a referida lei trata da regulamentao viria e fixao de preceito secundrio (multa e pontuao na CNH), tornando lcito o intervalo mnimo de nove horas desde que as duas horas remanescentes sejam gozadas no curso da jornada, entretanto, para fins trabalhistas poder haver entendimento jurisprudencial e doutrinrio de que as duas horas fracionadas devam ser pagas como extraordinrias, vez que a norma trabalhista relativa ao descanso tida como de ordem pblica e irrenuncivel para proteo da sade do trabalhador, assim, ponderamos que as empresas devem evitar o fracionamento do descanso interjornada. O limite das horas extras so duas horas como os demais trabalhadores (art. 59 da CLT), porm, o excesso de um dia pode ser compensado em outro (folga) se houver previso em acordo ou conveno coletiva de trabalho, contudo, o banco de horas dever estar muito bem organizado e contar sempre com a anuncia do trabalhador (assinatura) na apurao dos respectivos saldos. 2.2 O Novo artigo 235-D da CLT define o que seja viagem de longa distncia como as que delongam mais de 24 horas entre a ida e a volta, nesses casos, os intervalos para descanso so peculiares, sendo 30 minutos a cada quatro horas de tempo de direo, podendo ser fracionado, p. ex., parar 15 minutos a cada duas horas de viagem. Art. 235-D. Nas viagens de longa distncia, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residncia por mais de 24 (vinte e quatro) horas, sero observados: I - intervalo mnimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direo, podendo ser fracionados o tempo de direo e o de intervalo de descanso, desde que no completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direo; II - intervalo mnimo de 1 (uma) hora para refeio, podendo coincidir ou no com o intervalo de descanso do inciso I; III - repouso dirio do motorista obrigatoriamente com o veculo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veculo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatrio ou em hotel, ressalvada a hiptese da direo em dupla de motoristas prevista no 6 do art. 235-E. 2.3 Os trabalhadores em viagens de longa distncia com durao superior a uma semana tm regulamentao com algumas especificidades, sendo o descanso semanal de 36 horas e no de 35 horas, que podero ser gozados no retorno do motorista e no durante as viagens. Quanto ao tempo de espera, no haver necessidade de ser pago, sendo considerado repouso o tempo em que o veculo estiver parado, fora da jornada normal de trabalho, quando no for necessrio o motorista ficar junto ao veculo, da mesma forma, quando o veculo estiver embarcado (balsas) nas quais haja alojamento, esse tempo no ser considerado de servio Em tais viagens, quando a viagem feita por dupla de motoristas que se revezam ao volante, o que estiver de carona (com veculo rodando) ter direito de receber 30% do valor da hora normal a ttulo de tempo de reserva e, nesses casos, o veculo no poder rodar 24 horas seguidas, devendo permanecer no mnimo seis horas estacionado para que os motoristas descansem na cabine ou em hotel. Art. 235-E. Ao transporte rodovirio de cargas em longa distncia, alm do previsto no art. 235-D, sero aplicadas regras conforme a especificidade da operao de transporte realizada. 1 Nas viagens com durao superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal ser de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou frao semanal trabalhada, e seu gozo ocorrer no retorno do motorista base (matriz ou filial) ou em seu domiclio, salvo se a empresa oferecer condies adequadas para o efetivo gozo do referido descanso. 2 (VETADO). 3 permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um perodo de repouso dirio. 4 O motorista fora da base da empresa que ficar com o veculo parado por tempo superior jornada normal de trabalho fica dispensado do servio, exceto se for exigida permanncia junto ao veculo, hiptese em que o tempo excedente jornada ser considerado de espera. 5 Nas viagens de longa distncia e durao, nas operaes de carga ou descarga e nas fiscalizaes em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal ser computado como tempo de espera e ser indenizado na forma do 9 do art. 235-C. 6 Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veculo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veculo em movimento ser considerado tempo de reserva e ser remunerado na razo de 30% (trinta por cento) da hora normal. 7 garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso dirio mnimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veculo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veculo estacionado. 8 (VETADO). 9 Em caso de fora maior, devidamente comprovado, a durao da jornada de trabalho do motorista profissional poder ser elevada pelo tempo necessrio para sair da situao extraordinria e chegar a um local seguro ou ao seu destino. 10. No ser considerado como jornada de trabalho nem ensejar o pagamento de qualquer remunerao o perodo em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veculo usufruindo do intervalo de repouso dirio ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas. 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veculo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcao disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso dirio previsto no 3 do art. 235-C, esse tempo no ser considerado como jornada de trabalho, a no ser o tempo restante, que ser considerado de espera. 12. Aplica-se o disposto no 6 deste artigo ao transporte de passageiros de longa distncia em regime de revezamento. 2.4 - O Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei 9.503/97, tambm foi alterado pela Lei 12.619/12, no sentido de que probe o motorista profissional dirigir mais de quatro horas seguidas sem respeitar o intervalo (longa distncia) ou no respeitar o intervalo para repouso intrajornada de onze horas e define o incio da viagem como sendo aps o carregamento do caminho (no considera tempo de espera). Ressaltamos que do motorista a responsabilidade pelo controle do tempo de conduo, ficando sujeito a multas e pontuao na CNH o descumprimento das referidas normas, sendo considerada infrao grave nos termos do artigo 230, XXIII, do CTB Lei 9.503/97: Art. 67-C. O motorista profissional na condio de condutor responsvel por controlar o tempo de conduo estipulado no art. 67-A, com vistas na sua estrita observncia. Pargrafo nico. O condutor do veculo responder pela no observncia dos perodos de descanso estabelecidos no art. 67-A, ficando sujeito s penalidades da decorrentes, previstas neste Cdigo.
3. PAGAMENTOS AOS MOTORISTAS VERBAS SALARIAS E INDENIZATRIAS: Tenham a devida ateno para o tempo de espera previsto no pargrafo 8 do artigo 235-C da CLT, pois, o pagamento desse tempo (hora normal + 30%) no hora extra e realizado a ttulo indenizatrio (e no salarial), vale dizer, por ter natureza indenizatria, esse pagamento no gera reflexos em frias, 13, FGTS, INSS, etc. Tambm deve ser dito que o tempo de espera somente ser pago a ttulo indenizatrio se ocorrer fora da jornada normal de trabalho, caso contrrio, ser considerado tempo normal de servio. No controle de jornada dever haver previso para que o motorista faa o lanamento de todos esses horrios para o efetivo controle da empresa. Quanto ao pagamento de comisses ou gratificaes, atente para o novo artigo 235-G, da CLT que veda esses pagamentos por produtividade com ntida finalidade de evitar riscos de acidentes. Art. 235-G. proibida a remunerao do motorista em funo da distncia percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comisso ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remunerao ou comissionamento comprometer a segurana rodoviria ou da coletividade ou possibilitar violao das normas da presente legislao. Aqui estamos diante de um dilema quanto s empresas que j vm pagando tais adicionais aos trabalhadores? Pode cort-los? Entendo que no, pois, a lei no prejudicar o ato jurdico perfeito, alm disso, considerando que tais pagamentos sejam habituais e tendo em vista os princpios protetivos do Direito do Trabalho, especialmente o da condio mais favorvel ao trabalhador, presumo que tais fatores resultaro na prevalncia das condies iniciais do contrato at o termo final do vnculo empregatcio. 4. CONTROLE TOXICOLGICO DOS MOTORISTAS PROFISSIONAIS: Importante destacar que as empresas devero elaborar programas de controle peridico de uso de drogas e bebidas alcolicas dos seus motoristas, sendo o motorista obrigado a se submeter a tais exames, veja o que passa a dispor o artigo 235-B da CLT: Art. 235-B. So deveres do motorista profissional: VII - submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcolica, institudo pelo empregador, com ampla cincia do empregado. Pargrafo nico. A inobservncia do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcolica previstos no inciso VII sero consideradas infrao disciplinar, passvel de penalizao nos termos da lei. Com certeza algum ir suscitar questionamento de inconstitucionalidade do referido dispositivo da CLT, eis que, em tese, estar-se- violando direito intimidade e vida privada do motorista profissional, contudo, tendo em vista a ponderao de valores constitucionais, tendo, de um lado o direito de toda a sociedade vida e integridade fsica prprios de um trnsito seguro, de modo que mesmo em face do princpio da dignidade da pessoa humana que no permitiria a exposio da vida privada do trabalhador, creio que deve prevalecer o valor constitucional que tutela o direito vida e integridade fsica, de tal arte, enquanto a lei no for declarada inconstitucional, dever manter-se eficaz. Nessa quadra, destacamos que a responsabilidade civil da empresa nos casos de acidentes de trnsito restar agravada se no implantar o programa de controle estabelecido na lei, e, quanto a manuteno do contrato de trabalho do motorista flagrado como usurio de drogas e lcool, adotar- se- tendncia jurisprudencial no sentido de que o vcio seja considerado doena e, como tal, no poder haver dispensar por justa causa, mas, sim, submeter o motorista a tratamento e gozo de auxlio doena.
5. SEGURO OBRIGATRIO - Aos profissionais motoristas empregados assegurado o benefcio de seguro obrigatrio, custeado pelo empregador, destinado cobertura dos riscos pessoais inerentes s suas atividades, no valor mnimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em conveno ou acordo coletivo de trabalho.
CONCLUSO Do conjunto das inovaes creio que ir resultar maior segurana jurdica para as empresas, porquanto, no estaro sujeitas aos desmandos das provas testemunhais na Justia do Trabalho, podendo/devendo obrigar seus motoristas a preencher os dados da jornada de trabalho, tempo de conduo, tempo de espera e reserva, intervalos de descanso e repouso, lado outro, haver maior justia social quanto aos direitos trabalhistas, sem a sonegao de pagamentos de encargos, tornando-se desnecessrio e inconveniente os pagamentos por fora, alm disso, estaremos nos livrando do trfego com motoristas rebitados e alcoolizados, e, estando todas empresas obrigadas ao cumprimento da lei, o eventual aumento do frete ser linear, evitando concorrncia desleal decorrentes do dumping social. Finalmente, percebe-se a premente necessidade de adaptaes das empresas aos termos da nova lei, motivo pelo qual aconselho de pronto a designao de um empregado com a funo especfica de elaborar modelo de controles de jornadas a serem preenchidos pelos motoristas, a formalizao de banco de horas junto aos Sindicatos e a elaborao de uma cartilha para esclarecer aos motoristas sobre o cumprimento da nova lei, mesmo porque os motoristas esto sujeitos a sofrer pontuao em suas respectivas CNH e as empresas ao pagamento de multas e reteno do veculo se ocorrer autuao em descumprimento dos intervalos de repouso e descanso ou em labores extraordinrios alm do limite legal. Por hora, so essas as consideraes a respeito do tema.