Juntada no casada

DOUTRINA, FAMLIA | 20 out 2014

O que divisa casamentos de unies estveis? Principalmente isto: o reconhecimento.
Mas voc casada ou juntada?, perguntou uma moa para a outra, dentro do elevador.
Juntada, e que eu saiba tenho os mesmos direitos de casada, respondeu a outra. A
porta se abriu, eu sa e pensei: no tem no. No conheo as moas do elevador, mas
considerei que retomar esse tema pode ser de grande valia, afinal, a informao dita
com tanta certeza pela moa ainda recorrente no s em elevadores. Para o senso
comum, essa ideia de simetria entre casamento e unio estvel permanece.
verdade que as unies estveis so reconhecidas por lei, e j ficou no passado a ideia
de que s o papel no caso, o registro do casamento civil atesta a existncia de um
ncleo familiar. Entretanto, fosse a mesma coisa estar casado ou juntado e a
comunidade homossexual nem brigaria tanto pelos direitos ao casamento civil, s para
citar um exemplo atual e bastante pertinente.
Em dois momentos limites faz toda a diferena estar num casamento ou em uma unio
estvel: no momento de separar-se e quando sobrevm a morte de um dos
companheiros. Pois bem, no primeiro caso, o direito partilha dos bens, guarda de
filhos, penso alimentcia, enfim, todos os institutos que sempre foram relativos ao
casamento e tambm esto presentes na unio estvel, podem ser apreciados e
analisados. No caso de falecimento, tambm esses institutos tm relevncia, no entanto,
ainda h verses contraditrias quanto posio dos companheiros na linha sucessria.
A meao ou seja, a metade dos bens adquiridos onerosamente ao longo da unio
estvel est garantida aos companheiros. Mas meao no herana, e quanto a esta,
os companheiros podem estar tanto no ltimo lugar da fila, aps parentes de todas as
classes filhos, pais, irmos, tios, sobrinhos como podem tambm figurar entre os
herdeiros necessrios e, a partir dessa verso, sim, podem ganhar os mesmos direitos do
cnjuge.
Mas h um detalhe pouco alardeado, uma daquelas frases que parecem designar apenas
um ato burocrtico, uma canetada, mas que na prtica super importante: o
reconhecimento judicial da unio estvel. Todo o episdio de unio estvel que chega
aos tribunais seja por uma razo simples como rompimento da unio e consequente
necessidade de estipular partilha, penso, etc., seja para o recebimento de herana,
vultosa ou no, a primeira providncia : reconhecer a unio estvel. Sem esse
reconhecimento, os demais procedimentos jurdicos no tm lugar.
Vou dar um exemplo que pode ajudar a esclarecer. Recentemente, a Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia (STJ) no reconheceu uma unio estvel e acabou com
qualquer possibilidade de uma mulher receber a herana de seu companheiro
sobrevivente, ou suposto companheiro, j que foi justamente o excesso de dvidas e a
falta de provas concretas da existncia da unio estvel que nortearam a deciso dos
juzes. Nesse caso, a ministra Nancy Andrighi, que votou contra o reconhecimento,
alegou que no ficou provado que a relao da mulher com o companheiro falecido
estava dentro dos parmetros da lei n 9.278, de 10 de maio de 1996. Quais so esses
parmetros? A prpria juza os elencou, caracterizando o vnculo familiar:
durabilidade, publicidade, continuidade, objetivo de constituio de famlia e
observncia dos deveres de respeito e considerao mtuos, assistncia moral e material
recproca, bem como de guarda, sustento e educao dos filhos. Normalmente,
constituem prova de unio estvel o registro de nascimento de filhos, fotos que flagram
a convivncia duradoura, correspondncias etc.
No caso citado, a mulher que requeria o reconhecimento o obteve em primeira instncia.
Os filhos do falecido, porm, interpuseram recurso junto ao STJ. Alegaram que os dois
filhos da requerente no eram do falecido e que, nos ltimos anos, foi a irm do falecido
quem se ocupou em ampar-lo na doena e no a mulher que se dizia companheira. Para
a mulher que requeria a unio estvel, entre os direitos que o reconhecimento garantiria,
estava o de obter, por meio de herana, pelo menos parte do imvel pertencente ao
falecido, ou ainda, se fosse a nica casa, o direito propriedade e moradia. O falecido,
entretanto, legou o imvel em testamento a um asilo. A requerente ainda tentou objetar,
afirmando que o testamento deve ter sido feito sob presso da famlia. Nada feito, no
houve o reconhecimento.
Agora, imaginemos uma situao quase similar: filhos brigando na justia contra a
madrasta, que no esteve presente nos anos mais duros da doena, que tem filhos de
relacionamentos anteriores, mas que era casada com o falecido at o momento de sua
morte. E quando menciono casada significa que h um registro de casamento civil,
pouco importando se houve ou no uma cerimnia religiosa, ou festa, ou comunicao
ao demais familiares. Mesmo com a alegada ausncia no trato com a doena, os filhos
do falecido ganhariam a causa? Dificilmente. Mais certo que a briga judicial ganhasse
contornos de uma briga familiar sem consequncias mais graves. Alm disso, jamais um
testamento legando uma casa para uma instituio de caridade, como no caso citado,
poderia ser feito. Pois o cnjuge herdeiro necessrio e concorreria em p de igualdade
com os filhos do falecido. Eventualmente, ainda que para justificar a ausncia ao longo
da doena os filhos conseguissem provar uma separao de fato uma separao no
consumada com o divrcio legal , os direitos da cnjuge estariam intactos.
Quem imagina a situao, logo pensa que, no caso citado, a requerente agia de m f.
Hiptese possvel, mas tambm no se pode descartar que a ex suposta companheira
talvez estivesse mesmo mal informada. O relacionamento pode ter sido para ela uma
unio estvel, com expectativa de futuro casamento; enquanto para ele pode ter sido
apenas um namoro.
E ateno: um namoro, ainda que prolongado, no constitui unio estvel. Essa ideia
tem sido muito propagada, mas falsa. Um namoro recente no considerado unio
estvel simplesmente porque duas pessoas que esto namorando resolveram morar
juntas. Implcita na concepo do que seja a unio estvel est a durabilidade, a
fidelidade, a unio de propsitos. Nem mesmo um filho pode ser a prova de unio
estvel. Uma vez que a paternidade foi declarada ou comprovada, a criana tem todos os
direitos garantidos, mas seus pais no tm, em funo disso, os direitos e deveres
recprocos que caracterizam a unio estvel e o casamento.
Por mais que a lei proteja a famlia e realmente o faz ao reconhecer as unies
estveis, ainda no se pode falar de simetria de direitos. Aspectos como durabilidade,
unio de propsitos, auxlio mtuo, respeito ainda esto mais bem provados legalmente
por meio de uma certido de casamento.
Ivone Zeger advogada especialista em Direito de Famlia e Sucesso, Membro Efetivo
da Comisso de Direito de Famlia da OAB-SP, autora dos livros Herana: Perguntas
e Respostas e Famlia: Perguntas e Respostas da Mescla Editorial
www.ivonezeger.com.br
Tags: casamento, direitos, UNIO ESTVEL
CONCORRNCIA SUCESSRIA DO CNJUGE
COM DESCENDENTES, EM CASAMENTO NO
REGIME DA COMUNHO PARCIAL DE BENS
DOUTRINA, SUCESSES | 29 set 2014
Euclides de Oliveira. Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Advogado.
RESUMO:
Dentre as alteraes ditadas pelo Cdigo Civil de 2002 sobre o direito sucessrio,
destaca-se a questo da concorrncia do cnjuge com os descendentes do falecido.
Trata-se de inovao que valoriza a posio do cnjuge, quer passa ao primeiro lugar da
sucesso, disputando a herana com os descendentes. Mas esse direito depende da
realizao de pressupostos relacionados ao regime de bens adotado no casamento do
cnjuge e forma de aquisio dos bens. Num primeiro lance, ao afastar a concorrncia
nos casos de ter sido adotado o regime da comunho universal, o artigo 1.829 do
Cdigo em vigor adota o princpio de que, se j tem direito meao, o cnjuge no
necessita do aporte suplementar de quinho na herana. Mas o dispositivo mostra-se
turvo e obscuro ao dispor sobre a hiptese de casamento no regime da comunho
parcial. restrito existncia de bens particulares, sem aclarar se o clculo dessa
participao incide sobre os bens particulares ou sobre os bens comuns do casal. O
acrdo comentado, da 3a. Turma do STJ, que abaixo se reproduz, adota a ltima tese,
ou seja, a de que o cnjuge sobrevivo, casado no regime da comunho parcial, tem
direito a concorrer com os descendentes somente sobre os bens comuns. Mas h
divergncias sobre o tema nos planos doutrinrio e jurisprudencial, como se
demonstra, em sustento tese de que a concorrncia, na hiptese, restringe-se aos bens
particulares do autor da herana.
PALAVRAS CHAVE: Sucesso hereditria. Cnjuge vivo. Regime de bens.
Comunho parcial de bens. Bens comuns e bens particulares. Descendentes sucessveis.
Concorrncia do cnjuge. Artigo 1.829 do Cdigo Civil.
1. A deciso em pauta, oriunda da mais alta corte do pas em matria relativa
aplicao da lei federal, como outras tantas que permeiam o direito sucessrio atual,
adentra terreno movedio, em vista da falta de clareza das disposies que a respeito
constam do Cdigo Civil de 2002.
Bem por isso, torna-se polmica a concluso exarada no acrdo, por adentrar em
nvios caminhos, que se assemelham aos meandros inextricveis das juremas, de que
falava Eudides da Cunha, narrando as peripcias do sertanejo (Os Sertes, parte 2). A
inferncia se extrai em razo da difcil hermenutica e aplicao do texto legal, aos
tratar dos direitos do cnjuge, no captulo da ordem da vocao hereditria (artigo
1.829), estabelecendo os pressupostos e a forma da concorrncia na herana com
descendentes do falecido, havendo bens particulares e/ou bens comuns.
Mais algaravia se estende, embora no seja o cerne da questo examinada, nas
distines de clculos das respectivas quotas, do cnjuge e dos descendentes, conforme
sejam, estes, exclusivos do autor da herana, ou resultantes da unio havida com o
cnjuge sobrevivente (artigo 1.832 do CC).
2. No Cdigo velho era bem mais simples. No havia essa disputa sucessria sobre o
patrimnio deixado pela pessoa falecida, nem quebra-cabeas de clculos de quanto
cabe a cada interessado na herana. S os descendentes herdavam em primeira classe
(artigos 1.603 do CC revogado). Ao cnjuge vivo, caberiam, alm da eventual meao,
o usufruto vidual sobre partes do acervo hereditrio (artigo 1.611 desse Cdigo), de
acordo com o regime de bens adotados, e no tivesse sido casado no regime da
comunho, tambm o direito de habitao sobre o imvel que servia de residncia ao
casal.
Diante das mudanas operadas no Cdigo Civil atual, no se pode refrear o galope
investigativo do difcil campo da sucesso concorrente. Pertinente a sentena de Jorge
Luiz Borges, por lembrar que haver sempre uma sada, um fio condutor: Nosso belo
dever imaginar que h um labirinto e um fio (citado por Mario Vargas Lhosa, em O
heri discreto, abertura).
3. O acrdo em pauta paradigmtico do enfrentamento de problemas dessa espcie,
na aplicao do direito sucessrio aos casos concretos. Deu soluo que comporta
questionamentos, por ser inovadora e discutvel nas esferas da doutrina e da
jurisprudncia sobre o instigante assunto. Assentou que, por ter sido casado no regime
da comunho parcial de bens, o cnjuge sobrevivente no tinha direito algum sobre os
bens particulares do finado consorte. Como no lhe cabe a meao sobre tais bens,
tampouco poderia disputar parte da herana com os herdeiros descendentes. No
obstante, conclui o aresto, o vivo concorre sobre os bens comuns, j que assim
tambm se d com a meao por fora do regime adotado.
Dessa forma, dependendo de certos pressupostos relacionados ao regime de bens no
casamento e natureza dos bens transmitidos, o cnjuge ala voo para a primeira classe
dos herdeiros, ao receber quinho da herana junto com os descendentes. Tambm
concorre, sem que importe o regime de bens, com os herdeiros ascendentes (artigo
1.837). E mantm, no havendo concorrentes, a terceira posio, de herdeiro universal
(art. 1.838).
Em reforo a tais direitos, o Cdigo ainda eleva o cnjuge categoria necessrio
(artigos 1.845), ao lado dos descendentes e dos ascendentes, com garantia da percepo
da legtima, salvo em casos de excluso por indignidade ou por deserdao.
4. Dito assim, parece at simples. Surge o imbroglio, porm, diante da mal redigida
disposio do artigo 1.829 do Cdigo Civil, ao estatuir que o cnjuge concorre na
herana, em primeiro grau, salvo se tiver sido casado no regime da comunho universal
de bens, ou no regime da separao obrigatria; e, nova ressalva, se, no regime da
comunho parcial, no houver bens particulares.
Esse ponto e vrgula torna complexo o exame do artigo no seu todo, por conter uma
exceo regra, sem esclarecer se para incluir ou se para excluir o direito de
concorrncia no caso de haver bens particulares. Pior, deixa no ar a questo da
concorrncia que pudesse ali incidir, se somente sobre os bens particulares, se somente
sobre os bens comuns, ou se deveria ser estendida a todos os bens da herana.
Em um dos primeiros comentrios de doutrina, sob o sugestivo ttulo Ponto e Vrgula,
Maria Berenice Dias sustentou a tese de que s haveria a concorrncia sobre os bens
comuns, em respeito incomunicabilidade dos bens particulares no regime da
comunho parcial. Houve resposta de Luiz Felipe Brasil Santos, ao mote de Ponto de
Interrogao, levantando dvidas e apontando que a concorrncia se daria apenas nos
bens particulares. Berenice encerrou a breve mas instigante polmica no artigo Ponto
Final, insistindo na posio adotada (publicaes pela www, em stios eletrnicos da
poca), e que igualmente defende em suas obras jurdicas.
5. A doutrina, assim como a jurisprudncia, assumiu posies divergentes, como bem
explicitado no acrdo que se comenta. Constam ali, quadros referenciais das diversas
linhas de entendimento e a meno ao Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal, este optando pela s concorrncia nos bens particulares.
6. Os pressupostos relativos ao regime de bens, como o artigo 1.829 descreve, exigem
anlise de qual o regime escolhido pelos cnjuges.
Note-se que essa exigncia no prevista no caso de concorrncia de companheiros,
ante a genrica previso contida no artigo 1.790, que assegura a participao sobre os
bens havidos onerosamente durante a convivncia, ou seja, sobre os bens havidos em
comum durante a unio estvel. Essa outra causa de acirrada controvrsia, por resultar
em vantagem para o companheiro, comparando-se com a situao do cnjuge casado no
regime da comunho universal, que no tem direito a concorrer no herana com os
descendentes. dizer que o cnjuge, nessa situao, s recebe a meao, enquanto o
companheiro teria a meao mais a participao na herana.
Nesse sentido, como se l na deciso comentada, concluiu a mesma 3 Turma do
STJ, no julgamento do REsp 1.117.563/SP (relatoria, tambm, da ministra Nancy
Andrighi DJe de 06/04/2010), mandando incidir a regra do artigo 1.790 do Cdigo
Civil para garantir companheira o direito concorrencial na herana com uma herdeira
filha do falecido.
7. Paralelamente, tambm suscita polmicas a questo do direito sucessrio do cnjuge
casado no regime da separao convencional de bens, em concorrendo com
descendentes. Por entender que seria uma espcie de separao obrigatria, em que a
concorrncia excluda (art. 1.829, I, do CC), o STJ afirmou que, tambm no regime da
separao convencional, seria respeitado o pacto antenupcial para negativa daquele
direito de concorrer (STJ, REsp n. 992.749 MS, relatora a Min. Nancy Andrighi, v.u.,
1.12.2009), por tratar-se, como expresso no acrdo, de posicionamento adotado pelas
partes e que, sob pena de desvirtuamento, deveria aplicar-se no s em vida como aps
a morte do cnjuge.
Em contrrio, precedente do Tribunal de Justia de So Paulo, fazendo referncia ao
julgado acima e anotando tratar-se de precedente em caso excepcional, que no se aplica
a todas as situaes de casamento no regime da separao convencional de bens. Cita
opinies crticas de Flavio Tartuce, Jos Fernando Simo e Zeno Veloso, destacando
que o fato de que o julgado estaria desviado do preceito legal e da doutrina dominante
(AI 0007645-96.2011.8.26.0000, TJSP, 2 Cmara de Direito Privado, rel. Jos Carlos
Ferreira Alves, j. 04/10/2011).
8. De volta ao caso em exame, de concorrncia sucessria no regime da comunho
parcial, repisa-se o argumento adotado pelo STJ de que, na falta de pacto antenupcial,
prevalece o regime legal da comunho parcial de bens, no apenas para definir direitos
de meao, como, igualmente, para incluir ou excluir direitos hereditrios do cnjuge.
a mesma linha de pensar acima anotada, de subsistncia da vontade das partes tanto para
dispor sobre a meao como para estabelecer o direito concorrncia sucessria.
8. Com respeitosa insurgncia, cabem observaes crticas deciso comentada.
Primeiro, a observao de que, ao uniformizar os efeitos da incomunicabilidade dos
bens particulares para o campo do direito hereditrio, o julgado empresta um indevido
tratamento igualitrio para institutos jurdicos diversos, o de meao e o de herana. O
prprio acrdo faz essa distino, no obstante conclua que o regime de bens, por ser
o da comunho parcial, afasta no s a comunicao dos bens particulares como, por
estilingue, o direito de herana que se assegura ao cnjuge, embora seja herdeiro
necessrio.
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de
bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da
herana no houver deixado bens particulares;
Segundo reparo, sobre os fundamentos daquela deciso, diz com a admisso da
concorrncia do cnjuge nos bens comuns, fazendo paralelo com o disposto para o
companheiro sobrevivo (art. 1.790), sem levar em conta a disposio diversa contida no
artigo 1.829, parte final, do Cdigo Civil. Ao ressalvar, este artigo, que exclui-se o
direito de concorrncia se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no
houver deixado bens particulares, afigura-se contraditrio que, em tais casos, o Cdigo
tivesse a inteno de afastar a concorrncia exatamente sobre esses bens. Ora, no
havendo bens particulares, mas somente bens comuns, como caberia defender a
subsistncia do direito de concorrer sobre esses bens, se falta aquele pressuposto
expresso na lei?
Terceiro ponto diz com o conflito resultante da deciso que favorece o cnjuge, nessa
concorrncia sobre os bens comuns, relativamente ao direito de quem tenha se casado
no regime da comunho universal, que no concorre com os descendentes (artigo 1.829
do CC, no elenco das excees que enuncia). Ento, resta a incontornvel contradio:
se o casado no regime da comunho parcial, que mais restrito que o da comunho
universal, pode concorrer nos bens comuns da herana, com os descendentes, por que
teria o legislador vedado, como vedou, esse mesmo direito ao casado neste ltimo
regime? A final, se o intuito de repartir os bens comuns existe para um regime,
igualmente teria que se estender ao outro, que mais abrangente. A contrario sensu, se
no h concorrncia sobre os bens comuns no regime da comunho universal, tambm
no se d esse direito ao cnjuge no regime da comunho parcial.
De consignar, ainda, divergncias no prprio STJ a respeito da tempestuosa matria. A
4a. Turma de Deito Privado j havia tomado posio contrria adotada na 3a., ao
proclamar, em maior abrangncia, que o direito de meao exclui o direito de
concorrncia: o sobrevivente possui direito to-somente meao dos bens comuns,
no concorrendo com o descendente em relao herana (parcela de bens comuns do
falecido), muito menos em relao aos bens particulares, uma vez que estes ltimos
bens so, exclusivamente, destinados aos seus descendentes, porque
incomunicveis.(REsp 974.241/DF, Rel. Min. Honorildo Amaral de Mello Castro, j.
em 07/06/2011, DJ. 05/10/2011).
De outra parte, como consta do acrdo comentado, a compensao por eventuais
perdas do cnjuge na base de incidncia dos bens em que pudesse concorrer, pode
efetuar-se mediante disposio de ltima vontade do autor da herana, por fora do que
dispem os artigos 1.784 e 1.789 do Cdigo Civil, abrindo chance atribuio da parte
disponvel dos bens, ou, ao contrrio, para limitar seus direitos, respeitada que seja a sua
posio de herdeiro necessrio.
Outros argumentos relacionados dignidade da pessoa humana e aos direitos de
sobrevivncia do cnjuge suprstite, ante a suposta mais valia dos bens comuns, no se
afiguram suficientes para fundamentar a posio assumida no acrdo examinado. A
dignidade se respeita pelo que dispe a lei, em garantia da sucesso concorrente, quando
observado o pressuposto da existncia de bens particulares, e pelo direito de meao que
se assegura sobre os bens comuns, alm do direito vitalcio habitao no imvel que
servia de residncia ao casal. Quanto ao valor dos bens comuns, no se pode afirmar
que sejam necessariamente superiores aos particulares, tudo dependendo da poca e da
forma de sua aquisio, de acordo com as regras que servem ao regime matrimonial de
bens.
9. A verdade que a redao confusa e at mesmo contraditria do Cdigo Civil
brasileiro, nos artigos 1.829 e seus complementos, leva a mltiplas interpretaes,
deixando insepultas certas questes de relevncia para a atribuio dos bens do morto,
cujo descanso eterno (requiescat in pace) deveria ser preservado a bem de sua memria
e dos interesses dos seus prprios sucessores.
Ora, o regramento sucessrio, que tanto mudou do antigo para o novo ordenamento,
de suma importncia enquanto complexo de ordem pblica, em virtude de seus reflexos
no organismo familiar e no mbito social, que vo alm do simples direito individual
pertena de bens (RMS 22.684/RJ, STJ, 3a. Turma, DJ de 28/5/2007)
10. Essas ponderaes levam ao reconhecimento de que ser preciso alterar o texto
legislativo para tornar clara a nova ordem da vocao hereditria, especialmente no
campo minado da concorrncia entre cnjuge e descendentes (e, por igual, os direitos
sucessrios concorrentes do companheiro).
Ante as variaes de entendimentos que o texto suscita, relembrando os conflitos de
decises no prprio mbito do STJ, de se esperar que esse labirinto em que se
enredou o legislador civil encontre um desejvel e necessrio fio condutor. Uma das
vias para esse desate do n grdio seria a adoo de uma regra simples e direta, ou seja,
a que a herana concorrente do cnjuge tenha lugar nos casos em que, devido ao regime
de bens ou por consequncia de clusula de incomunicabilidade, no lhe caiba a meao
nos bens do finado. A sintetizar: o cnjuge sobrevivente ou meeiro, sem direito a
concorrer na herana, ou no meeiro e, assim, tem direito concorrncia com os
descendentes na sucesso legtima.
Nesse contexto, a concluso crtica ao acrdo objeto destes comentrios, guisa de
tardio voto vencido, com o elevado respeito que merece a douta turma julgadora: a
concorrncia sucessria do cnjuge com os descendentes, em casamento sob o regime
da comunho parcial de bens. na forma prevista no artigo 1.829 do Cdigo Civil,
restringe-se aos bens particulares do falecido, e no aos bens comuns, sobre os quais,
como ocorre no regime da comunho universal, o cnjuge sobrevivo j tem o pleno
conforto dos direitos de meao.
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Tags: casamento, comunho, concorrncia, cnjuge