1

LA PERMISIBILIDAD DEL ABORTO

COMO PROBLEMA ONTOLGICO

JUAN PABLO MAALICH R.

UNIVERSIDAD DE CHILE
jpmanalich@derecho.uchile.cl


RESUMEN: El artculo ofrece un argumento a favor de la irrestricta permisibilidad del aborto
practicado por, o con el consentimiento de, la mujer embarazada, que descansa en la tesis de
que un embrin o feto de la especie homo sapiens no exhibe porque no puede exhibir el estatus
normativo de persona. La plausibilidad del argumento es sometida a comprobacin en
referencia al problema de la demarcacin del aborto frente al infanticidio. Finalmente, se
defiende la tesis de que, en el contexto del mismo argumento, por aborto no ha de
entenderse la mera interrupcin del embarazo, sino la produccin de la muerte del embrin o
feto.

Palabras clave: aborto, estatus de persona, derecho a la vida, homicidio e infanticidio

ABSTRACT: The paper offers an argument in favor of the unrestricted permissibility of
abortion practiced by, or with the consent of, the pregnant female, which rests upon the
proposition that an embryo or fetus of the homo sapiens species does not exhibit because it
cannot exhibit the normative status of a person. The arguments plausibility is tested by
reference to the problem of demarcating abortion from infanticide. Finally, it is claimed that, in
the context of the same argument, abortion must be taken to mean not the bare interruption
of pregnancy, but rather the killing of the embryo or fetus.

Sendas versiones preliminares de este trabajo fueron presentadas en el II Congreso de Derecho y Cambio
Social, celebrado en septiembre de 2013 en la Universidad Austral de Chile (Valdivia), y en las Segundas Jornadas
Nacionales Estudiantiles de Derecho Penal, celebradas en octubre de 2013 en la Universidad de Talca.

Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de
Chile (2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
2

Keywords: abortion, personhood status, right to life, homicide and infanticide
Mara dijo entonces: Yo soy la servidora del Seor, que se
cumpla en m lo que has dicho. Y el ngel se alej.
(Lucas: 1, 38.)


1. SECULARIZACIN COMO DESIDERTUM

En su ensayo dedicado a La ontologa del aborto,
1
Engelhardt aporta algunos antecedentes
relativos a los pormenores del giro experimentado por la teologa moral catlica en lo tocante a
la adopcin de la doctrina de la as llamada animacin inmediata en reemplazo de la doctrina
de la animacin mediata, que haba encontrado su sustento en la recepcin tomista de la
filosofa aristotlica.
Aristteles favoreca una descripcin de la ontogenia de los individuos de la especie
humana construida sobre la identificacin de ciertas fases discretas, en trminos tales que el
proceso por el cual el organismo de un ser humano puede desarrollarse hasta constituirse en
un animal racional habra de ser entendido como un proceso no-lineal, esto es, discontinuo;
y ms todava, como un proceso cuyos hitos determinantes seran dependientes del sexo del
respectivo organismo en desarrollo. Entre otros, uno de los antecedentes invocados a tal efecto
por Aristteles est constituido por la supuesta observacin de que, tratndose de individuos
de sexo masculino, el primer movimiento corporal efectuado por la creatura tendra lugar en
torno al cuadragsimo da del embarazo, mientras que, tratndose de individuos de sexo
femenino, ello ocurrira recin en torno al nonagsimo da. Toms de Aquino se apoy en esta
doctrina aristotlica para dar forma a su doctrina de la animacin mediata (o sucesiva), segn la
cual la adquisicin de alma por parte de la creatura en gestacin esto es: precisamente su
animacin tendra lugar al cuadragsimo o al nonagsimo da, segn cul sea el sexo de la
creatura,
2
en circunstancias de que el momento de la animacin era identificado, a su vez, con
el momento de la concepcin del feto como una persona.
3
Bajo esta doctrina, la destruccin
de la vida de la creatura antes del momento de su animacin contaba como nada ms que un

1
Engelhardt (1974), passim.
2
Jerouscheck (2002), pp. 73 s.
3
Engelhardt (1974), p. 226.
3

ejercicio de control de la natalidad; su destruccin posterior a ese momento, en cambio,
constitua asesinato.
Segn explica Engelhardt, el abandono de la doctrina tomista de la animacin mediata
estuvo determinado por la consolidacin del dogma mariano de la inmaculada concepcin.
4

Habiendo ya sido previamente fijada la fecha de nacimiento de Mara, madre de Dios, como
correspondiente al 8 de septiembre, se lleg a plantear la muy sensible cuestin concerniente a
la datacin de su concepcin como persona. En 1708, Clemente XI tuvo a bien fijar esta
ltima fecha como correspondiente al da 8 de diciembre, esto es, exactamente en nueve meses
antes que su nacimiento. Esta decisin presupona adoptar la doctrina de la animacin inmediata,
segn la cual la animacin de la creatura tendra lugar en el instante mismo de la fecundacin,
en contra de la doctrina de la animacin mediata, bajo la cual dado el sexo femenino de la
creatura en cuestin su concepcin como persona habra tenido que ser datada slo en
seis meses antes de su nacimiento. Consistentemente con ello, Po IX, que en 1854 proclam el
dogma de la inmaculada concepcin, asimismo estableci, definitivamente, la doctrina de la
animacin inmediata.
5

La razn para prestar atencin a esta elocuente muestra de banalidad teolgica es la
siguiente: una parte nada despreciable de los esfuerzos argumentativos desplegados en defensa
de la permisibilidad del aborto practicado o consentido por la mujer embarazada tiende a
arrancar de una muy problemtica concesin a las posiciones prohibicionistas, concesin que,
en lo fundamental, parece difcil de disociar ntegramente de la fantasa especulativa cultivada
por la teologa moral catlica. En efecto, es caracterstico de algunos posicionamientos liberales
en el debate referido al problema del aborto que ellos asuman que, en los casos relevantes, la
permisibilidad moral del aborto se dejara fundamentar con total independencia de cul sea el
estatus ontolgico que haya que predicar del feto, esto es: con independencia de que ese
estatus eventualmente pudiera ser, efectivamente, el estatus especificado a travs del uso del
concepto (normativo) de persona.
Paradigmtica en este sentido es la lnea de argumentacin sugerida por Judith Jarvis
Thomson, cuya defensa del aborto arranca precisamente de semejante concesin al
adversario prohibicionista.
6
En efecto, Thomson pretende demostrar que la atribucin al

4
Engelhardt (1974), pp. 226 s.
5
Engelhardt (1974), p. 227.
6
Thomson (1971), pp. 47 s. Ms all de la concesin en cuestin, Thomson de hecho declara, por una parte, creer
que probablemente tengamos que estar de acuerdo en cuanto a que el feto ya se ha convertido en una persona
4

embrin o feto del estatus de persona que ella introduce a modo de concesin por mor del
argumento no bastara en modo alguno para fundamentar la conclusin consistente en la
falta de permisibilidad del aborto. Para ello, Thomson construye su ya clebre caso del
violinista, en los siguientes trminos:

Supongamos que usted despierta una maana y se encuentra en la cama con un violinista
inconsciente. Un famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal
mortal y la Sociedad de Amantes de la Msica ha consultado todos los registros mdicos y ha
descubierto que slo usted tiene el grupo sanguneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente,
le han secuestrado y por la noche han conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo
para que sus riones puedan purificar la sangre del violinista adems de la suya propia. Y el
director del hospital le dice ahora a usted: Mire, sentimos mucho que la Sociedad de Amantes
de la Msica le haya hecho esto. Nosotros nunca lo hubiramos permitido de haberlo sabido.
Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista est ahora conectado a usted. Desconectarlo
significara matarlo. De todos modos, no se preocupe, slo es por nueve meses. Para entonces
se habr recuperado de su enfermedad y podr ser desconectado de usted sin ningn peligro.
7


La pregunta que Thomson plantea a continuacin parece plantearse automticamente, por s
sola: se encuentra Ud. moralmente obligado a acceder a esta solicitud? Conjeturando que la
respuesta que la inmensa mayora de cada uno y una (!) de nosotros dara esta pregunta sera
negativa, Thomson articula su argumento a favor de la permisibilidad del aborto. Cul sea la
extensin del mbito de permisibilidad as obtenido, es objeto de mxima controversia.
8
Y esto
se debe, ante todo, a la hasta hoy constatable falta de claridad en cuanto a cun anlogas son,
en efecto, la situacin de la persona a cuyo organismo se encuentra conectado el organismo del
violinista, en el caso construido por Thomson, y la situacin de una mujer embarazada que,
para usar la afortunada descripcin hace un tiempo sugerida por una senadora de la Repblica
de Chile,
9
presta el cuerpo al embrin o feto en gestacin.
10


humana bastante antes del nacimiento, a la vez que el feto no es una persona desde el momento de la
concepcin.
7
Thomson (1971), pp. 48 s.
8
Vase Feinberg (1972), pp. 64 ss.
9
Vase el siguiente link: http://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/salud/aborto/ena-von-baer-y-la-
polemica-por-prestar-el-cuerpo/2012-03-14/213053.html, consultado el da 22 de junio de 2014.
10
Al respecto Feinberg (1992), pp. 64 ss.; latamente sobre el problema Boonin (2003), pp. 148 ss.
5


2. LA CARGA (EXISTENCIAL) DEL EMBARAZO VERSUS LA CARGA (ARGUMENTATIVA) DEL
ABORTO

Es indudable que, al menos respecto de algunos grupos de casos, el argumento de Thomson
parece fundamentar la permisibilidad de una accin abortiva. Pero la determinacin de cules
son exactamente estos casos es ciertamente menos inequvoca. Esto ltimo depende, en lo
esencial, de cun plausible sea la tesis segn la cual estos casos se ajustaran estructuralmente a
aquello que la dogmtica jurdico-penal identifica como situaciones de estado de necesidad
defensivo,
11
esto es: situaciones de neutralizacin defensiva de un peligro proveniente de un
agresor inocente.
12

Aqu se trata, en general, de casos en los cuales la permisibilidad de una accin lesiva
para bienes jurdicos ajenos verbigracia, y en lo que aqu interesa: una accin destructiva de
la vida de otra persona se fundamenta en el hecho de que esa misma accin cuenta, a la vez,
como una accin defensiva frente a un peligro agresivamente procedente de la esfera
existencial o en terminologa ms esotrica: del mbito de organizacin del titular de los
bienes jurdicos menoscabados por esa misma accin defensiva. Pero a diferencia de lo que
sub specie legtima defensa, para que una accin resulte permitida sub specie estado de necesidad
defensivo no es necesario que la generacin del peligro de cuya neutralizacin se trata
constituya una agresin antijurdica susceptible de ser plenamente imputable a la persona del
agresor, lo cual explica, desde luego, que el margen de permisibilidad resulte ms restringido en
el segundo caso que en el primero.
13

En este contexto no es posible, pero tampoco necesario, entrar en la muy ardua
cuestin de si el criterio de la procedencia del peligro de la esfera existencial del individuo
cuyos bienes jurdicos resultan menoscabos a travs de la neutralizacin de ese mismo peligro
es en efecto suficiente para fundamentar una permisin sub specie estado de necesidad

11
Vase Joerden (2008), pp. 17 ss. En la discusin chilena, Bascun (2004a), p. 173; Bascun (2004b), pp. 66 ss.
Al respecto, vase tambin Hoerster (1991), pp. 29, 32 ss.
12
Para esta conceptualizacin, vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., quien a pesar de poner en cuestin que tenga
sentido caracterizar la posicin del embrin o feto como la de un agresor (aun inocente), concede en referencia a
un caso construido por Thomson (1977), p. 8 que bajo semejante punto de vista habra que reconocer la
permisibilidad de una accin abortiva por la cual pudiera impedirse la muerte de una mujer cuya vida estuviese en
peligro por la subsistencia del respectivo embarazo.
13
Vase al respecto Maalich (2013a), pp. 256 ss.
6

defensivo.
14
Antes bien, lo nico que interesa es establecer, asumiendo la suficiencia de ese
criterio, si la destruccin de la vida del embrin o feto, asumiendo que ste exhibira el estatus
de persona, habra de resultar efectivamente permitida sub specie estado de necesidad defensivo.
En principio al menos, cabe afirmar que se sera inequvocamente el caso si la continuidad del
embarazo comprometiese el inters de la mujer embarazada en la preservacin de su vida o su
salud corporal, tal como ello se planteara en un caso (cualificado) de indicacin
teraputica.
15
Ms discutible, empero, es la pregunta de si ello tambin se dejara afirmar en
relacin con la sola preservacin del inters de la mujer embarazada en la disponibilidad
autnoma sobre su propio cuerpo,
16
dado el estndar de proporcionalidad de cuya satisfaccin
depende una permisin por estado de necesidad defensivo.
17
Pero en cualquier caso, y como
observa Feinberg, esto ltimo supondra que la mujer embarazada sea tan poco responsable
por el embarazo como lo es, en el caso construido por Thomson, la persona secuestrada por la

14
Latamente al respecto Wilenmann (2014), pp. 216 ss., 233 ss., 254 ss., quien impugna la adecuacin de
semejante criterio sobre la base de un argumento favorable a la postulacin de una exigencia de responsabilidad
dbil por el peligro cuya neutralizacin pueda resultar, en tal medida, permitida a ttulo de estado de necesidad
defensivo. Ms all de su calificacin de semejante criterio como brutal, lo interesante es la observacin de
Wilenmann en cuanto a que el mismo carecera de rendimiento decisorio, tal como lo mostrara, presuntamente, el
siguiente caso: Si mi perro se dispone a atacar a un perro llevado con soga, al haberse soltado sin
comportamiento imprudente de mi parte, en el pasado ese peligro no slo era hipotticamente evitable para m,
sino tambin para el propietario del otro perro. Si l no hubiese mantenido en las cercanas de mi casa, entonces
no habra existido peligro alguno para su perro. Puedo legtimamente matar a su perro, para que as mi perro
agresor no sea lesionado? (ibid., pp. 258 s.). Para advertir que la respuesta no puede sino ser negativa, basta con
reparar en que Wilenmann mismo caracteriza a su perro como el perro agresor: tratndose de su perro, l debe
defensiva del propietario del perro agredido. La clave se
encuentra, entonces, en la relacin de identificacin
calidad de propietario sobre la cosa de la cual proviene el peligro. Mutatis mutandis, y pace
pregunta por qu la consideracin del sujeto del juicio como mero cuerpo basta para imputarle las consecuencias
de la defensa necesaria (ibid.
tratndose de un peligro proveniente de la propia corporalidad de una persona. Que Wilenmann se contente con

voluntad y ningn ejercicio de autonoma aparecen aqu en juego (ibid., loc. cit.), muestra su compromiso con un
concepto idealista de persona, cuya nota distintiva es el desconocimiento del carcter constitutivo del propio
cuerpo para la identidad de la persona respectiva; al respecto, vase ya Maalich (2009), pp. 265 ss., con ulteriores
referencias. Para el desarrollo de semejante paradigma constitutivo para la atribucin de responsabilidad personal
(lato sensu), vase Dan-Cohen (2002) pp. 199 ss., 216 ss.; al respecto, y en referencia a los presupuestos de una
permisin por estado de necesidad defensivo, vase Maalich (2013a), pp. 262 s., n. 190.
15
As Hoerster (1991), pp. 32 ss. El punto es pasado por alto por Mayer (2011), pp. 71 s., quien asume que, de
reconocerse al nasciturus el estatus jurdico de persona lo cual ella acertadamente descarta, una accin abortiva
a travs de cuya ejecucin pudiera preservarse la vida de la mujer embarazada puesta en peligro por la subsistencia
del embarazo tampoco podra resultar permisible. Esto se explica por el hecho de que Mayer parece no advertir
las implicaciones de la muy diferente estructura de fundamentacin de una permisin a ttulo de estado de
necesidad agresivo y a ttulo de estado de necesidad defensivo.
16
Vase Feinberg (1992), pp. 64 ss. En sentido contrario ya Hoerster (1991), pp. 32 ss., 36 s., incluso tratndose
de un embarazo resultante de una violacin.
17
Que ha de obtenerse a travs de una inversin del estndar de proporcionalidad que condiciona una permisin
sub specie estado de necesidad agresivo. Al respecto Maalich (2013a), pp. 259 s., n. 187, con ulteriores referencias.
7

conexin de su organismo al cuerpo del violinista. Con ello, y ms all de las situaciones de
indicacin teraputica, semejante fundamentacin de la permisibilidad del aborto quedara
circunscrita a casos en los cuales la destruccin de la vida del embrin o feto se corresponda
con la interrupcin de un embarazo resultante de una violacin, o en general de un
padecimiento de coaccin sexual, o bien de una falla del mecanismo anticonceptivo que
hubiese sido aplicado por los intervinientes en el respectivo contacto sexual.
18

Sobre esta base, entonces, el argumento a favor de la permisibilidad del aborto tendra
que ser el siguiente: negar la permisibilidad de una accin abortiva cuya ejecucin promueva la
salvaguarda de esos intereses, en tales casos, supondra sujetar heternomamente a la mujer
embarazada a la posicin de un buen samaritano:
19
su deber de omitir la accin abortiva, o aun
de impedir la ejecucin de una accin abortiva por un tercero, sera un deber fundamentado
por solidaridad, cuya especfica intensidad, empero, no tendra parangn alguno con cualquier
otro deber jurdico susceptible de ser fundamentado, directa o indirectamente, a travs de la
invocacin de un principio de solidaridad.
20

Pero el punto aqu no es evaluar los mritos del argumento que pretende fundamentar
la permisibilidad del aborto, al menos en relacin con un espectro significativo de casos, bajo
los criterios del estado de necesidad defensivo, lo cual sigue siendo, por lo dems, altamente
controversial.
21
Lo que interesa, ms bien, es constatar lo siguiente: lo nico que se consigue a
travs de tal maniobra es sustituir, en referencia a las personas de sexo femenino, la carga del
embarazo por la carga del aborto, esto es: la carga de fundamentar, contra viento y
marea, la permisibilidad moral del aborto efectuado o consentido por la propia mujer
embarazada, sobre la base de la legitimidad de su reclamo individual de autonoma,
22
el cual
tendra que ser suficientemente fuerte como para determinar que el derecho a la vida atribuido

18
As Feinberg (1992), pp. 68 ss.
19
Vase al respecto Boonin (2003), pp. 133 ss.
20
As Bascun (2004a), p. 167. Para una elaboracin dogmtica de la regulacin legal del aborto, construida
sobre una aceptacin acrtica de la fundamentacin de un deber de solidad por necesidad referido a la no-
interrupcin del embarazo, vase Wilenmann (2013), pp. 291 ss., en cuya argumentacin se confunde la respuesta
a la pregunta por las circunstancias bajo las cuales se actualizara el deber en cuestin (necesidad) con la
respuesta a la pregunta por el fundamento de ese mismo deber (solidaridad). Wilenmann es suficientemente
explcito al respecto: [l]a mujer se encuentra por naturaleza en una situacin de solidaridad con el feto necesaria
para la supervivencia de sta [sic], y la conservacin de la vida del feto depende del mantenimiento de esa
situacin de solidaridad (ibid., p. 294); [e]n ello tampoco hay discriminacin, sino pura adecuacin a una
situacin natural, a saber, la forma y duracin de la reproduccin de la especie humana (ibid., p. 301). Para una
ilustrativa crtica de semejante lnea de argumentacin, vase ya Hoerster (1991), pp. 30 ss.
21
Vase Feinberg (1992), pp. 62 ss., 66 ss.; Jakobs (2004), pp. 65 s.; Ossandn (2012), pp. 342 ss.; Wilenmann
(2014), pp. 235 s.
22
Vase Maalich (2011), pp. 95 s.
8

al embrin o feto no equivalga a un derecho a seguir con vida disfrutando de un estado de
simbiosis para con el organismo de la mujer respectivamente embarazada.
23

Por esta va, el problema del aborto queda definido por la existencia de un potencial
conflicto entre determinados intereses de la propia mujer embarazada y el supuesto inters del
embrin o feto en su propia supervivencia.
24
Mas una autntica secularizacin del problema
cualquier compromiso con la idea del
carcter sagrado de la vida humana
25
para la permisibilidad de una accin abortiva sub specie destruccin de la vida de un embrin o
un feto humano siempre tendra que ser suficiente, ceteris paribus, que esa accin sea ejecutada
por la mujer embarazada o con su consentimiento. En tal medida, en la discusin sobre la
permisibilidad del aborto no es posible eludir la dificultad de esclarecer el estatus ontolgico
del embrin o feto humano.
26

Pero lo anterior impone la necesidad de una clarificacin, en atencin a que una misma
27
en circunstancias de que el carcter prohibido o permitido de una accin es
siempre intensional, esto es, relativo a una determinada descripcin.
28
Cuando aqu se dice que
una accin abortiva ejecutada por o en conformidad con la voluntad de la mujer
respectivamente embarazada habra de ser siempre permisible sub specie destruccin de la vida
de un embrin o un feto humano,
29
se est diciendo lo siguiente: para toda accin vale que,
bajo su exclusiva descripcin como accin destructiva de la vida de un embrin o feto de la
especie homo sapiens, es permisible bajo la condicin (disyuntiva) de que haya sido ejecutada

23
Para esta formulacin, vase Boonin (2003), pp. 136 ss.
24
Paradigmtica, en este sentido, resulta ser la posicin de Bascun (2004a), pp. 167 ss., 172 ss., quien sintetiza
su propuesta lo que l mismo llama un principio de exigibilidad diferenciada. El argumento de Bascun
arranca de la conjetura de que el debate circular concerniente a si al embrin o feto humano es persona (en el
sentido de la Constitucin poltica) no es decisivo para el tratamiento de los problemas prcticos involucrados
(ibid., p. 158). En tal medida, es correcta la objecin levantada por Ossandn (2012), p. 347, n. 100, aun cuando
de ello no se siguen las consecuencias que ella pretende extraer.
25
Para una muestra especialmente radical de antisecularismo en este preciso sentido, vase Dworkin (1994), pp.
68 ss.; en la discusin chilena, Undurraga (2013), pp. 122 ss., 132 s.
26
Acertadamente Feinberg (1992), pp. 37 s., 71 s.
27
En detalle al respecto Maalich (2012), pp. 679 ss.; Maalich (2014), pp. 67 ss.
28
Vase Maalich (2013a), pp. 216 ss., con ulteriores referencias.
29
La embriologa distingue, tratndose de seres humanos en gestacin, entre el periodo embrionario, que ira
desde la tercera hasta la octava semana del embarazo, y el periodo fetal, que ira desde principios del tercer mes
hasta el nacimiento. Vase slo Sadler (2003), pp. 87 ss., 117 ss.
9

por o en conformidad con la voluntad de la mujer respectivamente embarazada.
30
Precisamente
esto explica la relevancia heurstica de los casos de aborto practicado o consentido por la
propia mujer embarazada: no se trata de que en estos casos sea reconocible un conflicto entre
el inters en la supervivencia del feto y uno o ms intereses de la mujer respectivamente
embarazada, sino ms bien de que ellos sirven como casos de laboratorio para la
comprobacin de si la sola destruccin de la vida de un embrin o feto pudiera quedar
sometida a prohibicin, en contra de la voluntad de la mujer de cuyo estado de gravidez se
trata.
31


3. PERSONEIDAD COMO FUNCIN-ESTATUS

En lo que sigue, entonces, se defender la tesis de que la mera destruccin de la vida de un
embrin o feto de la especie homo sapiens resulta siempre prima facie permisible, en la medida en
que exista voluntad conforme por parte de la mujer respectivamente embarazada. El primer
paso para ello es clarificar en qu consiste el estatus ontolgico especificado a travs del uso
del concepto de persona, para as determinar si este estatus pudiera ser exhibido por un
embrin o feto humano. Como es obvio, esto exige esclarecer en qu consiste el uso del
concepto de persona que especifica el correspondiente estatus ontolgico.
A primera vista, cabra pensar que lo que est en juego aqu, valindonos de la
terminologa sugerida por Quante, sera un uso prescriptivo (por oposicin a descriptivo) del
concepto de persona en tanto concepto sortal (por oposicin a referencial).
32
Lo cual significa:
la pregunta es X persona? es la pregunta de si X, un ente cualquiera, pertenece a la clase
especificada por el sustantivo (sortal) persona, definido ste como la marca de un
determinado estatus normativo.
33
Pero esta terminologa puede resultar equvoca. Pues que el

30
Por supuesto, esto es enteramente compatible con que una accin particular que satisface esta ltima
descripcin pueda, sin embargo, no resultar permisible, en tanto ella ejemplifique algn otro tipo de accin que s
haya de quedar sometido a prohibicin, verbigracia: en tanto accin productiva de sufrimiento corporal al feto (ya
capaz de experimentarlo).
31
Al respecto, vase el fundamental trabajo de Guzmn Dalbora (2012), pp. 35 ss.
32
Quante (2007), pp. 2 ss.
33
Ntese que semejante uso prescriptivo del concepto (normativo) de persona admite ser diferenciado de un uso
adscriptivo del concepto de persona, bajo el cual el estatus de persona sirve como marca de la capacidad de un
individuo de fungir como sujeto de (una atribucin de) responsabilidad; fundamental al respecto Dennett (1981),
pp. 239 ss., 267 ss. El punto es claramente advertido por Feinberg (1992), p. 40, cuando ste observa que los
animales superiores en particular las dems especies de mamferos son casos lmite cuya clasificacin como
personas o no-personas ha sido materia de controversia. Muchos de ellos son aptos como sujetos de
adscripciones de derechos, sin que puedan serle plausiblemente asignados, empero, deberes o responsabili dades
10

concepto de persona funja como la marca de un determinado estatus normativo no implica
que ese mismo concepto carezca de contenido descriptivo.
34
Antes bien, y siguiendo aqu a
Tooley, es preferible sostener que como persona cuenta todo ente que exhiba determinadas
propiedades de primer orden, cuya especificacin ha de encontrarse determinada por
referencia al estatus normativo que habra de resultar superviniente (o emergente), en tanto
propiedad de segundo orden, a esa conjuncin de propiedades de primer orden.
35

En estos trminos, ser persona consiste en exhibir una determinada funcin-estatus,
esto es, un estatus que se encuentra sistemticamente conectado con la adscripcin de
determinadas posiciones denticas.
36
Y en lo que aqu interesa, la posicin dentica
distintivamente asociada al estatus normativo de persona est constituida por lo que cabra
denominar un derecho a la vida en sentido estricto;
37
esto es, por de pronto, el derecho a no
ser matado simpliciter.
38

Pero la pregunta pasa a ser entonces: cul o cules tendran que ser las propiedades
sobre las cuales tendra que sobrevenir el estatus normativo de persona? A este respecto,
tendra que resultar suficientemente claro que una definicin del concepto de persona que
hiciera de la pertenencia a una determinada especie animal verbigracia, la especie homo
sapiens una propiedad-que-convierte-a-algo-en-persona (person-making-property) resultara
inadmisible.
39
Pues no puede otorgar relevancia moral al solo hecho de que un ente sea un
ejemplar de una determinada especie animal quien asume que no puede otorgarse relevancia
moral al solo hecho de que un ejemplar de la especie homo sapiens sea exponente de una
determinada raza o de un determinado sexo. Dicho de otro modo: la posicin relativa de un
ente cualquier bajo una determinada taxonoma biolgica carece per se de significacin para la

morales. La diferencia entre un uso prescriptivo y un uso adscriptivo del concepto de persona es pasada por alto
por Silva Snchez (2007), pp. 9 ss., quien equvocamente imputa a los detractores del especiesmo el error de
asociar los presupuestos necesarios para la atribucin de responsabilidad por las acciones y para la asignacin de
derechos.
34
Esto tiene importancia para desactivar el argumento que Conee (1999), passim, desarrolla a favor de la
irrelevancia de la metafsica para la moralidad del aborto, asumiendo as una estricta (y problemtica)
demarcacin entre ontologa y normatividad.
35
Tooley (1983), pp. 34 ss., 50 s.; vase tambin Feinberg (1992), pp. 40 ss.
36
Searle (2010), pp. 93 ss. Ello basta, a su vez, para concluir que el trmino persona, as empleado, no designa
una clase natural; vase slo French (1983), pp. 242 ss.
37
Quante (2007), pp. 19 ss.; Feinberg (1992), pp. 44 ss. Vase al respecto Boonin (2003), p. 15, quien observa que,
definiendo el concepto de persona en tanto concepto normativo, la afirmacin de que el feto es una persona
simplemente significa que el feto tiene un derecho a la vida.
38
Desde luego, con ello an no se ha determinado qu agente puede ocupar el lugar de portador del deber
correlativo a ese mismo derecho en el contexto de la respectiva relacin dentica; vase infra, nota 44.
39
Tooley (1983), pp. 61 ss.; Hoerster (1991), pp. 55 ss.; Feinberg (1992), pp. 46 s. Latamente al respecto tambin
Birnbacher (2006), pp. 53 s., 59 ss.
11

determinacin de cul pudiera ser su estatus normativo.
40
Aqu radica la base para la refutacin
de cualquier variante de especiesmo, que en tal medida se encontrar expuesta a las mismas
objeciones que se dejan dirigir en contra de cualquier variante de racismo o de sexismo.
41


4. INTERS EN LA PROPIA SUPERVIVENCIA COMO CRITERIO DE PERSONEIDAD

Si el estatus de persona queda paradigmticamente definido por la posicin dentica
constituida por un derecho a la vida en sentido estricto, entonces la pregunta por la
especificacin de las condiciones que convierten a un ente cualquiera en persona equivale a la
pregunta por la especificacin de las condiciones que ha de satisfacer un ente para ser el titular
de semejante derecho a la vida stricto sensu. Desde un punto de vista secular, el sustrato ltimo
para el reconocimiento de un derecho (subjetivo) slo puede estar constituido por un
inters.
42
Lo cual significa: si una persona P tiene un derecho a x, entonces P ha de tener inters
en x. Esta ltima proposicin se deja fundamentar en atencin a la estructura formal de un
derecho (subjetivo) cualquiera.
43
Si P
1
tiene un derecho a x, entonces alguna otra persona
digamos: P
2
tiene, en relacin con P
1
, un deber de x. As, siendo el derecho de P
1
y el deber
de P
2
posiciones denticas correlativas, si P
2
infringe su deber de x, entonces el derecho a x de
P
1
resultar correlativamente vulnerado,
44
en circunstancias de que en tal caso lo natural sera
decir que P
1
ha sido agraviado (wronged) por el comportamiento de P
2
.
45
Pero esto ltimo slo
tiene sentido, en efecto, si el incumplimiento del deber por parte de P
2
se corresponde con la
afectacin de un inters de P
1
.

40
En tal medida, la sugerencia de Silva Snchez (2007), p. 8, en cuanto a que la negacin de la relevancia del dato
biolgico ser humano se correspondera con una primera fase del proceso de exclusin del concebido no
nacido, no deja de constituir una mera petitio principii.
41
Singer (1993), pp. 55 ss.; Hoerster (1991), pp. 59 ss.; Feinberg (1992), p. 46.
42
As ya Feinberg (1984), pp. 109 ss. Fundamental al respecto Hoerster (1991), pp. 19 ss., 69 ss.; Hoerster (1995),
pp. 11 ss. Vase tambin Birnbacher (2006), pp. 54 s.
43
Vase Maalich (2013a), pp. 220 ss., con ulteriores referencias.
44
Ntese que, en el presente contexto, el recurso argumentativo al as llamado derecho a la vida se restringe a
su funcin criteriolgica para el reconocimiento del estatus normativo de persona. Y es en referencia a este ltimo
estatus normativo que cabe entender circunscrita la institucionalizacin jurdica de una prohibicin orientada a la
proteccin de la condicin de ser vivo de todo individuo que exhibe ese mismo estatus; vase al respecto infra, 6.
Ello hace posible evitar la problemtica suposicin de que al deber infringido por el autor de un homicidio
vctima de ese mismo homicidio, suposicin que es difcilmente compatible con el estatus de las normas de
comportamiento jurdico-penalmente reforzadas como normas de derecho pblico. En detalle al respecto
Maalich (2013a), pp. 220 ss., 230 ss.
45
Vase Feinberg (1984), pp. 105 ss.
12

La relacin en que se encuentran un determinado derecho subjetivo y el
correspondiente inters, susceptible de verse afectado en caso de vulneracin de ese mismo
derecho, se deja articular, con mayor precisin, en trminos de lo que Tooley identifica como
el principio del inters particularizado: un ente no puede tener un derecho particular D a menos
que sea a lo menos capaz de tener algn inters I que sea promovido por su titularidad sobre el
derecho D.
46
En estos trminos, la adscripcin a P

de un derecho a no ser matado slo puede
estar fundada en el hecho de que P sea portador de un inters que se vea especficamente
promovido por la adscripcin de ese mismo derecho. Tratndose del derecho a la vida de P
1
, el
correspondiente inters de P slo podr consistir, entonces, en un inters en la continuidad de
su propia existencia,
47
o ms simplemente: un inters en su propia supervivencia.
48

Pero de qu depende que a un individuo pueda atribuirse un determinado inters? La
infraestructura de un inters individual ha de estar constituida, mnimamente, por uno o ms
deseos (o preferencias) atribuibles al individuo en cuestin.
49
Esto se traduce, por de pronto, en
que slo puedan predicarse intereses de entes a los cuales puedan ser atribuidos estados
intencionales.
50
Ahora bien, la relacin entre un inters individual y uno o ms deseos que
pudieran servirle de base puede asumir cualquiera de las dos siguientes formas:
51
un ente E
tiene inters en x o bien porque E desea x, o bien porque E tiene algn (otro) deseo cuya
satisfaccin dependa de x.
52
As por ejemplo, yo puedo tener inters en ingerir calcio, o bien

46
Tooley (1983), p. 99.
47
Tooley (1983), pp. 99 ss.
48
Hoerster (1991), pp. 69 ss.
49
Vase en detalle Feinberg (1984), pp. 38 ss, 55 ss.
50
Vase Tooley (1983), pp. 103 ss., quien favorece, sin embargo, una interpretacin demasiado estrecha del
concepto de deseo: puesto que un deseo no es sino una especie de actitud proposicional, de ello se seguira que
slo podra ser sujeto de un deseo quien posee los correspondientes conceptos (involucrados en la respectiva
proposicin), lo cual implicara, entonces, que slo podra ser sujeto de un deseo quien se encuentra en posesin
de un lenguaje; explcitamente en este sentido Davidson (2001), pp. 95 ss. La misma premisa aparece en la
impugnacin que Stevens (1984), p. 73, dirigiera a una formulacin ms temprana (y fallida) del argumento de
Tooley a favor de la permisibilidad del aborto vase Tooley (1972), pp. 44 ss. En contra de semejante
reduccin, vase ya Malcolm (1972-73), pp. 13 ss., quien pone en cuestin el carcter propiamente proposicional
de toda forma de pensamiento, para as ofrecer una respuesta afirmativa a la pregunta de si determinados animales
no humanos, desprovistos de la capacidad de interactuar lingsticamente, tienen mentes; en esta direccin,
vase tambin Searle (2002), pp. 61 ss. Acerca de los hallazgos experimentales que avalan el reconocimiento de
dominio conceptual a animales no humanos de variadas especies, vase Griffin (1992), pp. 115 ss., as como los
artculos recopilados en Lurz (2009), passim.
51
Hoerster (1991), pp. 71 ss.
52
Donde x marca el lugar de una variable susceptible de ser llenado por alguna proposicin u otro objeto
intencional. Ntese que por la satisfaccin de un deseo se entiende aqu lo que Feinberg (1984), pp. 84 s., llama
fulfillment, en el sentido de su realizacin (objetiva), y no en cambio lo que Feinberg llama satisfaction, en el
sentido de una gratificacin (subjetiva) del individuo que es portador del deseo en cuestin.
13

porque deseo ingerir calcio para as preservar, en una cierta medida, mi salud corporal;
53
o bien
porque aun no deseando ingerir calcio tengo el deseo de preservar, en una cierta medida,
mi salud corporal, en circunstancias de que una ingesta de calcio contribuira a ello.
54

Debera ser suficientemente obvio que, tratndose de un eventual inters en la propia
supervivencia, los presupuestos de su adscripcin resultan menos exigentes en el segundo caso
que en el primero. Pues slo puede ser sujeto de un deseo referido a su propia supervivencia quien
cuenta con la capacidad de representarse como un ente cuya identidad es susceptible de
preservacin travs del tiempo. Y restringir la adscripcin de un derecho a la vida stricto sensu a
entes que satisfagan esta ltima condicin resultara ser demasiado revisionista de nuestras
prcticas.
55
Luego, una consideracin de equilibrio reflexivo parece hablar a favor de la
adopcin de un criterio ms laxo para el reconocimiento de un inters en la propia
supervivencia,
56
que es justamente lo que se sigue de la tesis de que para ello basta con que el
ente en cuestin sea sujeto de cualquier deseo cuya satisfaccin dependa, en un sentido no trivial,
de su propia supervivencia.
57
En estos trminos, el estatus normativo de persona es exhibido
por todo ente que sea sujeto de intereses no-momentneos,
58
de modo tal que a ese individuo
pueda ser atribuido un inters en su propia supervivencia en tanto especie de lo que Feinberg
denomina un inters de bienestar, entendido como un inters cuya resguardo por definicin
conlleva una mejora de las chances para la promocin y la satisfaccin de mltiples intereses
ulteriores que sean atribuibles a ese mismo individuo.
59

Pero entonces la pregunta pasa a ser: cmo podemos identificar aquellos deseos cuya
satisfaccin depende, no trivialmente, de la supervivencia del sujeto del deseo en cuestin? A
este respecto, Hoerster introduce una distincin entre deseos referidos-al-presente, por un

53
En la terminologa favorecida por Feinberg (1984), pp. 55 ss., mi deseo de ingerir calcio en tal caso exhibira el
estatus de un deseo instrumental.
54
Vase Tooley (1983), pp. 117 s.
55
Vase por ejemplo Feinberg (1992), pp. 51 s., segn quien la adquisicin por parte de un individuo de la especie
humana del conjunto de propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona normalmente tendra lugar recin dentro
de su segundo ao de vida extrauterina. Para una refutacin de la identificacin de la autoconsciencia como
condicin necesaria (o suficiente) de personeidad, vase Tooley (1983), pp. 142 ss. Vase sin embargo Hoerster
(1991), pp. 74 ss., donde (errneamente) se identifica el estatus de quien tiene deseos referidos-al-futuro con el
estatus de quien exhibe autoconsciencia; semejante tesis no figura en la por lo dems idntica reformulacin
del mismo argumento ofrecida en Hoerster (1995), pp. 13 ss.
56
Sobre el mtodo del equilibrio reflexivo y su aplicabilidad al debate sobre la permisibilidad del aborto y el
infanticidio, vase Boonin (2003), pp. 9 ss., 13 s.
57
Parafraseando a Tooley (1983), p. 133, se tratar en tal medida de un ente que tiene deseos concernientes a
estados futuros de s mismo.
58
As Tooley (1983), pp. 123 ss.
59
Feinberg (1984), pp. 41 s., 57 ss.
14

lado, y deseos referidos-al-futuro, por otro.
60
En estos trminos, slo un deseo referido-al-
futuro puede servir de base para un inters no meramente puntual en la propia supervivencia, esto
es, para un inters en la propia supervivencia que no sea enteramente reducible al inters en
aquello a lo cual se encuentra referido el deseo en cuestin.
61
Para quedarnos con el ejemplo
ofrecido por Hoerster:

Si por ejemplo yo tenga el deseo de [] escuchar msica ahora, es decir, en lo posible de
inmediato, entonces con ello tengo inmediatamente un inters en a lo menos vivir hasta que
este deseo se vea satisfecho. [] Puesto que este inters en mi supervivencia slo se presenta
como medio para la satisfaccin [] de mi deseo de escuchar msica ahora, a l no puede
asignarse mayor peso, en todo caso, que a este mismo deseo.
62


Por supuesto, esto no quiere decir que el sujeto de semejante deseo referido-al-presente no
pueda, a la vez, ser el sujeto de uno o ms deseos referidos-al-futuro que s pudieran servir de
base para un inters no-trivial en su propia supervivencia. (Antes bien, es altamente probable
que un ente que es capaz de ser sujeto de ese particular deseo a saber: de escuchar msica
ahora necesariamente haya de ser capaz de ser el sujeto de una infinidad de deseos referidos-
al-futuro, desde ya porque quien dispone del concepto expresado por el adverbio de tiempo
ahora con toda probabilidad tambin dispone del concepto expresado por una expresin
adverbial temporal como ms tarde o ms adelante.
63
) Lo que importa, ms bien, es la
circunstancia de que ese solo deseo referido-al-presente, aisladamente considerado, no podr servir
de base para un inters no-trivial en la propia supervivencia. Y esto significa: bajo el ya
mencionado principio del inters particularizado, slo podr adscribirse un derecho a la vida
stricto sensu a entes que lleguen a ser sujetos de deseos temporalmente diferidos.
En este punto es importante despejar un posible malentendido. Nada de lo aqu
sostenido vuelve problemtico, en lo ms mnimo, el reconocimiento de un inters en la propia
supervivencia a individuos que se encuentran actualmente en un estado de inconsciencia, sea

60
Hoerster (1991), pp. 73 ss.; Hoerster (1995), pp. 13 ss.
61
De ello se sigue que el inters en la propia supervivencia es, por definicin, individualmente variable, en tanto
relativo al espectro de deseos (referidos-al-futuro), susceptibles de ser adscritos a un ente, que dependan (en un
sentido no trivial) de la continuidad de su existencia. Al respecto Tooley (2009), pp. 134 s.
62
Hoerster (1991), pp. 88 s.
63
Esta es una implicacin del holismo que caracteriza a la adscripcin de actitudes proposicionales y, en general,
estados intencionales; al respecto, vae Maalich (2013b), pp. 16 ss., con ulteriores referencias.
15

porque se hallan plcidamente durmiendo, sea porque se hallan en una situacin clnicamente
identificada como un estado de coma.
64
Pues nada obsta a que, tratndose de individuos en tal
condicin, el correspondiente inters en su propia supervivencia est fundamentado en algn
deseo, temporalmente diferido, que haya quedado formado antes de que sobreviniera el
respectivo estado de inconsciencia.
Ahora bien, existe evidencia a favor de que, tratndose de individuos de la especie
humana, su capacidad de ser sujetos de deseos referidos-al-futuro depende de un grado de
desarrollo psico-biolgico que no es alcanzado sino hasta ya avanzado el tercer mes de vida
extrauterina.
65
Con ello, el argumento precedente lleva a la conclusin de que a un ser humano
recin nacido no se deja atribuir, en modo alguno, un inters no-trivial en su propia
supervivencia. Pues como observa Hoerster:

En sus primeros meses de vida, un nio pequeo manifiestamente no puede formarse deseo
alguno por ejemplo, de recibir alimentacin o cuidado que vaya ms all del momento
presente, ms all del ahora. Todava l no puede querer recibir no slo actualmente, sino,
verbigracia, al da siguiente, algo para beber. Asumir lo contrario sera tan especulativo y
carente de fundamento como, por ejemplo, asumir que un gato que yace somnoliento bajo el
sol estara en verdad ocupado con la solucin de un ejercicio matemtico.
66


Sobre las implicaciones que esto ha de tener para la determinacin de cul debera ser el
alcance de la prohibicin jurdica del homicidio, habr que volver despus.
67
Por el momento,
basta con constatar que ni siquiera un ser humano recin nacido puede ser sujeto de un inters
no-trivial en su propia supervivencia para poder concluir, a fortiori, que tampoco podr serlo un
embrin o un feto de la especie homo sapiens.
68
Lo cual significa: si un derecho a la vida en
sentido estricto es la posicin dentica definitoria del estatus normativo de persona, un

64
Vase Hoerster (1991), pp. 76 ss.; tambin Tooley (1983), p. 117.
65
Latamente al respecto Tooley (1983), pp. 357 ss., 372 ss.; Hoerster (1995), pp. 21 s.
66
Hoerster (1995), p. 22.
67
Al respecto infra, 6.
68
El punto es pasado por alto por Undurraga (2013), p. 122, quien al intentar refutar la adscripcin de un derecho
subjetivo a la vida al embrin o feto concede que a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido
afirmar que el nasciturus tiene intereses propios. Esto ltimo es ciertamente correcto, pero carece de toda
relevancia para la fundamentacin de la adscripcin de un derecho a la vida stricto sensu, en la medida en que entre
esos intereses no figure un inters del nasciturus en su propia supervivencia.
16

embrin o feto humano no puede exhibir, bajo circunstancia alguna, el estatus normativo de
persona.
5. EL ARGUMENTO DE LA POTENCIALIDAD

En el debate en torno a la permisibilidad del aborto, sin embargo, no es inusual que los
defensores de una posicin prohibicionista concedan la falta de personeidad actual del
embrin o feto homo sapiens, pero al mismo tiempo sostengan que ello no obstara a que se le
reconozca un derecho a la vida en sentido estricto, en atencin a su estatus de persona potencial.
En este contexto, que un ente cuente como una persona potencial significa que se trata de un
individuo que, de no mediar alguna intervencin causalmente impeditiva de ello, habra de
llegar a desarrollarse continuamente hasta un momento en que ya contar como una persona
actual.
69

El defecto de semejante estrategia no se encuentra en su premisa, a saber: que habra
que reconocer identidad ontolgica en el sentido de tratarse de uno y el mismo ente a travs
del tiempo entre la persona que yo soy actualmente, por un lado, y el feto de
aproximadamente 32 o 33 semanas que, a comienzos de septiembre del ao 1979, se
encontraba anidado en el tero del individuo de sexo femenino de quien soy descendiente
consanguneo de primer grado en la lnea recta de parentesco, por otro. Antes bien, el
problema radica en que de esa premisa no se sigue que a un embrin o feto de la especie homo
sapiens, en cualquier fase de su desarrollo intrauterino, pueda adscribirse un derecho a la vida
stricto sensu.
70
Pues por una parte, resulta inviable retrodatar el reconocimiento de un inters no-
trivial en la propia supervivencia a un ente que slo tiempo despus estar, eventualmente, en
condiciones de ser sujeto de algn deseo (referido-al-futuro) que le sirva de base. Y por otra
parte, tampoco tiene sentido adscribir un derecho actual a no ser matado sobre la base de un
potencial inters futuro en la propia supervivencia.
71
Pues la adscripcin de un derecho a x slo
se deja fundamentar por referencia a la promocin de un correspondiente inters en x, en el
sentido del ya mencionado principio del inters particularizado. Y un embrin o feto humano
carece de la constitucin psico-biolgica necesaria para poder ser portador, precisamente, de
un inters (actual) en su propia supervivencia. En tal medida, la posicin de un embrin o feto

69
Fundamental para la crtica del argumento de la potencialidad, Tooley (1983), pp. 165 ss.; tambin Feinberg
(1992), pp. 47 ss., 49 ss.
70
Hoerster (1995), pp. 17 ss.
71
Vase Feinberg (1992), pp. 48 s.
17

humano, como posible titular de un derecho a la vida stricto sensu, es similar a la del prncipe
Carlos, quien es el potencial rey de Inglaterra, pero actualmente no tiene los derechos de un
rey.
72

La conclusin as alcanzada se deja reforzar a travs de un argumento de reduccin al
absurdo: desde el punto de vista de la sola potencialidad, no hay diferencia alguna entre una
persona potencial y una persona posible,
73
esto es: entre un ente que exhibe una potencialidad
activa para llegar a ser persona, por un lado, y un ente que exhibe una potencialidad puramente
pasiva para ello, por otro. Este ltimo es el caso, por ejemplo, tratndose de un vulo
fecundado in vitro, que an necesitara ser artificialmente implantado para quedar en
condiciones de desarrollarse intrauterinamente y as llegar, eventualmente, a adquirir las
correspondientes propiedades que-convierten-a-algo-en-persona. Pero en los mismos
trminos, ello tambin es el caso tratndose de un vulo no fecundado, que todava tendra que
ser artificialmente fecundado y luego implantado. Y aqu hay que notar que el hecho de que
entre el vulo no fecundado y el cigoto eventualmente resultante de su fecundacin exista una
inequvoca falta de identidad ontolgica, en el sentido de que el cigoto ha de ser considerado
un individuo biolgicamente distinto en virtud de su diferenciacin gentica del vulo de
cuya fecundacin se trata, carece de toda relevancia a este respecto. Pues desde el punto de
vista de la sola potencialidad, no cabe reconocer diferencia alguna entre la destruccin de un
individuo ya existente, capaz de llegar a convertirse, ceteris paribus, en una persona, y el
impedimento de que llegue a existir ese mismo individuo.
74

Con ello, bajo el argumento de la potencialidad no cabra reconocer diferencia
normativa alguna entre una accin abortiva y una accin anticonceptiva. Luego, quien se
declara dispuesto a reconocer a un embrin o feto humano un derecho a la vida en sentido
estricto en virtud del argumento de la potencialidad, tambin tendra que declararse a dispuesto a
reconocer semejante derecho a un vulo (humano) no fecundado y consistentemente, para

72
Singer (1993), p. 153.; asimismo Feinberg (1992), p. 51. Al respecto, vase tambin Bascun (2004b), p. 50,
quien acertadamente caracteriza la falacia implicada en la inferencia contraria como una falacia retrospectiva.
Para un ejemplificacin de semejante falacia retrospectiva, vase slo Ossandn (2012), p. 355, quien intentando
refutar la objecin, y en relacin con la relacin en que se encontraran una semilla y el rbol susceptible de
resultar de su siembra, afirma que son una misma realidad; en la semilla est actualmente el mismo organismo del
rbol. De igual modo, el embrin que tiene la potencialidad para adquirir las perfecciones humanas [] es
esencialmente idntico al que ya las ha adquirido. El pasaje reproduce con suficiente explicitacin la confusin de
una pregunta acerca de la individuacin de un ente con una pregunta acerca de la adquisicin (contingente) de
alguna propiedad por parte de ese mismo ente.
73
Tooley (1983), pp. 242 ss.; Tooley (2009), pp. 135 s.
74
Hoerster (1995), pp. 19 s.
18

evitar cualquier discriminacin sexista: tambin a un espermatozoide (humano).
75
Res ipsa
loquitur.



6. EL INFANTICIDIO BAJO LA PROHIBICIN DEL HOMICIDIO

El argumento precedente parece ser especialmente revisionista en cuanto a sus aparentes
implicaciones para el estatus normativo del infanticidio, entendido como el homicidio de
individuos cuya edad no supera los primeros meses de extrauterina.
76
Pues el argumento lleva a
la conclusin de que, ceteris paribus, recin a partir del tercer o cuarto mes de vida extrauterina
tenderan a ser reconocibles las propiedades que-convierten-a-algo-en-persona en un individuo
de la especie homo sapiens. Luego, si la prohibicin del homicidio se identifica, estrictamente,
con la prohibicin de matar a otra persona, habra que concluir que la produccin de la muerte
de un ser humano que an no supera las primeras semanas de vida extrauterina jams podra
resultar prohibida sub specie homicidio.
sta es, en efecto, la conclusin alcanzada por Tooley.
77
Desde el punto de vista aqu
defendido, la tesis es inatacable en el nivel de la sola fundamentacin moral de la correspondiente
norma de prohibicin. El problema est, sin embargo, en que semejante tesis desconoce que el
discurso moral es enteramente insuficiente para la articulacin de estndares de
comportamiento que en efecto puedan desempear la funcin de una norma en tanto premisa
de razonamiento prctico, a saber: la de servir como razn perentoria o excluyente para
la accin.
78
Lo cual significa: en contra del lugar comn que ha dominado el debate
concerniente a la conexin o inconexin que habra que reconocer entre validez jurdica y
rectitud moral, el punto relevante no pasa por la pregunta acerca de la autonoma o la
subordinacin del discurso jurdico frente al discurso moral, sino por la constatacin de la
impotencia regulativa del discurso moral.
79


75
Vase Feinberg (1992), p. 48.
76
Como es obvio, este concepto (ms laxo) de infanticidio no coincide con los trminos en los cuales el
infanticidio se encuentra tipificado bajo el art. 394 del Cdigo Penal chileno.
77
Tooley (1983), pp. 332 ss., 407 ss. Desde una meta-tica utilitarista, Singer (1993), pp. 169 ss., 181 ss., alcanza
una conclusin similar.
78
Vase Maalich (2013b), pp. 2 ss.; Maalich (2014), pp. 17 ss., con ulteriores referencias.
79
Fundamental Honor (1993), pp. 4 ss.
19

Precisamente esto ltimo es advertido por Hoerster, cuando ste, de cara al problema
que aqu interesa, introduce la distincin entre los conceptos de norma ideal y norma
prxica.
80
El criterio de la existencia actual de un inters no-trivial en la propia supervivencia
fundamentara la prohibicin de matar a otra persona en tanto norma ideal, esto es, en tanto
norma cuyo contenido semntico reproduce transparentemente su propio fundamento de
validez. Pero as construida, semejante prohibicin no parece adecuada como norma a ser
seguida en el marco de la praxis de la vida cotidiana, esto es, en tanto norma prxica. Pues la
posibilidad de que un destinatario (cualquiera) de la prohibicin de matar a otra persona llegue
a errar respecto de si un ser humano de escasa edad ha superado ya el umbral de desarrollo
psico-biolgico que se corresponde con la adquisicin de las propiedades que-convierten-a-
algo-en-persona o bien en una cuasi-persona,
81
en la medida en que la adquisicin de esas
propiedades haya de ser entendida no como un paso binario, sino como un proceso gradual
conllevara un riesgo cierto para la supervivencia de nios y nias a los cuales efectivamente ya
haya de adscribirse un inters no-trivial en su propia supervivencia.
La optimizacin de la proteccin de la supervivencia de genuinas personas o bien, de
genuinas cuasi-personas de muy temprana edad exige, en consecuencia, formular la
correspondiente norma prxica de un modo que minimice ese riesgo.
82
Para ello, el alcance de
la prohibicin del homicidio ha de quedar determinado por la identificacin de un hito que
resulte subsuntivamente practicable, a la vez que criteriolgicamente adecuado. Y todo habla a
favor de identificar ese hito con el nacimiento del respectivo ser humano,
83
entendido como el
estado terminal del proceso del parto.
84
Ello se ve decisivamente apoyado por una
consideracin de equilibrio reflexivo: desde el punto de las representaciones normativas del

80
Hoerster (1991), pp. 128 ss.; Hoerster (1995), pp. 22 ss.
81
Vase Tooley (1983), pp. 407 ss.
82
Puesto en terminologa dogmtica: se trata aqu de un riesgo constitutivo de un peligro abstracto para la vida de
personas (en sentido moral) de muy escasa edad. Para un argumento estrictamente equivalente de cara al alcance
de la prohibicin del hurto en referencia directa a los casos del as (mal) llamado hurto al ladrn, vase Maalich
(2013c), pp. 181 ss.
83
Al respecto Hoerster (1991), pp. 131 ss.; Hoerster (1995), pp. 25 ss.
84
Acerca de las dificultades que ello conlleva frente a los casos de nios y nias prematuros, vase Hoerster
(1995), 49 ss., 57 ss., quien se inclina a someter el reconocimiento de un derecho a la vida stricto sensu a la
condicin de que el ser humano prematuramente nacido haya alcanzado las 28 semanas de vida desde el momento
de la concepcin, puesto que con anterioridad a ello el dficit de desarrollo pulmonar del organismo volvera
improbable en grado sumo que la creatura sobreviva sin asistencia y cuidados mdicos. Que la formulacin de
semejante criterio de demarcacin pueda ser controversial no significa en modo alguno, empero, que su aplicacin
d lugar a la paradoja consistente que la vida de un sietemesino prematuramente nacido s se encontrara
protegida por la prohibicin del homicidio, y no as la vida de un feto de ocho meses de gestacin
intrauterina. Pues pace Silva Snchez (2007), p. 12, en ello no hay paradoja alguna.
20

sentido comn, semejante formulacin de la prohibicin no desafa de modo especialmente
significativo las intuiciones del ciudadano promedio,
85
como s lo hara, en cambio, la
institucionalizacin jurdica de la correspondiente norma ideal. A este ltimo respecto, no
estara de ms observar que, slo formulada como norma prxica en el sentido recin indicado,
la prohibicin en cuestin resulta correctamente identificada como consistente en la
prohibicin del homicidio, cuyo objeto de proteccin queda constituido por la condicin de ser
vivo de todo individuo de la especie humana.
86
Con ello, la distancia entre la norma ideal, cuyo
contenido semntico reproduce transparentemente el criterio de validez que le sirve de
fundamento, y la correspondiente norma prxica, en tanto norma que, por va de
institucionalizacin jurdica, vuelve (mnimamente) opaca esa conexin de fundamentacin, es
estrictamente correlativa a la distancia que cabe reconocer entre un concepto moral y un
concepto jurdico de persona.
87

Pero es crucial reparar en una especfica implicacin de la formulacin de la
prohibicin del homicidio como la prohibicin de producir la muerte de un ser humano nacido.
Pues en tanto se trata aqu de una norma que prohbe (nada ms que) la produccin de un
resultado constituido por el evento consistente en la transformacin de un estado de vida en un
estado de muerte de cualquier ser humano nacido,
88
bajo esa misma norma resultar prohibida
toda accin que produzca la muerte de un ser humano en tanto evento cuyo acaecimiento
tenga lugar una vez que ese ser humano ya haya nacido. Y no obstante tratarse de un asunto
doctrinalmente controversial, ello ha de valer con total independencia de que semejante accin
sea ejecutada antes de que ese ser humano haya nacido (o haya sido siquiera concebido), as

85
Hoerster (1995), pp. 26 s.
86
En tanto quebrantamiento de esa misma norma prxica, el homicidio es constitutivo de un delito de lesin, lo
cual no obsta a que, desde el punto de la prohibicin ideal, ciertas instancias de homicidio a saber: aquellas
constitutivas de infanticidio (lato sensu) slo supongan un peligro abstracto para la vida de quienes cuentan
como personas en sentido moral; vase supra, nota 82.
87
Aqu no es posible entrar en la muy sensible pregunta de si, bajo la adopcin de semejante norma prxica,
cabra de todas formas reconocer la pertinencia de razones suficientemente fuertes como para legitimar el
infanticidio en caso de que un ser humano recin nacido exhiba tal grado de malformacin y dao cerebral que la
omisin de matarlo antes de que adquiera las propiedades sobre las cuales superviene el estatus moral de persona
equivaldra a infringir un deber correlativo al derecho de ese mismo individuo a no ser condenado a padecer una
vida que no amerite ser vivida. Vase latamente al respecto Feinberg (1984), pp. 95 ss.; Feinberg (1992), pp. 3 ss.,
53 ss. Como acertadamente demuestra Hoerster (1995), pp. 101 ss., sin embargo, el mismo argumento que
respalda la adopcin de la prohibicin del homicidio en tanto norma prxica tendra que llevar a que esa pregunta
sea respondida con arreglo a los criterios generales de los cuales tendra que depender la legitimidad de una
eutanasia.
88
Latamente al respecto Maalich (2014), pp. 32 ss., 58 ss., 110 ss.
21

como de que esa misma accin incida sobre el ser humano en cuestin antes de que ste
haya nacido.
89

En tal medida, la permisibilidad de una accin destructiva de la vida de un feto humano
sub specie aborto es dependiente de que esa misma accin produzca la muerte del feto qua feto.
De ah que una accin interruptora de un embarazo que resulte en la muerte del respectivo ser
humano en tanto individuo ya nacido ejemplifique, en efecto, el tipo de accin marcado por el
concepto de homicidio.
90


7. EXCOMUNIN DE LA MUJER EMBARAZADA?

El argumento aqu defendido ha girado en torno a la pregunta por las propiedades que ha de
exhibir un ente cualquiera para ser titular de un derecho a la vida en sentido estricto, entendido
ste como la posicin dentica distintivamente identificadora del estatus normativo de
persona. El criterio del inters no-trivial en la propia supervivencia lleva a que la pertenencia de
un individuo a la especie humana no sea condicin necesaria ni condicin suficiente para
exhibir el estatus moral de persona,
91
ms all de que la vida de todo individuo humano ya
nacido se encuentre (justificadamente) protegida por la prohibicin del homicidio en tanto
norma prxica jurdicamente institucionalizada.
Ciertamente, ello no obsta a que pueda haber consideraciones que hablen
decisivamente a favor de restringir la permisibilidad de la destruccin de la vida de
determinados entes que no exhiben, tampoco en sentido jurdico, el estatus de persona, esto es:
a favor de reconocerles un derecho a no ser matados sin una buena razn.
92
Esto, en la medida
en que se trate de entes capaces de experimentar sensaciones y, por ende, de ser sujetos de
deseos puramente referidos-al-presente, y que en tal medida sean portadores de un inters

89
sta es la solucin para el as llamado problema de la mutacin del estatus del objeto de la accin que se
corresponde con la tesis del momento del resultado, que compite con la tesis del momento de la accin y la tesis
del momento de la incidencia. Fundamental al respecto en la literatura ms reciente, y con una lograda defensa de
la tesis del momento del resultado, Contesse (2013), pp. 382 ss., 392 ss. Para un muy prolijo argumento a favor de
esa misma solucin, vase ya Hoerster (1991), pp. 98 ss.
90
Que a quien ejecuta tal accin sea efectivamente imputable el quebrantamiento de la prohibicin del homicidio
depender, desde luego, de que el condicionamiento causal de la muerte del ser humano ya nacido haya sido
prevista por (entonces, ceteris paribus: dolo) o previsible para (entonces, ceteris paribus: imprudencia) el agente.
91
Por lo dems, ya disponemos de informacin suficiente para concluir que desde ya los (dems) primates
superiores, as como con toda probabilidad los cetceos, exhiben capacidades de desempeo lingstico que
son indicativas de la ejemplificacin de las propiedades-que-convierten-a-algo-en-persona. Al respecto, vase
Griffin (1992), pp. 211 ss.; Singer (1993), 110 ss.
92
Quante (2007), p. 19.
22

meramente puntual en su propia supervivencia. Y es claro que, superadas las primeras fases del
correspondiente proceso de gestacin, un feto humano s alcanza a exhibir esta ltima
capacidad. Cabe concluir, entonces, preguntndonos si acaso tal inters meramente puntual en
la propia supervivencia podra alcanzar a revertir la permisibilidad de una accin abortiva sub
specie destruccin de la vida del feto,
93
tambin cuando tal accin es ejecutada por o con el
consentimiento de la mujer embarazada.
Para responder esta pregunta, la clave es la siguiente: para negar la permisibilidad de
una accin (meramente) destructiva de la vida de un individuo que no es portador de un
inters no-trivial en su propia supervivencia, es necesario que no podamos reconocer al agente
una razn (intersubjetivamente) admisible para ello. Pero una mujer embarazada siempre podr
esgrimir una buena razn para terminar con la vida del embrin o feto anidado en su tero. Es
aqu que la posicin de la mujer embarazada emerge como una posicin singularsima.
94
Pues
accin destructiva de la vida del embrin o feto siempre tendra que encontrarse prohibida, en
la medida en que la correspondiente interrupcin del embarazo contravenga la voluntad de la
mujer embarazada. Pues una interrupcin del embarazo no consentida por la mujer
embarazada siempre conllevar una afectacin inadmisible de los intereses de esta ltima, sea
en relacin con la salvaguarda de su salud o su integridad corporal, sea en relacin con la
salvaguarda de su autonoma reproductiva y su libertad personal. Con ello, la pertinencia de
cualquier razn que un agente distinto de la mujer embarazada pudiera esgrimir a favor de la
ejecucin de una accin destructiva de la vida del embrin o feto ha de quedar condicionada
por el consentimiento de la propia mujer embarazada.
Luego, slo existiendo voluntad conforme de parte de la mujer embarazada se plantea
directamente la pregunta de si a favor de la ejecucin de una accin destructiva de la vida del
nasciturus cabe esgrimir una razn que vuelva permisible esa misma accin. Satisfecha esa

93
Aqu no es pertinente entrar en la pregunta enteramente distinta de si razones de utilidad general
pudieran hablar a favor de someter a prohibicin un aborto practicado en la ltima fase y en particular: dentro
del ltimo trimestre del respectivo embarazado, para as imponer un tab contra el trato violento y destructivo
de cualquier no-persona cuyo parecido o similitud con personas reales sea muy cercano; as Feinberg (1992), pp.
55 s. Vase persuasivamente en contra Hoerster (1991), pp. 108 ss. No est de ms observar, eso s, que desde un
punto de vista secular es semejante consideracin utilitaria lo nico que cabe identificar como el sustrato de la
afirmacin de Silva Snchez (2007), p. 17, en cuanto a que el feto sera alguien que no podemos dejar de
reconocer sin, al mismo tiempo, dejar de reconocernos a nosotros mismos, esto es, de negarnos nuestra propia
realidad.
94
Vase al respecto, aun cuando desde una perspectiva parcialmente divergente, Undurraga (2013), pp. 181 ss.,
218 ss.
23

condicin, la respuesta tendra que ser afirmativa. Pues las consecuencias actuales y futuras del
desarrollo de un embarazo son de tal envergadura que parece imposible negar que la mujer
embarazada siempre contar con una buena razn no slo para interrumpir el respectivo
embarazo, sino tambin y fundamentalmente para destruir la vida del feto.
95
Ello es
absolutamente crucial frente a la posibilidad siquiera terica de que la interrupcin del
embarazo pudiera no conllevar la destruccin de la vida del feto, esto es: la posibilidad de que
una accin ejemplificativa del primer tipo de accin no ejemplifique el segundo.
96

En torno a esta ltima pregunta gira la discusin acerca del criterio de la viabilidad, que
identifica el momento desde el cual se vuelve posible la supervivencia extrauterina del feto
como el hito a partir del cual, ceteris paribus, dejara de ser permisible un aborto practicado o
consentido por la mujer embarazada.
97
As, la defensa del criterio de la viabilidad suele estar
apoyada en la consideracin de que, pudiendo ponerse trmino anticipadamente al embarazo
sin producir la muerte del feto, esto ltimo tendra que resultar prohibido sin ms.
98
Pero esto
desconoce que el inters de la mujer embarazada en no convertirse siquiera en madre
biolgica de la eventual persona futura tendra que contar como una razn atendible no
simplemente para una interrupcin de ese embarazo, sino para prevenir [que] una persona
potencial se convierta en persona, porque una vez que adquiere ese estatus adquiere, al mismo
tiempo, mucho ms que eso, en la medida en que entonces se tratar de una persona que
decidimos cuidar o bien abandonar.
99
En otras palabras: la evitacin de verse sometida a la
carga biogrfica de enfrentar la disyuntiva de asumir la maternidad o entregar la respectiva
creatura en adopcin es una razn que, esgrimida por la propia mujer embarazada, tendra que
volver permisible la ejecucin de una accin por la cual se impida que esa persona futura
llegue de hecho a convertirse en una persona.
Negar la permisibilidad de accin, en esas circunstancias, equivaldra a negar que las
razones de una mujer embarazada merezcan la misma consideracin que nuestras razones. Y
esto equivaldra a negar que, al menos durante su embarazo, ella siga siendo una de nosotros.


95
Hoerster (1991), pp. 110 s.
96
Vase al respecto Boonin (2003), pp. 254 ss.
97
Vase Zaitchik (1981), passim; al respecto tambin Boonin (2003), pp. 129 ss. En contra de la tesis de la
viabilidad como criterio de reconocimiento de un derecho a la vida al feto, vase Hoerster (1991), pp. 140 s.
98
El punto se deja reconstruir normolgicamente: en conformidad con el criterio de la viabilidad, la permisin de
la destruccin de la vida del feto tendra que quedar sometida a la condicin de la produccin de la muerte del
feto sea necesaria para la interrupcin del embarazo.
99
Ross (1982), p. 243; al respecto tambin Feinberg (1992), p. 61.
24









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