CHAPITRE III : LES COMMERANTS PERSONNES PHYSIQUES

SECTION I : LA NOTION DE COMMERANT

Sous-section I : lattribution de la qualit de commerant

Selon larticle L222-1 du code de commerce, sont commerants ceux qui
exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. La
qualit de commerant repose entirement sur le seul point de savoir si la
personne remplit quatre conditions.

Il existe deux conditions poses par le code de commerce :
- La personne doit exercer des actes de commerce
- La personne doit en faire sa profession habituelle

Deux conditions sont nonces par la jurisprudence :
- La personne doit accomplir des actes de commerce en nom propre
- La personne doit avoir la capacit de faire des actes de commerce

A. Premire condition : faire des actes de commerce

A partir du moment o une personne fait un acte qui correspond la
dfinition dun acte de commerce, elle remplit la premire condition. Deux
remarques : en cas de location grance dun fonds de commerce, le locataire
grant qui fait des actes de commerce est commerant, le propritaire nest
pas commerant puisquil ne fait pas dactes de commerce.
Exceptionnellement la qualit de commerant est attribue par la loi des
personnes qui naccomplissent pas dactes de commerce, cest le cas des
associs en nom collectif et en commandite.

B. Deuxime condition : la profession habituelle

Il faut faire de la ralisation des actes de commerce sa profession habituelle,
cest--dire en faire une occupation srieuse, continue, de manire produire
des bnfices et permettre de subvenir aux besoins de lexistence. On
distingue lactivit accessoire et lactivit secondaire :
- Lactivit accessoire : La profession doit tre exerce titre principal, cette
exigence signifie que celui qui fait des actes de commerce nest pas
commerant, si cette activit est accessoire son activit principale de nature
civile. Exemple : le chirurgien dentiste qui achte des prothses dentaires
pour les revendre ses patients nest pas commerant, la vente des
prothses ntant quune activit accessoire son activit principale de
chirurgien dentiste.
- Lactivit secondaire : En revanche une personne peut avoir une activit
principale de nature civile et une activit secondaire commerciale ou linverse,
elle exerce alors deux professions distinctes, elle aura la qualit de
commerant en ce qui concerne la profession de nature commerciale.
Exemple : le mdecin qui exploite personnellement une clinique prive ajoute
son activit de mdecin une activit commerciale secondaire qui lui confre
la qualit de commerant.

C. Troisime condition : faire des actes de commerce en son nom et
pour son compte

La jurisprudence prcise que pour tre commerant, il faut raliser des actes
de commerce en son nom et pour son compte, cest--dire ses risques et
prils. Ceux qui agissent pour le compte dautrui nont donc pas la qualit de
commerant. Ainsi les personnes suivantes ne sont pas commerantes :
- Le salari dun commerant
- Le grant salari dun fonds de commerce
- Le VRP et lagent commercial
- Le PDG et les membres du directoire dune SA
- Le grant dune SARL

D. Quatrime condition : tre capable

Le droit civil dclare que certaines personnes sont incapables de faire des
actes de commerce, ces personnes sont les majeurs placs sous tutelle ou
sous curatelle, et les mineurs, mme mancips. Les sanctions de lincapacit
sont les suivantes :
- Une personne peut se prvaloir de son incapacit pour ne pas se retrouver
en liquidation ou en redressement judiciaire.
- Si le jugement de tutelle ou de curatelle a t publi au RCS, lincapable
peut demander la nullit relative des actes de commerce quil a pass. En
revanche, si le jugement na pas t publi au RCS il est inopposable au tiers
de bonne foi, cest--dire au commerant qui ignorait lincapacit.

Il apparat donc que lincapacit a pour but de protger les personnes
prsumes inaptes dfendre leurs intrts.
SOUS-SECTION II : LEXCLUSION DE LA QUALIT DE
COMMERANT


1. Lartisanat

En droit priv, un artisan est premirement un travailleur autonome,
deuximement cest une personne qui vit du produit de son travail manuel.
Par-l, il se distingue du commerant qui possde une entreprise de
manufacture. Selon la cour de cassation, lentreprise de manufacture est
caractrise par la spculation sur le travail dautrui, tandis que lartisan vit
du produit de son propre travail. Par exemple une personne qui revend des
vtements quelle a achet auprs dun fabricant a la qualit de commerant.
Le boulanger qui fabrique lui-mme son pain a la qualit dartisan.
Troisimement si lartisan est amen faire des achats pour revendre, il ne
doit le faire qu titre accessoire sa profession habituelle, dans ce cas ces
actes ne sont pas considrs comme des actes de commerce. Lartisan na
pas le statut de commerant, le code de commerce ne lui est donc pas
applicable. Le statut de lartisan fait lobjet de nombreux textes, dont la
plupart a t runie dans le code de lartisanat. Cependant, dans certains cas
lartisan est soumis un rgime identique celui du commerant.

Par exemple
- En cas de location grance de lentreprise artisanale, les rgles sont
identiques la location grance dun fonds de commerce
- Le fonds artisanal peut faire lobjet dun nantissement (mise sous
hypothque)
- Les artisans immatriculs au rpertoire des mtiers bnficient du statut
spcial des baux ruraux, la loi du 25 janvier 1985 a galement tendu la
procdure de redressement judiciaire aux artisans.

2. Lagriculture

Les activits agricoles (agriculteur, forestier et viticulteur) ont un caractre
civil, par consquent lagriculteur qui vend sa rcolte nest pas un
commerant, il est soumis un statut particulier dont la plupart des rgles
figurent dans le code rural. Le statut de lagriculteur rappelle nanmoins dans
certaines hypothses celui du commerant. Ainsi lagriculteur doit
simmatriculer au registre de lagriculture, il bnficie pour les terres dont il
nest pas propritaire du statut des baux ruraux, qui est comparable celui
des baux commerciaux. Depuis la loi du 30 dcembre 1988, il peut galement
se prvaloir des rgles relatives aux procdures de redressement ou de
liquidation judiciaire.

Remarque : lagriculteur peut, sil exerce une activit secondaire, bnficier
de la double qualit dagriculteur et de commerant. Exemple : lagriculteur
qui possde une entreprise pour transformer et vendre de manire habituelle
ses produits, a en ce qui concerne son activit de vente de produits la qualit
de commerant.

3. Les professions librales

La profession librale est celle au titre de laquelle un professionnel fournit
une prestation personnelle de nature intellectuelle adapte la situation de
son client. Ces professions sont rgies par des statuts particuliers. Elles ont
pour point commun de prsenter un caractre civil. Cela emporte deux
consquences :
- Les membres des professions librales ne bnficient pas des procdures
collectives du droit commercial
- Le caractre civil de la clientle librale pose la question de sa cessibilit (de
sa vente)

Depuis un arrt du 7 novembre 2000 rendu par la cour de cassation, les
juges admettent que la vente dune clientle mdicale loccasion de la
constitution ou de la vente dun fonds mdical est valable sous rserve que la
libert de choix des patients soit sauvegarde.
SECTION II : LE STATUT DU COMMERANT


Sous-section I : laccs au statut de commerant

1. Le principe de la libert dentreprendre

La libert dentreprendre constitue avec la libert dexploiter lun des deux
aspects de la libert du commerce et de lindustrie, rsulte du dcret dAllarde
du 2 et 17 mars 1761. Selon ce texte il sera libre pour toute personne de
faire tel ou tel ngoce, ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle
jugera bon. Cependant le dcret dAllard na pas ignor la ncessit de
rglementer le commerce, il prcisait que les intresss taient tenus de se
conformer aux rglements de police qui sont ou pourront tre faits. Depuis
lors des motifs dintrt gnral ont conduit llaboration dune
rglementation prvoyant des limites cette libert.

2. Les exceptions la libert dentreprendre

A. Les personnes incapables

1. Les mineurs

Selon larticle L121-2 du code de commerce, le mineur mme mancip ne
peut pas tre commerant. Le mineur ne peut donc pas stablir en tant que
commerant, que ce soit par lui-mme ou par lintermdiaire de son
reprsentant lgal. Les consquences de lincapacit des mineurs sont les
suivantes :
- Les actes accomplis par un mineur en violation de cette incapacit sont nuls
dune nullit relative qui ne peut tre mise en uvre que par lincapable lui-
mme devenu majeur, ou par son reprsentant lgal - Dans lhypothse o
la suite notamment du dcs dun de ses parents, le mineur reoit une
succession sur laquelle figure un fonds de commerce, il ne pourra pas en
poursuivre lexploitation. Trois solutions vont se prsenter :
Vendre le fonds de commerce
Le donner en location grance
Il peut lapporter une socit dans laquelle il sera associ non
commerant

2. Les incapables mineurs

Le majeur en tutelle se trouve en matire commerciale dans la mme
situation quun mineur. Il ne peut ni conserver, ni acqurir la qualit de
commerant. Son tuteur ne peut pas exploiter en son nom et pour son
compte un fonds de commerce. Si cette personne ralise des actes isols, ces
actes de commerce seront nuls.
Le majeur en curatelle est atteint dune incapacit partielle qui ne soppose
pas lexercice du commerce. Seuls les actes les plus graves ncessitent
lassistance de son curateur (exemple : vente du fonds de commerce). En
revanche, il peut raliser seul les actes de gestion courante.
Le majeur sous sauvegarde de justice est dans une situation comparable, en
droit il conserve lexercice de ses droits, et peut donc tre commerant. Par
exception ses actes sont susceptibles dannulation pour lsion (rescision pour
lsion) ou de rduction pour excs.

B. Les personnes pour lesquelles laccs la profession commerciale
est interdit ou limit

1. Les incompatibilits

Certaines professions et certaines fonctions sont incompatibles avec lexercice
dune profession commerciale. Ainsi les fonctionnaires, les avocats, les
avous auprs des cours dappel, les notaires, les experts comptables, les
comptables agrs, les administrateurs judiciaires et les mandataires
liquidateurs ne peuvent pas faire du commerce.

2. Lassainissement des professions commerciales

La loi du 30 aot 1947 relative lassainissement des professions
commerciales interdit :
- aux personnes qui ont t condamnes une peine de prison sans sursis
pour crime, ou une condamnation de plus de trois mois sans sursis pour
vol, escroquerie, abus de confiance, chque sans provision
- aux personnes contre lesquelles est prononce une faillite personnelle
- aux officiers ministriels destitus dexercer la profession de commerant ou
dexercer une fonction de direction ou de grance dans une socit. Les
commerants qui encourent les sanctions prvues doivent cesser leur activit
dans un dlai de trois mois.

Linterdiction nest pas obligatoirement perptuelle :
- Les tribunaux qui condamnent le commerant fixent la dure de
linterdiction avec un minimum de cinq ans, si le jugement ne prononce pas
linterdiction elle existe automatiquement sans limitation de dure.
- Les personnes frappes dinterdiction peuvent demander la juridiction qui
les a condamns de les relever de linterdiction ou den fixer la dure.
- En matire fiscale le tribunal peut interdire temporairement titre de peine
complmentaire la personne dexercer la profession de commerant. La
dure de cette interdiction ne peut pas dpasser trois ans et peut tre
double en cas de rcidive. La contravention cette interdiction est punie de
peine correctionnelle.

C. Laccs des trangers au commerce

A la suite dun dit de Turgot qui leur ouvrait les portes des corporations,
puis la suite du droit rvolutionnaire et dans le silence du Code de
Commerce de 1807, les trangers ont longtemps pu exercer librement le
commerce en France. Le dcret du 12 novembre 1938 a cependant prit des
mesures restrictives. Ce dcret est toujours en application mais a t assoupli
depuis lors.
Actuellement il convient de distinguer deux catgories dtrangers.

1. Les trangers ordinaires

La facult des trangers ordinaires dexercer le commerce en France suppose
la runion de deux conditions :
- La possibilit pour les Franais dtre eux-mmes commerants dans le pays
dorigine de lintress (rciprocit lgislative).
- Lobtention dune carte de commerant tranger dlivre par le prfet.

2. Les trangers privilgis

Certains trangers sont dits privilgis car ils peuvent exercer librement le
commerce en France, sans avoir obtenir la dlivrance dune carte, il sagit :
- Des ressortissants dun tat membre de la communaut europenne,
- Des trangers qui peuvent se prvaloir dune convention qui les en dispense
(Monaco, Andorre et lAlgrie),
- Les trangers, quelle que soit leur nationalit qui sont titulaires dune carte
de rsident.

3. Contrle et sanctions

Lors de limmatriculation au RCS, le greffier contrle si la personne remplit les
conditions nonces ci-dessus, si lune des pices vient manquer, la
demande est rejete. En cas de violation des rgles lgales, des sanctions
sont prvues, soit pnales (emprisonnement, amende), soit disciplinaires
(fermeture de ltablissement). La personne qui a exerc le commerce de
faon illgale reste soumise certaines rgles du droit commercial. Elle
sexpose ainsi aux rgles relatives aux procdures collectives. La question du
sort des actes accomplis est incertaine, la jurisprudence est divergente, dun
ct elle admet leur validit, dun autre ct elle retient la nullit absolue des
actes passs par un commerant tranger dpourvu de carte de commerant.

Sous-section II : les obligations et les droits des commerants

1. Les obligations des commerants

A. Limmatriculation au RCS

Le RCS est un rpertoire officiel des personnes physiques et morales qui
exercent le commerce. Il permet de runir et de diffuser un certain nombre
de renseignements sur ces personnes et leur entreprise.

1. Lorganisation du RCS

Le RCS est tenu par le greffier en chef du tribunal de commerce. Le greffier
tient trois types de dossiers :
- Un fichier alphabtique des personnes immatricules
- Un dossier individuel constitu par la demande dimmatriculation
- Les dossiers annexes contenant les actes et pices dposs par les
personnes morales

Un registre national est tenu par linstitut national de la proprit industrielle
(INPI), il est constitu par des dossiers contenant un exemplaire de toutes les
dclarations reues par tous les greffiers de France. Le RCS est fait pour
renseigner le public, toute personne peut en obtenir communication en
demandant, moyennant une certaine somme, des copies, des extraits ou des
certificats. A loccasion de son immatriculation au RCS, la personne reoit un
numro qui comprend le sigle RCS, celui du nom de la ville du tribunal, puis
dune lettre, A pour les personnes physiques, B pour les socits
commerciales, C pour les GIE, D pour les socits civiles, puis dun numro.

Il ne faut pas confondre le RCS avec le rpertoire des entreprises. Ce dernier
est tenu par lINSEE qui attribue galement un numro chaque entreprise.
Depuis 1997, cest dsormais ce numro qui est exig de lentreprise, dans
ltablissement de ses factures, notes de commandes, tarifs et documents
publicitaires, ainsi que dans toutes ses correspondances. Lentreprise doit
faire suivre ce numro de la mention RCS puis du nom de la ville.

Les inscriptions au RCS sont diffuses tous les jours par lintermdiaire du
bulletin officiel des annonces civiles et sociales.

2. Effet de linscription et dfaut dinscription au RCS

Limmatriculation produit deux effets importants :
- Toute personne physique immatricule est prsume avoir la qualit de
commerant et bnficie donc du statut de commerant,
- Le commerant inscrit qui vend son fonds de commerce ou qui le donne en
location grance reste responsable des obligations contractes par son
successeur, jusqu la radiation de la mention.

En ce qui concerne les sanctions du dfaut dimmatriculation :
- Les sanctions civiles :
- La personne non inscrite ne peut pas se prvaloir de la qualit de
commerant, elle peut en revanche ne pas se soustraire aux obligations et
aux responsabilits que cette qualit entrane, ainsi le non inscrit est
notamment exclu :
Du bnfice de la proprit commerciale,
De la possibilit de prouver par ses livres de commerce,
Et de la possibilit dinvoquer la prescription au bout de 10 ans.

Inversement, un tiers peut invoquer son effective qualit de commerant et
provoquer par exemple louverture dune procdure collective son encontre.
- Les sanctions pnales :
- Toute personne qui ne procde pas dans les 15 jours son inscription au
RCS malgr linjonction qui lui en est faite est punie dune amende de 3000
- Si une personne de mauvaise fois donne des renseignements errons ou
incomplets, elle sera punie dune amende de 4500 et de 6 mois de prison
- La personne qui exerce le commerce sans tre immatricule est punie des
peines de police relatives au travail clandestin

B. Les obligations comptables

Les commerants ont trois obligations :
- Lobligation davoir un compte en banque ou un compte de chques postaux
- Lobligation dtablir lors dune vente ou dune prestation de service une
facture
- Lobligation dtablir une comptabilit suivant certaines rgles prcises

Tout commerant doit ainsi tenir trois livres comptables denregistrement
- Le livre journal qui enregistre les mouvements affectant le patrimoine de
lentreprise, opration par opration et jour par jour
- Le grand livre o les critures du livre journal sont recopies mais cette fois
dans des comptes diffrents
- Le livre dinventaire qui regroupe les donnes de linventaire dress au
moins une fois par ans

Ces livres comptables doivent tre cots et parafs par le greffier du tribunal
de commerce, sauf sils sont tenus de manire informatique selon des
moyens offrant toute garantie en matire de preuve. Ils doivent en principe
tre crits en franais et en euros, ils ne doivent pas comporter de blancs. En
cas derreur il convient de passer lcriture inverse de lcriture errone afin
de lannuler. Les livres doivent tre conservs pendant 10 ans. A la suite de
linventaire, dautres documents comptables doivent tre remplis, il sagit des
comptes annuels. Pour sen tenir ce commun lensemble des entreprises
commerciales, on peut citer :
- Le bilan
- Le rsultat
- Lannexe (document complmentaire destin expliquer le bilan et le
rsultat)

C. Les obligations fiscales

Le fisc impose une srie de rgles spciales en ce qui concerne la
comptabilit. Un ensemble de documents et de renseignements doit lui tre
fourni. Par exemple le tableau des rsultats de lexercice, le tableau des
amortissements et des provisions Des peines correctionnelles sont prvues
en cas domission ou dinexactitude des livres de commerce. Une interdiction
dexercer une profession commerciale peut tre prononce. Les agents du
fisc peuvent se faire communiquer tous les documents quils jugent
ncessaires.

2. Les droits des commerants

Les commerants ont divers droits :
- Le droit dtre lecteur et tre ligible aux tribunaux de commerce et dans
les CCI
- Le droit de se prvaloir de la prescription de 10 ans
- Le droit de rclamer sous certaines conditions le renouvellement du bail du
local o ils exploitent leur fonds de commerce
- Le droit de rclamer le bnfice dun rglement amiable
- Le droit des prestations au titre de lassurance vieillesse
- Le droit de droger par convention aux rgles de la comptence territoriale
des tribunaux
SECTION III : LES PARTENAIRES DES COMMERANTS


Sous-section I : lexercice du commerce par des poux

La libert de faire du commerce a toujours t reconnue au mari, lpouse na
pas toujours eu cette libert. Il a ainsi fallu attendre la loi du 22 septembre
1942 pour quune femme puisse exploiter un commerce (pendant la seconde
guerre mondiale), et la loi du 13 juillet 1965 pour voir disparatre le droit
dopposition du mari. Aujourdhui le mari et la femme sont classs sur un pied
dgalit sur lexercice de la profession commerciale. Ils le sont dautant plus
que la loi du 23 dcembre 1985 a donn lpouse les mmes possibilits de
crdit quau mari.

Remarque : la femme marie peut exploiter un commerce sous son nom de
jeune fille, cependant dans la pratique elle use plus frquemment le nom de
son mari. Cette pratique soulve des difficults en cas de divorce. En effet
dans ce cas elle doit en principe reprendre son nom de jeune fille. Cela peut
lui tre prjudiciable si le nom commercial (qui est celui de son mari) a acquis
une certaine rputation. Aussi, par exception, la loi prvoit que la femme
peut continuer user du nom de son mari sil ny a accord de celui-ci ou si le
tribunal ly autorise, parce quelle justifie dun intrt particulier.

1. Le conjoint tranger lexercice du commerce

A. Les pouvoirs de lpoux commerant

Le degr dautonomie de lpoux commerant est en fonction de la question
de savoir si le fonds quil exploite lui appartient en propre ou dpend de la
communaut conjugale. Seul le propritaire du fonds peut prendre les
dcisions relatives son exploitation.
- En cas de rgime matrimonial de sparation de biens, le fonds appartient en
propre lpoux qui lexploite. Seul cet poux peut prendre les dcisions en
ce qui concerne lexploitation de ce fonds de commerce.
- Sous le rgime de la communaut lgale (biens acquis en commun) :
Si le fonds de commerce appartient en propre lpoux qui lexploite, sil a
t cr ou acquis par lui avant le mariage, ou sil a t acquis titre gratuit
(hritage) depuis le mariage.
Le fonds de commerce est commun aux deux poux, sil a t cr ou
acquis titre onreux durant le mariage. Lpoux qui exploite seul le fonds de
commerce ne pourra prendre les dcisions importantes quavec laccord de
son conjoint.

B. Les dettes de lpoux commerant

Dans le rgime de la sparation de biens, les dettes contractes dans
lexercice du commerce restent propres lpoux commerant, leur paiement
ne peut pas tre poursuivi lencontre de lautre poux. En revanche, sous le
rgime de la communaut de biens, larticle 1413 du Code Civil autorise
poursuivre le paiement des dettes sur lensemble des biens communs du
couple sauf en cas de fraude du dbiteur, ou de mauvaise fois du crancier.
Cette situation expose donc le conjoint du commerant subir sur ses biens
communs les consquences dune mauvaise gestion de son poux.
Cependant, dune part les poursuites ne peuvent pas tre exerces sur les
salaires du conjoint, dautre part la dette ne dun emprunt ou dun
cautionnement nengage que les biens propres et les revenus du
commerant, sauf si son conjoint lui avait donn son accord.

C. Les mesures de publicit

Le mariage et ses incidences doivent tre ports la connaissance des tiers,
et font par consquent lobjet de diverses mentions au RCS. Tout dabord, la
demande dimmatriculation doit, lorsquelle est faite par un commerant
mari, mentionner la date et le lieu du mariage, lexistence ou labsence dun
contrat de mariage, le rgime matrimonial adopt par le contrat, lidentit du
conjoint commun en biens, et les clauses restrictives de la libre disposition
des biens des poux. De mme, ces indications doivent faire lobjet dune
inscription modificative lorsquun commerant immatricul se marie, divorce,
ou change de rgime matrimonial.

2. Le conjoint participant lexercice du commerce

A. Les diffrents statuts du conjoint participant lactivit
commerciale

Lpoux qui participe lactivit commerciale a le choix entre 3 statuts.

1. Le statut de conjoint collaborateur

Ce statut correspond le mieux la personne qui ne fait quassister son
conjoint dans lexercice de son activit commerciale. Sous la condition dtre
mentionn en tant que tel au RCS, le conjoint collaborateur recueille diverses
perspectives :
- Il peut sinscrire sur les listes lectorales des chambres de commerce ou des
tribunaux de commerce
- Il peut dduire du bnfice de lentreprise des cotisations volontaires de
scurit sociale
- Il a la possibilit de souscrire une assurance vieillesse

Ce conjoint est en outre rput avoir reu du commerant le mandat
daccomplir au nom de ce dernier les actes dadministration concernant les
besoins de lentreprise.

2. Le statut de conjoint associ.

Les poux peuvent tre associs seuls ou avec dautres personnes dans une
socit, cela a deux consquences principales :
- Chacun des conjoints disposera du droit de vote lors des assembles
- Chacun des poux pourra recevoir des dividendes reconnus tout associ

B. La coexploitation

Lorsque le conjoint du commerant ne se contente pas dun simple concours,
mais simmisce dans la gestion mme du fonds de commerce et le coexploite
avec lpoux commerant dclar, la jurisprudence considre que chacun des
poux a la qualit de commerant. La consquence principale de cette
jurisprudence est que le conjoint qui simmisce sexpose au dclenchement
dune procdure collective sur ses biens personnels.

3. Les garanties du conjoint

A. Du vivant du commerant

Larticle L121-5 du code de commerce subordonne au consentement du
conjoint qui participe lexploitation un certain nombre dactes de nature
mettre en pril la survie du fonds de commerce. Laccord des deux poux est
soumis deux conditions :
- Il faut que le fonds de commerce appartienne en commun aux deux poux
- Il faut que le conjoint participe lexploitation en qualit de conjoint
travaillant dans lentreprise
Si ces deux conditions sont remplies, la participation lactivit a pour effet
dallonger la liste des actes soumis au consentement du conjoint sous peine
de nullit de ces actes.

B. Au dcs du commerant

1. Les garanties lgales

a. Lattribution prfrentielle

La loi permet au conjoint survivant dobtenir lors du partage de succession
que lui soit attribue par prfrence aux autres hritiers lentreprise
commerciale dpendant de la communaut.

b. Lindemnisation successorale

Le conjoint survivant du chef dune entreprise commerciale qui justifie par
tout moyen avoir particip lactivit de lentreprise pendant au moins 10 ans
sans avoir reu de salaire ou sans avoir t associ au bnfice, bnficie
dun droit de crance gal trois fois le SMIC.

2. La garantie conventionnelle

Le contrat de mariage peut prvoir une clause dattribution ou de
prlvement, cette clause permet au conjoint survivant de se faire attribuer le
fonds de ce commerce avec ou sans indemnits, ou de se faire attribuer
prfrentiellement le fonds de commerce appartenant en propre lpoux
dcd.

Sous-section II : les rgles particulires relatives aux commerants
pacss

1. Les dispositions gnrales

A. La publicit du PACS

Aucune disposition ne prvoit de mentionner le PACS pass par un
commerant au RCS. La seule publicit organise par la loi est celle de
linscription du PACS au greffe du TI de la rsidence commune des
partenaires. Cest compter de cette inscription que le PACS est opposable
aux tiers. Seules certaines personnes peuvent avoir accs aux informations
contenues dans cette inscription au greffe, ce sont les tuteurs des intresss,
ladministration fiscale et sociale, les autorits judiciaires, les notaires, les
agents chargs de lexcution dun titre excutoire, les administrateurs
judiciaires et les mandataires liquidateurs. La loi rserve par ailleurs certains
droits dinformation aux cranciers lgard desquels les pacss sont tenus
solidairement. Les pacss sont tenus solidairement dans deux cas :
- Lorsque le contrat est conclu pour les besoins de la vie courante.
- Lorsque le contrat est conclu pour le logement commun.

Les cranciers dun commerant pacs nauront dont la possibilit de savoir
que le commerant a conclu un PACS que si le commerce est mis en
liquidation judiciaire.

B. La proprit du fonds et pouvoirs quant son exploitation

La conclusion dun PACS na aucune incidence particulire sur la situation
dun commerant dj tabli. Il conserve la pleine proprit de son fonds de
commerce, il en va de mme lorsque son partenaire vient travailler dans
lentreprise commerciale, car contrairement ce qui est prvu dans le cadre
du mariage, aucune disposition nimpose de lassocier aux actes graves et
notamment lacte de vente du fonds de commerce. En revanche si le fonds
de commerce a t acquis aprs la conclusion du PACS, et dfaut de
mention contraire dans lacte dacquisition, le fonds de commerce est
prsum indivis par moiti entre les partenaires.

C. Les dettes dun pacs : lexclusion du jeu de la solidarit lgale

En principe les dettes quun commerant pacs a contractes lors de son
activit commerciale nengagent que ses seuls biens lexclusion de ceux de
son partenaire (rgime de sparation des biens.) Par exception, les biens qui
sont en indivision entre les partenaires peuvent faire lobjet dun droit de
poursuite de la part des cranciers personnels de chacun des pacss
(communaut.)

2. La participation du partenaire lactivit commerciale

A. Le statut du partenaire commerant

Lorsquun des partenaires participe lactivit commerciale de lautre, il peut
soit le faire dans le cadre dune collaboration informelle, il peut soit vouloir
bnficier dun statut juridique dfini. Le partenaire pacs ne peut cependant
pas prtendre au statut de collaborateur, la loi ne layant pas prvu. En
revanche, il peut tre salari de son partenaire. De mme les partenaires
pacss peuvent tre associs dune mme socit.

B. La coexploitation

Dans lhypothse o la participation du partenaire dpasse la simple
collaboration de fait et constitue une vritable coexploitation, lintress doit
tre inscrit au RCS. Sil ne prend pas soin de le faire, il sera alors expos
toutes les charges dcoulant de cette qualit sans pouvoir en contrepartie se
prvaloir des avantages.
CHAPITRE IV : LES BIENS ET LACTIVIT COMMERCIALE DU
COMMERANT PERSONNE PHYSIQUE
SECTION I : LE FONDS DE COMMERCE


Cest un bien mobilier incorporel constitu de lensemble des biens mobiliers
appartenant au commerant que celui-ci regroupe et met en uvre pour
crer et conserver une clientle.

1. Les lments du fonds de commerce

Larticle L141-5 du code de commerce fournit une liste des lments du fonds
de commerce, en distinguant les lments incorporels (enseigne, nom
commercial, le droit au bail, la clientle) et les lments corporels (matriel et
outillage.) Cette liste nest cependant pas exhaustive, le fonds de commerce
peut inclure dautres lments, par exemple les droits de la proprit
industrielle (brevets, marques)

A. La clientle

Elle est constitue de lensemble de ceux qui sapprovisionnent
habituellement auprs dun commerant dtermin. Elle se distingue de
lachalandage, qui est la clientle passagre. Cette clientle noffre aucun lien
de fidlit au commerant puisquelle consomme uniquement en raison de
son emplacement. Le terme clientle dsigne donc la clientle effective, le
terme dachalandage dsignant la clientle potentielle. La clientle nest pas
un lment du fonds de commerce analogue aux autres. Cest sans nul doute
le principal lment du fonds, celui sans lequel il ne saurait exister, mais la
clientle nexiste que parce que dautres lments du fonds de commerce
permettent son ralliement (la marque). La clientle ne peut donc se comparer
avec les autres lments du fonds de commerce. Le commerant na aucun
droit sur sa clientle, car elle est libre daller chez un autre commerant. La
recherche et la conservation de la clientle constituent le but du commerant
et la raison dtre du fonds de commerce.

La clientle doit, pour faire partie du fonds de commerce, runir trois
caractres :
- Elle doit prsenter un caractre commercial, cest--dire tre attache la
personne qui a la qualit de commerant.
- Elle doit prsenter un caractre actuel et certain, et non pas futur et
hypothtique. Le fonds de commerce disparat ds lors que la clientle nest
plus exploite.
- Elle doit prsenter un caractre personnel, cest--dire tre propre au
commerant. La cour de cassation a reconnu dans un arrt du 27 mars 2002
que le franchis est titulaire dune clientle locale attache aux moyens quil
met en uvre personnellement et ses risques et prils.

B. Le matriel et les marchandises

Le terme matriel dsigne de faon gnrale tous les biens corporels qui ont
une certaine stabilit et qui servent lexploitation du fonds de commerce.
Concrtement cela dsigne loutillage industriel et le matriel dexploitation.
Le matriel ne constitue un lment du fonds de commerce que dans le seul
cas o le commerant est locataire de limmeuble dans lequel il exerce son
commerce. En effet lorsque le commerant est propritaire de son
commerce, les objets mobiliers quil a placs pour le service de lexploitation
de son fonds de commerce constituent des immeubles par destination. Ces
objets sont alors exclus du fonds de commerce pour tre soumis aux rgles
particulires des immeubles. Les marchandises sont tous les objets mobiliers
destins tre vendus aprs avoir t transforms ou non. En cas de vente
du fonds de commerce, ce stock sera dtermin par inventaire lors de la prise
de possession.

C. Le nom commercial

Cest le nom sous lequel le commerant exerce le commerce. Le choix de ce
nom est libre. Cela peut tre le nom patronymique du commerant, un
pseudonyme ou un nom compos. Un commerant, sil peut toujours utiliser
son propre nom, doit, en cas dhomonymie, prendre toutes les prcautions en
y ajoutant son propre prnom ou une marque distincte afin dviter une
confusion dans lesprit de la clientle. Le nom peut tre dfendu en justice au
moyen de laction en concurrence dloyale, sil cre un risque de confusion
avec le nom, lenseigne ou la marque utiliss par un concurrent. A la
diffrence du nom civil, le nom commercial peut tre vendu. Il constitue donc
un vritable objet de proprit.

D. Lenseigne

Lenseigne constitue la dsignation du fonds de commerce. Cest lemblme
figuratif ou la dsignation de fantaisie par lequel le commerant, sur son
papier lettre, et sur la porte de son magasin, individualise son fonds de
commerce. Le choix de lenseigne est libre sous rserve de ne pas crer un
risque de confusion avec le signe distinctif dun concurrent. Lenseigne peut
tre identique ou distincte par rapport au nom commercial.

E. Les droits de la proprit industrielle

Ces droits sont les brevets dinvention, les marques de fabrique, les dessins
et les modles. Ils constituent le monopole dexploitation et de production. Ils
peuvent reprsenter toute la valeur du fonds de commerce : leur usurpation
ouvre droit une action en concurrence dloyale et constitue un dlit
correctionnel.

1. Le brevet dintention

Cest un titre de proprit industriel dlivr par linstitut national de la
proprit industrielle (INPI.) Il confre linventeur un droit exclusif
dexploitation. La dlivrance du brevet est soumise un certain nombre de
conditions et notamment au caractre brevetable. Sont brevetables des
inventions nouvelles impliquant une activit intensive et susceptible
dapplication industrielle.

2. La marque de fabrique, de commerce ou de service

Cest un signe distinctif susceptible de reprsentation graphique qui sert
distinguer les produits et les services dune personne morale. Lacquisition de
la marque rsulte de lenregistrement auprs de lINPI dun modle de la
marque accompagn de lnumration des produits ou des services auxquels
elle sapplique.

3. Les dessins et les modles

Ils font lobjet, au profit du crateur, dun monopole dexploitation (25 ans.)
Ce monopole sapplique tout dessin, forme ou objet industriel nouveau
(exemple : cration de mode, design des carrosseries de voitures).

F. Les autorisations administratives

Les autorisations administratives frquemment requises pour lexercice de
certaines activits font parties du fonds de commerce. Il faut cependant
distinguer :
- Les autorisations dpourvues de caractre personnel, cest--dire celles qui
sont dlivres indpendamment des qualits propres de la personne qui
exploite le fonds de commerce. Seules ces autorisations font partie du fonds
de commerce. Par exemples la licence de dbit de boisson (licence 4)
- Les autorisations caractre personnel. Exemple : lautorisation dexploiter
une pharmacie. Ces autorisations ne peuvent pas en principe bnficier un
tiers. La jurisprudence admet cependant la possibilit de cder leur bnfice.

2. Les oprations relatives au fonds de commerce

A. La vente du fonds de commerce

1. Les conditions de la vente du fonds de commerce

1.1 Conditions de fonds

a. Le respect des rgles gnrales de validit des contrats

Le vendeur du fonds de commerce doit avoir le pouvoir de le faire. Trois
situations peuvent apparatre :
- Si le fonds de commerce dpend de la communaut conjugale, il ne peut
pas tre vendu par lun des poux sans le consentement de lautre.
- Si le fonds de commerce appartient un incapable, le reprsentant lgal de
celui-ci doit pour procder la vente, tre muni dune autorisation. Sous le
rgime de ladministration lgale (les mineurs), lautorisation est donne par
le juge des tutelles. Sous le rgime de la tutelle, elle est donne par le conseil
de famille.
- Si le fonds de commerce appartient une socit, la vente doit tre
autorise par lassemble gnrale extraordinaire des associs.

b. Le respect des exigences du droit de vente

Le prix de la vente doit tre dtermin ou dterminable (par exemple 20% du
CA). Ce prix de vente va servir de base de calcul des droits de mutation
proportionnelle, dus loccasion de lenregistrement de la vente.
Ladministration fiscale est protge contre le risque dun prix insuffisant ou
frauduleusement minor. Elle dispose de trois armes :
- Le code des impts nonce que les contre-lettres stipulant un supplment
de prix occulte sont nulles. La jurisprudence considre cependant que la
sanction de nullit sapplique seulement la contre-lettre, par consquent le
contrat de vente du fonds de commerce demeure valable pour le prix
dtermin.
- Ladministration dispose dun droit de premption lui permettant de se
porter acqureur au prix major de 10%.
- Ladministration peut engager une procdure de redressement du prix
condition den tablir son insuffisance, et ce peu importe la sincrit du
vendeur ou de lacheteur.

1.2 Les conditions de forme

Larticle L141-1 du code de commerce dcrit le contenu du contrat de vente.
La vente doit ncessairement faire lobjet dun contrat crit, notari ou sous
seing priv comportant cinq sries de mentions obligatoires :
- Le nom du prcdent vendeur, la date, la nature et le prix de son
acquisition ;
- Ltat des privilges et nantissements portant sur le fonds de commerce (en
cas de gage) ;
- Le CA ralis durant les 3 dernires annes ;
- Les bnfices effectus pendant la mme priode ;
- Sil y en a, lidentit du bailleur, du locataire ainsi que la date et la dure du
bail.

La promesse de vente doit tre enregistre dans les 10 jours de sa
conclusion. La sanction de ce formalisme se prsente diffremment selon la
nature de lirrgularit :
- Si une mention obligatoire est oublie, la vente sera nulle dune nullit
relative, cest--dire quelle peut seulement tre demande par lacheteur, et
dune nullit facultative, cest--dire que le juge ne la prononcera que sil
constate un prjudice caus lacheteur. Cette action en annulation doit tre
engage dans lanne de la vente.
- Si une mention est inexacte, lacheteur peut exercer une action en garantie.
Exemple : lacheteur constate que le prix est trop lev. Il peut demander
une rduction de ce prix. Cette action devra tre introduite dans lanne qui
suit la prise de possession.

1.3 Les conditions de publicit

Outre les mentions quelle peut ncessiter au RCS, la vente du fonds de
commerce doit faire lobjet dune publicit spcifique dans le but dinformer le
crancier du vendeur.

Premirement lacte de vente du fonds de commerce doit tre enregistr au
greffe du Tribunal de Commerce.

Deux formalits de publicit sont imposes par la loi :
- Dans les 15 jours de la vente, une publicit locale doit intervenir, elle
consiste dans la publication dun extrait de la vente dans un journal
dannonces lgales.
- Dans les 15 jours de cette premire publication, il faut procder une
publicit nationale en insrant un avis au BODAC (Bulletin Officiel Des
Annonces Commerciales.) Il appartient lacqureur du fonds de commerce
de demander au greffier la publication de cet avis dans les trois jours de la
premire publication.
La sanction du dpt de publicit est de rendre le paiement du prix
inopposable au crancier du vendeur, ce qui expose lacheteur au risque de
devoir payer deux fois (les dettes font partie du fonds de commerce)

2. Les effets de la vente de fonds de commerce

Leffet essentiel de la vente du fonds de commerce est de transfrer la
proprit du fonds. Ce transfert saccompagne dun certain nombre
dobligations la charge des parties.

Le vendeur doit :
- Mettre lacqureur en possession des diffrents lments compris dans la
vente,
- Mettre ses livres de comptabilit la disposition de lacheteur pendant 3 ans
partir de lachat du fonds,
- Garantir lacheteur contre les vices cachs du fonds de commerce,
- Garantir lacheteur contre toute viction (le vendeur na pas le droit de faire
concurrence lacheteur en se rtablissant dans un commerce concurrent
proximit du commerce vendu).

Lacheteur doit :
- Prendre possession des locaux,
- Supporter les frais de vente,
- Payer le prix.

A cet gard, le rglement peut tre opr en plusieurs fois condition que
cela soit inscrit dans le contrat de vente. Le vendeur impay peut demander
en justice lannulation du contrat dans les 15 jours de la vente.

Les cranciers du vendeur informs de la vente lors de la publicit peuvent :
- Adresser lacheteur une opposition au paiement du prix. Lacheteur ne
versera pas le prix de la vente au vendeur, mais aux cranciers. Lopposition
doit tre forme par acte dhuissier dans les 10 jours qui suivent la premire
publication. Pendant ces 10 jours, tout paiement est interdit, et donc
inopposable aux cranciers.
- Introduire une action en justice lorsque le prix de vente leur semble
insuffisant. Ils vont alors, par acte dhuissier notifi au vendeur et
lacheteur, demander au Tribunal de Commerce dordonner la vente aux
enchres du fonds de commerce. A dfaut doffre plus intressante lors de la
vente aux enchres, le surenchrisseur sera dclar adjudicataire du fonds de
commerce pour le prix de vente major du 6me.

B. Lapport du fonds de commerce en socit

Lapport en socit est lopration par laquelle lapporteur transfre la
proprit du fonds de commerce une socit en constitution ou dj
existante, en change de lattribution de droits sociaux au sein de cette
socit.

Lapport en socit se distingue de la vente du fonds de commerce.
Lapporteur ne reoit pas un prix exprim en argent, mais des parts ou des
actions de la socit bnficiaire de lapport.

Les cranciers du fonds de commerce bnficient dun droit de suite qui leur
permet de demander le remboursement des dettes de lapporteur la
socit. Les cranciers non inscrits peuvent alors dans les 10 jours de la
dernire publication adresser au greffe du Tribunal de Commerce une
dclaration de leurs crances. Les co-associs de lapporteur disposent alors
dun dlai de 15 jours pour demander lannulation de la socit ou de
lapport. Pass ce dlai, si les co-associs nont rien fait, ou si lannulation
nest pas prononce, la socit devient solidairement dbitrice des dettes de
lapporteur.

C. La location grance du fonds de commerce

Cest lopration par laquelle le propritaire ou lexploitant du fonds de
commerce concde la location de celui-ci un locataire grant, qui, en
change du paiement dune redevance, lexploite ses risques et profits.
Le locataire grant devient alors commerant, il exploite le fonds de
commerce en son nom personnel et de manire indpendante. Le loueur na
pas ce titre la qualit de commerant.

Remarque : il faut distinguer la location grance de la location salarie. La
grance salarie repose sur un contrat de travail entre le propritaire du
fonds de commerce et le grant.

D. Le nantissement du fonds de commerce

Cest lopration par laquelle le fonds de commerce est affect la garantie
de paiement dune dette pesant sur son propritaire. Il sagit par consquent
dun gage qui se distingue cependant du gage de droit commun, car il se
ralise sans dpossession du dbiteur.

Le nantissement peut avoir une tendue variable, il peut porter soit sur
lensemble du fonds de commerce, soit sur certains de ses lments. Il peut
galement avoir des origines variables, puisquil peut rsulter soit dun accord
de volonts, soit dune dcision de justice.

1. Le nantissement conventionnel du fonds de commerce

En ce qui concerne les conditions du nantissement conventionnel du fonds de
commerce :
- Le nantissement du fonds de conventionnel du fonds de commerce entre
deux poux suppose le consentement de chacun dentre eux.
- Il est en principe limit aux lments incorporels du fonds de commerce.
Par exception, si cela est prvu dans le contrat, il peut tre tendu aux autres
lments, sauf aux marchandises.
- Le nantissement doit tre constat dans un acte crit qui doit tre
enregistr au greffe du Tribunal de Commerce dans les 15 jours sous peine
de nullit.
En ce qui concerne les effets :
- Les cranciers nantis bnficient dun droit de prfrence qui leur permet
dtre pays en priorit sur le prix provenant de la vente du fonds de
commerce, si ce dernier est vendu.
- Ils disposent galement dun droit de suite qui leur permet de poursuivre la
ralisation de leur gage entre les mains de lacheteur, et le cas chant, de
former une surenchre du 10me sur le prix de vente du fonds de commerce.
- Ils peuvent provoquer la vente force du fonds de commerce.
Ils doivent tre informs des circonstances qui peuvent compromettre la
valeur du fonds.

2. Le nantissement conventionnel de loutillage et du matriel professionnel

Les conditions :
- Il doit tre consenti loccasion de lacquisition de loutillage ou du matriel,
ou au plus tard dans les deux mois qui suivent la livraison.
- Il doit garantir le prix dacquisition.
- Il doit porter sur les biens achets.
- Il doit bnficier au vendeur des biens du prteur qui a avanc largent
ncessaire lachat de loutillage ou du matriel.
- Il doit tre constat par crit et enregistr.
- Il doit faire lobjet dune inscription au greffe du Tribunal de Commerce
dans les 15 jours de lacte. La date de livraison doit galement tre prcise
sur lacte denregistrement.

Les effets :
- Le crancier nantis bnficie dun droit de prfrence. Lordre de prfrence
sera alors le suivant :
1-Celui qui bnficie dun nantissement conventionnel sur loutillage et le
matriel professionnel.
2-Celui qui bnficie dun nantissement conventionnel sur le fonds de
commerce.
- Il ne bnficie pas de droit de suite. Cependant le dbiteur qui vend des
biens nantis commet un abus de confiance qui sera sanctionn pnalement.
En outre le crancier nantis peut faire apposer sur les biens une plaque
signalant lexistence du nantissement.
- Il peut dfaut de paiement faire procder la vente force des biens, ou
faire ordonner par le juge que les biens lui soient attribus en paiement.

3. Le nantissement judiciaire du fonds de commerce

Les cranciers dun commerant peuvent demander au juge que le fonds de
commerce fasse lobjet dun nantissement.

Conditions :
- Le crancier doit justifier que le recouvrement de sa crance est incertain.
- Il doit obtenir une autorisation judiciaire.
- Il doit inscrire le nantissement judiciaire dans les 3 mois de lordonnance du
juge. Cette formalit assure la conservation du nantissement pendant 3 ans.
Elle peut tre renouvele pour la mme dure.

Effets : ce sont les mmes que pour le nantissement conventionnel du fonds
de commerce.

3. Le bail commercial

A. La spcialisation du local commercial

Le locataire doit user du local commercial selon la destination qui lui a t
donne dans le bail. Par exemple, si dans un bail est prcis que le locataire
doit exploiter une boucherie, sil dcide dy ajouter lexploitation dune
charcuterie, il faudra modifier le bail.

Pour viter tout problme, il est possible de prciser dans le bail que
lexploitation est valable pour tout commerce.

B. La dure du bail commercial

En principe le bail commercial ne peut pas tre conclu pour une dure
infrieure 9 ans.
Par exception :
- Le commerant locataire peut donner cong lexpiration de chaque
priode de 3 ans, ou lorsquil peut faire valoir son droit la retraite, ou sil
vient bnficier dune pension dinvalidit.
- Le propritaire du local commercial bnficie dun droit de reprise
lexpiration de chaque priode de 3 ans, sil veut construire, reconstruire,
surlever ou restaurer limmeuble.
La rsiliation du bail peut intervenir tout moment en cas daccord amiable
entre les deux parties.

C. Le droit au renouvellement du bail commercial

Le commerant locataire dun local bnficie lexpiration du bail 9 ans
dun droit au renouvellement du bail sil remplit certaines conditions :
- Il doit tre propritaire du fonds de commerce qui est exploit dans le local
lou
- Le locataire doit tre e nationalit franaise, mais des exceptions existent
- Il doit avoir exploit effectivement le fonds au cours des trois dernires
annes qui ont prcd la date dexpiration du bail, mais il peut y avoir des
motifs lgitimes de non-exploitation comme la maladie
- Il doit faire la demande au renouvellement par acte dhuissier au moins six
mois avant la date dexpiration du bail commercial.

Le propritaire qui dcide de ne pas renouveler le bail doit par acte dhuissier
donner cong au locataire en respectant un pravis de six mois. Le courrier
doit contenir le motif de non-renouvellement. En principe le bailleur qui
refuse le renouvellement doit verser une indemnit dviction pour
compenser le prjudice subit. Son montant est fix par le TGI, dans la
pratique il est gal la valeur du fonds, augment ventuellement des frais
de rinstallation et de dmnagement, toutefois le bailleur peut prouver que
le prjudice est moindre.

Tant que le locataire na pas peru cette indemnit, il peut rester dans les
lieux. Le propritaire dispose dun droit de repentir, il peut consentir au
locataire le droit de rester dans les locaux, il peut exercer ce droit dans les 15
jours qui suivent la dcision du TGI fixant lindemnit dviction sil considre
que la somme verser est trop importante. Il existe une exception au droit
de repentir si le locataire nest plus dans le local et quil a dj lou ou achet
un autre local, le propritaire est oblig de lui verser lindemnit.

D. Le droit de reprise du local

Dans trois hypothses le bailleur dispose dun droit de reprise qui lui permet
de refuser le renouvellement du bail sans tre tenu de payer lindemnit
dviction :
- La reprise pour motif grave et lgitime. Il sagit de linexcution de ses
obligations par le locataire (exemple : le non-paiement des loyers). Ces
fautes ne peuvent tre invoques que si elles se sont renouveles plus dun
mois aprs que le bailleur ait, par acte dhuissier, mis en demeure le locataire
de les faire cesser.
- La reprise pour des causes tenant limmeuble. Il peut sagir de la () pour
dmolir limmeuble, lorsque cet immeuble est dans un tat dinsalubrit
reconnue par une autorit administrative, ou lorsque limmeuble ne peut pas
tre occup en raison du danger li son tat. Dans ce cas si limmeuble est
reconstruit et que le nouvel immeuble comporte des locaux commerciaux, le
locataire vinc dispose dun droit de priorit sur les locaux condition de le
faire savoir au propritaire par acte dhuissier dans les 3 mois du jour o il a
quitt limmeuble. La reprise pour reconstruire ne permet pas au propritaire
dchapper au versement dune indemnit, sauf sil fait bnficier le locataire
dun local quivalent. Cette indemnit ne peut pas excder 3 ans de loyer.
- La reprise pour habiter. Cette reprise ne concerne que les locaux
dhabitation accessoires au local commercial. Elle ne peut tre exerce si le
locataire prouve quelle portera un trouble grave lexploitation de son fonds
de commerce. Par exemple le fonds de commerce est exploit au rez-de-
chausse et le local dhabitation se trouve au premier tage, si cette
habitation ne prsente pas une entre spare, le fait que le nouvel habitant
doive passer par le fonds de commerce pour accder au premier tage
constitue un trouble grave.

Section II : les moyens de paiement

1. Les effets de commerce

Leffet de commerce est un titre couramment reu en paiement dans les
transactions commerciales au lieu et place de la monnaie, sans en prsenter
pour autant les attributs.

A. La lettre de change

Cest un crit par lequel une personne appele tireur donne une autre
personne appele tir lordre de payer une poque dtermine une
certaine somme une troisime personne appele preneur ou bnficiaire,
ou lordre de celle-ci.
Le rle de la lettre de change est triple :
- Elle permet sans faire le transport matriel despces, dacquitter une dette
dans un lieu loign, par exemple un commerant franais qui a un dbiteur
aux USA peut tirer sur le commerant amricain une lettre de change en
euros, le commerant amricain lendossera aux USA et se verra remettre des
dollars.
- Cest un instrument de paiement qui permet de payer un crancier.
- Cest un instrument de crdit. Exemple : le vendeur fait crdit pour trois
mois son acheteur, lacheteur ne devra payer que dans un dlai de trois
mois.

Nantes le 29/01/2009
BPE : 1000
A : 31/04/2009

Veuillez payer contre la prsente lettre de change la somme de mille euros
lordre de M. Dupont (banquier), sign M. Martin (acheteur) M. Paul
(adresse) (vendeur)

Dans cet exemple Martin est le tireur, Paul le tir, Dupont le bnficiaire.

B. Le billet ordre

Cest un crit par lequel une personne appele souscripteur sengage payer
une poque dtermine une certaine somme une autre personne appele
bnficiaire.

BPE : 1000
A : 31/04/2009

Je mengage payer M. X la somme de mille euros.

Nantes, le 29/01/2009 sign M. Y

Dans ce cas M. Y est le souscripteur, M. X est le bnficiaire, ce dernier peut
se faire payer par le souscripteur ou transmettre le billet ordre un
nouveau bnficiaire.
Le billet ordre nest pas un acte de commerce par sa forme, il est civil ou
commercial suivant la nature des dettes quil reprsente.

2. Le chque

Cest un crit par lequel une personne donne lordre son banquier de payer
une certaine somme un bnficiaire.
Les diffrences avec la lettre de change :
- Le chque peut tre prsent au paiement ds son jour dmission. Il sagit
donc uniquement dun instrument de paiement et non de crdit.
- Le chque est obligatoirement tir sur un banquier. Cette exigence renforce
la scurit du bnficiaire. Le banquier est galement une personne solvable
qui doit payer ds lors que son client a chez lui une provision suffisante.
- Le chque nest pas commercial par sa forme, il est civil ou commercial
suivant la nature des dettes quil entend rgler.

Les avantages du chque : il permet des paiements trs simplifis sans
utilisation despces et pouvant seffectuer distance par envoi du titre.
Les inconvnients du chque :
- Le risque dmission de chques sans provision.
- Du fait de la prolifration des chques, les banquiers envisagent de les faire
payer leurs clients.
- Lmission dun chque peut prsenter un danger dvasion fiscale. Un
commerant peut se faire remettre par un client un chque, quil nencaissera
pas lui-mme pour viter toute trace crite de rentre de fonds, il le fera
endosser par un non commerant, cela rduira le montant de limpt quil
aura payer.

Remarque : il est possible de contourner la pratique des chques payants, en
effet, mme si en pratique les chques sont gnralement crs par une
feuille dtache dun carnet pralablement dlivr par une banque, ils
peuvent tre mis sur une feuille quelconque et tre entirement manuscrit.

3. Les autres moyens de paiement

A. Le virement

Le virement dsigne une opration de transfert de fonds entre deux comptes,
cette opration se ralise par un simple jeu dcritures, linscription dun dbit
au compte du donneur dordre et dun crdit au profit du bnficiaire.

B. Les cartes de crdit

Avantages :
- Pour le porteur de la carte : elle vite les inconvnients davoir manier de
lespce et procure parfois un dlai de paiement.
- Pour les commerants : elles assurent la scurit des paiements, tout au
moins jusqu un certain montant de crance.
- Pour le banquier : il se fait rmunrer ses services tant par le porteur de la
carte que par le commerant.

Section III : la vente commerciale

1. La formation de la vente commerciale

Pour quil y ait vente commerciale, il faut quil y ait accord des parties sur la
chose et sur le prix.

A. Laccord des parties

Laccord des parties rsulte dans lchange des consentements, cest--dire
dans la rencontre de loffre du vendeur et dans lacceptation de lacheteur.
Laccord implique galement que ces deux consentements soient exempts de
vice.

En ce qui concerne loffre du vendeur, dans les ventes commerciales loffre
est impersonnelle, cest--dire quelle nest pas destine une personne
prcise, elle est effectue pour une dure dtermine.
Elle rsulte par exemple de la diffusion de catalogues de produits, de la
prsentation des marchandises en vitrine ou lintrieur du magasin.

Pour quil existe une concurrence relle entre les commerants et pour que
les acheteurs puissent faire leur choix en connaissance de cause, loffre doit
tre transparente. Il faut distinguer deux hypothses :
- Si le commerant conclut une vente avec un non professionnel, il a une
obligation de renseignement avant la conclusion du contrat, il doit mettre le
consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles de la
chose qui fait lobjet de la vente et doit linformer sur le prix, sur les
limitations ventuelles de responsabilit, sur les conditions particulires de
vente et sur la date limite de livraison si la chose nest pas disponible
immdiatement
- Si le commerant conclut la vente avec un professionnel, et si ce dernier en
fait la demande, il doit lui communiquer son barme de prix et ses conditions
de vente. Le contenu de ces documents est dtermin par la loi, il doit
contenir le tarif de base des fournisseurs, les modalits de paiement
proposes, les rabais ventuels et les pnalits de retard applicables en cas
de paiement tardif.

1. Lchange des consentements

Les consquences de lacceptation par lacheteur sont les suivantes :

Le vendeur ne peut pas refuser de vendre un consommateur sous peine
dtre condamn pnalement. Il existe une exception en cas de motif lgitime
(demande disproportionne). Le refus de vente un professionnel nest plus
sanctionn en tant que tel, en revanche, le professionnel victime dun refus
de vente peut agir sur dautres fondements juridiques comme par exemple
celui de la discrimination professionnelle. En ce qui concerne la preuve de la
vente, il faut distinguer diffrentes situations :
- Dans les ventes qui sont commerciales pour les deux parties, lchange des
consentements na pas besoin dtre constat par crit, il peut tre verbal, il
peut rsulter dune communication tlphonique, cependant la loi oblige le
vendeur dlivrer lacheteur une facture pour tout achat en vue dune
activit professionnelle. Chacune des deux parties doit conserver un
exemplaire de la facture pendant trois ans. La facture doit contenir certains
lments :
le prix unitaire hors TVA des produits vendus
les rductions ventuelles de prix
la date laquelle le paiement doit intervenir
les conditions descompte en cas de paiement une date antrieure celle
qui figure dans les conditions gnrales de vente
- Dans les ventes qui ne sont commerciales qu lgard dune seule partie,
on applique les rgles de preuve des actes mixtes. Le commerant pourra les
prouver par tout moyen, le consommateur devra obligatoirement montrer un
crit.

2. Lintgrit des consentements

Dans les ventes commerciales, le consentement des parties ne doit pas tre
vici, il ne doit donc y avoir ni erreur, ni dol, ni violence, quelle soit physique
ou morale, lors de la formation de la vente.

a. Les vices de consentement

Il existe trois sortes de vices de consentement :

- Lerreur : Cest une reprsentation inexacte de la ralit, qui consiste
croire vrai ce qui est faux et inversement. Le code civil envisage deux sortes
derreurs : lerreur sur la personne et lerreur sur la substance. Seule cette
dernire nous intressera ici. La jurisprudence considre quil y a erreur sur la
substance lorsque cette erreur est de telle nature que sans elle lune des
parties naurait pas sign le contrat. Pour que le contrat de vente soit annul,
il faut donc que la personne prouve quelle a cru que la chose prsentait
faussement une qualit, et que cette qualit a t la cause dterminante de
lachat. Par exemple, une personne achte des perles de culture en croyant
que ce sont des perles fines.

- Le dol : Il dsigne toutes les tromperies par lesquelles le vendeur provoque
chez lacheteur une erreur qui le dtermine contracter. Il faut donc un
lment intentionnel du vendeur. Par exemple le garagiste qui falsifie le
nombre de kilomtres dune voiture doccasion pour faire croire quelle est
plus rcente.

- La violence : Il y a violence lorsque la personne contracte sous la menace,
celle-ci faisant natre chez elle un sentiment de crainte. Tout en sachant que
le contrat est mauvais pour elle, la victime donne son consentement car elle
est menace dun mal plus grave si elle refuse de sengager.

Les sanctions du vice de consentement sont la nullit et le versement de
dommages et intrts en ce qui concerne le dol et la violence.

b. Le vice cach contenu dans les marchandises

Selon les articles 1641 du code commercial :
- Le vendeur est responsable des dfauts cachs du bien vendu, condition
que ces dfauts rendent la chose impropre lusage auquel on la destine, ou
que ces dfauts diminuent tellement cet usage que lacheteur ne laurait pas
acquise, ou laurait acquise un moindre prix sil les avait connus.
- Le vendeur nest pas tenu de garantir les dfauts apparents, cest--dire les
dfauts que lacheteur peut constater visuellement. Lacheteur a donc
obligation de procder des vrifications lmentaires.

En ce qui concerne les sanctions il faut distinguer trois situations :
- Si le vendeur ignorait le dfaut, lacheteur a le choix entre rendre le produit
et se faire restituer le prix, ou garder le produit et se faire rembourser une
partie du prix.
- Si le vendeur connaissait le dfaut mais ne la pas mentionn, lacheteur
peut en outre demander des dommages et intrts, il sagit dun
manquement son devoir dinformation.
- Si le dfaut est d une ngligence de lacheteur, il ne peut pas demander
lannulation de la vente.

Lacheteur qui dcouvre le dfaut doit intenter une action en justice dans un
bref dlai. Par exemple pour la vente dune maison neuve le dlai est dun an
partir de la mise disposition de la maison.

B. La marchandise

La marchandise qui est lobjet de la vente doit satisfaire aux conditions
gnrales suivantes :
- La vente ne doit pas porter sur un produit interdit la vente pour cause
dhygine, de sant publique et de moralit
- La marchandise doit tre dtermine lorsquil sagit dun corps certain
(sagissant de la vente dune voiture il faut prciser sa marque, sa couleur,
son anne)
- Lorsquil sagit dune chose de genre (produit naturel comme le gaz,
llectricit) la distinction sopre par la diffrence de lespce et de la
quantit
- La marchandise doit exister ou pouvoir exister
- La marchandise doit tre conforme aux lois relatives la sant et la
scurit des personnes

C. Le prix

Les parties doivent tre daccord sur le prix. Celui-ci doit satisfaire deux
conditions :
- Le prix doit tre rel (dtermin ou dterminable).
- Le prix doit tre licite, les prix sont en principe dtermins librement par le
vendeur, cependant certains prix sont dtermins par la loi (tabac), de plus la
dtermination du prix ne doit pas tomber sous le coup des interdictions qui
dcoulent du droit de la concurrence, par exemple les prix abusivement bas.

2. Les effets de la vente commerciale

La vente commerciale produit deux effets : elle transfre la proprit de la
marchandise, et elle met des obligations la charge des deux parties.

A. Le transfert de proprit

1. Le principe de transfert immdiat de proprit

Il a lieu immdiatement aprs lchange des consentements, il est donc
indpendant de la dlivrance des marchandises et du paiement du prix.
Cela a diverses consquences :
- Si la marchandise vient disparatre aprs la formation du contrat et avant
le paiement du prix, lacheteur doit quand mme payer le vendeur, mme sil
na pas t livr.
- Si le vendeur dpose le bilan avant la livraison, lacheteur peut revendiquer
la marchandise qui lui appartient, cette solution prsente un intrt quand
tout ou partie du prix a t pay.
- En principe lacheteur qui ne paie pas le prix alors quil a t livr ne peut
pas tre sanctionn pour vol, puisquil est dj propritaire.

2. Les exceptions du transfert immdiat de proprit

- Les ventes en libre service. La jurisprudence retarde le transfert de
proprit jusquau paiement du prix.
- Les ventes de choses futures. Le transfert de proprit nintervient que
lorsque le bien est achev et est mis disposition de lacheteur.
- Les ventes la mesure. Tant que les marchandises nont pas t peses,
comptes ou mesures, elles continuent dtre la proprit du vendeur.
- Les clauses de rserve de proprit. En cas de vente crdit, il est possible
dinsrer dans le contrat de vente une clause qui mentionne que le vendeur
conserve la proprit du bien jusquau paiement intgral du prix.

B. Les obligations du vendeur

Le vendeur a cinq obligations :
- Il doit dlivrer la chose vendue, cest--dire mettre la marchandise la
disposition de lacheteur.
- Il doit dlivrer une marchandise conforme celle qui a t vendue, cest--
dire quelle doit tre de mme nature, de mme qualit et de mme quantit
que celles prvues au contrat.
- Il doit donner lacheteur les renseignements ncessaires une utilisation
satisfaisant et sans danger de la marchandise vendue. Cette obligation
dinformation et de conseil est dautant plus tendue que la machine est
techniquement complexe utiliser.
- Il doit dlivrer une marchandise qui ne comporte pas de dfauts cachs qui
rendent impossible le fonctionnement ou lutilisation de cette marchandise.
- Il doit dlivrer une marchandise conforme aux normes de scurit en
vigueur.

C. Les obligations de lacheteur

Il a deux obligations :
- Il doit payer au vendeur le prix de la marchandise.
- Il doit prendre livraison de la marchandise vendue. Si la marchandise doit
tre livre lendroit o lachat a eu lieu, cest lacheteur de la retirer par
lui-mme, si la marchandise doit tre livre chez lacheteur, cest ce dernier
de dsigner au vendeur le lieu de dchargement.


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