DIREITO DE FAMLIA CONTEUDO; PRINCIPIOS; EVOLUO HISTRICA-LEGISLATIVA; FAMILIA: ESPECIES E FORMA DE CONSTITUIO.
Perfil SETEMBRO DE 2014
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
RAQUEL TOLEDO DE ALMEIDA MENDES 31292828
TRABALHO DE PESQUISA DIREITO DE FAMILIA
Prof. Dr. MARCO ANTNIO ANJOS
CAMPINAS 2014
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Contedo 1- INTRODUO: ......................................................................................................................................... 4 2- CONCEITO: ............................................................................................................................................... 4 3- EVOLUO HISTRICA-LEGISLATIVA DE FAMLIA. ................................................................................ 5 4- FAMILIA: ESPCIES E FORMAS DE CONSTITUIO. ............................................................................... 6 3.1- Casamentria decorrente do casamento; ................................................................................... 6 3.2- Decorrente da unio estvel; ......................................................................................................... 6 3.3- Monoparental formada por qualquer dos pais e sua prole. ...................................................... 6 3.4- Famlia Anaparental ...................................................................................................................... 10 3.5- UNIO HOMOAFETIVA - CORRENTES EXISTENTES NO BRASIL: ................................................... 10 3.6- FAMLIA SUBSTITUTA .................................................................................................................... 11 5- CONTEDO DO DIREITO DE FAMLIA ................................................................................................... 11 6- CONCLUSO: ......................................................................................................................................... 12 7- BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................ 14
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1- INTRODUO: FAMLIA NATURAL aquela formada pelos pais e seus descendentes ou por qualquer dos pais e seus descendentes. Resumo da disciplina Direito de Famlia a abordar assunto Direito de Famlia; Princpios; Evoluo histrica legislativa; Famlia e formas de constituio. que foi desenvolvido durante o perodo de aulas do segundo bimestre letivo no ano de dois mil e quatorze. Esse trabalho tem a finalidade de preencher a lacuna de contedo perdido devido, faltas durante perodo de agosto desse mesmo ano DIREITO DE FAMLIA (Arts. 1.511 e segs. do CC) Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
2- CONCEITO: O Direito de Famlia consiste no conjunto de normas que disciplina o casamento civil, a unio estvel, as relaes de parentesco e os institutos de proteo do incapaz, como a tutela e a curatela, por exemplo, dentre outras providncias. O poder familiar o exerccio da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes. Configura uma autoridade temporria, exercida at a maioridade ou emancipao dos filhos. Ao longo do sculo XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evoluo das relaes familiares, distanciando-se de sua funo originria voltada ao interesse do chefe da famlia e ao exerccio de poder dos pais sobre os filhos para constituir um mnus, em que ressaltam os deveres. A denominao ainda no a mais adequada, porque mantm a nfase no poder. Todavia, melhor que a resistente expresso ptrio poder, mantida, inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o Cdigo Civil. Com a imploso, social e jurdica, da famlia patriarcal, cujos ltimos estertores se deram antes do advento da Constituio de 1988, no faz sentido que seja reconstrudo o instituto apenas deslocando o poder do pai (ptrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar). A mudana foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais est condicionado ao interesse do filho, ou melhor, ao interesse de sua realizao como pessoa em desenvolvimento. Ainda com relao terminologia, ressalte-se que as legislaes estrangeiras mais recentes optaram por autoridade parental. A noo de poder evoca uma espcie de poder fsico sobre a pessoa do outro.
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A Frana a utilizou desde a lei de 4 de junho de 1970, que introduziu profundas mudanas no Direito de Famlia290, ampliadas pela lei de 4 de maro de 2002, que reformou o regime da autoridade parental, principalmente na perspectiva do melhor interesse do filho. O Direito de Famlia americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause291. Com efeito, parece-nos que o conceito de autoridade, nas relaes privadas, traduz melhor o exerccio de funo ou de mnus, em espao delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, alm de expressar uma simples superioridade hierrquica, anloga que se exerce em toda organizao, pblica ou privada. Parental destaca melhor a relao de parentesco por excelncia que h entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade, alm de fazer justia me. A discusso terminolgica oportuna, pois expressa a mudana radical operada no instituto. A expresso poder familiar adotada pelo legislador brasileiro deve ser recebida com tal dimenso. medida que se deu a emancipao da mulher casada, deixando de ser alieni iuris, medida que os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonmico, independentemente de sua origem, houve reduo do quantum desptico, restringindo esses poderes domsticos. O poder familiar ou autoridade parental assume mais uma funo educativa que propriamente de gesto patrimonial, e ofcio finalizado promoo das potencialidades criativas dos filhos, onde no possvel conceber um sujeito subjugado a outro. O poder familiar , assim, entendido como uma consequncia da parentalidade e no como efeito particular de determinado tipo de filiao. Os pais so os defensores legais e os protetores naturais dos filhos, os titulares e depositrios dessa especfica autoridade, delegada pela sociedade e pelo Estado.
3- EVOLUO HISTRICA-LEGISLATIVA DE FAMLIA. A famlia, outrora, era uma ideia atrelada noo de convivncia. Na antiguidade remota, os bandos se agrupavam e esse agrupamento marcou o grmen da noo de famlia na sociedade. O Direito Romano, avanando no tempo, passou a tratar a famlia de uma forma bem mais minuciosa. Para o Direito Romano, a famlia era uma unidade econmica, poltica, militar e religiosa sob a mo forte do pater (pater familia pai de
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famlia = chefe e senhor da famlia) que, em dado momento, teve at poder de vida e morte sobre os elementos integrantes da famlia. A grande mudana se deu a partir do Cristianismo. Essa mudana recebeu grande influncia do Imperador Constantino. A partir de ento, o matrimnio ganhou importncia fundamental no conceito de famlia. Em outras palavras, no haveria famlia fora do casamento. At o incio do sculo XIX, predominava o casamento aliana, entre grupos. A partir de ento, s o casamento legitimava a famlia. Essa ideia influenciou muito o CC/16. Deste modo, para o Cdigo de Bevilqua s o casamento legitimava a famlia. O sculo XX continua priorizando a famlia legtima casamentria, mas j sob o influxo do individualismo (casamento por amor). O movimento feminista e o redimensionamento das foras globais comeavam a mudar o conceito de famlia. No fim da primeira metade desse sculo, a Igreja e o Estado comeam a perder fora como instncias legitimadoras, em face do surgimento do divrcio, ganhando importncia outras formas de unio livre, fazendo com que o casamento comece a perder sua urea de indissolubilidade. Na dcada de 80 surgem as famlias de segundas e terceiras npcias (famlias recombinadas), convivendo com a unio estvel. O concubinato comea a ganhar importncia, bem como outras formas de arranjos familiares.
4- FAMILIA: ESPCIES E FORMAS DE CONSTITUIO. A Constituio Federal, superando os paradigmas clssicos, passou a admitir, expressamente, trs formas de famlia: 3.1- Casamentria decorrente do casamento; 3.2- Decorrente da unio estvel; 3.3- Monoparental formada por qualquer dos pais e sua prole.
A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade humana, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procracional para essa nova funo. Essas linhas de tendncias enquadram-se no fenmeno jurdico-social
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denominado repersonalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. Entretanto, os cdigos civis, na maioria dos povos ocidentais, desmentem essa recorrente afirmao. Editados sob inspirao do liberalismo individualista, alaram a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto nuclear de todos os direitos privados, inclusive o direito de famlia. O que as codificaes liberais sistematizaram j se encontrava na raiz histrica do prprio conceito de famlia. Lembra Pontes de Miranda que a palavra famlia, aplicada aos indivduos, empregava-se no direito romano em acepes diversas. Era tambm usada em relao s coisas, para designar o conjunto do patrimnio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Famulus queria dizer escravo e famlia era o conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de Caio, a famlia id est patrimonium (quer dizer, parte da herana) era transmitida testamentariamente. Segundo esse autor, a expresso foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mulher, os filhos e certo nmero de escravos, submetidos ao poder paterno romano, com direito de vida e morte sobre todos eles. Essa famlia seria baseada no domnio do homem, com expressa finalidade de procriar filhos de paternidade incontestvel, inclusive para fins de sucesso. Foi a primeira forma de famlia fundada sobre condies no naturais, mas econmicas, resultando no triunfo da propriedade individual sobre a com propriedade espontnea primitiva. na origem e evoluo histrica da famlia patriarcal e no predomnio da concepo do homem livre proprietrio que foram assentadas as bases da legislao sobre a famlia, inclusive no Brasil. No Cdigo Civil de 1916, dos 290 artigos da parte destinada ao direito de famlia, 151 tratavam de relaes patrimoniais e 139 de relaes pessoais15. A partir da dcada de 70 do sculo XX essas bases comearam a ser abaladas com o advento de nova legislao emancipadora das relaes familiares, que desmontaram as estruturas centenrias ou milenares do patriarcalismo. No que se refere filiao, a assimetria do tratamento legal aos filhos, em razo da origem e do pesado discrime causado pelo princpio da legitimidade, no era inspirada na proteo da famlia, mas na proteo do patrimnio familiar. A caminhada progressiva da legislao rumo completa equalizao do filho ilegtimo foi delimitada ou contida pelos interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a conta-gotas: primeiro, o
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direito a alimentos, depois, a participao em 25% da herana, mais adiante, a participao em 50% da herana, chegando finalmente totalidade dela. O Cdigo Civil de 2002, apesar da apregoada mudana de paradigma, do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presena dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro IV, dedicado ao direito de famlia, desprezando- se o mvel da affectio, inclusive no Ttulo I destinado ao direito pessoal. As crianas so agora definidas de maneira afirmativa, como sujeitos plenos de direitos; j no se trata de menores, incapazes, pessoas incompletas, mas de pessoas cuja nica particularidade a de estarem crescendo. Tais valores no so compatveis com razes predominantemente patrimoniais. A famlia tradicional aparecia atravs do direito patrimonial e, aps as codificaes liberais, pela multiplicidade de laos individuais, como sujeitos de direito atomizados. Agora, fundada na solidariedade, na cooperao, no respeito dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A famlia atual apenas compreensvel como espao de realizao pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalizao de suas relaes revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos. Por outro ngulo, o interesse a ser tutelado no mais o do grupo organizado como esteio do Estado e o das relaes de produo existentes. A subsuno da famlia no Estado, uma condicionando o outro, estava pacificamente assente na doutrina jurdica tradicional. A adoo foi alada pela Constituio mesma dignidade da filiao natural, confundindo-se com esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e repersonalizantes. At mesmo a adoo de fato, denominada de adoo brasileira, fundada no crime nobre da falsificao do registro de nascimento, um fato social amplamente aprovado, por suas razes solidrias (salvo quando oriundo de rapto), convertendo-se em estado de filiao indiscutvel aps a convivncia familiar duradoura (posse de estado de filho). Entendemos que no haja necessidade do recurso personalidade jurdica, pois o direito tem admitido com frequncia a existncia de tipos variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para cujo exerccio dispensado o enquadramento como pessoa jurdica, a exemplo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomnio de edifcios, consrcios, esplio, e as sociedades em comum e
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em conta de participao, estas duas disciplinadas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil de 2002). A criana, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher so protagonistas dessa radical transformao tica, na plena realizao do princpio estruturante da dignidade da pessoa humana, que a Constituio elevou ao fundamento da organizao social, poltica, jurdica e econmica. A repersonalizao, posta nesses termos, no significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas a afirmao da Finalidade mais relevante da famlia: a realizao da afetividade pela pessoa no grupo familiar; no humanismo que s se constri na solidariedade no viver com o outro. A partir da nossa Constituio federal de 1988, luz do princpio da dignidade da pessoa humana em seu artigo 226 absorveu todo o processo evolutivo acima descrito, acompanhando esse progresso da humanidade, admitindo tambm, famlia fora do casamento. O princpio da dignidade da pessoa humana abre o conceito jurdico de famlia, na medida em que reconhece a prerrogativa de todo ser humano ser respeitado como pessoa, realizando seu projeto pessoal de vida. Anteriormente, vigorava o princpio da segurana matrimonial. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
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7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
3.4- Famlia Anaparental Portanto, a norma constitucional (art. 226 e segs.) no encerra um conceito fechado, de maneira que, outros arranjos familiares devem ser respeitados e tutelados no Brasil, a exemplo da famlia anaparental (expresso do Professor Srgio Resende de Barros e consiste no ncleo familiar formado por parentes que no so prximos ou, at mesmo, no parentes, unidos pelo vnculo da afetividade, formando uma comunidade de existncia. Exs. Tia e sobrinho; Padrinho e afilhado) e a unio homoafetiva. 3.5- UNIO HOMOAFETIVA - CORRENTES EXISTENTES NO BRASIL: a) trata-se de entidade familiar O art. 226 da CF uma norma geral de incluso, no sendo admissvel excluir-se uma relao estvel calcada na afetividade (PAULO LOBO). Deve-se reconhecer direitos de famlia (alimentos) e sucessrios (herana) ; b) trata-se de mera sociedade de fato, regida pela Direito Obrigacional (S. 380, STF). A despeito de o primeiro entendimento, estar se desenvolvendo no Brasil, com decises favorveis de vrios Tribunais, especialmente Rio Grande do Sul, o STJ, aparentemente, e por ora, tem seguido a linha tradicional: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. (RESP 502.995/RN, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 353)
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COMPETNCIA. RELAO HOMOSSEXUAL. AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISO DE PATRIMNIO. INEXISTNCIA DE DISCUSSO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS DO DIREITO DE FAMLIA. COMPETNCIA DA VARA CVEL. Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional to-somente, a competncia para process-lo e julg-lo de uma das Varas Cveis. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 323.370/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 14.12.2004, DJ 14.03.2005 p. 340) Por conseguinte, quanto ao conceito de FAMLIA, podemos entender como sendo, um ente despersonalizado, clula-mater da sociedade, cuja definio ditada pelo vnculo de afetividade que une as pessoas, no cabendo ao Estado definir, mas, to somente, reconhecer esses ncleos (tpicos ou no). Portanto a famlia no uma pessoa jurdica um grupo social desprovido de personalidade jurdica. Esse conceito eudemonista scio-afetivo. scio-afetivo, posto ser moldado pela afetividade e no pela tcnica legislativa; e um conceito eudemonista porque respeita o projeto de felicidade de cada um. (eudemonismo = Doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, i. e., que so moralmente boas as condutas que levam felicidade.)
3.6- FAMLIA SUBSTITUTA Adquire-se famlia substituta por guarda, tutela ou adoo. Existe um impedimento geral previsto no ECA que probe que a famlia substituta seja aquela que no tiver idoneidade. A idoneidade, para o ECA, tem dois aspectos: compatibilidade com a natureza da medida; ambiente familiar adequado. Existindo estes dois requisitos, existir a possibilidade de ser famlia substituta. Famlia substituta estrangeira aquela formada por estrangeiros domiciliados fora do Brasil (no basta ser estrangeiro). a chamada adoo internacional. Tanto a aquisio quanto a perda da famlia substituta s poder ocorrer por deciso judicial (art. 30 do ECA).
5- CONTEDO DO DIREITO DE FAMLIA Basicamente, o CONTEDO DO DIREITO DE FAMLIA, consiste:
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Direito Matrimonial; Direito Convivencial ou Companheirismo; Direito Parental; e Direito Assistencial. VIA DE REGRA, as normas que disciplinam, o Direito de Famlia so consideradas COGENTES ou de ordem pblica e, assim sendo, so inderrogveis pelas partes. EXCEPCIONALMENTE, existem normas dispositivas ou de ordem privada, podendo o seu contedo ser alterado pelas partes. Ex. Regime de bens (norma dispositiva). 6- CONCLUSO: A famlia sempre socioafetiva, em razo de ser grupo social considerado base da sociedade e unida na convivncia afetiva. A afetividade, como categoria jurdica, Resulta da transferncia da eficcia de parte dos fatos psicossociais que a converte em fato jurdico, gerador de efeitos jurdicos. Todavia, no sentido estrito, a socioafetividade tem sido empregada no Brasil para significar as relaes de parentesco no biolgico, de parentalidade e filiao, notadamente quando em coliso com as relaes de origem biolgica. O afeto um fato social e psicolgico. Talvez por essa razo, e pela larga formao normativista dos profissionais do direito no Brasil, houvesse tanta resistncia em consider-lo a partir da perspectiva jurdica. A paternidade e a filiao socioafetiva so, fundamentalmente, jurdicas, independentemente da origem biolgica. Pode-se afirmar que toda paternidade necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou no biolgica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva gnero do qual so espcies a paternidade biolgica e a paternidade no biolgica. A famlia atual tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo. Mesmo na famlia tradicional, a filiao biolgica era nitidamente recortada entre filhos legtimos e ilegtimos, a demonstrar que a origem gentica nunca foi, rigorosamente, a essncia das relaes familiares. As pessoas que se unem em comunho de afeto, no podendo ou no querendo ter filhos, constituem tambm famlia protegida pela Constituio. A igualdade entre filhos biolgicos e no biolgicos implodiu o fundamento da filiao na origem gentica. A concepo de famlia, a partir de um nico pai ou me e seus filhos, eleva-a mesma dignidade da famlia matrimonial. O que h de comum nessa concepo plural de famlia e filiao sua fundao na afetividade. O STJ
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orientou-se, firmemente, em diversas decises nos ltimos anos, pela primazia da paternidade socioafetiva, precisando o espao destinado origem gentica, o que coloca o Tribunal na vanguarda da jurisprudncia mundial, nessa matria. O modelo igualitrio da famlia constitucionalizada contempornea se contrape ao modelo autoritrio do Cdigo Civil anterior. Constituio brasileira inovou, reconhecendo no apenas a entidade matrimonial mas tambm outras duas explicitamente (unio estvel e entidade monoparental), alm de permitir a interpretao extensiva, de modo a incluir as demais entidades implcitas. Constituio brasileira inovou, reconhecendo no apenas a entidade matrimonial mas tambm outras duas explicitamente (unio estvel e entidade monoparental), alm de permitir a interpretao extensiva, de modo a incluir as demais entidades implcitas. A Constituio de 1988 proclama que a famlia a base da sociedade. A reside a principal limitao ao Estado. A famlia no pode ser impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o prprio Estado. H situaes, entretanto, que so subtradas da deciso exclusiva da famlia, quando entra em jogo o interesse social ou pblico. Nesses casos, o aumento das funes do Estado imprescindvel. Como exemplos, tm-se: a) social a obra de higiene, de profilaxia, de educao, de preparao profissional, militar e cvica; b) de interesse social que as crianas sejam alfabetizadas e tenham educao bsica, obrigatoriamente; c) de interesse pblico a poltica populacional do Estado, cabendo a este estimular a prole mais ou menos numerosa. O planejamento familiar livre, pela Constituio, mas o Estado no est impedido de realizar um planejamento global; d) de interesse social que se vede aos pais a fixao do sexo dos filhos, mediante manipulao gentica; e) de interesse social que se assegure a ajuda recproca entre pais e filhos e idosos e que o abandono familiar seja punido; f) de interesse pblico que seja eliminada a represso e a violncia dentro da famlia. A Constituio de 1988 expande a proteo do Estado famlia, promovendo a mais profunda transformao de que se tem notcia, entre as constituies mais recentes de outros pases. Alguns aspectos merecem ser salientados: a) a proteo do Estado alcana qualquer entidade familiar, sem restries;
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b) a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de sujeito de direitos e obrigaes; c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d) a natureza socioafetiva da filiao torna-se gnero, abrangente das espcies biolgica e no biolgica; e) consuma-se a igualdade entre os gneros e entre os filhos; f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal; g) a famlia configura-se no espao de realizao pessoal e da dignidade humana de seus membros.
7- BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 5. Direito de Famlia. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI. Direito de Famlia 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013. Lbo, Paulo. Direito civil : famlias / Paulo Lbo. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2011. (Direito civil). Lbo, Paulo Direito civil : famlias / Paulo Lbo. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2011. (Direito civil).