DERECHO , ECONOMA Y MERCADO

UNIDAD VIII: EL DERECHO ECONMICO

Historia y Evoluci !" D"r"c#o Eco$ico Las %u"t"s !" D"r"c#o
Eco$ico Las t&cicas y "l istru$"tal !" 'u" s" val" "l DEC
Natural"(a !" las or$as !"l DEC
Historia y evolucin del DEC
Numerosas interrogantes se han formulado paralelas al surgimiento y
evolucin del Derecho Econmico pero la ms debatida, sin duda, "s la
!iscusi 'u" it"ta u)icar "l *, la %uci y so)r" to!o la
atural"(a !"l D"r"c#o Eco$ico+ Al respecto desarrollo el tema que
eplica el nacimiento de esta, relativa, nueva disciplina !ur"dica# $eg%n
Claude Champaud eisten dos grupos o dos tipos de autores cuando se
entra en materia de de&nir el Derecho Econmico'
unos, dice, son los de concepcin general y los de concepcin restringida#
(os primeros aseveran que cuando una norma rige relaciones humanas de
tipo econmico eiste tal Derecho#(os segundos, huelga decir, hacen
hincapi) a la mencin del Estado y a la intervencin del mismo' de manera
subversiva casi se ha llegado a comparar la contraposicin eistente entre
Hobbes y (oc*e, entre socialismo y liberalismo +ambos radicales,, entre
bsicamente un signi&cado que apela a la intervencin y condicin del
su!eto y otra ms inclinado a la persona o individuo# El Derecho Econmico
podr"a de&nirse tambi)n como- un sistema de normas jurdicas que
regula las actividades del mercado, que se destina a realizar metas
y objetivos de poltica econmica, est presente en un rgimen de
economa dirigida y que es perteneciente a las empresas y a otros
agentes econmicos.
(os inicios del estudio del Derecho Econmico, tal cual, los encontramos en
Al"$aia " Italia !urat" "l co,icto !" la -ri$"ra .u"rra Mu!ial
" /0/1+
En aquel momento, se necesit, debido a la magnitud del problema, nunca
antes manifestada en la historia, regular las actividades econmicas
mediante medidas legales de urgencia para e!ercer control de los gastos
ocasionados por el con.icto b)lico#/osteriormente los giros que se
sucedieron desde 0123 hasta 0122 signi&caron otro punto fuerte dentro de
la evolucin del Derecho Econmico debido a que los fenmenos pol"ticos
en 4talia y Alemania, as" como en la crisis de dichos a5os, dieron
oportunidad de desarrollo de la ciencia !ur"dica, y no solo eso, sino que, se
dio cabida y eigencia urgente a un mayor intervencionismo y direccin
estatal' esto para resolver no particularmente con.ictos armados o lo que
se desprendiera de ellos sino 6para resolver los problemas de produccin y
mercado de cesant"a7#
$e puede citar, a manera de e!emplo sobre las tendencias en la evolucin
del Derecho Econmico, la ca"da de la monarqu"a en Espa5a y el
advenimiento consecuente de una republica de orientacin socialista' otro
e!emplo estriba en lo que fue el 8rente /opular 8ranc)s o el Cardenismo en
9)ico# :odos estos escenarios marcan y se5alan la tendencia ya observada
de la evolucin del Derecho Econmico#El Derecho Econmico en su
formulacin terica se desarrolla especialmente en Alemania debido a que
el pueblo de ese pa"s establec"a cuadros !errquicos dentro del concepto
cerrado de comunidad nacional, a sus avances en la institucionalidad
!ur"dica y fueron los primeros y los ms necesitados de pol"ticas de
emergencia sobre la regulacin econmica#En 4talia la contribucin terica
se debe al corporativismo eistente en el sistema fascista de 9ussolini que
desarrollo el rol del Estado en la directri; econmica#
Autores espec"&cos dentro del desarrollo terico inicial del Derecho
Econmico son algunos como- <# 9oenc*meier +Alemania,, =oldschmidt
+Alemania,, Hans +Alemania, y (oren;o 9ossa +4talia,#
(a tendencia universal se ubica o recae en el hecho de conferir al Esta!o
u 2a2"l r"ctor !" la "coo$3a, mediante medidas de regulacin,
adopcin de planes o a la coordinacin econmica por medio de la 2ol3tica
"co$ica# (os pa"ses reglamentan por medio de la legislacin econmica,
que es el com%n denominador, la accin del Estado#Hay que agregar
tambi)n que las constituciones europeas actuales contienen funciones
plani&cadoras epresas, inscritas en el Estado social de Derecho, sistema
inspirado en las ideas socialdemcratas de sociedades vigentes' esto
tambi)n viene a enfati;ar el rol del Estado y de las pol"ticas econmicas que
se suscitan a lo largo del mundo dando cada ve; ms fuer;a e
independencia al Derecho Econmico#>na parte importante a anali;ar
dentro del esquema histrico de la evolucin del Derecho Econmico
tratada por Davi! 4ru)"5 dice que la mayor"a de las de&niciones se
a!ustan al modelo norteamericano que contradicen a lo establecido por el
antiguo modelo europeo# En este %ltimo, los abogados, !ueces y !uristas
lograron su autonom"a aparentando renunciar al mundo comercial lo que
desemboc y llev a la creencia de que un profesional del Derecho se
desarrollar"a lentamente en materia de negocios# El sistema europeo de
anta5o entonces se consideraba como derecho puro del cual no quer"an
desprenderse los vie!os practicantes que ten"an arraigados todos los
conocimientos y costumbres de dicho sistema, pues necesitaba
6americani;arse7 debido a que el sistema europeo se vio incapa; de reali;ar
las tareas de regulacin en el continente#
?>@EN:>D AE(A:4@A B
Cabe agregar y reiterar una ve; ms acerca de la !uventud relativa de esta
ciencia !ur"dica que en un principio se de&ni o entendi como la
intromisin o relacin de lo !ur"dico +El Derecho, con lo econmico que viene
a resumirse ms claramente en la intervencin estatal de los gobiernos
mundiales, sean de econom"a mita, liberales o socialistas#
De manera que el Derecho Econmico es por s solo una disciplina que
se desprende del Derecho y no una rama o subdivisin innecesaria
del mismo, sino un estudio que implica relacionar dos aspectos de
la vida humana, que juntos conforman una de las relaciones
simbiticas ms signicativas dentro del saber humano#
8>EN:E$ DE( DEC
(as fuentes del derecho econmico, son los principios bsicos del sistema
econmico, que garantizados por la Constitucin y controlados por
expresiones normativas diversas, disciplinan a los agentes productivos a
fn de que su comportamiento se ajuste a las metas que el Estado se fje
democrticamente como necesarias y convenientes
(as fuentes ms importantes del derecho econmico las encontramos en
los 2rici2ios 2ro2ios o i#"r"t"s al sist"$a "co$ico i$2"rat"
" ua soci"!a!+
(<$ /A4NC4/4<$ $<N -
As" tenemos el principio-
!" 2ro2i"!a!,
"l !" autoo$3a !" la voluta!,
"l !" li)"rta! "co$ica,
"l !" 2lai*caci,
"l !" titulari!a! !"l Esta!o,
"l !" o !iscri$iaci ar)itraria, "tr" otros,
$eg%n se trate de un sistema de libre mercado, centralmente plani&cado, o
de carcter mito#
(os principios que orientan los sistemas econmicos, constituyen las
llamadas 6u"t"s 2ri$arias !"l !"r"c#o "co$ico
(os cuales orientan a las fuentes formales o epresiones normativas
formales, las que tienen por ob!eto establecer un marco !ur"dico tanto en lo
relativo al orden social como en el econmico#
As3 s"r7 la Carta 6u!a$"tal, la que estable;ca los principios
fundamentales de nuestra disciplina, principios que orientan las diversas
epresiones !ur"dicas que permiten que el Estado pueda dirigir y plani&car el
desarrollo y crecimiento econmico de un pa"s# Nos referimos, en de&nitiva
al llamado O-E
Or!" -8)lico Eco$ico+
Estos principios o fuentes principales, tambi)n llamadas fuentes formales,
pueden ser neutras o imparciales, esto desde el punto de vista de los
diversos grupos de inter)s o de presin que cercan permanentemente al
Estado, es por tal motivo que se habla de fuentes reales#(as cuales en
determinadas circunstancias inclinan la intervencin del Estado en un
determinado sentido, por cuanto )ste en el mane!o de la pol"tica econmica
y en consecuencia del derecho econmico, recibe in.uencias o presiones de
la ms variada
9EN :UE LU.AR DEL DERECHO , E;4< EL DEC==
DEL EN6O:UE Y EL CON4ENIDO DEL DERECHO ECONMICO+
El Derecho Econmico "s usual$"t" asocia!o al !"r"c#o -8)lico y
co$o ua ra$a $uy "s2"c3*ca !"l !"r"c#o+
Dicha postura es sostenida por e!emplo, a trav)s 9<N:AEA(, quien lo
de&ne como !"#$ el conjunto de normas jurdicas de naturaleza
p!blica que restringen, modican o prohben determinadas
actividades econmicas de los particulares a favor del inters
general."
Esta idea p%blica del derecho econmico, se encuentra asociada con el
estudio de la econom"a pol"tica, ya que a decir de AAANEDA !el derecho
econmico es aquella rama que regula la intervencin del Estado en el
proceso econmico, en nombre del llamado orden p%blico econmico, que
es el inter&s social protegido por el Estado por sobre los intereses
particulares, con el fn de realizar el bien com%n y la justicia social' (or ello
es que concluye se)alando que !el derecho econmico es
*undamentalmente p!blico, ya que protege el inters social por sobre
los intereses individuales y se ejerce a travs de la autoridad del
#stado"
AAANEDA reconoce la r"laci co "l D> -riva!o
No obstante, AAANEDA no puede evitar reconocer la relacin entre el
derecho econmico y el derecho privado, aunque lo intenta fundamentar en
nombre !"l or!" 28)lico, como si las normas imperativas de la
legislacin privada necesariamente tuvieran un amparo en el orden p%blico-
$%o obstante, el derecho econmico puede intervenir en las
relaciones de derecho privado en nombre del orden p!blico
econmico y establecer limitaciones a la autonoma de la voluntad
mediante & '(el contrato dirigido,)( la prohibicin de contratar y la
obligacin de hacerlo en determinadas materias o casos"
Ahora bien, algunos autores reali;an de&niciones ms generales, por
e!emplo, para CACANE((A$ "l !"r"c#o "co$ico "s :
!coleccin de reglas determinantes de las relaciones jurdicas
originadas por la produccin, circulacin, distribucin y consumo
de la riqueza"
<tros, por e!emplo CAA@< AA:EA=A, reali;an de&niciones ms
interdisciplinarias de derecho econmico,
6con el ob!eto de incluir all" todo el Derecho p%blico en lo relativo a la
actividad del Estado que implica la intervencin en la econom"a privada, as"
como tambi)n la parte del Derecho /rivado referente a la organi;acin y
funcionamiento de los principales agentes econmicos y a la produccin y
circulacin de la rique;a7
HACIA UN EN6O:UE 4RAN;VER;AL DEL DERECHO ECONMICO+
En realidad, para comprender el mbito del derecho econmico es
necesario asumir un enfoque transversal del derecho# En otras palabras, el
elemento econmico en el derecho, como ob!eto material de estudio,
atraviesa ms de una de las ramas del mismo# -or lo cual, o s"r3a
cov"i"t" i asociarla "?clusiva$"t" co "l !"r"c#o 28)lico i
!"o$iarla ra$a )7sica !"l !"r"c#o+
Ello se puede eplicar me!or con el siguiente gr&co-
4nterpretacin del gra&co -
:al como puede observarse en el gr&co el derecho econmico o "s ua
ra$a !"l !"r"c#o tra!icioal @ra$a v"rticalA sio ua ra$a
#ori(otal o trasv"rsal, vale decir, que afecta a diversas ramas
tradicionales del derecho, otorgndoles un ob!eto material de naturale;a
econmica#$iguiendo las de&niciones anteriores, podr"a decirse que el
DEAECH< EC<ND94C< es generador de subramas econmicas del derecho,
ya sea civil, penal, administrativo, internacional, entre otros, las cual"s "
su coButo co%or$ar3a "l !"r"c#o "co$ico+No obstante, en
algunos casos, la combinacin o fusin entre el derecho econmico y
las ramas tradicionales ha dado lugar a ramas del derecho cuyo
contenido econmico transciende el carcter de mera sub*rama
vertical.
Est" "s "l caso !"l:
!"r"c#o tri)utario,
"l !"r"c#o co$"rcial,
"l !"r"c#o la)oral,
"l !"r"c#o 2r"su2u"stario,
"l !"r"c#o *aci"ro,
"l !"r"c#o )acario, "tr" otros#
Dicho de otro modo, estas ser"an las verdaderas subEramas del derecho
econmico, en el etremo que todas ellas se valen en alg%n momento de
conceptos fundamentales del derecho civil, penal, administrativo o
internacional siempre con el contenido econmico#
/or otra parte, algunas ramas verticales del derecho se presentan inmunes
al derecho econmico, por e!emplo, los !"r"c#os #u$aosC au'u" "
r"ali!a!, !ic#a ra$a "s ua !"rivaci !" los !"r"c#os civil"s
%u!a$"tal"s+Este enfoque transversal ya ha sido reconocido por alg%n
sector de la doctrina, particularmente cuando se habla de que tanto en el
derecho privado como en el derecho p%blico se observa el derecho
econmico#
En este mismo sentido, DRAVO AR4EA.A ha indicado que $la parte
econmica del Derecho constitucional, administrativo, penal, civil
comercial y laboral, conformara el objeto propio de esta rama
jurdica. +e congurara as como de un corte parcial de las
distintas ramas del Derecho"
Asimismo, DE CAMAR.O es prueba de que este enfoque ya se encontraba
desarrollando desde la d)cada de los a5os F3 cuando a&rmaba
que:$,contece, entre tanto, que la denicin de derecho econmico
corta transversalmente el cuadro de los criterios tradicionales de
distincin entre los dos grandes troncos jurdicos y requiere
adems de la introduccin de un elemento nuevo, e-tra.o a
aquellos criterios."
LA DI;CU;IN ;ODRE LA AU4ONOMA DEL DERECHO ECONMICO+
La Natural"(a !" ra$a #ori(otal o trasv"rsal !"l !"r"c#o
"co$ico o r"su"lv" "l 2ro)l"$a !" la autoo$3a !"l $is$o+
/eor a%n, parece complicarlo a%n ms, toda ve; que no queda claro si, por
e!emplo, el derecho civil econmico es una subErama del derecho civil, del
derecho econmico o de ambos#
Esta problemtica ya hab"a sido epuesta por 9<<AE, en la cual describ"a
dos escenarios posibles-
!(ara la tesis que niega su autonom+a sustancial, asumiendo solo como una
especializacin en cada una de las ramas del derecho, cabr+a hablar
entonces de un Derecho /onstitucional #conmico, un ,dministrativo
#conmico, un 0enal #conmico, un 0rocesal #conmico, un
1nternacional #conmico, etc
En cambio, para los que le asignan una autonom+a sustancial, &stos ser+an
otras tantas divisiones o ramas del Derecho Econmico independiente y
poderoso'
Entre aquellos que dudan de la autonom"a del derecho econmico, se
encuentran :A<GA ?AAA94((<, cuando a&rma que $23( a!n no se han
podido enunciar principios que permitan sostener que el derecho
econmico es autnomo, a pesar de lo cual es una disciplina
acogida en el pensum de las escuelas de Derecho y la #conoma, e
inclusive se han organizado maestras que estudian su temtica.
Asimismo, <(A@AAAHA considera que la autonom"a a%n no se encuentra
presente, aunque precisa las condiciones para que ello ocurra-
!/uando se institucionalicen los diferentes aspectos de la poltica
de intervencin estatal en estas materias y otras anes, y se las
sujete a normas generales y principios estables con sus sistemas
de interpretacin y mtodos propios, podr hablarse con mayor
propiedad de Derecho #conmico como rama autnoma del
Derecho, tarea que todava est por hacerse."
8inalmente, MON4OYA precisa la insercin del derecho econmico al centro
!"l !"r"c#o social, lo cual no le restar"a autonom"a, sino que lo elevar+a al
plano de !Categor+a ,ur+dica' que ostentar+a dicho derecho social,
comparable al derecho privado y al derecho p%blico
Conclusiones - 9m
-$El derecho econmico no es una rama tradicional o vertical del derecho,
particularmente no es una que se circunscriba al derecho p%blico
.$El en*oque tradicional del derecho divide al derecho en ramas o
especialidades separadas, en una suerte de columnas, a las cuales se les
puede denominar ramas verticales
2, El derecho econmico no es una rama vertical como el derecho civil,
penal, administrativo, constitucional o internacional, como se ha intentado
I, En efecto, el derecho econmico es una rama hori;ontal, vale decir, una
rama no tradicional o trasv"rsal 'u" atravi"sa o corta !iv"rsas
ra$as !"l !"r"c#o+
J, No obstante, "l !"r"c#o "co$ico ta$)i& ti"" su)Era$as, las
cual"s a su v"( $ati"" "l car7ct"r #ori(otal o trasv"rsal !"l
$is$o, "st" "s "l caso !"l !"r"c#o co$"rcial, tri)utario, )acario,
*aci"ro, 2r"su2u"stal, la)oral, "tr" otros+

Apunte K
DEAECH<, EC<N<9HA G 9EACAD<
9aterias a tratar esta clase -
4-ICO; DEL DERECHO ECONMICO
EL DEC DEN4RO DE LA CLA;I6ICACION DE D+-UDLICO O
D+-RIVADO
ECARAC4ERE; DEL DEC
ERELACIONE; EN4RE LA ECONOMA Y EL DERECHO
EL DERECHO ECONMICO
(a Doctrina desde hace d)cadas se ha preguntado qu) tpicos aborda el
D"r"c#o Eco$ico 2ara arri)ar a su coc"2to+AlFuos "sti$aro
'u" "l D"r"c#o Eco$ico +DEC, era el de la intervencin del Estado# De
esa forma, slo los instrumentos !ur"dicos que regulan esa actividad estatal
constitu"an esta disciplina# $e trata de una concepcin muy vinculada a la
que se tuvo del Estado plani&cador#
Otra 2ostura sosti"" 'u" "l DEC si$2l"$"t" "s o !")" s"r
u !"r"c#o r"Fula!or !" la activi!a! "co$ica !" los
aF"t"s "co$icos 2riva!os, "s !"cir, u D"r"c#o !" la
"$2r"sa# Este concepto privatista pretende subsumirlo en el
Derecho Comercial, particularmente por las tendencias generadas en
el Derecho Anglosa!n y, en especial, por la escuela (aL and
Economic#
E Otros sosti"" 'u" "l DEC "s sola$"t" ua ra$a "s2"ciali(a!a
!"l D"r"c#o A!$iistrativo, en cuanto el Estado preserva el <rden
/%blico Econmico +</E, a trav)s de la administracin que persigue
ob!etivos econmicos, por e!emplo -
0,el $ervicio Nacional de Aduanas,
K, el $ervicio de 4mpuestos 4nternos,
2, el Canco Central, etc#
:ambi)n se ha sostenido que el DEC es un derecho coyuntural del
Estado frente a requerimientos econmicos, ya que en )l advierten
una realidad engorrosa y que concuerda con lo anrquico de la
legislacin econmica#
8inalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina
nacional que el DEC es el D"r"c#o !"l O-E, ya que )ste es
precisamente su ob!eto#
Aecordemos la de&nicin de DEC
!/onjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad
econmica de los agentes privados y del #stado, y permiten a ste
alcanzar objetivos que se ha propuesto en el dise.o de sus
polticas econmicas, dentro del conte-to de las reglas que
conguran el orden p!blico econmico"+
El concepto se5alado tiene dos aspectos fundamentales, a saber-
/rimero, el carcter instrumental del DEC, puesto que se trata de una
normativa aplicable a los agentes privados y el Estado, que regula
sus actividades siguiendo las l"neas de la 2ol3tica "co$ica+
(or ejemplo, el D/0 12 34-556 que regula el mercado fnanciero,
reglamentando la constitucin, operaciones y *uncionamiento de los bancos
e instituciones fnancieras y crea una superintendencia para tal e*ectoEsta
regulacin tiene como ob!etivo lograr estndares de estabilidad,
transparencia y e&ciencia de dicho mercado, lo que constituye un medio
para cumplir un &n de la pol"tica econmica#En segundo lugar, cabe indicar
que el DEC no se agota en lo instrumental, es decir, en la sola regulacin,
sino que debe implementarse dentro del marco general del </E, concepto
que gobierna esta rama !ur"dica#
De esta manera, tal reglamentacin no puede afectar los principios de-
libertad econmica,
de no discriminacin arbitraria,
la subsidiariedad del Estado en materia empresarial y
el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de produccin
El DEC " la clasi*caci !" D"r"c#o -8)lico y D"r"c#o -riva!o+
>na de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el DEC forma parte
del Derecho /%blico o del Derecho /rivado, o dicho de otro modo, si se est
en presencia de un conjunto de principios y normas jur+dicas que obedecen
a una relacin entre el Estado y los particulares o principios y normas que
regulan relaciones de agentes econmicos privados
Entendiendo "l DEC " ua 2ri$"ra %as" co$o a'u"l 'u"
costituy" la #"rra$i"ta Bur3!ica !" la it"rv"ci !"l
Esta!o " la "coo$3a, o ca)" !u!a 'u" "st7 !"tro
!"l 7$)ito !"l D"r"c#o -8)lico+ A la misma conclusin
cabr"a llegar si advertimos que el DEC en su visin actual es
aquel que teniendo sus bases en el </E de la Constitucin
/ol"tica de 01F3 constituye un instrumento orientado al
cumplimiento de ob!etivos que )sta se ha propuesto# En este
conteto, ser"an normas de orden p%blico la (ey =eneral de
Cancos, la (ey de 9ercado de @alores, etc#
No obstante, no slo encontramos normas y principios que se
acercan al Derecho /%blico# :ambi)n hay marcos regulatorios
de relaciones entre aF"t"s 2riva!os co$o ocurr", 2or
"B"$2lo, " las r"Flas so)r" 2rot"cci !"l cosu$i!or,
caso " "l 'u" la r"laci !" cosu$o 'u"!a r"Fula!a y
li$ita!a 2or la autoo$3a !" la voluta! !" las 2art"s+
EN $>9A
EL DEC s" ac"rca al D"r"c#o -8)lico, 2or'u" sus or$as y
2rici2ios so !" car7ct"r "$i"t"$"t" 28)lico, si 2"rBuicio !"
'u" "?ist" $ai%"stacio"s 2ro2ias !"l D"r"c#o -riva!o,
"s2"cial$"t" " la r"Fulaci !" r"lacio"s Bur3!icas "tr"
aF"t"s 2riva!os+
Caract"r3sticas !"l DEC+
#s un Derecho esencialmente dinmico.
(as normas que lo con&guran van permanentemente evolucionando y
transformndose en relacin con situaciones coyunturales o cambios en las
pol"ticas econmicas que se dan dentro de cada sistema# As", por e!emplo,
la (ey =eneral de Cancos ha tenido numerosas modi&caciones en la %ltima
d)cada, todas ellas con el ob!etivo de perfeccionar el sector &nanciero,
haci)ndolo ms seguro y competitivo# (o mismo puede observarse en la (ey
de /roteccin de los Derechos del Consumidor#
#s un Derecho instrumental.
Es incuestionable esta caracter"stica por el hecho de que a trav)s de )l se
hacen efectivas las pol"ticas econmicas del Estado#
#s un Derecho congurado por una variedad jerrquica
normativa.
$i bien en todas las ramas del Derecho eisten normas de diversa !erarqu"a,
en muchas de ellas predomina cierta categor"a, como ocurre por e!emplo en
el Derecho Civil, donde las de rango legal son la mayor"a#En el mbito del
DEC, en cambio, adems de las normas legales, eisten otras tantas que
emanan del /oder E!ecutivo a trav)s de Decretos $upremos e incluso
normas que surgen de rganos autnomos como el Canco Central,
constituy)ndose tal ve; esta disciplina !ur"dica como aquella que tiene la
variedad !errquica normativa ms signi&cativa del sistema !ur"dico
nacional#
RELACIONE; EN4RE LA ECONOMA Y EL DERECHO+
(a Econom"a es una ciencia que, a trav)s de un con!unto de teor"as y
modelos, pretende eplicar el funcionamiento de cualquier mercado
+microeconom"a, y del total de la econom"a considerando los mercados
agregados +macroeconom"a,#De esta manera, el ob!eto, los m)todos y los
instrumentos de la econom"a son diversos a los !"l D"r"c#o, "t"!i!o
&st" co$o u %"$"o or$ativo y !" casu3stica Bu!icial, " 'u"
lo 'u" 2r"!o$ia "s u ra(oa$i"to 2r7ctico !"!uctivo 2ara
r"solv"r los 2ro)l"$as y co,ictos Bur3!icos+
Hay K puntos de encuentro -
No obstante la marcada diferencia cient"&ca entre la econom"a y el derecho,
eisten dos puntos de encuentro entre ambas disciplinas-
0, El Derecho como instrumento de implementacin del
modelo econmico#
K, El anlisis econmico del Derecho#
RELACIONE; EN4RE LA ECONOMA Y EL DERECHO @cotiuaciA+
El D"r"c#o co$o Istru$"to !" i$2l"$"taci !"l $o!"lo
"co$ico+
El carcter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la econom"a
utili;a a las normas !ur"dicas como medio para imponer un determinado
modelo econmico, "ti&!as" ua %or$a 2r""sta)l"ci!a !" soluci
!" los 2ro)l"$as "co$icos+
(a coercibilidad de las normas y la consecuencia negativa que ellas
contienen a los incumplimientos de las conductas eigidas hacen posible
que se institucionalicen los principios y reglas fundamentales#
En este conteto, se asume que "l D"r"c#o "st7 al s"rvicio !" la
"coo$3a co$o u $"!io !" i$2l"$"taci !"l $o!"lo 'u" s"
asu$a " ca!a Esta!o o co$ui!a!, surFi"!o as3 "l D"r"c#o !"
las R"Fulacio"s Eco$icas o D"r"c#o Eco$ico+
A7lisis "co$ico !"l D"r"c#o+
Como el Derecho es utilitario para la econom"a, tambi)n lo es esta %ltima
para efectos de poder comprender el Derecho como fenmeno
normativo#En efecto, las conductas descritas en las normas y las
consecuencias !ur"dicas que ellas establecen a priori para el caso de
incumplimiento, la valide; y e&cacia de las normas, las soluciones
casu"sticas que adoptan los :ribunales y que mantienen en el tiempo, "s
2osi)l" aali(arlas a la lu( !" las t"or3as y "%o'u"s "co$icos,
tal"s co$o la racioali!a! !" la "l"cci, los ri"sFos, las r"Flas !"
ic"tivos y la !" costo G )""*cio y costos !" o2ortui!a!, "tr"
otros#El a7lisis "co$ico !"l D"r"c#o supone utili;ar las reglas y
principios econmicos respecto de las conductas descritas en las normas y
sus consecuencias !ur"dicas +sancin o premio, permitiendo incluso una ms
e&ciente redaccin de normas y contratos y prediccin de las conductas que
asumirn los su!etos normados#
E "l a7lisis Eco$ico !"l D"r"c#o s" a!vi"rt" !os "ta2as, 'u"
s" #a !"o$ia!o la HatiFuaI y la Hu"vaI+
'(4a primera concibe un anlisis econmico de leyes 2normas( que
afectaban a la libre competencia o las regulaciones de tarifas.
.$0a segunda concepcin, implica un anlisis econmico de todas las
normas del ordenamiento, independiente de si son normas que regulan
actividades econmicas, pudiendo llegar a los mbitos del Derecho de
/amilia y Derecho (enal
Apunte 2
C<NCE/:< G C<N:EN4D< DE( <ADEN /MC(4C< EC<ND94C<
Conceptos previos a saber
A pesar de ser el </E un concepto muy utili;ado, la produccin doctrinaria
en torno a )l es esca;a#
El concepto ms difundido, esbo;ado en 01NF, es el del profesor Jos& C"a
EFaKa- $el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan
la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en
armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la
/onstitucin"+ ;"F8 i!ica "l 2ro%"sor 6"r$a!ois, esta
aproimacin al </E, de carcter !iriFista, ha dado lugar a la
desnaturalizacin del contenido de aqul. #n ella se enfatizan los
vocablos $organizan" y $regulan". Esta posicin es compartida por
Victor Avil&s H"r7!"(, para quien tal de&nicin al centrarse en el
aspecto regulador de la econom"a, adscribe a sistemas intervencionistas,
de!ando fuera su vigencia en sistemas ms liberalesB
$in embargo, en 0110, el profesor Cea Ega5a enfati;a la vocacin libertaria
de su de&nicin, pero sin de!ar de apuntar su e!e a la 6regulacin7# (a
&nalidad del </E ser"a istitucioali(ar co raFo costitucioal,
si"$2r" " "l $arco !" la li)r" co$2"t"cia " u $"rca!o
l"Fal$"t" r"Fula!o, u sist"$a 'u" as"Fur" a to!as las 2"rsoas
"l r"s2"cto y 2ro$oci !" los valor"s !":
li)r" iiciativa y a2ro2ia)ili!a! !" los )i""s+
isoo$3a o iFual!a! !" o2ortui!a!"s+
!" la 2riori!a! !"l s"ctor 2riva!o, 2aral"la a la
su)si!iari"!a! "statal+
(a CENC y el concepto de </E
En la Comisin de Estudio para la Nueva Constitucin +CENC,, el concepto
de </E da un giro trascendental#Ese giro consisti en que la arquitectura
del </E se edi&ca sobre cimientos libertarios, es decir, la adecuada libertad
del hombre es la esencia misma del </E#(a CENC trat la materia desde la
sesin NO 2F +3N#3J#NF, hasta la NO I33 +?unio de 01NF,, o sea, durante K3
sesiones#
>na de las de&niciones de </E propuestas por la CENC fue la siguiente-
$%ormas fundamentales destinadas a regular la accin del #stado
en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre
necesaria para el desarrollo del pas, de modo que conduzcan a la
consecucin del bien com!n"+
El </E en la !urisprudencia de los :ribunales $uperiores de ?usticia
(as alusiones !udiciales al </E aparecen en tres perspectivas-
El </E como !usti&cacin de la reduccin de la autonom"a de la voluntad
econmica#
El </E como !usti&cante del poder sancionatorio del Estado en materia
econmica#
El </E como fuente del poder regulatorio del EstadoEAdministrador en el
mbito econmico#
de la reduccin de
#l 50# como lmite a la autonoma de la voluntad.
/0LM
Es la primera referencia !urisprudencial, y recay en un recurso de
inaplicabilidad#
-ro)l"$a: $e cuestion la constitucionalidad de la (ey NO 0K#33P, que
dispuso un rea!uste para las remuneraciones de los contratos de traba!o
vigentes en la industria y el comercio, co "%"cto r"troactivo#
El </E en la !urisprudencia de los :ribunales $uperiores de ?usticia
La Cort" ;u2r"$a: Aecha; el recurso y se5al que !si la norma fja un
reajuste di*erente a un *allo arbitral que deb+a regir a partir de enero de
-578, debe primar la ley, puesto que se trata de una norma de orden
p%blico econmico, que no vulnera derechos adquiridos que se pudieran
encontrar amparados por la inviolabilidad de la propiedad'
Es decir, para este fallo, la autoo$3a !" la voluta!, " icluso ua
r"soluci ar)itral, !")" c"!"r %r"t" a ua l"y !" r"aBust", 2or
s"r &sta ua $at"ria !" or!" 28)lico "co$ico+
El </E en la !urisprudencia de los :ribunales $uperiores de ?usticia
/0MN
$e trata de un fallo de la 4# Corte de Apelaciones de $antiago# Di!o el
:ribunal-
!0as disposiciones que dicen relacin con las obligaciones monetarias son
de orden p%blico, no impera el principio de la autonom+a de la voluntad,
sino el dirigismo jur+dico 9ales disposiciones se dictan por razones
superiores de carcter econmico social, en inter&s y benefcio de toda la
comunidad: no caben respecto de ella los derechos adquiridos'#
Este fallo representa el paradigma de la )poca dirigista- no hay derechos
adquiridos particulares que respetar cuando se invoca el orden p%blico, ni
que indemni;ar si se han tenido en consideracin ra;ones superiores de
naturale;a econmica#
/0OM
En este a5o, la Comisin Aesolutiva +D( NO K00Q01N2, rati&c la autoridad
del 9inisterio de Econom"a para &!ar los precios de bienes y servicios
energ)ticos, entre ellos el gas natural#
DiBo la Co$isi: !0as resoluciones que se dictaren en tal sentido *orman
parte del orden p%blico econmico, por cuanto organizan las relaciones
econmicas imperativamente, constituyendo una limitacin a la libertad
contractual y al principio de la autonom+a de la voluntad'#
El O-E co$o Busti*cat" "s2"cial !"l 2o!"r sacioatorio !"l
Esta!o+
En estos fallos el )nfasis se ubica en el castigo econmico, !ur"dico o
corporal a los infractores de normas de orden p%blico econmico#
/0MP
En este a5o, la Corte $uprema rati&c la autoridad de la Comisin
Antimonopolios de la )poca para sancionar civil y penalmente a quienes
cometieron actos que se cali&caron de monoplicos#
DiBo la Cort":
!Es sufciente entonces que las conductas se)aladas constituyan una
o*ensa al bien jur+dico protegido, el orden p%blico econmico, que pongan
en peligro la libre competencia para que tales hechos sean castigados en s+
mismos'#
/0ON
Este a5o se interpusieron recursos de proteccin en contra del
$uperintendente de Cancos e 4nstituciones &nancieras, por dos bancos
intervenidos y decretados en liquidacin por dicha autoridad en el mes de
enero de ese a5o#
-ro)l"$7tica costitucioal: debido proceso legal +art+ /0 N> N ic+ 1>
!" la C-E,, pues el $uperintendente actu de manera unilateral, negando
toda opcin de efectuar descargos a los afectados, derecho de propiedad y
derecho a la libertad econmica#
La Cort" ;u2r"$a: Aecha; los recursos apelando al </E, respaldando el
papel sancionatorio de la autoridad#
DiBo "l $7?i$o 4ri)ual-
$,l autorizarse a la +uperintendencia que pueda tomar la
administracin provisional de una institucin bancaria,
simplemente limita la manera de administrarla cuando su
administracin ordinaria pone en peligro el 5rden 0!blico
#conmico o los dineros de los depositantes que acuden al banco".
El O-E co$o %u"t" !"l 2o!"r r"Fulatorio !"l Esta!o " $at"ria
Eco$ica+
/00Q
En este a5o, la 4# Corte de Apelaciones de $antiago, desechando un recurso
de amparo econmico interpuesto por un particular contra la empresa
EN:E( $#A, por presuntas infracciones administrativas, refor; una tesis
cuestionable- todas las normas administrativas econmicas son parte del
</E#
Esta)l"ci la Cort":
!El concepto de orden p%blico econmico, como conjunto de principios y
normas jur+dicas que organizan la econom+a de un pa+s y *acultan a la
autoridad para regularla, debe ser entendido en un sentido amplio, de tal
manera que la expresin ;normas legales< debe comprender las normas
emitidas por la autoridad potestativa del rgano administrativo del Estado'#
6ay en el fallo una tcita referencia a la e-presin $normas
legales" del inciso '7 del art. %7 )' de la /0#.
/ero esta epresin debe entenderse en su sentido estricto, de modo que al
administrador slo cabe la aplicacin de la regulacin previamente
establecida en la ley' lo que es distinto a la opinin de la Corte, para la cual
la potestad reglamentaria es fuente del </E, sin mayor clasi&cacin#
El riesgo de esta doctrina, es despo!ar de operatividad a la !erarqu"a
normativa y la supremac"a constitucional#
(a tesis planteada envuelve el peligro de considerar al </E como un bolsn
jur+dico al que caen preceptos de distinta procedencia vinculados
%nicamente por su funcin suprema de regular la econom"a, todos dotados
de una especial supremac"a sobre las dems conductas, convenciones e
incluso , garant"as constitucionales que puedan colisionar con tales
regulaciones#
/00/
Este fallo, del mismo :ribunal, anterior al reci)n mencionado, pero inferior
en importancia, respalda al legislador frente a la autonom"a de la voluntad
particular#
E?2r"s la Cort": !0a moneda de curso legal es el peso, con*orme con lo
establecido en el Decreto 0ey --.3 de = de agosto de -5>7, norma que
involucra el orden p%blico econmico En consecuencia, es improcedente
determinar el monto de los honorarios demandados en unidades de
*omento, por no ser esta moneda de curso legal'#
/00O
En este a5o, la Corte $uprema respalda tambi)n a la autoridad
administrativa en su papel regulatorio# $in embargo, relaciona el </E con
ciertos valores y principios constitucionales propios de la Constitucin de
01F3#
Cita "l coc"2to !" O-E !"l 2ro%"sor C"a EFaKa y luego re.eiona-
$3el orden p!blico econmico debe ser interpretado y aplicado con
sujecin a los valores que moldean la institucionalidad poltica,
social y econmica proclamada en la /onstitucin& libertad,
subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibicin
de discriminar arbitrariamente, entre otros"+
El O-E " la Doctria+
(as visiones doctrinarias y !urisprudenciales vistas, de corte dirigista, son
ob!etables ba!o la Carta de 01F3#
El origen de esta concepcin, es la aproimacin del !urista franc)s =eorges
Ri2"rt, quien tempranamente escribi sobre la materia en 01KN, lo
siguiente-
4a idea de orden p!blico es una idea poltica. Durante mucho
tiempo el #stado no intervino en la vida econmica para reglar la
produccin, la circulacin, o la distribucin de las riquezas. #n la
actualidad es muy diferente8 de all proviene una serie de reglas
imperativas que ha venido a restringir la libertad contractual. +e
ha formado as un nuevo orden p!blico".
!
Al e!empli&car convenciones que alterar"an este nuevo orden p%blico
+econmico,, epresa-
!(or ejemplo, el legislador proh+be las convenciones y las clusulas que
podr+an debilitar el valor de la moneda, o desalentar el ahorro, o estimular
la venta a altos precios, o impedir la explotacin del comercio en los locales
ocupados por los comerciantes, etc'#
/uede a&rmarse, entonces, que este autor es un e!emplo de la realidad
!ur"dica que le toc vivir a &nes del siglo R4R y comien;os del RR#
$u aproimacin al </E es entonces originalmente dirigista, pero ms que
por conviccin, simplemente por constatacin de la realidad#
9ipert slo toma nota de la ofensiva regulatoria que emerga en
#uropa a contar de ':); en materia econmica y <audazmente* la
incluye como elemento del 50#.
En 01IF, en su obra (e A)gimen Democrtique, Aipert, se5ala que $junto a
la organizacin poltica del #stado, hay una organizacin
econmica tan obligatoria como la otra. #-iste, en consecuencia,
un 5rden 0!blico #conmico"+
(a in.uencia de este autor y del anlisis civilista de las relaciones
econmicas hace que el </E sur!a como un aspecto ms del orden p%blico
civil#
Ri2"rt aborda el </E con ocasin del anlisis del art# PO del Cdigo Civil
8ranc)s, que &!a los l"mites de la autonom"a de la voluntad, en su obra
9ratado de Derecho Civil seg%n el 9ratado de (laniol'#
Dispone esa norma- $%o se podrn derogar mediante convenios
particulares las leyes que afecten al orden p!blico y las buenas
costumbres".
$e trata de un evento etremo- las partes no slo desean sustraerse de los
efectos de las leyes vigentes, sino que tambi)n derogarlas, terminar
epresamente con su vigencia en forma inde&nida, mediante las clusulas
de un contrato privado#
Este autor, al enumerar cules son las leyes que afectan el orden p%blico y
las buenas costumbres, convoca las siguientes-
0eyes de derecho p%blico# Comprende aqu" todas las leyes de Derecho
/%blico, por e!emplo, las que reglamentan la organi;acin y atribuciones de
los diferentes poderes y sus agentes#
>n segundo elemento del orden p%blico estar"a constituido por !las leyes de
derecho privado que interesan al orden p%blico'#
Curiosa$"t", !"tro !" "sta cat"For3a !" l"y"s, Ri2"rt coloca a:
!0as leyes que determinan el derecho de propiedad, sus aplicaciones, sus
l+mites, sobre todo cuando se trata de la propiedad inmobiliaria, que estn
demasiado ligadas a la organizacin social del pa+s para que puedan ser
abandonadas a los e*ectos de las convenciones privadas'#
Es curioso, porque tal a&rmacin converge con la que debe ser la lgica
moderna del </E- el derecho de propiedad, por su trascendencia, interesa a
toda la sociedad, y su proteccin forma parte del </E#
As", )ste no slo es una coleccin de prohibiciones emanadas del Estado,
sino tambi)n un con!unto de derechos inderogables por el propio Estado#
(a siguiente categor"a de normas de orden p%blico que menciona Aipert
como l"mite a las convenciones privadas es el ?rden (%blico Econmico, del
que, como se di!o, tempranamente escribe en 01KN#
Ri2"rt li)"rtario+
En su obra @spectos ,ur+dicos del Capitalismo Aoderno +01J0,, emerge
de&nitivamente como un libertario, formulando una &era cr"tica la dirigismo
econmico#
(e repugna la ecesiva reglamentacin administrativa que as&ia la libertad
econmica, que tiene rango y naturale;a constitucional, en su concepto#
Cocluy"!o:
No resulta riguroso, entonces, invocar el concepto de </E de Aipert de
01KN, ahora en pleno siglo RR4#
Contrar"a su misma doctrina !usti&car as" la regulacin administrativa de las
libertades que )l mismo cali&ca de regla !ur"dica constitucional, y del
derecho de propiedad al que considera parte del </E#