Derecho Civil II

Lunes 20 de Marzo del 2000

LAS OBLIGACIONES
Patrimonio
Recordemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, apreciables en dinero.
No olvidemos que el patrimonio est formado por Derechos Reales y Derechos
Personales. El artculo !"#$ dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estn en
los artculos !""$ y !"%$ del &'digo, respectivamente.
Puede estar formado por puros derechos reales o puros derechos personales o ambos
conjuntamente. Esta es la esencia del patrimonio. (a diferencia esencial entre ambos, es que)
Los Derechos Reales son Absolutos y Permanentes.
Los Derechos Personales son Relativos y Transitorios.
*e hace esta aseveraci'n, porque ya sabemos por el !""$ que el derecho real es el que
se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona +erga ommnes,, y por el artculo !"%$
sabemos que el derecho personal, es el que se tiene respecto de determinada persona.
(a distinci'n principal es en contra de quien se ejerce el Derecho Real y el Derecho
Personal. Es indudable que el real es respecto de todos y el personal respecto de determinadas
personas. Esta es la distinci'n de que uno sea -bsoluto y el otro Relativo. El sujeto Pasivo del Derecho
Real, somos todos, la sociedad entera. Pero no as en el Derecho Personal, donde la parte Pasiva, es
mucho ms fcil de determinar, generalmente es el deudor.
En relaci'n a que uno sea Permanente +real, y el otro .ransitorio +personal,, debemos
recordar que el derecho real es un derecho perpetuo/ as el derecho real de dominio que se tiene sobre
una cosa es para siempre o hasta que lo enajene. No as el derecho personal/ y es relativo porque hay un
tercero, que cumple la obligaci'n y se e0tingue.
El Derecho Personal, es un cr1dito. *i no ejer2o un derecho de cr1dito en contra de
una persona, se e0tingue por la Prescripcin Extintiva. En cambio si no ejer2o mi derecho de dominio
sobre una casa, por ejemplo, no se e0tingue el dominio por la sola no habitaci'n.
Desde el punto de vista -ctivo, se denomina Derecho Personal o &r1dito/ desde un
punto de vista Pasivo, es Deuda u 3bligaci'n. Pero s'lo el t1rmino 3bligaci'n sirve para designar la
relaci'n jurdica total, con prescindencia del papel que en ella desempe4an las partes.
Definicin
*e han intentado una serie de definiciones)
Para Planiol, la obligaci'n es) es un !inculo "ur#dico entre dos o m$s %ersonas
determinadas& %or el cual una de ellas& el acreedor& tiene la facultad de e'i(ir al(o de otra& llamada
deudor)
Para Baudry !acantinerie, la obligaci'n es, desde el punto de vista de la situaci'n
en que se coloca el deudor) un !#nculo de derec*o %or cual una %ersona est$ constre+ida %ara con otra
a dar& *acer o no *acer al(una cosa)
Para "#mard, la obligaci'n es) una relacin "ur#dica entre %ersonas determinadas en
!irtud de la cual una ,deudor- est$ li(ada %ara con otra ,acreedor- %ara e"ecutar una %restacin)
5na de las definiciones que involucra a todos sus elementos es)
1
$%nculo &ur%dico en virtud del cual una persona determinada se encuentra en la
necesidad de dar' hacer o no hacer una cosa' respecto de otra persona determinada.
El t1rmino 3bligaci'n, proviene del t1rmino 3b 6 (igare, que significa ligar o atar. (a
obligaci'n es un vnculo de derecho, es decir, que est sancionado por la ley. (a persona obligada no
puede desasirse a voluntad sino, en general, reali2ando la prestaci'n debida.
No 3bstante la importancia de las 3bligaciones, el &'digo no las defini'. *in
embargo, se refiere a ellas en el artculo 7.89%$, al definir un contrato o convenci'n que ya sabemos que
no es lo mismo. Este artculo lo que hace es determinar los efectos de las obligaciones a ra2 de los
contratos/ tiene un carcter !imitativo.
De las muchas aplicaciones y alcances que se le da a las 3bligaciones debemos
distinguir)
7.6 *irve para indicar la situaci'n jurdica en que se encuentra el sujeto pasivo, que es el Deudor.
:.6 *irve tambi1n, para e0presar T%tulos de Cr#dito, ejemplo los ttulos u obligaciones de cr1dito.
9.6 El c'digo tambi1n le da el significado de documento en el cual consta el cr.dito u o/li(acin
correlati!a. El artculo :.!:9$ inciso 7$ y N$ 7$, se refiere a esto.
En un sentido (en#rico, es cuando hay ciertos deudores que se encuentran en mora.
*e debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las
obligaciones de la misma forma que lo hace el c'digo, y eso es inapropiado, ya que naturalmente es
mucho ms restrictivo, ya que se refiere s'lo a la generaci'n de contratos. En cambio la definici'n que
vimos, es mucho mas amplia y engloba todo los factores que revisamos, incluyendo el sentido gen1rico
que vimos en el artculo 7.89%$.
&ontractualmente equivale a dar, hacer o no hacer, pero hay obligaciones que
naturalmente no nacen de una vinculaci'n jurdica voluntaria como lo sera un contrato, sino que porque
lo dispone la ley, ejemplo la obligaci'n que la ley dispone al padre para dar alimento a sus hijos.
Elementos de la O/li(acin
(a Distinci'n es &lsica)
7.6 Elementos *ubjetivos
:.6 Elementos 3bjetivos
Elementos Su/"eti!os
Es complejo, porque re)uiere la presencia de * personas+ ,n Acreedor y ,n
Deudor. Para uno es un derecho/ para quien es titular es un derecho, es el sujeto activo o acreedor.
Pero para la otra parte, es una carga/ es el deudor u obligado.
Estas dos facetas o dos sujetos, si las llevamos a la definici'n, nos daremos cuenta que
estas personas deben estar determinadas. Deben estar absolutamente determinadas. No sirve ser
indeterminado, porque nadie estara en obligaci'n.
-creedor y Deudor pueden ser una o muchas personas. -rtculo 7.89%$. Para el
acreedor la obligaci'n constituye una ventaja, un elemento activo en su patrimonio, un derecho, un
cr1dito. Para el deudor, cuya libertad es limitada, es una carga, un elemento pasivo del patrimonio/ una
deuda.
(a determinaci'n de estas dos personas que son las dos caras de una misma moneda,
determinan al elemento su/"eti!o. *i se dice que sea determinable, significa que es determinado.
2
Excepciones) *e discute si acaso los Documentos al Portador son o no
indeterminaci'n del sujeto activo o acreedor.
*e ha discutido, ya que la calidad de acreedor, se traspasara desde el momento en que
lo paso a otra persona. Es lo que sostiene -lessandri. -l tomar una persona un documento al portador,
se configurara en ella la calidad de sujeto activo o acreedor.
Es indudable quien es el Deudor, pero quien sera el acreedor en el caso de un
documento al portador. El hecho de que lo presente o cobre no es una determinaci'n. ; Puede en un
momento ser indeterminado <. Es una E0cepci'n a la Determinacin.
Debemos tener en cuenta que el Profesor =e2a >arros, nos se4ala que con todo, el
sujeto puede ser indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se le determine en el momento
de ejecutarse la obligaci'n. En el caso de los Documentos al portador, el acreedor sera el tenedor del
documento.
No olvidar que otros casos de indeterminaci'n sera la Promesa Remuneratoria. De
todas maneras se discute si acaso es o no una e0cepci'n a la Determinaci'n.
Esto de que sea determinado es importante y es prcticamente vlido para poder
determinar a quien se le har e0igible el documento.
Elemento O/"eti!o
Se dice 0ue la O/li(acin es el O/"eto de la 1elacin 2ur#dica& 3 este o/"eto si(nifica
una !enta"a %ara el acreedor 3 una car(a %ara el deudor)
En virtud de la 3bligaci'n el deudor queda colocado en la necesidad de ejecutar en
favor del acreedor una determinada prestaci'n.
(a prestaci'n puede ser positiva o negativa y traducirse en una acci'n o en una
omisi'n. (a prestaci'n Positiva, puede consistir en dar o hacer/ la prestaci'n -e.ativa, en no hacer.
(a Cosa Debida u /b0eto de la /bli.acin, es aquello que el acreedor tiene derecho
a e0igir del deudor/ es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. +-lessandri,.
Esto es lo que importa para iniciar de lleno la .eora de las 3bligaciones.
4EO1IA DE LAS OBLIGACIONES
5)6 7uentes o causas de las o/li(aciones)
2)6 Clasificaciones8 Atendido el O/"eto de la Prestacin)
Atendido la Naturaleza de la sancin le(al)
Atendido el Efecto 0ue %roduce)
9)6 Clases de O/li(aciones8 Ci!iles
Naturales
Dar& :acer o No :acer)
Pluralidad de Su"etos)
;)6 Efecto de las O/li(aciones)
<)6 Modos de E'tin(uir de las o/li(aciones)
=)6 4ransmisi/ilidad de las O/li(aciones)
>)6 Prue/a de las o/li(aciones)
7?EN4ES DE LAS OBLIGACIONES
3
*on las causas que la generan. Desempe4an respecto de los Derechos Personales, el
mismo papel que los =odos de -dquirir en los Derechos Reales.
E0iste una Causa Remota, que sera la !ey. Est en el artculo !"%$, el cual nos
sugiere : fuentes)
7.6 5n ?echo @oluntario.
:.6 (a (ey.
El artculo :.:%8$, nos habla de otras fuentes de las obligaciones, atendiendo a su
licitud y voluntariedad, siendo @oluntarios o Anvoluntarios.
7.6 *i nace de un hecho lcito es un Cuasicontrato.
:.6 *i nace de un hecho ilcito y con la intenci'n de da4ar, es un Delito.
9.6 *i el hecho es culpable, pero cometido sin intenci'n de da4ar es un Cuasidelito.
*in Embargo el artculo 7.89"$, que es un artculo muy importante las define as)
BLas o/li(aciones nacen& 3a del concurso real de las !oluntades de dos o m$s
%ersonas& como en los contratos o con!enciones@ 3a de un *ec*o !oluntario de la %ersona 0ue se
o/li(a& con en la ace%tacin de una *erencia o le(ado 3 en todos los cuasicontratos@ 3a a
consecuencia de un *ec*o 0ue *a inferido in"uria o da+o a otra %ersona& como en los delitos 3
cuasidelitos@ 3a %or dis%osicin de la le3& como entre los %adres 3 los *i"os de familia)A
En Definitiva son)
7.6 &ontratos
:.6 &uasicontratos
9.6 Delitos
8.6 &uasidelitos
!.6 (a (ey
Esta clasificaci'n tradicional, que es la adoptada por casi todos los &'digos modernos
y a que se refieren casi todos los tratadistas de Derecho, es una clasificaci'n falsa, superficial, que no
corresponde a la realidad de las cosas. 5n estudio detenido de las fuentes de las obligaciones, nos
tendr que llevar a la conclusin 1or2osa de )ue en realidad solo han sido dos, en las cuales pueden
agruparse las restantes y que las crticas que se han hecho a la clasificaci'n tradicional, son justas.
Planiol y >audry (acantinerie se4alan como Bnica fuentes de las o/li(aciones8 El Contrato y la !ey,
agrupando en esta segunda, en la ley, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las obligaciones que
nacen propiamente de ellos.
En el contrato, la fuente de la obligaci'n es la @oluntad de las Partes, que determina el
objeto, el alcance y la e0tensi'n de la obligaci'n. (a (ey, en materias de contratos no interviene, sino
por un doble motivo) o bien para sancionar la obra de las partes, otorgndole a 1stas los modos para
obtener su reconocimiento, o bien, para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan
menoscabar el orden pCblico o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato no puede haber
obligaci'n, sino por disposici'n de la ley/ fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera
la obligaci'n, sino que es la disposici'n de la ley.
4
Mi.rcoles 2C de Marzo del 2000
7?EN4ES DE LAS OBLIGACIONES
Equivale se4ala a los modos de adquirir en materia de derechos reales.
El concepto de derecho personas, sabemos que es un sujeto determinado quien crea
las obligaciones.
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(a fuente de las obligaciones, es el mismo sentido que tiene las fuentes del Derecho.
&omo nacen a la vida del derecho. No nacen como un efecto, como lo sera cuando alguien adquiere el
dominio. Pero los delitos y cuasidelitos, es ese hecho el que genera las obligaciones.
(o normal es que na2can de un acuerdo de voluntades, de una convenci'n. Dos
personas se ponen de acuerdo y nacen las obligaciones recprocas, y cuando la obligaci'n nace de una
hecho propiamente tal, como un delito o un cuasidelito, es ese hecho el que da origen a las obligaciones.
Pero una ve2 producido el hecho, une a las personas, las vincula, a pesar que no haya un acuerdo de
voluntades.
@imos que el artculo !"%$ al definir los derechos personales, se refiere a los actos
convencionales y el artculo :.:%8$ del &'digo &ivil, que se refiere a los hechos no convencionales/
ambos se refieren a las fuentes de las 3bligaciones. Pero tambi1n vimos que estos : artculos se
encuentran refundidos en el artculo 7.89"$.
5)6 El Contrato
&omo fuente de las obligaciones, lo consideraremos a fin de semestre, sobre todo los
contratos en especficos.
Por ahora, contrato, siguiendo la nomenclatura de nuestro c'digo, es una convencin
.eneradora de obli.aciones. Est en el artculo 7.89%$.
Es conocida la crtica que se le reali2a a este artculo, se4alndose que se confunde al
contrato con la convenci'n. *e dice que es una relaci'n de D1nero +convenci'n, a Especie +contrato,.
(a Convencin, es un acuerdo de voluntades sobre un objeto de inter1s jurdico que
podr consistir en crear, modificar o e0tinguir derechos.
El Contrato, es una especie, clase o tipo de convenci'n que tiene por objeto, crear
derechos personales o cr1ditos. En otros t1rminos, el contrato es la convenci'n generadora de
obligaciones, como ya vimos.
Esta definici'n, ha confundido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la
obligaci'n. El o/"eto del contrato, es la obligaci'n u obligaciones que genera/ el o/"eto de la
o/li(acin, es dar, hacer o no hacer. =edia entre el contrato y la obligaci'n una relaci'n de causa a
efecto. El contrato es la causa/ la obligaci'n, su consecuencia.
(a $oluntad, juega un rol preponderante en los contratos. Primeramente es lo que
diferencia a un contrato de un cuasicontrato. Anspira los preceptos legales que rigen los contratos el
principio de la autonoma de la voluntad. (as partes contratantes son libres de crear toda suerte de
relaciones contractuales. (a ley s'lo interviene para sancionar el acuerdo de voluntades y encuadrarlo
en el marco de lo lcito.
2)6 El Cuasicontrato
El artculo :.:%8$ define al cuasicontrato. Doctrinariamente se define como un
hecho voluntario' l%cito y no convencional )ue .enera obli.aciones.
Este concepto o definici'n, Planiol no lo acepta diciendo que no tiene la caracterstica
de un hecho voluntario.
*e4ala que el hecho voluntario, que produce el efecto de generar las obligaciones, va
con las obligaciones que producen el mismo hecho. Dice que el resultado de este hecho voluntario, no
es el querido por el que reali2' el hecho/ el efecto est se4alado por la ley. *i bien en el cuasicontrato, la
voluntad, no genera la obligaci'n, las obligaciones generadas por el cuasicontrato, no generan los
efectos deseados por las personas.
&ritica que e0iste un afn al asimilar el contrato al cuasicontrato. *on instituciones
que difieren, tienen elementos comunes, pero en cuento a los efectos que producen son diferentes/ los
efectos del contrato son queridos, pero el efecto del cuasicontrato, no son los queridos.
6
El efecto que generan los contratos, se pueden modificar, pero el efecto que genera la
ley, ese no se puede modificar.
(os principales cuasicontratos, estn tratados en el &'digo &ivil. E0isten 9
principales)
7.6 &uasicontrato de -gencia 3ficiosa.
:.6 &uasicontrato del Pago de lo No Debido.
9.6 &uasicontrato de &omunidad.
9)6 :ec*os Il#citos
El 7.89"$ se4ala que los actos ilcitos, son los que producen Da3o. El artculo :.:%8$,
ya se4ala que)
7.6 *i hay Dolo, e0iste un Delito Civil.
:.6 *i hay Culpa, e0iste un Cuasidelito Civil.
Estas figuras corresponden a las figuras de la Responsabilidad E0tracontractual.
E0iste el elemento da4o. Debe e0istir un hecho que produ2ca da4o/ as nacen las
responsabilidades E0tracontractuales.
El delito y el cuasidelito son, tambi1n, figuras de carcter penal. Amporta distinguir el
delito y el cuasidelito civil del delito y cuasidelito penal.
(o que singulari2a el delito y el cuasidelito, en materia penal, es la circunstancia de
estar tipificados por la ley. &ada delito est definido y sancionado y el &'digo Penal es un largo
catlogo de los delitos y de las penas que les son aplicables.
El &'digo &ivil, entre tanto, se4ala una formula gen1rica/ los delitos y cuasidelitos son
hechos ilcitos que causan da4o, castigados con una pena Cnica) la indemni2aci'n de los perjuicios
proporcionada al da4o causado.
El da4o, acompa4a al delito penal/ los hechos delictuosos, por tanto, constituyen
normalmente, a la ve2, un delito penal y un delito civil. Pero el da4o, que no es esencial en el delito
penal, es de la esencia del delito civil.
De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales
sern delitos o cuasidelitos civiles y viceversa.
*ern Cnicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un
da4o, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la
inversa, sern delitos civiles e0clusivamente aquellos, que, a pesar del da4o que causen, no tienen
asignada una pena por la ley penal, como la ingratitud del donatario y los da4os causados culpablemente
a las cosas, porque el &'digo Penal s'lo castiga los cuasidelitos contra las personas.
(a gran diferencia entre los delitos y cuasidelitos civiles de los penales, que los Penales
estn tipificados en la ley, y los &iviles No.
;)6 La Le3
Ea el mismo 7.89"$ nos se4ala un ejemplo) D)))3a %or dis%osicin de la le3& como
entre los %adres 3 los *i"os de familia)A. El ejemplo es muy claro.
7
Estas obligaciones, tiene un carcter e0cepcional, ya que necesitan de un te0to e0preso
de la ley que las estable2ca. (a ley es la que determina las consecuencias de lo que las persona hacen.
Ejemplo, en el contrato de matrimonio, la ley es la que determina los efectos si tiene un hijo, o si muere
uno de los c'nyuges.
&uando la obligaci'n nace de la ley, no e0iste la posibilidad de disminuir el efecto.
Declaracin ?nilateral de Eoluntad
(a doctrina, desde mediados del siglo pasado, ha venido ocupndose, particularmente
en -lemania, de una nueva fuente de las obligaciones) la declaracin unilateral de !oluntad)
.rtase de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad de
obligarse, sin que intervenga por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga aCn la voluntad de
la persona en cuyo beneficio se contrae la obligaci'n.
(a aceptaci'n del beneficiario ser indispensable para que na2ca su derecho de cr1dito,
porque a nadie es posible imponer un derecho contra su voluntad/ pero no sera menester para la
formaci'n de la obligaci'n.
(a doctrina de la declaraci'n unilateral de voluntad tiende a e0plicar la fuente de
ciertas obligaciones que no son, notoriamente, el resultado de un concierto de voluntades.
Encuentra su aplicaci'n en la oferta o propuesta de celebrar un contrato. El contrato
se perfecciona por la aceptaci'n pura y simple de la propuesta. Pero la sola oferta liga a su autor y le
obliga a esperar una contestaci'n +artculo FF$ del &'digo de &omercio, y, aCn, a indemni2ar los gastos
en que la persona a que se dirigi' haya incurrido y los da4os y perjuicios que hubiere sufrido, a pesar de
arrepentirse antes de la aceptaci'n +artculo 7GG$ del &'digo de &omercio,.
CLASI7ICACION DE LAS OBLIGACIONES
(a clasificaci'n de la obligaciones tiene considerable importancia, porque segCn su
clase producen efectos particulares y caractersticas.
*e clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segCn el punto de vista que se
adopte. Pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto, a sus efectos.
Desde el punto de vista del ob0eto, pueden ser positivas o negativas/ de dar, hacer y no
hacer/ de especie o cuerpo cierto y de g1nero/ de objeto singular o de objeto mCltiple.
Desde el punto de vista del su0eto, pueden las obligaciones ser de un solo sujeto o de
sujeto plural.
En fin, atendiendo a sus e1ectos las obligaciones son civiles o naturales, principales o
accesorias/ puras y simples y sujetas a modalidad.
-hora las veremos en particular)
7.6 En cuanto a la Naturale2a de la *anci'n)
a, Civiles o Per1ectas. *e les llama tales, porque estn resguardas por una -cci'n o una
E0cepci'n. *e puede e0igir su cumplimiento for2ado.
b, -aturales o Imper1ectas. *olo confieren E0cepci'n. No les da el atributo para poder e0igir
el cumplimiento.
:.6 En cuanto a forma como E0isten)
a, Principales. Nacen de un acto que puede subsistir por si mismo. E"em%lo, el mutuo.
8
b, Accesorias) Nacen de un acto que no puede subsistir por si mismo, sino que est subordinado
a otro. E"em%lo, la fian2a.
9.6 En cuanto a sus Efectos)
a, Puras y 4imples. Producen sus efectos de Anmediato
b, 4u0etas a 5odalidades. Producen sus efectos una ve2 que se verifica la modalidad. .tulo
A@ -rtculo 7.8"9$ y siguientes.
8.6 En cuanto a su Ejecuci'n)
a, Instant6nea. *e entienden cumplidas de inmediato.
b, De Tracto 4ucesivo. *e cumplen de manera sucesiva en el tiempo. E"em%lo) El
arrendamiento.
!.6 En cuanto a los Elementos del @nculo 3bligatorio. -rtculo 7.8#G$
a, Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestaci'n.
b, -e.ativas. El deudor reali2a una abstenci'n.
c, De Dar' "acer o -o "acer. 3bligaci'n de Dar, es la que tiene por objeto constituir un
derecho real o persona en favor del acreedor. -rtculo 7.!8%$. Esta obligaci'n de dar, resulta
de aquellos contratos que constituyen ttulo traslaticios de dominio, porque sirven por su
naturale2a para transferirlo -rtculo "G9$. Estas obligaciones de dar, se cumplen mediante la
tradici'n, por lo mismo, la obligaci'n de dar, contiene la de entregar. De todas formas,
nuestro c'digo confunde retiradamente las obligaci'n de dar con la de entregar, que en
doctrina se distingue claramente, porque en la de dar, e0iste la intenci'n de transferir un
derecho real o personal, y la de entregar, no tiene esta intenci'n.
(as 3bligaciones de hacer, tiene por objeto la ejecuci'n de un hecho cualquiera, material o
jurdico. 3bligaci'n de hacer, es la que tiene el artfice de ejecutar la obra convenida y lo es,
tambi1n, la del que promete celebrar un contrato. -rtculo 7.!!8$ inciso final.
#.6 En cuanto a su mayor o menor determinaci'n del objeto debido)
a, Especie o Cuerpo Cierto. *on aquellas en que se debe determinadamente un individuo de
una clase o g1nero determinado.
b, (#nero. *on aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o g1nero
determinado. -rtculo 7.!G%.
-dquiere importancia en relaci'n a la .eora del Riesgo.
".6 *egCn el NCmero de cosas que componen el objeto de la obligaci'n.
a, 57ltiples.
7.6 De simple /b0eto 57ltiple. &onjunto de obligaciones es de objeto Cnico y se le llama
as siempre que las causas que las originan sean las mismas y las partes sean las mismas.
:.6 Alternativas. El artculo 7.8FF$ las define. O/li(acin alternati!a es a0uella %or la
cual se de/en !arias cosas& de tal manera 0ue la e"ecucin de una de ellas& e'onera de
la e"ecucin de las otras)
*e plantea la disyuntiva, en el artculo 7.!G"$ que si se tiene duda si la obligaci'n es
facultativa o alternativa, ser siempre -lternativa.
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9.6 8acultativas. El artculo 7.!G!$ define. BO/li(acin facultati!a es la 0ue tiene %or
o/"eto una cosa determinada& %ero concedi.ndose al deudor la facultad de %a(ar con
esta cosa o con otra 0ue se desi(na)A
b, 4in.ular.
%.6 -tendiendo al Elemento *ubjetivo o Pluralidad del *ujeto)
a, 4implemente Con0untas o Divisibles. El artculo 7.!77$ inciso 7$ define. 9En (eneral&
cuando se *a contra#do %or muc*as %ersonas o %ara con muc*as las o/li(acin de una cosa
di!isi/le& cada uno de los deudores& en el %rimer caso& es o/li(ado solamente a su %arte o
cuota en la deuda& 3 cada uno de los acreedores& en el se(undo& slo tiene derec*o %ara
demandar su %arte o cuota en el cr.dito)A
b, 4olidarias. El artculo 7.!77$ inciso :$ define. DPero en !irtud de la con!encin& del
testamento o de la le3 %uede e'i(irse a cada uno de los deudores o %or cada uno de los
acreedores el total de la deuda& 3 entonces la o/li(acin es solidaria o inslidumA)
&, Indivisibles.
Eiernes 95 de Marzo del 2000
O/li(aciones Sim%lemente Con"untas& Solidarias e Indi!isi/les
.ienen especial importancia, porque generalmente constituyen cauci'n, porque es una
forma de asegurar el cumplimiento de una obligaci'n. @eremos que cuando una persona contrae una
obligaci'n, compromete todo su patrimonio.
(a Solidaridad es una de las principales cauciones, ms all de los fiadores o de los
avales. &uando hay pluralidad de sujetos obligados, constituyen cauci'n, una de las principales.
(o normal es que la obligaci'n sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligaci'n respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligaci'n se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligaci'n
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Sim%lemente Con"untas
(as 4implemente Con0untas estn referidas en el inciso 7$ del artculo !77$) DEn
(eneral& cuando se *a contra#do %or muc*as %ersonas o %ara con muc*as las o/li(acin de una cosa
10
di!isi/le& cada uno de los deudores& en el %rimer caso& es o/li(ado solamente a su %arte o cuota en la
deuda& 3 cada uno de los acreedores& en el se(undo& slo tiene derec*o %ara demandar su %arte o
cuota en el cr.ditoA.
.ienen un objeto divisible. ?ay muchos obligados para con uno, o al rev1s muchos
acreedores y muchos deudores, pero como es simplemente conjunta y su objeto es divisible, cada uno
responde por su cuota o parte. E0isten varios deudores o acreedores, en que cada acreedores puede
e0igir su parte en el cr1dito, y cada deudor est obligada a pagar su parte en la deuda. Es la re(la
(eneral) - falta de cualquier otro pacto, la obligaci'n es simplemente conjunta.
+ane0o,
(a obligaci'n simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con
pluralidad de sujeto. En nuestra legislaci'n la regla general es que la obligaci'n en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligaci'n simplemente
conjunta, artculos 7. !77 inciso 7$ y 7. !:# inciso 7$.
(uego, en &hile, a toda obligaci'n con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que e0presamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha e0igido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad.
=s frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan
principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
E0ternamente, aparentemente, se observa una sola obligaci'n. -un ms desde el
punto de vista material hay un s'lo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo -, > y & deben a H I FGG.GGG, aunque se obliguen en un s'lo contrato
e0isten en realidad tres obligaciones, - con H por I 9GG.GGG/ > con H por I 9GG.GGG y & con H por I
9GG.GGG.
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales. El &'digo &ivil no lo establece e0presamente, pero los precedentes
hist'ricos as lo establecen. -dems ello se comprueba con el artculo :.9G"$.
(a forma de divisi'n se4alada puede ser alterada por convenci'n de las partes o por la
ley, ejemplo de esto Cltimo es el artculo 7.9!8$.
Caracter#sticas de la o/li(acin mancomunada8
a, Debe haber varios acreedores o varios deudores/
b, Debe e0istir un s'lo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligaci'n
mancomunada. No tendra inter1s el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.
c, Debe e0istir unidad de prestaci'n, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. *i cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.
d, (a prestaci'n debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisi'n en partes, artculo 7.!77 inciso
7$. *i no puede ejecutarse por partes la prestaci'n, la obligaci'n sera indivisible.
Efectos de la o/li(acin mancomunada
11
7, &ada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no
puede e0igir sino el pago de su parte o cuota en el cr1dito.
(o que se dice del pago es aplicable a los dems modos de e0tinguir las obligaciones,
as si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusi'n o compensaci'n, ello no afecta a los
dems obligados. El &'digo &ivil se refiere a esta materia en el artculo 7.#FG.
:, (a interrupci'n de la prescripci'n que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los
deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo :.!7F.
9, (a constituci'n en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en
igual situaci'n a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no
beneficia a los dems acreedores.
8, (a cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artculo 7.!:#$ inciso 7$.
(os efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligaci'n mancomunada
haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Solidaridad
El -rtculo 7.!77$ inciso :$ establece las *olidarias) DPero en !irtud de la con!encin&
del testamento o de la le3 %uede e'i(irse a cada uno de los deudores o %or cada uno de los acreedores
el total de la deuda& 3 entonces la o/li(acin es solidaria o inslidumA.
(a esencia de la solidaridad, es que no obstante que la cosa es divisible, por la
convenci'n, el testamento o la ley, la obligaci'n es ins'lidum. 5no o ms de los acreedores le puede
pedir a cualquiera de los deudores que cumpla con la obligaciones. - su ve2 si uno de los codeudores
solidariamente, paga la deuda, la e0tingue respecto de los dems. El deudor incluso puede pagar a
cualquiera de los acreedores solidarios.
Excepcin) est dada cuando uno de los acreedores, ha iniciado una acci'n para e0igir
el cumplimiento de la obligaci'n. *i hay uno de los codeudores solidarios demandado, necesariamente
cualquiera de los deudores, deber pagarle a ese acreedor que ya demand'. No podra elegir a otro.
Elementos
7.6 Pluralidad de Deudores o -creedores o de ambas. @arios deudores solidarios o varios acreedores
solidarios. (o normal es que e0ista un solo acreedor y varios deudores solidarios.
:.6 El objeto debe ser divisible. *i no es divisible, no e0istiran los acreedores o deudores solidarios.
9.6 &ada acreedor puede e0igir el total de la deuda a cualquiera de los deudores y viceversa.
8.6 Juentes) a, .estamento.
b, &onvencional.
c, (ey.
Indi!isi/les
Es aquella en que el objeto es indivisible, en ra2'n de su naturale2a. El artculo 7.!:8$
DLa o/li(acin es di!isi/le o indi!isi/le se(Bn ten(a o no %or o/"eto una cosa susce%ti/le de di!isin&
sea f#sica& sea intelectual o de cuota)A inciso :$ DAs# la o/li(acin de conceder una ser!idum/re de
tr$nsito o la de *acer construir una casa son indi!isi/les@ la de %a(ar una suma de dinero& di!isi/leA.
(o que permite la divisibilidad de la obligaci'n, es la naturale2a del objeto querido.
OBLIGACIONES CIEILES F NA4?1ALES
12
*abemos que la obligaci'n civil, da acci'n, para e0igir su cumplimiento y la natural es
la que carece de esta acci'n y solo da e0cepci'n para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de
aqu1lla.
@eremos las obligaciones naturales, ya que conforman la e0cepci'n. (as civiles son
las que estudiaremos a trav1s del curso.
O/li(aciones Naturales
*e ha dicho por los autores que se encuentran en una situaci'n intermedia, estas
obligaciones, entre el Deber 5oral y lo que es propiamente esta /bli.acin -atural.
El artculo 7.8"G$ es muy importante, para no saberlo)
Art%culo :.;<=>) Las o/li(aciones son ci!iles o meramente naturales)
Ci!iles son a0uellas 0ue dan derec*o %ara e'i(ir su cum%limiento)
Naturales las 0ue no confieren derec*o %ara e'i(ir su cum%limiento& %ero 0ue
cum%lidas& autoriza %ara retener lo 0ue se dado o %a(ado en razn de ellas)
4ales son8
5G Las contra#das %or %ersonas 0ue teniendo suficiente "uicio 3 discernimiento& son&
sin em/ar(o& inca%aces de o/li(arse& se(Bn las le3es& como los menores adultos@
2G Las o/li(aciones ci!iles e'tin(uidas %or la %rescri%cin)
9G Las 0ue %roceden de actos a 0ue faltan las solemnidades 0ue la le3 e'i(e %ara 0ue
%roduzcan efectos ci!iles@ como la de %a(ar un le(ado& im%uesto %or un testamento 0ue no se *a
otor(ado en la forma de/ida@
;G Las 0ue no *an sido reconocidas en "uicio %or falta de %rue/a)
Para 0ue no %ueda %edirse la restitucin en !irtud de estas cuatro clases de
o/li(aciones& es necesario 0ue el %a(o se *a3a *ec*o !oluntariamente %or el 0ue ten#a la li/re
administracin de sus /ienes)
O/li(acin Natural 3 De/er Moral
De la propia definici'n que este artculo entrega a las 3bligaciones Naturales,
podemos afirmarnos, en la tesis que plantea que se confunden con el deber moral.
&umplir con una obligaci'n natural, es ms que la mera liberalidad, es cumplir con una
obligaci'n moral.
*e diferencia, as la obligaci'n del deber moral o de la conciencia.
*e encuentran en la obligaci'n natural perfectamente determinados el deudor, el
acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cuales una obligaci'n no se concibe. En el deber moral hay
completa indeterminaci'n al respecto/ no est determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con
una prestaci'n que fija la conciencia individual.
5n deber moral puede ser el m'vil de la voluntad, el motivo determinante de que se
contraiga una obligaci'n civil.
Kuien cumple un deber moral, reali2a una liberalidad, hace una donaci'n/ el que
cumple una obligaci'n, sea, civil o natural, verifica un pago.
De esta suerte, tenemos una verdadera triloga) obligaci'n civil, obligaci'n natural y
deber moral.
7undamento de las O/li(aciones Naturales
*i se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el artculo 7.8"G$,
se percibe de inmediato la ra2'n de por qu1 el acreedor se encuentra privado de acci'n y por qu1, en
cambio, pagadas espontneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.
13
No puede el legislador legitimar la violaci'n del arden jurdico establecido y por ello
priva de la acci'n al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por
falta de prueba bastante.
Es ta'ati!a la enumeracin del art#culo 5);>0G
De la clasificaci'n que se da en el artculo 7.8"G$, la primera pregunta que surge, es si
es ta0ativo.
?ay autores que estiman que el artculo 7.8"G$ es ta0ativo, se4alan que en esta
disposici'n se emplea el adjetivo demostrativo tales, lo que indicara que a continuaci'n se detallan s'lo
las obligaciones que reCnen los caracteres de la definici'n antes indicada.
-dems, se fundan en el inciso final del artculo 7.8"G$, que al se4alar las condiciones
que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restituci'n hace referencia e0presa a estas cuatro
clases de obli.aciones.
3tro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art. 7.8"G no es ta0ativo. *e
fundan en que e0isten algunos casos, fuera de dicha disposici'n, en el &'digo &ivil en que se se4ala el
efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales.
El artculo :.:F#$, no da una pista. DNo se %odr$ re%etir lo 0ue se *a %a(ado %ara
cum%lir una o/li(acin %uramente natural de las enumeradas en el art#culo 5);>0GA ; hay otras <.
El artculo FF$ dice) D4am%oco %odr$ %edirse la multa 0ue %or %arte de uno de los
es%osos se *u/iere esti%ulado a fa!or del otro %ara el caso de no cum%lirse lo %rometidoA Anciso :$
DPero si se *u/iere %a(ado la multa& no %odr$ %edirse su de!olucinA)
Este artculo FF$, nos nombra otra obligaci'n natural. - pesar que el artculo F%$, dice
que el &ontrato de Esponsales no producir o/li(acin al(una) *egCn -lessandri, el Contrato de
Es%onsales, con la Con!encin 0ue se %a(a la multa, establecida en el artculo FF$ inciso :$, son dos
cosas totalmente diferentes, por lo que si produce una o/li(acin natural) Es una multa pactada.
3tro caso de obligaci'n natural lo encontramos en el artculo :.:#G$, al se4alar que el
juego y la apuesta no producen acci'n, sino solamente e0cepci'n. El que gana no puede e0igir el pago.
Pero so el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. El
artculo :.:#9$ el que constituye una &ontrae0cepci'n al artculo :.:#G$ en relaci'n a las obligaciones
naturales, da acci'n, solo a los juegos reali2ados en destre2a fsica.
El Pago de intereses en el mutuo no estipulados, artculo :.:G%$, tambi1n constituye
un caso de 3bligaci'n Natural. (- doctrina se4ala que quien paga estos intereses no estipulados se le
atribuye que cumple una obligaci'n natural.
El pago hecho con causa u objeto ilcito a sabiendas, produce una obligaci'n natural.
-rtculo 7.8#%$ y 7.#%"$.
Esto nos ayuda a se4alar que el artculo 7.8"G$ no es ta0ativo.
Clasificacin de las O/li(aciones del art#culo 5);>0G
7.6 -ulas y Rescindibles. N$s 7$ y 9$.
:.6 Civiles Desvirtuadas. N$s :$ y 8$.
Ci!iles Des!irtuadas
II)6 E'tin(uidas %or la Prescri%cin. -rtculo 7.8"G$ N$ :$
14
*e debe tener presente los artculos :.8F:$ y :.!78$. el primero define a la
prescripci'n, y el segundo define a la prescripci'n como modo e0tinguir las obligaciones o prescripci'n
e0tintiva.
*on obligaciones naturales, las obligaciones civiles e0tinguidas por la prescripci'n,
dice el 7.8"G$. Esta ve2 la obligaci'n naci' perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es
impecable, pero el transcurso del tiempo la priv' de su plena eficacia.
(a prescripci'n e0tingue la acci'n, puesto que deja subsistente una obligaci'n natural,
la prescripci'n, ms bien que las obligaciones, e0tingue las acciones, nunca las obligaciones.
El problema que surge aqu, es si acaso, es necesaria la Declaraci'n de la prescripci'n
o no.
Doctrina 0ue re0uiere la Declaracin 2udicial
E0iste una parte de la doctrina, que se4ala que es imprescindible la declaraci'n judicial
de la prescripci'n, por la ra2'n de te0to del artculo :.8F9$. El artculo 7.8"G$ e0ige que se trate de
o/li(aciones extin.uidas por la prescripci'n. Pues bien, la prescripci'n para que pueda e0tinguir un
derecho, en este caso la acci'n, debe ser declarada judicialmente, ya que el jue2 no puede declararla de
oficio.
En contra del artculo :.!78$, el que se4ala que solo se requiere cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspondientes, el deudor, habr adquirido
una e0cepci'n perentoria para oponer a la demanda del acreedor.
*i renuncia a dicha e0cepci'n, y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que
cumple una obligaci'n natural. No olvidemos que el cumplimiento de una obligaci'n natural siempre
importa la renuncia a prevalerse de una e0cepci'n.
3tro argumento que defiende la sentencia que declara la prescripci'n, es que todas los
nCmeros del artculo 7.8"G$, requieren de una sentencia judicial previa, entonces por qu1 no el la relativa
a la prescripci'n.
.odo el que quiera aprovecharse de la prescripci'n, debe alegarla. Es el argumento
ms s'lido, amparado por el artculo :.8F9$, lo que nos lleva a guiarnos por esta tesis.
Doctrina 0ue re0uiere solo el transcurso del tiem%o
3tra parte minoritaria de la doctrina donde encontramos a Jabres y 5rrutia, se4alan
que solo opera por el transcurso del tiempo. *e apoyan en el artculo :.!78$, el que se4ala que para
que se e0tingan las acciones y derecho ajenos se requiere solamente el transcurso de cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones o derechos. &uenta, en definitiva, desde
que la obligaci'n se hi2o e0igible.
II)6 O/li(aciones no reconocidas %or falta de %rue/a. -rtculo 7.8"G$ N$ 8$
*e trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber
pruebas que acreditaren su e0istencia. No pudieron ser probadas por el actor.
*on obligaciones naturales, en fin, Blas 0ue no *an sido reconocidas en "uicio %or
falta de %rue/aA.
En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas,/ pero,
demandado el deudor, el acreedor no logr' acreditar su e0istencia.
(a *entencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el
demandante no prob' su derecho. (a disposici'n no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa.
=s claro es que dictada la sentencia, recha2ada la acci'n por falta de prueba, se est en frente de una
obligaci'n natural.
15
Debe reiterarse que la obligaci'n natural e0iste solo si la demanda del acto ha sido
recha2ada por 1alta de pruebas y no si el actor ha perdido por otras ra2ones.
Nulas 3 1escindi/les
I)6 O/li(aciones nulas contra#das %or inca%aces -rtculo 7.8"G$ N$ 7$
*e trata pues de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces, con
infracci'n de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su protecci'n y que, en consecuencia,
adolecen de nulidad relativa.
Primeramente deben descartarse las obligaciones contradas por personas
absolutamente incapaces, ya que el 7.88"$ dice que ni siquiera producen obligaciones naturales.
El disipador de interdicto, que es el otro incapa2 relativo, es descartado de igual
forma, porque no tiene suficiente juicio y discernimiento. El prodigo puede que no care2ca de
discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra justificadamente en interdicci'n por la repetida
ejecuci'n de actos de dilapidaci'n 0ue manifiestan una falta total de %rudencia)
*e ha planteado por algunos autores que para que opere esta causal de
transformaci'n, es necesario que se declare por sentencia judicial. (a nulidad es relativa, ya que
estamos hablando de incapaces relativos, especialmente de los menores adultos.
Doctrina 0ue re0uiere la Sentencia 2udicial
Para que opere la causal de transformaci'n de civil a natural se requiere sentencia de
nulidad. -rtculo :.9"!$ N$ 7$.
-lgunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial
ejecutoriada para que la obligaci'n sea natural. *e funda, esta opini'n, en que mientras no se haya
declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido legalmente
celebrado y que s'lo en virtud de la declaraci'n judicial de la nulidad comen2ar 1sta a modificar la
situaci'n jurdica de las partes, artculo 7.#%"$.
(a nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino
en virtud de su declaraci'n por sentencia firme. -rtculos 7.#%8$ y 7.#%"$. =ientras el acto no se
declare nulo debe reputrsele vlido y, en suma el que paga una obligaci'n civil, que no se ha declarado
nula, paga una obligaci'n civil.
El se4or -lessandri se4ala que para que las obligaciones contradas por estas personas
sean naturales, se menester, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo
a los artculos 7.#%8$ y 7.#%"$ del &'digo &ivil, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes
ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare. =ientras la sentencia no sea
dictada, el acto go2a de presunci'n legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebraci'n.
De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia
judicial que la declare nula, paga una obligaci'n civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligaci'n civil declarada nula
en los casos del artculo 7.8"G$ N$ 7$, habr pagado una obligaci'n natural.
Prosigue diciendo, hay pues, tres etapas jurdicas distintas en las obligaciones a que se
refiere este N$ 7$ del artculo 7.8"G$) antes de declararse la nulidad, la obligaci'n es civil, pero e0puesta
a anularse o rescindible/ despu1s de declarada la nulidad, la obligaci'n es meramente natural/ y la tercera
etapa se presenta despu1s que la obligaci'n se ha saneado por la prescripci'n o por la ratificaci'n, en
cuyo caso se trata de una obligaci'n civil perfecta que no merece reparo de ninguna especie.
Doctrina 0ue no re0uiere la Declaracin 2udicial
*omarriva, dice que opera por este solo hecho. No es requerida la declaraci'n previa
de la Nulidad.
16
*e estima que la obligaci'n nace como natural. *e se4ala que es la incapacidad para
contratar la que produce el efecto que la obligaci'n contrada por el incapa2 sea natural y no civil.
Andica, adems, que el artculo 7.#%" establece el efecto retroactivo de la nulidad,
segCn el cual declarada 1sta las partes vuelven al estado anterior a la celebraci'n del acto,
considerndose 1ste como no celebrado. ; &'mo entonces un acto que no tiene e0istencia puede dar
lugar a una obligaci'n, aunque 1sta sea natural <.
Por Cltimo, destaca que el artculo 7.8"G dice las contra#das, lo que revela que
considera que las obligaciones se4aladas en su nCmero 7L nacen como naturales.
En relaci'n a la nulidad relativa, si la declaraci'n de nulidad fuese necesaria, nunca el
saneamiento dara lugar a una obligaci'n civil/ para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique
del vicio de que adolece, es parecido que no se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por
sentencia firme, no puede el acto sanearse.
De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones)
7.6 -ntes de pronunciarse la nulidad, la obligaci'n e0iste como natural por el solo hecho de adolecer
de un vicio que la hace rescindible/
:.6 *i la nulidad se sanea por la ratificaci'n o por el lapso de tiempo, la obligaci'n se convierte en
civil, y
9.6 Pronunciada la nulidad, la obligaci'n sigue siendo natural porque la sentencia que la declara no
e0tingue, o sea, deja vigente la obligaci'n natural.
II)6 O/li(aciones nulas 0ue %ro!ienen de actos a 0ue faltan las solemnidades le(ales -rtculo 7.8"G$
N$ 9
(as obligaciones de que trata son, tambi1n, nulas por omisi'n, esta ve2, de requisitos
formales establecidos en consideraci'n al acto mismo. *on, por lo tanto, absolutamente nulas.
No hay obligaci'n natural si el acto es nulo absolutamente por ilicitud del objeto o de
la causa.
En este caso, a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad
absoluta/ ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurdico, la solemnidad que la ley e0ige
y prescribe como Cnico medio de manifestar la voluntad.
(a ley en el nCmero en anlisis pone un ejemplo) el legado que se contiene en un
testamento nulo por haberse omitido las solemnidades.
-s un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artculos
7.G:7 y 7.G:9, es nulo conforme al artculo 7.G:#. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden
pedir, con posterioridad repetici'n de lo pagado, porque cumplieron una obligaci'n natural.
El nCmero tercero del artculo 7.8"G se refiere a los actos, se plantea, en relaci'n con
ello, el problema de saber si se refiere s'lo a los actos unilaterales o si comprende tambi1n los
bilaterales.
*egCn algunos, dice relaci'n s'lo con los actos jurdicos unilaterales, ello porque la ley
emplea la e0presi'n actos refiri1ndose a los unilaterales, puesto que cuando hace referencia tanto a los
unilaterales como a los bilaterales usa las palabras actos y contratos.
Por otra parte, de acuerdo al =ensaje del &'digo &ivil los e0emplos ponen a la vista
el verdadero sentido y esp%ritu de una ley en su aplicacin, luego, en este caso atendido a que el
ejemplo del nCmero tercero es de un acto unilateral deben e0cluirse los bilaterales.
-dems, los precedentes hist'ricos de esta disposici'n +Partidas, Proyecto de 7%!7, se
refieren s'lo a los actos unilaterales.
17
Por Cltimo, indican que de estimarse lo contrario resultara que en un contrato si una
de las partes cumple voluntariamente su obligaci'n, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido
las solemnidades, no podra pedir la repetici'n de lo entregado por haber cumplido una obligaci'n natu6
ral/ en tanto que la otra parte podra no cumplir su obligaci'n asilndose en que se trata de una
obligaci'n natural y que por lo tanto no puede e0igrsele su cumplimiento.
3tros autores, en cambio, sostienen que no e0iste ra2'n valedera para e0cluir los actos
bilaterales de esta disposici'n. *e4alan que el &'digo &ivil emplea en algunos casos la e0presi'n actos
para referirse a los bilaterales. -s, &laro *olar cita el artculo 7.9%#) la donaci'n es un contrato y si
embargo en dicha norma se la califica de acto.
(a Cnica causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de
solemnidad de un acto jurdico . Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a
tales obligaciones.
.ambi1n en este caso puede discutirse si la obligaci'n nace como natural desde que se
contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los
argumentos se plantean en la misma forma que en el caso anterior.
-lessandri, dice que como en el caso del N$ 7$, del artculo 7.8"G$, s'lo hay obligaci'n
natural una ve2 que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe
hablar de obligaci'n natural/ habra una obligaci'n civil, nula absolutamente, que si el deudor paga,
podr repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligaci'n. *in embargo, la corte de apelaciones de
*antiago, tom' la tesis contraria.
Efectos de las O/li(aciones Naturales
En el artculo 7.#9G$. DPara 0ue sea !$lida la no!acin es necesario 0ue tanto la
o/li(acin %rimiti!a como el contrato de no!acin sean !$lidas& a lo menos naturalmente)A
(os efectos son)
7.6 Dan excepcin para retener lo dado o pa.ado por la obli.acin) este es el principal efecto en lo
que se refiere al acreedor. (o establece el artculo 7.8"G al definir la obligaci'n natural y se4alar
como caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al
artculo :.:F#.
Re)uisitos del Pa.o)
a, Debe ser voluntario/
b, Kuien paga debe tener la libre administraci'n de sus bienes, y
c, El pago debe hacerse con arreglo a la ley.
a, Pa(o Eoluntario) El inciso final del artculo 7.8"G dispone) DPara 0ue no %ueda %edirse la
restitucin en !irtud de estas cuatro clase de o/li(aciones& es necesario 0ue el %a(o se *a3a
*ec*o !oluntariamente %or el 0ue ten#a la li/re administracin de sus /ienesA.
Pago voluntario es el pago espontneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o
intimidaci'n.
b, Huien %a(a de/e tener li/re administracin de sus /ienes) como el pago significa un
desprendimiento de bienes del deudor, implica una prestaci'n de su parte es indudable que para
que sea vlido debe ser hecho por el que tena la libre disposici'n de sus bienes.
18
El &'digo dice libre administracin de sus bienes, pero es indudable que, como se trata de una
enajenaci'n, se refiere a la libre disposici'n. *i el deudor no ha tenido la libre disposici'n de sus
bienes, al pagar, se podr repetir lo pagado, artculos 7.8"G$ inciso final y :.:#:.
c, El Pa(o de/e *acerse conforme a la Le3) El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas
generales, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligaci'n.
:.6 !as obli.aciones naturales pueden ser caucionadas, artculo 7.8":$. El artculo 7.8":$
establece que las cauciones constituidas por terceros para garanti2ar una obligaci'n natural son
vlidas. -grega, adems, que valen las clusulas penales, las que no son calificadas de cauci'n en
el artculo 8#$, pero que tienen tal carcter por lo dispuesto en el artculo 7.8":$.
9.6 !as obli.aciones naturales pueden ser novadas. El artculo 7.#9G$ dispone D%ara 0ue sea
!$lida la no!acin es necesario 0ue tanto la o/li(acin %rimiti!a como el contrato de no!acin
sean !$lidos a lo menos naturalmenteA.
8.6 -o puede ale.arse respecto de las obli.aciones naturales la excepcin de cosa 0u2.ada, artculo
7.8"7$. (a norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se
recha2a su acci'n por tratarse de una obligaci'n natural y por lo tanto desprovista de acci'n, no se
e0tingue la obligaci'n natural. (a sentencia lo Cnico que hace es establecer que se trata de una
obligaci'n natural y que no se dispone de acci'n para cobrarla. Es decir, reconoce la obligaci'n
natural.
!.6 !as obli.aciones naturales no pueden compensarse. Este modo de e0tinguir las obligaciones no
procede respecto de la obligaci'n natural, porque el artculo 7.#!#$ e0ige para que haya
compensaci'n, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente e0igibles, y las obliga6
ciones naturales no son ni actual ni futuramente e0igibles. No producen acci'n, de manera que
nunca pueden e0igirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor
E'tincin de las O/li(aciones Naturales
En definitiva se e0tinguen por las mismas ra2ones que las civiles, aunque por su
naturale2a especial, alguno de los medios aplicables a 1stas no tienen cabida respecto de aquellas.
El artculo 7.!#"$ enumera los modos de e0tinguir obligaciones, de 1stos no tienen
aplicaci'n respecto de las obligaciones naturales los siguientes)
7.6 (a compensaci'n legal, por la ra2'n indicada en el nCmero ! precedente.
:.6 (a prescripci'n, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, adems el
artculo :.!78$ se4ala que el pla2o de prescripci'n se cuenta desde que la obligaci'n se ha hecho
e0igible y la obligaci'n natural no es nunca e0igible.
Lunes 9 de A/ril del 2000
Caucin de las O/li(aciones Naturales
&omo vimos dentro de los efectos de las obligaciones naturales, 1stas se pueden
caucionar. El artculo :.9"!$ N$ 7$.
-s lo determina el artculo 7.8":$ del &'digo &ivil. Kue la cauci'n en este caso sea
otorgada por un tercero es una e0igencia l'gica. *i ella fuere constituida por el mismo deudor como la
obligaci'n principal es natural, la accesoria 6 cauci'n 6 debe seguir la misma suerte de aquella, es decir,
tampoco generara acci'n en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la
cauci'n. -l ser otorgada por un tercero, para 1l no es obligaci'n natural, es decir se obliga civilmente y
puede e0igrsele por parte del acreedor mediante una acci'n el cumplimiento.
*i el tercero que constituy' la cauci'n paga, no tiene derecho a repetir en contra del
deudor principal, puesto que si el acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo 1l. -s resulta del
artculo :.9"!$ N$ 7$, que, en materia de fian2a, dispone que la acci'n de reembolso que confiere el
artculo :.9"G$ al fiador que pag' en contra del deudor principal no tendr lugar cuando la o/li(acin
19
del %rinci%al deudor es %uramente natural@ 3 no se *a !alidado %or la ratificacin o %or el la%so de
tiem%o.
(a cauci'n, debe ser constituida, adems que por el tercero, debe ser mientras la
obligaci'n es civil, y por ejemplo, cuando prescriba, sin tener acci'n para e0igir el cumplimiento, se
puede e0igir por el tercero la ejecuci'n de la cauci'n.

En relaci'n al artculo :.9"!$, el fiador, es el tercero y es quien cauciona. *i el fiador
paga una obligaci'n natural, paga bien, no se le puede e0igir el cumplimiento de la obligaci'n, porque
est e0tinguida la obligaci'n principal, pero sigue vigente, ya que por un sentido 1tico o moral, sigue
teniendo una obligaci'n natural. No olvidemos que no si la obligaci'n se valida por la ratificaci'n o por
el lapso del tiempo, la obligaci'n se transforma nuevamente en civil.
E7EC4O DE LAS OBLIGACIONES
(ibro A@, .tulo HAA, artculos 7.!8!$ y siguientes.
*on las consecuencias jurdicas que derivan del vnculo obligatorio. Estas
consecuencias se miran desde un doble aspecto)
7.6 -creedor.
:.6 Deudor.
Deudor
(a relaci'n con el deudor es la necesidad en que se encuentra de cumplir la obligaci'n.
Acreedor
Amplica el conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor para e0igir el
cumplimiento %nte.ro' e1ectivo y oportuno de la obligaci'n.
En materia de derecho positivo, el c'digo trata el efecto de las obligaciones,
conjuntamente con el efecto de los contratos. No separ' las materias en relaci'n con estas.
Desde el punto de vista del acreedor hay 9 facultades bsicas)
7.6 Puede e0igir el cumplimiento de la obligaci'n %or naturaleza. Esto significa que se e0ige en los
mismo t1rminos en que se contrajo.
:.6 Puede e0igir el cumplimiento de la obligaci'n por e0ui!alencia. .endr este derecho cuando no
pueda cumplirse de manera natural.
9.6 (e confiere adems los Derec*os Au'iliares del acreedor. En t1rminos generales tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de la obligaci'n. Para resguardar el patrimonio del deudor, como la
acci'n pauliana o revocatoria, la actio reinverso, etc.
I)6 E'i(ir el cum%limiento Por Naturaleza
!e con1iere al Acreedor Accin y Excepcin. (a acci'n es simple.
(a e0cepci'n, es la del contrato no cumplido, que positivamente est en el artculo
7.8%F$ con la condici'n resolutoria tcita. -dems en el artculo 7.!!:$ orgnicamente +la mora purga la
mora, y en el 7.%:#$ inciso :$ en materia de compraventa.
Esta e0cepci'n solo tiene lugar en ellos contratos bilaterales.
En relaci'n a la causa, en relaci'n con este efecto, es que no hay causa para e0igir el
cumplimiento si la contraparte no cumple con su obligaci'n.
20
(a Accin, es el derecho positivo del acreedor, para algunos autores. *e e0ige la
ejecuci'n for2ada de la obligaci'n. Esta ejecuci'n for2ada se hace efectiva en el patrimonio del deudor.
- esta ejecuci'n for2ada de la obligaci'n, se le conoce como el Derecho de Prenda, err'neo por cierto.
Este es el llamado Derecho de Prenda (eneral) en otros t1rminos se le da esta
denominaci'n al derecho de ejecuci'n que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, artculos :.8#!$
y :.8#F$.
El nombre de prenda .eneral no es el ms apropiado, pues la prenda tiene una
significaci'n bien precisa, artculo :.9%8$. Pero, en el caso en anlisis la palabra prenda no se usa en su
sentido t1cnico y s'lo sirve para e0presar la idea de que todos los bienes del deudor estn afectados a la
satisfacci'n de sus obligaciones.
(uego, en el sistema del &'digo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del
patrimonio del deudor, y 1ste a su ve2 tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este
Cltimo principio se encuentra atemperado por la e0istencia de bienes inembargables, artculos 7.#7%$ del
&'digo &ivil y 88!$ del de Procedimiento &ivil.
II)6 Derec*o del acreedor a e'i(ir el cum%limiento %or e0ui!alencia
Es la llamada Indemni2acin de Per0uicios. *e le define como la cantidad de dinero
que se mira como equivalente o la ventaja o beneficio que hubiere reportado al acreedor el cumplimiento
ntegro efectivo y oportuno de la obligaci'n.
Mi.rcoles < de A/ril del 2000
Derec*os Au'iliares del Acreedor
El c'digo no los trata orgnicamente. Es labor de los estudiosos y del tribunal, darle
una fisionoma propia a estos derechos.
4ienen %or o/"eto de"ar afecto el %atrimonio del deudor al cum%limiento de la
o/li(acin)
Es la idea bsica, mantener la integridad del patrimonio, impidiendo la salida de bienes
e incorporando aquellos que han salido indebidamente.
*on los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del
patrimonio del deudor, asegurando as el cumplimiento de la obligaci'n. Munto con la ejecuci'n for2ada
y la indemni2aci'n de perjuicios constituyen los efectos de las obligaciones.
Estas son)
7.6 Providencias &onservativas.
:.6 El derecho de sustituci'n por los acreedores en el ejercicio de ciertas acciones y derechos que le
competen al deudor. Accin /blicua o Indirecta.
9.6 Bene1icio de 4eparacin. Es lo opuesto al beneficio de inventario. =ediante 1l, los acreedores
del causante impiden que el patrimonio del heredero y del causante se confundan. Este beneficio
tiene importancia, ya que el deudor puede acarrear un patrimonio negativo. Debe impetrarse de
manera muy rpida.
Ejemplo, el deudor, era un hombre solvente, normal, y al morir, hereda todo su patrimonio al hijo,
que est lleno de deudas, y entonces se dejan caer sobre el deudor fallecido, todos los acreedores
del hijo, entonces se establece el >eneficio de *eparaci'n.
8.6 Accin Revocatoria o Pauliana, que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos ejecutados
por el deudor, en fraude del acreedor. -rtculo :.8#%$.
21
I)6 E"ecucin 7orzada
*i el deudor no se allana voluntariamente a la ejecuci'n de lo convenido, el acreedor
se ver obligado a recurrir a un cumplimiento for2ado de la obligaci'n mediante los procedimientos que
al efecto establece la ley.
&orresponde al juicio ejecutivo en materia de Derecho Procesal. Pero se se4ala como
una suerte de derecho au0iliar, porque tiene una relaci'n directa de como se hace efectiva la obligaci'n.
Este procedimiento ejecutivo es por esencia un procedimiento que tiene por objeto
obtener el cumplimiento for2ado de la obligaci'n que consta de un ttulo fehaciente e indubitado.
(a ley se4ala cuales son los ttulos ejecutivos en el artculo 898$ del &'digo de
Procedimiento &ivil.
En la actualidad, s'lo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecuci'n
for2ada de la obligaci'n.
(uego, el objeto de la ejecuci'n for2ada son los bienes del deudor. Pero no s'lo
ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su
patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas
obligaciones.
Este derecho es un derecho au0iliar que lo tienen todos los acreedores, pero que en
realidad es muy indirecto.
.odos los acreedores tienen derecho a e0igir el cumplimiento for2ado de sus
obligaciones, as se deduce del artculo :.8#F$. &ualquiera que sea el origen del cr1dito, la naturale2a
de la cosa debida, la fecha o causa de la obligaci'n, todos los acreedores disponen de la posibilidad de
ejecutar for2adamente al deudor.
De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores
tengan derechos respecto de un mismo deudor ;&'mo se pagan esos acreedores < ; &'mo de distribuye
el producto de los bienes del deudor <.
.ales problemas son resueltos en el &'digo mediante la Prelacin de Cr#ditos, la cual
se define como el con0unto de re.las le.ales )ue determinan el orden y la 1orma en )ue deben
pa.arse los diversos acreedores de un deudor.
Esta ejecuci'n for2ada es distinta si se trata de una obligaci'n de Dar, ?acer o No
?acer. Pero necesariamente el acreedor debe tener un ttulo ejecutivo, sino se tramitar por el juicio
ordinario.
1e0uisitos
7.6 (a 3bligaci'n debe ser (iquida. *e refiere a la determinaci'n de la obligaci'n.
:.6 Debe ser -ctualmente e0igible.
9.6 Kue no est1 prescrito en ttulo ejecutivo. Estos ttulo ejecutivos prescriben en un lapso ms corto.
Debe constar en un ttulo ejecutivo el cr1dito.
Respecto de la ejecuci'n for2ada cabe destacar que e0isten procedimientos distintos
para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, artculos 898 y siguientes del &'digo de
Procedimiento &ivil, 7.!!9$ del &'digo &ivil, !89 y !9G del de Procedimiento &ivil, 7.!!!$ del &'digo
&ivil y !88 del de Procedimiento &ivil.
.ratndose de una obligaci'n de no hacer, tiene una derivaci'n en una indemni2aci'n
de perjuicios.
22
II)6 Indemnizacin de Per"uicios
*abemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligaci'n, el acreedor
dispone de acciones que le permiten obtener la ejecuci'n for2ada de ella. Pero, el legislador quiere,
adems, que si el deudor no cumple su obligaci'n el acreedor quede indemne, quede en situaci'n
semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la obligaci'n. Por ello, en el
evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder e0igir que
se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.
*e le ha definido doctrinariamente como) !a indemni2acin de per0uicios es el
derecho )ue tiene el acreedor para )ue el deudor le repare los da3os ocasionados por el no
cumplimiento e1ectivo y oportuno de las obli.aciones nacidas del contrato.
Ella se traduce en un deber de prestaci'n, en una prestaci'n en dinero que deber
pagar el deudor al acreedor y que debe corresponder al beneficio que este Cltimo habra reportado si se
hubiese cumplido oportunamente la obligaci'n.
(a ley no e0plica como se indemni2a ni que es.
(a indemni2aci'n de perjuicios, segCn el criterio ms aceptado, debe hacerse en
dinero. *ignifica entonces reempla2ar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien,
por una obligaci'n de pagar una suma de dinero.
Pero, no siempre es as, y la doctrina, ha se4alado que e0isten otros sistemas de
indemni2aciones)
7.6 -s, sostiene que la nulidad es una forma de indemni2ar.
:.6 (a resoluci'n de los contratos. -rtculo 7.8%F$. &ondici'n resolutoria .cita.
9.6 (a vctima de injurias o calumnias, puede pedir que se publique la sentencia in integrum o especial
que fue calumniado por fulano y que es mentira lo que dijo.
La Indemnizacin de Per"uicios no es moti!o de lucro
(a indemni2aci'n de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar
indemne al acreedor, trata que 1ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda
hacer de la indemni2aci'n motivo de lucro, no puede obtener una ganancia a trav1s de las indemni2aci'n
de perjuicios.
Eiernes > de A/ril del 2000
*iguiendo con el tema de que la indemni2aci'n en dinero no es la Cnica forma de
indemni2aci'n, otros autores sostienen que la indemni2aci'n lucrativa, no es la Cnica forma, tambi1n
e0istira la indemni2aci'n compensatoria. No obstante discutirse el valor compensatorio que tiene la
nulidad, hay un caso que es de mucho peso)
Cl6usula Penal. -rtculo 7.!9!$. Esta clusula constituira una e0cepci'n al principio que la
indemni2aci'n es en dinero. (as partes de colocan de acuerdo en el caso de incumplimiento, fijar
una pena. (a indemni2aci'n puede tambi1n consistir, en este caso, en hacer algo y no
necesariamente en dar algo. DLa cl$usula %enal es a0uella en 0ue una %ersona& %ara ase(urar el
cum%limiento de una o/li(acin& se su"eta a una %ena& 0ue consiste en dar o *acer al(o en caso
de no e"ecutar o de retardar la o/li(acin %rinci%al)A (as partes hacen una evaluaci'n anticipada
de los perjuicios.
Clasificacin
5)6 Com%ensatoria
Esta forma de indemni2ar solo tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, porque en el fondo, lo que se obtiene o que se pretende con la indemni2aci'n compensatoria es
23
reempla2ar el objeto de la obligaci'n. El artculo 7.#":$ inciso 7$, dice DSi el cuer%o cierto %erece %or
cul%a o durante la mora del deudor& la o/li(acin del deudor su/siste& %ero !ar#a de o/"eto@ el deudor
es o/li(ado al %recio de la cosa 3 a indemnizar al acreedor)A
Esta indemni2aci'n, sustituye al objeto de la obligaci'n, no puede, en principio,
pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligaci'n y el pago de una indemni2aci'n de esta ndole.
(a acumulaci'n importara un cumplimiento doble de la obligaci'n. El artculo 7.!9"$, dispone que
constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligaci'n
principal y la pena, sino cual0uiera de las dos cosas a su ar/itrio.
Pero, se discute, que se pueda demandar la pena y la indemni2aci'n de los perjuicios.
Puede pedirse el cumplimiento de la obligaci'n y la indemni2aci'n compensatoria cuando, en la clusula
penal, se estipula e0presamente 0ue %or el %a(o de la %ena no se entiende e'tin(uida la o/li(acin
%rinci%al) 3tra e0cepci'n, sera en la transacci'n, donde rige la regla del artculo :.8#9 si se *a
esti%ulado una %ena contra el 0ue de"a de e"ecutar la transaccin& *a/r#a lu(ar a la %ena& sin
%er"uicio de lle!arse a efecto la transaccin en todas sus %artes)
Pero estas disposiciones de carcter e0cepcional demuestran que, como regla general,
la acumulaci'n no es factible.
2)6 Moratoria
Es la cantidad de dinero que se mira como equivalente a la ventaja o beneficio, que
habra reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligaci'n. -rtculos 7.!!"$ y 7.!!7$.
Reempla2a o compensa el retardo culpable en el cumplimiento de la obligaci'n.
(a indemni2aci'n moratoria, resarce los da4os que ocasiona el retardo/ en este caso
puede acumularse al cumplimiento de la obli.acin o a una indemni2acin de per0uicios
compensatoria.
El deudor a lo que se obliga es a entregar una cantidad de dinero que reempla2a a la
obligaci'n. Est pendiente el cumplimiento de la obligaci'n, si la cumple o no ms adelante es otra
cosa. Por ende, nada obsta a que un acreedor pida la indemni2aci'n compensatoria y la moratoria
conjuntamente. Porque retardo el cumplimiento de la obligaci'n durante un tiempo y eso ya produjo un
perjuicio.
-s el artculo 7.!9"$ que es muy importante dice DAntes de constituirse el deudor
en mora& no %uede el acreedor demandar a su ar/itrio la o/li(acin %rinci%al o la %ena& sino slo la
o/li(acin %rinci%al@ ni constituido el deudor en mora& %uede el acreedor %edir a un tiem%o el
cum%limiento de la o/li(acin %rinci%al 3 la %ena& sino cual0uiera de las dos cosas a su ar/itrio@ a
menos 0ue a%arezca *a/erse esti%ulado la %ena %or el sim%le retardo& o a menos 0ue se *a3a
esti%ulado 0ue %or el %a(o de la %ena no se entiende e'tin(uida la o/li(acin %rinci%al)A Este artculo
permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligaci'n principal y la pena cuando apare2ca
haberse estipulado la pena por el simple retardo.
De este artculo 7.!9"$ e0traemos 9 ideas principales)
7.6 Estando el deudor en mora, no puede el acreedor pedir de una sola ve2 ambas indemni2aciones,
sino que una de ellas a su arbitrio.
:.6 Pactado por las partes la pena por simple retardo o que se estipule que el por pago de la pena no
se e0tingue la obligaci'n principal, se podra elegir ambas indemni2aciones.
3tra e0cepci'n, estara dado en el artculo :.8#9$, en materia de transacci'n. DSi se
*a esti%ulado una %ena contra el 0ue de"a de e"ecutar la transaccin& *a/r$ lu(ar a la %ena& sin
%er"uicio de lle!arse a efecto la transaccin en todas sus %artes)A -qu da derecho a la doble
indemni2aci'n, pero debe haber una estipulaci'n e0presa.
En el primer caso, se permite acumular una indemni2aci'n moratoria al cumplimiento
de la obligaci'n/ en el segundo, a una indemni2aci'n compensatoria.
24
1e0uisitos de a Indemnizacin de Per"uicios
7.6 Incumplimiento de una /bli.acin.
:.6 ?ue cauce da3o o per0uicios.
9.6 ?ue el incumplimiento sea imputable al deudor si se trata de contratos.
8.6 ?ue est# en mora el deudor.
Hue est. en Mora
(o veremos ligeramente para profundi2ar posteriormente.
5ora, es retardo culpable en el cumplimiento de la obligaci'n ms all de la 1poca
fijada por la voluntad del acreedor.
Kue sea ms all de la voluntad del acreedor, es que el Cnico perjudicado es el
acreedor y es 1l quien determina cuando se ejecuta.
Para que el deudor deba indemni2ar perjuicios es menester, por regla general, que se
encuentre en mora. El artculo 7.!!"$ consagra esta norma DSe de/e la indemnizacin de %er"uicios
desde 0ue el deudor se *a constituido en mora& o& si la o/li(acin es de no *acer& desde el momento de
la contra!encin)A
*in embargo, la constituci'n en mora del deudor no es un requisito general para que
proceda la indemni2aci'n de perjuicios.
Hue Cauce %er"uicios
.ambi1n lo veremos ligeramente.
Per0uicios, Es todo empobrecimiento del patrimonio del actor sea que 1sta consista en
una p1rdida real y efectiva o bien en la posibilidad de una ventaja o ganancia.
Doctrinariamente, no se incluye al da4o moral, solo se indemni2a el da4o patrimonial. Pero el
c'digo define al da4o emergente y al lucro cesante.
Da3o Emer.ente, es el da4o efectivo, real, inmediato. Es la disminuci'n o
menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.
!ucro Cesante, es lo que dej' de percibir. Es la privaci'n de la legtima ganancia que
le habra reportado el cumplimiento de la obligaci'n
El artculo 7.#F%$ inciso 7$, se4ala que quien alega las obligaciones debe probarlas. (a
excepcin, al 7.#F%$ es la clusula penal. Ea est anticipadamente establecido el perjuicio. >asta
probar el incumplimiento y se ejecuta la clusula. (a otra e0cepci'n, est en el artculo 7.!!F$ N$
:. *i se cobran los intereses basta el hecho del retardo.
IMP?4ABILIDAD DEL INC?MPLIMIEN4O O INC?MPLIMIEN4O DE LA OBLIGACION
5)6 Inin%uta/ilidad del Deudor
En este caso el deudor no responde. .enemos)
7.6 &aso Jortuito o Juer2a =ayor.
:.6 Negligencia o culpa y Dolo.
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El artculo 8!$ del &'digo &ivil, define lo que es la fuer2a mayor o el caso fortuito.
Este artculo hace sin'nimos a el caso fortuito o la fuer2a mayor, pero doctrinariamente se diferencian.
DSe llama fuerza ma3or o caso fortuito el im%re!isto a 0ue no es %osi/le resistir& como un naufra(io&
un terremoto& el a%resamiento de enemi(os& los actos de autoridad e"ercidos %or un funcionario
%B/lico& etc)A
5)5)6 Caso 7ortuito
Es el im%re!isto de la naturaleza 0ue no se %uede resistir) E"em%lo un terremoto)
5)2)6 7uerza Ma3or
Corres%onde a los actos de la autoridad)
5)9)6 1e0uisitos de la 7uerza Ma3or o Caso 7ortuito
7.6 ?ue el hecho sea independiente de la voluntad del deudor. Por esto el caso fortuito que
sobreviene por culpa o durante la mora del deudor, no le e0ime de responsabilidad. El deudor , en
efecto, no es totalmente e0tra4o a la producci'n del hecho que lo constituye.
:.6 Debe ser imprevisto. Kue no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia.
9.6 Debe ser insuperable. El artculo 8!$ dice que sea imposible de resistir. El hecho de poner un
obstculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. *i Cnicamente hace ms
difcil o gravoso el cumplimiento no constituye una caso fortuito.
8.6 Debe existir imposibilidad absoluta y permanente de cumplir la obli.acin.
El artculo 7.#""$ tambi1n se refiere a ello. DAun0ue %or *a/er %erecido la cosa se
e'tin(a la o/li(acin del deudor& %odr$ e'i(ir el acreedor 0ue se le cedan los derec*os o acciones 0ue
ten(a el deudor contra a0uellos %or cu3o *ec*o o cul%a *a3a %erecido la cosa)A
5);)6 Efectos del Caso 7ortuito
7.6 E0tingue la 3bligaci'n.
:.6 Destruye los perjuicios que haya podido ocasionar al acreedor.
El artculo 7.!!%$ inciso :$ es claro. DLa mora %roducida %or fuerza ma3or o caso
fortuito no da lu(ar a indemnizacin de %er"uiciosA
El caso fortuito, en principio, e0ime de responsabilidad al deudor. El deudor no es
res%onsa/le del caso fortuito, dice el inciso :$ del artculo 7.!8"$.
*i el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna
imposible, se e0tingue la obligaci'n. - lo imposible nadie est obligado. Por esto e0tingue la obligaci'n
la p1rdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Pero si el hecho crea s'lo una imposibilidad temporal, es obvio que s'lo justifica una
postergaci'n en la ejecuci'n de la obligaci'n. Esta tardan2a no ser imputable al deudor y no podr
pretenderse que pague los perjuicios que haya ocasionado. -qu se cita el 7.!!%$ inciso :$.
Lunes 50 de A/ril del 2000
5)<)6 Casos en 0ue el deudor res%onde del caso fortuito
El artculo 7.!8"$ inciso 8$. se4ala que sin %er"uicio de las dis%osiciones es%eciales de
las le3es 3 de las esti%ulaciones e'%resas de las %artes)
26
En efecto, el deudor responde del caso fortuito)
7.6 Cuando Expresamente el deudor se hace car.o del caso 1ortuito. El artculo 7.#"9$ se4ala) DSi
el deudor se *a constituido res%onsa/lemente de todo caso fortuito& o de al(uno en %articular& se
o/ser!ar$ lo %actado)A .ambi1n el artculo 7.!8"$ inciso final) D4odo lo cual& sin em/ar(o& se
entiende sin %er"uicios de las dis%osiciones es%eciales de las le3es& 3 de las esti%ulaciones
e'%resas de las %artesA)
:.6 Cuando se produce por culpa del Deudor. -rtculo 7.!8"$ inciso :$. No hay caso fortuito en
este caso.
9.6 Cuando el deudor est6 en mora. El deudor est totalmente ajeno al hecho que constituye el caso
fortuito. *i el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido
en poder del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la indemni2aci'n de los perjuicios por
la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal naturale2a que habra sobrevenido igualmente en
poder del acreedor, la responsabilidad del deudor l'gicamente se aminora. -rtculos 7.!8"$ inciso
final + 7.#":$ inciso :$. ,
8.6 Cuando la ley expresamente se lo impone al deudor. -s el que ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no le ser permitido alegar, para e0cusarse de restituido, que ha perecido por caso
fortuito. -rtculo 7.#"#$
5)=)6 Prue/a del Caso 7ortuito
Es el 3nus Probandi. Debe aplicarse la regla del artculo 7.#F%$ inciso 7$. Ancluso el
artculo 7.!8"$ establece que corresponde la %rue/a del caso fortuito al 0ue lo ale(a) .odava ms el
artculo 7.#"8$ a4ade) DEl deudor es o/li(ado a %ro/ar el caso fortuito 0ue ale(a)A.
2)6 4eor#a de la Im%re!isin
(a fuer2a mayor o caso fortuito pone un obstculo insalvable al cumplimiento de la
obligaci'n. El hecho que lo constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecuci'n de la
obligaci'n y, por lo mismo, e0ime de responsabilidad al deudor.
No e0iste fuer2a mayor, o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligaci'n se
hace solamente ms difcil u oneroso puesto que, en tales casos, la ejecuci'n no es absolutamente
imposible.
Pero circunstancias posteriores a la celebraci'n del contrato, que no se previeron ni
pudieron l'gicamente preverse, pueden crear un estado de coas que haga el cumplimiento
e0tremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor.
*e plantea cuando hay un incumplimiento parcial de la obligaci'n. *e ha hecho ms
oneroso o gravosa la obligaci'n para el deudor. Esta es la premisa general.
.iene lugar s'lo en los contratos de .racto *ucesivo y que como consecuencia de
hechos imprevistos, se coloca al deudor en la situaci'n que debe cumplir de una manera
desproporcionada de la obligaci'n.
*e e0plica ya que en los t1rminos iniciales en que se contrat', variaron, hay una
desproporci'n de orden econ'mico. Ejemplo, hay un arrendamiento que su precio se paga en 5.J. y
1sta sube de una manera escandalosa y desproporcionada.
Esto est tratado en muchos c'digos del mundo, pero en el nuestro no. .iene una
inspiraci'n can'nica.
2)5)6 7undamentos de esta teor#a
El problema de la imprevisi'n promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que
e0ige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y loables ra2ones de ndole moral y de
equidad que pretenden temperar el rigor del principio que consagra el artculo 7.!8!$.
27
(a doctrina se esfuer2a por encontrar una base s'lida para justificar una revisi'n del
contrato, de modo que no se atente contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empe4a en buscar los fundamentos de la imprevisi'n en los
te0tos positivos vigentes. -s, se sostiene que una revisi'n del contrato estara justificada por el
precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. El contrato se cumple de buena
fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intenci'n de las partes y no puede estar en ella que una se
enrique2ca a e0pensas de la otra. *e sostiene asimismo, que el fundamento de la imprevisi'n puede bien
interpretarse conforme a la intenci'n de las partes que seguramente subentienden que contratan en el
supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes.
3tra parte de la doctrina, abandonando los te0tos de la ley positiva, busca la soluci'n
en diversos principios generales de derecho.
Piensan algunos autores que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales
e0istentes subsistan al tiempo de la completa ejecuci'n de la obligaci'n.
3tros autores fundamentan la imprevisi'n en el concepto de abuso del derecho. El
acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave
injusticia, ejercitndolo con e0cesivo rigor.
5na soluci'n que se le ha se4alado a esta teora de la imprevisi'n, es que se revisen las
estipulaciones del contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.
Es, sin duda, la soluci'n que ms cuadra con el fundamento de la instituci'n y
satisface el prop'sito de aminorar la carga que la obligaci'n significa para el deudor a la ve2 que respeta
los t1rminos del contrato.
2)2)6 Diferencias entre el Caso 7ortuito 3 la Im%re!isin
7.6 En la imprevisi'n apareja una prohibici'n relativa de cumplir. En el caso fortuito la imposibilidad
es permanente.
:.6 En el caso fortuito se e0tingue la obligaci'n/ en cambio en la imprevisi'n, no se e0tingue la
obligaci'n, subsiste la obligaci'n.
9.6 (a Amprevisi'n tiene un carcter subjetivo, y el caso fortuito es esencialmente objetivo. -rtculo
7.!8!$. Ancluso el artculo :.GG9 N$ 7$, evita la imprevisi'n.
No podemos nunca hablar de una imprevisi'n culpable, pero de responsable cuando...
9)6 1es%onsa/ilidad
Nos lleva necesariamente a la Culpa. Amplica a la culpa. (a culpa es el fundamento
de la responsabilidad.
*e es responsable cuando se actCa con culpa, cuando actCa con discernimiento, con
voluntad. (a $oluntad, es importante, porque si no hay voluntad, sera involuntario lo que nos lleva a
otro mbito como la responsabilidad e0tracontractual.
El deudor puede dejar de cumplir la obligaci'n por desidia, o negligencia, esto es, por
su culpa. El incumplimiento es, entonces, imputable al deudor.
(a acci'n culpable es la que nos lleva a la indemni2aci'n. El que ejecuta un hecho
culpable, crea la posibilidad de indemni2aci'n.
(a culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligaci'n o en
la ejecuci'n de un hecho cualquiera.
28
*egCn -lessandri, hay responsabilidad cuando una persona debe reparar el da4o que le
infiri' a otro.
9)5)6 Paralelo entre la 1es%onsa/ilidad Contractual 3 E'tracontractual
7.6 (a Responsabilidad &ontractual, tiene su origen en un vnculo jurdico pree0istente, que es el
&ontrato.
(a responsabilidad e0tracontractual, tiene su origen en la ley. Es un hecho ilcito posterior que
produce un da4o que antes no e0ista, lo que obliga a indemni2ar.
:.6 (a responsabilidad contractual, e0ige capacidad para contratar.
(a responsabilidad e0tracontractual e0ige una capacidad especial. El artculo :.97F$ se4ala que
los infantes y dementes no son responsables. No obstante esta responsabilidad se traspasa a otras
personas, como lo son las que estn a su cuidado. Es la famosa Responsabilidad por el "echo
A0eno. Ancluso ms, ni siquiera es por el hecho ajeno, se4alan alguno, sino que es por el hecho
propio, porque es por la negligencia del responsable de estas personas. (os artculos :.9:G$,
:.9:7$, :.9::$ y el :.9:9$, son los artculos bsicos.
9.6 (a responsabilidad contractual, s'lo admite pedir, reclamar por los perjuicios previstos o que a la
1poca de la reclamaci'n del contrato eran predicibles. (a !imitacin, es el dolo. -rtculo 7.!!%$,
el que deja fuera a los indirectos.
(a Responsabilidad E0tracontractual, en todo caso en lo delictual se responde de todos los
previstos e imprevistos.
8.6 (a responsabilidad contractual, solo responde del Da4o =aterial.
(a responsabilidad e0tracontractual, se agrega, adems de los Da4os =ateriales el Da4o =oral.
*e ha discutido si de la contractual, puede nacer el da4o moral. Ejemplo, la negligencia m1dica.
!.6 (a responsabilidad contractual, es con culpa, en materia de prueba, no se presume.
#.6 (a responsabilidad contractual, admite graduaci'n. &ulpa grave o lata, leve y levsima.
".6 (a responsabilidad contractual admite alteraci'n. Puede ser atenuada o agravada.
(a responsabilidad e0tracontractual no admite graduaci'n, es uno solo.
(a ley reglamenta la culpa contractual a prop'sito de las obligaciones que derivan de
un contrato +artculo 7.!8"$, y la culpa e0tracontractual a prop'sito de las que emanan de un delito o
cuasidelito +artculos :.978$ y siguientes,.
- las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley, les son aplicables las reglas
de la culpa contractual. &onstituyen puede decirse, el derecho comCn. Por lo mismo la denominaci'n
de culpa contractual resulta inadecuada.
29
Mi.rcoles 52 de A/ril del 2000
La cul%a Contractual
Nuestro c'digo, siguiendo a Pothier y apartndose de su modelo habitual, el &'digo
&ivil franc1s, hace de la culpa una clasificaci'n tripartita/ culpa grave, culpa leve y culpa levsima.
El artculo 88$ dispone que cul%a (ra!e& ne(li(encia (ra!e& cul%a lata& es la 0ue
consiste en no mane"ar los ne(ocios a"enos con a0uel cuidado 0ue aun las %ersonas ne(li(entes 3 de
%oca %rudencia suelen em%lear en sus ne(ocios %ro%ios)
(a culpa grave es, pues, el descuido mayCsculo, la negligencia m0ima. El descuido
es tan grande, la desidia tan completa, que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido
prop'sito de da4ar. Por este motivo esta cul%a en materias ci!iles e0ui!ale al dolo. -rtculo 88$.
(a culpa grave o lata impone el mnimo de responsabilidad al deudor. Kuien responde
de esta clase de culpa debe emplear al mnimo de diligencia y acuciosidad/ pero si ni siquiera emplea este
mnimo de diligencia, su proceder se reputa doloso.
Cul%a le!e& descuido le!e& descuido li(ero& es la falta de a0uella dili(encia 3 cuidado
0ue los *om/res em%lean ordinariamente en sus ne(ocios %ro%ios -rtculo 88$. (a culpa leve es, por
consiguiente, la falta de cuidado ordinaria o comCn) las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta
medida. Kuien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una diligencia
medianos.
(a ley como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen
padre de familia. El de/e administrar un ne(ocio como un /uen %adre de familia es res%onsa/le de
esta es%ecie de cul%a. -rtculo 88$.
Ampone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor
que no emplea un cuidado mediano. (a culpa leve constituye la regla general. Cul%a o descuido& sin
otra calificacin& si(nifica cul%a o descuido le!e. -rtculo 88$
Cul%a o descuido le!#simo es la falta de a0uella esmerada dili(encia 0ue un *om/re
"uicioso em%lea en la administracin de sus ne(ocios im%ortantes. -rtculo 88$
El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una
diligencia ejemplar. Ampone al deudor el m0imo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia
esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos acuciosos.
Para determinar de que culpa responde el deudor, el artculo 7.!8"$ hace una
distinci'n tripartita) Del deudor no es res%onsa/le sino de la cul%a lata en los contratos 0ue %or su
naturaleza slo son Btiles al acreedor@ es res%onsa/le de la le!e en los contratos 0ue se *acen %ara
/eneficio rec#%roco de las %artes@ 3 de la le!#sima& en los contratos en 0ue el deudor es el Bnico 0ue
re%orta /eneficio)
30
Prue/a de la cul%a
El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligaci'n la diligencia o cuidado
correspondiente. El incumplimiento de la obligaci'n hace suponer que el deudor no emple' el cuidado o
diligencia debidos.
El artculo 7.!8"$, inciso 9$, dispone) DLa %rue/a de la dili(encia o cuidado incum/e
al 0ue *a de/ido em%learloA. Dicho de otro modo, el incumplimiento de presume culpable.
El acreedor deber solo acreditar la e0istencia de la obligaci'n/ toca al deudor
demostrar que no la viol' por su culpa, porque ha empleado la diligencia o cuidado que corresponda.
El artculo 7.#"7$ es ms claro.
Dolo
En relaci'n a 1l artculo 88$ inciso final lo define, pero a nosotros nos interesa, como
la maquinaci'n fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligaci'n.
El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado prop'sito del
deudor tiene como consecuencia, l'gicamente, agravar su responsabilidad.
(a ley sanciona al deudo que incurre en dolo, haci1ndolo responsable, en mayor
medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar. -rtculo 7.!!%$
En relaci'n a la prueba del dolo, el artculo 7.8!F$ se4ala e0presamente que el dolo no
se presume, sino en los casos e0presamente se4alados por la ley.
.ampoco olvidemos que el Dolo se equipara a la culpa lata, por lo que sus
consecuencias son similares.
Clasificacin de los Per"uicios
*e clasifican en Perjuicios Directos e Andirectos. -dems en Previstos e Amprevistos.
Directos
*on perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata oNy
directa del incumplimiento de la obligaci'n. El incumplimiento y el da4o estn ligados por una
inmediata relaci'n de causalidad.
Indirectos
*on aquellos en que el incumplimiento es s'lo una causa remota y directamente
provienen de otras causa e0tra4as. No son una consecuencia inmediata, pero se ocasionan o se
producen con ocasi'n del incumplimiento. Don @ictorio Pescio deca que es el perjuicio que produce el
perjuicio.
Ejemplo de Pothier. *up'ngase que se vende una vaca enferma/ 1sta contagia la
enfermedad a los dems animales del comprador/ falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras/
carente de recursos no puede pagar sus compromisos y su propiedad es vendida a vil precio. El
vendedor del animal enfermo, ;responder de esta catstrofe<.
El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los dems animales a
que se contagi' la enfermedad/ pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el
31
agricultor sus compromisos y la enajenaci'n de su predio a precio vil, son perjuicios indirectos, que
tienen s'lo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la venta.
Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa
con ingenio &olmet de *anterre, si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se
suicida, habra que declarar al vendedor culpable de homicidio.
No se indemni2an los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la
indemni2aci'n comprende solamente los da4os de que se es real y verdaderamente autor.
1e(la General
(a regla general es que se indemni2an solo los perjuicios directos.
(os Per0uicios Directos, pueden ser Previstos e Amprevistos.
Per"uicios Directos Pre!istos
*on aquellos que se pueden prever al tiempo de la celebraci'n del contrato.
Es la regla general. es casi lo que siempre se indemni2a.
En el caso que e0istiera dolo, la responsabilidad del deudor se e0tiende a los perjuicios
imprevistos.
Per"uicios Directos Im%re!istos
Por la inversa, son aquellos que las partes no previeron ni pudieron ra2onablemente
prever cuando la obligaci'n se contrajo.
Amagnese un arrendatario que tom' una casa en arrendamiento por el pla2o de ! a4os
y es privado de ella en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deber
indemni2ar los gastos de mudan2a del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra casa
durante el tiempo que falte para la e0piraci'n del arriendo. Pero si el arrendatario, despu1s del
arriendo, instal' en la propiedad un comercio y, como consecuencia del desalojo, sufre quebrantos en su
actividad comercial, el arrendador no est obligado al indemni2arle, porque se trata de un da4o que no
se previ' ni pudo preverse al tiempo del contrato.
Determinar si un perjuicios es previsto o imprevisto es cuesti'n de hecho, dependiente
fundamentalmente de las circunstancias. Es muy subjetivo.
CLA?S?LAS MODI7ICA4O1IAS DE LA 1ESPONSABILIDAD
*e le permite a las partes, agravar, atenuar o e0imir la responsabilidad que determina la
ley.
A(ra!ar
Nada obsta a que se pueda agravar. Pueden servir para estimular el cumplimiento de la
obligaci'n.
7.6 &uando el deudor pacta una clusula donde se hace cargo del caso fortuito. -rtculo 7.#"9$
:.6 &uando el deudor acepte un grado de culpa mayor al legal, de acuerdo a la naturale2a del
contrato. -rtculo 7.!8"$ inciso final/ :.:::$ inciso 7$.
9.6 El deudor se obligue a pagar perjuicios imprevistos. Prima la autonoma de la voluntad.
32
AtenBan
7.6 -rtculo :.:::$. Puede el deudor obligarse a responde de una culpa menor.
:.6 -quellos en que las partes redu2can los pla2os de prescripci'n.
9.6 &lusulas que limitan el monto de la indemni2aci'n o una suma determinada. Esto es s'lo en el
caso de la clusula penal.
*urge la pregunta de que si se puede alterar el peso de la prueba en materia de responsabilidad.
(a respuesta es que no se puede, porque las disposiciones que fijan estas pruebas son de orden
pCblico.
Excepcin. Pero el artculo :.7!G$ inciso final, invierte claramente el peso de la prueba.
Pero las e0cepciones son rarsimas como 1sta.
E'imentes
.enemos el artculo :.G7!$, que est relacionado al &ontrato de .ransporte.
(a ley le resta efecto a las clusulas que e0iman de dolo o de a culpa lata. La
condonacin del dolo futuro no !ale) Art#culo 5);=<G)
1e0uisitos de la Accin Indemnizatoria8 LA MO1A
(a =ora, est en los artculos 7.!!"$ y 7.!9%$.
Para que el deudor deba indemni2ar perjuicios es menester por regla general, que se
encuentra en mora.
El artculo 7.!!"$ consagra esta norma) DSe de/e la indemnizacin de %er"uicios
desde 0ue el deudor se *a constituido en mora& o& si la o/li(acin es de no *acer& desde el momento de
la contra!encin)A ver tambi1n 7.!9%$
(a constituci'n en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado
anticipada y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una clusula penal. -rtculo
7.!9%$
*e e0ige s'lo en las obligaciones positivas. *e debe entender que incluye a la
indemni2aci'n compensatoria y la moratoria, porque la ley no distingue.
E'i(i/ilidad de las O/li(aciones 3 el sim%le retardo
(as obligaciones deben cumplirse en determinada 1poca.
*i la obligaci'n es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contrada. *i es a
pla2o o bajo condici'n suspensiva, una ve2 e0pirado el t1rmino o cumplida la condici'n.
-s, el artculo 7.%:# dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despu1s del contrato o en la 1poca prefijada en 1l/ y el artculo 7.%": dispone que el
comprador es obligado a pagar el precio en lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la
entrega, a falta de estipulaci'n.
(legada la 1poca en que la obligaci'n debe cumplirse, se dice que se ha hecho e0igible/
puede el acreedor demandar el cumplimiento.
*i el deudor no cumple la obligaci'n que se ha hecho e0igible, incurre en retardo en el
cumplimiento.
33
Es obvio que el acreedor no est obligado a reclamar la ejecuci'n de la obligaci'n
e0igible/ pero si no e0ige el cumplimiento es l'gico suponer que, tcitamente, autori2a al deudor para
darse un tiempo ms para cumplir y que el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por lo que
sera un simple retardo.
Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemni2aci'n de perjuicios.
Para que sea mora, debe el acreedor interpelar al deudor.
Definicin de Mora
Es retardo culpable en el cumplimiento de la obli.acin m6s all6 de la #poca
1i0ada por la voluntad del acreedor.
De los artculos 7.%:#$, 7.%":$, 7.F88$, :.7%G$ incisos primeros, vemos que fija ciertos
pla2os.
(a ley fija pla2os fatales para poder cumplir la obligaci'n y sino se cumple dentro de
estos pla2os, solo hay retardo en el cumplimiento de la obligaci'n, que no genera derecho a indemni2ar.
*'lo la voluntad del acreedor genera mora y da derecho a indemni2ar. Debe intervenir
la interpelaci'n, para que e0ista mora.
4e dice )ue cuando la ley interpela hay retardo y cuando interpela el acreedor hay
mora.
Mora 3 E'i(i/ilidad
*e entiende que es e0igible cuando no hay pla2o ni condici'n. *i hay pla2o o
condici'n, no es e0igible hasta que se cumpla el pla2o o condici'n.
1e0uisitos de la Mora
7.6 Accin del Acreedor de Interpelacin. *e define como el acto %or el cual el acreedor manifiesta
al deudor& 0ue el incum%limiento le causa %er"uicios)
:.6 ?ue haya retardo en el cumplimiento de la obli.acin.
9.6 ?ue el retardo sea imputable al deudor. 3 sea que sea culpable.
En relaci'n a que el retardo sea imputable al deudor, el artculo 7.!!%$ inciso :$ Dla
mora %roducida %or fuerza ma3or o caso fortuito no da lu(ar a indemnizacin de %er"uiciosA. -unque
la disposici'n se refiere s'lo al ms importante de los efectos de la mora, tiene un carcter general. El
caso fortuito e0onera de responsabilidad al deudor/ no s'lo le liberta de la obligaci'n de indemni2ar al
deudor/ no s'lo le libera de la obligaci'n de indemni2ar perjuicios por la tardan2a en el cumplimiento de
la obligaci'n, sino de toda otra consecuencia de la mora.
El artculo 7.!8"$ reafirme esto en forma negativa) DEl deudor no es res%onsa/le del
caso fortuito& a menos 0ue se *a3a constituido en mora ,siendo el caso fortuito de a0uellos 0ue no
*u/ieran a la cosa de/ida& su *u/iese sido entre(ada al acreedor-& o 0ue el caso fortuito *a3
so/re!enido %or su cul%a)
Esto se e0plica, porque si la mora se produjo por el caso fortuito o fuer2a mayor, el
incumplimiento de la obligaci'n no da derecho a indemni2aci'n de perjuicios. Pero si el caso fortuito se
produjo despu1s de cumplido el pla2o fijado para el cumplimiento de la obligaci'n, el deudor es
responsable del caso fortuito o fuer2a mayor.
34
Lunes 5> de A/ril del 2000
Dentro de los requisitos de la =ora, encontramos a la Anterpelaci'n.
*e debe tener en cuenta dentro de los requisitos de la mora el artculo 7.!!:$ en donde
se establece una importante regla, cuando dispone) DEn los contratos /ilaterales nin(uno de los
contratantes est$ e n mora de"ando de cum%lir lo %actado& mientras el otro no lo cum%le %or su %arte&
o no se allana a cum%lirlo en la forma 3 tiem%o de/idosA)
Por tanto, aunque se haya pactado o estipulado un pla2o o requerido al deudor, 1ste
no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la ve2 su deudor, no ha cumplido o est pronto a
cumplir su obligaci'n recproca.
(os requisitos para que la =ora Purgue la =ora son)
7.6 Kue se trate de contratos bilaterales.
:.6 Kue las obligaciones recprocas deban cumplirse simultneamente.
Inter%elacin
Es la mani1estacin de la voluntad del acreedor' en orden a )ue le est6
per0udicando el incumplimiento.
Puede ser)
7.6 &ontractual E0presa.
:.6 &ontractual .cita.
9.6 E0tracontractual.
An$lisis del art#culo 5)<<5G NG 5G ) Contractual Expresa.
?ay casos que en el mismo momento se produce la e0igibilidad y la mora. -rtculo
7.!!7$ N$ 7$ DEl deudor est$ en mora&A NG 5G DCuando no *a cum%lido la o/li(acin dentro del
t.rmino esti%ulado& sal!o 0ue la le3 en casos es%eciales e'i"a 0ue se re0uiera al deudor %ara
constituirle en mora)A
&uando dice dentro de, se est refiriendo a pla2os fatales. Es decir, el solo
cumplimiento del pla2o coloca en mora al deudor
(a disposici'n es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente diversa del
contrato o a los contratos 5nilaterales. De esta manera, si en un testamento se e0presa que el heredero
pagar un legado de I7GG.GGG en el pla2o de un a4o, el transcurso del pla2o no le constituir en mora.
35
No es 1ste, en verdad, un pla2o estipulado. (a fijaci'n del t1rmino no proviene de un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor.
Excepcin, es cuando el N$ 7 del 7.!!7$ dice que se re0uiera al deudor %ara
constituirlo en mora. En tales casos de e0cepci'n, no estara el deudor en mora, a pesar de la
e0piraci'n del pla2o estipulado.
-s ocurre, en efecto, en el caso previsto en el artculo 7.F8F$. Para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser$ necesario re0uerimiento del acreedor, y, si
requerido no restituye, ser$ condenado al %leno resarcimiento de todos los %er"uicios de la mora)
.ambi1n sera una e0cepci'n el artculo 7.!9%$ cuando dice) D:$3ase o no esti%ulado un
t.rmino dentro del cual de/a cum%lirse la o/li(acin %rinci%al& el deudor no incurre en la %ena
sino cuando se *a constituido en mora& si la o/li(acin es %ositi!a)A Es e0cepci'n, porque el N$
7$ del 7.!!7$ dice en su regla general, que debe haber un pla2o determinado o pactado, pero este
7.!9%$ dice hyase estipulado o no un pla2o.
3curre lo mismo en las (etras de &ambio y su protesto. (a interpelaci'n de estos ttulos, se
llama protesto.
An$lisis del NG 2G del art#culo 5)<<5G8 Contractual T6cita.
El deudor est igualmente en mora cuando la cosa no *a %odido ser dada o e"ecutada
sino dentro de cierto es%acio de tiem%o& 3 el deudor lo *a de"ado %asar son darla o e"ecutarla).
(a naturale2a de la prestaci'n determina que deba cumplirse en cierta 1poca para que
reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue.
-s, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor est en mora transcurrida esta
temporada son haber puesto la casa a disposici'n del arrendatario. Del mismo modo, se compra
una partida de sacos para envasar la cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligaci'n.
En verdad, en tales obligaciones e0iste tambi1n un pla2o estipulado, tcito esta ve2,
que, como dice el artculo 7.8F8$, es el indis%ensa/le %ara cum%lirlo.
An$lisis de la re(la NG 9G del art#culo 5)<<5G8 Extracontractual.
En fin, el deudor est en mora, en los dem$s casos& cuando el deudor *a sido
"udicialmente recon!enido %or el acreedor.
(a norma que, como se advirti', constituye la regla general, se aplica cada ve2 que no
haya un pla2o estipulado, e0preso o tcito o si, habi1ndolo, la ley e0ige que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de que es menester que el acreedor interpele a su
deudor. (a disposici'n pone de manifiesto que esta interpelaci'n debe hacerse justificadamente.
Ninguna otra reclamaci'n o protesta del acreedor es bastante para constituir en mora al deudor.
Es menester que el deudor sea reconvenido o requerido, t1rminos que la ley emplea
como sin'nimos. Requerimiento o reconvenci'n equivalen a demanda judicial.
&onstituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para
reclamar el cumplimiento de la obligaci'n. -s, pondr en mora al deudor la demanda en que se pida la
resoluci'n del contrato.
5na simple Notificaci'n Mudicial en que el acreedor haga saber al deudor su prop'sito
de que la obligaci'n se cumpla y que inejecuci'n le causa perjuicios, no sera bastante para ponerlo en
mora.
Efectos de la Mora
*e distingue entre la =ora del Deudor y del -creedor.
36
I)6 Mora del Deudor
7.6 *e genera el derecho al acreedor de indemni2aci'n de perjuicios. -rtculo 7.!!"$ y 7.!9"$.
:.6 ?ace al deudor responsable del &aso Jortuito que sobreviene durante la mora. -rtculo 7.!8"$
inciso :$ y 7.#":$.
Excepcin, a menos que se demuestre que la cosa hubiere perecido de igual forma si se la hubiese
entregado al acreedor.
9.6 Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe. -rtculo
7.!!G$.
II)6 Mora del Acreedor
El incumplimiento de la obligaci'n puede provenir de la negativa o no comparecencia
del acreedor para recibir la prestaci'n del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora.
Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cundo el deudor se
encuentra en mora, no ha e0presado de qu1 manera se constituye en mora al acreedor.
El artculo 7.!8%$ dispone que la obligaci'n de dar una especie o cuerpo cierto
contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de indemni2ar perjuicios. Al
acreedor 0ue se *a constituido en mora de reci/ir. El artculo 7.#%G$ a4ade que el deudor es solamente
responsable de la p1rdida de la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder des%u.s
0ue *a sido ofrecido al acreedor& 3 durante el retardo de .ste en reci/irla) En fin, el artculo 7.%:"$
prescribe que si el com%rador se constitu3e en mora de reci/ir, debe abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del
cuidado ordinario en la conservaci'n de la cosa, de suerte que s'lo ser responsable de dolo o culpa
lata.
.ales son las Cnicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.
(a mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestaci'n del
deudor. Pero ser preciso adems, que el deudor ofre2ca el pago de su obligaci'n/ el acreedor est en
mora, como dice el artculo 7.#%G$, cuando la cosa debida *a sido ofrecida al acreedor)
(a e0igencia es l'gica, porque el acreedor s'lo podr estar en situaci'n de recibir el
pago de un deudor que intenta verificarlo. (a oferta del deudor equivale a la interpelaci'n de acreedor y
encuentra su justificaci'n en el mismo orden de consideraciones.
No ha e0presado la ley c'mo debe hacerse la oferta. Parece l'gico que esta oferta se
verifique en la forma que prescribe el artculo 7.#GG$ para el pago por consignaci'n.
- la Pregunta de ;desde cuando est en mora el acreedor<. Es difcil y muy discutida
su soluci'n. *e han Planteado : teoras que veremos en el Pago por &onsignaci'n.
7.6 Desde la &onsignaci'n del Pago.
:.6 Desde la Notificaci'n de la 3ferta.
Efectos de la Mora del Acreedor
(a mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor)
7.6 Descar(a al deudor del cuidado ordinario de la cosa 3 le *ace res%onsa/le slo de su cul%a lata
o dolo) -rtculo 7.#%G$ y 7.%:"$. Por consiguiente, la mora del acreedor atenCa la responsabilidad
del deudor/ pero no alcan2a a liberarle de responsabilidad por las p1rdidas o deterioros que
provengan de actos suyos dolosos o gravemente culpables.
37
:.6 El acreedor de/e indemnizar al deudor %or los %er"uicios 0ue su mora le ocasione& %or e"em%lo&
a/onarle los (astos de almacenes& !asi"as& etc)& en 0ue *a3a incurrido %ara la conser!acin de la
cosa de/ida) -rtculo 7.%:"$.
9.6 Pero la mora del acreedor no "ustifica& sino en la medida indicada& el incum%limiento del
deudor) La resistencia del acreedor %ara reci/ir el %a(o no "ustifica el incum%limiento del
deudor& ni le e'onera de la e"ecucin de lo con!enido) El deudor& en tal caso& de/e %a(ar %or
consi(nacin)
PE12?ICIOS
Li0uidacin de Per"uicios o A!aluacin de los Mismos
Puede ser)
7.6 (egal.
:.6 Mudicial.
9.6 &onvencional.
Debemos recordar la definici'n de perjuicios. Per0uicio es toda disminucin del
patrimonio del acreedor' as% como la p#rdida de la le.%tima utilidad )ue deb%a reportarle el contrato'
y de )ue el incumplimiento le priva.
(a prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una
aplicaci'n de las reglas generales que presiden el onus %ro/andi, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 7.#F%$.
(a regla tiene : excepciones)
7.6 En las 3bligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero. -rtculo 7.!!F$ N$ :$.
:.6 En la &lusula Penal. -rtculo 7.!8:$
?ay que tener presente que e0isten Perjuicios =ateriales y =orales.
Mi.rcoles 5C de A/ril del 2000
A!aluacin de los Per"uicios
Le(al
(a base es el artculo 7.!!F$ del &'digo &ivil. En general, corresponde a las
obligaciones cuyo cumplimiento debe ser en dinero.
(a indemni2aci'n de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma
debida.
*e comprende que el legislador s'lo haya estimado los perjuicios en esta clase de
obligaciones, partiendo de la suposici'n l'gica de que el dinero, tardamente pagado, ha privado al
acreedor de los intereses de su capital. .ratndose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan
varios que no es posible que el legislador dicte normas rgidas para estimar los perjuicios.
Caracter#sticas
7.6 La le3 re(ula la indemnizacin moratoria) (a indemni2aci'n compensatoria, en efecto, consiste
en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligaci'n. Esta transformaci'n o sustituci'n
requiere, como se comprende, que el objeto debido no sea dinero/ de otro modo, se cambiara
dinero por dinero. (a indemni2aci'n, en suma, tiene por objeto reparar los da4os que al acreedor
reporta el cumplimiento tardo de la obligaci'n.
38
En las obligaciones de hacer, si se establece la compensatoria. Esto es, porque el no
cumplimiento de la obligaci'n de hacer, se debe compensar el incumplimiento en dinero, ms la
moratoria que seran los intereses.
:.6 El acreedor no tiene la necesidad de acreditar %er"uicios) El monto de la indemni2aci'n se
encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporci'n del capital adeudado.
(a ley los regula anticipadamente e independiente del da4o realmente sufrido por el acreedor.
9.6 La a!aluacin se %r$ctica antici%adamente) (a judicial es posterior.
Intereses
Para el c'digo, los intereses, es sin'nimo de indemni2aci'n. &ada ve2 que el c'digo
habla de determinar perjuicio en materia de obligaciones de dinero, se habla de intereses. &onstituye
una forma de indemni2ar perjuicios determinados por la ley en las obligaciones de dinero.
(a propia ley distingue en forma de escala, cuales son los Anter1s. *on distintos
dependiendo de quien debe responder)
7.6 (egales.
:.6 &orriente.
9.6 &onvencional.
Le(al
Estn en el artculo :.:G") DSi se esti%ulan en (eneral intereses sin determinar la
cuota& se entender$n los intereses le(ales)A
*i solo se habla de intereses, y no tiene apellido este inter1s, se entiende que son
legales.
(a ley 7%.G7G, regul' las operaciones de cr1dito de dinero. (as normas de esta ley, en
materia de intereses, son de aplicaci'n general. El artculo 7F$ de la misma dispone) se a%licar$ el
inter.s corriente en todos los casos en 0ue las le3es u otras dis%osiciones se refieran al inter.s le(al o
al m$'imo /ancario. &onviene precisar, en consecuencia, que el llamado inter1s legal, ha sido
sustituido por el inter.s corriente.
Corriente
Es el que fija la superintendencia de >ancos e Anstituciones Jinancieras, y es el
o/tenido del inter.s medio 0ue se co/ra en las o%eraciones /ancarias)
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos
lmites.
Para establecer tales lmites, la (ey N$ 7%.G7G consagra el inter.s corriente, que es
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en &hile en las operaciones
que realicen en el pas. (a ley entrega a la *uperintendencia determinar dicho inter1s corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segCn los
pla2os pactados en tales operaciones.
Entonces, los intereses que debe el deudor moroso, estn en el artculo 7#$ de la ley
7%.G7G y es el inter1s corriente desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo,
salvo estipulaci'n en contrario o que se haya pactado legalmente un inter1s superior. En consecuencia,
debe entenderse modificado en esta parte el artculo 7.!!F$ N$ 7$ del &'digo &ivil.
Con!encional
39
(a regla general en nuestra legislaci'n, es que las parte fijen el inter1s. Pero e0iste un
s'lo lmite y que es la propia ley. El artculo :.:G#$ es claro) DEl inter.s con!encional no tiene m$s
l#mites 0ue los 0ue fueren desi(nados %or le3 es%ecial@ sal!o 0ue& no limit$ndolo la le3& e'ceda en una
mitad al 0ue se %ro/are *a/er sido inter.s corriente al tiem%o de la con!encin& en cu3o caso ser$
reducido %or el "uez a dic*o inter.s corriente)A
(a ley 7%.G7G es de aplicaci'n general a toda la legislaci'n. Por lo tanto no puede
estipularse un inter1s que e0ceda en mas de un !GO al inter1s corriente que rija al momento de la
convenci'n, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inter1s se denomina intereses m0imo
convencional.
(a propia ley en su artculo %$ se4ala que no se tendr por escrito todo pacto de
intereses que e0ceda al m0imo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inter1s corriente
que rija al momento de la convenci'n. Esta disposici'n contiene, en consecuencia, un caso tpico de
con!ersin del acto nulo, puesto que una estipulaci'n contraria a derecho se traduce en un acto vlido
modificado, sin perjuicios, por cierto, de lo que proceda en materia de responsabilidad penal +delito de
usura,.
I)6 Inter.s Penal Moratorio8 Art#culo 5)<<CG NG 5G)
7.6 *e siguen debiendo los convencionales. *i se pact' uno superior al legal.
:.6 Empie2an a Deberse en el caso contrario.
9.6 *i no se pactaron intereses, se deben los legales al da de la mora. +corrientes,
II)6 El acreedor si solo co/ra intereses no necesita %ro/ar %er"uicios
Est en el artculo 7.!!F$ N$ :$) DEl acreedor no tiene necesidad de "ustificar
%er"uicios cuando slo co/ra intereses@ /asta el *ec*o del retardo)A
Esta es una e0cepci'n a que el acreedor debe siempre probar los perjuicios. Es una
e0cepci'n al onus probando del artculo 7.#F%$.
*egCn el profesor, no podra ser una presunci'n, porque si as lo fuera, sera una
presunci'n legal y habra la posibilidad de probar lo contrario.
Esta norma, es una norma imperativa, y de orden pCblico, por el hecho que favorece a
todos los acreedores.
En esta disposici'n se utili2a el retardo, e0presi'n notoriamente impropia y ha llevado
a algunos autores a se4alar que no sera necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.
Esto no es as, porque el inciso 7$, dice claramente que se trata de una indemni2aci'n por la mora.
En relaci'n a la pregunta si I %uede el acreedor co/rar otros %er"uicios J.
El artculo 7.!!F$ N$ :$, dice claramente que no es necesario que pruebe los perjuicios
cuando s'lo cobra intereses. Pero en el caso de querer demandar otros perjuicios, deber justificarlos.
No se oponen a que se pueda demandar otros perjuicios que, obviamente, debe probar.
III)6 Anatocismo 2ur#dico
Est en el N$ 9$ del 7.!!F$ dice) DLos intereses atrasados no %roducen inter.s)A
El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros t1rminos, los intereses
se capitali2an o agregan al capital para producir nuevos intereses.
?asta la dictaci'n de la ley 7%.G7G, el artculo :.:7G del &'digo &ivil prohiba el
anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones
de cr1dito de dinero, el anatocismo era una situaci'n comCn.
40
El artculo F$ de la (ey 7%.G7G dispone que %odr$ esti%ularse el %a(o de intereses
so/re intereses& ca%italiz$ndolo en cada !encimiento o reno!acin consagrndose de este modo
legalmente el anatocismo.
De todas maneras tiene limitaciones)
a, (a ley determina que en ningCn caso la capitali2aci'n podr hacerse por periodos inferiores a 9G
das.
b, Del mismo modo, en conformidad al inciso final del artculo F$, los intereses correspondientes a
una operaci'n vencida que no hubiese sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
estable2ca e0presamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un
elemento de la naturale2a de las operaciones de cr1dito de dinero, pero dicho anatocismo se
refiere s'lo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operaci'n y su vencimiento, y
no a los intereses que se devenguen durante la mora/ y
c, &abe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las o%eraciones de cr.dito en
dinero. &omo ya vimos no se aplica a las obligaciones en dinero en general, a menos, claro est
que se haya pactado. Por lo tanto, si se conviene una clusula penal, que consiste en el pago de
una multa, en caso de mora en el pago de ella, no hay lugar al anatocismo, a menos que se haya
pactado e0presamente.
Entonces, una ve2 capitali2ados los intereses en el acreedor, no se puede seguir
cobrando inter1s.
Con!encional
CLA?S?LA PENAL
El artculo 7.!9!$ define claramente la clusula penal.
Art%culo :.@A@>) La cl$usula %ena es a0uella en 0ue una %ersona& %ara ase(urar el
cum%limiento de una o/li(acin& se su"eta a una %ena& 0ue consiste en dar o *acer al(o en caso de no
e"ecutar o de retardar la o/li(acin %rinci%al.
No procede dentro de las obligaciones Puras y *imples. Debe ser sujeta a una
modalidad.
(a avaluaci'n legal de los perjuicios procede s'lo en las obligaciones de dinero/ la
avaluaci'n que hace el jue2 plantea al acreedor graves dificultades en cuento a la prueba y es
problemtico que le satisfaga ntegramente de los da4os que el incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluaci'n de los
perjuicios, estipulando una clusula penal.
Esta clusula comprende : aspectos)
7.6 (iquidaci'n -nticipada.
:.6 Daranta.
Eenta"as
7.6 No es necesario %ro/ar %er"uicios)
-rtculo 7.!8:$) D:a/r$ lu(ar a e'i(ir la %ena en todos los casos en 0ue se *u/iere esti%ulado&
sin 0ue %ueda ale(arse %or el deudor 0ue la ine"ecucin de lo %actado no *a inferido %er"uicio
al acreedor o le *a %roducido /eneficio)A
:.6 No es necesario discutir la cuant#a de los %er"uicios)
41
El artculo 7.!9!$ al se4alar) D)))se su"eta a una %ena)))A
9.6 Es una Garant#a) Es una cauci'n personal.
8.6 De lo anterior se des%rende 0ue se %ermite reclamar la %ena de un tercero) -rtculo 7.8":$.
(a pena puede consistir en dinero o en la ejecuci'n de un hecho. Es independiente
absolutamente de la obligaci'n principal. Por lo que si la obligaci'n principal constituye en no hacer, la
pena vale de todas formas.
Naturaleza 2ur#dica
a, Es una obli.acin Condicional.
De lo mismo debe consistir en un hecho futuro e incierto) En general es un obligaci'n
Sus%ensi!a, por naturale2a y por siempre.
b, Es una /bli.acin Accesoria.
E0tingue la obligaci'n si se hace efectiva la principal. (a prescripci'n de la obligaci'n principal,
e0tingue la obligaci'n accesoria. (a acci'n prescribe, en la clusula penal, conjuntamente y queda
al cobro de la obligaci'n principal, artculo :.!7#$, es claro.
(a nulidad de la obligaci'n principal, significa la nulidad de la pena, pero si la pena es nula, no
anula la obligaci'n principal. -rtculo 7.!9#$
c, !i)uidacin Anticipada.
d, Es una caucin o .arant%a personal)
*i se afecta a un inmueble, no pierde su calidad de cauci'n, porque sigue siendo respecto del que
compr' o vendi' el inmueble.
Lunes 2; de A/ril del 2000
Cl$usula Penal en la Promesa del :ec*o A"eno 3 la Esti%ulacin 1es%ecto de un 4ercero
Esti%ulacin 1es%ecto de un 4ercero
5n ejemplo claro es el &ontrato de *eguro. El inciso 9$ del artculo 7.!9#$, establece
la regla) DLo mismo suceder$ cuando uno esti%ula con otro a fa!or de un tercero& 3 la %ersona con
0uien se esti%ula se su"eta a una %ena %ara el caso de no cum%lir lo %rometido)A
(a estipulaci'n otorga Cnicamente al beneficiario el derecho de demandar su
cumplimiento del promitente/ no puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulaci'n.
42
Puede convenirse una pena para el evento de que el promitente no cumpla la estipulaci'n/ en tal caso,
pese a que compete solo al beneficiario, puede el estipulante demandar el pago de la pena e inducir, de
esta manera, al promitente a cumplirla. El artculo 7.88F$ se refiere tambi1n a ello.
En el contrato de seguro, una persona que es el estipulante, toma un seguro respecto
de sus herederos que son los beneficiarios y la compa4a de seguros es el Promitente.
Pactada una clusula penal, hay : obligaciones)
7.6 Entre el Promitente y el Bene1iciario. (a relaci'n jurdica est en proceso de formaci'n. ?a
nacido y se va a completar con la aceptaci'n del beneficiario. (a obligaci'n es del promitente
para con el beneficiario de reali2ar una prestaci'n en que la estipulaci'n consiste.
:.6 Entre el Promitente y el Estipulante. En este caso, la obligaci'n queda perfecta, desde que se
conviene. De no cumplir el promitente, se hace efectiva la pena, en caso de no cumplir lo
prometido en favor de un tercero.
Promesa del :ec*o A"eno
El artculo 7.!9#$ inciso :$ establece la regla. DCon todo& cuando uno %romete %or
otra %ersona& im%oni.ndose una %ena %ara el caso de no cum%lirse %or .sta lo %rometido& !aldr$ la
%ena& aun0ue la o/li(acin %rinci%al no ten(a efecto %or falta del consentimiento de dic*a %ersona)A
El artculo 7.8!G$ est ligado a 1ste. DSiem%re 0ue uno de los contratantes se
com%romete a 0ue %or una tercera %ersona& de 0uien no es le(#timo re%resentante& *a de darse&
*acerse o no *acerse al(una cosa& esta tercera %ersona no contraer$ o/li(acin al(una& sino en !irtud
de su ratificacin@ 3 si ella no ratifica& el otro contratante tendr$ accin de %er"uicios contra el 0ue
*izo la %romesa)A
*ugiere el artculo 7.!9#$ inciso :$, que en este caso, por e0cepci'n la nulidad de la
obligaci'n principal no acarrear la de la clusula penal. No hay tal e0cepci'n.
*i el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligaci'n, 1sta no llega a generarse/
pero la obligaci'n del promitente es vlida y si no obtiene que el tercero d1, haga o no haga aquello que
1l prometi' que dara, hara o no hara, viola su compromiso y debe indemni2ar perjuicios. Estos
perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal.
(a clusula penal accede, pues, a la obligaci'n del promitente y no a la del tercero que
no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.
Esta instituci'n no es comCn.
Di!isi/ilidad o Indi!isi/ilidad de la Cl$usula Penal
(a regla general son las O/li(aciones Sim%lemente Con"untas.
El artculo 7.!8G$ se refiere a ello. DCuando la o/li(acin contra#da con cl$usula
%enal es de cosa di!isi/le& la %ena& del mismo modo 0ue la o/li(acin %rinci%al& se di!ide entre los
*erederos del deudor a %rorrata de sus cuotas *ereditarias) El *eredero 0ue contra!iene a la
o/li(acin& incurre %ues en a0uella %arte de la %ena 0ue corres%onde a su cuota *ereditaria@ 3 el
acreedor no tendr$ accin al(una contra los co*erederos 0ue no *an contra!enido la o/li(acin)A
(a excepcin, a esto, es que las O/li(aciones Solidarias, no pueden ser divisibles ni en su objeto
ni en la pena.
(a otra e0cepci'n es la Indi!isi/ilidad.
Paralelo Entre la Li0uidacin Ordinaria de la Indemnizacin de Per"uicios 3 la Cl$usula Penal
7.6 En la (iquidaci'n 3rdinaria, la indemni2aci'n es siempre en dinero.
43
En cambio, en la clusula penal, adems de proceder ser en dinero, puede ser una obligaci'n de
otra ndole, como una daci'n en pago, la ejecuci'n de un hecho.
:.6 En la (iquidaci'n 3rdinaria, se deben probar los perjuicios.
En la clusula penal no es necesario probar los perjuicios.
9.6 En la (iquidaci'n 3rdinaria, el monto es variable. El jue2 determina la indemni2aci'n
considerando el Da4o Emergente y el (ucro &esante.
En la clusula penal quedas determinados los montos al momento de la convenci'n.
8.6 *e puede e0tender la clusula penal, a la clasificaci'n que se aplica a la indemni2aci'n ya sea
compensatoria o moratoria o ambas.
!.6 Por regla general, no puede e0igirse conjuntamente el cumplimiento de la clusula penal y la
obligaci'n principal. -rtculo 7.!9"$
Excepcin) Es cuando se ha pactado la indemni2aci'n de perjuicios moratoria +simple retardo, y/
+7.!9"$,
&uando se pacta e0presamente que por el pago de la pena no se e0tingue la obligaci'n principal.
+7.!9"$,
#.6 No puede acumularse el pago de la clusula penal a la indemni2aci'n de perjuicios ordinaria. No
se puede, porque se indemni2ara : veces.
Excepcin. Estipulaci'n en contrario. -rtculo 7.!89$
Momento %ara e'i(ir el Cum%limiento de la Cl$usula Penal
El artculo 7.!9"$ da la regla general. Propone : formas)
a, Antes de Constituirse en 5ora el Deudor) El acreedor solo puede demandar el cumplimiento de
la obligaci'n principal. 4alvo, que haya pla2o o condici'n.
b, ,na ve2 constituido en 5ora) Nace un derecho alternativo para el acreedor, la obligaci'n
principal o la pena. 4alvo, que la pena se sea moratoria +que baste el simple retardo, o que se
haya pactado que por el pago de la pena no se entiende e0tinguida la obligaci'n principal.
7orma de Constituir al deudor en Mora %ara e'i(ir el Pa(o de la Pena
(a pena, como toda indemni2aci'n de perjuicios, se debe a condici'n de que el deudor
se encuentre en mora, salvo que la prestaci'n debida consista en no hacer algo.
El artculo 7.!9%$ dispone que Del deudor no incurre en la %ena sino cuando se *a
constituido en mora& si la o/li(acin es %ositi!a)A. E a4ade) DSi la o/li(acin es ne(ati!a& se incurre
en la %ena desde 0ue se e"ecuta el *ec*o de 0ue el deudor se *a o/li(ado a a/stenerse)A
Por su parte el artculo 7.!9"$ dispone) DAntes de constituirse el deudor en mora no
%uede el acreedor demandar a su ar/itrio la o/li(acin %rinci%al o la %ena& sino slo la o/li(acin
%rinci%al)A
Respecto a cuando se encuentra el deudor en mora, no ha establecido la ley reglas
especiales y, en consecuencia, el deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del
artculo 7.!!7$.
+El artculo 7.!9%$ no constituye una e0cepci'n, de tal manera que sea menester, para
que se torne e0igible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulaci'n de un pla2o para
cumplir la obligaci'n principal.
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Dicha disposici'n no e0presa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la
constituci'n en mora del deudor., =e2a >arros.
El artculo 7.!9%$ sera una e0cepci'n al artculo 7.!!7$
1educcin de la Pena
&asos)
7.6 *i el acreedor ha aceptado pago parcial de la obligaci'n principal. El deudor tiene derecho a
pedir que se redu2ca proporcionalmente la pena. -rtculo 7.!9F$.
:.6 Cl6usula Penal Enorme. -rtculo 7.!88. (a pena convenida puede resultar e0cesiva en relaci'n
con el monto de la obligaci'n principal. Ello, ocurrir, a menudo/ cuando se estipula
e0presamente que el acreedor tendr derecho a e0igir, al mismo tiempo , la obligaci'n principal y
la pena.
9.6 =utuo. *e le denomina la Pena Enorme en el 5utuo. *e puede rebajar la pena en lo que sea
legal, solo en lo que e0ceda del inter1s permitido o pactado.
8.6 /bli.aciones de $alor Inapreciable o Indeterminable. *e entrega al jue2 la posibilidad de que
determine bajo su prudencia si se rebaja o no la pena.
III)6 DE1EC:OS A?KILIA1ES DEL AC1EEDO1
(a finalidad y sus fundamentos, consisten en dejar afecto el Patrimonio del Deudor al
cumplimiento de la obligaci'n.
(a obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. .odos sus bienes, con
e0cepci'n de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores.
.ienen los acreedores, por tanto, un inter1s vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en t1rminos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus
cr1ditos en ellos.
(os derechos au0iliares, como dijimos, persiguen como primer objetivo, impedir que
el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones
contradas.
Pero tambi1n interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente/
con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus cr1ditos.
(os derechos au0iliares persiguen como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio
del deudor, bien sea mediante la incorporaci'n de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que
el deudor hi2o salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
5)6 Medidas Conser!ati!as
.ienen por objeto asegurar el ejercicio de un derecho, y no el cumplimiento de la
obligaci'n. .ienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo
integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales
del acreedor.
Pueden mencionarse)
7.6 Art#culo >=5G 7ideicomiso. El fideicomisario no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la
facultad de impetrar providencias conservativas.
45
:.6 Art#culo 5)0>LG Asi(natario Condicional. -l igual que el fideicomisario otorga el derecho eventual
de implorar providencias conservativas.
9.6 Art#culo 5);C2G Acreedor Condicional. -l igual que los anteriores pueden impetrar providencias
conservativas.
8.6 (os acreedores pueden solicitar la guarda y aposici'n de sellos. Art#culo 5)222G.
!.6 5na finalidad anloga persigue la declaraci'n de herencia yacente. Art#culo 5)2;0G, pasados 7!
das desde la apertura de la sucesi'n, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier
interesado o de oficio, el jue2 declarar yacente la herencia y proceder a designarse un curador.
#.6 =edidas que permiten impetrar providencias conservativas, son el embargo y el derecho legal de
retenci'n que compete al poseedor vencido. Art#culo C5;G, al comprador +art#culo 5)L2=G-, al
arrendatario +art#culo 5)C9>G-, al arrendador +art#culo 5)C;2G-, al mandatario +art#culo 2)5=2G- al
acreedor prendario +art#culo 2);05G-.
".6 =erecen especial menci'n las medidas precautorias que reglamenta el &'digo de Procedimiento
&ivil. -rtculo F:G$ del &'digo de Procedimiento &ivil. Estudiar.
1e0uisitos Para %oder Im%etrar
a, Kue sea un acreedor. &ondicional o a pla2o.
b, No es necesario que el deudor est1 en insolvencia, basta un riesgo para la ejecuci'n de una
obligaci'n.
c, Debe haber una relaci'n entre la deudor y el monto de la deuda.
2)6 Sustitucin %or los Acreedores en Ciertos Derec*os 3 Acciones 0ue Com%eten al Deudor8 Accin
O/licua o Su/ro(atoria
En el derecho general de prenda. Est muy restringida por el c'digo.
(a Primera pregunta sera Icuando se admite la sustitucinJ.
7.6 Derechos Reales. -rtculo :.8##$. Pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
(a disposici'n establece) DSo/re las es%ecies identifica/les 0ue %ertenezcan a otras %ersonas
%or razn de dominio& 3 e'istan en %oder del deudor insol!ente& conser!ar$n sus derec*os los
res%ecti!os due+os& sin %er"uicios de los derec*os reales 0ue so/re ellos com%etan al deudor&
como usufructuario o %rendario))) en todos los cuales %odr$n su/ro(arse los acreedores)A
Entre los bienes del deudor, en otros t1rminos, puede haber bienes ajenos/ tales bienes quedan
fuera del alcance, por lo mismo, de la persecuci'n de los acreedores., No otra cosa significa la
frase Dconser!ar$n sus derec*os los res%ecti!os due+os)A
Pero sobre estos bienes de dominio ajeno,, puede el deudor ser titular de un derecho real de
usufructo, de prenda, de hipoteca, etc. (os acreedores estn autori2ados para ejercer el por el
deudor estos derechos.
*e e0ceptCan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitaci'n.
Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales. +artculos
7.#7%$ N$ F$/ :.8##$ inciso 9$ y 88!$ N$ 7!$ del &'digo de Procedimiento &ivil, y tienen un
carcter de personalsimo.
46
:.6 El artculo :.8##$, asimismo autori2a a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del
derec*o de retencin 0ue se concedan las le3es)
9.6 El mismo artculo :.8##$, faculta a los acreedores para Dsu/ro(arse en los derec*os del deudor
como arrendador o como arrendatario& se(Bn lo dis%uesto en los art#culos 5)C=<G 3 5)C=LG)A
(a primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecuci'n y embargo sobre un
bien dado en arrendamiento, subsistir el arriendo y el acreedor o acreedores se subrogarn en los
derechos y obligaciones del arrendador.
El artculo 7.F#%$ establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo,
pero el acreedor o acreedores del arrendatario podrn substituirse a 1ste, prestando cauci'n a
satisfacci'n del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia del arrendamiento.
8.6 De acuerdo con el artculo 7.#""$, aunque se e0tinga la obligaci'n por la p1rdida de la cosa
debida, podrn los acreedores e0igir que se les cedan los derechos y acciones que l deudor tenga
en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
!.6 *egCn el artculo 7.:9%$, los acreedores del que repudia una asignaci'n, en perjuicio de sus
derechos, D%odr$n *acerse autorizar %or el "uez %ara ace%tar %or el deudor)A
(a repudiaci'n, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus cr1ditos y subsistir en el sobrante.
#.6 En fin, con arreglo al artculo 7.9F8$, no dona el que repudia una herencia, legado o donaci'n o
deja de cumplir la condici'n de que depende un derecho eventual. (os acreedores, sin embargo,
podrn hacerse autori2ar por el jue2 para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia
de sus cr1ditos.
El e0cedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiaci'n o la
falta de cumplimiento de la condici'n.
".6 En el &'digo de &omercio a prop'sito de la enajenaci'n de naves. Art#culo L;5G, a prop'sito de
la responsabilidad de naviero.
Eiernes 2L de A/ril del 2000
Naturaleza 2ur#dica 3 Efectos de la Accin O/licua
El acreedor ejercer un derecho en representaci'n del deudor. Es una representaci'n
for2ada.
Conclusiones
47
7.6 El que ha sido demandado por el acreedor le competen todas las e0cepciones que haya tenido o
que pudiere oponer al deudor mismo.
:.6 El fallo que se dicte en el juicio, seguido entre el acreedor susbtituyente y el tercero produce
efecto respecto de los coacreedores.
(o que ingresa al patrimonio del deudor, favorecer a los dems acreedores. Es una suerte de
que nadie sabe para quien trabaja. *e reparten a prorrata de los acreedores que puedan e0istir.
9.6 (os bienes que ingresan, lo hacen directamente al patrimonio del deudor, quedan afectos al
derecho general de prenda, por lo tanto todos los acreedores tienen acceso a ellos segCn la
preferencia.
1e0uisitos
7.6 El acreedor debe tener inter1s en ejercer esta acci'n. El deudor debe estar en insolvencia.
-rtculos 7.F#%$ y :.8##$.
:.6 Es necesario a diferencia de las medidas conservativas que el acreedor lo sea puro y simple. (a
obligaci'n debe ser pura y simple. Es decir, debe ser actualmente e0igible. -rtculo 7.8F#$ N$ 7$.
9.6 El deudor debe de ser negligente en el ejercicio de las acciones, es decir, el deudor debe rehusarse
o descuidar el ejercicio de los derechos que le pertenecen. (a negligencia es lo que diferencia a la
acci'n oblicua de la acci'n pauliana, en 1sta debe haber fraude.
8.6 (a Prueba &orresponde al -creedor.
!.6 &omo regla general, el acreedor no necesita autori2aci'n del jue2, porque sera inoficioso, porque
la autori2aci'n para subrogarse, arranca de la ley no del jue2.
Excepcin) -rtculos 7.:9%$ y 7.9F8$, es menester que el jue2 autorice al acreedor para acepta
por el deudor la asignaci'n o donaci'n.
#.6 Debe e0istir perjuicio de los acreedores. No habr perjuicio si el acreedor posee bienes suficientes
para satisfacer ntegramente sus obligaciones.
Efectos
Ancrementa el patrimonio del deudor negligente. (os acreedores ejercen derechos del
deudor/ los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
(os bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la
prenda general de sus acreedores. Por tanto, la acci'n oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. &on los bienes obtenidos podrn satisfacerse de sus cr1ditos, ntegramente si los bienes
fueren bastantes o a prorrata de sus cr1ditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia
establecidas por la ley.
9)6 Accin Pauliana o 1e!ocatoria
(a cre' el pretor Paulo. Est en el artculo :.8#%$.
Es a0uella 0ue corres%onde a los acreedores %ara solicitar la re!ocacin de los Actos
2ur#dicos e"ecutados %or el deudor en fraude de sus derec*os)
*i ya causa da4o el hecho que el deudor no ejer2a sus derechos, ms da4o hace al
acreedor cuando enajena sus bienes. (os bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a
la persecuci'n de los acreedores/ para evitar el da4o que de ello puede segurseles, los acreedores
disponen de la acci'n pauliana o revocatoria. =ediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
48
Naturaleza 2ur#dica
E0isten 9 doctrinas que tratan de e0plicar la naturale2a jurdica de la -cci'n
Revocatoria)
7.6 -ulidad ) En la doctrina comparada se ha aceptado por el hecho de que el artculo :.8#%$ N$ 7$ al
se4alar que el acto es rescindible, pareciera que fuera la nulidad su naturale2a. Pero)
a, (a nulidad opera con efecto retroactivo y afecta a todo el acto, en cambio la teora de la
acci'n pauliana solo deja sin efecto la parte que perjudica a los acreedores quedando
subsistente los dems.
b, Es importante se4ala que la acci'n pauliana debe concurrir en dolo especial que es el fraude
pauliano, como todo es un vicio del consentimiento y la regla general es que el vicio del
consentimiento solo puede ser invocado por la parte perjudicada, en cambio en la acci'n
pauliana, se permite que un tercero invoque el dolo.
:.6 Accin de Indemni2acin ) Esta tesis, la planteo Planiol. *ostiene que la concurrencia del dolo o
fraude pauliano, degenera en un ciclo ilcito, que es dar lugar a la obligaci'n de acci'n pauliana)
Revocar.
Es una indemni2aci'n de perjuicio que adopta una actitud especial que es que se revoca en el acto
ilcito.
9.6 Inoponobilidad ) El contrato, junto con ser fraudulento, es perfectamente vlido entre el deudor y
el adquiriente, pero es inoponible al acreedor, quien puede por ello pedir que se deje sin efecto a
su respecto, s'lo en la parte que le perjudica. Por ser il#cito 3 *a/er fraude es ino%oni/le
res%ecto de los terceros) Pablo Rodrgue2 Dre2.
*e e0plica se4alando que el acto es perfectamente vlido y oponible entre las partes y en
consecuencia no podr ni el deudor que lo otorg', ni el tercero que celebr' el acto, impugnar el
acto, alegando fraude pauliano, pero el tercero puede desconocer el acto privndolo de efectos
respecto de 1l, en todo lo dems el acto persiste, y en consecuencia s'lo le revoca en la parte que
perjudica al acreedor que invoca fraude pauliano.
Es la ms apropiada de las tres, pues funda la acci'n en el dolo o fraude del deudor que enajena
bienes para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude %auliano, y el
efecto que se sigue es una inoponobilidad que favorece al acreedor hasta el monto de su cr1dito
para hacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.
7undamento
*e encuentra en el derecho general de prenda que tienen los acreedores respecto de los
deudores, para poner en resguardo el patrimonio del deudor, por actos ejecutados en fraude del
acreedor.
*e dice que es la sanci'n a un delito civil. El fraude equivale a dolo en materia civil.
El Jraude debe probarse. *imular un contrato tambi1n es un delito penal.
(a ejecuci'n de actos fraudulentos importan una traici'n del deudor a la confian2a
depositada en 1l por su acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe
velar.
&on lo dicho queda justificado que no todos lo actos de enajenaci'n son susceptibles
de atacarse por los acreedores.
49
Es menester, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o
acrecentando la insolvencia del deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a consecuencia de
negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocaci'n de sus actos. Es preciso,
adems, que e0ista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos e0igidos
para el ejercicio de la acci'n. (a acci'n pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados
por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Paralelo entre Accin Pauliana 3 Accin O/licua
7.6 (a -cci'n 3blicua se inspira en la &ulpa.
(a -cci'n Pauliana se inspira en el Dolo o Jraude.
:.6 En la -cci'n 3blicua el acreedor actCa en representaci'n del deudor. Andirectamente.
En la -cci'n Revocatoria, la acci'n se intenta de manera directa.
9.6 El que acciona a nombre del deudor beneficia a todos los acreedores.
En la acci'n pauliana el acreedor actCa a nombre propio y se beneficia a nombre propio
hasta su monto.
8.6 En la -cci'n 3blicua, ingresa al patrimonio del deudor bienes que nunca lo haban formado.
En la acci'n pauliana los bienes retornan al patrimonio que fraudulentamente haban salido
de 1l.
!.6 En la -cci'n Pauliana el cr1dito puede ser anterior al del acreedor.
En la -cci'n 3blicua, el cr1dito no puede ser anterior al del acreedor.
An$lisis del art#culo 2);=LG8 1e0uisitos %ara Intentarla
7.6 Debe haber perjuicio del acreedor y se entiende que lo hay cuando se ha provocado la insolvencia
del acreedor o aumenta la insolvencia pree0istente.
:.6 Jraude del deudor. &onsiste en el conocimiento del mal estado de los negocios.
9.6 Debe estar de mala fe.
Per"uicio de los Acreedores
Est en el artculo :.8#%$. (a ra2'n de ser de esta e0igencia es obvia/ el perjuicio crea
en los acreedores un inter1s en la revocaci'n del acto.
; &undo sufren los acreedores un perjuicio <. El acto es perjudicial para los
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor)
a, (a insolvencia deben ser contempornea con el ejercicio de la acci'n. 3 sea, si el deudor
mantiene bienes suficientes para satisfacer las obligaciones del acreedor no procede la acci'n. Es
por eso que se dice que la acci'n es subsidiaria, solamente puede los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago de sus cr1ditos por otros medios.
b, Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de
cuya impugnaci'n se trata.
El acto e"ecutado %or el deudor de/e disminuir su %atrimonio
50
El derecho romano conceda la acci'n pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuan su patrimonio/ no era procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo.
(a acci'n tiende a revocar los actos del deudor y supone, l'gicamente, un acto
positivo suyo. Por lo dems, no podra ra2onablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado
fraudulentamente la garanta de sus acreedores cuando ha omitido hacer una adquisici'n.
7raude o Mala 7e
El concepto de fraude o mala fe est definido por el artculo :.8#%$ que, de este modo,
ha 2anjado mCltiples dificultades te'ricas sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
El deudor que sabe que su situaci'n patrimonio es precaria, no puede menos que saber
que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores
a sabiendas.
Actos a 4#tulo (ratuito 3 a t#tulo oneroso
El acto ejecutado por el deudor supone la intervenci'n de un tercero. *i el deudor
dona, hipoteca o constituye un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario
a quienes la revocaci'n afecte.
*iempre es menester que el deudor est1 de mala fe para que el acto por 1l ejecutado
sea susceptible de revocarse. ; ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude <.
El artculo :.8#%$ hace, al respecto, una distinci'n que es tradicional. Distingue entre
actos a ttulo 3neroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocaci'n de actos a T%tulo /neroso no basta la mala fe del deudor y es
necesario que el tercero con quien contrata est1 igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N$ 7$ del artculo :.8#%$) DLos acreedores tendr$n derec*o
%ara 0ue se rescindan los contratos onerosos& 3 las *i%otecas& %rendas 3 anticresis 0ue el deudor *a3a
otor(ado en %er"uicio de ellos& estando de mala fe el otor(ante 3 el ad0uiriente& esto es& conociendo
am/os el mal estado de los ne(ocios del %rimero)A
Para los actos a T%tulo (ratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el
beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude.
.al es la regla del N$ :$ del artculo :.8#%$) DLos actos 3 contratos no com%rendido
/a"o el nBmero %rocedente& inclusos las remisiones 3 %actos de li/eracin a t#tulo (ratuito& ser$n
rescindi/les& %ro/$ndose la mala de del deudor 3 el %er"uicio de los acreedores)A
&omo se comprende, el ejercicio de la acci'n pauliana pone en conflicto los intereses
de los acreedores y de los terceros.
*i el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidaci'n del acto no le
causar propiamente una p1rdida, sino que le privar de una ganancia. (a ley se inclina, en tal caso, en
favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los
adquirentes a ttulo gratuito.
51
Pero si el tercero es un adquiriente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar
de una ganancia, sino que le ocasionar la p1rdida de la contraprestaci'n que suministr' al deudor. *u
situaci'n no es menos estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata
de reincorporar al patrimonio del deudor. (a ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho
sobre el inter1s del acreedor, a menos que est1 de mala fe. Por esto la acci'n pauliana no afecta a los
terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los Su/ad0uirentes
*e trata de saber si la acci'n pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su
turno, de los terceros y en qu1 condiciones.
?ay : doctrinas que tratan de e0plicar)
a, El tercero que contrat' con el deudor no est afecto a la acci'n pauliana. Por ejemplo, el tercero
adquiri' a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.
Es de toda evidencia que si la acci'n no procede contra el adquiriente, tampoco procede contra
el subadquirente.
b, -l tercero que contrat' con el deudor le afecta la acci'n revocatoria. *up'ngase que adquiri' a
ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor.
(a doctrina romana resolva la cuesti'n con una f'rmula muy sencilla) procede la
acci'n pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismo t1rminos que contra los adquirentes de
primer grado.
De este modo, la acci'n pauliana tendr 10ito contra el subadquirente a ttulo gratuito,
a condici'n de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
(a doctrina mayoritaria es la Cltima, o sea, que afecta la acci'n pauliana.
Prue/a del 7raude
(a prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acci'n revocatoria o paulina.
.odo medio de prueba es admisible. (a prueba de presunciones tiene especialsima
importancia.
*in embargo, segCn veamos, en conformidad al artculo "!$ de la (ey de Kuiebras, se
presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los 7G das anteriores a la fecha de
cesaci'n de pagos. *e trata de una presunci'n de derecho que no admite prueba en contrario.
Huie/ra
Para intentar la acci'n no es menester que el deudor est1 en quiebra o haya hecho
cesi'n de bienes. El artculo :.8#"$ dispone que B)))son nulos todos los actos e"ecutados %or el deudor
relati!amente a los /ienes de 0ue *a *ec*o cesin o de 0ue se *a a/ierto concurso a los acreedores)))A.
(a (ey de Kuiebras ha reempla2ado el concurso por la quiebra, aplicable hoy tanto a los deudores
civiles como comerciantes.
52
*ancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesi'n de bienes o a la
declaratoria de quiebra, se ocupa el artculo :.8#%$ de la suerte de los actos anteriores que son atacables
por la acci'n revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.
Jraude y perjuicio son los fundamentos de la acci'n y nada justifica que, para
intentarle, sea menester que el deudor haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesi'n de bienes.
En resumen, no es necesario que e0ista declaraci'n previa. &uando hay un solo
acreedor esto no podra ejercitarse frente aun deudor no comerciante.
Eiernes 0< de Ma3o del 2000
Prescri%cin de la Accin Pauliana
&on arreglo al N$ 9$ del artculo :.8#%$, la acci'n pauliana o revocatoria prescribe en
una a+o contado desde la fec*a del acto o contrato.
Es, pues, una prescripci'n de corto tiempo que corre contra toda clase de personas.
-rtculo :.!:8$.
En conformidad al artculo %G$ de la (ey de Kuiebras, la acci'n pauliana concursal
prescribe en el pla2o de un a4o, contado desde la fecha del acto o contrato.
*i el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la acci'n revocatoria prescribir
segCn las normas del &'digo &ivil.
1enuncia/ilidad de la Accin Pauliana
53
Es una acci'n renunciable por el hecho de que afecta el patrimonio de una persona.
;)6 Beneficio de Se%aracin
.iene por objeto asegurar el patrimonio del causante impidiendo que se confunda con
el patrimonio del heredero, que puede estar recargado de deudas y son titulares de esta acci'n los
acreedores hereditarios y testamentarios.
(a confusi'n que puede suceder en este caso, puede ser fatal para los acreedores del
causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
El beneficio de separaci'n impide la fusi'n de los patrimonio del causante y heredero y
permite a los acreedores hereditario y testamentario pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a
los acreedores del heredero.
El artculo 7.9"%$ se refiere a 1l) DLos acreedores *ereditarios 3 los acreedores
testamentarios %odr$n %edir 0ue no se confundan los /ienes del difunto con los /ienes del *eredero@ 3
en !irtud de ese /eneficio de se%aracin tendr$n derec*o a 0ue de los /ienes del difunto se les
cum%lan las o/li(aciones *ereditarias o testamentarias con %referencia a las deudas %ro%ias del
*eredero)A
A 0uienes incum/e
&orresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante
tena en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo cr1dito emana del testamento
mismo. -rtculo 7.GF"$.
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo cr1dito no es actualmente e0igible/
corresponde al acreedor al pla2o o bajo condici'n. -rtculo 7.9"F$.
En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separaci'n de patrimonio los
acreedores del heredero. -rtculo 7.9%7$.
Efectos del Beneficio de Se%aracin.
El beneficio de separaci'n, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero
se confundan, produce los siguientes efectos)
7.6 Los acreedores *ereditarios 3 testamentarios tienen derec*o %ara satisfacerse #nte(ramente de
sus cr.ditos con los /ienes de"ados %or el difunto)
:.6 Satisfec*os los acreedores *ereditarios 3 testamentarios& el so/rante& si lo *u/iere& se a(re(ar$ a
los /ienes %ro%ios del *eredero %ara satisfacer a sus %ro%ios acreedores) Art#culo 5)9L2G)
9.6 A(otados los /ienes del difunto& los acreedores *ereditarios 3 testamentarios %odr$n %erse(uir
los saldos de sus cr.ditos en los /ienes del *eredero& %ero los acreedores del *eredero %odr$n
o%onerse& *asta 0ue se les satisfa(a a ellos #nte(ramente de sus cr.ditos con los /ienes de .ste)
Art#culo 5)9L9G)
MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
O/li(aciones Modales
(as modalidades alteran el efecto normal de las obligaciones.
Modalidad se dice 0ue son cl$usulas insertadas& %or la le3 3 %or las %artes en una
o/li(acin %ara modificar sus efectos& sea en cuanto a su e'istencia& e"ercicio o en cuanto a la
e'tincin de la o/li(acin)
En este sentido son modalidades la condici'n el pla2o el modo.
54
O/li(aciones %uras 3 sim%les 3 su"etas a modalidad
(a regla general es que las obligaciones produ2can sus efectos de inmediato, sin
limitaciones o restricciones. (a intenci'n de las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la
obligaci'n. (a obligaci'n, entonces, es pura y simple.
E0cepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introducci'n de
ciertas clusulas que son las modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o
e0tinci'n de la obligaci'n, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una
determinada manera de cumplirla.
(as modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se introducen en la obligaci'n y
que modifican sus efectos desde el punto de vista de su e0istencia, de su ejercicio, de su e0tinci'n.
Estas modalidades son)
7.6 Condicin) Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la e0tinci'n de la
obligaci'n. (a incertidumbre que caracteri2a la condici'n comunica a la obligaci'n y se torna
incierto su nacimiento o e0tinci'n.
:.6 Pla2o) Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o e0tinci'n del derecho.
(a doctrina lo define como) Es la .%oca 0ue se fi"a %ara el cum%limiento de la o/li(acin)
-rtculo 7.8F8$
9.6 5odo) -rtculo 7.G%F$) DSi se asi(na al(o a una %ersona %ara 0ue lo ten(a %or su3o con la
o/li(acin de a%licarlo a un fin es%ecial& como el de *acer ciertas o/ras o su"etarse a ciertas
car(as& esta a%licacin es un modo 3 no una condicin sus%ensi!a) El modo& %or consi(uiente&
no sus%ende la ad0uisicin de la cosa asi(nada)A
El modo es una forma particular de cumplir la obligaci'n, que impone al obligado la reali2aci'n
de ciertas obras o la sujeci'n a ciertas cargas. No suspende la adquisici'n del derecho, ni influye
en la e0tinci'n de la obligaci'n, a menos de estipularse e0presamente una clusula resolutoria.
I)6 O/li(aciones Condicionales
Naturaleza 2ur#dica
*on los que estn sujetos a una condici'n y tienen un carcter e0cepcional, por lo
mismo, debe aplicarse restrictivamente y no puede aplicarse por analoga.
Excepcin) ?ay ciertos casos en que el (egislador los subentiende. -rtculos "9%$/
7.8%F$/ 7.%79$.
Conce%to
Dispone el artculo 7.8"9$ que se llama obligaci'n condicional la que depende de una
condici'n, esto es, de un acontecimiento futuro 0ue %uede suceder o no. - su ve2, el artculo 7.G"G$
denomina asignaci'n condicional la que depende de una condici'n, o sea, de un suceso futuro e incierto.
De este modo, la condici'n se caracteri2a por estas dos circunstancias) Jutureidad e
Ancertidumbre.
*e la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
e0tinci'n de un derecho.
E'ce%ciones a 0ue un Acto 2ur#dico %uede someterse a condicin
a, =atrimonio.
55
b, -ceptaci'n de una herencia o la repudiaci'n de una asignaci'n testamentaria. -rtculo 7.::"$.
c, (a (egtima Rigorosa. -rtculo 7.7F:$
Elementos
7.6 "echo 8uturo) -rtculo 7.8"9$. (os artculos 7.G"7$ y 7.G":$, regulan la 1poca)
a, -rtculo 7.G"7$. Dispone que la condici'n que consiste en un hecho presente o pasado no
suspende el cumplimiento de la disposici'n) DSi e'iste o *a e'istido& se mira como no escrita@
si no e'iste o no *a e'istido& no !ale la dis%osicin)A En suma, un hecho semejante tiene el
nombre pero no los efectos de una condici'n.
b, -rtculo 7.G":$. *i el testador supo el hecho de la condici'n al testar)
7, *i el testador no supo la ocurrencia del hecho) *e mira como cumplida y la asignaci'n
ser pura y simple.
:, *i el testado la supo) *e distingue)
i, *i el hecho no fue ignorado y puede repetirse, se presume que el testador repite.
ii, *i el hecho es de cuya repetici'n es imposible, se mira a la obligaci'n como cumplida.
:.6 "echo Incierto) Es el elemento objetivo. El hecho ha de ser de tal naturale2a que pueda
acontecer o no, que su reali2aci'n sea problemtica, imposible de prever con certidumbre.
*i el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un pla2o/ de tal manera que la
incertidumbre es lo que singulari2a la condici'n y la distingue del pla2o.
5n acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habra podido
limitarse a se4alar el primero de estros caracteres. El hecho pasado puede ser incierto en concepto
de las partes que ignoran su ha sucedido, pero no puede selo objetivamente.
Por esto la muerte de una persona es un pla2o. *e sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore
cuando/ el da, aunque indeterminado, es cierto. *er condici'n cuando a la muerte se -greguen
ciertas circunstancias de reali2aci'n problemtica, como antes de tal fecha, de tal enfermedad.
Clasificacin de las Condiciones
7.6 De acuerdo a su ori.en)
a, Le(ales.
b, Con!encionales.
:.6 De acuerdo a como se mani1iestan)
a, E'%resas ) *on las establecidas en virtud de una clusula formal.
b, 4$citas ) *on las que se subentienden sin necesidad de una declaraci'n de voluntad e0plcita.
56
9.6 De acuerdo a la -aturale2a &ur%dica del "echo) -rtculo 7.8"8$.
a, Positi!a ) &onsiste en que aconte2ca una cosa.
b, Ne(ati!a ) &onsisten en que una cosa no aconte2ca.
8.6 Como se mani1iesta la voluntad) -rtculo 7.8""$
a, Potestati!a ) Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. +te vendo mi casa de
preferencia si me decido a vender) potestativa del deudor/ te pago I9GG si cortas el rbol que
me molesta la vista) potestativa del acreedor,.
E0isten tambi1n las 5eramente Potestativas en las cuales s'lo e0iste la voluntad del deudor o
del acreedor.
(as 4implemente Potestativas, funcionan cuando depende de un hecho voluntario o del
acreedor. -rtculo 7.8"%$
b, Causal ) Es la que depende de la voluntad de una tercero o de un acaso. +*i mueres antes que
yo/ dependiente de un acaso/ si Muan va a Europa) dependiente de un tercero,.
c, Mi'ta ) Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso. +si te casas con mi hija/ dependiente de una parte y de un
tercero/ si tC, Muan y yo vamos al sur en el verano/ dependiente de ambas partes y de un
tercero,
!.6 4i se pueden cumplir)
a, Posi/les ) (as condiciones lcitas son posibles/ las ilcitas son imposibles.
b, Im%osi/les ) Est dada por 9 factores)
i, 7#sicamente Im%osi/le ) Es la que es contraria a las leyes de la naturale2a fsica.
ii, Moralmente Im%osi/les ) Es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbre o al orden pCblico.
iii,Ininteli(i/les ) *e mirarn como imposibles las que estn concebidas en 1stos t1rminos.
#.6 A la subordinacin del nacimiento o extincin del derecho)
a, Sus%ensi!a ) Es la condici'n que mientras no su cumpla, suspende la adquisici'n de un
derecho.
b, 1esolutoria ) &uando por su cumplimiento se e0tingue un derecho.
En el fondo, no hay sino una especie de condici'n, la condici'n suspensiva que, bien suspende
el nacimiento, bien mantiene en suspenso la e0tinci'n del derecho. Por esto los romanos
reputaban la obligaci'n sujeta a condici'n resolutoria como pura y simple, resoluble bajo
condici'n, sub conditione resolvitur.
Casos en 0ue de/e cum%lirse Art#culos 5);L9G 3 5);L;G
?ay : casos)
7.6 !a ley atiende a la intencin de las partes. -rtculo 7.8%9) DLa condicin de/e ser cum%lida del
modo 0ue las %artes *an %ro/a/lemente entendido 0ue lo fuese& 3 se %resumir$ entendido 0ue lo
fuese& 3 se %resumir$ 0ue el modo m$s racional de cum%lirla es el 0ue *an entendido las
%artes)A
57
Por esto, si la condici'n consiste en pagar una suma de dinero a un incapa2, debe entenderse
racionalmente que la intenci'n de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su
representante, y no se considerar cumplida si el pago se hace al incapa2 y 1ste lo dilapida.
-rtculo 7.8%9$ inciso :$.
:.6 Debe cumplirse literalmente. -rtculo 7.8%8$) DLas condiciones de/en cum%lirse literalmente&
en la forma con!enida)A
El precepto no tiene ms prop'sito de que 2anjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir
las condiciones por equivalencia.
Efecto de las Condiciones
Condicin Sus%ensi!a
7.6 Condicin 4uspensiva Pendiente.
No hay derecho ni obligaci'n. El acreedor no puede e0igir el cumplimiento de la
obligaci'n. -rtculo 7.8%!$ y 7.G"G$.
El deudor no est obligado a pagar la deuda. *i paga, paga lo no debido. .iene
derecho a repetir. -rtculo 7.8%!$ inciso :$ y 7.8F!$.
(a prescripci'n corre desde que se cumple la condici'n.
&omo Excepcin, se transmite y los herederos pueden cobrar, por el hecho de e0istir
un germen de derecho. -rtculo 7.8F7$. E0isten ciertas circunstancias que demuestran que hay un
germen de derecho)
a, Pendiente la condici'n, el acreedor podr impetrar de acuerdo con el artculo 7.8F:$, las
%ro!idencias conser!ati!as necesarias. (a misma facultad otorgan al asignatario condicional el
artculo 7.G"% y al fideicomisario. -rtculo "#7$. Puede el acreedor solicitar, as, medidas
precautorias que cautelen su derecho futuro y eventual.
b, El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condici'n, se transmite a sus
herederos y, del mismo modo, se transmite la obligaci'n del deudor. -rtculo 7.8F:$ inciso 7$.
Por tanto, los herederos del acreedor podrn ejercitar el derecho y los herederos del deudor
debern cumplir la obligaci'n, una ve2 que la condici'n se cumpla. (a condici'n, en otros
t1rminos, puede cumplirse Ctilmente despu1s de la muerte del acreedor o del deudor.
Se'ta re(la, dice el artculo 7.8F:$, no se a%lica a las asi(naciones testamentarias& ni a las
donaciones entre !i!os. El artculo 7.G"%$, a su turno, e0presa) Si el asi(natario muere antes de
cum%lirse la condicin& no transmite derec*o al(uno.
El artculo 7.8F:$ no es e0acto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en absoluto
aplicable a las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una donaci'n o
asignaci'n testamentaria, no se transmite a los herederos/ pero la obligaci'n condicional que
proviene de un testamento o donaci'n entre vivos es transmisible a os herederos.
Dono a Pedro I !.GGG si mi nCmero es premiado en el sorteo de la lotera. *i fallece Pedro antes
que yo, nada transmite a sus herederos porque deba e0istir al tiempo de cumplirse la condici'n/
pero si yo falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir la obligaci'n.
Denera el derecho a las medidas conservativas. -rtculo 7.8F:$ inciso 9$. *e dice que
lo que nunca se transmite es el derecho condicional.
58
Lunes L de Ma3o del 2000
:.6 Condicin 4uspensiva Cumplida
*i se cumple, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto de manera
definitiva.
&umplida la condici'n, la incertidumbre desaparece y, como consecuencia, el germen
de derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor. Nace el derecho, se crea la
obligaci'n.
E, por tanto, podr el acreedor demandar el cumplimiento de la obligaci'n/ se ver el
deudor en la necesidad de cumplir y ya no le ser posible repetir lo pagado mientras pendi' la condici'n/
correr la prescripci'n, puesto que la obligaci'n se habr tornado e0igible.
9.6 Condicin 4uspensiva 8allida.
Desaparece el germen de derecho que tena el acreedor condicional, definitivamente.
Kuedarn sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado/ podr
el deudor repetir lo pagado pendiente la condici'n/ las enajenaciones que el deudor hubiere efectuado
quedarn definitivamente consolidadas.
Efecto 1etroacti!o de la Condicin
*urge la pregunta I desde cuando se consolida el derec*o una !ez cum%lida la
condicin J.
(as alternativas seran)
59
7.6 Desde que se celebra el acto o contrato. +retroactivamente,.
:.6 Desde que se cumple la condici'n.
(a soluci'n tiene un carcter doctrinal. No hay soluci'n e0presa en el &'digo &ivil.
Podemos esbo2ar algunas ideas para solucionar el derecho)
El mensaje, generalmente acepta la retroactividad, usada e0presamente en la ley, es
decir, la ley e0presamente se4ala que tiene efecto retroactivo. *era la E0cepci'n. - contrario sensu, la
acepta. (os artculos ""$ y :.879$ reafirman esta posici'n. &ada ve2 que el legislador subordina la
plenitud del derecho a la reali2aci'n de un hecho futuro e incierto, lo e0presa en la ley. Pero este
argumento es para las dos partes, porque puede que la ley lo e0presa, pero a su ve2, puede ser la
e0cepci'n y la regla general sea que no produ2ca el efecto retroactivo.
El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras se encuentra pendiente la
condici'n, con el objeto de resguardar la cosa y tiene derecho sobre los frutos que se produjo la cosa,
mientras estaba suspendido el nacimiento del derecho o se esperaba que se materiali2ar.
(as enajenaciones y gravmenes practicados por el deudor condicional, caducan al
cumplirse la condici'n. Esto sugiere que si mientras el deudor estaba pendiente del nacimiento del
derecho, grav' la cosa/ al momento de cumplirse esta condici'n y nacer el derecho, los gravmenes
caducan de pleno derecho. Esto consolida la tesis que opera con efecto retroactivo, porque al celebrar
el contrato se contrat' sin gravmenes, por lo que al cumplirse la condici'n, se puede go2ar de la cosa
sin ningCn vicio o carga.
Pero, los artculo 7.8FG$ y 7.8F7$, solucionan el problema de que si se verifica este
principio, pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor
el deudor ejecut' un acto de enajenaci'n.
En resumen estos artculos, resuelven el conflicto de inter1s, y establece en suma, una
importante limitaci'n al efecto retroactivo de la condici'n) la condici'n cumplida Cnicamente afecta a
los terceros de mala fe. En otras palabras, la condici'n no opera retroactivamente en perjuicio de los
terceros de buena fe.)
Art%culo :.;B=>) Si el 0ue de/e una cosa mue/les a %lazo& o /a"o condicin
sus%ensi!a o resolutoria& la ena"ena& no *a/r$ derec*o de rei!indicarla contra terceros %oseedores de
/uena fe)
Art%culo :.;B:> Si el 0ue de/e un inmue/les /a"o condicin lo ena"ena& o lo (ra!a
con *i%oteca& censo o ser!idum/re& no %odr$ resol!erse la ena"enacin o (ra!amen& sino cuando la
condicin consta/a %or escrito en el t#tulo res%ecti!o& inscrito u otor(ado %or escritura %B/lica)
Condicin 1esolutoria
Efecto de la Condicin 1esolutoria
-rtculo 7.8"F$. *i se cumple la condici'n resolutoria se e0tingue el derecho.
Puede ser)
7.6 3rdinaria. -rtculo 7.8"F$.
:.6 .cita. -rtculo 7.8%F$.
9.6 Pacto &omisorio) 3rdinario. -rtculo 7.%"%$
&alificado. -rtculo 7.%"F$
60
5)6 Condicin 1esolutoria Ordinaria
(a definici'n est en el artculo 7.8"F$ D)))cuando %or su cum%limiento se e'tin(ue un
derec*o)A (os autores han agregado la frase) )))3 0ue consiste en un *ec*o 0ue no sea el
incum%limiento de la o/li(acin emanada del contrato.
*e agrega esta frase por la condici'n resolutoria tcita y diferenciarla de la ordinaria.
Puede encontrarse)
7.6 Pendiente. (a obligaci'n nace pura y simple.
:.6 8allida. El derecho puro y simple se consolida definitivamente. *e consolidan los efectos del
contrato y se mira como si nunca fue escrita la condici'n.
9.6 Cumplida. E0tingue el derecho. *e produce el efecto propio del artculo 7.8%"$) DCum%lida la
condicin resolutoria& de/er$ restituirse lo 0ue se *u/iere reci/ido /a"o tal condicin& a menos
0ue .sta *a3a sido %uesta en fa!or del acreedor e'clusi!amente& en cu3o caso %odr$ .ste& si
0uiere& renunciarle@ %ero ser$ o/li(ado a declarar su determinacin& si el deudor lo e'i(iere)A
3 sea, debe restituirse lo que hubiere recibido bajo el efecto de tal condici'n. *e e0tingue el
derecho. En principio, las cosas se retrotraen al estado anterior, por ende deben restituirse las
cosas, pero en este caso la restituci'n es limitada. *olo hay obligaci'n de devolver la cosa, y no
los frutos producidos en el tiempo intermedio.
Excepcin) -rtculos 7.%"!$ inciso 7$, en donde se devuelven los frutos/ y el 7.G%G$, donde
tambi1n se restituyen los frutos y la cosa.
1es%ecto de 4erceros
*e debe distinguir)
7.6 Poseedores de Buena 8e. -rtculo 7.8FG$. Estaban en conocimiento de la condici'n. No hay
derecho a acci'n reivindicatoria respecto de los terceros poseedores de buena fe.
:.6 Poseedores de 5ala 8e. *aba que estaba la condici'n, porque constaba en el ttulo inscrito y de
todas maneras procede la acci'n reivindicatoria.
&omo consecuencia, todas persona que tenga inter1s en ello puede alegar la resoluci'n
del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o tercer e0tra4o al acto jurdico, con las limitaci'n
que prev1n los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$.
7orma de como o%era la Condicin resolutoria Ordinaria
El artculo 7.8"F$ se4ala que cuando por su cumplimiento se e0tingue un derecho, de
pleno derecho se e0tingue.
2)6 Condicin 1esolutoria 4$cita
Est definida en el artculo 7.8%F$) DEn los contratos /ilaterales !a en!uelta la
condicin resolutoria de no cum%lirse %or uno de los contratantes lo %actado.P
Efecto
El inciso :$ del artculo 7.8%F$ se4ala el efecto. DPero en tal caso %odr$ el otro
contratante %edir a su ar/itrio o la resolucin o el cum%limiento del contrato& con indemnizacin de
%er"uicios)A
61
7undamento
?ay autores que dicen que el fundamento est en la teora de la causa. *e afirman
se4alando que el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, priva de causa a la otra
parte o contratante diligente.
Pero si leemos el artculo 7.8%F$, no es tan as. El c'digo no permite aplicar a la
condici'n resolutoria tcita los efectos de la ordinaria. En este caso, nace un derecho alternativo que es)
7.6 (a Resoluci'n/
:.6 El cumplimiento del contrato con indemni2aci'n de perjuicios.
El contratante diligente, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente a su
ar/itrio, las acciones que otorga el inciso :$ del artculo 7.8%F$.
En cambio tratndose de la condici'n resolutoria ordinaria, se debe aplicar el 7.8"F$
parte final que dice que simplemente e0tingue el derecho.
Entonces, realmente nuestro c'digo sigue la tesis que se4ala que el fundamento est
en la teora de la causa<<. No. Porque de todas maneras, aunque care2ca de causa, tiene el derecho
au0iliar de e0igir el cumplimiento del contrato con indemni2aci'n o la resoluci'n del contrato.
=e2a >arros se4ala que se funda esta condici'n resolutoria tcita en ra2ones evidentes
de equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligaci'n recproca que
la otra parte contrae. El vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de
pagarle el precio y viceversa.
Es de toda equidad que su una parte rehusa el cumplimiento de sus obligaciones, la
otra pueda demandar la resoluci'n del contrato, tanto para liberarse ella de la obligaci'n recproca como
para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restituci'n de lo que pag'.
Cam%o de A%licacin de la Condicin 1esolutoria 4$cita
7.6 El artculo 7.89F$ dice que el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recprocamente.
Entonces, el artculo 7.8%F$, por e0presa disposici'n, debe aplicarse s'lo a los contratos
bilaterales.
*e aplica s'lo a los contratos bilaterales, porque cuando el c'digo se refiere a los
actos unilaterales, dice la palabra actos.
(a disposici'n del artculo 7.8%F$, parece resolver terminantemente que la condici'n
resolutoria tcita no tiene cabida en los contratos unilaterales.
(a doctrina no est acorde/ para algunos autores, la condici'n resolutoria tcita no
tiene cabida sino en los contratos bilaterales/ para otros, cabra en todo contrato a titulo oneroso.
El c'digo, en el artculo :.7""$ se4ala que habiendo un pla2o pendiente, puede pedir la
restituci'n de la cosa unilateralmente por no cumplirse por una de las partes lo pactado.
3tro artculo dudoso es el artculo :.9F#$ que se refiere a la Prenda. El deudor
prendario, si el acreedor abusa de la prenda, %odr$ %edir la restitucin inmediata de la cosa em%e+ada.
Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no
liberar a la otra que no ha contrado obligaci'n alguna/ pero dar derecho a que se la restituya al estado
anterior al contrato y a que se la reembolse de lo que haya dado con motivo o en vista del contrato.
62
En resumen ) -o se admite en los contratos )ue no sean bilaterales' salvo )ue la ley
expresamente as% lo dispon.a.
Efecto de la Condicin 1esolutoria 4$cita
No produce el efecto del 7.8"F$. Produce el efecto del inciso :$ del artculo 7.8%F$, o
sea, origina un derecho alternativo para el contratante diligente)
7.6 Resoluci'n del &ontrato.
:.6 &umplimiento del contrato con indemni2aci'n de perjuicios.
*i no fuera as, se le entregara la suerte del contrato al contratante negligente. *era
una injusticia.
Paralelo Entre la Condicin 1esolutoria Ordinaria 3 la Condicin 1esolutoria 4$cita
7.6 (a &ondici'n Resolutoria 3rdinaria, opera de Pleno Derecho.
(a &ondici'n resolutoria .cita, e0ige sentencia.
:.6 No se puede evitar la resoluci'n de la condici'n resolutoria ordinaria, pero en la condici'n
resolutoria tcita, una ve2 cumplida la condici'n puede detenerse la resoluci'n hasta que la
sentencia definitiva est1 a firme. Puede interponerse una e0cepci'n de pago en cualquier instancia
del pleito.
9.6 &umplida la condici'n resolutoria ordinaria, la ley determina que se e0tingue el derecho, pero no
se pronuncia a cerca de la indemni2aci'n.
En la condici'n resolutoria tcita, este derecho esta e0presamente se4alado.
8.6 En la condici'n resolutoria ordinaria, produce efectos universales. &ualquiera puede alegare la
resoluci'n.
En la condici'n resolutoria tcita solo el contratante diligente puede alegar la resoluci'n del
contrato o el cumplimiento del contrato con indemni2aci'n de perjuicios.
Basta el incum%limiento del contrato
El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligaci'n
violada. =s e0actamente, es menester que el contratante contra quien se pide la resoluci'n del
contrato se encuentre en mora de cumplir.
El hecho de que el contratante est1 facultado para pedir la resoluci'n o el
cumplimiento del contrato, con indemni2aci'n de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor
est1 en mora, requisitos indispensable para que procesa la indemni2aci'n. -rtculo 7.!!"$.
&onfirman lo e0puesto los artculos 7.%:#$ y 7.%"9$. El primero faculta al comprador
para perseverar en el contrato o desistir de 1l, si el vendedor %or *ec*o o cul%a su3a *a retardado la
entre(a y el artculo 7.%"9$, ms e0plcito, faculta al vendedor para ejerce los mismos derechos si el
com%rador estu!iere constituido en mora de %a(ar el %recio. En el mismo sentido puede consultarse el
artculo :.7G7$)
La accin resolutoria corres%onde al contratante dili(ente
Por su parte, el que pide la resoluci'n del contrato ha de ser contratante diligente, que
ha cumplido por su parte o est allano a cumplir.
63
De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infracci'n
del contrato y pretender que se le sanciones con la resoluci'n del mismo. -dems, no estara la
contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de acuerdo con el artculo 7.!!:$, nin(uno de los
contratantes est$ en mora de"ando de cum%lir lo %actado& mientras el otro no lo cum%le %or su %arte& o
no se allana a cum%lirlo en la forma 3 tiem%o de/idos)A
Consecuencia de 0ue la condicin resolutoria t$cita no o%era de %leno derec*o
El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa ju2gada el fallo
judicial, desde que la sentencia se encuentra a firme o ejecutoriada.
*e sigue de los dicho una consecuencia de importancia capital. &omo no queda
resuelto el contrato una ve2 ejecutoriada el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la
instancia.
En otros t1rminos, el demando puede enervar la acci'n resolutoria, ejecutando la
obligaci'n cuyo incumplimiento motiv' la demanda de resoluci'n del contrato.
*er menester, por cierto, que demandado oponga la correspondiente e0cepci'n de
pago, en la oportunidad legal) antes de la citaci'n para sentencia en primera instancia o antes de la vista
de causa en segunda.
No bastar oponer la e0cepci'n . El demandado deber pagar, si es menester, por
consignaci'n.
Cr#ticas a la doctrina
Esta soluci'n adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no est e0enta de
inconvenientes y crticas.
No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la
resoluci'n del contrato y que tal elecci'n puede hacerla a su ar/itrio. (a elecci'n no ser comCnmente
caprichosa/ el actor elegir, al cabo de maduro e0amen, la acci'n que ms crea conveniente.
-hora bien, su el demandado puede cumplir durante la secuela del juicios, I en 0ue
0ueda el derec*o de o%cin J. *i el contratante opta por la resoluci'n del contrato y el demandado
puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la obligaci'n, la facultad de optar desaparece.
64
Mi.rcoles 50 de Ma3o del 2000
9)6 Pacto Comisorio
El artculo 7.%""$ est el objetivo del pacto comisorio) DPor el %acto comisorio se
esti%ula e'%resamente 0ue& no %a($ndose el %recio al tiem%o con!enido& se resol!er$ el contrato de
!enta)A
En el 1ondo el pacto comisorio es una estipulacin expresa de la condicin
resolutoria t6cita.
?/icacin del Pacto Comisorio
E0iste una suerte de discusi'n doctrinaria, sobre el lugar donde se encuentra el Pacto
&omisorio. I Acaso es e'clusi!o del Contrato de Com%ra!enta J.
(a &orte *uprema ha dicho que no obstante, la ubicaci'n, puede drsele utili2aci'n en
cualquier contrato. Pero subsiste la pregunta I 0u. ti%o de normas se le a%licar#an a los otros
contratosJ.
*i se acepta que el pacto se estipule en otros contratos, haba que aplicarle las
normativas a que se refiere la compraventa. Esta es solo una soluci'n jurisprudencial.
I Hu. si(nificar#a el %acto comisorio en otro contrato J. En el fondo sera una
condici'n resolutoria .cita. 3 sea, se resuelve el derecho, se e0tingue el derecho. Derivara el efecto
al general que produce la condici'n resolutoria .cita.
(a primera parte del artculo 7.%""$ dice) DEnti.ndase siem%re esta esti%ulacin en el
contrato de !enta@A Por regla general siempre se entiende incorporado en el contrato de venta. Pero no
es e0cluyente de otros contratos. No dice solo en los contratos de venta.
Por lo mismo, el contrato, no se e0tingue de pleno derecho/ ser preciso que se
declare su resoluci'n por sentencia judicial firme. &onsecuencialmente, el deudor tiene la facultad de
enervar la acci'n resolutoria, durante la instancia, mediante el cumplimiento de la obligaci'n. -s, el
arrendatario podr impedir la terminaci'n del arrendamiento por falta de pago de las rentas,
solucionando su obligaci'n, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminaci'n del contrato.
Clasificacin del Pacto Comisorio
Puede ser)
65
7.6 *imple. -rtculo 7.%"%$
:.6 &alificado. -rtculo 7.%"F$
5)6 Pacto Comisorio Sim%le
Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato en caso de no
cumplirse lo pactado.
Esta Estipulaci'n es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se
produce en virtud de la condici'n resolutoria tcita que en ellos se subentiende. *u utilidad aparece en
los contratos unilaterales. En el mutuo podr estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de
determinado nCmero de cuotas del capital o de intereses, dar derecho al mutuante para e0igir el
reembolso inmediato del capital ntegro. .al estipulaci'n es un verdadero pacto comisorio.
El artculo 7.%"%$ e0presa que %or el %acto comisorio no se %ri!a al !endedor de la
eleccin de acciones 0ue le concede el art#culo 5)L>9G. Dicho de otro modo, la estipulaci'n de un
pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la resoluci'n o el cumplimiento del contrato,
con indemni2aci'n de perjuicios.
De los dispuesto en el artculo 7.%"%$, se deriva una consecuencia importante) el pacto
comisorio no opera de pleno derecho, la resoluci'n del contrato en que se estipula. De otra manera no
se concebira que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado.
En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condici'n
resolutoria tcita.
2)6 Pacto Comisorio Calificado
Pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado
se resolver i%so facto el contrato. Podrn emplearse e0presiones equivalentes, como de %leno derec*o,
en el acto& sin m$s tr$mite& etc.
Es obvio que en el pacto comisorio, estipulado en estos t1rminos, no entiende el
acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su inter1s. No le
priva de elegir entre la resoluci'n y la ejecuci'n de los pactado. -rtculo 7.%"%$.
*i as no fuera, quedara el deudor en libertad de no ejecutar la prestaci'n debida y el
acreedor sin medios de compelerle a cumplir. Entre tanto, la estipulaci'n notoriamente cede en
beneficio del acreedor.
&omo el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del
contrato, 1ste e0iste o, lo que es igual, no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisorio calificado,
pues, tampoco opera ipso iure la resoluci'n del contrato.
Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir
que se pronuncie la resoluci'n.
En este pacto comisorio calificado se presenta un problema) I Cu$l es el efecto de
este %acto en un contrato di!erso al de la com%ra!enta& %or e"em%lo& en el arrendamiento J *e
distingue : cosas)
a, El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su cr1dito del
derecho de e0igir el cumplimiento de la obligaci'n o la resoluci'n del contrato. De otro modo, el
contrato quedara a merced del deudor, sera el deudor libre para no ejecutare lo pactado y
carecera el acreedor de los medios para compelerse a cumplir.
66
b, (a parte que ha violado su obligaci'n no tendr oportunidad de enervar la acci'n resolutoria. (a
regla del artculo 7.%"F$ que autori2a al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de
las :8$ horas que siguen a la notificaci'n d la demanda, es e0cepcional, como que limita el alcance
de una estipulaci'n de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.
El deudor %uede ener!ar la accin %a(ando
El artculo 7.%"F$ se refiere a los efectos. DSi se esti%ula 0ue %or no %a(arse el
%recio al tiem%o con!enido& se resuel!a i%so facto el contrato de !enta& el com%rador %odr$& sin
em/ar(o& *acerlo su/sistir & %a(ando el %recio& lo m$s tarde& en las !einticuatro *oras su/si(uientes a
la notificacin "udicial de la demanda)A
En el ordinario, el pla2o para enervar la demanda, para hacer subsistir el contrato, el
toda la secuencia del juicio hasta antes que haya sentencia.
En cambio, en el calificado, s'lo :8 horas despu1s de la notificaci'n de la demanda, se
puede enervar la demanda para hacer subsistir el contrato.
El %lazo de 2; *oras& I Es Irrenuncia/le J
Anteresa e0aminar si el pla2o de :8 horas que establece el artculo 7.%"F es
irrenunciable. En otros t1rminos, si la voluntad e0presamente manifestada de los contratantes es capa2
de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el contrato, pagando en el referido pla2o.
El pla2o sera irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se
resolver i%so facto, la ley modifica los efectos de la estipulaci'n y autori2a al deudor para enervar la
acci'n resolutoria, pagando en el pla2o perentorio que se4ala la disposici'n legal. Esto segCn -lessandri.
*egCn =e2a >arros el pla2o es renunciable. *i la ley no prohibe la renuncia, no se
justifica una derogaci'n del precepto legal que atribuye al contrato, legtimamente celebrado el carcter
de una verdadera ley particular para los contratantes.
Efectos de la Condicin 1esolutoria
5)6 Efectos (enerales de la condicin resolutoria
(a condici'n resolutoria, segCn su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero
estos efectos son los mismo, trtese de una condici'n resolutoria ordinaria, de una condici'n resolutoria
tcita o de un pacto comisorio.
2)6 La condicin resolutoria %endiente
(a condici'n resolutoria no afecta a la adquisici'n del derecho. (a obligaci'n
produce sus efectos como si fuera pura y simple.
Nace el derecho, con todos sus atributos, pero e0iste la incertidumbre acerca de su ese
derecho vivir permanentemente o se e0tinguir por el evento de la condici'n.
&omo consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la
obligaci'n/ si el ttulo es traslaticio de dominio y se sigue la tradici'n, el adquiriente se hace due4o de la
cosa, si bien su dominio queda e0puesto al peligro de e0tinguirse.
9)6 La condicin 1esolutoria 7allida
*i falla la condici'n resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados
del acto jurdico/ la condici'n se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple
desde su celebraci'n.
67
;)6 La condicin resolutoria Cum%lida
&uando se cumple la condici'n resolutoria se e0tingue el derecho, desaparece la
obligaci'n. El artculo 7.!#"$ N$ F se4ala como uno de los modos de e0tinguirse las obligaciones el
e!ento de la condicin resolutoria)
(a condici'n resolutoria cumplida opera retroactivamente. (a resoluci'n de un
contrato de compraventa por falta de pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber
e0istido jams.
(as partes tendrn derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que
se encontraran si no hubiesen contratado.
Accin 1esolutoria
Es a0uella 0ue nace de la condicin resolutoria t$cita o del %acto comisorio %ara
%edir 0ue se de"e sin efecto un contrato %or incum%limiento de la condiciones contra#das.
Es la que nace de la condici'n resolutoria tcita, del pacto comisorio simple y del
pacto comisorio calificado en el caso del artculo 7.%"F para pedir la resoluci'n del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contradas.
Es decir, la acci'n resolutoria deriva de la condici'n resolutoria en los casos en que
ella requiere de sentencia judicial para operar.
No procede este acci'n ni en la condici'n resolutoria ordinaria, ni en el pacto
comisorio calificado, salvo el caso del artculo 7.%"F, situaciones en que la acci'n de que se dispone es
la de restituci'n, artculo 7.%#".
(a acci'n resolutoria s'lo compete al contratante que cumpli' lo pactado en contra de
aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. .ambi1n compete esta acci'n a los
sucesores del contratante diligente, sean a ttulo singular o universal.
Para que sea procedente la acci'n resolutoria es menester que uno de los contratantes
haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora, artculo 7.!!7$. En
nuestro derecho es requisito esencial la constituci'n en mora para poder pedir la indemni2aci'n de
perjuicios.
Caracter#sticas de la accin resolutoria
Esta acci'n presenta las siguientes caractersticas)
7$, Es una accin personal) emana del incumplimiento de obligaciones contractuales/ tiene por
objeto hacer efectivos derechos de cr1dito, y en consecuencia es una acci'n personal que
corresponde al contratante diligente en contra de aquel que no cumpli' sus obligaciones.
Esta acci'n nace del contrato, y 1ste es ley s'lo para los contratantes, luego los efectos de esta
acci'n son relativos, afectando s'lo a las partes del contrato incumplido. Nace de la convenci'n,
de los contratos, del acuerdo de voluntades, no deriva de ningCn derecho real y siempre va
dirigida contra el contratante negligente.
:$, En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa' pues el contratante dili.ente
tiene una opcin) o pide el cumplimiento o la resoluci'n. Puede solicitar una cosa en subsidio de
la otra, pero no las dos conjuntamente.
9$, Es indivisible) esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos)
A. 3bjetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la
resoluci'n, o pide la totalidad de uno o de lo otro.
68
AA. Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resoluci'n, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor e0igir a
uno el cumplimiento y a otro la resoluci'n.
8$, Puede ser mueble o inmueble, artculo !%G.
!$, Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que
ingresarn al patrimonio del actor en virtud de la resoluci'n, e incluso de los perjuicios que cobra.
Por ello es transmisible y transferible. 6
#$, Es renunciable, pues s'lo mira al inter1s individual de la parte y su renuncia no est prohibida,
artculo 7:. -dems, el artculo 7. 8%" faculta e0presamente la renuncia de la condici'n
resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor. 6
"$, Alcan2a a los terceros poseedores. Esto porque opera retroactivamente., y se piensa que la cosa
nunca sali' el patrimonio del deudor.
Prescri%cin de la accin resolutoria
?ay que distinguir, ya que hay distintos pla2os)
a, -quella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligaci'n del
comprador de pagar el precio, prescribe en el pla2o fijado por las partes, siempre que no pase de
cuatro a4os, contados desde la fecha del contrato, artculo 7.%%G$.
b, En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la acci'n se e0tinguir conforme a las
reglas de los artculos :.!78$ y :.!7!$.
(a resoluci'n debe pedirse en juicio ordinario.
Efectos de la resolucin
?ay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.
5M- Efectos entre las %artes8
.oda condici'n resolutoria una ve2 cumplida produce los mismos efectos entre las
partes) ella opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que no ha e0istido acto o contrato
alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus due4os como si estos nunca hubieren
dejado de serlo. Es decir, se produce la e0tinci'n de los efectos del acto jurdico, esto es, la p1rdida de
los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, artculo 7.8%"$.
*in embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resoluci'n no es tan absoluta, pues
se hace e0cepci'n a ella en materia de frutos, artculo 7.8%%$. No obstante lo dispuesto en esta norma,
hay casos en que se deben los frutos)
a, En las asignaciones modales con clusula resolutoria, artculo 7.GFG$.
b, Donaciones entre vivos, artculo, 7.8:#$, y
c, &ompraventa resuelta por no pago del precio, artculo 7.%"!$.
2M- Efectos res%ecto de terceros8
*e encuentran regulados en los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$.
69
(as dos disposiciones tienen errores de redacci'n, pues hablan del que QdebeQ, y en
ambos casos es necesario que haya habido tradici'n entre el tercero y el deudor cuyo dominio era
resoluble, y si ha habido tradici'n no puede deberse la cosa.
Era ms apropiada la redacci'n del Proyecto de &'digo &ivil de 7.%8!, en el cual se
deca Qel que poseaQ. Por otra parte el artculo 7.8F7 dice que Q no podr resolverse la enajenaci'n...Q,
siendo que la enajenaci'n no se resuelve, porque la resoluci'n no afecta directamente al tercero/ la
acci'n que procede contra el tercero es la reivindicatoria.
En los efectos de la resoluci'n respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay'
sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.
Bienes mue/les8
El artculo 7.8FG reglamenta la situaci'n de la transferencia de bienes muebles hechas
a terceros pendiente la condici'n resolutoria. Pero, dicha norma se refiere, adems, Q a las cosas
muebles a pla2o y aquellas bajo condici'n suspensiva Q, pero la regla debe reducirse a la condici'n
resolutoria, no pudiendo alcan2ar a los otros casos que contempla)
a, El que debe una cosa mueble a pla2o no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella.
El artculo 7.G%"$ dispone que el que debe una cosa hasta cierto da, determinado o no, es
usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos segCn lo dispuesto en el artculo
7.8F9$. (uego, si el que debe una cosa a pla2o es usufructuario s'lo puede transferir su
usufructo. Por su parte, el nudo propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su
nuda propiedad.
b, El que debe una cosa bajo condici'n suspensiva tampoco cae bajo la norma del artculo 7.8FG$, ya
que el acreedor, pendiente la condici'n no adquiere ningCn derecho, de manera que mal puede ser
1l quien tenga la cosa bajo condici'n suspensiva. *i bien el artculo #%G se refiere al caso de la
transferencia, mediante tradici'n, y bajo condici'n suspensiva, ello no es posible por la ra2'n
dada. -dems, el artculo 7.%"8$ da una regla contraria al la del artculo #%G, disposici'n aquella
que prefiere sobre 1sta por ser especial.
En conclusi'n, el artculo 7.8FG$ s'lo se aplica al caso de la cosa debida bajo
condici'n resolutoria.
Para aplicar el artculo 7.8FG$ deben concurrir los siguientes requisitos)
7$, Kue se haya celebrado un contrato bajo condici'n resolutoria. sobre una cosa muebles.
:$, Kue la cosa haya sido entregada al deudor condicional.
9$, Kue el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condici'n, y
8$, Kue el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.
-qu la buena o mala fe dice relaci'n con el desconocimiento o conocimiento de la
e0istencia de la condici'n resolutoria al momento de la adquisici'n de la cosa. No tiene aplicaci'n el
artculo "G# por referirse a otra materia.
*i el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.
(a buena fe se presume) artculo "G". Esta regla, a juicio de los autores, es de
aplicaci'n general no obstante su ubicaci'n. En el caso en estudio no e0iste presunci'n legal en
contrario, de manera que el demandante deber probar la mala fe del tercero.
70
Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condici'n, de manera que no
basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
&omo el artculo 7.8FG no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en
sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales.
El concepto de enajenaci'n a que se refiere el artculo 7.8FG es el restringido, esto es,
la transferencia del dominio.
Caso en 0ue no %uede rei!indicarse
*i el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por
otra causa, puede dirigir su acci'n contra el comprador para que 1ste le pague la parte del precio
adeudado ms la indemni2aci'n de perjuicios, es decir puede iniciar la acci'n de cumplimiento, tiene
plena aplicaci'n el artculo %F%$.
Bienes inmue/les
El artculo 7.8F7 reglamenta la situaci'n que se produce cuando un tercero adquiere
el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condici'n resolutoria.
En la e0presi'n inmuebles que emplea el artculo 7.8F7 no se comprenden los
inmuebles por adherencia o destinaci'n, artculo !"G, pues 1stos vuelven a su calidad de muebles si se
separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del inmueble y el artculo 7.8F7
requiere que sean inmuebles. -dems, el artculo !"7 los considera muebles para los efectos de
constituir derechos en favor de persona distinta del due4o.
Para que e0ista acci'n en contra del tercero, en conformidad al artculo 7.8F7 deben
concurrir los siguientes requisitos)
7, Kue se haya enajenado el inmueble/
:, Kue la condici'n conste en el ttulo respectivo, y
9, Kue el ttulo este inscrito u otorgado por escritura pCblica.
No obstante que el artculo 7.8F7 se refiere a la resoluci'n lo que procede contra
terceros es la reivindicaci'n y no la resoluci'n, la cual se produce entre las partes.
(a ley e0ige que la condicin conste en el t#tulo res%ecti!o con ello se quiere decir
que la condici'n debe estar de manifiesto en el ttulo respectivo. (a cuesti'n no reviste mayor problema
tratndose de la condici'n resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben
constar en forma e0presa. Pero, respecto de la condici'n resolutoria tcita hay un problema, pues ella
no est de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. (uego, ; consta o no la condici'n
resolutoria tcita<
*i en el ttulo respectivo aparece o est patente la e0istencia de obligaciones
pendientes, se estima, en general, que hay constancia de la condici'n resolutoria tcita. Nada es ms
fcil para el tercero que cerciorarse si e0isten o no obligaciones pendientes, y si las hay, es indudable que
ha tenido conocimiento de la condici'n resolutoria tcita, pues conforme al articulo 7.8%F ella va
subentendida en dicho evento. (a ley se presume conocida de todos y el tercero no puede aislarse en la
ignorancia de ella para defenderse.
Por otra parte el artculo 7.8F7 no distingue y se refiere a la condici'n resolutoria en
general.
-dems, el artculo 7.%"# que se refiere a los efectos respecto de terceros de la
resoluci'n del contrato de compraventa por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la
condici'n resolutoria tcita, se remite al artculo 7.8F7.
71
Por Cltimo, la Real -cademia dice que el verbo constar es ser cierta 3 manifiesta una
cosa, y para ello no se requiere que sea e0preso, sino que basta que sea e0plcita, deducible.
El artculo 7.8F7 e0ige que la condici'n conste para que proceda la reivindicaci'n
contra terceros. (uego, si ella no consta no procede la reivindicaci'n.

El artculo 7.8F7 e0ige que la condici'n conste en el Qttulo respectivoQ. Es decir en
el ttulo e0istente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la
condici'n en el ttulo que e0iste entre el deudor y el tercero. Es decir, la condici'n s'lo debe constar en
el ttulo originario. (o mismo se deduce del artculo 7.%"#.
No basta que la condici'n conste en el ttulo respectivo, 1ste adems debe estar
inscrito. No se requiere que se inscriba la condici'n sino que el ttulo en que consta la condici'n.
El artculo 7.8F7 dice que el ttulo debe estar inscrito u otor(ado %or escritura
%B/lica. (a circunstancia de que el ttulo en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pCblica
para suplir la inscripci'n estaba destinada al tiempo en que vigente el &'digo &ivil no se haba dictado el
Reglamento del Registro &onservatorio, artculo #F".
; El artculo 7.8F7 contiene una presunci'n de mala fe<
*e sostiene por algunos que reuni1ndose los requisitos del caso, el artculo 7.8F7
contiene una presunci'n de mala fe. (a ley presume en tal caso la mala fe y lo Cnico que habra que
probar sera el hecho que la condici'n constaba y que el ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos
se reCnen los elementos de la presunci'n de derecho de la mala fe. El artculo 7.8F7 sera entonces una
e0cepci'n al artculo "G".
-dems, si bien el artculo 7.8F7 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los
proyectos de &'digo &ivil se dejaba constancia de ello y se suprimi', al parecer, para evitar
redundancias. +Proyecto de 7%!9,.
(a cuesti'n tiene importancia, pues, segCn esta doctrina intentada la reivindicaci'n
contra el tercero, 1ste no podra alegar la prescripci'n adquisitiva ordinaria, pues no sera poseedor
regular ya que est de mala fe, artculo "G: y el artculo :.!G" e0ige posesi'n regular para alegar la
prescripci'n adquisitiva ordinaria.
*e sostiene por otros autores que reuni1ndose los requisitos del caso, el tercero puede
alegar la prescripci'n adquisitiva ordinaria. Entienden que el artculo 7.8F7 tiene un concepto de mala
fe distinto del artculo "G#. &omo para la prescripci'n adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero
entendida en el sentido del artculo "G# el tercero podra perfectamente alegar dicha prescripci'n. En
efecto, el artculo 7.8F7 se refiere a una cuesti'n objetiva, como es la de si en el ttulo consta o no la
condici'n, mientras que el artculo "G# contempla un aspecto subjetivo.

En el caso del artculo 7.8F7 la acci'n del acreedor puede alcan2ar no s'lo el dominio
sino, adems, las hipotecas, censos y servidumbres, artculos :.989 y :.87#.
(a mayor parte de la doctrina nacional estima que el artculo 7.8F7 no es ta0ativo y
que tambi1n puede aplicarse al usufructo, uso, habitaci'n y fideicomiso. No hay ra2'n para interpretar
esta norma en forma restrictiva. El artculo 7.8:# confirma esta doctrina.
; (as enajenaciones sujetas a reivindicaci'n son s'lo las voluntarias o tambi1n puede
aplicarse a las for2adas<
*e estima que se aplica a ambas, pues el artculo no distingue.
El arrendamiento no se rige por el artculo 7.8F7. Ello porque no es enajenaci'n ni
gravamen. Por ello es que declarada la resoluci'n se e0tinguirn los arrendamientos convenidos or el
deudor condicional, artculo 7.F#7 y 7.F#:.

72
(as prestaciones mutuas se regulan conforme a los artculos FG8 y siguientes. ?ay
quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre en base a las reglas de los poseedores de
mala fe.
(os artculos 7.8FG y 7.8F7 se aplican en los siguientes casos) resoluci'n de la venta
por no pago del precio, artculo 7.%"#, resoluci'n de una permuta, artculo 7.FGG, pacto de retroventa,
artculo 7.%%9, etc.
No se aplican los mencionados artculos, por regirse por disposiciones especiales a la
resoluci'n de las donaciones, artculo 7.89:) a la adjudicaci'n, porque no es contrato) al caso en que en
la escritura pCblica de compraventa se haya declarado que se pag' el precio, artculo 7.%"# inciso :$.
Es de gran aplicaci'n prctica.
1esumen
(a 1esolucin se produce en los contratos como consecuencia del cumplimiento de la condici'n
resolutoria. (a 1escisin deja sin efecto un acto o contrato por omisi'n de un requisito o
formalidad en ra2'n al estado de las personas.
(a 1escisin supone un vicio. En la 1esolucin, presupone un contrato vlido.
&omo consecuencia, la rescisin, declarada, hay acci'n contra terceros poseedores. No importa si
estn de buena o mala fe. -rtculo 7.#%F$. Declarada la resolucin, solo habr acci'n en contra
de los terceros poseedores de mala fe. (a buena o mala fe, en estos contratos consiste en el
conocimiento del vicio.
En la 1escisin el restablecimiento es absoluto, cosa y fruto. En cambio tratndose de la
resolucin, solo la cosa. -rtculo 7.8%%$.
(a 1esciliacin, es el acuerdo de las partes para poner t1rmino al contrato. *e habla del =utuo
Disenso que tiene lugar antes de que las obligaciones se cumplan. (a posterior en que se deja sin
efecto el contrato, despu1s de cumplir el contrato.
(a 1e!ocacin, es propia de las donaciones.
Princi%ios B$sicos& 1es%ecto de la 1estitucin de los 7rutos 3 de la cosa
7.6 (a Resoluci'n solo afecta a los terceros poseedores de mala fe, a trav1s de la acci'n
reivindicatoria.
:.6 (a mala fe consiste en el conocimiento que se tena del conocimiento de la condici'n. (a buena fe
se presume y la mala debe probarse, artculo "G#$. (a mala fe debe entenderse al momento de la
adquisici'n.
Para determinar la buena o mala fe de un tercero, se debe tomar en cuenta la
naturale2a de la cosa adquirida) *e debe tomar en cuenta el artculo 7.8FG$ y 7.8F7$.
!imitaciones) -rtculo 7.89:$ en materia de donaciones irrevocables. .ambi1n en la propiedad
fiduciaria y cuando ha habido transmisi'n hereditaria. .ambi1n en el caso de partici'n. E cuando
alguien que tiene una cosa la tiene como mero tenedor ejemplo el arrendatario.
E'%licacin
5)6 Efecto de la 1esolucin en los contratos de tracto sucesi!o
El efecto retroactivo de la condici'n cumplida no puede tener lugar en los contratos
de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la sociedad.
73
(a vuelta de las partes al estado anterior a la contrataci'n es imposible. En el caso de
arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que ha tenido de la
cosa arrendada.
(a resoluci'n toma, en tales contratos, una denominaci'n especial) terminaci'n.
2)6 1estitucin de la Cosa
(a primera consecuencia de la resoluci'n es la necesidad en que se encuentre el que
tienen la cosa de restituirla.
El artculo 7.8%"$ dispone que cum%lida la condicin resolutoria& de/er$ restituirse
lo 0ue se *u/iere reci/ido /a"o tal condicin.
Parece obvio que la condici'n resolutoria est establecida en el e0clusivo beneficio del
acreedor cuando, cumplida, debe a 1ste restituirse la cosa/ s'lo a 1l aprovecha la restituci'n y como el
derecho de pedirla mira Cnicamente a su particular inter1s, puede renunciarlo +artculo 7:$,. No
ocurrira tal cosa si, cumplida la condici'n, el bien debe restituirse a una tercera persona.
9)6 1estitucin de los 7rutos
&omo una l'gica consecuencia del efecto retroactivo de la condici'n cumplida,
debera el deudor restituir los frutos percibidos %endiente conditione. Amperativas ra2ones, en principio,
la soluci'n contraria.
En efecto, el artculo 7.8%%$ dispone) !erificada una condicin resolutoria& no se
de/er$n los frutos %erci/idos en el tiem%o intermedio& sal!o 0ue la le3& el testador& el donante o los
contratantes& se(Bn los !arios casos& *a3an dis%uesto lo contrario
El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitaci'n. En
concepto del legislador, el deudor adquiri' condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hi2o due4o de
los frutos pura y simplemente.
*e requiere, pues, un te0to legal e0preso o una e0presa declaraci'n de voluntad para
que se deban los frutos percibidos pendiente la condici'n.
El artculo 7.%"!$ consagra una importante e0cepci'n. (a resoluci'n del contrato de
compraventa, por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor %ara 0ue se le restitu3an los
frutos& 3a en su totalidad si nin(una %arte del %recio se le *u/iere %a(ado& 3a en la %ro%orcin 0ue
corres%onda la %arte del %recio 0ue no *u/iere sido %a(ada)
N'tese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros t1rminos de la
disposici'n legal, Cnicamente en caso de incumplimiento de la obligaci'n de pagar el precio/ de esta
suerte, el comprador no est obligado a restituir los frutos si el contrato se resuelve por el evento de una
condici'n diversa.
;)6 Efectos de la condicin cum%lida res%ecto de terceros
(a restituci'n de la cosa, cumplida la condici'n, no ofrece dificultades cuando dicha
cosa se encuentra en poder de uno de los contratantes.
Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condici'n el deudor ha enajenando la cosa o la ha gravado con un hipoteca, una prenda, un usufructo,
ser menester averiguar, cumplida la condici'n, la suerte que han de correr estas enajenaciones y
gravmenes.
- vendi' el fundo H a > quien, a su turno, lo enajen' a &. resuelto el contrato a
instancia de - por no haber pagado el precio, ;afecta a C la resolucin& esto es& se resuel!e tam/i.n la
ena"enacin de B a C 3 .ste de/e restituir J
74
*urge, en este caso, como en otros anlogos, un conflicto de intereses entre el
acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuy favor se ha constituido un
derecho.
Enfocada la cuesti'n desde el punto de vista del acreedor, se dir que el deudor no
pudo transferir ms derechos que los que tena y que la enajenaci'n debe caducar en virtud de la regla
1esoluto "ure dantis resol!itur "us a acci%ientis, del mismo modo que los dems derechos reales, como
usufructo, hipotecas, servidumbre.
desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con
el deudor es vlido, que 1ste tena derecho para enajenar/ especialmente milita en su favor la
circunstancia de ser poseedor de la cosa.
Cual de estos intereses en "ue(o de/e %re!alecer J. .al es la cuesti'n que deciden los
artculos 7.8FG$ y 7.8F7$.
<)6 La 1esolucin No Afecta a 4erceros de Buena 7e
En principio, el legislador niega al acreedor acci'n contra los terceros / las
enajenaciones o gravmenes, consentidos por el deudor, a pesar de la resoluci'n, subsisten. En otros
t1rminos, la ley se inclina en favor del inter1s de los terceros.
Pero la protecci'n de los terceros est condicionada a una circunstancia) su buena fe.
El inter1s de los terceros s'lo es digno de amparo preferente si se trata de los terceros de buena fe.
=)6 Conce%to 3 %rue/a de la /uena fe.
(a buena de consiste, en este caso en el desconocimiento de los terceros de la
e0istencia de la condici'n. Por el contrario, la mala fe de quien adquirieron deba la cosa bajo
condici'n.
Pero, para ju2gar de la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada
diferencia entre los bienes muebles e inmuebles/ a los primeros se refiere el artculo 7.8FG$ y a los
segundo el artculo 7.8F7$.
a, Por lo que a los bienes muebles se refiere, el artculo 7.8FG se limita a e0presar que la cosa no
podr reivindicarse contra terceros %oseedores de /uena fe.
(a buena fe se presume +artculo "G"$, y a quien intente la acci'n contra los terceros tocar probar
la mala fe, esto es, su conocimiento de la e0istencia de la condici'n.
- vende a > un autom'vil y 1ste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de
compraventa est e0puesto a resolverse por la condici'n resolutoria de no cumplirse lo pactado.
Posteriormente > enajena a &, y, como consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el
contrato entre - y >. (a resoluci'n afectar a & si 1ste conoci', al tiempo de adquirir, la
e0istencia de la condici'n, esto es, si supo que > deba un saldo de precio que e0pona su derecho
a resolverse.
b, .ratndose de bienes races, la regla es diferente. *iempre ser menester la mala fe del tercero
para que las consecuencias de la resoluci'n le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de
las reglas generales de la prueba la cuesti'n de la buena o mala fe de los terceros.
De acuerdo con el artculo 7.8F7$, la resoluci'n afectar a los terceros, cuando la condicin
consta/a en el t#tulo res%ecti!o& inscrito u otor(ado %or escritura %B/lica.
&onstando la condici'n en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia, se
supone la condici'n conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, constando la
condici'n en el ttulo, se presume la buena fe de los terceros.
El r1gimen de la prueba de mala o buena fe vara sustancialmente, pues, para los
muebles e inmuebles. Para los primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien
75
pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la ley establece una presunci'n de derecho) el tercero
se presume de mala fe cuando la condici'n consta en el ttulo respectivo, y de buena fe, en caso
contrario.
>)6 Cuando se entiende constar la condicin en el t#tulo res%ecti!o
El artculo 7.8F7 e0ige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condici'n
conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pCblica.
a, Es preciso, por de pronto, que la condici'n conste en el ttulo. Para ello no es menester que haya
sido e0presamente estipulada. .ambi1n podr constar en el ttulo la condici'n resolutoria tcita de
no cumplirse lo pactado, cada ve2 que del ttulo apare2ca que est pendiente el cumplimiento de
una obligaci'n contractual.
-unque la condici'n resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y
constar si(nifica "ustamente ser cierta 3 manifiesta una cosa.
De este modo, si en el contrato de compraventa se e0presa que el precio no se paga de contado,
consta en el contrato la condici'n de no cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente
impuesto de lo precario del derecho de quien adquiri'. (a jurisprudencia es unnime en este
sentido.
b, (a condici'n debe constar en el ttulo res%ecti!o. El ttulo respectivo es el ttulo primitivo u
original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el ttulo del tercero
se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en 1l no conste la
condici'n, ser considerado tercero de mala fe.
De aqu la necesidad en que se encuentra el adquiriente de e0aminar, no s'lo el ttulo de su
predecesor inmediato, sino los de todos sus antecesores, por lo menos durante los die2 a4os
anteriores, porque s'lo al cabo de este pla2o tendr la certe2a de que el derecho que adquiere es
ine0pugnable.
c, E0ige la ley, finalmente, que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pCblica.
Rnicamente de esta manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para hacer presumir
el conocimiento de la condici'n por los terceros.
El tenor del artculo 7.8F7$ muestra que estas e0igencias no son copulativas y que
basta que el contrato se haya otorgado por escritura pCblica, aunque no se encuentre inscrito.
Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura
pCblica y, por la otra, dado el papel que la inscripci'n desempe4a en la adquisici'n del dominio de los
inmuebles, el ttulo del enajenante deber siempre estar inscrito.
%.6 (os -rtculos 7.8FG$ y 7.8F7$, son Cnicamente aplicables a la compraventa, permuta y el pacto de
retroventa
Pese a la generalidad de sus t1rminos, los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$, tienen un campo
de aplicaci'n bien limitado.
a, *e aplican, en primer t1rmino, en la compraventa. El artculo 7.%"9$ previene que el vendedor
tendr derecho para pedir la resoluci'n del contrato si el comprador se encuentra en mora de
pagar el precio/ el artculo 7.%"#$ a4ade que la resoluci'n por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores en conformidad a los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$.
El artculo 7.%"#$, como una l'gica consecuencia, establece que si en la escritura de compraventa
se dice haberse pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la de nulidad o
falsificaci'n de la escritura y, en virtud de esta prueba, habr acci'n contra los terceros.
*i en la escritura se declara pagado el precio, los terceros sern reputados siempre de buena fe/ no
habr acci'n en su contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado.
76
b, Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. &omo a la
compraventa se aplican en la permuta las reglas de los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$.
c, En fin, el artculo 7.%%:$ dispone) El %acto de retro!enta en sus efectos contra terceros se su"eta a
lo dis%uesto en los art#culos 5);C0G 3 5);C5G.
II)6 OBLIGACIONES A PLANO
:ec*o futuro 3 cierto del cual de%ende el e"ercicio o e'tincin de un derec*o)
-rtculo 7.8F8$) D El %lazo es la .%oca 0ue se fi"a %ara el cum%limiento de la
o/li(acin& 3 %uede ser e'%reso o t$cito.A
(a determinaci'n no es lo que precisa la naturale2a de esta modalidad, sino que la
certidumbre que el hecho se reali2ar. (a obligaci'n e0iste ya, pero sus efectos se reali2arn cuando
ven2a el pla2o.
(a determinaci'n no es lo que precisa la naturale2a de esta modalidad, es la
certidumbre de que se va a producir el hecho. *i el deudor paga antes del pla2o, paga bien y renuncia al
derecho que nacera con el pla2o.
4alvo) En las asignaciones a da. El artculo 7.8:%$ dispone) Lo dic*o en el t#tulo IE del li/ro III
so/re las asi(naciones testamentarias a d#a se a%lica a las con!enciones. - su ve2, el artculo
7.G%G previene que las asignaciones a da se sujetarn a las re(las dadas en el t#tulo De las
O/li(aciones a Plazo& con las e'%licaciones 0ue si(uen.
En relaci'n con el deudor, si paga, no puede repetir. *implemente renuncia a el pla2o.
?ay una renuncia tcita del pla2o.
(a formula para computar el pla2o son los artculos 8%$, 8F$ y !G$.
5)6 Caracteres del Plazo
Dos circunstancias caracteri2an el pla2o) la futureidad y la certidumbre)
-l igual que la condici'n, el pla2o es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse
en el porvenir/ pero, al rev1s que la condici'n, el acontecimiento es cierto, esto es, se tienen la
certidumbre de la reali2aci'n del hecho en que consiste.
(a certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del pla2o, diversos
de los que produce la condici'n. El derecho subordinado al pla2o e0iste perfecto desde que se celebra
el contrato, y la modalidad s'lo posterga su ejercicio/ por otra parte, hay certe2a de que el derecho no
sobrevivir a la 1poca fijada.
2)6 Certidum/re 3 Determinacin
(o que importa y caracteri2a el pla2o es la certidumbre de que el hecho se verificar,
aunque se ignore la 1poca en que ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. (a muerte de una
persona es un pla2o.
(as obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a
pla2o o da y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
El da es cierto y determinado, si necesariamente *a de lle(ar 3 se sa/e cu$ndo) el
da tal de tal mes y tal a4o. -rtculo 7.G%7$ inciso 7$.
El da es cierto e indeterminado, si necesariamente *a de lle(ar& %ero no se sa/e
cu$ndo/ el da de la muerte de una persona. -rtculo 7.G%7$ inciso :$.
77
El da es incierto y determinado si se %uede lle(ar o no& %ero su%oniendo 0ue *a de
lle(ar& se sa/e cu$ndo) el da en que una persona cumpla :! a4os. -rtculo 7.G%7$, inciso 9$.
El da es incierto e indeterminado, si no se sa/e si *a de lle(ar& ni cuando) el da en
que una persona se case. -rtculo 7.G%7$ inciso 8$.
Clasificacin
:. Determinado e Indeterminado. -rtculo 7.G%7$
No hay un contrasentido, porque la indeterminaci'n se sabe que va a ocurrir pero no cuando.
Ejemplo, la muerte.
*. Expreso y t6cito.
El e0preso es el que se establece en forma e0plcito. El tcito es el de os indispensables para
cumplirlo. -rtculo 7.8F8$ parte final del inciso 7$.
A. !e.al' Convencional o &udicial.
El pla2o judicial es muy escaso y la ley es quien autori2a al jue2 para fijar el pla2o. Ejemplos,
artculos FG8$, 9"%$, 7.GF8$, 7.:"#$ y 7.#!!$.
;. 8atal y no 8atal.
Jatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, e0tingue el derecho. (a ley los califica
como fatales o se establecen con las e0presiones en o dentro de. El artculo 8F$ se refiere a ellos.
*on la regla general en material procesal. Ejemplo de pla2o fatal en el &'digo &ivil es el artculo
7.%"F$
No es fatal el pla2o que por su llegada no e0tingue el derecho y 1ste puede ejercerse Ctilmente
despu1s de vencido el t1rmino. El pla2o para cumplir una obligaci'n no es regularmente fatal
porque el deudor puede satisfacerla a %osteriori.
@. 4uspensivo y Extintivo.
De acuerdo al 7.G%G$, el pla2o puede ser suspensivo o e0tintivo y depender de 1l D(oce actual o
la e'tincin de un derec*o)A
Pla2o 4uspensivo, es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la e0igibilidad de la
obligaci'n. No afecta el pla2o a la e0istencia del derecho, como la condici'n suspensiva/ la
obligaci'n e0iste desde el momento en que se contrajo, pero su ejecuci'n queda postergada hasta
la llegada del da.
Pla2o Extintivo es aquel que por su cumplimiento e0tingue un derecho. El pla2o e0tintivo limita
la duraci'n de la obligaci'n.
9)6 Efectos del Plazo
a, Plazo Sus%ensi!o.
9)5)6 El %lazo sus%ensi!o %oster(a el e"ercicio del derec*o.
El pla2o suspensivo no afecta a la e0istencia del derecho. El derecho nace en el
momento de la celebraci'n del acto que da origen a la obligaci'n, como una l'gica consecuencia de la
certidumbre del hecho que constituye el pla2o.
78
-fecta el pla2o solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual/ el acreedor no
puede demandar el cumplimiento de la obligaci'n, el ejercicio de sus derecho permanece en suspenso.
Estas ideas aparecen claramente consignadas en el artculo 7.G%8$. (a asignaci'n
desde un da cierto y determinado, otorga al asignatario, desde la muerte del testador, Dla %ro%iedad de
la cosa asi(nadaA, pero no le faculta para Dreclamarla antes de 0ue lle(ue el d#aA. El asignatario,
pues, adquiere el dominio, pendiente el pla2o, pero no puede ejercitar aCn su derecho.
9)2)6 Plazo Sus%ensi!o 3 Condicin Sus%ensi!a
Difiere sustancialmente el pla2o de la condici'n. (a condici'n afecta a la e0istencia
misma de la obligaci'n, mientras que el pla2o afecta a su ejecuci'n.
De esta diferencia fundamental entre el pla2o y la condici'n resulta esta consecuencia
que prev1 el artculo 7.8F!) DLo 0ue se %a(a antes de cum%lirse el %lazo& no est$ su"eto a restitucin)A
Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la condici'n suspensiva, podr repetirse mientras no se
hubiere cumplido. -rtculo 7.8%!$ inciso :$.
*i para el deudor condicional, cumple una obligaci'n que puede no llegar a e0istir y
que a la sa2'n no e0iste aCn. *i paga el deudor a pla2o, satisface una deuda e0istente y que, con toda
certidumbre, se ver ms tarde en la necesidad de cumplir/ el pago no puede repetirse porque importa,
l'gicamente, una renuncia del pla2o.
9)9)6 Efectos
Para precisar los efectos del pla2o es menester distinguir si est pendiente o cumplido.
7.6 El pla2o suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos
secundarios.
a, El efecto fundamental del %lazo sus%ensi!o consiste en 0ue el acreedor no tienen derec*o %ara
demandar el cum%limiento de la o/li(acin& mientras& %or su %arte& el deudor est$ autorizado
%ara re*usar el cum%limiento) El art#culo 5);C=G dis%one 0ue Del %a(o de la o/li(acin no
%uede e'i(irse antes de e'%irar el %lazoA.
b, Pendiente el pla2o suspensivo, no corre, por regla general la prescripci'n. -rtculo :.!78$.
c, (as obligaciones no pueden ser compensadas durante el pla2o, porque no son actualmente
e0igibles. -rtculo 7.#!#$ N$ 9$.
:.6 El pla2o suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios.
a, (a obligaci'n se torna e0igible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor queda en
la necesidad de ejecutarla/ corre la prescripci'n y puede operarse la compensaci'n legal.
b, El vencimiento del pla2o suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento ms all
del t1rmino. -rtculo 7.!!7$ N$s 7$ y :$.
;)6 E'tincin del Plazo
El pla2o se e0tingue por el vencimiento, por a renuncia y por la caducidad.
El $encimiento es la forma ordinaria de e0tinguirse el pla2o y, en verdad, no merece
una comentario. Anteresa considerar la renuncia del pla2o y su caducidad.
<)6 1enuncia del Plazo
79
(a renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fijado el
t1rmino, porque las renuncias, en general, son viables a condici'n de que el derecho o ventaja de que se
abdica mire al inter1s particular del renunciante.
En principio, el pla2o se entiende establecido en beneficio del deudor. El &'digo &ivil
no lo establece de modo e0preso/ pero el artculo 7.8F"$ aplica el principio en cuesti'n. Por lo tanto,
puede el deudor renunciar al pla2o y cumplo anticipadamente la obligaci'n.
El artculo 7.8F"$ dispone) DEl deudor %uede renunciar el %lazo& a menos 0ue el
testador *a3a dis%uesto o las %artes esti%ulado lo contrario& o 0ue la antici%acin del %a(o acaree al
acreedor un %er"uicio 0ue %or medio del %lazo se %ro%uso manifiestamente e!itar) En el contrato de
mutuo a inter.s se o/ser!ar$ lo dis%uesto en el art#culo 2)20;GA)
De este modo la regla general de que el deudor puede renunciar el pla2o tienen
limitaciones o e0cepciones.
a, No le est permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere e0presamente prohibida. El artculo
7:$ previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al inter1s particular del
renunciante, y adems, Dno est. %ro*i/ida su renunciaA. (a prohibici'n puede tener su origen en
un testamento o en un contrato.
b, .ampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor
que la fijaci'n del pla2o pretendi' notoriamente evitar. (a ra2'n es obvia/ el pla2o, en casos
semejantes, no aprovecha Cnicamente al deudor.
En el dep'sito, por ejemplo, la estipulaci'n de un pla2o para la restituci'n est1 manifiestamente
encaminada a beneficiar al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el depositario no tienen
inter1s en conservar por un cierto tiempo la cosa de que no puede servirse +artculo :.::G$,, y no
recibe remuneraci'n +artculo :.:7F$,.
c, Para las operaciones de cr1dito de dinero, rige la regla del artculo 7G$ de la ley 7%.G7G, conforme
a la cual, el deudor de una operaci'n de cr1dito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que)
7.6 .ratndose de operaciones no reajustables, se pague el capital y los intereses estipulados, que
corrern hasta la fecha del vencimiento pactado/
:.6 .ratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y
los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el pla2o pactado para la
obligaci'n.
El derecho a pagar anticipadamente que se establece en este artculo es
irrenunciable, por disponerlo as la ley.
=)6 Caducidad del %lazo
El pla2o impide al acreedor accionar contra el deudor/ pero, en ciertos casos, sera
fatal para el acreedor esperar la llegada del t1rmino para reclamar el pago. (a ley le ampara con la
caducidad del pla2o, que hace e0igible la obligaci'n y le permite perseguir al deudor antes de e0pirado el
pla2o.
*e4ala el artculo 7.8F#$ las causales de caducidad. El pago de la obligaci'n puede
e0igirse, sin esperar el vencimiento del t1rmino)
a, -l deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia/ y
b, -l deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han e0tinguido o han disminuido
considerablemente de valor.
>)6 Caducidad del %lazo %or 0uie/ra o insol!encia del deudor
80
&on sobrada ra2'n el legislado ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor
producen la caducidad de los pla2os de las obligaciones por 1l contradas.
*i hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedara e0puesto a sufrir un grave e
irreparable da4o/ los acreedores de obligaciones puras y simples se haran probablemente pago con los
bienes del deudor, y al vencimiento del t1rmino, el acreedor de la obligaci'n a pla2o no encontrara
bienes en que satisfacerse.
Por otra parte, la e0igibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador
necesaria para facilitar la liquidaci'n general que la quiebra hace indispensable. El artculo #"$ de la (ey
de Kuiebras dispone que Den !irtud de la declaracin de 0uie/ra& 0uedan !encidas 3 e'i(i/les&
res%ecto del fallido& todas sus deudas %asi!as& %ara el solo efecto de 0ue los acreedores %uedan
inter!enir en la 0uie/raA.
(a insolvencia del deudor ha de ser notoria. &orresponde al acreedor, que invoca la
caducidad del pla2o e intenta cobrar de inmediato su cr1dito, probar la notoria insolvencia del deudor.
L)6 Caducidad del %lazo %or e'tincin o disminucin del las cauciones
cuando la obligaci'n se ha garanti2ado con una cauci'n, debe suponerse que el
acreedor ha contratado y se ha acordado al deudor el beneficio de un pla2o, en vista de las especiales
seguridades ofrecidas por 1ste. Es natura pues, que la e0tinci'n o disminuci'n de las cauciones operar
la caducidad del pla2o.
Del artculo 7.8F#$ N$ :$, resulta que la caducidad del pla2o se produce cumpli1ndose
los siguientes requisitos)
a, Kue las cauciones se e0tingan o disminuyan de valor en forma considerable.
b, Kue esta e0tinci'n o disminuci'n de las garanta provenga del hecho o culpa del deudor.
Pero la caducidad del pla2o por la e0tinci'n o menoscabo de las cauciones no es fatal
e inevitable. El artculo 7.8F#$ establece que Del deudor %odr$ reclamar el /eneficio del %lazo&
reno!ando o me"orando las caucionesA)
Plazo E'tinti!o
El &'digo &ivil no se ocupa del pla2o final o e0tintivo. Reglamenta Cnicamente el
pla2o suspensivo.
El pla2o de que se trata e0tingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho
correlativo se e0tingue. (a e0tinci'n tienen lugar de plano derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre
tanto, pendiente el pla2o, el acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.
81
Mi.rcoles 2; de Ma3o del 2000
III)6 OBLIGACIONES MODALES
*on las sujetas a un modo. Estn en el artculo 7.G%F$) 94i se asi.na al.o a una
persona para )ue lo ten.a por suyo con la obli.acin de aplicarlo a un 1in especial' como el de
hacer ciertas obras o su0etarse a ciertas car.as' esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva. El modo' por consi.uiente' no suspende la ad)uisicin de la cosa asi.nada.C
(a primera interrogante es que el incum%limiento del modo no sus%ende ni e'tin(ue
la ad0uisicin de un derec*o)
Podra suceder que suspenda o e0tinga, si se ha pactado una Cl6usula Resolutoria,
as se resolvera la asignaci'n.
5)6 Cl$usula resolutoria
De acuerdo con el artculo 7G.FG$, se llama clusula resolutoria, la 0ue im%one la
o/li(acin de restituir la cosa 3 los frutos& si no se cum%le el modoA
el derecho modal no se e0tingue por el incumplimiento del modo, a menos de e0istir la
clusula resolutoria, que no se subentiende y es menester que se e0prese. -rtculo 7.GFG$. inciso :$.
(a clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos
se denomina pacto comisorio.
(a disposici'n del artculo 7.GFG$ no es aplicable a las obligaciones modales que
resulten de un contrato bilateral. En tales contratos va envuelta la condici'n resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado. El incumplimiento del modo importa una infracci'n del contrato. El
contrato se resolver por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado e0presamente una
clusula resolutoria.
Modo 3 Condicin Sus%ensi!a
7.6 El modo no e0tingue el derecho si la persona que est gravada con el modo no lo cumple. *olo la
persona beneficiada por el modo puede pedir su cumplimiento o la indemni2aci'n de perjuicios.
82
En la condici'n suspensiva, no hace due4o nunca.
:.6 &on la condici'n resolutoria) .ratndose de asignaciones modales, la condici'n siempre debe ser
e0presa, nunca tcita/ El restablecimiento dela condici'n resolutoria, es completo y absoluto
En el modo ser solamente el cumplimiento del modo.
Cum%limiento del Modo
Debe cumplirse en la forma estipulada, y si no es posible hacerlo deber hacerse por
equivalencia.
E si el modo es por naturale2a ilegal o inmoral, o es ininteligible, no vale la
disposici'n. -rtculo 7.GF9$.
En caso de que sin culpa del deudor, sea solamente imposible en la forma especial
prevista, Podr$ cum%lirse en otra an$lo(a 0ue no altere la su/stancia de la dis%osicin& 3 0ue este
conce%to sea a%ro/ada %or el "uez& con citacin de los interesados) Anciso :$.
*i no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el modo, podr el
jue2 determinarlos, consultando en lo posible la intenci'n de los contratantes. -rtculo 7.GF8$.
En fin, si el modo se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del deudor, la
obligaci'n se reputar pura y simple. -rtculo 7.GF9$ inciso 9$.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O C?E1PO CIE14O F DE GENE1O
7undamento
*i se hace atendiendo a la mayor o menor determinaci'n del objeto de la obligaci'n.
-rtculo 7.8#7$
No se concibe siquiera la obligaci'n si no se determina el objeto debido, o sea, lo que
tiene derecho el acreedor para reclamar que el deudor d1, haga o no haga.
O/li(aciones de Es%ecie o Cuer%o Cierto
3bligaci'n de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe determinadamente un
individuo de una clase o g1nero determinado.
(a obligaci'n se caracteri2a porque se debe un individuo determinado perfectamente
singulari2ado.
No trata el &'digo &ivil de estas obligaciones sistemticamente, pero aluden a ellas los
artculos 7.!:#$ N$ 9$/ 7.!8%$/ 7.!!G$/ 7.#"G$ y siguientes.
5)6 Efecto %rinci%al de las O/li(aciones de Es%ecie o Cuer%o Cierto
(a intenci'n de las partes, al precisar cabalmente el objeto debido, es que la obligaci'n
se satisfaga mediante la prestaci'n precisamente de ese objeto y no otro.
Por este motivo, no podr el acreedor reclamar otra cosa no el deudor pretender que
el acreedor reciba una diversa de la que se debe, ni aun a prete0to de ser igual o mayor su valor.
2)6 O/li(acin de Conser!ar la Cosa
&omo el deudor cumple la obligaci'n dando la cosa que precisamente debe, ha de
conservarla y cuidarla para estar en situaci'n de cumplir.
83
Por este motivo, el artculo 7.!8%$ dispone) DLa o/li(acin contiene la de entre(ar
una cosa@ 3 su .sta es una es%ecie o cuer%o cierto& contienen adem$s la de conser!arlo *asta la
entre(a)))A
Esta obligaci'n de conservar la cosa es, a la ve2, de hacer y de no hacer. Debe el
deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore o menoscabe, debe no hacer nada que pueda
causarle un deterioro o menoscabo.
*u incumplimiento se resuelve en la obligaci'n de indemni2ar perjuicios al acreedor, a
condici'n de que sea imputable al deudor. El artculo 7.!8%$ prev1 esta consecuencia cuando establece
que el deudor que la infringe deber %a(ar los %er"uicios al acreedor 0ue no se *a constituido en mora
de reci/ir.
9)6 O/li(acin de em%lear el de/ido cuidado
(a conservaci'n de la cosa impone al deudor cierto grado de celo, de acuciosidad.
El artculo 7.!8F$ dispone) DLa o/li(acin de confesar la cosa e'i(e 0ue se em%lee
en su custodia el de/ido cuidadoA. (a determinaci'n del grado de cuidado que debe emplear el deudor
y la medida de su responsabilidad, plantea el problema de la prestaci'n de la culpa que, en t1rminos
generales, aborda el artculo 7.!8"$.
El deudor debe emplear una diligencia mnima, mediana o m0ima, segCn que el
contrato beneficie s'lo al acreedor, reporte provecho a ambas partes o ceda en su e0clusiva utilidad.
;)6 P.rdida de la cosa de/ida en las o/li(aciones de es%ecie o cuer%o cierto
(a p1rdida de la cosa que se debe hace imposible el cumplimiento de las obligaciones
de especie o cuerpo cierto y a lo imposible nadie est obligado.
(a p1rdida fortuita de la cosa e0tingue la obligaci'n +7.#"G$,/) si la p1rdida es
culpable, la obligaci'n subsiste pero vara de objeto/ el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa
p1rdida y a indemni2ar al acreedor.
O/li(aciones de G.nero
El artculo 7.!G%$ define la obligaci'n de g1nero) DO/li(aciones de G.nero son
a0uellas en 0ue se de/e indeterminadamente un indi!iduo de una clase o (.nero determinadoA)
No es bastante que se determine la clase o genero de la cosa debida/ preciso es adems
que la cantidad sea determinada o, a lo menos, determinable. El artculo 7.8#7$ inciso :$ previene que
Dla cantidad %uede ser incierta con tal 0ue el acto o contrato fi"e re(las o conten(a datos 0ue sir!an
%ara determinarlaA
5)6 Efectos de las O/li(aciones de (.nero
En las obligaciones de g1nero se debe un individuo de cierta clase, pero ninguno en
particular. De aqu se siguen numerosas consecuencias)
a, El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del g1nero debido.
b, El deudor cumple la obligaci'n Dentre(ando cual0uier indi!iduo del (.nero con tal 0ue sea de
una calidad a lo menos medianaA. -rtculo 7.!GF$.
c, El deudor puede destruir o enajenar las cosas gen1ricas, sin que el acreedor puede oponerse a ello,
Dmientras su/sistan otras %ara el cum%limiento de lo 0ue de/eP. -rtculo 7.!7G$.
d, (a p1rdida de algunas cosas del g1nero no e0tinguen la obligaci'n, porque el g1nero no perece.
2)6 Paralelo entre o/li(aciones de es%ecie o cuer%o cierto 3 de (.nero
84
de lo anteriormente e0presado se desprende que median entre las obligaciones de
especie o cuerpo cierto y de g1nero notables diferencias, en cuanto a sus efectos.
a, En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede pedir determinadamente la cosa
debida. No le est permitido en las obligaciones de g1nero.
b, En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar precisamente la
cosa que debe/ en las de g1nero, cumple la obligaci'n entregando cosas del g1nero debido, de
calidad mediana.
c, (a obligaci'n de especie o cuerpo cierto impone al deudor la de conservar la cosa y emplear en su
conservaci'n el debido cuidado/ en la obligaci'n de g1nero, puede el deudor enajenar o destruir la
cosa y no tiene, por lo tanto, la obligaci'n de conservarla y cuidarla.
d, (a p1rdida fortuita de la cosa debida e0tingue la obligaci'n de especie o cuerpo cierto. No se
e0tingue la obligaci'n de g1nero por esta causa, porque el g1nero no perece.
e, (os riesgos en la obligaci'n de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor/ en la obligaci'n
de g1nero +si cabe hablar de riesgos, sonde cargo del deudor.
Lunes 2C de Ma3o del 2000
&omo consecuencia de los riesgos en la obligaci'n de especie o cuerpo cierto son
de cargo del acreedor, nos lleva a estudiar la .eora de los Riesgos)
4EO1IA DE LOS 1IESGOS
Consiste en la p#rdida del derecho )ue del contrato resulta.
Para -lessandri es la p#rdida o deterioro )ue experimenta la cosa materia de los
contratos a consecuencia del caso 1ortuito o 1uer2a mayor y coloca a las partes en la necesidad de
reportar dicha p#rdida o deterioro.
*olo tiene cabida en los contratos bilaterales. En esta materia el viejo aforismo B0ue
las cosas %erecen %ara su due+oA, no tiene aplicaci'n, porque en nuestro derecho chileno, el ttulo con
85
el modo son cosas distintas y para adquirir el dominio se requiere un .tulo y un =odo. *i se aplicara
el aforismo, se presentara el problema de que puedo tener el ttulo, pero no tengo el dominio...
*i la obligaci'n fuera pura y simple, el riesgo es del acreedor, artculo 7.!!G$, pero si
ella es condicional el artculo 7.8%#$ da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se
indican a continuaci'n)
7.6 P#rdida total por caso 1ortuito) *e e0tingue la obligaci'n, es decir la convenci'n misma
desaparece. Munto con e0tinguirse la obligaci'n del deudor se e0tingue la obligaci'n reciproca del
acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la p1rdida sin recibir
compensaci'n.
:.6 P#rdida parcial por caso 1ortuito) los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. &omo justa contrapartida hace
suyos los aumentos o mejoras.
9.6 *i la p1rdida de la especie es por culpa no se est en el campo de los riesgos, sino que se trata de
responsabilidad contractual, la cual pesa sobre el deudor. *i la p1rdida es total, la obligaci'n
subsiste para el deudor, pero vara de objeto, 1ste es obligado al precio de ella y a la indemni2aci'n
de perjuicios. / si la perdida es parcial, la obligaci'n subsiste, pero nace un derecho alternativo
para el acreedor, quien puede solicitar la resoluci'n del contrato o el cumplimiento, con la
correspondiente indemni2aci'n de perjuicios. El artculo 7.%:G$ aplica estas normas al contrato de
compraventa.
1e0uisitos
7.6 Kue la cosa sea de especie o cuerpo cierto. *'lo a condici'n de que la cosa debida sea una
especie o cuerpo cierto la p1rdida acarrea la imposibilidad de cumplirla y su consiguiente
e0tinci'n. El g1nero simplemente no perece.
:.6 Kue la cosa sea objeto de una obligaci'n. *i no pertenece a obligaci'n alguna, es obvio que la
p1rdida debe soportarla la persona a quien pertenece.
9.6 Kue el contrato sea bilateral. No podra plantearse la cuesti'n de los riesgos en los contratos
unilaterales.
8.6 Kue pere2ca por caso fortuito la cosa. (a p1rdida de la cosa que proviene de la culpa del deudor,
hace cambiar la obligaci'n de objeto. -rtculo 7.#":$.
!.6 Kue la cosa pere2ca entre la celebraci'n del contrato y la entrega. Es decir, mientras est1
pendiente el cumplimiento de la obligaci'n. El artculo 7.!!G$ se refiere a la p1rdida de la cosa
Dcu3a entre(a se de/aA.
Pro/lema De Los 1ies(os En Los Contratos Bilaterales
El problema de los riesgos en los contratos bilaterales, consiste en averiguar si la
e0tinci'n de una de las obligaciones e0tingue o deja subsistente la obligaci'n recproca.
*i la obligaci'n recproca se e0tingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor.
?abr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta p1rdida.
*i la obligaci'n recproca se e0tingue igualmente, el riesgo es de cargo del acreedor.
?abr perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deber cumplir su obligaci'n, sin recibir
nada en cambio.
(a p1rdida que entra4a el riesgo, pues, no consiste en perder lo que se deba, Dsino en
no reci/ir lo 0ue se de/#a suministrar en cam/ioA.
De este modo, en el contrato de compraventa, su se e0tingue la obligaci'n del
comprador de pagar el precio paralelamente con la del vendedor de dar la cosa que pereci'
fortuitamente, los riesgos sern de cargo del vendedor/ perder la cosa y no recibir el precio.
86
Por el contrario, si la e0tinci'n de la obligaci'n del vendedor deja vigente la del
comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador/ perder el derecho de reclamar la cosa y
habr de pagar el precio.
5)6 El 1ies(o Es De Car(o Del Acreedor
El artculo 7.!!G$ dispone que Del ries(o del cuer%o cierto cu3a entre(a se de/a es
siem%re de car(o del acreedorA.
Por tanto, el deudor queda libre de su obligaci'n por la p1rdida fortuita de la cosa
debida/ pero el acreedor no queda liberado de su obligaci'n recproca y debe cumplirla, sin recibir nada
en compensaci'n.
?ace el legislador aplicaci'n del principio en el contrato de compraventa y dispone
que el riesgo es de cargo del comprador. &omo consecuencia, deber pagar el precio, a pesar de que el
vendedor queda dispensado de su obligaci'n de entregar la cosa.
El artculo 7.%:G$, en efecto, dispone) DLa %.rdida& deterioro o me"ora de la es%ecie
o cuer%o cierto 0ue se !ende& %ertenece al com%rador& desde el momento de %erfeccionarse el contrato&
aun0ue no se *a3a entre(ado la cosaA.
2)6 Cr#tica Al Art#culo 5)<<0G
El &'digo &ivil franc1s, apartndose de la tradici'n romana, establece que el dominio
se adquiere por el solo efecto de la obligaci'n de dar, sin que sea necesaria la tradici'n. El comprador
se hace due4o de la cosa comprada desde que debi' entregrsele.
De esta manera, la disposici'n que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser
una l'gica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su due4o, res %erit domino.
Pero en el &'digo &ivil chileno, que ha conservado la tradici'n romntica, el acreedor
no adquiere el dominio sino por la tradici'n/ mientras 1sta no se verifique, el deudor conserva el
dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res %erit
domino.
I Cmo "ustificar 0ue los ries(os sean de car(o del acreedor J.
El &'digo &ivil chileno habra adoptado la radical diferencia de su sistema para la
adquisici'n de la propiedad.
9)6 7undamento De La 1e(la Del Art#culo 5)<<0G
*in duda que en los contratos bilaterales e0iste una ntima cone0i'n entre las
obligaciones de las partes/ prueba de ello son las disposiciones del los artculos 7.8%F$ y 7.!!:$. Pero,
una ve2 que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieren una e0istencia propia y
deben ser consideradas aisladamente.
@1ase el caso de un contrato de compraventa. Perece la cosa vendida por caso
fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligaci'n. &omo a lo imposible
nadie est obligado, la ley le declara liberado de su obligaci'n de dar.
Por otra parte, sup'ngase que el vendedor ha empleado en la conservaci'n de la cosa
el debido cuidado y cumplido puntualmente de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su
obligaci'n de conservarla hasta el momento de la entrega. No es posible hacer al vendedor ningCn
reproche/ ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible
hacerlo. Debe quedar, pues, liberado por completo.
87
-hora bien, todas estas consideraciones son e0tra4as a la obligaci'n de comprador.
(a imposibilidad e0cusa al vendedor. J Por 0u. *a/r#a de e'cusarse el com%rador si no es im%osi/le
%ara .l cum%lir su o/li(acin rec#%roca de %a(ar el %recio J.
*e considera sorprendente que el comprador sea vea puesto en la necesidad de pagar
el precio de una cosa que no recibe. Pero Ino est$ e'%uesto el !endedor a %erder la cosa 3 el %recio
como consecuencia de la insol!encia del com%rador a 0uien *izo la entre(a& antes de reci/ir el
%recio J.
*on las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte
debe sufrir.
;)6 E'ce%ciones A La 1e(la 1es Perit Creditori
(a regla del artculo 7.!!G$ tiene e0cepciones)
a, (os riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora. El artculo 7.!!G$ previene que
los riesgos son de cuenta del acreedor, Dsal!o 0ue el deudor se constitu3a en moraA.
(os riesgos son de cargo del acreedor en el supuesto de que el deudor haya cumplido fielmente
sus obligaciones. *u constituci'n en mora importa una infracci'n del contrato porque significa
que no le dio cumplimiento en la 1poca en que debi' hacerlo.
(os riesgos son de cargo del deudor porque, encontrndose en mora, el caso fortuito no le e0ime
de responsabilidad. (a e0cepci'n no es sino una aplicaci'n de una regla mucho ms general. (os
riesgos ser de cargo del deudor cada ve2 que sea responsable del caso fortuito.
b, *on tambi1n los riesgos de cargo del deudor, conforme al artculo 7.!!G$, cuando Dse *a3a
com%rometido a entre(ar una misma cosa a dos o m$s %ersonas %or o/li(aciones distintas)A
(a mala fe del deudor es notoria si, prometida la cosa a una persona, se compromete a entregarla
a otra u otras, desconociendo su obligaci'n anterior. Para sancionar esta mala fe, la ley impone al
deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega.
OBLIGACIONES CON PL?1ALIDAD DE OB2E4O
De 4imple /b0eto 57ltiple.
Alternativas.
8acultativas.
OBLIGACIONES DE SIMPLE OB2E4O M?L4IPLE
Conce%to
*on aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se
libera de su obligaci'n entregndolas o ejecutndolas todas.
Ejemplo) Pedro vende a Muan un autom'vil y una motocicleta en I9.GGG.GGG.
El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas/ el deudor no puede
pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se e0tinga la obligaci'n.
Estas obligaciones no ofrecen caractersticas que las diferencien de las normales.
En doctrina, se se4ala que cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos
maneras distintas)
7.6 *implemente se adeudan objetos diferentes sin relaci'n entre ellos, por ejemplo) Pedro vende a
Muan en un mismo contrato un autom'vil y un bien ra2/ pero tal como lo hicieron en un mismo
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contrato podran haber otorgado uno para cada objeto. En consecuencia, hay tantas obligaciones
distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es e0igible separadamente.
:.6 (a obligaci'n es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de
manera que ella no estar cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos, ejemplo,
una agencia de viajes que organi2a una gira turstica debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transporte, comida, etc. . ?ay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la
obligaci'n quede cumplida/ el acreedor puede e0igir el pago simultneo de todas ellas. Esta
obligaci'n recibe el nombre de acumulativa.
Desde el punto de vista t1cnico esta Cltima es ms acabada que la anterior.
OBLIGACIONES AL4E1NA4IEAS
Conce%to
(as define el artculo 7.8FF$, en la siguiente forma OO/li(acin alternati!a es a0uella
%or la cual se de/en !arias cosas& de tal manera 0ue la e"ecucin de una de ellas& e'onera de la
e"ecucin de las otrasO.
-qu, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una
de ellas para e0tinguir la obligaci'n, como si una persona se obliga para con otra a entregarle Q o un
autom'vil o un inmueble o I 8.GGG.GGGQ. (os tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas.
(o que caracteri2a a estas obligaciones es el uso de la conjunci'n disyuntiva DoD/ si se
usara la copulativa DyD das las cosas se deberan.
Caracter#sticas
Estas obligaciones presentan las siguientes caractersticas)
7.6 (a elecci'n de la cosa con que se pagar es por regla general del deudor, pero puede
corresponderle al acreedor/ el artculo 7. !GG inciso :L, dispone Q(a elecci'n es del deudor, a
menos que se haya pactado lo contrarioQ. (as normas sobre cumplimiento de la obligaci'n y
p1rdida de la cosa debida varan en uno y otro caso.
:.6 (os objetos se deben bajo la condici'n de que sean elegidos para el pago. (a obligaci'n
alternativa misma no es condicional, pues no hay ningCn hecho futuro e incierto que suspenda su
nacimiento o pueda producir su e0tinci'n, pero las cosas se deben todas ellas bajo la condici'n de
que el deudor o el acreedor, segCn a qui1n corresponda la decisi'n, las elijan para el pago.
Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieren debido.
9.6 (a obligaci'n ser mueble o inmueble segCn sea el objeto que se determine para su pago.
8.6 El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas, el artculo 7.!GG$ inciso 7$
dispone) OPara 0ue el deudor 0uede li/re& de/e %a(ar o e"ecutar en su totalidad una de las cosas
0ue alternati!amente de/a@ 3 no %uede o/li(ar al acreedor a 0ue ace%te %arte de una 3 %arte de
otra)O
!.6 No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo e0ige.
Efectos
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En relaci'n con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos
situaciones)
:. E1ectos cuando la eleccin es del deudor+
a, -l deudor le basta conservar una de las cosas debidas, artculo 7.!G:$ inciso 7$.
?emos indicado que en las obligaciones de especie el deudor debe conservarla hasta la entrega,
pero en la obligaci'n alternativa cuando la elecci'n es del deudor, como puede pagar con
cualquiera de ellas, le basta con conservar una y con esa cumplir su obligaci'n.
b, El acreedor no puede e0igir determinadamente una de las cosas debidas, artculo 7.!G7$.
c, *i son varios los deudores y la elecci'n es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de
indivisibilidad de pago, artculo 7.!:#$ N$ #.
d, *ituaci'n en caso de p1rdida de la cosa debida) es necesario distinguir varios aspectos)
i- P.rdida total& esto es si %erecen todas las cosas de/idas& *a3 0ue su/distin(uir8

7.6 *i se debe a caso fortuito, se e0tingue la obligaci'n, artculo 7.!G8$ inciso 7$/
:.6 *i se debe a culpa del deudor deber el precio de la cosa que elija y la indemni2aci'n
de los perjuicios, artculo 7.!G8$ inciso :$/
ii- P.rdida %arcial& tam/i.n *a3 0ue su/distin(uir8
7.6 *i se debe a caso fortuito, subsiste la obligaci'n alternativa en las otras, artculo
7.!G9$/
:.6 *i se debe a culpa del deudor, escoger alguna de las cosas que subsistan para
liberarse de la obligaci'n, artculo 7.!G:$ inciso 7$.
*. E1ectos cuando la eleccin es del acreedor+
a, El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligaci'n es de especie o cuerpo cierto,
pues el acreedor puede e0igirle cualquiera de ellas y ser responsable en caso de destrucci'n de la
que 1ste eligi'.
b, El acreedor puede e0igir cualquiera de las cosas debidas, no tiene aplicaci'n el artculo 7.!G7$.
c, *i los acreedores son varios deben hacer la elecci'n de consuno.
d, *ituaci'n en caso de p1rdida de la cosa debida, ha que distinguir)
i- P.rdida total& es necesario su/distin(uir8
7.6 *i se debe a caso fortuito, se e0tingue la obligaci'n/
:.6 *i se debe a culpa del deudor, 1ste es obligado al precio de la cosa que elija el
acreedor y a la indemni2aci'n de perjuicios, artculo 7.!G8$ inciso :$.
ii- P.rdida %arcial& tam/i.n *a3 0ue su/distin(uir8
7.6 *i se debe a caso fortuito, subsiste la obligaci'n alternativa en las otras, artculo
7.!G9$/
:.6 *i se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas
que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de la cosa
90
destruida, ms la correspondiente indemni2aci'n de perjuicios, artculo 7.!G:$ inciso
:$.
OBLIGACIONES 7AC?L4A4IEAS
Conce%to
(as define el artculo 7.!G! diciendo OO/li(acin facultati!a es la 0ue tiene %or
o/"eto una cosa determinada& %ero concedi.ndose al deudor la facultad de %a(ar con esta cosa o con
otra 0ue se desi(naO. Ejemplo una persona lega a Pedro su autom'vil, pero dndole a su heredero la
facultad de cumplir su obligaci'n pagando a Pedro la suma de I8.GGG.GGG. 6 si as lo prefiere.
(o que distingue a la obligaci'n facultativa es que hay un s'lo objeto debido, en el
ejemplo el autom'vil, al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligaci'n con el
objeto debido o con otro previamente determinado. En tal sentido la obligaci'n es de objeto mCltiple,
pero s'lo para el deudor.
Efectos
(os efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la caracterstica se4alada, y
son)
7.6 El acreedor no puede demandar sino la cosa debida, artculo 7.!G#/
:.6 *i la cosa que se debe especficamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene
derecho a pedir cosa alguna, se e0tingue la obligaci'n, aunque subsista la otra cosa con que el
deudor estaba facultado para pagar, artculo 7. !G#. 6
*i la p1rdida es culpable, hay indemni2aci'n de perjuicios, a menos que el deudor pague con la
otra cosa. Pero, el acreedor no puede demandar 1sta, sino s'lo indemni2aci'n de perjuicios.
OBLIGACIONES CON PL?1ALIDAD DE S?2E4OS
4implemente Con0untas
4olidarias
Indivisibilidad
Deneralidades
(o normal es que la obligaci'n sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligaci'n respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligaci'n se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligaci'n
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
(as obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser) simplemente conjuntas o
mancomunadas, solidarias e indivisibles.
Estas obligaciones no siempre nace como tales. - veces una obligaci'n de sujeto
simple se convierte en obligaci'n con pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad
derivativa, por ejemplo una obligaci'n del causante que deben pagar sus herederos. En cambio si nace
con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.
91
OBLIGACIONES SIMPLEMEN4E CON2?N4AS O MANCOM?NADAS
Conce%to
Es aquella en que e0isten varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y
deudores a la ve2, de manera que cada acreedor puede s'lo e0igir su cuota en el cr1dito y cada deudor
est obligado a su cuota en la deuda, artculos 7.!77$ inciso 7$ y 7.!:#$ inciso 7$.
El &'digo &ivil no trata de estas obligaciones en especial, sino que se refiere a ellas en
los artculos mencionados.
La o/li(acin sim%lemente con"unta es la re(la (eneral en las o/li(aciones con %luralidad de su"eto)
En nuestra legislaci'n la regla general es que la obligaci'n en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligaci'n simplemente
conjunta, artculos 7.!77$ inciso 7$ y 7.!:#$ inciso 7$. *e requiere de una convenci'n, declaraci'n en el
testamento o disposici'n de la ley para que sea solidaria.
(uego, en &hile, a toda obligaci'n con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que e0presamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
?abitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha e0igido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad. =s frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que
se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.
Princi%io fundamental
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
E0ternamente, aparentemente, se observa una sola obligaci'n. -un ms desde el
punto de vista material hay un s'lo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo -, > y & deben a H IFGG.GGG, aunque se obliguen en un s'lo contrato
e0isten en realidad tres obligaciones, - con H por I 9GG.GGG/ > con H por I9GG.GGG y & con H por
I9GG.GGG.
7orma en 0ue se di!iden las o/li(aciones mancomunadas entre los acreedores 3 deudores
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales.
El &'digo &ivil no lo establece e0presamente, pero los precedentes hist'ricos as lo
establecen. -dems ello se comprueba con el artculo :.9G"$.
(a forma de divisi'n se4alada puede ser alterada por convenci'n de las partes o por la
ley, ejemplo de esto Cltimo es el artculo 7.9!8$.
Caracter#sticas de la o/li(acin mancomunada
a, Debe haber varios acreedores o varios deudores/
b, Debe e0istir un s'lo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligaci'n
mancomunada. No tendra inter1s el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.
92
c, Debe e0istir unidad de prestaci'n, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. *i cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.
d, (a prestaci'n debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisi'n en partes, artculo 7.!77 inciso
7$. *i no puede ejecutarse por partes la prestaci'n, la obligaci'n sera indivisible.
Efectos de la o/li(acin mancomunada
7.6 Pa.o de la Deuda. &ada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y
cada acreedor no puede e0igir sino el pago de su parte o cuota en el cr1dito.
(o que se dice del pago es aplicable a los dems modos de e0tinguir las obligaciones, as si entre el
acreedor y uno de los deudores se produce confusi'n o compensaci'n, ello no afecta a los dems
obligados. El &'digo &ivil se refiere a esta materia en el artculo 7.#FG$.
:.6 !a Interrupcin de la Prescripcin' la que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de
los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo :.!7F$.
9.6 !a 5ora. (a constituci'n en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no
coloca en igual situaci'n a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al
deudor no beneficia a los dems acreedores.
8.6 !a Insolvencia de un Deudor. (a cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores,
artculo 7.!:#$ inciso 7$.
!.6 /tros 5odos de Extin.uir. (o que se dice del pago rige para todos los modos de e0tinguirse las
obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusi'n, ello no afecta
a los dems obligados.
#.6 Cl6usula Penal. &omo lo vimos en su oportunidad, el artculo 7.!8G inciso 7$, establece que si la
obligaci'n principales de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.
(os efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligaci'n mancomunada
haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
E'ce%ciones a la Con"uncin
(as reglas anteriores sufren una e0cepci'n en : casos)
7.6 En la solidaridad, en la cual cada acreedores puede demandar el total de la deuda, estando cada
deudor obligado al pago total de ella.
:.6 En la indivisibilidad, en que la prestaci'n por su naturale2a o la convenci'n no puede cumplirse
por parcialidades.
OBLIGACIONES SOLIDA1IAS
Generalidades
(a regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de
sujetos es la obligaci'n mancomunada, pero en virtud de estipulaci'n e0presa, sea de las partes, del
testamento o de la ley, e0istiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede e0igir el cumplimiento
total de la obligaci'n, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos
est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor as lo e0ige. En ninguna de estas situaciones puede
el o los deudores e0igir que la obligaci'n se divida, como sucede en la obligaci'n mancomunada.
.ampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.
Pero e0tinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligaci'n se
e0tingue para los dems respecto del sujeto activo de la relaci'n solidaria.
93
Definicin
3bligaci'n solidaria es OA0uella en 0ue *a3 !arios deudores o !arios acreedores& 3
0ue tiene %or o/"eto una %restacin 0ue& a %esar de ser di!isi/le& %uede e'i(irse totalmente %or cada
uno de los acreedores o a cada uno de los deudores& %or dis%osicin de la le3 o de la !oluntad de las
%artes& en t.rminos 0ue el %a(o efectuado a uno de a0uellos o %or uno de .stos e'tin(ue toda la
o/li(acin res%ecto de los dem$sO.
*egCn Ren1 -beliucS) Es a0uella en 0ue de/i.ndose una cosa di!isi/le 3 e'istiendo
%luralidad de su"etos acti!os 3 %asi!os& cada acreedor est$ facultado %ara e'i(ir el total de la
o/li(acin 3 cada deudor est$ o/li(ado a cum%lirla #nte(ramente)
El *e4or -lessandri sola definirla como) A0uella en 0ue *a3 !arios deudores o !arios
acreedores& 3 0ue tiene %or o/"eto una %restacin 0ue& a %esar de ser di!isi/le& %uede e'i(irse
totalmente %or cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores& %or dis%onerlo as# la le3 o la
!oluntad de las %artes& en t.rminos 0ue el %a(o efectuado a aluno de a0u.llos o %or uno de .stos
e'tin(ue toda la o/li(acin res%ecto de los dem$s)
Clasificacin
7.6 4olidaridad Activa, es la pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede e0igir el total de la
obligaci'n al deudor/
:.6 4olidaridad Pasiva, si hay varios deudores y un s'lo acreedor que puede demandar a cualquiera
de los deudores el total de la deuda, tiene este carcter.
9.6 4olidaridad 5ixta, cuando a la ve2 concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de
manera que cualquiera de los primeros puede e0igir a cualquiera de los segundos el total de la
obligaci'n.
1e0uisitos de la solidaridad
(a solidaridad, de cualquier clase que sea, debe reunir los siguientes requisitos)
7, Pluralidad de sujetos/
:, 5nidad de prestaci'n/
9, Divisibilidad del 3bjeto de la obligaci'n/
8, (ey, .estamento o &onvenci'n como origen.
:. Pluralidad de su0etos
Es un requisito obvio, si la obligaci'n es de sujeto simple, el acreedor puede demandar
y el deudor esta obligado a pagar toda la prestaci'n y de una manera completa, artculos 7.!#%$ y
7.!F7$.
*. ,nidad de prestacin
Es un requisito esencial de la solidaridad, para que e0ista es indispensable que la
Dcosa debida sea una mismaD para todos. *i se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a
cada acreedor, no se estara en presencia de una obligaci'n, sino de varias obligaciones cone0as, de
sujeto simple.
94
Este requisito lo e0ige el artculo 7.!7:$ que establece Dla cosa )ue se debe
solidariamente por muchos o a muchos' ha de ser una misma...D. Para que haya solidaridad basta
que cada deudor se obligue a la misma cosa, sin que la ley e0ija que la cosa se deba de la misma manera.
El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la solidaridad, es decir, como lo indica el
artculo 7.!7:$, si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos, uno puede deberla bajo
condici'n, otros a pla2o y otro pura y simplemente, de manera que ser menester que se cumpla el
pla2o o la condici'n para poder e0igir la cosa en su totalidad a los que as la deben.
(a cosa, pues, ha de ser una misma, pero puede deberse de distintas maneras.
(a jurisprudencia de la &orte *uprema ha resuelto que Bsi una persona se obliga a
entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar I:G.GGG al acreedor si no se le entregaban las
pelculas/ no e0ista unidad en la prestaci'n, pues las obligaciones eran distintas. +R.D.M. .omo 9:, sec.
7a. pg. 7%%,.
Pero si la prestaci'n es una sola, e0iste pluralidad de vnculos, tantos cuantas seas las
partes que intervienen. E as, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos
jurdicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segCn
una imagen muy usada. Por ello es que el artculo 7.!7:$, despu1s de sentar el principio de que la cosa
debida debe ser la misma, agrega D)))aun0ue se de/a de di!ersos modos)))A
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas)
7.6 Al.uno de los $%nculos puede estar a1ecto a modalidades. El a mismo artculo 7.!7:$ se4ala
como ejemplo de que la cosa Cnica se deba de distintas maneras que los sea, D%ura 3 sim%lemente
res%ecto de unos& /a"o condicin o %lazo res%ecto de otros)A
-s, en el caso que estamos usando es posible que - deba pura y simplemente, en cuya situaci'n
puede e0igirle el cumplimiento de inmediato/ > debe cumplir a 9 meses fecha y como su deuda es
a pla2o, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de & es condicional, sujeta a la
condici'n suspensiva de que perciba un cr1dito que se le debe/ mientras esto no ocurra no se le
puede demandar el pago. .odo es perfectamente posible por el principio que comentamos.

:.6 Puede ser diversa la causa de las obli.aciones. E as, en el mismo ejemplo, los I9G.GGG del
mutuo le han sido facilitados a -, > y & que se han obligado solidariamente con 1l para su pago/
tratndose de un contrato unilateral, la causa para - es la entrega que se le ha hecho del dinero,
pero para > y & puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a - a obtener su cr1dito, lo que sin la
solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que 1ste les ofrece, etc.
9.6 Pueden ser diversos los pla2os de prescripcin' se.7n la naturale2a del v%nculo 0ur%dico. -s se
ha fallado.
8.6 Puede ser nula la obli.acin respecto de al.unos de los obli.ados y v6lida para los dem6s.
A. Debe Recaer 4obre Cosa Divisible
(a cosa debida debe ser divisible, si as no fuere la obligaci'n sera indivisible, sera la
naturale2a de la cosa la que hara que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta
no admitira otra forma de hacerlo. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no
depende de la naturale2a de esta sino de la convenci'n de las partes, de la ley o de la disposici'n del
testamento.
(a solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.
(a propia ley e0ige este requisito, artculo 7.!77$ inciso 7$ y :$.
;. Declaracin Expresa de la 4olidaridad

El ejemplo es: si he prestado a, A B y C 30!000 y hemos estip"lado solidaridad, p"edo #o$rar a

#"al%"iera de ellos los 30!000 y &o '&i#ame&te 10!000, #omo o#"rre e& las o$li(a#io&es
#o&j"&tas!
95
(a solidaridad es una situaci'n de e0cepci'n dentro de las obligaciones con pluralidad
de sujetos, y por consiguiente, debe establecerse en forma e0presa. Por lo dems, as lo e0ige el artculo
7.!77$ inciso final. En consecuencia,, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente
por su condici'n de e0cepci'n a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces,
en nuestra legislaci'n son las mancomunadas.
7uentes de lo Solidaridad
De acuerdo al artculo 7.!77$ inciso :$ la solidaridad en &hile puede tener como
fuentes la ley, el testamento o la convenci'n.
7.6 4olidaridad !e.al) (a ley impone la solidaridad como sanci'n, de lo cual resulta que los casos de
solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. No se conocen casos en nuestra
legislaci'n ni en la legislaci'n e0tranjera, donde la solidaridad sea activa por causa de la ley, es
propia de la pasiva.
-lgunos casos de solidaridad legal son los de los artculos :G7$, F:"$, :.7%F$ y :.97"$, el que se
refiere para los coautores de un mismo hecho ilcito civil.
En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces, artculo
87F$.
En otros la solidaridad legal resulta de una interpretaci'n de la voluntad del testador o de las
partes, artculo 7.:%7$.
En materia comercial, son numerosos los casos en que se la establece) el artculo 9"G$ del &'digo
de &omercio para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el artculo "F$ de la ley 7%.GF:
sobre (etras de &ambio y Pagar1s para todos los que firmen una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes.
:.6 4olidaridad Testamentaria) es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus
sucesores, por ejemplo si deja un legado a Pedro y establece la obligaci'n solidaria de todos sus
herederos para su pago. El legatario podr demandar el total del legado a cualquiera de ellos.
.ambi1n debe estar claramente establecida.
9.6 4olidaridad Convencional) la convenci'n es la fuente ms comCn de la solidaridad, sobre todo de
la solidaridad pasiva, que constituye una e0celente cauci'n para el acreedor.
No es necesario que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligaci'n/ puede acordarse
posteriormente siempre que sea claramente establecida en relaci'n a 1sta.
;?ay otras fuentes de la solidaridad <
En algunas legislaciones se admite, adems de las se4aladas, otra fuente de la
solidaridad que es la 4entencia &udicial' tal sucede en -rgentina.
Ello no se da en &hile, porque el jue2 no est facultado para establecer solidaridad y
no puede darse atribuciones que la ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de
alguna de las fuentes indicadas. +R.D.M. .omo :F, sec. 7a. pg. 8%G/ .omo !F, sec. :a. pg. 89,
-lgunos sostienen que hay una e0cepci'n a este principio, y que la solidaridad puede
tener su origen en sentencia judicial en el caso del artculo :%G$ N$ !$ inciso 9$. Puede estimarse que en
este caso la solidaridad es judicial, porque el jue2 est facultado para imponerla, no es la ley la que la
establece sino que los tribunales pueden constituirla.
La solidaridad no se %resume
(a solidaridad debe declararse e0presamente por las partes o por el testador cuando
no la establece la ley. Resulta, as, que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. *i nada
96
dice la ley en forma e0presa o nada han dispuesto las partes o el testador, la obligaci'n ser simplemente
conjunta o mancomunada, artculo 7.!77$ inciso 7$ y 7.!:#$ inciso 7$.
Para establecer la solidaridad no se requieren f'rmulas sacramentales, no siendo
necesario por consiguiente el empleo de la e0presi'n OsolidaridadO. >asta con que quede en claro que
el acreedor tiene el derecho de e0igir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores
puede demandarla por entero al deudor.
El jue2 como resultado de una labor de interpretaci'n del contrato puede deducir la
solidaridad/ para llegar a esta conclusi'n deber fundar su resoluci'n en el espritu de las partes, de
manera que no quede duda que la intenci'n de ellas fue pactar solidaridad.
Prue/a de la solidaridad
*iendo la solidaridad una e0cepci'n y debiendo ser e0presa, sin que pueda imponerse
por el jue2, qui1n sostenga la e0istencia de solidaridad en una obligaci'n debe probarla.
O/li(acin 3 Contri/ucin a la deuda
En la obligaci'n solidaria estamos en presencia de una OmodalidadO de las
obligaciones mancomunadas. En estas e0isten tantas obligaciones como partes hayan. (a regla sigue
siendo igual en la obligaci'n solidaria) e0isten tantas deudas como deudores, pero en virtud de la
solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada deudor, en sus relaciones
con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligaci'n, pero como en realidad no debe toda la
cosa, una ve2 efectuado el pago, deber e0istir entre los deudores las prestaciones que hagan que en
definitiva cada deudor no soporte sino su cuota.
Por eso se dice que la solidaridad e0iste en las relaciones entre deudores y acreedores,
pero no entre deudores.
.ambi1n se se4ala que en la obligaci'n solidaria, cada deudor debe la cosa .3.5= es
.3.-(A.ER, es decir debe la cosa al acreedor, como si 1l solo fuese el obligado. (a debe toda y en
forma total. Pero e0tinguida la obligaci'n hacia el acreedor, quedan las relaciones entre deudores, pero
no respecto del acreedor. (o mismo ocurre si la solidaridad es activa. E0tinguida la deuda a un
acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que reali2arse prestaciones mutuas.
-s se llega a distinguir dos cuestiones) el derecho del o los acreedores para demandar
toda la cosa al deudor y las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el
primera caso se habla de Oo/li(acin a la deudaO y en segundo, de Ocontri/ucin a la deudaO.
(os hermanos =a2eaud dicen al respecto OLa solidaridad constitu3e %ues una
e'ce%cin im%ortante a la re(la de 0ue el acreedor no %uede e'i(ir m$s 0ue lo de/ido a .l& 3 de 0ue el
deudor de/e %a(ar slo su deudaO. *e advierte as como se disocian dos nociones que suelen coincidir)
de una parte, el cr1dito o la deuda y de otra, el cumplimiento. El acreedor solidario tiene derecho a
demandar ms de lo que se le debe y el deudor est obligado a cumplir con ms de lo que debe.
Pedro, Muan y Diego piden un pr1stamo a Dustavo por IFGG.GGG. *e obligan
solidariamente a su pago. Esa solidaridad e0iste s'lo en cuanto a la Dobli.acin a la deudaD. En ese
aspecto Pedro, Muan y Diego estn obligados a toda la deuda. Dustavo podr e0igir el total a cualquiera
de ellos. *up'ngase que paga Pedro. @iene entonces la cuesti'n entre los deudores. Pedro pag' todo,
pero como 1l no era el Cnico deudor y como pag' ya no hay solidaridad, los otros dos, Muan y Diego,
deben devolverle lo que aquel pag' por ellos. &ada uno debe pagar I9GG.GGG, que es la cuota
individual. Este Cltimo aspecto es el de la Dcontribucin a la deudaD.
En sntesis, la solidaridad s'lo e0iste en las relaciones entre acreedores con deudores,
pero no en las relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores, una ve2 satisfecha la deuda
por uno o a uno de ellos.
Naturaleza "ur#dica de la solidaridad
97
El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder
e0igir de cualquier deudor el pago total de la obligaci'n, as como la principal obligaci'n del deudor es
pagar el total al acreedor que lo demande.
Pero, adems e0isten otros efectos que podran llamarse secundarios, como por
ejemplo los de los artculos :.!7F$, 7.!7:$, etc.
(os primeros efectos, que podran denominarse principales, se e0plican clsicamente a
trav1s de las ideas de unidad de la prestaci'n pero con pluralidad de vnculos.
Pero ; c'mo e0plicar los efectos secundarios <. Para ello se han elaborado varias
doctrinas.
En la tesis romanista cada acreedor es due4o del cr1dito total, lo que se e0plica por
una ra2'n hist'rica dado que en Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesi'n de cr1ditos, se
recurra a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera
e0igir ntegramente el cr1dito que le haba sido cedido. &omo due4o del cr1dito, el acreedor, puede
disponer de este en su propio beneficios, prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la noci'n de que cada
deudor est obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor Cnico
puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los dems deudores.
En la concepci'n francesa va envuelta la idea de representaci'n, esto es se actCa por
cuenta de los coacreedores o de los codeudores, en su caso.
En la solidaridad activa, cada acreedor no es due4o del cr1dito total sino Cnicamente
de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposici'n del cr1dito integro sino
en virtud de un mandato tcito y recproco que esta doctrina supone que e0iste entre los co 6
acreedores. .cito, porque no se e0presa, y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los
dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar
providencias conservativas en favor de los dems, esto es ejecutar actos en beneficio comCn, pero no
propio. De ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto due4o del
cr1dito total, puede como todo propietario, disponer de 1l en su favor.
En la solidaridad pasiva, adems del principio se4alado de unidad de prestaci'n y de la
pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se e0plican con la doctrina del mandato tcito y
recproco que e0istira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y
establecido en beneficio de 1stos.
Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislaci'n, e0iste disparidad de
opiniones.
&laro *olar y -lessandri creen que el &'digo &ivil adopta la doctrina romana para la
solidaridad activa y pasiva, basndose en los siguientes argumentos)
7.6 El artculo 7.!79$ permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el cr1dito solidario. Ello
prueba que es due4o del cr1dito total como lo sostiene la doctrina romana, pues dispone en su
propio beneficio de 1l, lo que no se acepta en la de la representaci'n, como lo demuestra la
soluci'n inversa que da al punto el artculo 7.7F%$ del &'digo Jranc1s.
:.6 >ello lo dice e0presamente en nota al margen del artculo 7.#FG$ del Proyecto in1dito, equivalente
al actual artculo 7.!79$.
3tros autores, en cambio, estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y
pasiva. En cuanto a la primera no hay duda que el &'digo &ivil sigui' la doctrina romana como se
desprende del artculo 7.!79$. No sucede lo mismo con la segunda, porque todas las soluciones que da
el legislador se fundan en la doctrina francesa, y adems porque la nota de >ello al artculo 7.#FG$ del
98
Proyecto in1dito, actual artculo 7.!79$ dice DEl proyecto se separa a)u% del Cdi.o 1ranc#s y si.ue el
Derecho romanoD y el artculo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.
(a jurisprudencia, sin hacer distinci'n entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos
referidos s'lo a esta Cltima ha declarado uniformemente que nuestra legislaci'n acepta la doctrina del
mandato tcito y recproco. + R.D.M. .omo 7", sec. 7a. , pg. 7F/ .omo 7F, sec. 7a. pg. 7"7,.
Mi.rcoles 95 de Ma3o del 2000
Solidaridad Acti!a
Es aquella en que e0istiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la
totalidad de la deuda y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos e0tingue la obligaci'n.
Es de mnima aplicaci'n prctica, pues no tiene muchas ventajas, al menos para los
acreedores y puede ser fuente de problemas entre ellos. *i algCn inter1s puede tener, es para el deudor,
quien podr pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y e0tinguirla respecto de todos, sin tener que
entenderse con cada uno de ellos. (os efectos prcticos para los acreedores puede obtenerse igual a
trav1s de un mandato, que permite las mismas ventajas y elimina muchos riesgos.
-lgunos aspectos que es necesario considerar en relaci'n con la solidaridad activa)
7.6 8uentes de la solidaridad) *i bien te'ricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad
pasiva, en el hecho s'lo lo son la convenci'n y el testamento, pues no e0isten casos de
solidaridad activa legal.
:.6 E1ectos de la solidaridad Activa en las relaciones entre acreedores y deudores)
:.7.6 &ada acreedor puede e0igir el total de la obligaci'n, artculo 7.!77$ inciso :$/
4alvo. El caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores, pues
entonces deber pagarle a 1ste +al acreedor que demanda,. -rtculo 7.!79$ inciso 7$.
:.:.6 El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos la e0cepci'n vista en el
nCmero anterior.
:.9.6 El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores e0tingue la deuda respecto de los dems,
y lo que se dice del pago se e0tiende a los otros modos de e0tinguir obligaciones, artculo
7.!79$ inciso :$/
:.8.6 (a sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa
ju2gada respecto de los dems acreedores/
:.!.6 (a interrupci'n de la prescripci'n hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems,
artculo :.!7F$, y
:.#.6 &onstituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de los
dems.
:.".6 (a Remisi'n, &ompensaci'n, Novaci'n que intervenga entre uno de los deudores y cualquier
acreedor solidario e0tingue la deuda respecto de cualquiera o todos los acreedores.
9.6 Relaciones entre los Coacreedores) la regla es la misma que en la solidaridad pasiva) el cr1dito
se distribuye entre los acreedores el proporci'n al inter1s de cada uno de ellos en la deuda.
Pero nada dijo el c'digo.
&on la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este contrato, o
sea, el acreedor que e0tingui' la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes) los dems
acreedores.
Solidaridad Pasi!a
99
*i escasa es la aplicaci'n de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia
de la pasiva por el carcter de cauci'n que segCn veremos tiene.
Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a
la Oo/li(acin a la deudaO, es decir los que se refieren a la relaci'n entre acreedor y deudores, y
aquellos relativos a la Ocontri/ucin a la deudaO, es decir los que se originan entre los codeudores.
No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total s'lo
respecto del acreedor, pero entre ellos la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta
obligado s'lo segCn el inter1s que tenga en la obligaci'n.
Naturaleza 2ur#dica
7.6 Puede ser una sanci'n en el caso de la solidaridad pasiva. Ejemplo los que cometen delito son
solidariamente responsables.
:.6 *er una garanta personal.
La solidaridad %asi!a como caucin
(a ra2'n de porque la solidaridad pasiva es cauci'n es porque el acreedor va a poder
hacer efectivo su cr1dito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos
es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.
El carcter caucionador de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de
los codeudores solidarios no tiene inter1s en la deuda/ ha accedido a ella e0clusivamente para garanti2ar
el cr1dito.
&omo cauci'n difiere la solidaridad pasiva de la &lusula Penal, porque 1ste la puede
constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aqu1lla supone una sola obligaci'n,
mientras la clusula penal e0ige dos) la principal garanti2ada y la pena para el caso de no cumplirse
aqu1lla. E supera como garanta la solidaridad a la clusula penal, porque si 1sta la ha constituido el
propio deudor, su efectividad es meramente psicol'gica, y si un tercero, es necesario el incumplimiento
del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige
al deudor a quien e0igir el pago.
=s semejan2as e0isten entre la solidaridad y la fian2a, porque 1sta tambi1n supone
como mnimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ah)
en la fian2a hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber
varios obligados, pero una obligaci'n tan s'lo.
.ambi1n la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fian2a, principalmente en
dos sentidos)
7.6 Porque el fiador go2a normalmente de beneficio de e0cusi'n, en cuya virtud podr e0igirle al
acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y s'lo si 1ste no le paga, proceda en
contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. *emejante beneficio no e0iste en la
solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los
deudores.
:.6 Porque el fiados go2a tambi1n del beneficio de divisi'n, de manera que si ellos son varios, s'lo es
posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fian2a/ en la solidaridad, como es obvio no
hay nada parecido. -rtculo 7.!78$.
Efectos de la Solidaridad Pasi!a
I. E1ectos Ente Acreedores y Deudores
7.6 (a demanda del -creedor.
100
:.6 (a e0tinci'n de la deuda.
9.6 (a interrupci'n de la Prescripci'n y la =ora .
8.6 3tros efectos de menor trascendencia.
!.6 (as e0cepciones del deudor demandado.
:. !a Demanda del Acreedor.
El artculo 7.!78$ establece c'mo debe cobrar el acreedor su cr1dito) A%odr$ diri(irse
contra todos los deudores solidarios con"untamente& o contra cual0uiera de ellos a su ar/itrio& sin 0ue
%or .ste %uede o%on.rsele el /eneficio de di!isin)A
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del
derecho) si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o ms de ellos.
En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a -, > y & por los I9G.GGG o a cualquiera de ellos
por esta misma suma.
(os deudores no pueden oponer el beneficio de divisi'n, que es una caracterstica
fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotbamos con
respecto a la fian2a.
.ambi1n que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a
todos los deudores/ ello a prop'sito de la acci'n resolutoria que el acreedor puede intentar contra
cualquiera de los deudores solidarios. Dicho de otra manera, tratndose de un contrato bilateral, el
derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a e0igir el pago for2ado o la resoluci'n del
contrato, se sujeta a la misma regla del artculo 7.!78$.
-hora bien I0u. ocurre si el acreedor *a demandado a uno solo de los deudores 3 no
o/tiene el %a(o inte(ralJ) El artculo 7.!7!$ nos da la respuesta Dla demanda intentada %or el
acreedor contra al(uno de los deudores solidarios& no e'tin(ue la o/li(acin solidaria de nin(uno de
ellos& sino en la %arte en 0ue *u/iere sido satisfec*a %or el demandado)A
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta
de la deuda s'lo se e0tingue cuando deja de haberla, esto es, la obligaci'n est ntegramente pagada.
?ay : problemas que debemos anali2ar)
7.6 Cosa &u2.ada) en virtud del principio de la representaci'n legal e0istente entre los codeudores
solidarios, la conclusi'n es que e0iste cosa ju2gada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. (a Cnica salvedad
es que ello es sin perjuicio de las e0cepciones personales que puedan corresponderles a los que no
actuaron en el juicio.
*in embargo la &orte *uprema, ha dicho que no e0iste acci'n de cosa ju2gada para hacer cumplir
la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandador en el juicio. *u en el
ejemplo, he demandado a - y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querra decir que
no podra demandar a > o & ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la
doctrina por la ra2'n antes apuntada. (o que si no podra ser el acreedor es demandar a uno de
los deudores y embargar los bienes de otro/ la medida debe trabarse en los bienes del demandado.
:.6 Cr#dito Privile.iado Respecto de un deudor. Puede ocurrir que el cr1dito sea privilegiado, o sea,
tenga preferencia para su pago respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los
cr1ditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.
Pero puede ocurrir, que por la diversos de vnculos, la situaci'n sea inversa) el cr1dito es
privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los dems,
como su en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor en codeudor solidario de
los guardadores para mejor garanti2ar la responsabilidad de 1stos frente al pupilo.
101
En tal caso se presenta el problema de determinar si el cr1dito pasa a ser tambi1n privilegiado
respecto de este tercero. Doctrinariamente la soluci'n debe ser negativa, porque el privilegio es
inherente al cr1dito a que accede y no se comunica a los dems obligados, sin embargo de los cual
la &orte *uprema dio soluci'n contraria en el caso de una Jian2a *olidaria a favor del Jisco por
derechos de aduana.
*. Extincin de la Deuda.
E0tinguida la obligaci'n por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos
los dems en sus relaciones con el acreedor/ es la contrapartida de lo anterior) si el acreedor puede e0igir
el cumplimiento integro a cualquier deudor, el pago hecho por 1ste libera a los dems, y lo que se dice
del pago el vlido para toso los dems modos de e0tinguir las obligaciones.
-lguno de ellos requieren un comentario especial)
7.6 -ovacin y Dacin en Pa.o. El artculo 7.!7F$ se preocup' especialmente de la novaci'n/ si ella
se efectCa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novaci'n Dli/erta a los
otros& a menos 0ue .stos accedan a la o/li(acin nue!amente constituidaP. Es as, porque la
novaci'n es un modo de e0tinguir las obligaciones. (o que el &'digo dijo de la novaci'n, hay que
entenderlo igual para la daci'n en pago) si uno de los deudor %or un acuerdo con el acreedor le
entre(a una cosa di!ersa a la de/ida& la o/li(acin se e'tin(ue)
:.6 Imposibilidad en el cumplimiento Ep#rdida de la cosa debidaF. *i la cosa debida solidariamente
perece, es necesario hacer un distingo.
a, *i hay caso fortuito, la obligaci'n se e0tingue respecto de todos los codeudores solidarios,
efecto que se e0plica habitualmente por el principio de la unidad de la prestaci'n.
b, Pero Dsi la cosa %erece %or cul%a o durante la mora de uno de los deudores solidarios&
todos ellos 0uedan o/li(ados solidariamente al %recio& sal!a la accin de los codeudores
contra el cul%a/le o moroso) Pero la accin de %er"uicio a 0ue diera lu(ar la cul%a o
mora& no %odr$ intentarla el acreedor sino contra el deudor cul%a/le o morosoA -rtculo
7.!:7$
Es decir, se separa el precio de la cosa y la indemni2aci'n de perjuicio. El primero lo
deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio de
derecho de 1stos a repetir contra aqu1llos.
Pero en la indemni2aci'n termina la solidaridad) s'lo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos. *e crtica porque se aleja de la teora del mandato.
9.6 Transaccin. Es un contrato instuito persona, segCn el artculo :.8!#$ y por ello el artculo :.8#7$
dice que la transacci'n no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesado, la consentida por uno de ellos no perjudica no beneficia a los dems, Dsal!o& los
efectos de la no!acin en la solidaridadA)
No olvidemos que la transacci'n por ser un pacto complejo puede llevar otros pactos, entre los
cuales puede estar la novaci'n.
Por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso de novaci'n.
8.6 Remisin. *i el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se e0tingue la
obligaci'n. Pero si la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al artculo 7.!7%$
no puede dirigirse contra los dems que aCn permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que
corresponda al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utili2bamos, si condono la deuda
a -, no puedo cobrar a > y & los I9G.GGG primitivos, sino Cnicamente el saldo de I:G.GGG. Ellos
se e0plica perfectamente, porque segCn veremos, el deudor que paga la deuda tienen el derecho de
repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella. Por eso, se considera a la remisi'n
como e0cepci'n mi0ta.
102
!.6 Compensacin. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su ve2 acreedor del
acreedor comCn.
*i se opone la compensaci'n al ser demandado por 1ste, la obligaci'n se e0tingue, y tendr
derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores
solidarios no pueden oponer la compensaci'n sino cuando el que es acreedor a su ve2 del acreedor
de todos ellos les ha cedido su derecho. .ambi1n es una e0cepci'n =i0ta.
#.6 Con1usin. 3perada la confusi'n, el deudor podr repetir contra cada uno de los codeudores por
la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. -rtculo 7.##%$.
A. Interrupcin y 5ora.
El &'digo resuelve e0presamente lo relativo a la prescripci'n en el artculo :.!7F, en
cuya virtud la interrupci'n de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto
de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los dems) la soluci'n es, pues justamente la inversa de
las obligaciones conjuntas.
No dijo en cambio la ley e0presamente que colocado en mora uno de los deudores
todos ellos lo quedan, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
;. /tros E1ectos de la 4olidaridad Pasiva.
7.6 (a clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento
de la obligaci'n solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.
:.6 Para el perfeccionamiento de la cesi'n de cr1ditos respecto del deudor y terceros es necesario que
se notifique a aqu1l, o que acepte la cesi'n. *i la deuda es solidaria, basta la notificaci'n o
aceptaci'n de uno de los deudores, porque 1ste representa a todos.
9.6 Jinalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor
solidario, que pueden perjudicar a los dems. De acuerdo a la teora del mandato, ellas deberan
afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptaci'n de la demanda, la confesi'n en
juicio, etc.
@. !as Excepciones del Deudor Demandado.
El deudor demandado podr defenderse oponiendo e0cepciones dilatorias o
perentorias/ el &'digo se preocupa de estas ultimas y de los artculos 7.!:G$ y :.9!8$ se desprende una
clasificaci'n de ellas en reales, personales y mi0tas, que anali2aremos)
7.6 Excepciones Reales. *e las llama tambi1n comunes, de la naturale2a o inherentes a la obligaci'n y
miran a 1sta objetivamente considerada. De acuerdo al artculo 7.!:G$ inciso 7$, las puede oponer
cualquiera de los deudores solidarios, por la misma ra2'n de que afectan a toda la deuda.
Ejemplos)
a, !a -ulidad Absoluta. Puede oponerla quien tenga inter1s en ello.
b, 5odos de extin.uir las /bli.aciones. deben afectar a 1stas en s mismas, como pago,
novaci'n, prescripci'n, etc.
c, !a Cosa &u2.ada. -rtculo :.9!8$.
d, !as 5odalidades. -quellas que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a
pla2o no vencido para todos los deudores.
e, !a Excepcin de Contrato -o cumplido. -rtculo 7.8%F$. *i el contrato bilateral no se ha
cumplido, cualquier de los codeudores demandador puede negarse al cumplimiento.
103
:.6 Excepciones Personales. (as e0cepciones personales son las que ata4en a la situaciones particular
del deudor que la invoca, y l'gicamente s'lo puede oponerlas aqu1l en que inciden. -s lo se4ala
el artculo 7.!:G$ inciso 7$) Bel deudor solidario& adem$s de las reales& %uede in!ocar todas las
%ersonales su3asP.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales) las primeras las puede oponer
cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor.
Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
.ales son)
a, Causales de -ulidad Relativa. ellas solo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio
se han establecido. Ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.
b, !as 5odalidades. *olo en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como
e0cepci'n.
c, !a Transaccin. *alvo en cuanto envuelva una novaci'n.
d, Privile.ios. -qu1llos concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la
cesi'n de bienes. -rtculo 7.#:9$
9.6 Excepciones 5ixtas. Especficamente como lo decamos son la Remisin y Compensacin y se
les otorga este carcter de e0cepciones mi0tas, porque producen efectos especiales, segCn vimos
en la E0tinci'n de la Deuda.
*i la remisi'n es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es
personal, porque solo el favorecido la puede oponer, pero tambi1n real en cuanto los dems
deudores e0ijan la rebaja que les concede el artculo 7.!7%$ por la parte del deudor condonado.
(a compensaci'n es igualmente persona del deudor que es acreedor del acreedor comCn, pero su
1l ya la opuso o cedi' sus derechos del acreedor comCn, pero si 1l ya la opuso o cedi' sus
derechos a los dems codeudores, todos ellos pueden oponerla.
II. E1ectos Entre los Codeudores 4olidarios Extin.uida a Deuda
Contri/ucin a la deuda
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su
funci'n en beneficio del acreedor/ resta Cnicamente determinar qu1 relaciones se producen con los
dems deudores que no han contribuido a la e0tinci'n.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto
de lo adeudado. Es la llamada contribuci'n a las deudas. Para determinarla en la solidaridad pasiva se
hace preciso efectuar una serie de distingos de los cuales resultar quien soporta en definitiva la
e0tinci'n)
:. Caso en )ue haya operado un modo no satis1actorio de la obli.acin.
&omo veremos, e0isten modos de e0tinguir las obligaciones que importan la
satisfacci'n del cr1dito de la manera normal +pago, o por otra va que le equivale +daci'n en pago,
compensaci'n, novaci'n, confusi'n,, que es el t1rmino que precisamente utili2a el artculo 7.!::$.
Pero hay otros casos en que no satisfacen el cr1dito, y en consecuencia, no imponen
ningCn sacrificio econ'mico al deudor, como la remisi'n total, prescripci'n e0tintiva, imposibilidad en el
cumplimiento, pla2o e0tintivo, etc.
104
*i nadie ha desembolsado nada para e0tinguir la duda, no hay relaci'n alguna posterior
entre los codeudores. &esan todos los efectos de la solidaridad con la e0tinci'n.
Pero si ella ha significado algCn sacrificio econ'mico para el deudor, que le puso
t1rmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no
han intervenido en la cancelaci'n de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
*. Caso en )ue la 4olidaridad Interesaba a todos los deudores.
(a primera diferencia que debe hacerse es si acaso la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba s'lo a algunos de ellos. Esta separaci'n la hace el artculo
7.!::$.
(a disposici'n est repetida en el artculo N$ 9$ del artculo 7.#7G$, que se refiere
precisamente a los casos de subrogaci'n legal, y aplicada a una situaci'n particular por el artculo 7.##%$
en la confusi'n.
Pero esta subrogaci'n legal presenta alguna particularidades con respecto a los dems
casos de ella)
a, En primer lugar, porque normalmente la subrogaci'n opera a favor de un tercero ajeno a la deuda
que la ha pagado, y aqu en beneficio de uno delos propios deudores.
b, En seguida, porque la subrogaci'n es una instituci'n propia del pago, y en la solidaridad se
e0tiende a otros modos de e0tinguir equivalentes a 1l, como confusi'n, novaci'n, compensaci'n,
daci'n en pago.
c, Jinalmente, en la subrogaci'n el cr1dito pasa al nuevo acreedor e0actamente igual como era antes.
Anvolucra todos los acreedores de la deuda, entre los cuales ira incluida normalmente la
solidaridad. E as, si en ve2 de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero e0tra4o,
1ste podra siempre cobrar solidariamente a aqu1llos.
Pero si la e0tinci'n la efectCa uno de ellos, el artculo 7.!::$ no lo permite/ la
obligaci'n pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios/ la obligaci'n pasa a ser conjunta entre los
codeudores solidarios, y en el ejemplo que utili2amos, si paga -, 1ste puede cobrar s'lo I7G.GGG a > y
otro tanto a &. (a ra2'n de la disposici'n es de fcil comprensi'n/ la soluci'n contraria transformara la
solidaridad en un cuento de nunca acabar) - cobra el total a >, 1ste a su ve2 se subrogara para cobrar el
total - o a &, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
A. Caso en )ue la 4olidaridad Interesaba a al.unos de los deudores.
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el Cnico objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios.
En consecuencia, tiene obligaci'n a la deuda, pero ninguna contribuci'n a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la e0tinci'n de la
obligaci'n por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir segCn si la cancelaci'n la efectCo el
mismo o los dems codeudores solidarios. -rtculo 7.!::$ inciso :$)
a, *i la deuda fue e0tinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al
que no tena tal inter1s, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la
obligaci'n la paga el deudor principal. E por ello se ha resuelto que si la obligaci'n concerna a
uno solo de los deudores solidarios y 1ste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.
b, - la inversa, si la cancelaci'n la efectu' quien no tena inter1s en la deuda, tendr derecho a repetir
por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y 1ste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se
beneficia de ella.
Cuota del deudor insol!ente
105
OLa %arte o cuota del codeudor insol!ente se re%arte entre todos los otros a %rorrata
de las su3as& com%rendidos aun a0uellos a 0uienes el acreedor *a3a e'onerado de la solidaridadO,
artculo 7.!::$ inciso 9$.
I Hu. sucede si una !ez %a(ada la deuda %or uno de los deudores& al diri(irse .ste
contra los dem$s& uno de estos cae en la insol!encia J) En conformidad al artculo 7.!::$ inciso 9$, la
cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems codeudores, comprendidos incluso aquellos a los
que el acreedor perdon' la solidaridad. *e hace as e0cepci'n al artculo 7.!:#$ inciso 7$, que establece
el principio general en las obligaciones mancomunadas) la cuota del deudor insolvente no .rava a los
dem6s deudores.
(a cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se e0oner' de la
solidaridad, porque cosa distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda.
En el ejemplo que nos hemos propuestos, si - ha pagado los I9G.GGG de la deuda,
puede cobrar I7G.GGG a > y otro tanto a &, pero si 1ste Cltimo es insolvente - y > deben cargar con su
cuota, y , en consecuencia, el primero podr cobrar a >, I7!.GGG, I7G.GGG que en su propia cuota, y
I!.GGG que le corresponden por la parte del insolvente.
Pa(o %arcial *ec*o %or uno de los codeudores
*i uno de los deudores paga s'lo parte de la obligaci'n total, se subroga por esa parte
en la acci'n del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el
resto de la obligaci'n, artculo 7.#7:$ inciso :$.
E'tincin de la solidaridad)
5na ve2 que se e0tingue la obligaci'n se e0tingue tambi1n, y como l'gica
consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la misma.
Pero cuando se habla de la e0tinci'n de la solidaridad, en realidad se est haciendo
referencia a aquellos casos en que manteni1ndose la obligaci'n de los deudores deja de e0istir la
solidaridad. Es decir, se e0tingue s'lo la solidaridad y no la obligaci'n.
Entonces podemos clasificar la e0tinci'n de la solidaridad en : vas)
7.6 Principal.
:.6 &onvencional.
Princi%al
*i se e0tingue la obligaci'n principal, automticamente se e0tingue la solidaridad.
Con!encional
No se ha e0tinguido la deuda, pero desaparece la solidaridad.
.al cosa sucede cuando) el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de
uno de los deudores.
:. Renuncia de la solidaridad por parte del Acreedor' Art%culo :.@:G>.
El artculo 7:$ del &'digo &ivil permite renunciar los derechos que revisten inter1s
s'lo para el renunciante, aplicaci'n de este principio es el artculo 7.!7#$.
*e debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisi'n.
(a primera e0tingue la solidaridad solamente, mientras la segunda e0tingue incluso la deuda.
(a renuncia a la solidaridad puede ser e0presa o tcita, y tambi1n total o parcial.
106
(a renuncia es e0presa cuando se hace en t1rminos formales y e0plcitos, bastando
para cumplir con ello que la intenci'n del acreedor de dividir la deuda apare2ca claramente, no siendo
necesario el uso de f'rmulas sacramentales.
(a renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha
renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artculo 7.!7#$
inciso :$.
?ay renuncia tcita, cuando se reCnen las tres circunstancias del inciso :$ del precepto)
7.6 Kue el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de
ella/ estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas/
:.6 Kue de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago +recibo,.
9.6 Jinalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus
derecho.
(a renuncia puede ser tambi1n total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la
divisi'n de la deuda respecto de todos los deudores, artculo 7.!7#$ inciso final.
Es parcial, si s'lo dice relaci'n con alguno o algunos de los deudores, pero no con los
dems.
&ualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se
e0tingue, ella sigue e0istiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varan segCn la clase de
renuncia que se haya hecho)
a, *i la renuncia es total, la obligaci'n subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El
acreedor s'lo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artculos 7.!77$ inciso 7$ y 7.!:#$
inciso 7$.
b, *i la renuncia es parcial, el acreedor s'lo podr e0igir al pago de su cuota al deudor a quien liber'
de la solidaridad. Pero, conserva la acci'n solidaria contra los dems. (uego, podr dirigirse por
el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad,
o bien, e0igir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en
contra de los otros, artculo 7.!7#$ inciso 9$.
&uando la solidaridad dice relaci'n con una obligaci'n que consiste en pensiones
peri'dicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor s'lo lo hace respecto de las pensiones devengadas,
es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones
futuras, pero si lo e0presa en la renuncia puede e0tenderse a 1stas, artculo 7.!7"$.
*. 5uerte de uno de los codeudores solidarios )ue de0a varios herederos' art%culo :.@*A>+
En este caso es necesario distinguir)
a, El codeudor 1allecido de0 un slo heredero) 1ste pasa a ocupar la situaci'n del causante y
responde de las deudas de 1ste incluso con sus propios bienes, artculo 7.GF"$.
.ratndose de una obligaci'n solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero,
1ste queda en lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la
deuda a ese heredero o a los dems deudores. (a solidaridad subsiste.
b, El deudor 1allecido ten%a varios herederos) Es a este caso al que se refiere el artculo 7.!:9$. El
acreedor podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se
ha producido cambio alguno en la obligaci'n. Pero, tambi1n puede dirigirse en contra de los
herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr cobrar .3D- la deuda, pero a .3D3* los
herederos. En otros t1rminos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que
107
los demanda conjuntamente. -l demandar a todos los herederos, est accionando contra quienes
representan la persona del causante.
Pero tambi1n puede dirigir su acci'n en contra de cada uno de los herederos del
deudor fallecido, en tal caso la solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la
parte de la deuda que corresponde a su porci'n hereditaria.
*in embargo de que la solidaridad, segCn se ha se4alada, no pasa a los herederos del
deudor fallecido, nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno
de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera
de los herederos.
OBLIGACIONES INDIEISIBLES
Generalidades
El &'digo &ivil trata de esta materia en el ttulo H del (ibro AAA, artculos 7.!:8$ a
7.!98$.
No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo
moderno data de Dumoulin quien, a e0puso en su obra ODesentra+amiento del la/erinto de lo di!isi/le
e indi!isi/leO.
(as doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de 1ste pasaron al &'digo
&ivil Jranc1s +artculos 7.:7"$ y siguientes, y a trav1s de 1l llegaron al &'digo &ivil chileno, >ello cita
en las notas correspondientes al &'digo de Napole'n.
Cosas di!isi/les e indi!isi/les
El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad e0istente en el Derecho no es el
mismo que tienen las ciencias fsicas.
Desde el punto de vista de estas Cltimas la divisibilidad es una propiedad general de los
cuerpos, en cuya virtud 1stos pueden ser fraccionados, as todos los cuerpos pueden dividirse.
Pero jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad
material.
Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente, cuando puede dividirse
sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren
individualidad, ejemplos de cosas divisibles son un terreno, una cantidad de trigo.
(a divisi'n es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa fsicamente
indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir,
ms que a la cosa esta divisi'n atiende al derecho que en ella se ejer2a. (a cosa puede ser indivisible,
pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la divisi'n intelectual se llama tambi1n de cuota.
>ajo este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles, pero hay algunas indivisibles como
la servidumbre de trnsito.
De ah que se define la obligaci'n indivisible como Oa0uella en 0ue e'istiendo
%luralidad de su"etos acti!os o %asi!os& la %restacin no es susce%ti/le de efectuarse %or %arcialidades&
3 en consecuencia& cada acreedor %uede e'i(irla 3 cada deudor est$ o/li(ado a cum%lir su totalidadQ.
Clasificacin de la indi!isi/ilidad
Puede ser activa, pasiva y mi0ta, segCn se presente en el acreedor, en el deudor o en
ambos a la ve2.
(a indivisibilidad puede ser, tambi1n, originaria o derivativa) la primera su desde un
comien2o e0ista pluralidad de partes y la obligaci'n en si o por estipulaci'n de las partes era indivisible/
108
la segunda, cuando la obligaci'n era de sujeto singular y se transforma en de pluralidad de sujetos
+fallecimiento de una parte, y la prestaci'n por su naturale2a o por la convenci'n de las partes es
indivisible.
.ambi1n se clasifica en absoluta, relativa y de pago.
Indi!isi/ilidad a/soluta o natural
Es aquella impuesta por la naturale2a de la prestaci'n, de modo que no depende de la
voluntad de las partes, quienes no podrn derogarla o modificarla. Es Arrenunciable.
Ejemplo) la obligaci'n de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y 1ste
es dividido en tres partes seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del
artculo 7!:8 inciso :$ y es difcil encontrar otro.
Indi!isi/ilidad relati!a o de o/li(acin
Es aquella en que el objeto de la obligaci'n puede ser dividido y la prestaci'n
cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Es su contenido el que impone la indivisibilidad. Es renunciable.
Ejemplo) artculo 7.!:8$ inciso :$, la obligaci'n de construir una casa, por naturale2a
es divisible) primero se hacen los cimientos, luego los muros, despu1s el techo y finalmente las
terminaciones/ pero el objeto buscado es la construcci'n de la casa y no estar cumplido sino cuando el
edificio este terminado. (uego, si son varios los que se comprometieron a la ejecuci'n de la obra, estn
obligados al total de ella.
*e diferencia esta situaci'n de la anterior en que las partes pueden alterarla, pues ella
no depende de la naturale2a.
Lunes < de 2unio del 2000
Indi!isi/ilidad de %a(o o con!encional
*e e0plica ms bien como una e0cepci'n a la divisibilidad. En ella la obligaci'n es
divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la
109
obligaci'n sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo Cnico
indivisible es el pago. (a obligaci'n se hace indivisible en su pago porque las partes as lo establecen.
-s sucedera con la obligaci'n de pagar una suma de dinero, si se estipula que podr e0igirse toda la
suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. *e trata de una obligaci'n divisible, pero las
partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. - esta
indivisibilidad se refiere el artculo 7.!:#$.
Indi!isi/ilidad en las o/li(aciones de dar& de *acer 3 de no *acer
(a obligaci'n de dar es normalmente divisible y la e0cepci'n es la de constituir una
servidumbre. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en el
derechos reales y viceversa por los acreedores. (a obligaci'n de entregar una especie o cuerpo cierto es
indivisible.
(as obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos) ejecuci'n de
una obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.
En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su
incumplimiento se traduce en indemni2aci'n de perjuicios que es divisible.
Indi!isi/ilidad Acti!a
Es aquella en que hay varios acreedores que puede e0igir el total de la obligaci'n al
deudor. *us efectos son)
a, &ada uno de los acreedores de una obligaci'n indivisible tiene derecho a e0igir su cumplimiento
total, artculo 7.!:"$/ la misma regla se da para los herederos del acreedor, artculo 7.!:%$/
b, El pago hecho a uno de los acreedores e0tingue la obligaci'n/
c, Entregada la cosa a uno de los acreedores se e0tingue la obligaci'n indivisible en las relaciones
entre acreedores y deudor. Kuedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde
que en realidad cada uno s'lo es due4o de su cuota en el cr1dito y si puede e0igir el total es por la
naturale2a de la cosa. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones
solidarias.
d, (a prescripci'n en favor de uno de los acreedores, aprovecha a los dems.
Indi!isi/ilidad Pasi!a
*i hay varios deudores de una cosa, hecho o abstenci'n que no admite divisi'n fsica,
intelectual o de cuota, se est en presencia de una obligaci'n indivisible pasivamente.
El acreedor tiene derecho a e0igir el pago total de la cosa a cualquiera de los
deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturale2a
fsica de la cosa o la que le ha dado la intenci'n de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su
cumplimiento total, artculos 7.!:"$ y 7.!:%$.
Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un pla2o al acreedor, con el fin de
entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa, artculo 7.!9G$. *in embargo, ello no
siempre es posible, porque en ciertos casos la obligaci'n puede ser de tal naturale2a que s'lo el deudor
demandado puede cumplirla. En dichas situaciones, 1ste debe cumplir y le quedan a salvo las acciones
para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores, artculo 7.!9G$.
-l igual que en la indivisibilidad activa, la acci'n de perjuicios, en caso de retardo, de
incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y s'lo se puede intentar por el
acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.
110
*i la obligaci'n consiste en un hecho que deba ser reali2ado en comCn por dos o ms
deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa per juicios al
acreedor, el deudor que retarda o rehusa el cumplimiento es responsable de los perjuicios, artculo
7.!98$.
E0tinguida la deuda la obligaci'n se divide entre los deudores en cuotas, las que
normalmente sern iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto inter1s en la obligaci'n, artculo
7.!9G$ Cltima parte.
E'ce%ciones a la di!isi/ilidad ,Indi!isi/ilidad de %a(o-
*e refiere a esta material el artculo 7.!:#$.
-l respecto hay que precisar que)
a, Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artculo 7.!:#
inciso 7$, s'lo el pago se hace indivisible/
b, (a enumeraci'n del artculo 7.!:#$ es ta0ativa, y
c, Debe e0istir pluralidad de partes.
(os casos de indivisibilidad de pago son)
7.6 Art%culo :.@*G> n7mero :. En este caso se trata de una obligaci'n divisible garanti2ada con una
prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones) la acci'n personal
en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una acci'n real, que se dirige
en contra de la cosa empe4ada o hipotecada.
(a acci'n personal es indivisible.
Pero, la acci'n real se dirige en contra de la cosa empe4ada o hipotecada, a fin de que
ella se venda en pCblica subasta y que con el producido se le pague, esta acci'n real es indivisible,
artculos 7.!:#$ N$ 7$, :.9F#$ y :.8G!$.
En la acci'n prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente) la prenda, aunque
recaiga en una cosa divisible est garanti2ando toda la obligaci'n y cada una de sus partes. Ejemplo) 5n
acreedor, tres deudores, una obligaci'n por I9GG.GGG garanti2ada con una prenda sobre 9.GGG quintales
de trigo, dichos quintales garanti2an el cumplimiento integro de la obligaci'n principal. *i uno de los
deudores paga la obligaci'n principal, esto es su cuota en ella, pero los otros no lo hacen, la
indivisibilidad de la prenda se manifiesta en dos aspectos) el deudor que pag' no puede e0igir que se le
entregue la parte de la prenda que corresponda a lo que pag', ni uno de los varios acreedores puede
devolver la parte de la prenda que corresponda a la cuota que recibi'. .oda la prendas garanti2a toda la
obligaci'n. *'lo una ve2 pagada toda la deuda podr devolverse toda la prenda.
En consecuencia, la prenda no se e0tingue mientras no se e0tinga totalmente la
obligaci'n que garanti2a, artculos 7.!:#$ N$ 7$ y :.9F#$.
Pero, no s'lo la cosa empe4ada es considerada como indivisible, sino tambi1n lo es la
acci'n prendaria misma. Por eso es que la acci'n prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la
cosa empe4ada en todo o parte. *i son varios los deudores que poseen la prenda contra todos debe
dirigir la acci'n el acreedor. Por otra parte, si los acreedores son varios, no pueden dirigirse en contra
de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa cuota la prenda se mantendr para los
dems hasta que se haya pagado a todos.
Podran tambi1n todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda.
.odo ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva.
111
(a acci'n prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que
posea en todo o parte la cosa empe4ada. (a acci'n personal en cambio no puede dirigirse contra
ninguno por el total, sino contra cada deudor por su cuota.
&osa semejante sucede con la acci'n hipotecaria, artculo :.8G%$. =ientras la deuda
garanti2ada con la hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la
cancelaci'n de la hipoteca. .ampoco puede en caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la
hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.
.ambi1n puede observarse la indivisibilidad de la acci'n hipotecaria desde el punto de
vista del bien dado en hipoteca, ya que la acci'n hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en
parte el bien ra2 hipotecado. De manera que no obteniendo el pago, puede e0igirse el total del cr1dito
al deudor que posea el inmueble hipotecado. *i el bien ra2 se dividi' en lotes, todos 1stos siguen
hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. -s, todo el inmueble y
cada una se sus partes garanti2an toda la deuda.
(a indivisibilidad de la acci'n hipotecaria o prendaria, es un elemento de la
naturale2a, de manera que el acreedor en cuyo beneficio se estableci' puede renunciarlo de manera de
hacer divisible la acci'n.
:.6 Art%culo :.@*G> n7mero *>. *e trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una
especie o cuerpo cierto. ?ay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el
cuerpo cierto. *e trata, segCn el &'digo de una e0cepci'n a la divisibilidad, pues si bien es cierto
que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser
copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una
sola ve2, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la
naturale2a de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.
-lgunos autores estiman que la obligaci'n de dar un cuerpo cierto es un caso de
indivisibilidad absoluta y no de pago.
9.6 Art%culo :.@*G> n7mero A>. &uando una obligaci'n no puede ser cumplida por hecho o culpa de
un deudor, se resuelve en la obligaci'n de indemni2ar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.
*i son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligaci'n no
puede cumplirse, ese es e0clusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No
podra este dirigirse por los perjuicios en contra de los dems deudores, artculo 7.!99$ inciso :$.
*i los culpables o dolosos con varios, segCn -lessandri todos ellos son responsables
de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la
e0presi'n OsolidariamenteO que emplea el artculo 7.!:#$ nCmero 9$ es impropia y contradictoria con la
idea de e0clusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.
3tros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten
todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podr cobrar todos los
perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. -s se justifica el empleo de la e0presi'n Q solida6
riamente Q en el artculo mencionado.
8.6 Art%culo :.@*G> n7mero ;>. Este nCmero trata de dos cuestiones separadas)
A.6 Inciso %rimero. *e refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del
causante. Pero, ellos sin la intervenci'n del acreedor convienes que uno s'lo de ellos deber
pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la partici'n de
impone esta obligaci'n a uno de los herederos. &omo el acreedor no ha intervenido en esos actos
podr optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el
laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligaci'n por el total, o
bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este Cltimo caso cobra
la deuda como divisible, en tanto que en el primero est haciendo valer la indivisibilidad de pago
e0istente.
112
En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino aun acuerdo privado de los
herederos, al cual, si as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total al herederos
respectivo.
(a norma en anlisis concuerda con los artculos 7.9!%$ y 7.9!F$ que agregan que si el acreedor
decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que segCn la convenci'n, el testamento o el
laudo arbitral no deban pagar, podrn dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la
obligaci'n para que les devuelva lo pagado por ellos. (a ra2'n de esto es que los herederos deben
respetar la partici'n, el testamento o lo acordado entre ellos/ si a uno se impuso pagar el total, 1l
debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos
con acreedor y las que se producen entre los herederos.
El acreedor puede dirigir su acci'n contra cada heredero en base al artculo 7.9!8$.
AA. Inciso se(undo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en
forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn
pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el cr1dito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien,
obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la obligaci'n. El
heredero que paga conserva una acci'n para dirigirse contra sus coherederos para que estos le
reembolsen sus partes.
El acreedor disponer de una opci'n) o bien dirige su acci'n contra el heredero que
elija cobrndole el total de la deuda, o se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los
dems y paguen entre todos la deuda.
Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente e0clusivamente en la voluntad de
las partes.
*ituaci'n aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este
nCmero cuatro, en 1l se dispone que los herederos del acreedor no pueden e0igir en forma indivisible la
deuda. Es decir, e0istiendo varios herederos del acreedor no puede uno de ellos pedir al deudor que le
pague toda la deuda, sino que s'lo puede e0igir su cuota. *'lo puede cobrarse el total si todos los
herederos demandan conjuntamente. Esta disposici'n ratifica que los casos de indivisibilidad de pago
son de indivisibilidad pasiva.
; Necesitarn los herederos del acreedor para intentar su acci'n en contra del deudor,
cada uno por su cuota, esperar la partici'n de la herencia < -l respecto hay dos posiciones)
-.6 -lessandri estima que el inciso tercero del nCmero cuarto del artculo 7.!:#$ no establece que los
cr1ditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del acreedor de manera que habra que
esperar la partici'n de la herencia para que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el cr1dito.
-ntes de la partici'n s'lo podran demandar conjuntamente.
?asta antes de la partici'n e0iste el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que
forman la herencia. El heredero, antes del acto particional, es due4o no de los bienes
determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre la universalidad jurdica.
.iene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede decirse due4o de tal o
cual bien, mientras la partici'n no se lo adjudique.
>.6 Don2alo >arriga Err2uri2 sostiene que antes de la partici'n, estando los herederos en estado de
indivisi'n, pueden 1stos e0igir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. *e funda para hacer
esta afirmaci'n en la historia de la ley, pues los proyectos de &'digo permitan la divisi'n de los
cr1ditos entre los herederos antes de la partici'n, principio, que segCn 1l, se mantiene en el
&'digo.
-grega que el artculo 7.9!8$ no est en oposici'n al 7.!:#$ N$ 8$, pues ambos regulan cosas
distintas, el primero las relaciones entre herederos y el segundo, las del acreedor y los herederos.
113
!.6 Art%culo :.@*G> -> @>. En este caso propiamente no e0iste un caso de indivisibilidad, sino ms
bien de interpretaci'n de la presunta voluntad de las partes. (a obligaci'n es perfectamente
divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.
(a ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se hace
por partes se perjudica al acreedor, 1ste querr recibir el pago en forma indivisible. ej. ) entrega de
un terreno.
?abr que e0aminar la obligaci'n y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor.
*i no causa perjuicios, la deuda se podr pagar como obligaci'n divisible. Pero, si la entrega por
partes causa perjuicios al acreedor la obligaci'n aunque divisible tendr que cumplirse como
indivisible.
El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del nCmero 8 de este artculo.
#.6 Art%culo :.@*G n7mero G>. Esta disposici'n se pone en el caso de una obligaci'n alternativa en
que e0istan varios deudores o varios acreedores.
&omo hay varias cosas debidas para cumplir la obligaci'n la elecci'n deber hacerse de consuno
por los acreedores o deudores segCn corresponda.
Efectos
7.6 El acreedor puede demandar a cualquier deudor y a sus herederos, demandado uno go2a de la
e0cepci'n de pla2o para entenderse con su codeudores. *alvo que s'lo 1l puede cumplir la
obligaci'n. -rtculo 7.!9G$.
:.6 El pago de uno de los codeudores e0tingue la obligaci'n respecto de todos. -rtculo 7.!97$
9.6 (a interrupci'n de la prescripci'n que obre en uno de los codeudores perjudica a los dems.
EK4INCION DE LAS OBLIGACIONES
Conce%to 3 Enumeracin
(a e0tinci'n de las obligaciones est reglamentada principalmente en los .tulos HA@ a
HH del (ibro A@ del &'digo &ivil. El epgrafe del .tulo HA@ es DDe los modos de extin.uirse las
obli.aciones y primeramente de la solucin o pa.o e1ectivoD.
(os modos de e0tinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen
como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurdicos, quedando por ello el
deudor liberado de la prestaci'n a que se encuentra obligado.
El artculo 7.!#"$ hace una enumeraci'n no ta0ativa de los modos de e0tinguir
obligaciones, indicando como tales)
7L, (a Reciliaci'n o =utuo &onsentimiento,
:L, El pago,
114
9L, (a novaci'n,
8L, (a transacci'n,
!L, (a remisi'n,
#L, (a compensaci'n,
"L, (a confusi'n,
%L, (a p1rdida de la cosa que se debe,
FL, (a declaraci'n de nulidad o rescisi'n
7GL, El evento de la condici'n resolutoria, y
77L, (a prescripci'n.
*e4ala adems la disposici'n citada que Ode la transaccin 3 %rescri%cin se tratar$
al fin de este Li/ro@ de la condicin resolutoria se *a tratado en el t#tulo De las o/li(aciones
condicionalesO.
(a enumeraci'n del artculo 7.!#"$, no obstante su e0tensi'n, no es ta0ativo, ya que
omite los siguientes modos de e0tinguir las obligaciones)
a, (a daci'n en pago/
b, (a muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, y
c, El pla2o e0tintivo.
Clasificacin de los modos de e'tin(uir las o/li(aciones
(os modos de e0tinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista)
El Acreedor reci/e un Beneficio
?ay modos que e0tinguen la obligaci'n satisfaciendo al acreedor. Entre estos tenemos
por un lado el pago, que es el cumplimiento de la obligaci'n en la forma que fue convenida y que por
ello difiere de los otros modos de e0tinguir las obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que
se da cumplimiento a la obligaci'n, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como por
ejemplo la transacci'n, la novaci'n, la daci'n en pago, la compensaci'n. Entonces son)
a, Pago.
b, Daci'n en Pago.
c, Novaci'n.
d, &ompensaci'n.
e, &onfusi'n.
En otros casos el modo o%era en la causa o fuente de la o/li(acin
E0isten otros modos que producen la e0tinci'n de la obligaci'n pero no satisfacen al
acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, tales son la prescripci'n
e0tintiva, la remisi'n. .ambi1n quedan dentro de esta categora aquellos que dijeren relaci'n no con la
obligaci'n en s misma sino que con el acto jurdico que la gener', como sucede con la condici'n
resolutoria y la nulidad.
En definitiva son)
a, Nulidad o Rescisi'n.
b, Resoluci'n.
En otros casos se e'tin(ue la o/li(acin sin 0ue el acreedor *a3a satisfec*o su derec*o
115
En general los modos de e0tinguir las obligaciones pueden producir la e0tinci'n total o
parcial de la obligaci'n. *on)
a, Prescripci'n.
b, Remisi'n.
c, P1rdida de la &osa Debida.
d, =uerte de una de las Partes.
e, Pla2o E0tintivo.
I. 5odo de Extin.uir las /bli.acionesH 9!A RE4CI!IACI/- / 5,T,/ C/-4E-TI5IE-T/C
Conce%to
El artculo 7.!#"$ en su inciso primero dispone) DToda obli.acin puede extin.uirse
por una convencin en las partes interesadas' siendo capaces de disponer libremente de lo suyo'
consienten en darla por nula.D
(a disposici'n citada adolece de un defecto de redacci'n ya que usa las e0presiones
Ddarla por nulaD, en realidad en la Reciliaci'n no hay nulidad porque la obligaci'n no adolece de
ningCn vicio o defecto que la anule y adems, la declaraci'n de nulidad no depende de la voluntad de las
partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. (o que, en realidad, pretende se4alar el legislador
es que por medio de la Reciliaci'n las partes dejan sin efecto la obligaci'n, como si ella no se hubiere
contrado.
(a Reciliaci'n o mutuo consentimiento es una aplicaci'n del principio) Dlas cosas se
deshacen del mismo modo en )ue se hacenD. Es por lo dems una aplicaci'n de lo establecido en el
artculo 7.!8!$ en orden a que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. *e trata de una manifestaci'n ms
del principio de la autonoma de la voluntad que impera en el campo de las obligaciones.
(a ley no limita la aplicaci'n de este modo de e0tinguir las obligaciones a las
obligaciones contractuales, luego, en principio podra sostenerse que es aplicable a las obligaciones
cualquiera que sea su fuente, pero fuera del campo contractual se presentan otras formas jurdicas, como
por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad e0tracontractual si la vctima y el
autor convienen que la primera no ser indemni2ada, tambi1n puede revestir la forma de una remisi'n.
Por ello es que este modo de e0tinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, no obstante que
hay algunos contratos a los cuales no les es aplicable, especialmente al de matrimonio+ =uchos estiman
que el matrimonio no es un contrato, sino que tiene otra naturale2a jurdica,
1e0uisitos de la 1eciliacin
(a ley s'lo e0ige capacidad para disponer del cr1dito.

-dems de 1ste debern concurrir todos los requisitos necesarios para la valide2 y
eficacia del acto jurdico.
Pero, la Reciliaci'n o mutuo consentimiento es un modo de e0tinguir las obligaciones,
de ello concluye la doctrina que aun cuando la ley no lo dice e0presamente, para que sea posible la
Reciliaci'n es necesario que no est1n ntegramente cumplidas las obligaciones, y la ra2'n es obvia, el
artculo 7.!#"$ dice que las obligaciones pueden e0tinguirse por una convenci'n de las partes y s'lo
puede e0tinguirse aquello que aun e0iste, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De manera
que si ha operado un modo de e0tinguir las obligaciones, no podr tener lugar la Reciliaci'n. +Ren1
-beliucS, QDe las 3bligacionesQ, pg. ""G,.
*i el contrato ha sido ntegramente cumplido, las partes pueden de comCn acuerdo
disolverlos, pero en este caso la situaci'n es distinta de la se4alada precedentemente. -s don (uis
116
&laro *olar sostiene OSi el contrato *a tenido un %rinci%io de e"ecucin& no %ueden las %artes de"ar sin
efecto el contrato& /orra los efectos 0ue *a %roducido& ni afectar %or lo mismo los derec*os de terceros
0ue %udieran *a/erse constituido en el tiem%o intermedio entre la formacin del contrato 3 el mutuo
consentimiento 0ue lo disuel!e) As#& %or e"em%lo& en el contrato de com%ra!enta de un inmue/le& si el
!endedor *a entre(ado el inmue/le al com%rador& inscri/i.ndose el contrato en el 1e(istro
Conser!atorio& la ad0uisicin del dominio del inmue/le %or .ste no %odr#a desa%arecer %or el mutuo
consentimiento del com%rador 3 el !endedor de de"ar sin efecto el contrato de com%ra!enta 0ue 3a
*a/#a %roducido este efecto@ 3 %or consi(uiente ser$ necesario 0ue el com%rador transfiera al
!endedor el dominio del& inmue/le %or una nue!a com%ra!enta 3 la com%etente inscri%cinA.
+E0plicaciones de Derecho &ivil chileno y comparado. .omos HA, pg. 8F:, N$ 7. G8G,.
Don Ren1 -beliucS, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido ntegramente
cumplido las partes todava pueden dejarlo sin efecto de comCn acuerdo, pero en verdad lo que ocurre
es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de
compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio.
+3p. cita pg. 778, N$ 7#:,.
Efectos de la 1eciliacin
Por la Reciliaci'n se produce la e0tinci'n de la obligaci'n, quedando las partes
desligadas de ella.
II. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9E! PA(/C
Generalidades
(a definici'n est en el artculo 7.!#%$. El pago se aplica a toda forma de obligaci'n.
El pago, adems, admite modalidades) formas segCn la manera como se efectCa)
7.6 &on la voluntad del -creedor o Pago Efectivo.
:.6 &ontra la voluntad del -creedor o Pago por &onsignaci'n.
9.6 &uando la efectCa el mismo deudor se e0tingue.
8.6 &uando la efectCa un tercero, se e0tingue la obligaci'n respecto del primitivo acreedor, pero
subsiste en la persona que reali2' el pago/ 1sta es por *ubrogaci'n.
!.6 *egCn si el pago se reali2' de manera for2ada o voluntaria.
#.6 *egCn su el pago se hace efectivo en todo el patrimonio del deudor) Pago con >eneficio de
&ompetencia.
La solucin o %a(o efecti!o
Generalidades 3 conce%to
El artculo 7.!#%$ define el pago efectivo se4alando que Des la prestacin de lo )ue
se debeD.
En su acepci'n jurdica, que es la que da el artculo citado, el pago efectivo es el
cumplimiento de la prestaci'n convenida, cualquiera que esta sea, en la forma en que ella fue estipulada
por las partes. -s en un contrato de compraventa, paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y
tambi1n lo hace el comprador cuando entrega el precio a su contraparte, en el arrendamiento paga el
arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada y el arrendatario al calentar la renta.
En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una obligaci'n de dinero.
117
El pago, prestaci'n de lo que se debe, supone necesariamente la e0istencia de una
obligaci'n, civil o natural, destinada a e0tinguirse. *i no e0iste dicha obligaci'n el pago carece de causa
y habra pago de lo no debido, artculos :.:F!$ y siguientes.
El pago, es tambi1n una convenci'n, esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere
un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
Por otra parte, tratndose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se
transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago se confunde con la tradici'n
del derecho.
:F Por ?ui#n Puede "acerse El Pa.o / Personas ?ue Pueden "acer El Pa.o.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 7.!":$ son varias las personas que pueden
hacer el pago, tales son)
a, El deudor, que es la situaci'n normal/
b, .erceros)
i, Determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen inter1s en la e0tinci'n de
la obligaci'n, y
ii, 5n tercero totalmente e0tra4o a la obligaci'n.
El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que
lo que interesa al acreedor es que se le pague, si1ndole, normalmente, indiferente qui1n lo haga.
a, Pa(o *ec*o %or el deudor
Por deudor se entiende no s'lo la persona misma de 1ste, sino que se comprenden
tambi1n sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a qui1n el causante
impuso la obligaci'n de pagar la deuda.
&onforme al artculo 7.88%$ el pago hecho por un representante legal o convencional
del deudor produce respecto de 1ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.
Por su parte tratndose del pago efectuado por un heredero del deudor, de acuerdo al
artculo 7.GF"$ 1stos son continuadores de la persona del difunto, en consecuencia se considera como si
hubiera pagado el propio deudor.
El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus
herederos o legatarios en el caso se4alado, no presenta mayor problema, ya que produce la e0tinci'n de
la obligaci'n sin que se origine relaci'n jurdica alguna con posterioridad.
b, Pa(o *ec*o %or 4erceros8
iF Pa.o hecho por ciertas personas )ue si ser deudores directos tienen inter#s en la extincin de la
obli.acin.
?ay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en
caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente inter1s en la e0tinci'n de la
obligaci'n.
*e encuentran es esta situaci'n) el codeudor solidario, el fiador o codeudor subsidiario
y el tercer poseedor de la finca hipotecada.
118
*i paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se
siguen hay que anali2ar, segCn se ha visto, si el que pag' es o no el Cnico interesado en la obligaci'n o si
hay ms interesados, como tambi1n si el que pag' no tiene inter1s. En general si paga uno de varios
interesados conforme al artculo 7.!::$ se subroga en la acci'n del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, norma que est prcticamente repetida en el artculo 7.#7G N$ 9.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligaci'n del deudor principal se subroga
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, artculo 7.#7G$ N$ 9.
*i qui1n ha hipotecado un bien ra2 para garanti2ar una deuda ajena, o ha adquirido el
inmueble gravado con una hipoteca, paga la deuda garanti2ada con dicha cauci'n, se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos t1rminos que el fiador, artculos :.8:F$ inciso :$ y 7.#7G$ N$ :$.
iiF Pa.o hecho por un tercero totalmente extra3o a la obli.acinH 4in inter#s.
El pago efectuado por un tercero e0tra4o es aceptado porque no ocasiona ningCn
perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque este ve satisfecho su cr1dito,
tampoco al deudor, cuya situaci'n en realidad no cambia, ya que deber cumplir su obligaci'n. Por ello
se acepta que pague un tercero e0tra4o aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos.
Esta regla tiene una e0cepci'n en el artculo 7.!":$ inciso :$, ya que tratndose de
una Dobli.acin de hacer' y si para la obra de )ue se trata se ha tomado en consideracin la aptitud
o talento del deudor' no podr6 e0ecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedorD.
En los dems casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero e0tra4o, 1ste
puede pagar por consignaci'n.
-dems, es necesario que el tercero e0tra4o que paga sepa que est e0tinguiendo una
obligaci'n ajena, porque si cree que es propia estaremos ante la figura del pago de lo no debido.
El tercero e0tra4o que paga una obligaci'n ajena puede hacerlo)
7.6 &on el consentimiento del deudor/
:.6 *in conocimiento del deudor, y
9.6 &ontra la voluntad del deudor.
:F Pa.o hecho por un tercero con el consentimiento del deudor
*i el tercero paga con el consentimiento e0preso o tcito del deudor, actCa en calidad
de mandatario de 1ste, es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado el tercero
puede ejercitar las acciones del mandato, artculo :.7!%$.
Pero adems, el tercero dispondr de la acci'n subrogatoria que el artculo 7.#7G$
nCmero !$ otorga Oal 0ue %a(a una deuda a"ena consinti.ndolo e'%resa o t$citamente el deudorO)
Pero, para que opere esta subrogaci'n legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios,
pues si ellos fueran del deudor habra pagado 1ste.
*F Pa.o hecho por un tercero sin conocimiento del deudor
En este caso el tercero actCa como el cuasicontrato de agencia oficiosa. El artculo
:.:%#$ dispone OLa a(encia oficiosa o (estin de ne(ocios a"enos& llamada comBnmente (estin de
ne(ocios& es un cuasicontrato %or el cual el 0ue administra sin mandato los ne(ocios de al(una
%ersona& se o/li(a %ara con .sta& 3 la o/li(a en ciertos casosO .
(a situaci'n de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento
del deudor, pues no opera en su favor la subrogaci'n legal, y dispondr Cnicamente de acci'n para que
119
el deudor le reembolse lo pagado, artculo 7.!"9$. - diferencia de la acci'n subrogatoria, la de
reembolso, que es propia del gestor, no go2a de los privilegios y cauciones de la obligaci'n pagada.
=s e0plicativamente, decimos que se atribuye un poder que no tiene. Podra incluso
ser un caso de enriquecimiento sin causa porque el deudor se beneficia.
AF Pa.o hecho por un tercero contra la voluntad del deudor
En esta caso el deudor ha prohibido al tercero efectuar el pago. *e plantea aqu un
problema ya que hay dos disposiciones del &'digo aplicables a la materia y que se contradicen entre si,
tales son los artculos 7.!"8$ y :.:F7$.
&onforme al artculo 7.!"8$ Oel 0ue %a(a contra la !oluntad del deudor& no tiene
derec*o %ara 0ue el deudor le reem/olse lo %a(ado& a no ser 0ue el acreedor le ceda !oluntariamente
su accinO. Es decir salvo que el acreedor le ceda su cr1dito o le subrogue convencionalmente, el
tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pag'.
Por su parte el artculo :.:F7$ se4ala OEl 0ue administra un ne(ocio a"eno contra la
e'%resa %ro*i/icin del interesado& no tiene demanda contra .l& sino en cuento esa (estin le *u/iere
sido efecti!amente Btil& 3 si e'istiere la utilidad al tiem%o de la demanda& %or e"em%lo& si de la (estin
*a resultado la e'tincin de la deudaO)
Para solucionar esta contradicci'n hay dos interpretaciones diversas)
6 Don (eopoldo 5rrutia sostiene que si el pago ha sido Ctil al deudor se aplica el artculo :.:F7$, en
tanto que si no lo ha sido se aplica el artculo 7.!"8$.
6 3tros estiman que no hay contradicci'n entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de
aplicaci'n distintos, as el artculo 7.!"8$ se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el
artculo :.:F7$, a aquel en que el pago se efectCa dentro de la administraci'n de negocios ajenos,
es decir dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso, y el pago es Ctil.
1e0uisitos del %a(o cuando tiene %or o/"eto transferir el dominio o constituir un derec*o real
, o/li(aciones de dar-
El artculo 7.!"!$ se4ala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe
transferir el dominio, que son los siguientes)
a, El )ue pa.a debe ser el due3o de la cosa con )ue se pa.a' o pa.ar con el consentimiento del
due3o. En una obligaci'n de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente
debe se due4o de la cosa, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
&abe recordar que en nuestro sistema jurdico la enajenaci'n de cosa ajena es vlida,
porque al acto no le falta ningCn requisito de valide2. Pero el pago +tradici'n, efectuado por qui1n no es
due4o no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene, pero si concurren los dems requisitos legales, como pone al adquiriente en posesi'n de la
cosa lo habilita para adquirir el derecho por prescripci'n. *i la tradici'n fuera nula, lo sera
absolutamente y no podra procederse a su posterior validaci'n que el lo que precisamente permite el
artculo #%:$.
Es decir, el pago efectuado con cosa ajena es vlido, pero sin perjuicio de los derechos
del verdadero due4o mientras no se e0tingan por prescripci'n.
b, El )ue pa.a debe tener capacidad para ena0enar, ya que el pago es una transferencia de dominio
y la reali2aci'n de un acto de disposici'n, artculo 7.!"!$ inciso :$.
c, El pa.o debe e1ectuarse con las solemnidades le.ales. -s si se trata de pagar una obligaci'n de
dar un bien inmueble ello deber hacerse mediante la inscripci'n del ttulo en el Registro del
&onservador de >ienes Races respectivo, artculo #%#$.
120
No obstante lo se4alado precedentemente el inciso final del artculo 7.!"!$ reconoce
valide2 al pago hecho por qui1n no era due4o o no tena facultad para enajenar, cuando concurren los
siguientes requisitos)
6 Kue se trate de cosas consumibles, la ley habla de QfungiblesQ, pero del conte0to parece
desprenderse que se refiere a las consumibles.
6 Kue le acreedor las haya consumido de buena fe. (a buena fe es la ignorancia del acreedor de que
qui1n pag' no era el verdadero due4o o que careca de capacidad para enajenar.
*F Persona A ?ui#n Debe "acerse El Pa.o
Determinar la persona a qui1n debe hacerse el pago es una cuesti'n de especial
importancia, porque si el deudor paga a qui1n no corresponde, a qui1n no es el acreedor, no se
producir la e0tinci'n de su obligaci'n. Ello por aplicaci'n del aforismo Del )ue pa.a mal pa.a dos
vecesD.
El artculo 7.!"#$ se4ala a qui1n debe hacerse el pago para ser efica2, para que sea
vlido, esto es para que produ2ca el efecto de e0tinguir la obligaci'n. Dichas personas son)
a, El acreedor,
b, (os representantes del acreedor, y
c, El poseedor del cr1dito, aunque despu1s apare2ca que no le perteneca.
a, Pa.o "echo Al Acreedor
El pago hecho al acreedor es la situaci'n normal, y 1l produce la e0tinci'n de la
obligaci'n. >ajo la e0presi'n acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del cr1dito
y el cesionario del mismo. (os derechos personales pueden transferirse, no as las deudas.
*in embargo hay casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido y que el artculo
7.!"%$ sanciona con nulidad, tales casos son)
7.6 El pago hecho al acreedor que no tiene la administraci'n de sus bienes,
:.6 &uando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y
9.6 *i el acreedor se encuentra declarado en quiebra.
:. El pa.o hecho al acreedor )ue no tiene la administracin de sus bienes
De acuerdo al artculo 7.!"%$ N$ 7$, es nulo el pago hecho al acreedor incapa2. Esto
no es otra cosa que una aplicaci'n de los principios generales en materia de incapacidad. *in embargo
esta regla tiene una e0cepci'n, en que el pago hecho al acreedor incapa2 es vlido Oen cuanto se
%ro/are 0ue la cosa %a(ada se *a em%leado en %ro!ec*o del acreedorO y este en consecuencia se ha
hecho ms rico. El artculo 7.#%%$ al que se remite el artculo 7.!"%$ se4ala que Ose entiende *a/erse
*ec*o m$s rico& en cuanto las cosas %a(adas o las ad0uiridas %or medio de ellas& le *u/ieren sido
necesarias@ o en cuento las cosas %a(adas o las ad0uiridas con ellas 0ue no le *u/ieren sido
necesarias& su/sistan 3 se 0uisiere retenerlasO)
*. Cuando se ha embar.ado la deuda o mandado retener su pa.o
.ambi1n es nulo el pago hecho al acreedor cuando el jue2 ha ordenado embargar la
deuda o mandado retener su pago. El cr1dito como consecuencia de estas medidas deja de ser e0igible,
ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurdico, por ello
el artculo 7.8#8$ N$ 9$ se4ala que hay objeto ilcito en la enajenaci'n de las cosas embargadas por
decreto judicial. Esto concuerda con el artculo #%7.
121
A. 4i el acreedor se encuentra declarado en )uiebra
El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y reali2ado en fraude de los derechos
de sus acreedores, es nulo, artculo 7.!"%$ N$ 9$ que concuerda con el artculo :.8#"$.
b, Pa.o "echo Al Representante Del Acreedor
El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se
hubiera hecho a 1ste.
(a representaci'n del acreedor puede ser)
7.6 (egal
:.6 Mudicial
9.6 &onvencional
Representaci'n legal es la que tiene su origen en la ley, artculo 7.!"F$.
(a representaci'n judicial se origina en una resoluci'n judicial, se refieren a ella los
artculos 7.!"#$ y 7.!"F$. (as personas nombradas por el jue2 para recibir el pago pueden ser un
secuestre, artculos :FG$ y :F7$ del &'digo de Procedimiento &ivil, o un depositario judicial.
(a representaci'n convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor
para recibir el pago. Este mandato recibe el nombre de Ddiputacin para recibir el pa.oD, artculos
7.!%G$ a 7.!%#$.
Di%utacin %ara reci/ir el %a(o
De acuerdo a lo establecido en el artculo 7.!%G$ la diputaci'n para recibir el pago
puede conferirse)
a, Por un poder .eneral para la libre administracin de todos los ne.ocios del acreedor. En
conformidad al artculo :.79:$ el mandatario general est facultado para cobrar los cr1ditos del
mandante que pertene2can al giro ordinario.
b, Por un mandato especial para la libre administracin del ne.ocio o ne.ocios en )ue este
comprendido el pa.o. (a ley ha delimitado la e0pansi'n de los poderes especiales para determi6
nados actos, artculo :.78:$.
c, Por un poder especfico, esto es el que se refiere precisa y e0clusivamente al cr1dito que se cobra,
y es a 1l al que se refiere al artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al
deudorQ.
&abe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapa2,
as lo dispone el artculo 7.!%7$ haciendo aplicaci'n de las reglas generales del mandato en materia de
capacidad del mandatario, artculo :.79:.
7acultades del mandatario "udicial
El mandatario judicial requiere de facultad e0presa para recibir el pago, artculo 7.!%:$
que concuerda con el artculo "$ inciso :$ del &'digo de Procedimiento &ivil, que requiere de menci'n
e0presa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir.
E'tincin de la di%utacin %ara reci/ir el %a(o
(a e0tinci'n o terminaci'n de la diputaci'n para recibir el pago se produce en general
por todas las causas que hacen e0pirar el mandato, artculo 7.!%#$. (as causales de e0tinci'n de
122
mandato estn se4aladas en el artculo :.7#9$. No obstante el legislador reglament' en forma particular
algunas causales de e0tinci'n de la diputaci'n para recibir el pago, tales son)
7.6 5uerte del mandatario) el mandato es un contrato instuito persona, luego termina por la muerte
del mandatario, as lo dispone el artculo :.7#9$ N$ !, norma que se repite en el artculo 7.!%9$
para la diputaci'n para recibir el pago.
:.6 (os contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato
como contrato de con fian2a puede quedar si efecto por la revocaci'n unilateral hecha por el
mandante. Esta regla tambi1n es aplicable a la diputaci'n para recibir el pago. Por e0cepci'n 1sta
no puede revocarse cuando se ha designado al diputado de comCn acuerdo por las partes, y
cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero,
artculos 7.!%8$ y 7.!%!$.
9.6 Anhabilidad del mandatario, artculo 7.!%#$.
c, PAGO :EC:O AL POSEEDO1 DEL C1EDI4O
Es vlido el pago hecho de buena fe al poseedor del cr1dito, aunque despu1s apare2ca
que no le perteneca, artculo 7.!"#$ inciso :$.
Para que este pago sea vlido deben concurrir dos requisitos)
7.6 ?ue el pa.o sea hecho al poseedor del cr#dito) esto es que qui1n aparece como acreedor debe
estar en posesi'n jurdica del cr1dito, no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que
este consta. En otras palabras debe tratarse de qui1n aparece como acreedor sin serlo realmente,
ej. falso heredero o legatario, cesionario del cr1dito que despu1s deja de serlo. 6
:.6 ?ue el pa.o haya sido hecho de buena 1e. (a buena fe consiste en la convicci'n de que se est
pagando al acreedor. &omo la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero
acreedor.
El artculo 7.!"#$ inciso :$ tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos)
7, Da cabida a la teora de la apariencia y del error comCn y/
:, *e refiere a la posesi'n de los derechos personales.
(a posesi'n de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes
diferencias, ya que esta Cltima conduce a la prescripci'n adquisitiva, en tanto que la primera s'lo tiene
como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor.
123
Mi.rcoles 0> de 2unio del 2000
Pa(o *ec*o a otras %ersonas
El pago hecho a persona distinta de las se4aladas es inefica2, no e0tingue la obligaci'n
pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.
?acen e0cepci'n a la regla se4alada los casos que contempla el artculo 7.!""$, que
son)
7.6 &uando el acreedor ratifica e0presa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las se4aladas
por la ley, siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificaci'n opera
retroactivamente.
:.6 &uando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su cr1dito, sea como heredero o a
cualquier otro ttulo.
Lu(ar en 0ue de/e *acerse el %a(o
(os artculos 7.!%"$, 7.!%%$ y 7.!%F$ contienen las reglas relativas al lugar en que debe
efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas
especficamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las
obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de e0tinguir cualquier
obligaci'n. .ambi1n se estima que son aplicables a las obligaciones E0tracontractuales con las
limitaciones propias de estas.
En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artculo 7.!%"$ Oel %a(o de/e
*acerse en el lu(ar desi(nado %or la con!encinO, esto es en el lugar que las partes de comCn acuerdo
han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que una aplicaci'n del principio de la autonoma de la
voluntad.
*i no hay estipulaci'n de las partes a este respecto se aplica el artculo 7.!%%$ que
distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y todas las restantes)
7.6 *i lo debido es una especie cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo
cierto e0ista al tiempo de constituirse la obligaci'n/
:.6 *i se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. *e produce un discusi'n
respecto a que debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tena al momento de la
convenci'n o el que tiene al momento del pago) (a doctrina en general se inclina por sostener que
es aquel que tena al momento de la convenci'n, porque el artculo 7.!%F$ se pone precisamente
en el caso de cambio de domicilio, se4alando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de
domicilio entre la celebraci'n del contrato y el pago, se har siempre 1ste en el lugar en que sin
dicha mudan2a correspondera, salvo que las partes dispongan de comCn acuerdo otra cosa.
Gastos del %a(o
(os gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor, sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el jue2 ordenare acerca de las costas judiciales, artculo 7.!"7$
&omo lo se4ala la propia disposici'n citada, la regla general indicada tiene las
siguientes e0cepciones)
a, (a convenci'n de las partes, el artculo 7.!"7$ es meramente supletorio como parece claramente
de su te0to,
b, (a disposici'n de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago,
ejemplo, pago por consignaci'n, artculo 7.#G8$.
c, (o que el jue2 ordene respecto de las costas judiciales.
124
7orma en 0ue de/e *acerse el %a(o
El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligaci'n, esto es para que haya
pago debe efectuarse la prestaci'n en que consiste la obligaci'n, artculo 7.!#F$.
(a doctrina sostiene que la regla se4alada comprende tres principios)
7, (a identidad del pago, esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa/
:, (a integridad del pago, esto es debe cumplirse ntegramente la obligaci'n, y
9, (a indivisibilidad del pago, esto es que 1ste debe hacerse de una sola ve2 +artculo 7.!F7$,.
Identidad del %a(o
Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligaci'n, y ello
porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le
debe Qni aun a prete0to de ser de igual o mayor valor la ofrecida Q, artculo 7.!#F$. -hora, si el acreedor
acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente
no estaremos ante un pago sino de una daci'n en pago.
.ambi1n constituyen e0cepci'n a este principio las obligaciones facultativas y todos
los casos de cumplimiento por equivalencia.
*i se paga con una espacie o cuerpo cierto o de g1nero)
7.6 Especie o cuerpo cierto. -rtculo 7.!GF$. debe entregarse en el estado que se encuentra al
momento del pago. *i hay perjuicios)
a, Caso 8ortuito) (o soporta el acreedor.
b, Dem6s casos) *e distingue si tiene o no importancia.
i, Es importante. El acreedor opta)
T, Pedir la cosa con indemni2aci'n de perjuicios.
T, Pedir la resoluci'n del contrato.
ii, -o es importante, el acreedor deber recibir el pago, y tendr derecho a
indemni2aci'n de perjuicios.
:.6 (#nero -rtculo 7.!GF$.
Inte(ridad del %a(o e Indi!isi/ilidad del Mismo
De acuerdo al artculo 7.!F7$ el pago debe reali2arse ntegramente no pudiendo el
deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convenci'n
contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es necesario que se trate de
obligaciones de sujeto singular. (a regla del artculo 7.!F7$ tiene e0cepciones)
a, *i el deudor fallece, la obligaci'n se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada
heredero responde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su
parte en el cr1dito. -rtculo 7.9!8$ es decir, sus herederos se dividen a prorrata de sus cuotas.
b, *i hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artculo
7.!F:$ el jue2 puede ordenar, mientras se decide la cuesti'n, el pago de la cantidad no disputada.
125
c, Por el beneficio de e0cusi'n el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra
se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligaci'n, y si
los bienes del deudor principal no alcan2an a cubrir la totalidad de la obligaci'n, el acreedor est
obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta,
artculo :.9#8.
d, -rtculo 7.!F9$) DSi la o/li(acin es de %a(ar a %lazos& se entender$ di!idido el %a(o en %artes
i(uales@ a menos 0ue en el contrato se *a3a determinado la %arte o cuota 0ue *a3a de %a(arse a
cada %lazo)
(a indivisibilidad del pago tiene un principio que es una consecuencia del
anteriormente se4alado, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no
obtendra el integro cumplimiento.
Hue se de/e %a(ar
-l respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las
obligaciones de g1nero. - esto nos referimos anteriormente)
7.6 Pa.o de las obli.aciones de especie) de acuerdo al artculo 7.!FG$ el acreedor est obligado a
recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, pero si est deteriorado, el deudor
responder por los menoscabos en los siguientes casos)
a, &uando los da4os se han producido por hecho o culpa suyos,
b, &uando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,
c, &uando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es
civilmente responsable.
En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en
los siguientes casos)
a, &uando ellos se han producido por caso fortuito.
b, &uando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligaci'n la cosa
se habra deteriorado igualmente en poder del acreedor,
c, En el caso del artculo 7.#%G$ que dispone Ola destruccin de la cosa en %oder del deudor&
des%u.s 0ue *a sido ofrecida al acreedor& 3 durante el retardo de .ste en reci/irla& no *ace
res%onsa/le al deudor sino %or cul%a (ra!e o doloO.
&uando e0iste responsabilidad del deudor por el deterioro o los da4os que ha
e0perimentado la especie cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre)
a, Demandar la resoluci'n del contrato ms indemni2aci'n de perjuicio, por su incumplimiento,
b, Recibir la especie en el estado en que se encuentra,
c, *i los deterioros fueran de poca importancia pedir s'lo la indemni2aci'n de perjuicios.
:.6 Pa.o de las obli.aciones de .#nero) de acuerdo a lo establecido en el artculo 7.!GF$, el pago de
una obligaci'n de g1nero debe hacerse con una especie cualquiera del g1nero debido, con tal que
se de calidad a lo menos mediana.
Cuando de/e *acerse el %a(o
(a obligaci'n debe cumplirse 6 pagarse 6 cuando se haga e0igible. Esto es, si la
obligaciones pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla/ si es a pla2o, cuando este
haya llegado, y si es condicional suspensiva, una ve2 cumplida la condici'n.
126
Im%utacin del %a(o
*e plantea el problema de la imputaci'n del pago cuando entre un acreedor y un
deudor e0isten varias obligaciones de la misma naturale2a, o una obligaci'n principal y accesorios de la
misma, como intereses, y el pago que efectCa el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su
totalidad.
(os requisitos para que se presente este problema son)
7.6 (a e0istencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor/
:.6 Kue dichas obligaciones sean de igual naturale2a/ y
9.6 Kue el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.
(as reglas sobre esta materia estn dadas en los artculos 7.!F!$ a 7.!F"$, y segCn
ellos la imputaci'n del pago corresponde)
a, En primer lugar al deudor, qui1n debe elegir la obligaci'n a la cual se va destinar el pago. Pero
como el ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor, la ley impone
ciertas limitaciones a esta facultad del deudor)
*i se deben capital e intereses el pago debe asinarse en primer t1rmino a los intereses, salvo que
el acreedor consienta e0presamente que se imputen al capital, artculo 7.!F!$.
*i hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija,
pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no e0igibles, debiendo en
consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas. artculo 7.!F#$.
QDevengarQ es adquirir derecho a alguna percepci'n o retribuci'n.
.ambi1n si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden
canceladas en su totalidad.
b, *i el deudor no efectCa la imputaci'n puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor
la acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despu1s, artculo 7.!F#$.
c, *i ni el deudor ni el acreedor hacen la imputaci'n, el artculo 7.!F"$ se4ala que se preferir la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo est, y si no hay diferencias a
este respecto la imputaci'n la har el deudor. Es decir, en este caso la imputaci'n la hace la ley,
pero si todas las deudas estn en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor.
Prue/a 3 %resunciones de %a(o
Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba
que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial, artculos 7."G%$ y 7."GF$.
(a forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o
carta de pago. El &'digo de &omercio en su artculo 77F dispone) Oel deudor 0ue %a(a tiene derec*o
as e'i(ir un reci/o& 3 no est$ o/li(ado a contentarse con la de!olucin o entre(a del t#tulo de la
deuda)Q
El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago. (as ms
importantes son)
7.6 -rtculo 7.!F!$ inciso :$ que dispone que O si el acreedor otor(a carta de %a(o del ca%ital sin
mencionar los intereses& se %resumen .stos %a(ados O. Por su parte el artculo 7" de la ley 7%.G7G
relativa las operaciones de cr1dito de dinero dispone O Si el acreedor otor(a reci/o del ca%ital& se
%resumen %a(ados los intereses 3 el rea"uste en su casoO)
127
:.6 El artculo 7.!"G$ dispone que Den los %a(os %eridicos la carta de %a(o de tres %er#odos
determinados 3 consecuti!os *ar$ %resumir los %a(os de los anteriores %er#odos& siem%re 0ue
*a3an de/ido efectuarse entre el mismo acreedor 3 deudorO) &oincidente con este precepto es el
artculo 7%$ de la ley 7%.G7G que establece BEl reci/o %or los intereses corres%ondientes a tres
%er#odos consecuti!os de %a(o *ace %resumir 0ue los anteriores *an sido cu/iertos) Lo
dis%uesto en este art#culo se a%licar$ tam/i.n a los reci/os %or el ca%ital cuando .ste se de/a
%a(ar en cuotas)A
(a presunciones se4aladas son simplemente legales, ya que admiten prueba en
contrario, y su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.
Efectos del %a(o
No es otro que e0tinguir la obligaci'n y todos sus accesorios, como ser prendas,
fian2as, hipotecas, etc.
*in embargo en los casos que se indican a continuaci'n el pago puede producir efectos
posteriores)
7.6 &uando es parcial y el acreedor lo ha o se visto obligado a aceptar, ya que en tal situaci'n hay
incumplimiento parcial produci1ndose los efectos propios de ella,
:.6 &uando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ejemplo en el pago por
subrogaci'n, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.
5odalidades del Pa.o
Generalidades
En las modalidades del pago se alteran algunas de la reglas propias de 1ste, y son tales
principalmente el pago por consignaci'n y el pago con subrogaci'n. .ambi1n se comprenden dentro de
ellas el pago por cesi'n de bienes, por acci'n ejecutiva y con beneficio de competencia. *e discute si
tiene esta calidad la daci'n en pago.
No referiremos a continuaci'n s'lo al pago por consignaci'n y al pago con
subrogaci'n como modalidades del pago.
EL PAGO PO1 CONSIGNACION
Conce%to 3 a%licacin
(o normal es que el acreedor este llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que
se resista a ello, Pues bien, al deudor puede interesarle efectuarlo por muchas ra2ones, como ser impedir
la resoluci'n del contrato, liberar bienes constituidos en prenda o liberarla de las hipotecas, evitar que se
haga efectiva una clusula penal, liberarse del pago de intereses, etc.
Por ello es que la ley permite e0presamente el pago efectuado contra la voluntad o sin
la concurrencia del acreedor, artculos 7.!": y 7.!F%$.
&abe se4alar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el
incumplimiento del deudor.
El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignaci'n por varios
motivos)
7.6 Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor
estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de 1ste para
hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligaci'n con las consecuencias propias de ello,
128
:.6 Porque el acreedor no comparece a recibir el pago, y
9.6 Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo cuando este falleci' y
no se sabe quienes son sus herederos.

&abe se4alar que para que el pago por consignaci'n tenga valide2 no se requiere de la
voluntad del acreedor, ms aun, procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de 1ste.
-dems, procede esta forma de pagar cuando el acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero
e0tra4o al deudor.
Procedimiento del %a(o %or consi(nacin
El pago por consignaci'n consta de dos etapas fundamentales, cuales son las
siguientes)
7.6 (a oferta, que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intenci'n de
pagar/
:.6 (a consignaci'n que es Oel de%sito de la cosa 0ue se de/e& *ec*a a !irtud de la re%u(nancia o
no com%arecencia del acreedor a reci/irla& o de la incertidum/re acerca de la %ersona de .ste& 3
con las formalidades necesarias& en manos de una tercera %ersonaO, art., 7.!FF$.
La oferta
(a oferta debe cumplir con los requisitos que se4ala el artculo 7.#GG$, entre los cuales
podemos distinguir requisitos de fondo y requisitos de forma. *on requisitos de fondo, la capacidad, el
lugar y la oportunidad, en tanto que son de forma la intervenci'n del ministro de fe y el acta de la oferta.
1e0uisitos de fondo de la oferta
*on los siguientes)
7.6 Ca%acidad) (a oferta debe ser hecha por una persona capa2 de pagar a otra capa2 de recibir o a su
representante legtimo.
:.6 Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,
9.6 (a obligaci'n debe ser e0igible. Relacionando esto con lo establecido en el artculo 7.#G!$ y
tratndose de obligaciones a pla2o o sujetas a condici'n. s entienden cumplidas en tiempo
oportuno cuando la oferta se ha efectuado a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de la
obligaci'n.
1e0uisitos de forma de la oferta
*on los que se indican a continuaci'n +artculo 7.#G7$,)
7.6 Intervencin de un ministro de 1e) la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin
previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el
3ficial de Registro &ivil competente. Esta es una gesti'n e0trajudicial.
:.6 El ministro de fe debe e0tender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se har
referencia a continuaci'n, debiendo e0presarse la respuesta del acreedor o su representante.
9.6 El jue2 s'lo podr nombrar al depositario.
7orma en 0ue se *ace la oferta
El deudor o qui1n desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe
encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems
cargos lquidos comprendiendo en ella una descripci'n individual de la cosa ofrecida.
129
&omo se ha se4alado el ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual
debe copiar dicha minuta. &on esta acta le formula la oferta al acreedor. lo que debe quedar
consignado en ella as como tambi1n si el acreedor o su representante la han firmado. rehusado firmar o
declarado no saber o no poder hacerlo.
Este procedimiento de la oferta puede presentar, en ciertos casos, otras modalidades)
-s, si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que
debe reali2arse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el
ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, qui1n se limitar a tomar
conocimiento de la misma. ?echo ello el deudor queda en condiciones de efectuar la consignaci'n.
&uando se trata del pago peri'dico de sumas provenientes de una misma obligaci'n,
para la primera deben cumplirse todos los trmites normales precedentemente se4alados, pero en los
pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trmite de la oferta, bastando la consignaci'n,
artculo 7.#G7$ inciso !$.
.ampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligaci'n o deduce cualquier otra acci'n que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, basta con que el deudor consigne en el tribunal que est conociendo del litigio, el capital, los
intereses y dems cargos lquidos, en este caso la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal en el
mismo proceso, artculo 7.#GG$.
?echa la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones)
7.6 El acreedor acepta la oferta, en tal evento termina el procedimiento, pues se har el pago.
:.6 El acreedor recha2a la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su
persona. En tal caso debe procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es a la
consignaci'n.
La consi(nacin
(a forma de hacer el dep'sito, que es la consignaci'n, depender de si lo debido es
dinero u otra cosa)
*i lo debido es una suma de dinero la consignaci'n de efectCa depositando la suma
correspondiente en)
a, (a cuenta corriente del tribunal competente,
b, (a tesorera comunal correspondiente,
c, En un >anco.
*i la cosa debida es algo distinto del dinero se har la consignaci'n depositndola)
a, En una feria, si se trata de animales/
b, En un martillo, esto es en una &asa de Remates,
c, En un -lmac1n Deneral de Dep'sito.
d, .odos del lugar en que deba efectuarse el pago.
.ambi1n puede efectuarse la consignaci'n en poder de un depositario nombrado por el
jue2 competente, artculo 7.#G7$ inciso :$.
2uez com%etente
130
(a consignaci'n no requiere de previo decreto judicial, artculo 7.#G7$ inciso 9$. *in
embargo el inciso final del artculo 7.#G7$ que regula precisamente la consignaci'n se4ala que es jue2
competente para los efectos de dicho artculo el de (etras de =ayor &uanta del lugar en que debe
efectuarse el pago.
Plazo %ara *acer la consi(nacin
(a ley no se4ala un pla2o posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la
consignaci'n, luego el momento de efectuarla queda entregado a al deudor. (a ra2'n de 1sto se
encuentra en que si el deudor recurri' al procedimiento del pago por consignaci'n es porque su deseo es
pagar lo ms pronto posible la obligaci'n y porque la e0tinci'n de la obligaci'n, que es lo que el deudor
pretende, se producir s'lo con la consignaci'n.
Calificacin de la consi(nacin
*iendo el pago una convenci'n es necesario contar con la voluntad del acreedor, por
ello es necesario orlo, de ah que deba notificarse el dep'sito al acreedor y luego obtener que se declare
la suficiencia del pago efectuado
7.6 -oti1icacin al acreedor) efectuada la consignaci'n el deudor debe pedir al jue2 de mayor cuanta
del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignaci'n en conocimiento del
acreedor, con intimaci'n de recibir la cosa consignada.
*e ha resuelto que efectuada la notificaci'n de la consignaci'n al acreedor con
intimaci'n de recibir el pago, como la ley no e0ige otra solemnidad, queda terminada la gesti'n de pago
por consignaci'n.
Notificado el acreedor de la consignaci'n, puede suceder una de las siguientes
situaciones)
7.6 ?ue el acreedor acepte el pa.o, con ello termina el procedimiento de pago por consignaci'n.
:.6 ?ue el acreedor se nie.ue a recibir lo consi.nado, en cuyo caso ser necesaria la dictaci'n de
una sentencia que declare suficiente el pago. -l respecto el artculo 7. #G9 dispone que la
suficiencia del pago por consignaci'n Q ser calificada en el juicio que corresponda promovido por
el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segCn las reglas generales. 6 Q *i el juicio
es promovido por el deudor lo que se solicitar es que se declare la suficiencia del pago, y si lo es
por el acreedor, ser la declaraci'n de insuficiencia del pago.
En cuanto a la declaraci'n de suficiencia del pago por consignaci'n, e0isten dos
e0cepciones, que son)
7.6 Primero, la declaraci'n de suficiencia del pago que hace el jue2 cuando el deudor, ante la demanda
judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas as la orden del tribunal que est
conociendo del litigio.
:.6 *egundo, la declaraci'n de suficiencia del pago por consignaci'n que hace el jue2, a petici'n del
deudor, cuando han transcurrido 9G das desde la notificaci'n de la consignaci'n al acreedor, y
1ste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este pla2o de 9G das puede
prorrogarse por 9G das ms, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible noticiar al deudor.
*e entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda, artculo
7.#G9$.
Efectos del %a(o %or consi(nacin
OEl efecto del %a(o %or consi(nacin suficiente es e'tin(uir la o/li(acin& *acer
cesar& en consecuencia& los intereses 3 e'imir del %eli(ro de la cosa al deudor& todo ello desde el d#a de
la consi(nacinQ, segCn dispone el artculo 7.#G!$ inciso 7$.
131
Es decir sus efectos son los mismos que los del pago normal, salvo en algunos
aspectos como el relativo a los gastos del pago y el posible retiro de la consignaci'n.
(os efectos se producen desde el da de la consignaci'n, pero en el caso de las
obligaciones a pla2o o bajo condici'n se considera que la obligaci'n ha sido cumplida en tiempo
oportuno cuando la oferta se efectCa a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de ella, pero el
deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta
la consignaci'n, artculo 7.#G!$ inciso :$. Esta norma encuentra su justificaci'n en que de no ser as el
acreedor podra argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignaci'n que es la que e0tingue la
obligaci'n se efectCa despu1s del vencimiento del pla2o.
Gastos de la consi(nacin
*on de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignaci'n vlida, artculo
7.#G8$. Es l'gico que sea as porque es la resistencia del acreedor a recibir el pago la que obliga al
deudor a incurrir en los gastos que supone la oferta y la consignaci'n.
7acultades del Deudor res%ecto de la cosa consi(nada
(a posibilidad de retirar el deudor la consignaci'n est reglamentada en los artculos
7.#G#$ y 7.#G"$ que distinguen dos situaciones)
Antes de aceptacin del acreedor
7.6 *i el acreedor no ha aceptado la consignaci'n y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara
suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignaci'n. *e ha resuelto que en esta situaci'n
s'lo e0ista un principio de pago por consignaci'n que no e0tingue la obligaci'n.
Retirada la consignaci'n se mira como de ningCn valor y efecto respecto del
consignaste y de sus codeudores y fiadores.
Despu#s de Aceptada por el Acreedor.
:.6 *i la obligaci'n se ha e0tinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha
declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor. *i ello sucede, la obligaci'n se mira como enteramente nueva, lo
cual es l'gico porque la anterior se e0tingui' por el pago, y por consiguiente quedan liberados de
ella los codeudores y fiadores y se e0tinguirn los privilegios e hipotecas del cr1dito primitivo. *in
embargo las partes pueden renovar las hipotecas inscribi1ndolas de nuevo Q y su fecha ser la de la
nueva inscripci'nQ.
Desde cuando se entiende e'tin(uida la o/li(acin
El artculo 7.#G#$ dice que mientras no se acepte por el acreedor, o el pago no haya
sido declarado suficiente por sentencia que tenga fuer2a de cosa ju2gada, no se entender e0tinguida la
obligaci'n, a contrario sensu, se entender e0tinguida cuando la consignaci'n haya sido aceptada por el
acreedor o cuando haya sido declarada suficiente.
Naturaleza 2ur#dica
Es especialmente e0trajudicial, no se admite recurso judicial del acreedor tendiente a
obstaculi2ar la consignaci'n. -rtculo 7.#G7$ inciso 9$ y 8$.
Procede de la obligaci'n de dar, y de entregar.
132
Eiernes 09 de 2unio del 2000
EL PAGO CON S?B1OGACION
Conce%to
!a subro.acin es la sustitucin de una persona o cosa por otra' )ue pasa a
ocupar id#ntica situacin 0ur%dica )ue la anterior.
De lo se4alado se desprende que la subrogaci'n puede ser)
7.6 Personal, que es la sustituci'n de una persona por otra. -rtculo 7.#G%$. El pago con
subrogaci'n es un caso de subrogaci'n personal, y se acostumbra definirlo en la siguiente forma)
Oes una ficcin "ur#dica& en !irtud de la cual cuando un tercero %a(a !oluntariamente con
dineros %ro%ios una o/li(acin a"ena& .sta se e'tin(ue entre el acreedor 3 el deudor& %ero
su/siste tendiendo %or nue!o acreedor al 0ue efectu el %a(oA) Esta puede ser)
a, (egal. -rtculo 7.#G%$ del &'digo &ivil.
b, &onvencional. -rtculo 7.#7G$ del &'digo &ivil.
:.6 Real que es la sustituci'n de una cosa por otra. *e radica en la universalidad jurdica del
patrimonio.
El artculo 7.#G% da un concepto de pago con subrogaci'n diciendo que es Dla
transmisin de los derechos del acreedor a un tercero )ue le pa.aD. *e critica esta definici'n por una
parte porque emplea la e0presi'n OtransmisinO que es propia de la sucesi'n por causa de muerte y no
de los actos entre vivos, y adems porque no da una idea clara de la subrogaci'n.
El pago con subrogaci'n supone la concurrencia de los siguientes requisitos +7.#77$
&onvencional,)
7.6 Kue se trate del pago de una deuda ajena, es decir, el pago deba hacerlo un tercero.
:.6 El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no
debido, o sea, el acreedor debe consentir con el tercero que pag'.
9.6 Kui1n paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la
e0tinci'n definitiva de la obligaci'n. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos
del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios.
8.6 El que paga debe quedar en la misma situaci'n jurdica del acreedor, si ello no sucede no hay
subrogaci'n. Es decir, que la subrogaci'n se haga segCn la &esi'n de Derechos.
!.6 (a subrogaci'n, debe efectuarse al momento del pago.
Paralelo entre la Cesin de Cr.ditos 3 la Su/ro(acin
133
a, (a &esi'n de &r1dito es siempre solemne. (a subrogaci'n no siempre es necesaria.
b, En la &esi'n de &r1dito, el cesionario tiene facultad para cobrar el total del cr1dito. En la
subrogaci'n solo hay facultad para subrogar en la cantidad que pag'.
Clases de su/ro(acin
*egCn su fuente la subrogaci'n puede ser legal o convencional, artculo 7.#GF$. (a
primera se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes, la
segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.
(as dos clases de subrogaci'n indicadas se diferencian s'lo en cuanto a su origen, ya
que sus efectos son los mismos Otras%asar al nue!o acreedor todos los derec*os& acciones& %ri!ile(ios&
%rendas e *i%otecas del anti(uo& as# contra el deudor %rinci%al& como contra cuales0uiera terceros
o/li(ados solidaria o su/sidiariamente a la deudaO, artculo 7.#7:$.
En cuanto a su e0tensi'n la subrogaci'n puede ser total o parcial.
Su/ro(acin le(al
(a subrogaci'n legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos e0presamente
establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. *u finalidad es proteger los
intereses del tercero que reali2a el pago.
(a subrogaci'n legal requiere de un te0to e0preso que la autorice. (os caos
principales de subrogaci'n legal estn contemplados en el artculo 7.#7G$. Dicho norma no es ta0ativa,
lo cual se desprende de su propio te0to que dice que Q se efectCa la subrogaci'n por el ministerio de la
ley, y aun contra la voluntad del deudor, en todos los casos se4alados por las leyes, y especialmente a
beneficio. ....Q
Casos de su/ro(acin le(al
(os casos de subrogaci'n legal que contempla el artculo 7.#7G$ son los siguientes)
:. Del )ue pa.a a un acreedor de me0or derecho+
De acuerdo al nCmero 7$ del artculo 7.#7G$ la subrogaci'n legal se produce Oen fa!or
del 0ue %a(a a otro acreedor de me"or derec*o en razn de un %ri!ile(io o *i%otecaO
En este pago qui1n paga no es un tercero totalmente e0tra4o sino que tambi1n es
acreedor del mismo deudor, y con su pago quedar como titular de dos cr1ditos) su cr1dito primitivo y
el del acreedor a qui1n pag' y en el cual se subroga. Para que opere esta subrogaci'n legal deben
cumplirse los siguientes requisitos)
a, Kue qui1n efectCa el pago no sea un tercero totalmente e0tra4o, sino otro acreedor del mismo
deudor.
b, El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. (a ley se4ala cuando el acreedor cumple
con esta caracterstica) si su cr1dito go2a de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que
efectCa el pago.
Este caso de subrogaci'n tiene importancia para el acreedor comCn o de menor
preferencia, ya que le permite evitar la reali2aci'n de los bienes del deudor que pretenda reali2ar el
acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y
buscando s'lo el pago de su cr1dito, sin importarle que el producto de la enajenaci'n alcan2a o no para
pagar a los dems acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogndose en
134
sus derechos, pudiendo reali2ar los bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus
intereses.
No se trata de un privilegio o hipoteca. Ejemplo, al que se le declara el derecho legal
de retenci'n. Es este otro caso.
*. Del )ue ad)uiere un inmueble y es obli.ado a pa.ar a los acreedores a )uienes #ste estaba
hipotecado.
*e opera la subrogaci'n legal en beneficio del que O*a/iendo com%rado un inmue/le
es o/li(ado a %a(ar a los acreedores a 0uienes el inmue/le esta/a *i%otecadoO, artculo 7.#7G$ N$ :$.
Dos son, tambi1n en este caso, las condiciones que deben concurrir para que opere la
subrogaci'n legal)
a, Kue el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado/
b, Kue el pago se haga a un acreedor a qui1n el inmueble estaba hipotecado.
Esta norma se restringe e0clusivamente a la compraventa, que es al Cnico ttulo
traslaticio al cual se refiere, luego no puede e0tenderse a otros. El objeto que se persigue con esta
disposici'n es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba
y que despu1s es privado de su dominio.
(a &orte *uprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Murisprudencia,
.omo 99, secci'n 7$ pg. :8!, ha se4alado respecto de esta disposici'n) OLa "usticia moral del %rece%to
se+alado es ostensi/le) Merced a .l se conser!an las *i%otecas esta/lecidas en las %ro%iedades 0ue se
ena"enan& en /eneficio de los 0ue las *an com%rado& a o/"eto de res(uardar el ca%ital 0ue se *a
in!ertido en ellas de los %er"uicios 0ue %uedan so/re!enir a consecuencia de las %osi/les e!icciones
futuras 0ue& %or ausencia de am%aro le(al de dic*o NG 2 dar#a mar(en a 0ue la fortuna de los 0ue
e"ercitaran las acciones encaminadas a a0uel fin %ros%erara a e'%ensas del res%ecti!o ad0uiriente& sin
la concurrencia de nin(una causa 0ue contri/u3era a le(itimar seme"ante resultado)O
.ambi1n se ha resuelto que Oel com%rador 0ue al ad0uirir una %ro%iedad& en %a(o de
%arte del %recio& se *ace car(o de una deuda a fa!or de la Ca"a de Cr.dito :i%otecario& a la cual le
cancela esta deuda& se su/ro(a le(almente en sus derec*os 3 %uede *acerla !aler en caso de 0ue se le
ordene restituir la %ro%iedad a un tercero 0ue la rei!indicaO. +Revista de derecho y Murisprudencia,
.omo 89, secci'n 7$, pg. 8F7,
A. De codeudor solidario o subsidiario.
De acuerdo al N$ 9$ del artculo 7.#7G$ la subrogaci'n legal se produce en favor Odel
0ue %a(a una deuda a 0ue se *alla o/li(ado solidaria o su/sidiariamenteA.
(a subrogaci'n en favor del codeudor solidario tiene lugar en los t1rminos que se4ala
el artculo 7.!::$, materia ya anali2ada en relaci'n con la contribuci'n a la deuda en las obligaciones
solidarias. Debe se4alarse si los siguiente, en relaci'n con este caso de subrogaci'n legal, ella se
produce cuando la obligaci'n es e0tinguida no s'lo por el pago sino tambi1n por un modo equivalente al
pago/ qui1n paga no es un tercero e0tra4o, sino qui1n tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el
nuevo acreedor s'lo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no
tenga inter1s alguno en ella.
*i el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligaci'n totalmente ajena y por
ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. *i
los fiadores son varios se aplica el artculo :.9"%$. El fiador que paga la obligaci'n que afian2a dispone,
adems de la acci'n subrogatoria que le otorga el artculo 7.#7G$ N$ 9$, de la acci'n personal derivada
de la fian2a, artculo :.9"G$.
;. Del heredero bene1iciario.
135
En conformidad al N$ 8$ del artculo 7.#7G$ la subrogaci'n legal se produce en favor
Odel *eredero /eneficiario 0ue %a(a con su %ro%io dinero las deudas de la *erenciaO.
Para que opere este caso de subrogaci'n legal deben concurrir los siguientes
requisitos)
a, Kue pague un heredero que go2a de beneficio de inventario/
b, Kue el, pago lo haga con bienes propios.
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado, artculo 7.:8"$. (os herederos como continuadores de la persona del
difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitaci'n alguna, salvo que
hagan uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responden s'lo hasta concurrencia del valor
recibido.
Este caso de subrogaci'n legal permite conjugar los intereses de los acreedores del
causante y de los herederos beneficiarios, ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo ms
pronto posible y a los segundos que la reali2aci'n de los bienes hereditarios se haga en las mejores
condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes
propios e0tingue la obligaci'n respecto de los acreedores y el que pag' puede quedarse, en virtud de la
subrogaci'n con los bienes hereditarios, y reali2arlos en la forma ms conveniente a sus intereses, si as
lo desea.
-lgunos hablan incluso que tiene un efecto de separaci'n de patrimonios. 3tros dicen
que es una limitaci'n de la Responsabilidad. Esta Cltima, es la ms aceptada por la jurisprudencia.
@. Pa.o hecho con el consentimiento del deudor.
En conformidad al N$ !$ del artculo 7.#7G$ la subrogaci'n legal se produce en favor
del que O%a(a una deuda a"ena& consinti.ndolo e'%resa o t$citamente el deudorO)
El pago debe hacerlo un tercero e0tra4o a la obligaci'n pero con el consentimiento del
deudor. Kui1n paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser
e0preso o tcito.
Para que proceda este caso de subrogaci'n deben concurrir los siguientes requisitos)
a, El pago debe efectuarse por un tercero e0tra4o a la obligaci'n,
b, El deudor debe consentir e0presa o tcitamente en dicho pago, y
c, El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es 1ste qui1n
cancela produci1ndose la e0tinci'n definitiva de la obligaci'n, no siendo procedente la
subrogaci'n. 6
G. Pr#stamo de dinero al deudor para el pa.o.
*e produce la subrogaci'n legal conforme al artculo 7.#7G$ N$ # en favor Odel 0ue *a
%restado dinero al deudor %ara el %a(o constando as# en la escritura %B/lica de %r.stamo& 3 constando
adem$s en la escritura %B/lica del %a(o *a/erse satisfec*o la deuda con el mismo dineroO)
Este es un caso muy particular de subrogaci'n, porque el pago no lo hace un tercero
sino el deudor con fondos que se le han dado en pr1stamo. -dems es solemne.
Para que se produ2ca este clase de subrogaci'n es necesario)
a, Kue un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho
para pagar la deuda/
136
b, Debe dejarse constancia en la escritura pCblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la
obligaci'n/
c, El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y
d, Debe dejarse constancia en la escritura pCblica de cancelaci'n o pago que 1ste se hi2o con las
sumas prestadas por el tercero.
(uego, tanto el mutuo como la cancelaci'n deben constar por escritura pCblica.
El tercero que prest' el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor) la acci'n
emanada del mutuo y la acci'n subrogatoria.
Su/ro(acin con!encional
De acuerdo al artculo 7.#77$ la subrogaci'n convencional se efectCa Oen !irtud de
una con!encin del acreedor& cuando .ste& reci/iendo de un tercero el %a(o de la deuda& le su/ro(a
!oluntariamente en todos los derec*os 3 acciones 0ue le corres%onde como tal acreedorO.
Esta forma de subrogaci'n tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogaci'n
legal.
(a subrogaci'n convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.
(os requisitos que deben concurrir para que haya subrogaci'n convencional son los
siguientes)
7.6 Kue el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligaci'n/
:.6 &onsentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag'/
9.6 &umplimiento de las formalidades de la subrogaci'n, que son)
i, Kue debe hacerse en la carta de pago o recibo, no e0istiendo otra oportunidad para
efectuarla, artculo 7.#77$, y
ii, Deben cumplirse las formalidades de la cesi'n de cr1ditos, artculo 7.#77$, es decir para el
perfeccionamiento de la subrogaci'n convencional se requiere) que el acreedor entregue el
ttulo en que consta el cr1dito al tercero que pag' y que el deudor acepte la subrogaci'n o
bien que 1sta le sea notificada.
Efectos de la su/ro(acin
(a subrogaci'n legal y la convencional producen los mismos efectos que se4ala el
artculo 7.#7:$ el cual dispone) Ola su/ro(acin tanto le(al como con!encional tras%asa al nue!o
acreedor todos los derec*os& acciones& %ri!ile(ios& %rendas e *i%otecas del anti(uo& as# contra el
deudor %rinci%al& como contra cuales0uier tercero o/li(ados solidaria o su/sidiariamente a la deudaO.
De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que
correspondan al acreedor, de modo que si 1ste poda obrar ejecutivamente, tambi1n podr hacerlo
aquel, si la obligaci'n era mercantil continuar con la misma calidad en manos del tercero, los pla2os de
prescripci'n no sufren alteraci'n de ninguna especie.
-dems, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogaci'n transfiere la
calidad de contratante, lo cual tiene importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de
una compraventa por ejemplo, podr demandar la resoluci'n del contrato.
137
Pero, si bien la subrogaci'n traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice
relaci'n s'lo con aquellos que son inherentes al cr1dito, pero no se traspasan aquellos que se han
otorgado e0clusivamente en consideraci'n a la persona del acreedor.
*i bien los efectos de la subrogaci'n legal y de la subrogaci'n convencional son los
mismos puede se4alarse una peque4a diferencia entre ambas) Oel acreedor no %uede modificar los
efectos %ro%ios de la su/ro(acin le(al& a menos 0ue contara con el consentimiento del tercero %ues
.ste %uede& de acuerdo al art#culo 52G& renunciar a ella& %ues es un /eneficio esta/lecido en su fa!or@
en cam/io en la su/ro(acin con!encional& el acreedor& %uede restrin(ir sus efectos& desde el momento
en 0ue la le3 lo faculta %ara no consentir en la su/ro(acinO& se hace aplicaci'n de principio de que
qui1n puede lo ms puede lo menos.
*e plantea I0u. es lo 0ue se radica en el terceroJ. *e distingue)
a, El &r1dito mismo.
b, (os -ccesorios.
=ercad1, dice que s'lo lo accesorio. Pero le critican diciendo porque no se puede
traspasar solo accesorio. (o accesorio sigue la suerte de lo principal.
3tros autores dicen que es una simple cesi'n de cr1ditos.
3tros autores dicen que estamos solo frente a un mandato legal y que se parte del
l'gico jurdico y la finalidad es proteger al tercero, con las garantas del cr1dito que se e0tingui'.
&apitant.
Consecuencias de 0ue la Su/ro(acin no %roduce cam/ios) Sal!o el de la Persona
7.6 (os intereses continCan corriendo.
:.6 (a prescripci'n tambi1n continCa corriendo.
9.6 (a calidad de Contratante que tena el acreedor subsiste en el tercero.
8.6 *ubsisten los privilegios.
!.6 *e transfieren los derechos contra los codeudores solidarios o los fiadores. -rtculo 7.#7:$.
#.6 *e transfiere las garantas del cr1dito.
.ratndose de hipotecas, debe subinscribirse. Pero solo para mantener la inscripci'n del
&onservador. E responde de esa manera, a la pregunta del por qu1 debe subinscribirse si opera de
pleno derecho.
".6 (a obligaci'n subsiste #nte(ramente y por ello se mantienen las modalidades del contrato.
4ras%aso de *i%otecas
El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las
hipotecas, del acreedor al tercero que pago, como consecuencia de la subrogaci'n, requiere de
inscripci'n en el Registro &onservatorio.
En general se estima que no es necesaria una nueva inscripci'n porque) el artculo
7.#7:$ no requiere de inscripci'n alguna, por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso
se produce de pleno derecho. -dems, la inscripci'n de la hipoteca es la tradici'n del derecho real de
hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogaci'n por regla general no e0iste
dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el s'lo ministerio de la ley.
138
Su/ro(acin %arcial
?ay subrogaci'n parcial cuando el tercero paga al acreedor s'lo parte de su cr1dito.
alcan2ando su efecto solo hasta el monto de lo pagado. El decir el cr1dito va a pertenecer en parte al
acreedor y en parte al tercero que hi2o el pago parcial. -l respecto el incisos :$ del artculo 7.#7:$
dispone) Dsi el acreedor *a sido solamente %a(ado en %arte& %odr$ e"ercer sus derec*os& relati!amente
a lo 0ue se le reste de/iendo& con %referencia al 0ue slo *a %a(ado una %arte del cr.dito)O
PAGO CON ACCION E2EC?4IEA
.iene como antecedente la insolvencia del deudor. Es ms bien una situaci'n de
hecho. (a misma insolvencia produce efectos propios. .rae aparejada la cesi'n de bienes)
a, *i es notorio acarrea la caducidad del Pla2o. -rtculo 7.8F#$ N$ 7$.
b, Pone t1rmino a ciertos contratos. Ejemplo, el mandato artculo :.7#9$ N$ #$/ la sociedad, artculo
:.7G#$.
c, -utori2a a la mujer a pedir a separaci'n de bienes.
d, En materia de compraventa luego del contrato viene menguada la fortuna del comprador. -rtculo
7.%:#$ inciso final.
*e obtiene mediante Muicio Ejecutivo)
a, Debe constar en un .tulo Ejecutivo. -dems la obligaci'n debe ser lquida.
b, 3bligaci'n actualmente e0igible.
.iene como fundamento el derecho general de prenda. -rtculo :.8#!$.
PAGO CON CESION DE BIENES
-rtculo 7.#78$) DLa cesin de /ienes es el a/andono !oluntario 0ue el deudor *ace
de todos los su3os a su acreedor o acreedores cuando& a consecuencia de accidentes ine!ita/les& no se
*alla en estado de %a(ar sus deudas)A
1e0uisitos )
7.6 El mal estado de los negocios del deudor sea ajeno a su voluntad +inculpabilidad del deudor,. -l
deudor le incumbe probar. -rtculo 7.#7#$.
:.6 Es necesario que se trate de un deudor no comerciante. *i fuera comerciante sera causal de
quiebra.
9.6 (os acreedores estn obligados a aceptar la cesi'n en ! casos, artculo 7.#7"$)
a, *i el deudor ha enajenado, empe4ado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a
sabiendas/
b, *i ha sido condenado por hurto o robo, falsificaci'n o quiebra fraudulenta/
c, *i ha obtenido quintas o esperas de sus acreedores. *e refiere a pr'rrogas.
d, *i ha dilapidado sus bienes.
139
e, *i no ha hecho una e0posici'n circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha
valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
Efecto
No transfiere el dominio de los bienes cedidos al acreedores. No es un ttulo
traslaticio de dominio, s'lo faculta a disponer y go2ar de los frutos hasta pagarse de sus cr1ditos.
Consecuencias
7.6 *i el valor de los bienes cedidos es mayor a la deuda, el deudor puede reclamar el e0ceso.
Puede el deudor arrepentirse antes de la venta, recobrando la cosa pagando al acreedor la deuda
principal.
*e crtica porque si se arrepiente siempre paga la deuda.
:.6 (a cesi'n limita los derechos de dominio del deudo, porque queda privado de la administraci'n de
sus bienes que pasa al acreedor.
9.6 (os actos ejecutados por el deudor con posterioridad a la cesi'n son nulos.
8.6 .ampoco puede hacerse el pago al deudor insolvente.
!.6 &esa el apremio personal. Es en el caso de alimentos, si no se paga, cesa el apremio de ir a
prisi'n.
#.6 *e produce la acumulaci'n de autos.
".6 Do2a del beneficio de &ompetencia.
%.6 El pago por cesi'n de bienes es un derecho personalsimo. Es instransmisible e intransferible.
.ampoco se e0tiende a los deudores solidarios.
F.6 Es irrenunciable. -rtculo 7.#7!$
7G.6 .iene carcter universal)
a, &omprende todos los bienes del deudor.
b, -cumula los autos.
E'tincin
&uando el deudor, haciendo uso del derecho del 7.#:G, se abstiene de la cesi'n y paga
la deuda.
Por convenio entre el deudor y el acreedor.
El artculo 7.#7%$ se4ala las cosas que no pueden embargarse.
PAGO CON BENE7ICIO DE COMPE4ENCIA
El artculo 7.#:!$ define el >eneficio de &ompetencia) DBeneficio de com%etencia es
el 0ue se concede a ciertos deudor %ara no ser o/li(ados a %a(ar m$s de lo 0ue /uenamente %uedan&
140
de"$ndoseles en consecuencia lo indis%ensa/le %ara una modesta su/sistencia& se(Bn su clase 3
circunstancias& 3 con car(o de de!olucin cuando me"oren de fortuna)A
Es un derecho personalsimo, fundado en la equidad. Puede oponerse en cualquier
juicio, teniendo un carcter alimentario.
1e0uisitos -rtculo 7.#:#$
7.6 El deudor debe haber hecho cesi'n de bienes, y debe estar de buena fe.
:.6 Kue se pretenda perseguir al deudor por obligaciones e0istentes al tiempo de la cesi'n.
9.6 (os acreedores a quien se les oponga el beneficio, haya sido tal al momento de efectuarse la
cesi'n. Es decir que sea acreedor.
El artculo 7.#:#$ adems establece los casos que son obligatorios para el
acreedor y los requisitos de cada caso.
Pro*i/icin
-rtculo 7.#:"$. No se puede pedir el beneficio de competencia junto con alimentos
en un juicio. El deudor deber elegir.
Lunes 52 de 2unio del 2000
III. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9!A DACI/- E- PA(/C
&oncepto
(a daci'n en pago es uno de los llamados Omodos e0ui!alentes al %a(oO
Puede definirse la daci'n en pago como Oun modo de e'tin(uir las o/li(aciones en
0ue& %or acuerdo de las %artes& el deudor satisface la su3a con un cosa diferente a la de/ida O
Ren1 -beliucS, dice) BLa dacin en %a(o consiste en 0ue %or un acuerdo del acreedor
3 deudor la o/li(acin se cum%la con un o/"eto distinto al de/ido)A
(as obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, el acreedor no est obligado
a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a prete0to de ser de igual o mayor valor la
ofrecida, artculo 7.!#F$. *in embargo y por aplicaci'n del principio de la autonoma de la voluntad, el
acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una cosa distinta de la que se le
debe.
El &'digo &ivil no reglamenta la daci'n en pago en forma sistemtica, s'lo e0isten
algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como ser los artculos :.9%:$ en la fian2a, 7.F79$ N$ :$
141
en la cesi'n de derechos litigiosos, 7.""9$, liquidaci'n de la sociedad conyugal/ artculo 7.F79$ del
&'digo de &omercio, para la entrega de documentos al portador/ artculo 7:$ de la ley de (etras de
&ambio y Pagar1s/ artculos "#$ N$ :$ y :8!$ de la ley de Kuiebras/ artculos :.9F"$ y :.8:8$ para la
prenda y la hipoteca del &'digo &ivil/ 8FF$ y !GG$ del &'digo de Procedimiento &ivil.
(a daci'n en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligaci'n , pero
no en forma que ella est establecida/ es un modo de e0tinguir la obligaci'n, y equivale al pago, ya que
el deudor se libera de la obligaci'n, y el acreedor sin no e0actamente lo debido, obtiene la satisfacci'n
del cr1dito. por ello se dice que la daci'n en pago es un sustituto o un subrogado del pago. (o que
pasa es que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Naturaleza "ur#dica de la dacin en %a(o
Es un problema bastante discutido y tiene importancia prctica para los efectos de
determinar los casos en que e0iste y sus efectos. (as principales doctrinas al respecto son)
7.6 De la dacin en pa.o y la compraventa.
*e sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa en relaci'n al objeto
dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a
su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser recprocamente acreedoras y deudoras,
produci1ndose la e0tinci'n de las obligaciones por compensaci'n.
4e critica esta tesis por ser muy artificial, ya que no cabe duda que las partes, en la daci'n en
pago, s'lo han tenido en consideraci'n la e0tinci'n de una obligaci'n e0istente y jams han tenido
en mente la celebraci'n de un contrato de compraventa. -dems restringe la daci'n en pago s'lo
a las obligaciones de dinero, Cnicas en que habra precio para la compraventa.
En &hile se se4ala adems que no puede aceptarse esta opini'n a la lu2 de lo dispuesto en el
artculo 7.""9$, que se4ala que en la liquidaci'n de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda
algo en ella tiene derecho a deducirlo como cosa previa a la liquidaci'n, y que no siendo
suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los
bienes propios del marido elegidos de comCn acuerdo, y si este no se produce, elegir el jue2.
&uando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda, bienes del marido, no hay adjudicaci'n
como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aquel no tena
derecho alguno, en este caso habra una daci'n en pago. Pues bien, el artculo 7."F#$ prohibe la
compraventa entre c'nyuges no divorciados a perpetuidad y en tanto el 7.""9$ acepta la daci'n en
pago a la mujer de bienes del marido, sin hacer cuesti'n sobre la causal de disoluci'n de la
sociedad conyugal, por lo cual el matrimonio puede subsistir.
:.6 De la dacin en pa.o y la -ovacin.
(a novaci'n es la sustituci'n de una nueva obligaci'n a otra anterior que queda por tanto
e0tinguida, la novaci'n puede producirse por el reempla2o de cualquiera de los elementos de la
obligaci'n, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.
Dran parte de la doctrina estima que la daci'n en pago es una novaci'n por cambio de objeto. En
virtud de la daci'n en pago se e0tingue una obligaci'n siendo sustituida por otra que tiene por
objeto la cosa dada en pago, la que est destinada a e0tinguirse de inmediato.
Pero e0isten fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede
sostenerse que en la novaci'n se e0tingue una obligaci'n porque nace una nueva que la sustituye,
en tanto que en la daci'n en pago no nace una nueva obligaci'n, sino que se cumple una de una
manera distinta de la convenida. -dems en la novaci'n e0iste el nimo de novar, en tanto que en
la daci'n en pago, 1ste es el de pagar.
9.6 5odalidad del pa.o
142
*e sostiene, por otros, que la daci'n en pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser
considerada una modalidad de 1ste.
Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligaci'n, pero se diferencia de 1l en
que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el
acreedor.
(a daci'n en pago tiene mucho de este, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se
traduce en que se le aplican muchas normas de 1ste.
1e0uisitos de la dacin en %a(o
(os requisitos de la daci'n en pago son)
7.6 (a e0istencia de una obligaci'n primitiva/
:.6 Kue dicha obligaci'n se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente/
9.6 &onsentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa
que da en pago y el acreedor para adquirirla.
8.6 &umplimiento de las solemnidades legales. (a daci'n en pago en si misma es consensual. Pero si
se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio, y por consiguiente deber cumplir los
requisitos del acto de que se trate. -s si se dan en pago bienes races, ello deber hacerse por
escritura pCblica.
I$. 5odo de extin.uir las /bli.aciones+ !A -/$ACI/-
Conce%to
(a define el artculo 7.#:%$ como) Dla sustitucin de una nueva obli.acin a otra
anterior' la cual )ueda por tanto extin.uida.D
(a novaci'n presenta la particularidad que por una parte e0tingue una obligaci'n y por
otra crea una nueva. (a deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se e0tingue.
En clases vimos que hay s'lo : significados)
7.6 5no como =odo de e0tinguir 3bligaciones. -rtculo 7.#:%$.
:.6 3tro como &ontrato. -rtculo 7.#9G$
Caracter#sticas de la No!acin
(a Novaci'n presenta las siguientes caractersticas)
7.6 Car6cter Extintivo) Por ella se produce la e0tinci'n de la obligaci'n anterior, aspecto que es
esencial en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novaci'n. Este carcter justifica
planamente su incursi'n como modo de e0tinguir obligaciones.
*i bien el acreedor no recibe la prestaci'n convenida, algo obtiene por la e0tinci'n de la
deuda) un nuevo cr1dito que reempla2a al anterior.
Kue e0tinga la obligaci'n anterior es esencial, y aun concurriendo los requisitos posteriores,
si subsiste la anterior obligaci'n no hay novaci'n.
:.6 Car6cter 4ubstitutivo) .ambi1n es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligaci'n. Kue
reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novaci'n.
9.6 En Convencin y Contrato) Es convenci'n porque e0tingue la obligaci'n primitiva y es contrato
porque crea una nueva. El artculo 7.#9G$ habla del Dcontrato de no!acinA.
143
&uando versa sobre una obligaci'n de dar es u ttulo traslaticio de dominio. Ejemplo, tiene
este efecto respecto de un autom'vil que el deudor se comprometi' a entregar en ve2 de los
I!G.GGG adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del autom'vil es el contrato de
novaci'n, y la propiedad se adquiere una ve2 que se efectCe su tradici'n.
1e0uisitos de la no!acin
(a novaci'n, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los siguientes
requisitos)
7.6 Kue e0ista una obligaci'n vlida destinada a e0tinguirse,
:.6 Kue na2ca una obligaci'n vlida que reemplace a la anterior,
9.6 Kue entre la obligaci'n e0tinguida y la nueva e0istan diferencias esenciales
8.6 Kue las partes sean capaces de novar, y
!.6 Kue e0ista la intenci'n de novar, esto es el Qanimus novandiQ.
:. ?ue exista una obli.acin v6lida destinada a extin .uirse
Para que haya novaci'n tienen que e0istir dos obligaciones)
a, 5na que se e0tingue y/
b, 5na nueva que la reempla2a.
No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que e0istir una relaci'n de
causalidad e interdependencia indiscutible entre ambas, una de las cuales se e0tingue para que na2ca la
otra, de manera que si alguna de ellas no e0iste la novaci'n es imposible.
Esta obligaci'n destinada a e0tinguirse tiene que ser v6lida, el artculo 7.#9G$ dispone)
O%ara 0ue sea !$lida la no!acin es necesario 0ue tanto la o/li(acin %rimiti!a como el contrato de
no!acin sean !$lidos a lo menos naturalmenteO)
Dos problemas se presentan)
7.6 -ulidad de Al.una de las /bli.aciones. (a ra2'n de esto es que si la primitiva obligaci'n fuese
nula la nueva obligaci'n carecera de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habra
novaci'n en virtud del efecto retroactivo de aquella. Es por eso que el artculo 7.#9G$ dice que al
menos, 1sta debe ser natural.
El punto se discute con ra2'n respecto a la nulidad relativa cuando de la primera obligaci'n, ya
que las partes pueden confirmarla/ en el fondo la novaci'n vendra a equivaler a un saneamiento de
la nulidad relativa por esta va, siempre que las partes hubieren sabido la e0istencia del vicio/ de
ah que &'digos ms modernos como el brasile4o peruano, italiano +artculo 7.:98,, etc.,
recono2can eficacia a la novaci'n en tal evento. (o que s es discutible es que la nulidad, aun
relativa, de la nueva obligaci'n impide la novaci'n.
:.6 /bli.acin ba0o condicin suspensiva. *i la obligaci'n primitiva est sujeta a condici'n
suspensiva, mientras est1 pendiente la condici'n no hay novaci'n. Ello porque mientras est
pendiente la condici'n la obligaci'n no ha nacido y como no e0iste la obligaci'n primitiva falta
uno de los presupuestos de la novaci'n. -rtculo 7.#99$ inciso 7$.
144
*i la condici'n falla o si antes de su cumplimiento se e0tingue la obligaci'n primitiva, no habr
novaci'n, artculo 7.#99$.
Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, artculo 7.#99$ inciso :$.
*. ?ue na2ca una obli.acin v6lida )ue reemplace a la anterior
El nacimiento de una nueva obligaci'n tambi1n es un elemento esencial de la novaci'n.
Esta nueva obligaci'n debe ser vlida a lo menos naturalmente, artculo 7.#9G$.
*i la nueva obligaci'n est sujeta a una condici'n suspensiva, mientras dicha condici'n
se encuentre pendiente no hay novaci'n, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligaci'n que es un
elemento esencial de 1sta. *i la condici'n falla no hay novaci'n, artculo 7.#99$.
A. ?ue entre la obli.acin anti.ua y la nueva existan di1erencias sustanciales
(a obligaci'n primitiva y la nueva obligaci'n debe presentar diferencias fundamentales
+esenciales, entre s, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente
accidental.
*e entiende que vara un elemento esencial, esto es que la nueva obligaci'n es distinta
de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligaci'n)
7.6 *i cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novaci'n subjetiva/
:.6 En tanto que si lo que vara es el objeto o la causa, la novaci'n es objetiva.
De acuerdo a lo se4alado no *a3 no!acin en los casos siguientes)
7.6 Cuando la modi1icacin de la obli.acin es a3adir o )uitar una especie' .#nero o cantidad a
la primera, artculo 7.#8#$. *i bien no hay novaci'n, el artculo citado discurre sobre la base de la
e0istencia de dos obligaciones. Ej.) si la obligaci'n primitiva no devenga intereses, y
posteriormente se acuerda que ellos se deban. (os intereses no son elementos de la esencia de la
obligaci'n, sino meramente accidentales, por ello si hay variaci'n a su respecto sea que se incluyan
o que se eliminen no se est modificando un aspecto esencial de la obligaci'n sino que uno
accidental por lo cual no hay novaci'n.
:.6 A.re.acin o eliminacin de cauciones) (as cauciones son obligaciones accesorias, por lo que
cualquier modificaci'n que ellas e0perimenten no afectan a la obligaci'n principal. Por ello no hay
novaci'n tanto si se establecen cauciones que no e0istan o se eliminan o modifican las e0istentes.
=enci'n especial requiere la Cl6usula Penal pactada con posterioridad a la obligaci'n principal,
reglamentada en el artculo 7.#8"$)
A. No hay novaci'n si el acreedor e0ige s'lo el cumplimiento de la obligaci'n principal o
primitiva.
AA. .ampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligaci'n principal +primitiva, y
la pena.
AAA. *i el acreedor e0ige la pena y no la obligaci'n principal, se entiende que 1sta se e0tingue y
es reempla2ada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novaci'n.
9.6 5odi1icacin de las modalidades de la obli.acin) (as modalidades son elementos accidentales
de la obligaci'n por lo cual su modificaci'n no significa novaci'n, ya que no hay variaci'n de un
elemento esencial de ella.
(os artculos 7.#8F$ y 7.#!G$ del &'digo &ivil reglamentan la situaci'n de la modificaci'n del
pla2o en una obligaci'n. .oda alteraci'n en el pla2o de una obligaci'n afectar su e0igibilidad,
pero no implica el nacimiento de una nueva obligaci'n.
145
El artculo 7.#8F$ regula la ampliaci'n del pla2o de una obligaci'n, estableciendo que ella no
produce novaci'n, pero que ella produce la e0tinci'n de la responsabilidad de los fiadores y de las
prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que 1stos accedan e0presamente a
la nueva obligaci'n.
*i se modifica el pla2o, se est alterando un elemento accidental de la obligaci'n por lo cual no
hay novaci'n, pero los terceros que son ajenos a la ampliaci'n del pla2o no pueden ser
perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones +atendiendo
al pla2o original,
Por su parte el artculo 7.#!G$ se refiere a la reducci'n del pla2o, estableciendo que ella no
constituye novaci'n, pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una ve2 que ha e0pirado el pla2o primitivo, ya que este es el que ellos tuvieron
en cuenta al obligarse.
8.6 Tampoco hay novacin en los casos de sentencia 0udicial. &on la sentencia judicial no hay una
obligaci'n nueva/ es a la misma obligaci'n que se cobraba anteriormente a la que el deudor es
condenado a pagar. En la transacci'n o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una
nueva obligaci'n sino que s'lo hay una alteraci'n de la e0istente o su confirmaci'n.
!.6 Cuando se Altera el !u.ar del Pa.o. -rtculo 7.#8%$.
Princi%ios
a, (a modificaci'n de los elementos accidentales no produce novaci'n, pero los que accedieron a ella
con terceros, la modificaci'n de los elementos esenciales quedan e0entos de su responsabilidad.
b, (a reducci'n a escritura pCblica de una obligaci'n no es novar.
c, (a modificaci'n del inter1s y garantas, no es novaci'n.
d, El abono a la deuda no es novar.
;. ?ue las partes sean capaces de novar
El legislador al reglamentar la novaci'n no se refiere a la capacidad de las partes, pero
en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del cr1dito y el deudor, que
contrae la nueva obligaci'n, debe ser capa2 de celebrar el contrato de novaci'n.
(a regla general est en artculo 7.#:F$. (a novaci'n puede tener lugar por
intermedio de un mandatario, pero 1ste s'lo est habilitados para novar)
a, *i tienen facultad especial para ello.
b, *i administran libremente el negocio a que pertenece la obligaci'n.
c, *i administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de
administraci'n. -rtculo 7.#:F$.
@. ?ue exista intencin de novar' esto es el DAnimus -ovandiD
Para que haya novaci'n es indispensable que e0ista en las partes la intenci'n de novar,
esto es el llamado Qanimus novandiQ. Ello porque es posible que entre las mismas partes de una
nueva obligaci'n se contraigan nuevas obligaciones sin que e0ista la intenci'n de e0tinguir la primitiva.
(a intenci'n de novar no se presume, artculo 7.#98$, pero puede ser tcita, no siendo
por consiguiente necesario que se e0prese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no
146
haya duda respecto de ella. *in embargo de acuerdo a los artculos 7.#:F$ y 7.#9!$ la voluntad de novar
debe ser e0presa)
a, Para pactar la novaci'n por medio de mandatario y/
b, En el caso de la novaci'n por cambio de deudor.
I)6 La no!acin o/"eti!a
*e refiere a esta especie de novaci'n el artculo 7.#97$ N$ 7$ que dispone que la
novaci'n puede efectuarse) sustitu3.ndose una nue!a o/li(acin a otra& sin 0ue inter!en(a nue!o
acreedor o deudor. (uego esta novaci'n puede producirse por cambio de objeto o por cambio de
causa.
?ay novaci'n por cambio de ob0eto cuando vara el contenido mismo de la obligaci'n,
cuando vara la prestaci'n, Ej. H debe una determinada cantidad de dinero/ se pacta con posterioridad la
entrega de un vehculo, en ve2 de la entrega del dinero. Ea hemos se4alado que si la nueva obligaci'n es
de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
En la novaci'n por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la ra2'n de la
prestaci'n/ esta es una forma muy especial de novaci'n porque aparentemente la obligaci'n primitiva
permanece igual, los mismos sujetos, el mismo objeto, lo Cnico que cambia es la causa. Ej. ) H compra
un inmueble a U y le queda adeudando un saldo del precio, mediante una convenci'n posterior se
estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.

-parentemente no se ve el objeto de esta novaci'n, cuya calidad de tal incluso se
discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el *r. >ello importa decir que la
obligaci'n de pagar el precio de la compraventa ha quedado e0tinguida, y en consecuencia no
procedera ni la acci'n resolutoria, ni la e0cepci'n del contrato no cumplido, etc.
En efecto, como la obligaci'n de pagar el precio se e0tingui' por novaci'n, y naci' en
su reempla2o una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra
el acreedor pedir la resoluci'n de la compraventa, sino Cnicamente e0igir el pago del mutuo, ni podra el
deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias
obligaciones, etc.
Aumentos o Disminuciones en la Prestacin

El artculo 7.#8#$ se pone en el caso de que la modificaci'n de la obligaci'n consiste
simplemente en a4adir o quitar una especie, g1nero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novaci'n, pero el precepto considera que hay dos obligaciones
distintas, puesto que habla de se(unda o/li(acin y de am/as o/li(aciones)
5n ejemplo tpico es que la obligaci'n primitivamente no devengare intereses, y
posteriormente las partes convengan en que se puede faltar en la obligaci'n, no comprometiendo su
e0istencia/ de ah que si varan, no hay novaci'n, y por ello se ha resuelto que no se produce si las partes
se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
Esta modificaci'n o nueva obligaci'n, de todos modos no puede perjudicar a los
terceros que en ella no han intervenido, segCn el principio que hemos dejado se4alado y por eso que el
precepto dice que los codeudores solidarios y subsidiarios %odr$n ser o/li(ados *asta la concurrencia
de a0uello en 0ue am/as o/li(aciones con!ienen. En el ejemplo, propuesto, no estaran obligados a los
nuevos o mayores intereses estipulados.
(a disminuci'n de la deuda no constituye novaci'n, sin embargo se ha fallado
err'neamente lo contrario.

Ejemplo p"esto por do& A&dr)s Bello!

*e&) A$eli"#+, ,omo --, p.(! 916! /e e0pli#a #o& mayor dete&#i1& el p"&to %"e es m.s
#ompli#ado!
147
II)6 La No!acin Su/"eti!a
Esta forma de novaci'n puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.
Por Cam/io de Acreedor
El artculo 7.#97$ N$ :$ se refiere a la novaci'n por cambio de acreedor y se4ala que
ella se produce Ocontra3endo el deudor una nue!a o/li(acin res%ecto de un tercero 3 declar$ndose&
en consecuencia& li/re de la o/li(acin %rimiti!a al %rimer acreedorO.
Por ejemplo, - debe I!G.GGG a >, y por una convenci'n se acuerda que los pague a &.
Esta forma de novaci'n supone la intervenci'n de tres personas, el triple consentimiento de ellas)
7.6 El del deudor, ya que contrae una nueva obligaci'n/ - en el ejemplo, puesto que contrae la
obligaci'n.
:.6 El del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por
e0tinguido su cr1dito, y/ > en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor -. &on
esto, > da por e0tinguido su cr1dito, y es l'gico que deba intervenir su voluntad.
9.6 El del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no s posible sin su voluntad.
(a novaci'n por cambio de acreedor presenta bastante semejan2a con la cesi'n de
cr1ditos y la subrogaci'n, pero en el hecho e0iste entre estas instituciones notorias diferencias)
7.6 En la novaci'n por cambio de acreedor se produce la e0tinci'n de la primitiva obligaci'n en tanto
que en la cesi'n de cr1ditos y en la subrogaci'n la obligaci'n permanece.
:.6 (a novaci'n por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es
necesario en la cesi'n de cr1ditos y la subrogaci'n, las cuales incluso pueden producirse contra su
voluntad.
Por Cam/io de Deudor
(a novaci'n por cambio de deudor est establecida en el artculo 7.#97 N$ 9$ que
dispone que ella se efectCa Osustitu3.ndose un nue!o deudor al anti(uo& 0ue en consecuencia 0ueda
li/re)A
Esta clase de novaci'n requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
7.6 El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligaci'n, a
su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser e0preso, artculo
7.#9!$. OA falta de esta e'%resin se entiende 0ue el tercero es solamente di%utado %or el deudor
%ara *acer el %a(o& o 0ue dic*o tercero se o/li(a con .l solidaria o Su/sidiariamente& se(Bn
%arezca deducirse del tenor o es%#ritu del acto)O Para el acreedor la persona del deudor es de
especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello
la e0igencia de su consentimiento es esta forma de novaci'n.
:.6 .ambi1n se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una
obligaci'n convencional en contra de su voluntad.
*i el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novaci'n y por consiguiente la
obligaci'n de 1ste se encuentra e0tinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene acci'n en su
contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, artculo 7.#9"$. Esta regla presenta las siguientes
e0cepciones)
7, Kue el acreedor en la novaci'n haya hecho e0presa reserva de sus derechos,
:, Kue la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novaci'n y pCblica, y
148
9, Kue la insolvencia haya sido anterior a la novaci'n y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere
pCblica. -creditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr acci'n en contra del
primitivo deudor.
Este tipo admite clasificaci'n.
7.6 *e llama delegaci'n cuando se cambia con el consentimiento del primitivo deudor.
:.6 *e llama e0promisi'n en el caso contrario.
9.6 (a delegaci'n es perfecta cuando el acreedor consiste en liberar al primitivo acreedor.
8.6 Es imperfecto cuando el acreedor no e0presa este consentimiento. No hay normativa.
La Dele(acin
(a delegaci'n es una instituci'n poco clara. El &'digo &ivil la reglamenta junto con
la novaci'n, porque la delegaci'n puede ser novaci'n, en el caso que el acreedor consiente en dar por
libre al primitivo deudor, y adems por una ra2'n hist'rica, ya que as la trata el &'digo &ivil franc1s.
El c'digo no dio una definici'n de la delegaci'n, sino que se limit' a decir que si la
novaci'n por cambio de deudor se efectCa con el consentimiento de 1ste, el nuevo deudor se llama
delegado del primero.
?asta el nombre resulta inapropiado, porque la delegaci'n es una figura del mandato,
en cuya virtud el mandatario encarga la ejecuci'n del poder que ha recibido a otra persona, y si bien hay
parecido entre la delegaci'n de deuda y el mandato, tambi1n hay graves diferencias.
En general se puede decir que la delegaci'n es una instituci'n jurdica en virtud de la
cual una persona llamada QdeleganteQ, solicita a otra denominada QdelegadoQ que se obligue respecto de
una tercera persona, el QdelegatarioQ.
Es el acto por el cual una persona llamada delegante pide a otra llamada delegada que
se obligue para con un tercero llamado delegatario +novaci'n por cambio de deudor,.
(a delegaci'n supone, en todo caso, la intervenci'n de tres personas)
7.6 El primitivo deudor que se llama Dele.ante, quien acuerda con el delegado que 1ste se obligue
con el delegatario.
:.6 El Dele.ado, que es quien se obliga frente al delegatario, y/
9.6 El Dele.atario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago
acordado entre delegante y delegado.
(a delegaci'n, no obstante el lugar en que la reglamenta el &'digo &ivil puede tener
lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no e0ista una relaci'n jurdica previa. El
ejemplo clsico es aquella de una persona que desea hacer una donaci'n a otra, pero que carece de
medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a 1sta una suma determinada. Pero
tambi1n se presenta cuando tal relaci'n anterior e0iste como es el caso en que una persona que debe una
determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el
acreedor.
&uando en la delegaci'n e0iste una relaci'n jurdica anterior, puede darse que 1sta
e0ista entre delegante u delegatarios, Ej. ) Pedro, delegante, adeuda a Muan, delegatario, la suma de I
HH y solicita a Diego, delgado, que se obligue a pagarle a Muan la suma por 1l adeudada. Esta
delegaci'n puede o no constituir novaci'n, segCn si el delegatario +Muan, acepta e0presamente en dar
por libre al delegante +Pedro,.
149
Pero, tambi1n el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sera el
caso en que el delegante Muan, es a la ve2 deudor del delegatario, Pedro, acreedor del delegado/ Diego.
*i el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la e0tinci'n de dos obligaciones.
Dele(acin 3 No!acin
&omo decamos, nuestro c'digo concibe ala delegaci'n con la novaci'n estrechamente
unidas, pero aun en la concepci'n del c'digo, no se confunden ambas instituciones)
7.6 Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novaci'n, pues no e0iste
una obligaci'n primitiva del delegante con el delegatario.
:.6 Porque aun cuando e0ista dicha obligaci'n primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
e0presamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada
delegaci'n imperfecta.
9.6 Porque aun en el evento de que la delegaci'n sea novatoria, siempre conserva una diferencia con
la novaci'n por cambio de deudor. &omo vimos, en esta forma de novaci'n puede contar con el
consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegaci'n novatoria, y puede hacerse sin
1l, tomando entonces el nombre de e0promisi'n.
I)6 Dele(acin 0ue no su%one no!acin %or faltar el !#nculo %rimiti!o entre las %artes
Decamos que si bien el &'digo s'lo se ha puesto en el caso de la novaci'n, la
delegaci'n puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente relaci'n jurdica
alguna/ ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo clsico es) una persona, -, desea efectuar una donaci'n a otra, >, pero
carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, &, solicitndole que se obligue con >. - es
el delegante/ >, el delegado, y & el delegatario. En este ejemplo no habra nunca novaci'n, porque 1sta
e0ige una obligaci'n previa destinada a e0tinguirse para dar lugar a la que la sustituye. (a delegaci'n da
en este caso nacimiento a la obligaci'n.
=s bien parece un claro ejemplo de la Estipulaci'n a favor de un tercero, o a una
delegaci'n imperfecta que veremos.
II)6 Dele(acin con !#nculo anterior entre las %artes
(a delegaci'n vista en el nCmero anterior es ms bien rara/ ella supone normalmente
un vnculo jurdico previo entre dos de las partes, delegante y delegatario. Pero tambi1n puede haber,
adems otro vnculo jurdico previo entre delegante y delegado. - continuaci'n, veremos a las :
categoras de la novaci'n con vnculo previo entre las partes)
5)6 Dele(acin Perfecta o No!atoria
Esta clase de delegaci'n se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante, del cumplimiento de su obligaci'n.
(a delegaci'n perfecta no es otra cosa que una novaci'n por cambio de deudor, con la
caracterstica de requerir el consentimiento del primitivo deudor, artculo 7.#97$ inciso final, por lo que
requiere cumplir con todos los requisitos de la novaci'n.
(uego, adems de los requisitos comunes toda novaci'n requiere un triple
consentimiento)
7.6 El del primitivo deudor Edele.anteF/ en esto estriba justamente la diferencia entre la delegaci'n y
la e0promisi'n/ 1sta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio la delegaci'n
lo e0ige.
150
:.6 El del acreedor )ue da por libre al deudor ori.inal Edele.atarioF. Nadie puede ser obligado
contra su voluntad. -rtculo 7.#9#$.
9.6 El del nuevo deudor )ue acepta obli.arse Edele.adoF. Este debe aceptar la delegaci'n y dar por
libre al delegante, primitivo deudor, segCn lo dispuesto en el artculo 7.#9!$/ si no ocurre esto,
estamos ante una delegaci'n imperfecto.
El artculo 7.#9#$, en relaci'n con esta materia, dispone que Osi el dele(ado es
sustituido contra su !oluntad al dele(ante& no *a3 no!acin& sino solamente cesin de acciones del
dele(ante a su acreedor@ 3 los efectos de este acto se su"etan a las re(las de la cesin de acciones)O El
precepto se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no
e0istiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.
2)6 La dele(acin im%erfecta
*e presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligaci'n,
esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligaci'n.
De acuerdo con lo que dispone el artculo 7.#9!$ la delegaci'n imperfecta no produce
novaci'n, y el nuevo deudor s'lo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor
o fiador segCn el caso, es decir, el acreedor, podr perseguir al delegante a quien no ha dado por libre,
como al delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario, segCn se desprenda de
la convenci'n de las partes.
Entonces, cuando hay delegaci'n imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para
obtener el cumplimiento de la obligaci'n)
7.6 5na contra el delegante +su deudor, al que no liber' de su obligaci'n/
:.6 3tra contra el delegado que se oblig' como nuevo deudor +solidario o subsidiario,.
Casos en 0ue el dele(ante no era deudor del dele(ado o .ste del dele(atario
*e encuentra en los artculos 7.#9%$ que se refiere al caso en que el delegado se
obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serlo realmente, y el artculo 7.#9F$, a
la inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
7.6 Caso en )ue el Dele.ado no era deudor del dele.ante.
- esto se refiere, como decamos el artculo 7.#9%$. *i > como delegado, acept' la delegaci'n
que le haca el delegante -, para que pagara al delegatario &, creyendo > ser deudor de -. *i
posteriormente > descubre que no era deudor de -, no por ello deja de estar obligado a pagarle a
&, porque 1ste es e0tra4o a los motivos que tuvo > para aceptar la delegaci'n que se le haca.
Pero naturalmente que el delegado, >, tiene derecho a e0igir al delegante que pague por 1l, y si ya
pag' al acreedor, tiene derecho a pedir que pague por 1l, y si ya pag' al acreedor, tiene derecho a
pedir que le reembolse lo pagado/ de no ser as, habra para el delegante un evidente
enriquecimiento sin causa.
:.6 Caso en )ue el dele.ante no era deudor del dele.atario.
*i -, delegante, no era deudor de &, delegatario, y ha comprometido a >, delegado, para que
pague al delegatario por 1l, en este caso, el artculo 7.#9F$ resuelve.
(a diferencia con el caso anterior, es que en realidad, el delegatario no era acreedor/ falt' la
relaci'n entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado > para que no le pague,
ya que este pago carecera de causa.
151
*i > ya pag', no tiene por qu1 perjudicarse con el error del delegante, y e0tinguida su propia
obligaci'n con 1ste, si la haba/ esto es, la deuda de >, delegado con -, delegante, se e0tingue.
Pero 1ste podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. *e produce un verdadero
pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectu' un tercero/ el delegado.
Insol!encia del dele(ado
El artculo 7.#9" dispone que Oel acreedor 0ue *a dado %or li/re al deudor %rimiti!o&
no tiene des%u.s accin contra .l& aun0ue el nue!o deudor cai(a en insol!enciaO. Es decir, si la
delegaci'n es perfecta, recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acci'n contra el
delegante se e0tingui' junto con la primitiva obligaci'n.
No obstante la norma se4alada establece tres e0cepciones en las cuales la insolvencia
del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son)
7.6 &uando el delegatario se reserva e0presamente el derecho de entablar la acci'n correspondiente
contra el delegante,
:.6 &uando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novaci'n, ya que se
estima que la reserva se hi2o tcitamente, y
9.6 &uando la insolvencia era anterior y pCblica y conocida del primitivo deudor.
Efectos de la no!acin
!a novacin tiene por e1ecto la extincin de la obli.acin anterior y el nacimiento
de una nueva obli.acin.
*obre este punto nada debemos discutir, porque es claro)
7.6 Extincin de los Accesorios de la deuda primitiva+ -qu radica justamente la trascendencia y el
principal inconveniente de la novaci'n y la importancia de determinar si es o no novaci'n. Munto
con lo principal se e0tingue)
a, !os Intereses. -rtculo 7.#8G$) DDe cual0uier modo 0ue se *a(a la no!acin& 0uedan %or ella
e'tin(uidos los intereses de la %rimera deuda& si no se e'%resa lo contrario)A
b, !os Privile.ios. -rtculo 7.#87$) DSea 0ue la no!acin se o%ere %or la su/stitucin de un nue!o
deudor o sin ella& los %ri!ile(ios de la %rimera deuda se e'tin(uen %or la no!acin)A
c, Cauciones Reales. -rtculo 7.#8:$ inciso 7$, primera parte) DAun0ue la no!acin se o%ere sin la
sustitucin de un nue!o deudor& las %rendas e *i%otecas sin la sustitucin de un nue!o deudor& las
%rendas e *i%otecas de la o/li(acin %rimiti!a no %asan a la o/li(acin %osterior)))A
d, Cauciones Personales. -rtculo 7.#8!$) DLa no!acin li/erta a los codeudores solidarios o
su/sidiarios& 0ue no *an accedido a ella)A Agualmente si la obligaci'n primitiva tena clusula
penal, 1sta se e0tingue.
e, Cesa la 5ora. *i el deudor de la obligaci'n primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa
desde que opera la novaci'n.
f, 4e extin.uen las 5odalidades. (a novaci'n pone t1rmino a los pla2os, condiciones, etc., a que
estuviere sujeta la obligaci'n anterior. *i se trata de un contrato bilateral, implica la e0tinci'n de
la acci'n resolutoria y de la e0cepci'n del contrato no cumplido.
g, !a /bli.acin de Conservacin. *i la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que
opera la novaci'n, cesa la obligaci'n de conservaci'n, etc.
152
Pero por aplicaci'n del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la instituci'n de la reserva. - continuaci'n
la anali2aremos)
I)6 -o se permite la reserva de privile.ios )
E0isten diversas ra2ones)
7.6 Estos no los crean las partes sino que los establece la ley/ no est en consecuencia a la disposici'n
de ellas asignarlos a una nueva obligaci'n.
:.6 -dems los artculos 7.#8G$, 7.#8:$, 7.#8!$ permiten e0presamente la reserva de las prendas e
hipotecas, en tanto que el artculo 7.#87$ indica solamente que la novaci'n e0tingue los privilegios
de la obligaci'n primitiva no contemplado la posibilidad de su reserva.
9.6 Porque es la misma soluci'n que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo, en el pago por
consignaci'n, cuando 1sta es retirada en conformidad al artculo 7.#G"$ con consentimiento del
acreedor/ el precepto declara que en tal caso se e0tingue los privilegios y cauciones, pudiendo
1stas renovarse, pero sin que nada diga de renovar o mantener los privilegios.
II)6 Reserva de prendas e hipotecas
&omo se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto e0preso convenir que los accesorios de la obligaci'n primitiva
no se e0tingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligaci'n.
(a reserva de las prendas e hipotecas no importa la constituci'n de una nueva cauci'n,
por consiguiente su fecha continCa siendo la de su constituci'n. El legislador no ha e0igido para la
reserva que se practique una nueva inscripci'n de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al
margen de la inscripci'n hipotecaria primitiva.
(a reserva puede perjudicar a los dems acreedores, ra2'n por la cual la ley ha
establecido algunas limitaciones al respecto)
7.6 *i la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empe4ado o
hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la valide2 de la reserva se
requiere el consentimiento del propietario del bien, artculo 7.#8:$ inciso :L. (a ra2'n est en
que no es posible que se altere la obligaci'n sin el consentimiento de aquellos que pueden ser
afectados por ello, si alguien constituye una cauci'n lo hace para garanti2ar una determinada
obligaci'n y no es oponible que sele haga e0tensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello.
:.6 .ambi1n se produce la e0tinci'n de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores
solidarios de aquel que ha pactado novaci'n con el acreedor y la reserva s'lo tiene lugar respecto
del deudor que pact' la novaci'n y la reserva, salvo que los codeudores accedan e0presamente a
la nueva obligaci'n, artculo 7.#89 inc. :L.
9.6 (a reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ah que
se prohiba lo que se llama el Dsalto de prenda o hipotecaD, artculo 7.#89$.
8.6 De acuerdo al artculo 7.#8:$ inciso final Otam%oco !ale la reser!a en lo 0ue la se(unda
o/li(acin ten(a de m$s 0ue la %rimeraO) -s si la primera obligaci'n no produca intereses y la
segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se e0tiende a los intereses.
!.6 El artculo 7.#88$ dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de
prendas e hipotecas, podr constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que se
requieren para constituirlas por ve2 primera y su fecha ser la que corresponda a la renovaci'n.
Respecto de la reserva en general debemos insistir entonces en determinadas
circunstancias)
7.6 No se permite la reserva de privilegios.
153
:.6 (a reserva de cauciones reales y sus limitaciones.
9.6 &auciones reales constituidas por terceros.
8.6 (a reserva s'lo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta.
!.6 (a reserva no cubre la parte en que la nueva deuda e0cede a la anterior.
Mi.rcoles 25 de 2unio del 2000
$. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9!A RE5I4I/-C
Conce%to
Este modo de e0tinguir obligaciones puede definirse como Dla renuncia )ue de su cr#dito hace
el acreedorD. *e le conoce tambi1n condonaci'n, en el .tulo 7# del (ibro 8$, artculos 7.#!:$ a 7.#!8$.
&omo decamos, la remisi'n no es ms que un modo e0tintivo de los cr1ditos/ no tiene
ningCn otro efecto que 1ste, y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho
renunciado.
Ren1 -beliucS, la define como) Dla renuncia o %erdn 0ue efectBa el acreedor de su
cr.dito de acuerdo con el deudor)A
(a renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el &'digo en el
artculo %%!$ N$ 9$, declara e0tinguida la servidumbre por la renuncia del due4o del predio dominante, y
el inciso final del artculo %G#$ se4ala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc.,
sin que en ninguno de estos casos intervenga otra voluntad que la del renunciante.
En conclusi'n, la remisi'n no es sino la renuncia de los derechos personales, y como
renuncia que es, sufre la aplicaci'n del artculo 7:$. En consecuencia, sern renunciables todos los
derechos personales, siempre que la renuncia no est1 prohibida por la ley. 5n derecho personal
irrenunciable es el de los alimentos. -rtculo 998$.
(a remisi'n se caracteri2a porque se e0tingue la obligaci'n sin que el acreedor
obtenga satisfacci'n de la prestaci'n que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisi'n es un acta a ttulo gratuito que cede
e0clusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, artculo 7.#!9$ la considera o califica de
donaci'n. &abe se4alar que el artculo 7.#!:$ requiere que el acreedor sea capa2 de disponer de la cosa
objeto de la remisi'n para la valide2 de 1sta. -dems, el propio artculo 7.#!9$ en su parte final requiere
de insinuaci'n en los mismos casos en que esta se necesita para la donaci'n entre vivos.
(a remisi'n admite las siguientes clasificaciones)
7.6 Remisin testamentaria y convencional) *egCn provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual
siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la e0tinci'n de la deuda o de un acto
testamentario, en el cual el testador +acreedor, declare la voluntad de perdonar la deuda, ello
importa un legado, artculos 7.7:%$, 7.7:F$ y 7.79G.
:.6 Remisin .ratuita y onerosa) En general la remisi'n ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y
es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que
sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten
parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los
acreedores.
De manera que la remisi'n puede ser de dos clases, segCn el espritu de liberalidad que
anima al acreedor al efectuarla/ si no hay ms que el inter1s de favorecer al deudor, es una
donaci'n, y se sujeta a los requisitos de 1sta, segCn veremos. -rtculo 7.#!9$ en
concordancia con el artculo 7.9F"$.
(a remisi'n no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su cr1dito, porque tiene
un inter1s propio comprometido en la renuncia, y no s'lo la intenci'n de beneficiar al
154
deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el deudo le pague de
inmediato una mayor.
9.6 Remisin total y parcial) *egCn si el acreedor renuncie a la totalidad de su cr1dito y sus
accesorios o s'lo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por Ej. si s'lo perdona los
intereses.
8.6 Remisin expresa y t6cita) Por regla general ser e0presa, puesto que de acuerdo al artculo
7.9F9$ la donaci'n no se presume. *in embargo, ser tcita en el caso del artculo 7.#!8$) D:a3
remisin t$cita cuando el acreedor entre(a !oluntariamente al deudor el t#tulo de la o/li(acin&
o lo destru3e o cancela& con $nimo de e'tin(uir la deuda)A
(a vo2 t%tulo, est utili2ada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la
deuda/ el legislador presume la remisi'n, porque es l'gico deducirla de la actitud del
acreedor que se priva del medio de cobrar su cr1dito. (a presunci'n es meramente legal y se
puede destruir probando una de dos cosas)
a, Kue la entrega, destrucci'n o cancelaci'n del ttulo no fue voluntaria/
b, 3 que estos actos no fueron reali2ados con nimo de condonar la deuda.
!.6 8or2ada. En la Kuiebra, la decisi'n de la mayora de la masa de acreedores puede obligar a la
minora de los acreedores a remitir la deuda.
1e0uisitos de la remisin
No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisi'n pude
presentarse en formas y condiciones diversas, por ello 1stos deben ser anali2ados en cada caso en
particular.
Pero intentaremos algunos requisitos)

7.6 Capacidad de disposicin del acreedor. -rtculo 7.#!:$. (a e0igencia es l'gica, porque, o bien la
remisi'n es donaci'n, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 7.99%$, el donante debe tener la libre
disposici'n de lo que dona, o de todos modos importa una disposici'n del cr1dito/ el acreedor se
desprende de algo que es suyo, y pasa a e0tinguirse.
:.6 Consentimiento. *i constituye una donaci'n, se altera la regla general para la formaci'n del
consentimiento del &'digo de &omercio y si se requiere la notificaci'n de la aceptaci'n de la
oferta al donante. -rtculo 7.87:$. En un caso e0cepcional, el artculo 7.#!8$, permite que la
voluntad puede manifestarse tcitamente.
9.6 8ormas de Remisin. No hay una regla Cnica al respecto, puesto que la remisi'n puede adoptar
distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
a, En el testamento por ser un acto unilateral, requiere la solo voluntad del acreedor.
b, En la convencional, basta la mera liberalidad.
c, En todo caso, debe e0istir el nimo de remitir y por el otro el nimo de aceptar la remisi'n.
Efectos de la remisin
*on los que corresponde a todo modo de e0tinguir las obligaciones, esto es se pone
t1rmino a la e0istencia del cr1dito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos, ejemplo,
refiriendo la remisi'n respecto de los intereses.
(a remisi'n puede perfectamente referiste a alguno de los accesorios de la obligaci'n,
sin que ello afecte al cr1dito en si mismo, artculo 7.#!8.

*e%"isitos %"e e&#o&tramos e& el ,omo --, p.(! 971 de *e&) A$eli"#+!
155
En la solidaridad, produce efecto especiales como si el acreedor remite a todos los
deudores solidarios, se ha e0tinguido ntegramente la obligaci'n, pero si condona a alguno de ellos,
puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al
deudor a quien remiti' la deuda.
$I. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9!A C/5PE-4ACI/-C
Conce%to
El artculo 7.#!!$ se4ala que Dcuando dos personas son deudoras una de otra' se
opera entre ellas una compensacin )ue extin.ue ambas deudas' del modo y en los casos )ue van a
explicarseD.
.omando en consideraci'n lo se4alado se acostumbra a definir la compensaci'n como
un modo de e'tin(uir las o/li(aciones reci%rocas e'istentes entre dos %ersonas& *asta concurrencia de
la de menor !alor)
(a e0presi'n compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para
equipararlas.
1e0uisitos de la Com%ensacin

(os requisitos para que opere la compensaci'n son los siguientes)
7.6 (as partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,
:.6 (as obligaciones deben ser de igual naturale2a/
9.6 (as obligaciones deben ser e0igibles, y/
8.6 (iquide2 de ambas deudas.
!.6 Kue la ley no haya prohibido la compensaci'n.
:. !as partes deben ser personal y rec%procamente acreedoras y deudoras.
El artculo 7.#!"$ inciso 7L establece que OPara 0ue *a3a lu(ar a la com%ensacin es
%reciso 0ue las dos %artes sean rec#%rocamente deudorasO. Pero no basta que las partes tengan la una
de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por s
mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias/
A.6 El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensaci'n lo que 1ste debe a
su fiador/ en la fian2a, la compensaci'n es una e0cepci'n personal. En la solidaridad, es una
e0cepci'n mi0ta, porque en principio s'lo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios
que es acreedor del acreedor comCn, y los dems s'lo pueden hacerlo si aqu1l ya la aleg' o les
ha cedido su derecho.

2os re%"isitos so& e0pli#ados se('& el li$ro de las o$li(a#io&es de *e&) A$eli"#+!
156
AA.6 El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensaci'n por lo que 1ste le
adeude a 1l. -rtculo 7.#!"$ inciso 9$. En consecuencia, si el representante cobra un cr1dito del
representado, no puede el deudor oponer en compensaci'n los cr1ditos que tenga contra el
primero personalmente, y viceversa.
AAA.6 5n deudor solidario no puede compensar su deuda con los cr1ditos que sus codeudores tengan
contra el mismo acreedor, salvo que 1stos le hayan cedido sus cr1ditos, artculos 7.#!"$ y
7.!:G$.
Pero hay casos de e0cepci'n en que la compensaci'n puede tener lugar no obstante
que las partes no sean personal y recprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que contemplan
los artculos 7.#!%$ y 7.#!F$, esto es)
I)6 El Mandato) Art#culo 5)=<LG
El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, qui1n puede
oponer, en compensaci'n, tanto sus propios cr1ditos contra el acreedor como los que tenga su mandante
en contra de 1ste, pero prestando en este segundo caso cauci'n de que su mandante ratificar lo obrado.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensaci'n, un cr1dito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este
debidamente autori2ado por aquel.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segCn decimos, se distingue dos situaciones
diferentes)
a, El acreedor demanda al mandatario por un cr1dito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensaci'n el cr1dito personal
que el tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue cauci'n de que
1ste ratificar lo obrado, e0igencia un tanto e0agerada, puesto que la compensaci'n est
beneficiando al mandante.
Por ejemplo, -, mandatario de >, es demandado por & por un cr1dito contra el mandante,
>, pero -, a su turno, es acreedor de &/ puede oponerle la compensaci'n rindiendo cauci'n.
b, (a situaci'n inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un cr1dito
personal suyo) no puede oponer en compensaci'n los cr1ditos que su mandante tenga contra su
acreedor, a menos que el mandante lo autorice e0presamente para ello.
En el ejemplo anterior, es - el demandado personalmente, y > quien tiene un cr1dito contra
&, acreedor demandante del mandatario -. *'lo si > lo autori2a, puede 1ste oponer la
compensaci'n. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del mandato del
artculo :.78"$ en orden a que 1ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el
mandante.
.oda normas del artculo 7.#!%$ puede sinteti2arse diciendo que el mandatario puede oponer
la compensaci'n en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para
favorecerse 1l mismo con la compensaci'n del mandante.
Por Cltimo, si el mandatario es el demandante y actCa por cuenta propia, no pueden
opon1rsele en compensaci'n los cr1ditos que el demandado tenga contra el mandante/ y si
demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en compensaci'n los cr1ditos que el
deudo del mandante tenga contra el mandatario personalmente.
II)6 Cesin de Cr.ditos)
=enci'n especial requiere la situaci'n de la cesi'n de cr1ditos contemplada en el
artculo 7.#!F$, norma que al respecto distingue si la cesi'n de cr1ditos se perfeccion' por aceptaci'n o
notificaci'n del deudor.
157
7.6 4i la cesin de cr#ditos se per1eccion por aceptacin del deudor, como 1ste ha manifestado su
voluntad en un acta que le era inoponible ha sido aceptado por 1l y por ello no puede oponer en
compensaci'n los cr1ditos que haya tenido contra el cedente a la 1poca de la cesi'n, salvo que
haya hecho reserva de su derecho.
:.6 En tanto )ue si la cesin se ha per1eccionado por la noti1icacin al deudor, 1ste no ha
manifestado su voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los cr1ditos que
haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificaci'n, aun cuando ellos hayan llegado
ser e0igibles despu1s de la notificaci'n.
*. !as obli.aciones deben ser de i.ual naturale2a.
Para que haya compensaci'n es requisito indispensable que amabas obligaciones sean
de igual naturale2a, artculo 7.#!#$ NL 7$. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso
origen, lo que se requiere es que sean de igual naturale2a.
En el hecho la compensaci'n operar normalmente entre obligaciones de dinero,
siendo muy difcil que tenga lugar en otra clase distinta a en dinero, ya que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensaci'n no tiende lugar en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.
A. !as obli.aciones deben ser exi.ibles.
*e requiere que las obligaciones sean e0igibles por el artculo 7.#!#$ NL 9$, por cuanto
la compensaci'n importa, en realidad, un doble pago, y este s'lo puede ser requerido si la obligaci'n
suyo cumplimiento se pretende es e0igible.
Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede e0igirse su cumplimiento.
(uego, no %rocede, la compensaci'n por no ser e0igibles, respecto de)
a, (a obligaci'n natural,
b, &uando hay una condici'n suspensiva pendiente, y/
c, *i hay un pla2o suspensivo no vencido. Respecto del pla2o el inciso final del artculo 7.#!#$
dispone que Olas es%eras concedidas al deudor im%iden la com%ensacin& %ero esta dis%osicin
no se a%lica al %lazo de (racia concedido %or un acreedor a su deudorO.
;. !i)uide2 de ambas deudas.
El artculo 7.#!#$ NL :$ e0ige para que opera la compensaci'n que Dambas deudas
sean l%)uidasD, esto es que este determinada la cantidad que se debe. ?ay que tener presente que la
deuda es lquida no s'lo es cuando ya est liquidada, sino tambi1n cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritm1ticas que el mismo ttulo suministre +artculo 89% NL 9$ inciso :$ del &'digo
de Procedimiento &ivil,.
@. ?ue la ley no haya prohibido la Compensacin.
.ambi1n se se4ala como requisito de la compensaci'n el que la ley no la hay
prohibido. El legislador e0cluye de la compensaci'n determinadas obligaciones, por tal causa no puede
oponerse)
7.6 En per0uicio de terceros/ ?ay : casos importantes, sin perjuicio de otros, que es el del embargo
del cr1dito y la quiebra)
158
a, Embar.o del Cr#dito. (a prohibici'n, se inspira en la concepci'n del doble pago abreviado
de la compensaci'n, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el cr1dito o
mandado retener el pago por decreto judicial. (a justificaci'n es que en caso contrario
quedaran burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Agualmente
perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al embargo un compensaci'n/ el
acreedor, cuyo cr1dito ha sido objeto de embargo o prohibici'n, no recibira el pago, pero
igualmente quedara e0tinguido el cr1dito por la compensaci'n.
b, ?uiebra. El artculo #F$ de la ley de Kuiebras, impide la compensaci'n de cr1ditos
adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaraci'n de la quiebra. Esto se e0plica
mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores, e0ceptuados los
preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus cr1ditos a prorrata de lo que
produ2ca la liquidaci'n del patrimonio del fallido. *i se permitiera la compensaci'n, se
otorgara un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.
:.6 A los cr#ditos no embar.ables/ -rtculo 7.##7$ inciso 7$. El c'digo lo ha dicho para un caso
especfico como lo es el caso de alimentos, pero parece obvio que si el cr1dito es inembargable no
se puede oponer la compensaci'n, pues el artculo :.8#!$ e0cluye e0presamente del derecho de
garanta general de los acreedores las cosas no embargadas. -plicaci'n de este principio general
es el artculo 7.##:$, en cuya virtud no podr oponerse compensaci'n Da la demanda de
alimentos no em/ar(a/leA. El artculo 99!$ y 99#$ recalcan el punto.
9.6 A la demanda de restitucin de una cosa in0ustamente arrebatada o dada en comodato o
depsito/ de acuerdo al artculo 7.##:$ inciso 7$. ?asta aqu las e0cepciones tienen escasa
trascendencia pues sera muy difcil que e0istiera otra obligaci'n de igual naturale2a entre las
mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos/ la tendr s en el caso
del dep'sito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir
otro tanto en la misma moneda. -rtculo :.::7$.
(a disposici'n adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por p1rdida
imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o dep'sito, la obligaci'n
del demandado se ha transformado en la de indemni2ar su valor en dinero, como lo se4ala el
propio inciso 7$ del artculo 7.##:$. el deudor no podr en tal caso oponer en compensaci'n
los cr1ditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o depositante.
8.6 A la demanda de indemni2acin de un acto de 1raude o violencia/ Anciso :$ del artculo 7.##:$.
Para que a la indemni2aci'n pueda oponerse compensaci'n o el acreedor de ella est1 en situaci'n
de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues s'lo entonces reunir los
requisitos de lquida y e0igible.
!.6 A los cr#ditos del estado u otros or.anismos p7blicos. Esta limitaci'n ya no est en el &'digo
&ivil, sino que es se4alada por la doctrina. En general la constituci'n y las leyes han delimitado
esta posibilidad. Ejemplo, si el Jisco est cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra
oponer por la va de la compensaci'n lo que 1l adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos,
provisi'n de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.
#.6 -o pueden compensarse cr#ditos pa.aderos en distintos lu.ares. -rtculo 7.##8$ *e justifica
este caso con la noci'n de que la compensaci'n envuelve pagos, y el acreedor no est obligado a
recibir 1ste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligaci'n.
Pero la limitaci'n pierde mucho de su importancia con la e0cepci'n que se4ala, ya que no se
aplica a las deudas de dinero, con la condici'n de que quien la opone tome en cuenta los
gastos de la remesa, y hemos se4alado que prcticamente la compensaci'n opera Cnicamente
en obligaciones de esa naturale2a.
Efectos de la com%ensacin
Para los efectos de la compensaci'n, debemos distinguir entre)
159
7.6 &ompensaci'n (egal.
:.6 &ompensaci'n Mudicial.
9.6 &ompensaci'n &onvencional.
En general, los efectos de la compensaci'n son producir la e0tinci'n de las
obligaciones recprocas hasta concurrencia de la menor. &onjuntamente con la obligaci'n principal se
e0tinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que go2an los cr1ditos.
Com%ensacin Le(al
En cuanto a la forma que opera este tipo de compensaci'n, hay 8 aspectos)
a, !a Compensacin opera de pleno derecho.
El artculo 7.#!#$ inciso 7$ lo dispone. Este inciso se interpreta diciendo que la compensaci'n es
un pago for2oso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la voluntad de las partes.
.iene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad intervendrn la voluntad
de las partes para invocarla renunciarla, etc. De ah se dice que)
7, La com%ensacin tiene lu(ar entre inca%aces. Nada importa la incapacidad de las partes,
porque opera de pleno derecho, la ley la hace operar, no las partes.
:, La sentencia 0ue aco(e la com%ensacin es declarati!a. No la establece, la declara, puesto
que ella se ha producido en el momento que ambas partes invistieron las calidades recprocas
de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturale2a, e0igibles, lquidas o
liquidables y siempre que la ley no las haya e0cluido e0presamente.
b, !a compensacin debe ser ale.ada. Es no obstante que opera de pleno derecho. En materia
civil la regla general es que el jue2 no actCa de oficio/ ello es ms l'gico aCn en la compensaci'n,
pues el tribunal normalmente va a ignorar la e0istencia de cr1ditos compensables. Kuien alega la
compensaci'n, asevera la e0tinci'n de su propia obligaci'n, por lo cual deber probar la
concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio cr1dito. Por otra parte, al oponerla,
est reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella tenga por
establecida en la sentencia. Pero esta sentencia, no olvidemos, que es solo declarativa, porque
efectivamente la compensaci'n oper' de pleno derecho.

c- Renuncia de la compensacin. - pesar de que como se ha se4alado la compensaci'n opera de
pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 7:$. El artculo 7.##G$ dispone que) DSin em/ar(o de efectuarse la com%ensacin %or
el solo ministerio de la le3& el deudor 0ue no la ale(are& i(norando un cr.ditos 0ue %uede o%oner
a la deuda& conser!ar$ "unto con el cr.dito mismo las fianzas& %ri!ile(ios& %rendas e *i%otecas
constituidas %ara su se(uridad)O
*i el deudor demandado no invoca la compensaci'n a sabiendas que puede hacerlo, se estima que
est renunciando tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos y la
compensaci'n se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se e0tinguen.
E a la lu2 del artculo 7.##G$ si no saba que tena derecho a la compensaci'n, no hay renuncia tcita
de la compensaci'n, pero como ella no se invoc', finalmente no se produjo, de ah que subsistan el
cr1dito y sus accesorios.
d, Caso en )ue haya varias deudas compensables. (a situaci'n est en el artculo 7.##9$. Es una
nueva remisi'n a las normas de 1ste/ (a elecci'n, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor/
pero ocurre que en la compensaci'n ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender en
consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por ejemplo, - es
acreedor de varias obligaciones contra >, y 1ste a su ve2 tiene un cr1dito en contra suya. (a
elecci'n es un principio de >. -qu nos regimos por las reglas de la imputaci'n del pago.

-d)&ti#o #aso s"#ede #o& la pres#rip#i1&, %"e para %"e prod"3#a e4e#to se re%"iere %"e se
de#lare j"di#ialme&te, pero opera de ple&o dere#ho al e&#o&trarse #"mplidos s"s re%"isitos!
160
Debemos consignar que entonces la compensaci'n, tiene lugar cuando se cumplen con
los requisitos legales, y tiene efecto retroactivo, pero tiene su e0cepci'n en el artculo 7.##:$ que vimos
respecto del !$ requisito.
Com%ensacin Eoluntaria 3 2udicial
Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley e0ige no pueda
operar la compensaci'n de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicaci'n del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir en la compensaci'n, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto. ?ay autores que la denominan Resciliaci'n tcita.
Respecto de la compensaci'n judicial, puede se4alarse que tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvenci'n, el jue2 acoge la demanda y aqu1lla, compensndolas y dejando
una sola cantidad debida. Por lo e0puesto, jams tendr efecto retroactivo.
$II. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9!A C/-8,4I/-C
Conce%to
(a reglamenta el .tulo H@AAA del (ibro A@, en los artculos 7.##!$ a 7.##F$.
(a primera de estas disposiciones se4ala que si Dconcurren en una misma persona
las calidades de acreedor y deudor se veri1ica de derecho una con1usin )ue extin.ue la deuda y
produce i.uales e1ectos )ue el pa.o.D
Por ejemplo, - es deudor de > por I7G.GGG y 1ste fallece, dejndolo como heredero
Cnico. - pasa a ser deudor de s mismo, y por ello la obligaci'n e0tingue.
!ue.o se puede de1inir la con1usin como un modo de extin.uir obli.aciones )ue
tiene lu.ar cuando las calidades de acreedor y deudor se re7nen en una sola persona.
(a e0plicaci'n jurdica que se da de la confusi'n es la siguiente) toda obligaci'n
supone un vnculo jurdico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. *i se
confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a
correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecuci'n de la
obligaci'n, ya que desaparecer el vnculo el inter1s y la acci'n. En consecuencia, la confusi'n en el
derecho e0cede el campo obligacional.
(a confusi'n es un modo de e0tinguir que no s'lo se aplica al campo de las
obligaciones sino que tambi1n a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fidu6
ciaria, artculo "#9$ NL #$/ en el usufructo, artculo %G#$/ las servidumbres, artculo %%!$ NL 9$/ el
derecho de prenda, artculo :.8G#$. (a sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las cuotas
sociales se reCnen en una misma mano, como si por ejemplo - y > son socios, y el segundo cede al
primero todos sus derechos en la sociedad. 3curre incluso en las *ociedades -n'nimas -rtculo 7G9$
N$ :$ de la 7%.G8#.
La Confusin como E0ui!alente al Cum%limiento
En nuestro &'digo &ivil, la confusi'n es indudablemente un sustituto del
cumplimiento, le equivale plenamente. En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al
cumplimiento de la confusi'n, considerando que el acreedor nada recibe materialmente/ pero la
sustituci'n del pago est en que su bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha economi2ado la
prestaci'n, y 1ste es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.
&omo queda claro, la confusi'n se asemeja mucho a la compensaci'n, m0ime porque
ambas operan de pleno derecho, segCn veremos) es como si compensara lo que - debe pagar como
deudor, con lo que el mismo -, como heredero de >, debe recibir como acreedor, pero difieren
fundamentalmente porque en la compensaci'n desde luego hay dos cr1ditos y porque, adems, en la
confusi'n se e0tingue la obligaci'n, porque se destruye el vnculo/ no hay posibilidad alguna de
161
cumplimiento efectivo, porque - no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensaci'n puedan
operar los dos pagos que ella evita.
A%licacin de la Confusin en el caso de Pluralidad de Patrimonios
El artculo 7.##!$ e0ige Cnicamente que se reCnan en una sola persona las calidades de
acreedor y deudor, por lo que en consecuencia, opera en toda clase de obligaciones) de dar, hacer o no
hacer. &ontractuales o E0tracontractuales, y entre toda clase de personas.
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios
patrimonios y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente
concluir que en tal caso no se produce la confusi'n, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en
un despla2amiento de un patrimonio a otro. -s se va produciendo la despersonali2aci'n de la
obligaci'n.
Nuestro &'digo no lo dispone as de manera genera, pero es la soluci'n que da para el
beneficio de inventario) Dlos cr.ditos 3 deudas del *eredero 0ue ace%t con /eneficio de in!entario no
se confunden con las deudas 3 cr.ditos *ereditariosA. (a disposici'n est repetida en el artculo 7.:!F$
a prop'sito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagara la sucesi'n, y podr
cobrarle sus propios cr1ditos contra el causante.
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro
c'digo no se produce confusi'n entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el
siguiente caso fallado) la mujer recibi' en herencia un cr1dito contra el marido/ dicho cr1dito ingresa al
llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer.
&omo durante la vigencia de la sociedad conyugal el haber de 1sta se confunde con el del marido
+artculo 7."!G$,, se resolvi' que la confusi'n haba operado.
Clases de Confusin
(a confusi'n puede clasificarse en)
a, Por acto entre vivos y por causa de muerte/
b, .otal y parcial.
Confusin %or Acto entre Ei!os 3 %or Causa de Muerte
(o normal es que la confusi'n se produ2ca por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusi'n por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura
y simplemente la herencia, ya que segCn los dispone el artculo 7.##F$ Olos cr.ditos 3 deudas del
*eredero 0ue ace%t la *erencia con /eneficio de in!entario no se confunden con las deudas 3 cr.ditos
*ereditarios)A
(a confusi'n por causa de muerte puede presentarse en tres formas)
7.6 El deudor es heredero del acreedor, o 1ste le lega el cr1dito/
:.6 El acreedor es heredero del deudor, y/
9.6 5n tercero es a la ve2 heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se reCnen en
una persona ajena a la obligaci'n.
162
(a confusi'n por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por
cesi'n el cr1dito.
Confusin 4otal 3 Parcial
(a confusi'n es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de 1l,
o si el acreedor asume la deuda completa.
Pero tambi1n es posible que se produ2ca una confusi'n parcial, y ello suceder cuando
las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligaci'n se e0tingue hasta concurrencia de 1sta. El &'digo acepta la confusi'n parcial en el artculo
7.##"$.
Efectos de la confusin
De acuerdo al artculo 7.##!$, la confusi'n opera de pleno derecho e0tinguiendo la
obligaci'n y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusi'n en la fian2a y en
la solidaridad, en los artculos 7.###$ y 7.##%$.
Caso en 0ue cesa la confusin
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros &'digos de determinar lo que
ocurre si la confusi'n cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudo en distintas
personas. -plicando las reglas general, es preciso distinguir segCn el motivo que pone fin a la confusi'n.
*i la causal es de las que operar con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusi'n queda sin
efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el cr1dito y sus accesorios.
Por ejemplo, -, deudor de > por I7G.GGG, aparecer como heredero testamentario de
su acreedor. (a deuda se e0tingue por confusi'n, pero se produce posteriormente la declaraci'n de
nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser &/ la nulidad, al operar retroactivamente, borra la
confusi'n, y por ende - debe pagar a &.
Pero si la ra2'n de separase las personas de acreedor y deudor es de las que no tienen
efecto retroactivo, la confusi'n producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el cr1dito y sus
accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es vlido, y - cede sus derechos de herencia a
&. El cr1dito no renace.
$III. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9PERDIDA DE !A C/4A ?,E 4E DEBEC
Generalidades
El tratamiento que le ha dado el c'digo chileno, es muy parecido al tratamiento que le
dado el &'digo Jranc1s. =erece ciertas observaciones)
7.6 Kue lo refiere Cnicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias
que, segCn veremos, se aplica tambi1n a las obligaciones de hacer y de no hacer.
:.6 En cuanto a la denominaci'n, porque aun limitado a las obligaciones se4aladas, la p1rdida de la
cosa es s'lo un caso de imposibilidad. -unque es el caso ms importante.
9.6 Jinalmente, en cuanto a la ubicaci'n dada a la materia, y aqu no se trata de una crtica al &'digo
sino de una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est
ntimamente ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto, segCn insistiremos luego, la
imposibilidad e0tingue la obligaci'n cuando no es imputable al deudo/ en caso contrario, segCn
sabemos, da lugar a la indemni2aci'n de perjuicios. Por ello es que la base de la instituci'n, que es
el caso fortuito/ por otra parte, el &'digo tambi1n disemin' las normas sobre incumplimiento
163
parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no
imputable en los contratos bilaterales.
Conce%to
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de e0tinguir las
obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para 1ste
cumplir la prestaci'n debido.
No hay duda que es un modo de e0tinguir las obligaciones, porque as lo trata el
c'digo, jurdicamente el efecto es que hace imposible cumplir la obligaci'n y junto con ella, se e0tinguen
sus accesorios, garantas privilegios, etc.
Entre los modos de e0tinguir las obligaciones, la p1rdida de la cosa debida, es de
aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su cr1dito/ 1ste perece sin soluci'n efectiva
equivalente.
1e0uisitos
7.6 (a p1rdida debe ser Jortuita.
:.6 (a p1rdida debe ser total.
La P.rdida de/e ser 7ortuita
Debe ser fortuita, porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligaci'n no podr
cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligaci'n del deudor de indemni2ar los
perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad e0tingue la obligaci'n cuando se debe a
fuer2a mayor o caso fortuito.
E porque se trata de una fuer2a mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser
absoluta y sobreviniente.
La P.rdida de/e ser 4otal
(a imposibilidad debe ser absoluta, como lo se4ala el artculo !98$ del &'digo de
Procedimiento &ivil, a que luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso
fortuito y puede dar lugar a la aplicaci'n de la teora de la imprevisi'n que supone precisamente una
imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos recha2ado.
En seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligaci'n, porque si es coetnea,
ya no hay imposibilidad e0tintiva, sino nulidad de la obligaci'n, por defecto del objeto. Por ello es que
se suele hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la e0tintiva.
Denominacin
E0iste respecto de este modo de e0tinguir, una verdadera anarqua de la
denominaciones.
Ea hemos dicho que es una imposibilidad y que la utili2ada por el c'digo, es la p1rdida
de la cosa debida, que es el caso ms frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han aislado en la e0presi'n que utili2a el artculo
!98$ del &'digo de Procedimiento &ivil) imposibilidad en la ejecuci'n, al referirse a las e0cepciones del
deudor en el juicio ejecutivo por obligaci'n de hacer. De ah se e0trajo para toda la instituci'n la
denominaci'n de imposibilidad absoluta en la ejecuci'n, que es la frase que utili2a el precepto citado, o
ms brevemente imposibilidad en la ejecuci'n, pretendiendo incluir con ellas a toas las situaciones
involucradas.
164
Clases de Im%osi/ilidad
*egCn lo dicho anteriormente, la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y
relativa, imputable al deudo y no imputable, y coetnea al nacimiento de la obligaci'n y posterior a 1l.
Esta, admite a, su ve2, una doble clasificaci'n) total y parcial. .ambi1n puede ser
definitiva y temporal, tratndose esta Cltima conjuntamente con la parcial.
Im%osi/ilidad 4otal
&omo vimos, el c'digo limit' este modo de e0tinguir las obligaciones a las de dar una
especie o cuerpo cierto. - continuaci'n anali2aremos como opera en las obligaciones de especie que
trata el &'digo, las de g1nero, las de hacer y las de no hacer.
I)6 O/li(aciones de Es%ecie o Cuer%o Cierto
-nali2aremos los siguientes casos)
7.6 Cuando existe imposibilidad.
-l respecto el artculo 7.#"G$ se refiere. No olvidemos que el c'digo se ha limitado a
la p1rdida de la cosa debida.
Kue una cosa pere2ca es lo mismo que se destruya. *in embargo el c'digo ha
ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurdicamente equivalen
a su perecimiento, y producen los mismo efectos que 1ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento)
a, Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la
destrucci'n total de la cosa debida, pues de acuerdo al artculo 7.8%#$ todo lo 0ue destru3e la
a%titud de la cosa %ara el o/"eto o a 0ue se(Bn su naturaleza o la con!encin se destina& se
entiende destruir la cosa)
b, Cuando la cosa desaparece y se i.nora si existe. *e trata del e0travo de la especie o cuerpo
cierto. Puede que e0ista, pero desaparece y se ignora si subsiste, en cuyo caso el legislador la
considera perdida.
c, cuando de0a de estar en el comercio 0ur%dico. (a cosa pasa a ser incomerciable, ejemplo si es
e0propiada, o es embargada.
:.6 Casos en )ue la P#rdida no Acarrea Responsabilidad al Deudor.
El deudor no responde en los siguientes casos)
a, *i la cosa perece por caso fortuito, salvas las e0cepciones legales. -rtculo 7.!8"$
b, *i la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al
primero no pueda atribursele dolo o culpa grave. -rtculo 7.#%G$
c, *i la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable. -rtculo
7.#""$.
d, *i la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor +mora que lo hace responsable aun
de la fuer2a mayor,, pero 1sta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor.
-rtculos 7.!"8$ inciso :$ y 7.#":$ inciso :$.
9.6 Casos en )ue la p#rdida acarrea responsabilidad al deudor.
*i el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligaci'n no se
e0tingue, sino que cambia de objeto, naciendo en reempla2o la de indemni2ar los perjuicios.
165
El deudor es responsable)
a, *i hay culpa o dolo de su parte. -rtculo 7.#":$.
b, *i hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable. -rtculo
7.#"F$
c, *i la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya se4alada salvedad de
que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor. -rtculos 7.!"8$ inciso :$ y 7.#"#$
inciso :$
d, *i el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular.
-rtculo 7.#"9$.
e, *i ha hurtado o robado un cuerpo cierto. -rtculo 7.#"#$. Es una sanci'n para el autor de tales
delitos.
II)6 O/li(aciones de G.nero
El c'digo ha limitado la p1rdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, porque el g1nero no perece. Por lo tanto, no hay imposibilidad, en el cumplimiento de las
obligaciones de g1nero.
Pero, ello es as mientras subsistan otras cosas con que cumplir la obligaci'n. -rtculo
7.!7G$. *i el g1nero esta agotado integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la causa ser
inimputable y e0tinguir la obligaci'n sin responsabilidad para el deudor, siempre que se debe a un caso
fortuito. Esto ocurre en los casos de obligaciones de g1nero limitado.
Por esto, no se admite la p1rdida de la cosa debida en obligaciones de dinero.
III)6 O/li(aciones de :acer
&omo habamos dicho, el &'digo &ivil, no se refiri' a la imposibilidad en las
obligaciones de hacer, aun cuando igualmente haba que concluir la e0tinci'n de las obligaciones por
caso fortuito.
El artculo !98$ del &'digo de Procedimiento &ivil, dice que se puede oponer la
e0cepci'n del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, en el juicio por obligaciones de hacer, por lo
que se puede oponer la e0cepci'n que la im%osi/ilidad a/soluta %ara la e"ecucin actual de la o/ra
de/ida)
Recalca la disposici'n, que la imposibilidad debe ser absoluta, y es as, porque el
artculo 7.!!9$, ante el incumplimiento de una obligaci'n de hacer el acreedor go2a de un triple derecho,
entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habr impedimento total, siempre que
la obligaci'n no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.
IE)6 O/li(aciones de No :acer
En ellas, aunque ms difcil, tambi1n es factible que se presente una imposibilidad
absoluta para que el deudor mantenga su abstenci'n, como si por ejemplo el comprador de una cosa se
hubiera obligado a no demolerla, y una decisi'n de la autoridad se lo ordena hacer/ en tal evento es
evidente que no habr responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
Efecto de la Im%osi/ilidad 4otal
*'lo hay e0tinci'n de la obligaci'n, segCn lo hemos se4alado, en el caso que la
imposibilidad o la p1rdida, no sea imputable al deudor.
(a situaci'n vara en los contratos bilaterales, porque al e0tinguirse por caso fortuito
la obligaci'n de una de las partes, hay que determinar qu1 ocurre con la de la contraparte, obligaci'n
166
que no se ha hecho imposible, y que puede estarse ya cumplida o aCn pendiente. Nos remitimos a la
teora del riesgo.
Radicalmente inversa es la situaci'n, donde el incumplimiento es imputable al deudor,
esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En cuyo caso, como vimos, la
obligaci'n cambia de objeto simplemente, y pasa a ser indemni2able.
Prue/a de la Im%osi/ilidad
-l alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la e0tinci'n de su
obligaci'n, y de acuerdo con la regla general del artculo 7.#F%$, a 1l toca acreditarla.
E lo hara probando su Cnico elemento) el caso fortuito o fuer2a mayor. Esta prueba
corresponde al deudor, segCn lo se4ala el &'digo reiteradamente.
Agualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos
modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya tambi1n la prueba de esta
circunstancia. *e ha resuelto que es cuesti'n de hecho determinar si hubo imposibilidad en el
incumplimiento.
Im%osi/ilidad Parcial
El c'digo no se ha preocupado especficamente de : situaciones que hacen que la
imposibilidad no sea total y definitiva)
7.6 Imposibilidad Parcial. El c'digo no se preocup' de los deterioros de la especie o cuerpo cierto
debidos, y no lo hi2o tampoco en el ttulo referente a la p1rdida misma de la cosa debida, sino a
prop'sito del cumplimiento de la condici'n. -rtculo 7.8%G$ y en el pago, artculo 7.!FG$.
*i la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor go2a del derecho
alternativo del artculo 7.8%F$, esto es, pedir la resoluci'n del contrato o e0igir el cumplimiento
+parcial,, en ambos casos con indemni2aci'n de perjuicios.
*i la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia, el acreedor s'lo puede
e0igir el cumplimiento parcial y la indemni2aci'n de perjuicios.
*i la indemni2aci'n no es imputable al deudor, la obligaci'n se cumple en la parte que sigue siendo
posible/ tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre,
esto es, con sus deterioros.
:.6 Imposibilidad Temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligaci'n no sea
definitivo, y s'lo imposible al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligaci'n
es e0igible.
El c'digo se ha preocupado del problema s'lo en un caso) rea%arecimiento de la cosa %.rdida.
-rtculo 7.#"!$.
*e parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del e0travo, y se vio, en consecuencia,
obligado a pagar el precio de la cosa como indemni2aci'n compensatoria, y los perjuicios por la
mora/ en tal situaci'n el acreedor puede optar entre retener la indemni2aci'n recibida o reclamar la
especie reaparecida, pero en este caso s'lo podr conservar la indemni2aci'n moratorio, porque
ella repar' el retardo sufrido, pero deber devolver el precio recibido.
*i el e0travo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar la cosa
e0traviada y reaparecida, pero no pedir la indemni2aci'n, ya que el retardo no fue imputable
+culpable,.
(a misma soluci'n puede e0tenderse a cualquier imposibilidad temporal) el deudor debe
indemni2aci'n si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede e0igir la prestaci'n,
devolviendo la indemni2aci'n compensatoria/ si no es imputable, la obligaci'n debe cumplirse
cuando desapare2ca la imposibilidad, pero sin indemni2aci'n moratoria.
167
Eiernes 29 de 2unio del 2000
II. 5odo de Extin.uir las /bli.aciones+ 9!A PRE4CRIPCI/- EITI-TI$AC
Conce%to
El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y e0tintiva en el
.tulo H(AA del (ibro A@ del &'digo &ivil. *egCn el artculo 7.!#"$ las obligaciones se e0tinguen) N$
7G$, por prescripci'n.
En el artculo :.8F:$ se define conjuntamente ambas formas de prescripci'n.
.omando los elementos que se4ala esta disposici'n se puede definir la prescripci'n e0tintiva como Del
modo de extin.uir las acciones y derechos a0enos por no haberlos e0ercido durante cierto lapso'
concurriendo los dem6s re)uisitos le.alesD. &abe destacar que la ley +artculo :.8F:$, no se refiere a
la prescripci'n e0tintiva como un modo de e0tinguir las obligaciones, sino como un modo de e0tinguir
Dlos derechos y las acciones...D (a ra2'n de 1sto se encuentra en el artculo 7.8"G$ que se4ala que es
obligaci'n natural aquella e0tinguida por la prescripci'n. Es decir, la prescripci'n no e0tingue la
obligaci'n, sino que la obligaci'n civil, esto es, la acci'n para e0igir el cumplimiento, pero la obligaci'n
queda subsistente como natural.
En la definici'n del &'digo, fue muy preciso al decir que la prescripci'n e0tintiva pone
fin al derecho y su acci'n, y no a la obligaci'n. Ancurri' en este Cltimo error el artculo 7.!#"$ N$ 7G$,
en que enumer' a la prescripci'n entre los modos que e0tinguen las obligaciones, y en el artculo :.!:G$,
que habla tambi1n de la prescripci'n que e0tingue las obligaciones.
(a Prescripci'n E0tintiva no e0tingue la obligaci'n, usando este t1rmino as en
general/ e0tingue la obligaci'n civil, o sea, la acci'n para e0igir el cumplimiento, pero la obligaci'n la
deja subsistente como natural, segCn lo vimos oportunamente.
7undamentos de la %rescri%cin e'tinti!a
(os fundamentos de la prescripci'n e0tintiva son principalmente dos)
7.6 Ella produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no e0istiera esta instituci'n sera
necesario mantener o establecer la constancia de la e0tinci'n de la obligaci'n por tiempo
indefinido, y/
:, Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no e0ige el pago es porque
ella ha sido cancelada o se ha e0tinguido por alguno de los medios que establece la ley.
Prescri%cin 3 Caducidad
&onviene tambi1n caracteri2ar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente
cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripci'n
e0tintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difcil la distinci'n.
(a teora de la caducidad es reciente, aunque ya .roplong la mencionaba, y se presenta
en los casos que la ley establece un pla2o para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de el manera que
si vencido el pla2o no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse
posteriormente/ es una instituci'n muy relacionada con el pla2o fatal, ya que precisamente 1ste se
168
caracteri2a porque a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto. -rtculo 8F$ del
&'digo &ivil.
Nuestro &'digo &ivil no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina y la
jurisprudencia nacional reconocen ampliamente su aplicaci'n cada ve2 que se da la circunstancia
se4alada/ ejercicio de un derecho, ejecuci'n de un acto, entablamiento de una acci'n dentro de un
t1rmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni reali2arlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de
Jamilia, en que por ra2ones de pa2 familiar el legislador sujeta a ellas algunas acciones como la de
impugnaci'n de la legitimidad del hijo/ en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar pla2os de
caducidad. El legislador recurre a ella cada ve2 que desea que determinadas situaciones jurdicas se
consolidan definitivamente en los t1rminos, generalmente breves, que establece.
Diferencias)
7.6 En la caducidad prima antes que nada el inter1s se4alado del legislado de estabili2ar rpidamente
una situaci'n jurdica/ es su Cnico fundamento, mientras en la Prescripci'n E0tintiva hemos
se4alado la militancia de varios intereses confluyentes.
:.6 Por la misma ra2'n la caducidad puede y debe ser declarada de oficio/ as, si se impugna la
paternidad fuera de pla2o, el jue2 debe recha2ar la demanda, mientras que, segCn veremos, la
Prescripci'n E0tintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una ve2 cumplido su pla2o.
9.6 (a Prescripci'n E0tintiva supone generalmente la e0istencia de un vnculo jurdico entre las partes,
no as la caducidad.
8.6 (a Prescripci'n E0tintiva por regla general admite suspensi'n e interrupci'n, mientras la
caducidad no tolera ni una ni otra.
1e(las comunes a toda %rescri%cin
Esta materia se anali2' al estudiar la prescripci'n adquisitiva. En todo caso dichas
reglas estn contempladas en los artculos :.8F9$, :.8F8$, :.8F!$, :.8F#$ y :.8F"$.
Dichas reglas comunes son)
7.6 (a prescripci'n debe ser alegada,
:.6 Puede renunciarse, pero s'lo una ve2 cumplida, y
9.6 &orre por igual a favor y en contra de toda clase de personas
Nadie discute que la prescripci'n e0tintiva puede alegarse como e0cepci'n. &omo
e0cepci'n presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de
la citaci'n para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, artculo 97G$
&'digo de Procedimiento &ivil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de
e0cepciones, conjuntamente con las dems que haga valer el deudor.
?ay quienes discuten si la prescripci'n e0tintiva puede alegarse como acci'n, y
algunos afirman que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripci'n, provocando el
juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. (a jurisprudencia es contradictoria en este punto.
*in embargo no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le
declare liberado de la obligaci'n que pesa sobre 1l en virtud de haber operado la prescripci'n e0tintiva.
&uando se hacer valer como acci'n, se ha resuelto, no tiene aplicaci'n lo dispuesto en el artculo, 97G$
del &'digo de Procedimiento &ivil.
1e0uisitos del la %rescri%cin e'tinti!a
169
(os requisitos que deben concurrir para que opere la prescripci'n e0tintiva o
liberatoria son los siguientes)
7.6 Kue la acci'n sea prescriptible/
:.6 Kue transcurra cierto perodo de tiempo, y/
9.6 El silencio de la relaci'n jurdica, esto es, la inactividad de las partes.
:. Accin prescriptible.
(a regla general es que las acciones sean prescriptibles, ni siendo necesario para
este efecto que el legislador indique e0presamente su prescripci'n. Por el contrario se requiere de una
disposici'n e0presa que estable2ca que una acci'n es imprescriptible. -s lo dispone el artculo :.8F9$.
(os casos de e0cepci'n a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos pueden
citarse)
a, (a acci'n de partici'n, el artculo 7.97"$ se4ala que la partici'n puede pedirse siempre, con lo cual
est se4alando el carcter de imprescriptible de la acci'n de partici'n.
b, (a acci'n de demarcaci'n y cerramiento, la ley no se4ala e0presamente que estas acciones sean
imprescriptible, pero es obvio que ello es as puesto que siendo manifestaciones del derecho de
dominio, s'lo se e0tinguirn cuenco este lo haga.
c, (a acci'n de reclamaci'n de estado civil, artculo 9:G$.
Pues, bien , si las acciones son normalmente prescriptibles, I0u. ocurre con las
e'ce%cionesJ I%rescri/ir#an .stasJ
En principio la respuesta debe ser negativa porque la e0cepci'n reacciona ante la
demanda contraria/ faltara para la prescripci'n uno de sus supuestos) la inactividad de la persona en
contra de qui1n se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni ra2'n para ejercitar su e0cepci'n
mientras no sea llevado a juicio.
*. Transcurso del Tiempo.
El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripci'n
e0tintiva, tanto es as que es el Cnico requisito que se4ala el artculo :.!78$. Esta norma dispone que
para que un derecho o acci'n prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.
-hora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segCn los casos, y ha
marcado la separaci'n entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas
categoras e0istentes entre ellas.
En relaci'n con el requisito que se anali2a deben anali2arse los siguientes puntos)
a, Desde cuando comien2a a correr el pla2o para prescribir.
b, Jorma de contar dicho pla2o,
c, =odificaci'n de los pla2os de prescripci'n.
7.6 Desde cuando corre el pla2o de prescripcin
El artculo :.!78$ se4ala el momento en que comien2a a correr el pla2o de
prescripci'n, disponiendo que Ose cuenta desde 0ue la o/li(acin se *a *ec*o e'i(i/leO , y ello sucede)
a, En el mismo momento, si la obligaci'n es pura y simple,
170
b, Desde que se cumple la condici'n, si la obligaci'n est sujeta a una condici'n suspensiva,
c, Desde el cumplimiento del pla2o, si la obligaci'n est sujeta a 1ste/
d, Desde la contravenci'n, si se trata de una obligaci'n de no hacer.
En relaci'n con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en que no
se aplica la regla general de que el pla2o comien2a a correr desde que la obligaci'n se hace e0igible, sino
que 1ste comien2a a contarse desde la fecha de celebraci'n del respectivo contrato, tal sucede)
a, En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligaci'n de pagar
el precio, artculo 7.%%G$, y /
b, En la aci'n pauliana, artculo :.8#%$ N$ 9$.
:.6 8orma de contar el pla2o de prescripcin
- este respecto se aplican los artculos 8%$, 8F$ y !G$ del &'digo &ivil.
9.6 5odi1icacin de los pla2os de prescripcin
El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir en
modificar los pla2os establecidos por el legislador, sea alargndolos sea reduci1ndolos.
(a doctrina en forma unnime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las
partes que tiendan a ampliar los pla2os legales de prescripci'n, porque ello puede significar e implicar
una renuncia anticipada de la prescripci'n, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de
los casos en que la ley e0presamente permite la ampliaci'n de dichos pla2os, como sucede en el artculo
7.%%#$ sobre la acci'n redhibitoria.
En contra de la posibilidad de las partes en alterar los pla2os de prescripci'n fijados
por la ley, milita el carcter de orden pCblico que se se4ala a la prescripci'n, dados sus fundamentos, y la
irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Jundado en estas
consideraciones el &'digo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la
prescripci'n. -rtculo :.F9#$ del &'digo Ataliano.
(a situaci'n de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir, disminuir
o limitar los pla2os de prescripci'n se encuentran en una situaci'n distinta. En efecto, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto
comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligaci'n de pagar el precio, en que
cual las partes pueden fijar el pla2o de prescripci'n de 1ste siempre que sea inferior a cuatro a4os,
artculo 7.%%G$, y en el pacto de retroventa, artculo 7.%%!$.
A. El silencio de la relacin 0ur%dica
Para que opere la prescripci'n e0tintiva tambi1n es necesario que durante el pla2o de
prescripci'n e0ista inactividad jurdica en torno a la obligaci'n, esto es que ninguna de las partes actCe
en relaci'n con ella.
En realidad la prescripci'n e0tintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentas
que son)
7.6 (a inactividad del acreedor, y/
:.6 (a presunci'n de liberaci'n del deudor.
Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce demanda
en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligaci'n para con el acreedor, es ms, para que
el acreedor se le considere inactivo, tienen que estar en condiciones de interrumpir la prescripci'n/ en la
falta de esta capacidad se funda la suspensi'n de la prescripci'n .
171
(a ruptura del silencio, llamada interrupci'n puede producirse civil o naturalmente,
artculo :.!7%$.
!a Prescripcin De !ar.o Tiempo
Para determinar los pla2os y formas de prescripci'n de largo tiempo, debemos
distinguir primero que nada las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por
una lado, de las garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambi1n deberemos subdistinguir tras clases de acciones) la
ejecutiva, la ordinaria y las garantas personales. Estas Cltimas, por seguir las mismas reglas de las
reales, las estudiaremos conjuntamente con 1stas.
En conclusi'n tenemos # categoras diferentes de Prescripci'n)
7.6 Las Acciones Personales Ordinarias)
:.6 Las Acciones Personales E"ecuti!as)
9.6 Las Acciones de O/li(aciones Accesorias)
8.6 Las Acciones 1eales de Dominio 3 :erencia)
!.6 Las Acciones reales Pro!enientes de las Limitaciones del Dominio)
#.6 Prescri%cin del Derec*o 1eal de Ser!idum/re)
I. !as Acciones Personales /rdinarias
El artculo :.!7!$ en su inciso 7$, se4ala que el tiempo de la prescripci'n e0tintiva es,
en general, de ! a4os.
&omo lo se4ala el propio precepto, este pla2o es la regla general para la prescripci'n
e0tintiva/ en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposici'n legal que e0presamente
se4ale otro, como ocurre, por ejemplo, segCn lo visto hasta ahora, en la indemni2aci'n del hecho ilcito,
en el pacto comisorio, en la acci'n pauliana, en la nulidad, etc.
*i la ley no dice nada especficamente, la prescripci'n e0tintiva es de ! a4os/
recurriendo a esta norma general le hemos asignado este t1rmino a la prescripci'n de la acci'n
resolutoria, de la acci'n de indemni2aci'n de perjuicios por incumplimiento de una obligaci'n, de la
acci'n de in rem verso, etc.
II. Prescripcin EcaducidadF de la accin E0ecutiva.
*abemos que la acci'n ordinaria tiene por objeto establecer la e0istencia de la
obligaci'n. Ea hemos se4alado que si el acreedor tiene ttulo ejecutivo puede omitir la declaraci'n de
e0istencia de la obligaci'n, y proceder de inmediato a su cobro for2ado.
*egCn el mismo artculo :.!7!, el pla2o de prescripci'n de la acci'n ejecutiva, es en
general de 9 a4os/ este t1rmino ha e0perimentado parecida evoluci'n al de la ordinaria.
Esta regla general tiene ciertas e0cepciones, y es que si la ley ha fijado una regla
especial para la prescripci'n de la acci'n ejecutiva/ as ocurre por ejemplo, con la que puede emanar de
un cheque protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en 7 a4o contado desde la fecha
del protesto. -rtculo 98$ de la (ey ".8F%.
(a prescripci'n de la acci'n ejecutiva tiene dos particularidades principales)
172
7.6 No es propiamente la acci'n de cobro la que prescribe, sino el m1rito ejecutivo de ella. -s el
artculo :.!7!$ inciso :$ dice) Dla accin e"ecuti!a se con!ierte en ordinaria %or el %aso de 9
a+os& 3 con!ertida en ordinaria durar$ solamente otros 2)A, de manera que la acci'n misma
prescribe en ! a4os, durando 9 como ejecutiva si reCne los requisitos legales para ello, y los dos
restantes como ordinaria.
:.6 Puede ser declarada de 3ficio/ en efecto, el artculo 88:$ del &'digo de Procedimiento &ivil,
estatuye que el tribunal denegar la ejecuci'n si el ttulo presentado tiene ms de 9 a4os, contados
des de que la obligaci'n se hi2o e0igible.
Por esto, ms que la prescripci'n de la acci'n ejecutiva, estamos frente a la caducidad
del m#rito e0ecutivo.
III. /bli.aciones Accesorias.
*iguiendo el principio de lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligaci'n
que tenga aquel carcter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligaci'n a que accede.
-s lo dispone el artculo :.!7#$) Dla accin *i%otecaria& 3 las dem$s 0ue %rocedan de una o/li(acin
accesoria& %rescri/en "unto con la o/li(acin a 0ue acceden)A
Kuedan incluidas dentro de la disposici'n, las Cauciones Reales, como la hipoteca
que menciona el artculo, !a Prenda, y las Personales como la fian2a, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni pla2o Cnico, no propio de prescripci'n,
sino que les corresponder el que afecte a la obligaci'n principal a la cual acceden.
I$. Acciones de Dominio y "erencia.
-rtculo :.!7"$) D4oda accin %or la cual se reclama un derec*o se e'tin(ue %or la
%rescri%cin ad0uisiti!a del mismo derec*o)A
Esta disposici'n significa) mientras el derecho personal no tiene otro fin que el
cumplimiento de la obligaci'n correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella
s'lo tiene una va para ejercer su derecho) demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales
pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona,
puesto que se trata de derechos sobre una cosa. E as el due4o de un objeto e0teriori2a su dominio de
diferentes maneras) usndolo, go2ndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se e0tingue
normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo/ en consecuencia, el
dominio se va a e0tinguir por prescripci'n por el solo transcurso del tiempo.
(a acci'n que ampara el dominio que es la Accin Reivindicatoria, al igual que el
derecho que tutela, no se e0tingue por el solo transcurso del tiempo/ para que ello ocurra es necesario
que in tercero adquiera el dominio por prescripci'n adquisitiva, porque en el mismo momento en que
este tercer se hace de la propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se e0tingue
su acci'n de reivindicaci'n.
-s el artculo :.!7"$ dice/ la acci'n reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el
dominio, se e0tingue por la prescripci'n adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere
por este modo.
En consecuencia, no hay un pla2o Cnico para la prescripci'n de la acci'n
reivindicatoria, sino que va a variar desde un mnimo de d: a4os hasta un m0imo de 7G a4os +antes de
7!,, que es el de la prescripci'n adquisitiva e0traordinaria.
El Derecho Real de "erencia, se sujeta a la misma regla y e0plicaci'n del artculo
:.!7"$) la acci'n para reclamarlo es la de %eticin de *erencia +artculo 7.:#8$,, que tampoco se
173
e0tingue por s sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripci'n adquisitiva, poniendo
de esta forma t1rmino al derecho del verdadero heredero.
(a prescripci'n adquisitiva de la herencia, e0tintiva de la acci'n de petici'n de la
misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los artculos "G8$ inciso final, 7.:#F$ y :.!7:$)
7.6 Prescripci'n e0traordinaria de 7G a4os.
:.6 Prescripci'n ordinaria de ! a4os, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesi'n
efectiva de la herencia.
$. !imitaciones del Derecho de Dominio.
7.6 ,su1ructo' ,so y "abitacin. El &'digo &ivil, en los artculos "##$ N$ !$, y en el %G#$, se dice
que el usufructo, se e0tingue por prescripci'n. (a -cci'n para reclamar el usufructo se e0tinguir
por la prescripci'n adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla
general del :.!7". El artculo %G#$ declara que el usufructo se e0tingue por prescripci'n/ no hay
duda que ello ocurre cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripci'n
adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podra perderse frente al nudo
propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso.
&laro *olar, dice que el usufructo se e0tingue por la prescripci'n e0tintiva ordinaria de !
a4os del artculo :.!7!$, y por no haberse ejercido durante ese lapso. *e basa
fundamentalmente en)
a, El artculo %G#$ es parecido artculo #7"$ inciso !$ del &'digo Jranc1s que dice que el
usufructo se e0tingue %or el no uso del derec*o durante 90 a+os) Dice que no hace
distinci'n entre prescripci'n e0tintiva por haber operado una adquisitiva, y la
meramente liberatoria/ luego resulta l'gico aplicarlo a ambas. (a diferencia es que el
&'digo &ivil Jranc1s se4al' el pla2o de prescripci'n.
b, Resulta de una aplicaci'n del artculo :.!7!$. este precepto se limita a establecer que
en general el tiempo para e0tinguir una acci'n es de ! a4os/ no se le aplica al dominio,
pero el usufructo, por ser una limitaci'n al derecho de dominio, a la inversa, no hay
inconveniente que se le aplique la disposici'n.
-rturo -lessandri es contrario a esta opini'n. Ren1 -beliucS, sostiene la tesis del *e4or
&laro *olar, porque en caso contrario el artculo %G#$ N$ !$, sera ms bien innecesario/ a la
misma conclusi'n habra llevado el artculo :.!7"$.
(as mismas soluciones se aplican a los Derechos de uso y ?abitaci'n, en virtud del artculo %7:$)
Dlos derec*o de uso 3 *a/itacin se constitu3en 3 %ierden de la misma manera 0ue el usufructo)A
$I. Prescripcin del Derecho Real de 4ervidumbre.
Respecto de este gravamen, el legislador fue mucho ms claro, ya que el artculo %%!$
dispone que Dlas ser!idum/re se e'tin(uen8 <G Por *a/erse de"ado de (ozar durante 9 a+os)A
?ay en consecuencia una prescripci'n e0tintiva especial, por haberse dejado de go2ar
la servidumbre, lo cual es l'gico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. E 1sta es una
prescripci'n e0tintiva lisa y llanamente.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del artculo
:.!7"$ de que la acci'n para reclamar la servidumbre se e0tingue por la prescripci'n adquisitiva de ella
por un tercero.
Interru%cin de la Prescri%cin
El silencio de la relaci'n jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupci'n de la prescripci'n y por la suspensi'n de la misma.
174
(a interrupci'n de la prescripci'n puede producirse porque el acreedor sale de su
inactividad y demanda el cumplimiento de la obligaci'n al deudor, o porque el deudor reconoce su
obligaci'n, produci1ndose en ambos casos la p1rdida del tiempo de prescripci'n que ha transcurrido.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupci'n,
pero segCn hemos se4alado puede ella provenir tambi1n del reconocimiento del deudor.
(a interrupci'n de la prescripci'n se clasifica en civil, que el la que se produce por la
demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor, artculo :.!7%$.
(a norma del artculo :.!7%$ rige fundamentalmente para la prescripci'n e0tintiva
ordinaria. No se aplica a la prescripci'n de la acci'n ejecutiva, puesto que en realidad se trata de una
caducidad. *i las interrupci'n, se reali2' por haber operado la prescripci'n adquisitiva respecto de un
tercero, la interrupci'n se rige por la prescripci'n de la prescripci'n adquisitiva.
I. Interrupcin natural de la prescripcin
El artculo :.!7% inciso :$ dispone refiri1ndose a la prescripci'n e0tintiva) Dse
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obli.acin' ya expresa' ya
t6citamenteD.
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupci'n natural de la
prescripci'n, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento,
e0preso o tcito, de su obligaci'n. .ambi1n se ha resuelto que se produce cuando se reconoce la
deuda, si los herederos incluyen alguna del causante en la confecci'n del inventario solemne.
No pude confundirse la interrupci'n natural con la renuncia tcita de la prescripci'n,
pues esta se produce una ve2 cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupci'n opera mientras el
pla2o de prescripci'n se encuentra en curso.
II. Interrupcin civil de la prescripcin
El artculo :.!7%$ inciso final dice) D4e interrumpe civilmente Ela prescripcinF por
la demanda 0udicialH salvo los casos enumerados en el art%culo *.@=A>D.
(a interrupci'n civil de la prescripci'n se produce, entonces por 8 requisitos
copulativos)
7.6 Demanda &udicial) Esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor
para obtener el cumplimiento de la obligaci'n.
*e ha suscitado el alcance de demanda judicial. es cualquier gesti'n del acreedor tendiente a
cobrar el cr1dito o una acci'n directa para el cobro. El problema se presenta cuando se trata de
la preparatoria de la va ejecutiva, que tiene por objeto habilita al acreedor para entablar un juicio
ejecutivo.
Para algunos la vo2 demanda es clara procesalmente hablando, por lo que otra gesti'n no
interrumpe. -rgumentan diciendo que se diferencia del artculo :.!G9$ N$ 7$ que dice) Drecurso
"udicialP, la que da alcance a cualquier gesti'n judicial en amparo del cr1dito. -s se fall' durante
un tiempo.
Para otros, la denominaci'n de demanda "udicial, no debe ser tomada en su sentido procesal
estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en
demanda de protecci'n de su derecho de cr1dito. (a interrupci'n civil, presuponer que el
acreedor salga de su inactividad, y esta actividad se produce en los tribunales, por lo que basta
cualquier gesti'n para salir de la inactividad. Para ellos, no es necesario hacer distinci'n entre la
e0tintiva de la adquisitiva, por lo que el :.!G9$ N$ 7$, sera lo mismo. Estos argumentos han
hecho varias la posici'n de los tribunales y han sostenido actualmente que Demanda 2udicial es
cual0uier (estin del acreedor efectuada ante la "usticia con el o/"eto de e'i(ir directamente el
175
%a(o& o %re%arar o ase(urar el co/ro) Es decir el concepto de demanda judicial, no es al que se
refiere el artculo :!8$ del &'digo de Procedimiento &ivil.
:.6 -oti1icacin !e.al de la Demanda. Para que la demanda judicial produ2ca la interrupci'n de la
prescripci'n es necesario que ella sea Notificada y que la notificaci'n se haya efectuado antes de
e0pirar el pla2o de prescripci'n.
&omo decamos, la remisi'n del artculo :.!7%$ al artculo :.!G9$, implica que hay ciertos casos,
los 9 que enumera esta Cltima disposici'n, en que la demanda judicial no basta para interrumpir
civilmente la prescripci'n. Ello ocurre en primer lugar Dsi la notificacin de la demanda no *a
sido *ec*a en forma le(al)A -rtculo :.!G9$ N$ 7$. *i posteriormente se anula la notificaci'n, no
se ha interrumpido la prescripci'n jams.
(a &orte *uprema, haba entendido habitualmente que la notificaci'n deba hacerse antes que el
pla2o de la prescripci'n se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la
notificaci'n, ya que la prescripci'n ha operado. *in embargo, un fallo reciente de la A. &orte de
*antiago sostiene que basta con que la demanda se intente antes de cumplirse el t1rmino de la
prescripci'n, aunque la notificaci'n se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la
presentaci'n de la demanda. Es interesante esta posici'n, pues si bien se mira la ley ha e0igido
Cnicamente demanda judicial, y ja declarado solamente que ella es inepta para la interrupci'n si no
ha sido notificada en forma legal.
9.6 ?ue no haya mediado Desistimiento de la Demanda o Abandono del Procedimiento. -rtculo
:.!G9$ N$ :$, aplicable a la prescripci'n e0tintiva, por la remisi'n del artculo :.!7%$, la demanda
no interrumpe la prescripci'n, si el demandante se desisti', o el demandado pidi' el abandono del
procedimiento.
8.6 ?ue el demandado no haya obtenido sentencia de Absolucin. -rtculo :.!G9$ N$ 9$. *abemos
que se aplica por remisi'n del artculo :.!7%$. el tribunal ha recha2ado la demanda del acreedor y
de ah que en definitiva la prescripci'n no ha quedado interrumpida. (a doctrina y jurisprudencia
han se4alado que si la absoluci'n se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar
nuevamente la misma acci'n, corrigiendo el vicio de que adoleci' con anterioridad, se ha
concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.
Efectos de la interru%cin de la %rescri%cin
(a interrupci'n de la prescripci'n, sea natural o civil, produce el efectos de hacer
perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. (uego, la interrupci'n de la
prescripci'n beneficia al acreedor y perjudica al deudor, qui1n pierde todo el pla2o transcurrido.
(a interrupci'n de la prescripci'n es de efectos relativos, por ello el artculo :.!7F$
dispone) Dla interrupcin )ue obra en 1avor de uno de varios coacreedores' no aprovecha a los otros'
ni la )ue obra en per0uicio de uno de varios codeudores' per0udica a los otros' a menos )ue haya
solidaridad' y no se haya #sta renunciado en los t#rminos del art%culo :.@:G>.D
La sus%ensin de la %rescri%cin
(a suspensi'n de la prescripci'n es un beneficio que la ley establece en favor de los
acreedores incapaces y a la mujer casada bajo sociedad conyugal en virtud del cual la prescripci'n no
corre en su contra mientras dure su incapacidad o la sociedad conyugal.
El artculo :.!:G$ se refiere a la suspensi'n de la prescripci'n e0tintiva, estableciendo
Ola %rescri%cin 0ue e'tin(ue las o/li(aciones se sus%ende en fa!or de las %ersonas enumeradas en
NM 5G del art#culo 2)<0CGO. Es decir, la suspensi'n de la prescripci'n se produce en favor de) los
menores/ los dementes/ los sordomudos/ y todos los que est1n bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curadura.
(a suspensi'n es una instituci'n de e0cepci'n por lo cual s'lo favorece a las personas
en cuyo beneficio fue establecida.
176
(a suspensi'n de la prescripci'n beneficia al acreedor incapa2 y perjudica al deudor,
ya que el derecho del acreedor a su respecto no se e0tinguir por prescripci'n mientras dure su
incapacidad.
Pero, la suspensi'n de la prescripci'n tiene un lmite de duraci'n, en efecto el artculo
:.!:G$ dispone que Dtranscurridos die2 a3os no se tomar6n en cuenta las suspensiones en 1avor de
los incapaces.D
Respecto a la suspensi'n, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la
prescripci'n e0tintiva ordinaria, pero no a la ejecutiva.
Prescripciones de Corto Tiempo
*on aquellas que hacen e0cepci'n a la regla general del artculo :.!7!$ de la
prescripci'n e0tintiva ordinaria.
Negativamente podramos decir que son todas aquellas prescripciones que tienen un
pla2o de prescripci'n menor a ! a4os. (as prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una
presunci'n de pago, y son de cuatro clases)
7.6 Prescripciones de 9 a4os,
:.6 Prescripciones de : a4os,
9.6 Prescripciones de 7, y
8.6 Prescripciones especiales +artculo :.!:8$,
:. Prescripciones de A a3os
El artculo :.!:7$ inciso 7L dispone que Dprescriben en tres a3os las acciones en
1avor o en contra del 8isco y de las 5unicipalidades provenientes de toda clase de impuestosD, es
decir, las prescripciones tributarias. Este pla2o se cuenta desde que deba hacerse el pago, si la acci'n se
ejercita por el Jisco o las =unicipalidades, o desde el instante en que se efectu' el pago, si la acci'n
corresponde a los particulares.
&abe se4alar que esta norma s'lo se aplica al Jisco y las =unicipalidades y Cnicamente
en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. &ualquier otra acci'n del Jisco
o las =unicipalidades, o en contra de ellas que no digan relaci'n con impuestos quedan sujetas a las
reglas generales.
Kuedan e0ceptuados de la disposici'n citada todos aquellos impuestos a los que leyes
especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripci'n. Entre estas las de mayor importancia son
las contenidas en el &'digo .ributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren
a impuestos colocados bajo la competencia del *ervicio de Ampuestos Anternos. - este respecto la regla
general es que prescriben en tres a4os las acciones del Jisco para la revisi'n y cobro de impuestos
contados desde la e0piraci'n del pla2o en que debi' efectuarse el pago de ellos, t1rmino que se e0tiende
a # a4os si se trata de impuestos sujetos a declaraci'n del contribuyente, y 1sta no se hubiere presentado
o la presentada fue maliciosamente falsa +artculos :GG$ y :G7$ &'digo .ributario,.
Esta prescripci'n no se suspende, y se interrumpe en los casos de artculo :G7$ del
mismo &'digo.
*. Prescripciones de * a3os
Kuedan sujetas a ella Dlos honorarios de 0ueces' abo.ados' procuradores' los de
m#dicos y ciru0anos' los de directores y pro1esores de cole.ios y escuelasH los de in.enieros y
177
a.rimensores' y en .eneral' de los )ue e0ercen cual)uier pro1esin liberalD, artculo :.!:7$ inciso :L.
Es decir quedan sujetos a la prescripci'n de : a4os los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para la aplicaci'n de este pla2o de prescripci'n deben concurrir los siguientes
requisitos)
a, Debe tratarse de honorarios.
b, (os honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesi'n liberal.
- este respecto debe se4alarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales
prestados accidentalmente y no mediante una remuneraci'n peri'dica fija. Don Pedro (ira, dice
que no se requiere un ttulo oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo e0ija
e0presamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre con los m1dicos,
abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus honorarios por el
peritaje, queda incluido en el precepto.
(os tribunales han resuelto que el pla2o comien2a a correr desde que termina la
prestaci'n de servicios.
A. Prescripciones de : a3o
El artculo :.!::$ dispone que prescriben en un a4o la acci'n de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo, como tambi1n
el de personas por el precio de servicios que se prestan peri'dica o accidentalmente,
como posaderos, acarreadores, mensajeros, ba4eros, etc.
(a enumeraci'n del artculo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la
aplicaci'n de esta prescripci'n de corto pla2o que se trate de servicios )ue se prestan peridica o
accidentalmente y )ue no sean de los comprendidos en el art%culo *.@*:.
E en seguida, la acci'n debe corresponder al precio de los artculo que estas personas
des%ac*an, esto es, venden al menudeo. Esta Cltima e0presi'n, ha suscitado una divisi'n entre los
autores y fallos de los tribunales. Para la opini'n de mayora, que compartimos por ra2ones de unidad
legislativa, al menudeo, es lo mismo que al %or menor, e0presi'n definida en el artculo 9G$ inciso 9$ del
&'digo de &omercio, en los siguientes t1rminos Dse considera comerciante %or menor al 0ue !ende
directa 3 *a/itualmente al consumidorA. (uego, venta al por menor es la que se efectCa directamente
al consumidos.
El inciso :$, se refiere a) Dtoda clase de %ersonas %or el %recio de ser!icios 0ue se
%restan %eridica o accidentalmente@ como %osaderos& acarreadores& mensa"eros& /ar/eros& etc)A
Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e inte rrupcin
- este respecto se aplica el artculo :.!:9$ que dispone en su inciso 7L) DLas
%rescri%ciones mencionadas en los dos art#culos %recedentes corren en contra de toda clase de
%ersonas& 3 no admiten sus%ensin al(unaO. &omo la norma se remite a los dos artculos precedentes,
se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un a4o a que nos hemos referido, siempre
que se encuentren regidas por los artculos :.!:7$ y :.!::$.
Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo, no se suspenden, pero se
interrumpen en forma especial, el artculo :.!:9$ dispone que se interrumpen.
7.6 Interrupcin -atural de la Prescripcin de Corto Tiempo. (a interrupci'n natural se produce
desde que interviene pagar1 u obligaci'n escrita, o concesi'n de pla2o por el acreedor. Esta
distinci'n entre pagar1 y obligaci'n escrita carece de toda justificaci'n, ya que el primero no es
178
sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda.
3tro caso de interrupci'n natural es la concesi'n de pla2o por el acreedor, para lo cual el
legislador no e0ige que ella conste por escrito, como lo hi2o con el reconocimiento del
deudor y lo estableca el proyecto del 7%!9.
:.6 Interrupcin Civil. el artculo :.!:9$ N$ :$ dice que las prescripciones de corto tiempo se
interrumpen Ddesde 0ue inter!ienen re0uerimientoA. *e ha estimado que el requerimiento debe
ser hecho judicialmente. Pero no deja de llamar la atenci'n que el artculo :.!:9$ diga
re0uerimiento a secas, incluso los artculos :.!G9$ se dice recurso "udicial y el :.!7%$, dice
demanda "udicial.
Efecto de la Interru%cin8 La Inter!encin
(a interrupci'n de la prescripci'n de corto tiempo produce un efecto muy especial que
en doctrina recibe el nombre de intervenci'n) interrumpida civil o naturalmente la prescripci'n de corto
tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. -s lo se4ala el inciso final del artculo :.!:9$) Den
am/os casos sucede a la %rescri%cin de corto tiem%o la del art#culo 2)<5<G)A
;. Prescripciones Especiales
*egCn el artculo :.!:8$ Dlas prescripciones de corto tiempo a )ue est6n su0etas las
acciones especiales )ue nacen de ciertos actos o contratos' se mencionan en los t%tulos respectivos' y
corren tambi#n contra toda personaH salvo )ue expresamente se estable2ca otra re.la.D

Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el &'digo.
No se le aplican las reglas contenidas en el artculo :.!:9$ relativas a la interrupci'n de
la prescripci'n, pues dicha norma se refiere e0presamente a las prescripciones mencionadas en los
artculos precedentes, luego no incluye las del artculo :.!:8$. (uego, a la interrupci'n de estas
prescripciones se aplican la reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en
favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, as lo dice e0presamente el artculo
:.!:8$.
-hora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos
cosas)
7.6 Kue ellas son de corto tiempo/ as lo se4ala el artculo :.!:8$, y en consecuencia se aplicar este
precepto Cnicamente a las que tenga tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos
de ! a4os, segCn lo dicho anteriormente.
:.6 Kue a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems
de corto tiempo. En efecto, el artculo :.!:9$ es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas
Dlas %rescri%ciones mencionadas en los dos art#culos %recedentesA. (uego, no incluye las del
artculo :.!:8$ como decamos.
Clasificacin 3 Enumeracin
*era inCtil de enumerar estas prescripciones. Podemos mencionar por ejemplo)
(a acci'n de despojo @iolento, que prescribe en # meses/ la acci'n redhibitorias que
prescribe en 7 a4o/ en general, las que las leyes se4alan como tales.

,odo lo rela#io&ado #o& las o$li(a#io&es #o& pl"ralidad de s"jetos, y las dem.s, i&#l"ye&do los
modos de e0ti&("ir las o$li(a#io&es, e& s" mayor5a, 4"ero& e0tra#tados res"mie&do el ,omo - y --,
de *e&) A$eli"#+!
179
Lunes 09 de 2ulio del 2000
4EO1IA DE LA P1?EBA
4#tulo KKI& DDe las %rue/as de la O/li(acionesA
(a reglamentaci'n de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
(os derechos de familia tienen una organi2aci'n de prueba particular que la ley fija
para cada uno de ellos. (as pruebas del estado civil, por ejemplo, las trata el &'digo en el .tulo H@AA
del (ibro A, en los artculos 9G8$ y siguientes.
(as disposiciones sobre la prueba contenidas en el &'digo &ivil, estn
complementadas en el &'digo de Procedimiento &ivil, que, en el .tulo HA del (ibro AA, trata de los
medios de prueba en particular y da no s'lo reglas procesales sino tambi1n sustantivas sobre la prueba/
es este aspecto procesal el que nos induce en muchos puntos de la teora de la prueba, ha introducirnos
en aspecto procesales, pero lo que realmente a nosotros nos interesa es el valor probatorio, y los medios
de prueba en particular.
Prue/a)6 Definicin
(a palabra prueba puede usarse con distintas acepciones significando, por ejemplo)
Demostracin de la efecti!idad o e'actitud o de la !erdad de una %ro%osicin)
180
Murdicamente es) la demostracin con a3uda de medios autorizados %or la le3& de la
e'actitud de un *ec*o 0ue sir!e de fundamento a un derec*o %retendido)
&arlos Ducci, en su obra Derec*o Ci!il Parte General, da una triple definici'n)
7.6 Producir los elementos de convicci'n, como cuando se dice que en tal caso el demandante tiene el
peso de la prueba.
:.6 (os medios de prueba mismos, al e0presarse, por ejemplo, que se tienen pruebas de lo afirmado.
9.6 (a rendici'n o resultado de la prueba, al manifestarse, por ejemplo, que se rindi' una buena
prueba.
Jinali2a diciendo, que puede definirse la prueba como la verificaci'n por los medios
legales de la afirmaci'n de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.
Im%ortancia 3 nociones (enerales
(a prueba tiene especial importancia porque para go2ar de un derecho no bastar que
dicho derecho e0ista, sino que en muchos casos va a ser necesario demostrar que 1l nos corresponde.
En tal situaci'n la falta de prueba de un derecho equivaldr a la ine0istencia del mismo.
(a prueba no es, sin embargo, un elemento del derecho, no un elemento del acto
jurdico, como se desprende de los artculos 7.888$ y 7.88!$ del &'digo &ivil. El derecho se tiene o el
acto jurdico e0iste independientemente de la prueba respectiva.
En los actos solemnes, eso s, la solemnidad es al mismo tiempo el Cnico modo de
probar el acto +artculo 7."G7$,. El elemento esencial y el medio de prueba se confunden en tal caso.
(os particulares tiene el derecho a la prueba. -l efecto pueden hacer uso de todos los
medios de prueba, e0cepto en casos especiales en que la ley los limita o restringe, como en ciertas
situaciones que dicen relaci'n con la moral pCblica +artculos 7.%%%$, F#8$,/ o cuando e0iste una
presunci'n de derecho, la que no admite prueba en contrario +inciso final del artculo 8"$,, o cuando
s'lo se acepten determinados medios de prueba +artculos 7."G7$, 7."G%$,. Pueden incluso e0igir que se
e0hiban los elementos de prueba que e0istan en poder de terceros o que 1stos declaren como testigos
+artculos 98F$ y 9!F$ del &'digo de Procedimiento &ivil,.
(a prueba que se rinde est sometida al control de la otra parte +artculos :!!$, 9:8$,
9##$, 9F:$, 8G!$, 87F$, "F!$ N$ 8$ del &'digo de Procedimiento &ivil,.
El jue2 tiene un papel pasivo y neutral. *u funci'n consiste en fijar los hechos sobre
los cuales debe rendirse la prueba si, a su juicio, hay controversia sobre ellos +artculo 97%$ del &'digo
de Procedimiento &ivil,, pero salvo casos de e0cepci'n +artculo 7!F$ del &'digo de Procedimiento
&ivil, se limita a recibir las pruebas que rindan las partes sin buscarlas por s mismo. Rendida la prueba,
el jue2 anali2a y la aprecia comparativamente, prefiriendo, entre pruebas contradictorias, las que crea
ms conforme a la verdad +artculo 8:%$ del &'digo de Procedimiento &ivil,, pero respetando la fuer2a
probatoria relativa de los distintos medios de prueba que estudiaremos ms adelante.
O/"eto de la Prue/a
:ec*os 3 Derec*o
En general la prueba podra recaer sobre las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos de la causa o sobre una regla jurdica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.
De acuerdo con la presunci'n del conocimiento de la ley que establecen los artculos
"$ y %$ del &'digo &ivil, la regla jurdica no necesita ser probada.
181
(o anterior significa adems que no necesitan probarse las consecuencias jurdicas que
derivan de un hecho o de un acto jurdico, pues ellas estn establecidas por la ley. Por ello la calificaci'n
jurdica o la determinaci'n de los efectos jurdicos, de los hechos, actos o contratos, no son objeto de la
prueba/ ellos resultan de la aplicaci'n que hace el tribunal de la ley a los hechos tal como se ha probado
y establecido.
(o dicho respecto a la ley es apreciable tambi1n a los Decretos *upremos. El valor de
dichos decretos es reconocidos en diversas disposiciones del &'digo &ivil como en los artculos 8%$,
!7$, !8#$ y #F!$. -l respecto la &orte *uprema ha fallado que estos decretos o reglamentos no
producen efecto si no han sido puestos en conocimiento en forma legal.
(o e0presado a que la regla jurdico no necesita probarse tiene : e0cepciones y ellas
son cuando la norma de derecho emana de la costumbre y cuando est contenida en una ley e0tranjera.
(a costumbre en materia civil, que como se ha se4alado tiene s'lo valor cuando la ley
se remite a ella, puede probarse por cualquier medio pues el &'digo &ivil no se4ala normas especiales al
respecto.
(a costumbre en materia mercantil suple incluso el silencia de la ley y, cuando no
consta al jue2, s'lo podr ser probada de acuerdo a lo que establece el artculo !$ del &'digo de
&omercio es decir)
7.6 Por testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la e0istencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella.
:.6 Por tres escrituras pCblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
9.6 En materia martima, se puede probar incluso por peritos.
Respecto de la ley e0tranjera el artculo 877$ del &'digo de Procedimiento &ivil
dispone que podr tambi1n orse el informe de los peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislaci'n e0tranjera.
:ec*os 3 Actos 2ur#dicos
(a prueba, entonces, puede recaer sobre la afirmaci'n relativa a los hechos. Estos
pueden ser)
7.6 5ateriales. Respecto a ellos, comprendemos a los hechos jurdicos, los que pueden, en general,
probarse por todos los medios de prueba.
:.6 Actos &ur%dicos. Respecto a la afirmaci'n de la e0istencia de actos jurdicos son generalmente
objeto de prueba preconstituida. Esto resulta especialmente de los artculos 7."G7$ y 7."GF$ del
&'digo &ivil.
Nos remitimos aqu a lo dicho respecto a las solemnidades y a las formalidades
e0igidas por va de prueba. (a materia est anali2ada en el =ensaje del &'digo &ivil en los dos
primeros prrafo de las observaciones generales con que 1ste termina.
Clasificacin de los *ec*os
Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguido entre)
7.6 "echos Constitutivos. *on aquellos elementos necesarios para que e0ista una relaci'n jurdica.
*e dividen en)
a, (en#ricos. *on comunes a toda relaci'n jurdica o a un cierto grupo de relaciones jurdica
+artculo 7.88!$,. Estos no necesitan probarse. -s, por ejemplo, la capacidad +artculo
7.88#$, y la causa +artculo 7.8#"$,. (a ley presume su e0istencia/ su ausencia deber
probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.
182
b, Espec%1icos. *on los particulares de una relaci'n jurdica determinada. -s, en la
compraventa ser necesario probar que se acord' por una parte dar tal cosa y por la otra
pagar tal precio, y en la compraventa de bienes races la solemnidad de la escritura pCblica.
*i nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos del -cto Murdico que se4ala el artculo
7.888$ y su divisi'n en esenciales, de la naturale2a y accidentales, podemos se4alar que los
elementos esenciales o comunes a todos los -ctos Murdicos no necesitan probarse. (os
elementos esenciales particulares a determinado -cto Murdico necesitan probarse.
(os elementos de la naturale2a de un -cto Murdico, cuando son los establecidos por la ley y no
han sido modificados por la partes, no necesitan probarse, pues, como lo hemos dicho, no
requieren prueba las consecuencias jurdicas de un acto establecido por la ley. Por el contrario, si
los elementos de la naturale2a de un acto han sido modificados por las partes debern probarse,
pues constituirn hechos modificatorias de acuerdo con la clasificaci'n que se se4ala ms adelante.
(os elementos accidentales debern probarse siempre, pues no emanan de la ley sino de la
voluntad de las partes.
En la Responsabilidad Extracontractual pueden considerarse hechos constitutivos gen1ricos la
capacidad, y los hechos constitutivos especficos el dolo y la culpa, la relaci'n de causalidad y el
da4o.
(a relaci'n de causalidad inviste un carcter especial, pues en la prctica resulta establecida por la
acci'n de probar el hecho doloso o culpable, y el da4o que 1ste produjo. &orresponder entonces
al autor del hecho ilcito probar como circunstancia impeditiva la causa e0imente de la
responsabilidad que destruye esta relaci'n causal.
:.6 Circunstancias Impeditivas. *on aquellas que obstan a la generaci'n vlida de una relaci'n
jurdica, como los vicios del consentimiento. (as circunstancias impeditivas deben probarse por
quienes las invocan. -s, la incapacidad +artculo 7.88#$,, el dolo +artculo 7.8!F$,, etc.
9.6 "echos 5odi1icativos. *on los que alteran en su contenido o efectos la relaci'n jurdica, como las
modalidades, el pago parcial, una imputaci'n diferente del pago, etc. (os hechos modificativos
deben ser probados por el que los alega.
8.6 "echos Extintivos. *on los que hacen desaparecer una relaci'n jurdica o sus efectos. -s, los
modos de e0tinguirse las obligaciones. -rtculo 7.!#"$. (os hechos e0tintivos deben probarse por
el que los hace valer.
&abe adems se4alar que desde el punto de vista general el artculo 97%$ del &'digo
de Procedimiento &ivil dice que los hechos que se prueben deben ser controvertidos, substanciales y
pertinentes.
(a cuesti'n controvertida queda formada por todas las acciones ejercidas por la
demandante y las e0cepciones y defensas opuestas por la demandada, siempre que lo sean en la
oportunidad procesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que se han formulado
e0temporneamente. (a sentencia no puede resolver aquello que no ha sido controvertido por los
litigantes, salvo en cuanto la ley faculta e0presamente al jue2 para fallar de oficio.
(os hechos pueden clasificarse tambi1n en %ositi!os 3 ne(ati!os& definidos e
indefinidos.
(os hechos negativos pueden probarse, pues, como lo se4ala Planiol, toda proposici'n
negativa implica una proposici'n afirmativa que es su anttesis. *i afirmo que alguien no es chileno,
puedo probarlo comprobando el hecho que determina la p1rdida de su nacionalidad chilena, o su
nacionalidad e0tranjera. Por lo dems la propia ley impone pruebas negativas/ as sucede en los artculos
%G$, :.:F!$ y :.:F%$ del &'digo &ivil.
183
Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposici'n indefinida, ya sea positiva
o negativa, como el hecho de no haberse encontrado nunca con una persona o haberse encontrado
siempre con ella.
Princi%ios
7.6 Debe tratarse de medios autori2ados por la ley, la que los enumera ta0ativamente.
:.6 (a ley se4ala los casos y en qu1 condiciones puede cada uno de los medios probatorios ser
admitidos como prueba. Ejemplo, el jue2 no puede sentar un hecho basndose en la e0periencia
personal propia de 1l. (a ley procesal regula la forma de como se rinde la prueba.
?ay ciertos -ctos Murdicos que s'lo pueden probarse como la ley se4ala. Ejemplo, ttulos
de dominio de los bienes races.
.1cnicamente la inspecci'n ocular es lo que observa y ve actualmente, pero no es lo que el
jue2 piensa, es lo que 1l vio. (a ley tasa como y cuando debe probarse, lo que no obsta a
que pueda probarse por varios medios probatorias, salvo que la ley determine que se pruebe
cono un s'lo medio de prueba.
PESO DE LA P1?EBA
-l estudiar el peso de la prueba u onus probando, debemos determinar la persona a
quien le corresponde producir la prueba.
-nte todo debemos se4alar que el rendir prueba no es una obligaci'n/ es simplemente
una necesidad para el que quiere fundamental su derecho.
El inciso 7$ del artculo 7.#F%$ del &'digo &ivil, dice que Bincum/e %ro/ar las
o/li(aciones o su e'tincin al 0ue ale(a a0u.llas o .staA.
-unque este artculo habla s'lo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea de
hechos, derechos u obligaciones.
(a disposici'n del artculo 7.#F%$ puede traducirse en la proposici'n general de
>audry6(acantinerie que dice que la necesidad de %ro/ar se im%one a a0uel 0ue ase!era un *ec*o
contrario al estado normal o *a/itual de las cosas& o /ien contrario a una situacin ad0uirida)
-mpliando este mismo concepto, la &orte *uprema ha fallado que los actos deben reputarse cumplidos
correctamente salvo prueba en contrario.
Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los
fundamentos de su acci'n y al demandado los fundamentos de su e0cepci'n.
@olviendo a la divisi'n de los hechos que hemos se4alado, corresponder el peso de la
prueba al que alegue en su favor un hecho constitutivo especfico, para demostrarlo. (o mismo, los que
invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos o e0tintivos, tendrn necesidad de probarlos.
-s, si una parte cobra en un juicio una suma de dinero que entreg' en mutuo, deber
probarlo. *i la otra parte niega simplemente el pr1stamo del dinero, no deber probar nada. En cambio,
si el demandado no niega el mutuo, pero se e0cepciona alegando haberlo pagado, deber probar el
hecho e0tintivo que es el pago y el demandante no necesitar probar el mutuo que ha sido reconocido
por la otra parte. Puede suceder que el demandante acepte haber recibido una suma en pago, pero
alegue que dicho pago fue imputado a una deuda diferente. En este caso el demandado estar relevado
de probar el pago, que ha sido aceptado por la otra parte, y el peso de la prueba volver al demandante,
quien deber probar el hecho modificativo como es justificar una imputaci'n diferente del pago.
La res%onsa/ilidad %or los actos %ro%ios
184
(a manifestaci'n de esta responsabilidad se e0presa generalmente en la frase) DNadie
%uede ir en contra de sus %ro%ios actosA, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valer una
pretensi'n en contradicci'n con una conducta anterior.
*e trata de una tesis que no ha sido tratada e0tensamente en nuestra legislaci'n,
doctrina y jurisprudencia. (a doctrina corresponde generalmente a la t1cnica procesal y, por ello,
conviene e0ponerla dentro de las reglas generales de la prueba.
En nuestro &'digo &ivil, la regla de la ilicitud de contravenir los propios actos no ha
sido tratada como una norma individual independiente, como regla de carcter absoluto.
En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contra de los actos propios es s'lo
una derivaci'n del principio general que impone la obligaci'n de actuar en conformidad a los dictados
de la buena fe, materia a la que nos hemos referido al se4alar los principios generales de nuestro
derecho.
(as disposiciones que tal ve2 con mayor claridad demuestran que la teora se
encuentra inmersa en nuestro sistema jurdico son aquellas que precisamente estiman necesario
establecer en forma e0presa que determinadas conductas no constituyen un antecedente de la
consecuencias de derecho que de ellas pudieran desprenderse. -s, el inciso 7$ del artculo 7.F!#$ del
&'digo &ivil, dispone que) Dterminado el arrendamiento %or desa*ucio& o de cual0uier otro modo& no
se entender$ en caso al(uno 0ue la a%arente a0uiescencia del arrendador a la retencin de la cosa %or
el arrendatario& es una reno!acin del contrato)A. Por su parte, los artculos :.:F!$, :.:F"$ y :.:FF$
que tratan del cuasicontrato de pago de lo no debido, autori2an la repetici'n de lo que se ha pagado por
error. Por Cltimo el artculo :.8FF$ dispone que) Dla omisin de actos de mera facultad& 3 la mera
tolerancia de actos de 0ue no resulta (ra!amen no confieren %osesin& ni dan fundamento a
%rescri%cin al(una)A
Modificaciones al onus %ro/andi
(as normas generales que se han se4alado respecto al peso de la prueba pueden
alterarse por la e0istencia de presunciones legales o por convenci'n de las partes que alteran el onus
probandi.
(a presunci'n est definida en el artculo 8"$ del &'digo &ivil, que dispone que) Dse
dice %resumirse el *ec*o 0ue se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas)
Si estos antecedentes o circunstancias 0ue dan moti!o a la %resuncin son
determinados %or la le3& la %resuncin se llama le(al)A El inciso final del mismo artculo e0presa que
Dsi una cosa& se(Bn la e'%resin de la le3& se %resume de derec*o& se entiende 0ue es inadmisi/le la
%rue/a contraria& su%uestos los antecedentes o circunstancias)A
(as presunciones pueden ser judiciales o legales.
(a Presuncin &udicial es la deducci'n reali2ada por el jue2 de un hecho
desconocido a trav1s de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
&uando los antecedentes o circunstancias de que se deduce el hecho estn
determinados por la ley, la Presuncin Es !e.al/ si esta presunci'n no admite prueba en contrario, se
denomina Presuncin de Derecho.
El que aduce un derecho amparado por una presunci'n no necesita probarlo si
concurren los requisitos en que ella descansa. En tal caso, ser la otra parte la que tendr que rendir
prueba para destruir dicha presunci'n/ si 1sta es de derecho, no se admitir ninguna prueba para
desvirtuarla.
Pero el hecho de que la presunci'n releve del peso de la prueba no significa que no
deban probarse los hechos constitutivos de ella o, como dice el artculo 8"$, los antecedentes o
circunstancias en que 1sta se basa.
185
En el &'digo &ivil encontramos numerosos artculos en que se establecen
presunciones legales/ as los artculos 9G#$, "7F$, %!9$, 7.!F!$, 7."FG$, 7.F8:$, :.::7$, :.!7G$. -lgunas
disposiciones establecen presunciones de derecho, como los artculos "#$, "G#$, 7.%G!$, :.!7G$
No siempre la ley emplea la e0presi'n %resumirse para establecer una presunci'n/ as
los artculos 7.F8:$, 7.F!#$, 7.F"7$, por ejemplo, usan la e0presi'n no *ace %rue/a. - veces la
presunci'n est establecida negativamente, como en el artculo 7.F!"$.
El onus probandi puede ser subvertido tambi1n cuando los contratantes alteran
convencionalmente el peso de la prueba.
*e ha dicho que nuestra &orte *uprema recha2a tales convenciones y se cita el efecto
una sentencia del 7FGF +R.D.M., .omo %, *ecci'n 7V, pg. #:.,
Dicho fallo es ajustado a derecho en cuento se refiere a las reglas procesales sobre la
forma o modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse/ no lo es, en
nuestro concepto, en cuento pueda referirse al onus probandi.

El &'digo &ivil acepta e0presamente que las partes puedan alterar el onus probandi,
como sucede en los incisos finales de los artculos 7.!8"$ y 7.!!%$. Por lo dems en esta materia no est
en juego sino el inter1s particular de las partes y cabe aplicar entonces la disposici'n general del artculo
7:$ del &'digo &ivil respecto a la renuncia de los derechos que no est prohibida y que s'lo mira la
inter1s particular del renunciante.
I Huien de/e %ro/ar J
El artculo 7.#F%$ inciso 7$, establece la regla de oro) DIncum/e %ro/ar las
o/li(aciones o su e'tincin al 0ue ale(a a0u.llas o .sta&A
Pero es necesario establecer de inmediato la e0cepci'n, ya que no siempre el
demandante tiene la carga de la prueba.
3tros autores dice que im%one la %rue/a a 0uien ase!era un *ec*o contrario al
normal& o /ien& 0uien modifica una situacin ad0uirida)
&uando el demandado opone e0cepciones, ser 1l quien debe probar esas e0cepciones.
@olviendo al *ec*o ne(ati!o, hay autores que dicen que puede probarse mediante el
hecho positivo que lo contradice. Puede probar que - no es romano probando que es hebreo.
MEDIOS DE P1?EBA
(os medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley,
para producir el convencimiento del jue2.
(as partes no estn autori2adas para establecer la verdad en cualquier forma que
estimen conveniente/ deben necesariamente usar un medio autori2ado por la ley, y 1ste es el que se
denomina medio de prueba.
Pero aun los medios legales de prueba no pueden utili2arse siempre, pues en ciertas
ocasiones la ley no los admite, como la prueba testimonial en las obligaciones que han debido constar
por escrito.
Por la redacci'n es ta0ativo, pero dej' de serlo. E0isten en materia comercial, otros
medios probatorio como lo son los libros de contabilidad.

Carlos 6"##i Claro!

186
Pero hay autores que dicen que aun es ta0ativo, y que los libros de contabilidad son
instrumentos y que incluso la prueba pericial, sera una forma de testigo calificado.
En definitiva, estos medios de prueba estn establecido en los artculos 7.#F%$ inciso
:$ del &'digo &ivil y 987$ del &'digo de Procedimiento &ivil.
El inciso :$ del artculo 7.#F%$ del &'digo &ivil dice que) Dlas %rue/as consisten en
instrumentos %B/licos o %ri!ados& testi(os& %resunciones confesin de %arte& "uramento deferido& e
ins%eccin %ersonal del "uezA) El artculo 987$ del &'digo de Procedimiento &ivil dispone que los
medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son) instrumentos, testigos, confesi'n de parte,
inspecci'n personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.
El &'digo de Procedimiento &ivil agreg' entonces el medio probatorio de informe de
peritos y se suprimi', des de la modificaci'n del &'digo &ivil, por la ley N$ "."#G$, el juramento
deferido, que ya no e0iste en nuestra legislaci'n.
Admisi/ilidad 3 Ealor de la Prue/a
7.6 Plena' Completa o Per1ecta. A0uella 0ue demuestra sin de"ar duda al(una& la !erdad del *ec*o
contro!ertido. *on)
a7 &onfesi'n de Parte.
$7 Declaraci'n de : ' ms testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales.
1e0uisitos8
i7 *in tacha.
ii7 (egalmente e0aminado.
iii, Kue dan ra2'n de ser dichas.
i87 No desvirtuados por prueba en contrario.
87 Kue sean hbiles.
#7 Anstrumentos PCblicos.
d7 Anspecci'n Personal del .ribunal.
e7 Presunci'n que tenga el carcter de)
i7 Dravedad y precisi'n suficiente para formar convencimiento del jue2.
:.6 4emi Plena o Incompleta. Es aquella que por si sola no demuestra con calidad el hecho dejando
dudas acerca del hecho. *e debe complementar.
9.6 Preconstituida. Es aquella confeccionada de antemano y que tiene especial cabida en los actos
solemnes o cuyo otorgamiento lo desliga de la ley. -rtculo 7."G7$. Es un acto solemne y lo que
obliga son sus solemnidades.
8.6 Prueba !iteral. &orresponde a la prueba escrita o instrumental. -rtculo 7.#F%$ inciso :$.
&omo lo hemos manifestado, no todos los medios de prueba pueden utili2arse
siempre/ e0isten casos en que la ley no admite determinados medios de prueba. -s el artculo 7."G7$
dispone que la falta de instrumento pCblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad/ y el artculo 7."G%$ establece que no se admitir prueba de testigos
respecto de una obligaci'n que haya debido consignarse por escrito.
187
Esto es lo que se denomina la admisibilidad de los medios de prueba y la estudiaremos
al anali2ar cada medio de prueba en particular.
El valor probatorio es la fuer2a relativa que, como elemento de convicci'n, tiene cada
medio de prueba respecto a las dems. No todos tienen el mismo valor probatorio. ?ay algunos como
la confesi'n y el instrumento pCblico que producen plena prueba, es decir, que bastan por s solos para
establecer la verdad del hecho. (os otros s'lo producen, por lo general, prueba semiplena, es decir, una
prueba que debe ser completada por otros medios o que sirve de base a una presunci'n.
.anto el &'digo &ivil como el del &'digo de Procedimiento &ivil fijan el valor
probatorio de cada medio de prueba en las distintas circunstancias y c'mo debe ser apreciado por os
tribunales, tal como lo veremos en su estudio particular.
&abe aqu se4alar que el jue2 de primera instancia y las &ortes de -pelaciones fijan los
hechos del pleito en forma soberana. (a &orte *uprema, por medio del recurso de casaci'n en el fondo,
no puede modificar los hechos establecidas en la sentencia recurrida. El artculo "#"$ del &'digo de
Procedimiento &ivil dispone) Del recurso de casacin en el fondo tiene lu(ar contra sentencia
%ronunciada con infraccin de le3& siem%re 0ue esta infraccin *a3a influido su/stancialmente en los
dis%ositi!o de la sentenciaA. No puede la &orte *uprema, por lo tanto, revisar los hechos. *in
embargo, si los hechos se han fijado violando una ley reguladora de la prueba, procede el recurso de
casaci'n en el fondeo, no para modificar directamente los hechos establecidos, sino por la infracci'n de
dicha ley reguladora.
Diversas sentencias de la &orte *uprema han fijado el concepto de leyes reguladoras
de la prueba. *i ha estimado que hay violaci'n de dichas leyes cuando se ha alterado el onus probandi o
peso de la prueba, cuando se acepta un medio probatorio no se4alado por la ley o se repudia uno de los
que la ley contempla o cuando se infringen las leyes que regulan el m1rito probatorio que ellas atribuyen
a los diversos medios de prueba.
Mi.rcoles 0= de 2ulio del 2000
Clasificacin de los Medios de Prue/a
(os medios de prueba admiten diversas clasificaciones)
188
7.6 Pruebas /rales y Escritas. (a prueba es oral cuando consiste en una declaraci'n hecha ante el
jue2/ es escrita cuando consta en un instrumento otorgado por las partes o por terceros.
:.6 Pruebas Directas e Indirectas. (as pruebas directas establecen el hecho en forma inmediata/ las
indirectas establecen antecedentes de los cuales se infiere el hecho +presunci'n,.
9.6 Pruebas Preconstituidas y 4imples. (as pruebas preconstituidas nacen antes de que haya
discusi'n sobre el hecho controvertido, como el instrumento en que se otorga un -cto Murdico.
(as pruebas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, como la prueba testimonial.
8.6 Pruebas que emanan de las partes, que emanan de terceros y las que consisten en la verificaci'n de
hechos materiales. Esta clasificaci'n es, en cierto modo, la que adopta Planiol.
INS41?MEN4OS EN GENE1AL
Anstrumento es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho.
(os instrumentos constituyen un medio de prueba generalmente escrito y
preconstituido.
El legislador le da especial importancia, ya que como elemento probatorio el
instrumento tiene indiscutibles ventajas. &omo prueba preconstituida da seguridad a las relaciones
jurdicas/ como prueba escrita no est sujeta a las alteraciones que el error, el recuerdo infiel o la mala fe
producen en otros medios de prueba.
El &'digo &ivil, no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo. -s, el
artculo 7.FG7$ utili2a la palabra t%tulo, el artculo 9GF$ hala de documento, en el inciso :$ del artculo
7."GF$ la e0presi'n acto o contrato se utili2a para referirse al instrumento, y segCn una sentencia de la
&orte *uprema la misma e0presi'n con igual significado se ha empleado en el artculo 7.#%9$.
Instrumento %or !#a de solemnidad 3 de %rue/a
(as partes tienen absoluta liberal para consignar por escrito, es decir, en un
instrumento, cualquier hecho o relaci'n jurdica.
En ciertos casos la ley e0ige e0presamente que un acto conste en un instrumento. Esta
e0igencia puede constituir un requisito del acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye una
solemnidad del acto y su ausencia determina el que 1ste sea nulo absolutamente. -s la escritura pCblica
en la compraventa de bienes races, o el instrumento privado en el contrato de promesa.
En otros casos el instrumento se e0ige por la ley s'lo como medio de prueba del acto.
En tal caso su ausencia no afecta la valide2 del -cto Murdico sino la forma en que 1ste puede probarse
+artculo 7."G%$,.
Clasificacin
(os instrumentos pueden ser pCblicos o privados. (os primeros son los autori2ados
con las formalidades legales por el competente funcionario +artculo 7.#FF$,, los segundos son todos los
otros.
Desde otro punto de vista los instrumentos pueden ser originales o copias, distinci'n
que tienen importancia respecto a los instrumentos pCblicos, como puede verse en el artculo 98:$ del
&'digo de Procedimiento &ivil.
Por Cltimo debemos distinguir entre los instrumentos aut1nticos y los no aut1nticos.
El artculo 7.#FF del &'digo &ivil hace sin'nimas las e0presiones instrumentos pCblico
o aut1ntico, lo que es indudablemente un error, pues tanto puede ser aut1ntico un instrumento pCblico
189
como uno privado. Agual confusi'n comete el artculo :.7:9$ que contrapone instrumento aut1ntico a
escritura privada y el artculo 8:#$ del &'digo 3rgnico de .ribunales.
De acuerdo con el artculo 7"$ del &'digo &ivil, instrumento aut1ntico es el que ha
sido realmente otorgado y autori2ado por las personas y de la manera que en el instrumentos se e0presa.
No obstante que en doctrina instrumento pCblico e instrumento aut1ntico son cosas
diferentes, para nuestra ley los t1rminos son sin'nimos, dada la definici'n del artculo 7.#FF$ y lo
dispuesto en el artculo :G respecto a las palabras definidas por el legislador.
El Instrumento PB/lico
El artculo 7.#FF$ inciso 7$ del &'digo &ivil, dice) Dinstrumento %B/lico o aut.ntico
es el autorizado con las solemnidades le(ales %or el com%etente funcionarioA.
&ualquier instrumento que cumpla los requisitos se4alados en esta definici'n
constituye un instrumento pCblico aunque la ley no le confiera e0presamente ese carcter.
&onviene recalcar que no s'lo los instrumentos que emanan de los funcionarios
judiciales son instrumentos pCblicos. (os decretos y reglamentos tambi1n lo son, como igualmente
cualquier instrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcionario administrativo, como, por
ejemplo, un recibo de pago de impuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.
1e0uisitos
En el artculo 7.#FF$ se establecen los requisitos para que un instrumento tenga el
carcter de pCblico)
7.6 *er autori2ado por un funcionario competente.
:.6 Kue en su otorgamiento se cumplan las formalidades establecidas por la ley.
*e entiende por 8uncionario P7blico el que forma parte de un *ervicio PCblico y es
remunerado con cargo al presupuesto de la Naci'n, pero par este efecto el concepto de funcionario es
mucho ms amplio/ no comprende s'lo al funcionario pCblico sino a toda persona que ha recibido del
poder pCblico la facultad de otorgar o autori2ar instrumentos. Por lo tanto no s'lo tiene la calidad aqu
se4alada el funcionario fiscal, sino tambi1n, por ejemplo, el funcionario semifiscal, sino tambi1n, por
ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.
- este respecto se ha fallado que el personal de una persona jurdica de derecho
publico, empresa aut'noma del Estado, por cumplir con una funci'n pCblica, deben considerarse
funcionarios pCblicos.
(a competencia del funcionario abarca dos aspectos)
7.6 &ompetencia del fondo, que implica que la ley haya autori2ado al funcionario para otorgar el
instrumento de que se trata.
:.6 &ompetencia .erritorial, que significa que el funcionario debe actuar dentro del sector territorial
para el cual ha sido designado.
Juera de ser otorgado por un funcionario pCblico competente, el instrumento publico
debe cumplir con las formalidades que se4ala la ley.
(as leyes fijan formalidades para diversos instrumentos pCblicos. -s los artculos
8G9$ y siguientes del &'digo 3rgnico de .ribunales fijan las formalidades de la escritura publica/ el
Reglamento del &onservador de >ienes Races, las de las inscripciones y subscripciones que efectCen y
copias que den los &onservadores +artculos "G$ y siguientes !G$ y !7$ del Reglamento,/ la (ey N$
8.%G%$ sobre Registro &ivil, las de las inscripciones, subscripciones y copias que hagan otorguen el
&onservador u 3ficiales del registro &ivil +artculos 7:$, 7F$ y :G$,, etc.
190
Instrumentos PB/licos Nulos
El inciso :$ del artculo 7."G7$ del &'digo &ivil, dispone que fuera de los casos
mencionados en ese artculo, es decir, cuando el instrumento publico es solemnidad del acto o contrato,
el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Por lo tanto, un instrumento pCblico que no llena los requisitos se4alados, no vale
como instrumento pCblico, pero vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya
que, como lo ha e0presado la &orte *uprema, colocar una firma en un documento si(nifica 0ue el
suscri%tor ace%ta su contenido)
En tal caso el instrumento deber hacerse valer como instrumento privado y tiene s'lo
el valor probatorio del tal, es decir, cuando haya sido reconocido o mandado tener por reconocido.
E( alcance de esta disposici'n la hemos anali2ado al tratar de la conversi'n de los
actos nulos.
Ealor Pro/atorio del Instrumento Pu/lico
El inciso 7$ del artculo 7."GG$ del &'digo &ivil, dice que Del instrumento %B/lico
*ace %lena fe en cuanto al *ec*o de *a/erse otor(ado 3 su fec*a& %ero no en cuanto a la !erdad de las
declaraciones 0ue en .l *a3an *ec*o los interesados) En esta %arte no *ace %lena fe sino contra los
declarantes)A
En primer t1rmino cabe se4alar que este artculo se4ala que el instrumento publico
hace D%lena feA, es decir, constituye plena prueba respecto a los hechos que atestigua, lo que significa
que ellos quedan acreditados por el solo instrumento pCblico sin necesidad de concurrencia de otras
pruebas adicionales.
De la misma disposici'n resulta que el instrumento pCblico atestigua respecto al hecho
de haberse otorgado, a su fecha y a la verdad de las declaraciones en 1l contenidas, distinguiendo
adems el artculo entre las partes y los terceros.
a7 $alor Probatorio respecto a las partes. Entre las partes el instrumento pCblico hace plena fe, en
primer t1rmino en cuanto al hecho de haberse otorgado. Esto debemos entenderlo en forma ms
amplia, de acuerdo con la definici'n de autenticidad que da el artculo 7"$ del &'digo &ivil, como
el hecho de haber sido realmente otorgado y autori2ado por las personas y de la manera que en el
instrumento se e0presa.
&omo la disposici'n considera ms adelante en forma separada las declaraciones de
los interesados, debemos concluir que en este primer punto estn comprendidas solamente las
declaraciones del funcionario que autori2a el instrumento y en cuanto se refieren a actuaciones propias
suyas o a hechos que ha percibido personalmente o ha comprobado en forma legal. Este aspecto es la
base fundamental del valor del instrumento pCblico. En los puntos se4alados debe hacerse plena fe en lo
que el funcionario declara constarle, pues por algo la autoridad lo ha hecho depositario de la fe pCblica
en las materias de su competencia.
En segundo t1rmino el instrumento hace plena fe respecto a su fecha. El &'digo la ha
considerado separadamente, aunque en realidad forma parte de la autenticidad del instrumento.
Por Cltimo, el instrumento hace plena fe entre las partes en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en 1l hayan hecho los interesados.
191
En este punto debemos distinguir entre la efectividad de que se haya hecho por los
interesados las declaraciones de que da cuenta el instrumento y la verdad o e0actitud de dichas
declaraciones.
El instrumento hace indudablemente plena fe en cuanto al hecho de que las
declaraciones se han formular. Ese hecho est cubierto por la fe pCblica del funcionario que las ha
percibido personalmente. -s lo confirma adems el artculo 8""$ del &'digo de Procedimiento Penal.
El instrumento pCblico hace tambi1n plena prueba en contra de las partes con respecto
a la verdad de las declaraciones que en 1l han formulado , pero las partes pueden impugnar esas
declaraciones probando que no son sinceras, pero como el instrumento publico hace D%lenaA prueba
contra ellas, necesitarn producir otra plena prueba para impugnarlas/ una prueba de menor entidad,
testimonial, por ejemplo, no servir al efecto.
(as declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero esa presunci'n no est
amparada por la fe pCblica, pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por este motivo las
partes pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsas, y para ello no necesitan
impugnar la autenticidad del instrumento pCblico. (a distinci'n la establece claramente el inciso final del
artculo 8:F$ del &'digo de Procedimiento &ivil que dice que sus disposiciones sobre impugnaci'n de la
autenticidad de una escritura pCblica se aplicarn cuando se trate de impugnar la autenticidad de la
escritura misma, pero no cuando se trate de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella.
b, $alor Probatorio Respecto de Terceros. Respecto a los terceros el instrumento publico hace
tambi1n plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nos remitiremos a este
respecto a lo que dijimos con relaci'n a las partes.
En cuanto a las declaraciones contenidas en 1l, artculo 7."GG$ dice que el instrumento
pCblico no hace plena fe en cuanto a su verdad sino contra los declarantes. -grega si inciso :$ que Dlas
o/li(aciones 3 descar(os contenidos en .l *acen %lena %rue/a res%ecto de los otor(antes 3 de las
%ersonas a 0uienes se transfieren dic*as o/li(aciones 3 descar(os& %or t#tulo uni!ersal o sin(ularA) En
este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberse efectuado las declaraciones y la verdad de
1stas.
Por la ra2ones que hemos e0presado anteriormente, el instrumento pCblico hace
tambi1n plena fe respecto a los terceros con relaci'n a que dichas declaraciones se efectuaron.
Donde se presentan dudas es con relaci'n al valor probatorio del instrumento pCblico
ante terceros con relaci'n a la verdad de las declaraciones que en 1l han hecho las partes. De una
lectura superficial del artculo 7."GG$ parecera desprenderse que en este punto el instrumento pCblico no
tiene valor probatorio ante terceros. Ello no es as.
(a obscuridad se deriva de que el artculo 7."GG$ hace una confusi'n entre el
instrumento y el -cto Murdico contenido en 1l/ entre el valor probatorio del instrumento y los efectos del
-cto Murdico de que da cuenta.
(o anterior se demuestra claramente en el inciso segundo del artculo 7."GG$, que dice
que Dlas o/li(aciones 3 descar(os contenidos en .l *acen %lena %rue/a)))A, e0presi'n impropia, ya que
estas obligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio de prueba. Este artculo no est
hablando del valor probatorio del instrumento pCblico sino del efecto de los actos y contratos, y al
respecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, de que ellos s'lo alcan2an a las partes y sus
sucesores.
(as declaraciones de las partes contenidas en el instrumento pCblico se presumen
tambi1n verdaderas respecto a los terceros. El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la
e0istencia del acto o contrato que contiene y que ha nacido de la e0presi'n de la voluntad o
consentimiento de las partes en las declaraciones en 1l formadas. De otra manera jams podra probarse
ante terceros la e0istencia del acto o contrato contenido en el instrumento. (os terceros, eso s, pueden
impugnar la verdad de las declaraciones, pero la presunci'n de verdad subsiste mientras no se prueba lo
contrario.
192
(a Cnica diferencia al respecto entre las partes y los terceros es la que se estudia en la
simulaci'n. (as partes no pueden invocar contra los terceros la falsedad de sus declaraciones, como se
desprende del artculo 7."G"$ que dispone que las contraescrituras no producirn efecto contra tercos.
En cambio los terceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de las partes, es decir, la
simulaci'n, contra ellas u otros terceros por cualquier medio de prueba.
Declaraciones Dis%ositi!as 3 Enunciati!as
(as declaraciones que puede contener un instrumento se dividen en dispositivas y
enunciativas.
Declaraciones Dispositivas son las que, e0presando el consentimiento, configuran el
-cto Murdico. No s'lo las que se refieren a los elementos esenciales del acto, sino tambi1n a los de su
naturale2a y accidentales que las partes hayan credo necesario e0presar.
Declaraciones Enunciativas son las que se refieren e0clusivamente a hechos, aunque
ellos tengan consecuencias jurdicas, pero no creen, modifiquen o e0tingan derechos u obligaciones.
Respecto a las enunciativas el instrumento hace fe en cuanto a que ellas se formularon/
relativamente a su veracidad, ellas constituyen respecto a las partes una confesi'n e0trajudicial y con
relaci'n a terceros carecen de m1rito probatorio.
El artculo 7."G#$ del &'digo &ivil, asimila, sin embargo, a las disposiciones
dispositivas las meramente enunciativas con tal que tengan relaci'n directa con lo dispositivo del acto o
contrato.
(as disposiciones enunciativas tendrn relaci'n directa con las dispositivas si precisan
su objeto o causa, o si modifican o e0tinguen los derechos que de ellas nacen.
-unque el artculo 7."G#$ dice que el instrumento hace fe directa respecto a las
declaraciones enunciativas que tengan relaci'n directa con las dispositivas entre las %artes, debemos
concluir que el valor del instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que con relaci'n a las
dispositivas y alcan2a, por lo tanto, tambi1n a los terceros en los t1rminos que hemos se4alado. (a
e0presi'n limitativa del artculo 7."G#$ no es sino un reflejo de la confusi'n de conceptos contenida en el
artculo 7."GG$ y a que nos hemos referido.
Ori(inales 3 Co%ias
El m1rito probatorio que se ha anali2ado del instrumento pCblico corresponde en
primer t1rmino e indudablemente al instrumento original.
(a copia autori2ada legalmente por un funcionario competente es en s un instrumento
pCblico que hace fe de reproducir fielmente el original y tiene, por ello, indirectamente su mismo valor
probatorio. Esto es lo que dispone el artculo 98:$ del &'digo de Procedimiento &ivil que dice que
sern considerados como instrumento pCblico en juicio) 7$ los documentos originales/ :$ las copias
dadas con los requisitos que las leyes prescriben. Deneralmente son competentes para dar copias los
funcionarios que ha autori2ado el original u otras a quienes la ley faculta al efecto, como los archiveros
respecto de los documentos que e0istieren en su archivo. -rtculo 8!!$ N$ 8$ del &'digo 3rgnico de
.ribunales.
En cuanto a las copias no dadas con dichos requisitos, el artculo citado, en su N$ 9$,
les da valor si no son objetadas como ine0actas por la parte contraria dentro de tercero da/ en tal caso
se presumen fieles. En su N$ 8$ da valor a las copias objetadas si son cotejadas y halladas conformes/ en
este caso el atestado del funcionario que practica el cotejo les da el carcter de instrumento pCblico. Es
por las ra2ones indicadas que las acopias del instrumento pCblico se acompa4an en juicio con citaci'n.
Instrumentos PB/licos Otor(ados en el E'tran"ero
No s'lo tienen valor los instrumentos pCblicos otorgados en &hile, sino tambi1n los
otorgados en el e0tranjero.
193
El artculo 77"$ del &'digo &ivil, dice que la forma de los instrumentos pCblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgadas.
El inciso 7$ del artculo 98!$ del &'digo de Procedimiento &ivil, dispone a su ve2 que
Dlos instrumentos %B/licos otor(ados fuera de C*ile de/er$n %resentarse de/idamente le(alizadas& 3
se entender$ 0ue lo est$n cuando en ellos conste el car$cter %B/lico 3 la !erdad de las formas de las
%ersonas 0ue los *an autorizado& atesti(uadas am/as circunstancias %or los funcionarios 0ue& se(Bn
las le3es o la %r$ctica de cada %a#s& de/an acreditarlasP. =s adelante se4ala los medios por los cuales
pueden efectuarse esa comprobaci'n en &hile. .odos estos procedimiento se denominan legali2aci'n.
De acuerdo al artculo 98"$ del &'digo de Procedimiento &ivil, los instrumentos
e0tendidos en lengua e0tranjera deben ser traducidos. Por Cltimo el artculo 8:G$ N$ !$ del &'digo
3rgnico de .ribunales, dispone que los instrumentos otorgados en el e0tranjero que sirvan para otorgar
escrituras en &hile deben ser protocoli2adas.
Im%u(nacin del Instrumento PB/lico
Puede ser impugnado por 9 vas)
7.6 Por nulidad del instrumento.
:.6 Por falta de autenticidad.
9.6 Por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en 1l.
Im%u(nacin %or Nulidad
El instrumento pCblico es nulo cuando le falta alguno de los requisitos e0igidos por la
ley para que tenga tal carcter, es decir, cuando no ha sido autori2ado por un funcionario pCblico
competente o no se han cumplido en su otorgamiento las formalidades legales.
En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y no vale como tal. Podr, como lo
hemos visto, valer en ciertos casos como instrumento privado si est firmado por las partes.
(a nulidad del instrumento pCblico no acarrea en s la nulidad del acto de que da
testimonio, salvo en los casos en que el instrumento sea una solemnidad del acto o contrato.
(a nulidad del instrumento pCblico puede ser promovida por las partes o por terceros
que tengan inter1s en ella/ podr reclamarse por va principal o incidental que el juicio, y los hechos que
la motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba, -rtculo 9!!$ del &'digo de
Procedimiento &ivil.
Im%u(nacin %or falta de Autenticidad
(a impugnaci'n por falta de autenticidad consiste en probar que el instrumento no ha
sido realmente otorgado y autori2ado por las personas y de la manera que en el instrumento se e0presa.
En otros t1rminos consiste en demostrar que los hechos que atestigua o certifica el
funcionario que autori2a el instrumento son falsos, o sea, que dicho funcionario ha faltado a la fe pCblica
depositada en 1l.
*i el instrumento es falsificado en su totalidad, debe alegarse su nulidad.
(a impugnaci'n por falta de autenticidad se refiere entonces a que no son verdaderas
las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales de
1ste o a las declaraciones de las partes.
194
(a autenticidad puede impugnarse por las partes o por los que tengan inter1s en ella.
Puede hacerse valer en juicio criminal o en juicio civil por va principal o incidental.
Para la impugnaci'n de una escritura pCblica, se restringe la prueba testimonial segCn
el artculo 8:F$ del &'digo de Procedimiento &ivil, para lo que se requiere la concurrencia de ! testigos,
que reCnan las condiciones del N$ :$ del artculo 9%8$ del &'digo de Procedimiento &ivil, y que
acrediten que la parte, el notario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
Im%u(nacin %or 7alsedad de las declaraciones
-l hablarse de impugnaci'n de las declaraciones contenidas en un instrumento pCblico,
nos referimos a las declaraciones de las partes, ya que las declaraciones del funcionario est amparadas
por la fe pCblica y forman parte de la autenticidad del instrumento.
Pero aclaremos ms, solo nos estamos refiriendo al hecho de si dichas declaraciones
son o no verdaderas.
(a impugnaci'n de las declaraciones enunciativas es fcilmente comprensible, pues
ellas se refiere a hechos y consistir en probar que esos hechos son falsos.
En cambio las disposiciones dispositivas, como e0plican el consentimiento de las
partes y configuran el -cto Murdico, no se refieren propiamente a hechos sino a manifestaciones de
voluntad. *u falsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verdadera, es decir, que la
voluntad declarada no corresponda a la voluntad real/ en otros t1rminos, su falsedad implica lo que
hemos denominado simulaci'n si la disconformidad es deliberada. No e0istir simulaci'n si la
disconformidad proviene e0clusivamente de un error.
(a impugnaci'n de la verdad de las declaraciones puede ser hecha por terceros o por
las partes.
En lo referente a la impugnaci'n por terceros, ya sea contra las partes o contra
terceros, su procedencia es indiscutible.
Respecto a la impugnaci'n por las partes ha habido discusi'n. -lgunas sentencias
estiman que ella no es posible por lo dispuesto en el artculo 7."GG$, que dice que el instrumento pCblico,
en cuanto a la verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe en contra de los declarantes.
*e se4ala adems el artculo 7.%"#$, que dispone que si en el contrato de compraventa se declara haberse
pagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario que no sea la nulidad o falsificaci'n de la
escritura.
Estos argumentos no son e0actos, pues, se ha se4alado que el artculo 7."GG$ dice que
el instrumento hace D%lena feA, pero no establece una presunci'n de derecho, y una plena prueba puede
impugnarse con otra plena prueba. El jue2 apreciar el valor relativo de ambas pruebas de acuerdo con
el artculo 8:%$ del &'digo de Procedimiento &ivil. En cuanto al inciso :$ del artculo 7.%"#$, 1l no hace
sino que reiterar lo dispuesto en los artculos 7.8FG$ y 7.8F7$, que establecen que en caso de resoluci'n
no habr acci'n reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe. (a resoluci'n por no haberse
pagado el precio no da acci'n contra terceros si en la escritura de compraventa se e0presa haberse
pagado dicho precio, puede en tal caso se presume que estn de buena fe.
En cuanto a las otras partes, 1stas pueden impugnar la verdad de las declaraciones
probando su falsedad. En todo caso debern producir un elemento de convicci'n que destruya la plena
fe que se4ala el artculo 7."GG$.
El &'digo de &omercio contempla, sin embargo, una situaci'n en que no se admite
impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en una escritura pCblica.
El artculo 9!G$ del &'digo de &omercio dispone que la sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pCblica. El artculo 9!9$ establece por su parte que no se admitir prueba de
195
ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 9!G$, ni para
justificar la e0istencia de pacto no e0presados en ellas.
Respecto a los terceros la norma general es distinta/ las partes no pueden impugnar la
verdad de sus propias declaraciones. El artculo 7."G"$ no admite que dichas declaraciones se alteren
con relaci'n a terceros ni siquiera por una escritura pCblica y por lo tanto, con mayor ra2'n tampoco
podrn alternarse con otro medio de prueba de menor valor.
Ea hemos dicho que la impugnaci'n de la verdad de las declaraciones por terceros, ya
sea contra las partes, ya sea contra otros terceros, es indiscutible.
Esta impugnaci'n se puede hacer por cualquier medio de prueba, pero, en cuento a la
prueba de testigos, est naturalmente sujeta a la limitaci'n del artculo 7."G%$, no pudiendo emplearse su
el acto revocado es de aquellos que ha debido constar por escrito.
ESC1I4?1A P?BLICA
El artculo 7.#FF$ del &'digo &ivil, despu1s de definir el instrumento pCblico, agrega
en su inciso :$) DOtor(ado ante escri/ano e incor%orado en un %rotocolo o re(istro %B/lico& se llama
escritura %B/licaP.
Por su parte el artculo 8G9$ del &'digo 3rgnico de .ribunales establece que
Descritura %B/lica es el instrumento %B/lico o aut.ntico otor(ado con las solemnidades 0ue fi"a esta
le3& %or com%etente notario& e incor%orado en su %rotocolo o re(istro %B/licoA.
De estas definiciones se desprende que la escritura pCblica es un instrumento pCblico,
otorgado por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumento
pCblico es entonces el g1nero, la escritura pCblica es una especie de instrumento pCblico.
1e0uisitos
(a escritura pCblica requiere 8 requisitos)
7.6 4er otor.ado por un notario.
(os notarios son ministros de fe pCblica que se hallan definidos en el artculo 9FF$ del &'digo
3rgnico de .ribunales. *us funciones se encuentran se4aladas en el artculo 8G7$ del mismo
c'digo, y la primera de ellas es e0tender los instrumentos pCblicos con arreglo a las instrucciones
que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.
E0cepcionalmente otros funcionarios, aparte de los notarios, pueden otorgar determinadas
escrituras pCblicas. -s los 3ficiales del Registro &ivil en comunas que no sea asiento de un
notario, de acuerdo con el artculo "%#$ de la (ey N$ 8.%G%$, y los &'nsules.
:.6 ?ue dicho notario sea competente.
En segundo t1rmino se requiere que el notario sea competente. (a competencia real es evidente
de acuerdo con el artculo 87:$ N$ 7$ del &'digo 3rgnico de .ribunales, los notarios no pueden
autori2ar escrituras que contengan disposiciones a su favor, o de su c'nyuge, ascendientes
descendientes o hermanos.
(a competencia territorial est fijada por el artculo 8GG$ del &'digo 3rgnico de .ribunales, que
dice que en cada comuna o agrupaci'n de comunas que constituya territorio jurisdiccional de
jueces de letras, habr a lo menos un notario. El notario es entonces competente para actuar
dentro de la comuna o agrupaci'n de comunas para la cual ha sido designado.
9.6 ?ue en su otor.amiento se cumplan determinadas 1ormalidades.
Dichas formalidades estn se4aladas en los artculos 8G8$ a 879$ del &'digo 3rgnico de
.ribunales.
196
8.6 ?ue se encuentre incorporada en el protocolo del notario.
En Cltimo t1rmino la escritura debe estar incorporada en el registro o protocolo del notario.
.rataremos de estos dos 'rdenes de requisitos formales conjuntamente.
El protocolo del notario, de acuerdo con el artculo 8:F$ del &'digo 3rgnico de .ribunales, se
formar insertando las escrituras en el orden num1rico que les haya correspondido en el
repertorio.
El protocolo no puede abarcar un perodo superior a dos meses/ pasado un a4o debe ser entregado
por el notario al archivero judicial del departamento.
(a escritura pCblica debe incorporarse en el protocolo/ en otros t1rminos, se inserta o se escribe
en las hojas de los cuadernillos que forman el protocolo, que tambi1n se denomina registro o
matri2.
(as escrituras pCblicas debern otorgarse ante notario y podrn ser e0tendidas manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen, en castellano, emplendose
siempre palabras y no signo o cifras. Debe comen2ar e0presando el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del notario que la autori2a y el de los comparecientes con e0presi'n de
su nacionalidad, estado civil y domicilio.
de acuerdo artculo al 8G!$, los otorgantes deben acreditar su identidad con la c1dula de identidad
persona, salvo las personas reci1n llegadas al pas que pueden e0hibir su pasaporte, y el notario
debe dejar constancia de ello.
.ranscurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.
(a firma de los que no supieren o no pudieren firmar puede suplirse con una firma a ruego de otro
otorgante o un testigo, acompa4ada de la impresi'n digital. .oda adici'n, raspadura o
enmendadura debe salvarse al final, antes de las firmas.
El artculo 87:$ del &'digo 3rgnico de .ribunales se4ala los casos en que la escritura es nula, y
el artculo 8:#$ aquellos en que no se considerar pCblica o aut1ntica.
Co%ias
(a escritura pCblica, como hemos visto, queda e0tendida y firmada en el protocolo del
notario. Es lo que se llama la matri2 u original de la escritura pCblica.
&omo no sera posible que para hecerla valer en juicio o para los actos de la vida civil
los interesados tuvieran que e0hibir el protocolo o mandar a un ministro de fe que lo compulsara, las
escrituras pCblicas se hacen valer por medio de copias.
Pueden dar copias de las escrituras el notario autori2ante o quien lo subrogue si el
protocolo est en su poder, o si no, el archivero si est en poder de 1ste.
(as copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas. En ellas deber e0presarse que son testimonio fiel del su originar y llevar
la fecha, la firma y sello del funcionario autori2ante. El notario deber otorgar tantas copias se soliciten.
(os notarios no podrn dar copias de una escritura pCblica mientras no se hayan
pagado los impuestos que correspondan.
-ntes el &'digo 3rgnico de .ribunales distingua entre primeras y segundas copias.
(as primeras eran las Cnicas que tenan el carcter de ttulo ejecutivo de acuerdo artculo N$ :$ del
artculo 898$ del &'digo de Procedimiento &ivil. ?ay en da est modificado este Cltimo precepto y
todas las copias que otorga el notario tienen m1rito ejecutivo.
197
DOC?MEN4OS P1O4OCOLINADOS
El artculo 87!$ del &'digo 3rgnico de .ribunales dice que %rotocolizacin es el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada.
El documento protocoli2ado no es entonces una escritura pCblica, pues no se e0tiende
en el registro o protocolo del notario sino que se agrega al final del mismo.
-l protocoli2ar un documento debe, eso si, dejarse constancia de ello en el registro del
notario por medio de un certificado que especifica el contenido del documento, lo individuali2a, y que
firman el solicitante con el notario y testigos.
(a protocoli2aci'n tiene utilidad porque facilita la manera de obtener copias de
determinados documentos. .iene importancia porque, de acuerdo con el artculo 87F$ del &'digo
3rgnico de .ribunales, por su protocoli2aci'n un instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros desde su anotaci'n en el repertorio.
(a protocoli2aci'n es, en ciertos caos, un requisitos adicional para la valide2 de
determinados instrumentos pCblicos.
El artculo 8:G$ del &'digo 3rgnico de .ribunales enumera una serie de instrumentos
que, segCn dispone, una ve2 protocoli2ados valdrn como instrumentos pCblico. Es lo que
impropiamente se ha llamado la conversi'n de un instrumento privado en instrumento pCblico.
(a redacci'n de esta disposici'n es muy poco feli2, porque en ningCn caso podra dar
la protocoli2aci'n el valor de instrumento pCblico a un instrumento privado, ya que a 1ste le faltara
siempre el requisito fundamental de haber sido autori2ado por un funcionario.
*i la anali2amos, vemos que todos los casos que enumera se refieren a instrumentos
pCblico, como lo son el decreto del jue2 que ordenaba protocoli2ar un testamento, o la legali2aci'n de
instrumentos otorgados en el e0tranjero. En realidad la disposici'n citada ha e0igido para la valide2 de
los instrumentos pCblicos que se4ala un requisitos ms, cual es su protocoli2aci'n.
(o que dijimos respecto al otorgamiento de copias de las escrituras pCblicas se aplica
tambi1n a la daci'n de copias de los documentos protocoli2ados.
EL INS41?MEN4O P1IEADO
Es el simple escrito otorgado por las partes. Puede ser por va de solemnidad/ en ese
caso la omisi'n produce la nulidad absoluta del acto. Ejemplo) la promesa de contrato +artculo 7.!!8$,.
Puede ser e0igido por va de prueba, en cuyo caso la sanci'n es la que la ley establece) la inadmisibilidad
de la prueba testimonial +artculos 7."G%$ y 7."GF$,.
- diferencia de lo que ocurre con el instrumento pCblico, el privado no lleva en s
mismo ningCn principio de autenticidad o de pure2a.
En el instrumento pCblico la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel que
lo impugna. En cambio el privado, que se acompa4a al pleito, parte desprovisto de todo valor
probatorio. Deber probarse su autenticidad por aquel que se basa en el para sostener un hecho o
fundamentar un derecho.
El instrumento privado carece, en consecuencia y de valor probatorio en s mismo/
puede llegar a tenerlo en dos situaciones +artculo 7."G:$,)
7.6 &uando ha sido reconocido.
:.6 &uando se ha mandado tener por reconocido
198
Instrumento Pri!ado 1econocido
El reconocimiento del instrumento privado puede ser e0preso o tcito.
El reconocimiento expreso puede ser judicial o e0trajudicial.
Es &udicial cuando as lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer +artculo 98#$ N$ 7$ del &'digo de
Procedimiento &ivil,.
Es Extra0udicial cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento pCblico o
un juicio diverso de aquel en que se hace valer +artculo 98#$ N$ :$ del &'digo de Procedimiento &ivil,.
El reconocimiento T6cito se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los # das siguientes a su presentaci'n,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir aquella parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada e0pone dentro e dicho pla2o +artculo 98#$ N$ 8$ del &'digo de Procedimiento
&ivil,.
En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibimiento de tenerse por
reconocido, si no fuere objetado dentro del se0to da.
El Instrumento se Manda tener %or 1econocido
En este caso por sentencia judicial se declara la autenticidad del instrumento. Ello
supone un incidente en el pleito en que se discute la impugnaci'n que se le ha hecho al instrumento
acompa4ado al juicio bajo apercibimiento. (a resoluci'n que manda tener por reconocido el
instrumento privado es una sentencia interlocutora, de aquellas que establecen derechos permanentes en
favor de las partes.
EALO1 P1OBA4O1IO DEL INS41?MEN4O P1IEADO
Para las partes, una ve2 reconocido o mandado tener por reconocido, tiene el valor de
escritura pCblica. Por consiguiente, hace plena fe entre las partes)
7.6 En cuanto al hecho de haberse otorgado.
:.6 En cuanto a su fecha. (a fecha no es para las partes la del reconocimiento, sino la del momento
en que se otorg' el instrumento.
9.6 En cuanto a la verdad de las declaraciones que en 1l se consignan.
Respecto de terceros, el instrumento privado no tendr jams valor probatorio, por
cuanto sera muy fcil, de aceptarse una posici'n contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.
*in embargo, respecto de terceros pueden adquirir fecha cierta, no la del momento en
que se otorg' sino la que se4ala el artculo 7."G9$)
7.6 Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han firmado.
:.6 Desde el da en que ha sido copiado en un registro pCblico.
9.6 Desde el momento en que ha sido presentado en juicio.
8.6 Desde el momento en que se ha tomado ra2'n de 1l.
!.6 Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad de tal por funcionario competente.
199
#.6 *egCn el &'digo 3rgnico de .ribunales, desde el momento de su anotaci'n en el repertorio, si el
documento se protocoli2a +artculos 87F$ y 8:G$ del &'digo 3rgnico de .ribunales,.
El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo dispositivo/ sin embargo,
tambi1n lo produce respecto de lo meramente enunciativo en los mismo t1rminos que se viera respecto
del instrumento pCblico +artculo 7."G#$,.
Los asientos& re(istros 3 %a%eles dom.sticos
*e caracteri2an por ser instrumentos otorgados por una sola parte. (a regla general
respecto de ellos es que carecen de valor probatorio. Excepcin) cuando hubieren sido reconocidos o
mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesi'n judicial/ luego son indivisibles, por lo
cual debern aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. -rtculo 7."G8$.
La nota escrita o firmada %or el acreedor
*ea que se encuentre en poder del deudor o del acreedor la escritura en que aparece la
nota, 1sta aprovecha siempre al deudor, y sigue la regla de la confesi'n. El deudor deber tomar tanto
lo favorable como lo desfavorable +artculo 7."G!$,.
LA P1?EBA DE 4ES4IGOS
*on testigos aquellos que, han percibido directamente por sus propios sentidos el
hecho sobre el cual declara. *e le llama testigos ocular o presenciales.
(o que caracteri2a a los testigos y los diferencia de otros medio de prueba, como la
confesi'n, es la circunstancia de ser, procesalmente, personas e0tra4as al pleito.
El &'digo de Procedimiento &ivil se4ala la habilidad o inhabilidad o tacha para
testificar/ se4ala tambi1n la forma de rendir la prueba, y el valor probatorio que a ella corresponde.
El &'digo &ivil se refiere a la admisibilidad del testimonio.
ADMISIBILIDAD DE LA P1?EBA DE 4ES4IGOS
El &'digo &ivil establece que no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligaci'n que haya debido consignarse por escrito. -rtculo 7."G%$.
Por su parte el artculo 7."GF$ establece que debern constar por escrito los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Relacionando 1stos preceptos podemos concluir que respecto de todo acto o contrato
que engendre la obligaci'n de entregar o la promesa de entregar una cosa que valga ms de dos 5...=.,
e0iste la necesidad de dejar constancia de 1l por escrito. *i ello no ocurre, no podr probarse por la
prueba testimonial, aunque puede hacerse por otros medios.
(a inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones que contengan la entrega o
promesa de entregar una cosa que valga ms de : 5...=.
(os requisitos son)
7.6 ?ue se trate de una obli.acin. De manera que la limitaci'n del campo de la prueba testimonial
no rige respecto de los hechos no de los derechos reales.
:.6 ?ue emane de un acto o contrato. Es decir, que emane de un acto o declaraci'n de voluntad.
De modo que las obligaciones que puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse, en todo
caso, por testigos.
9.6 ?ue se trate de obli.aciones de dar. Es indudable que la limitaci'n se refiere a las obligaciones
de dar. Respecto de las obligaciones de hacer, el punto es discutido. (a gran mayora considera
200
que se refiere tambi1n a las obligaciones de hacer, por cuanto la promesa es una obligaci'n de
hacer) la de celebrar el contrato prometido.
8.6 ?ue la cuant%a del ob0eto de la obli.acin sea superior a dos unidades tributarias. E( valor de
la cosa se determina en el momento en que se celebr' el contrato. No se incluyen en el valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios +artculo 7."GF$ inciso final,.
&omo el valor se determina al momento de la celebraci'n del contrato, el hecho de
que el demandante limite su demanda a dos 5...=. no permite probar la obligaci'n por testigos si era
superior a esa suma. .ampoco es admisible la prueba de testigos en demandas de menos de : 5...=.
cuando la suma que se demanda es parte o resto de un cr1dito que debi' ser consignado por escrito y no
lo fue +artculo 7."7G$ inciso :$,.
Alcance de la inadmisi/ilidad
*e refiere a la prueba de una obligaci'n que debi' consignarse por escrito y no lo fue.
No se admite, adems, la prueba de testigos, en cuento adicione o modifique lo
e0presado en el contrato/ asimismo, no se admite sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun
cuando en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a : 5...=. +artculo
7."GF$ inciso :$,.
(a limitaci'n que hemos estudiado es una norma de e0cepci'n/ por lo tanto, podrn
probarse por testigos, conforme a lo ya e0plicado)
a, (os hechos.
b, (os cuasicontratos.
c, &uando e0ista un principio de prueba por escrito.
d, (os actos y contratos cuando 1stos no contengan la entrega o promesa de una cosa o 1sta sea de
menor valor que el indicado.
(a ley, en ciertos casos, autori2a la prueba testimonia aun cuando el acto no conste
por escrito.
En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, en primer t1rmino, cuando la
ley la autori2a en una instituci'n determinada, e0ceptundola de la inadmisibilidad/ por ejemplo, el
comodato +artculo :.7"!$ del &'digo &ivil,, el dep'sito necesario +artculo :.:9"$ del &'digo &ivil,.
En segundo lugar, cuando haya sido imposible obtener prueba escrita. Por Cltimo, cuando e0ista un
principio de prueba por escrito +artculo 7."77 del &'digo &ivil,.
(a imposibilidad de obtener una prueba escrita puede ser de carcter moral o fsico.
(a imposibilidad moral e0iste cuando ra2ones de afecto, de etiqueta o de complacencia
social impiden e0igir documentos escrito. .al sera el caso del hijo de familia con respecto a sus padres.
Puede el hijo probar una obligaci'n contrada en su favor por su padre, por testigos.
(a imposibilidad fsica e0iste cuando las circunstancias materiales no han permitido
otorgar el instrumento. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del dep'sito necesario.
&laro est que la parte que pretende probar l acto por testigos deber probar en primer
lugar la e0istencia de la imposibilidad, fsica o moral.
En tercer t1rmino los casos en que haya un principio de prueba por escrito. *e
entiende por principio de prueba por escrito, el acto escrito del demandado o de su representante que
haga verosmil el hecho litigioso.
201
El principio de prueba por escrito es un instrumento, pCblico o privado, que puede
emanar de cualquiera de las partes, no s'lo del demandado como se4ala el artculo 7."77$ del &'digo
&ivil.
En consecuencia, los caracteres del principio de prueba por escrito son los siguientes)
7.6 Existencia de un instrumento p7blico o privado. +en este caso debe haber sido reconocido o
mandado tener por reconocido por parte de aquel en cuya contra se invoca,.
:.6 ?ue emane de la parte contra la )ue se presenta o de su representante. -s entendemos
nosotros el artculo 7."77$.
9.6 ?ue ha.a veros%mil el hecho liti.ioso. Ello es cuesti'n de hecho que sientan definitivamente los
jueces del fondo.
Ealor %ro/atorio de la %rue/a testimonial
Est se4alado en los artculos 9%9$ y 9%8$ del &'digo de Procedimiento &ivil. @a
desde la plena prueba, producida por la declaraci'n de dos o ms testigos presenciales, contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente e0aminados y que den ra2'n de sus
dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta la simple base de presunci'n judicial, constituida
por las declaraciones de testigos de odas.
LA CON7ESION
(a confesi'n de parte es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad
de un hecho que puede producir consecuencias jurdicas en su contra.
*us caractersticas son)
7.6 Es una declaracin de voluntad. (a cual reviste jurdicamente el carcter de unilateral.
:.6 Esta declaracin unilateral produce consecuencias 0ur%dicas en contra del con1esante. No
favorece al que la presta sino a la parte que la obtuvo o la pidi'.
9.6 Es indivisible. Por cuanto la confesi'n, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del
confesante. Esta regla la se4ala el artculo 8G7$ del &'digo de Procedimiento &ivil. Por
e0cepci'n, puede dividirse la confesi'n en dos hip'tesis)
a7 &uando comprende hechos diversos enteramente desligados entre s.
Esta situaci'n corresponde a los que doctrinariamente se llama confesi'n compleja de
primer grado, la cual es la confesi'n de un hecho agregando otros totalmente
desligados del primero. Estas confesiones normalmente son divisibles.
$7 &uando comprende hechos ligados entre s y que se modifican unos a otros, y el contendor
justifica con algCn medio de prueba la falsedad de las circunstancias que, segCn el
confesante, modifican el hecho confesado.
&orresponde esta regla a la llamada confesi'n compleja de segundo grado, que es en
principio indivisible, a menos que el contendor prueba por otros medios la falsedad de los hechos
modificatorios se4alados por el confesante.
.anto la confesi'n pura y simple, que es la que se hace sin agregado alguno, como la
confesi'n calificada, que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agrega una circunstancia que
altera su naturale2a jurdica, son siempre indivisibles. De manera que la parte que pretende valerse de
ellas deber aceptarlas tanto en lo favorable como en lo desfavorable.
8.6 Es irrevocable. 5na ve2 prestada la confesi'n no puede retractarse. *alvo cuando se haya
padecido un error de hecho. *e revoca la confeso, sea que se haya referido a hechos personales
202
del confesante o a hechos no personales +artculos 8G:$ del &'digo de Procedimiento &ivil y 7."7:
del &'digo &ivil,.
Clasificacin de la confesin
Puede ser Mudicial o e0trajudicial, segCn se preste o no en el pleito en que debe obrar
la prueba.
Puede ser e0presa o tcita. Expresa, cuando se presta en t1rminos formales y
e0plcitos. T6cita, cuando la parte citada a absolver posiciones no comparece o, compareciendo, se
negare a responder o diere respuestas evasivas.
-tendiendo a la forma como se obtiene se clasifica en espontnea o provocada. (a
espont6nea es la que se presta de iniciativa del confesante mismo. (a provocada es la que se presta
previo requerimiento del jue2, a petici'n de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado
absoluci'n de posiciones.
Puede finalmente ser verbal o escrita.
Casos en 0ue no se admite la confesin
No se admite la confesi'n en el caso el instrumento pCblico e0igido por va de
solemnidad. En el caso de que se haya omitido, no tiene valor la confesi'n por cuanto el acto es nulo,
de nulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.
En el juicio de separaci'n de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesi'n de 1ste no hace prueba +artculo 7!"$,.
(a jurisprudencia de nuestros tribunales no admite la confesi'n en los juicios de
nulidad de matrimonio, por cuanto ello significara poner fin al matrimonio por el mutuo disenso de las
partes, lo que la ley prohibe.
EALO1 P1OBA4O1IO DE LA CON7ESION
Con1esin &udicial. (a confesi'n de hechos personales presentada por s o por medio
de representantes produce plena prueba. Estamos en presencia del aforismo) Da confesin de %arte&
rele!o de %rue/aA. No se admite, en este caso, prueba alguna en contrario.
Respecto de los hechos no personales del confesante, la confesi'n tambi1n produce
plena prueba, pero se admite prueba en contrario.
Produce este efecto tanto la confesi'n voluntaria como la provocada, la tcita como la
e0presa.
Con1esin Extra0udicial. *i es verbal, s'lo se toma las mismas partes los casos en
que se admite la prueba de testigos.
*i se prest' en un juicio diverso, pero entre las mismas partes que actualmente litigan,
el jue2 podr darle el m1rito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo as.
*i se prest' en presencia de la parte que la invoca o ante un jue2 incompetente, pero
que ejer2a jurisdicci'n en un juicio cualquiera, se estima como presunci'n grave para acreditar los
hechos confesados.
En los dems casos es s'lo base de una presunci'n judicial. -rtculo 9F%$ del &'digo
de Procedimiento &ivil.
LAS P1ES?NCIONES
203
Presumir un hecho es deducirlo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
(a presunci'n requiere la e0istencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en que se
fundamentar. Estos son los llamados presupuestos de la presunci'n.
(as presunciones pueden ser legales o judiciales.
P1ES?NCIONES LEGALES
*on aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas circunstancias conocidas, un
hecho nuevo o desconocido.
En las presunciones legales hay que probar los fundamentos en que descansa.
Probados 1stos opera la presunci'n.
*e distinguen dos clases de presunciones legales)
7.6 Propiamente tales. .ienen pleno valor probatorio, pero admiten prueba en contrario, de modo
que el efecto que prcticamente producen es el de invertir el onus probandi. Por cuanto toca a la
parte que pretende destruir la presunci'n, probar los hechos que la desvirtCan. Ejemplo, de estas
presunciones los tenemos en ellos artculos 7%G$ inciso :$, "GG$ inciso :$ y 7.#!8$ del &'digo
&ivil.
:.6 Presunciones de Derecho. *on aquellas que, adems de revestir pleno valor probatorio, no
admiten prueba en contrario. &onstituyen un verdadero dogma, que deviene inatacable. *u valor
probatorio es el ms completo. No es necesario que la ley diga que se trata de presunciones de
derecho para que e0istan estas presunciones. >asta que apare2ca claramente que la presunci'n no
pueda ser destruida por prueba contraria. Ejemplo de presunciones de derecho los encontramos
en la fecha de la concepci'n, artculo "#$/ en la posesi'n, artculo "G#$/ en la prescripci'n, artculo
:.!7G$ N$ :$.
P1ES?NCIONES 2?DICIALES
*on aquellas en que el jue2, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, infiere
o deduce un hecho desconocido en el proceso.
En principio la prueba de presunciones judiciales sirve para probar toda clase de
hechos, sea jurdicos o materiales, salvo tratndose de actos o contratos solemnes, en los cuales la
solemnidad e0igida sea el instrumento pCblico, pues 1ste no puede ser suplido por prueba alguna.
*e puede probar con presunciones judiciales una obligaci'n que ha debido consignarse
por escrito y no lo fue. &laro est que si la presunci'n se construye sobre la base de circunstancias que
han sido acreditadas en el proceso solamente por testigos, la jurisprudencia les resta valor a las
presunciones, para evitar la burla del principio sobre limitaci'n de la prueba testimonial.
Condiciones 3 !alor %ro/atorio de la %resuncin "udicial
De acuerdo al artculo 7."7:$ del &'digo &ivil, las presunciones deben ser)
7.6 (raves. *ignifica que el hecho conocido, del cual se infiere el hecho desconocido, haga llegar a
este Cltimo sin esfuer2o, en forma casi obligada.
:.6 Precisas. *ignifica que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a
diversas circunstancias.
9.6 Concordantes. *ignifica que haya armona entre las diversas presunciones, que no e0ista
contradicci'n entre ellas, que no se destruyan unas a otras.
(as presunciones deben cumplir necesariamente estos requisitos, pero ello es una
cuesti'n de hecho que la ley deja entregada por entero y en forma privativa a los jueces de fondo.
204
Del &'digo &ivil, se infiere que para que las presunciones produ2can plena fe, es
menester que sean varias/ ello resulta de la e0igencia del Cltimo de los caracteres se4alados. *in
embargo, de acuerdo al &'digo de Procedimiento &ivil, una sola presunci'n puede constituir plena
prueba cuando, al juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisi'n suficientes para formar su
convencimiento. -rtculo 8:#$ inciso :$ del &'digo de Procedimiento &ivil.
INSPECCION PE1SONAL DEL 41IB?NAL
Es el e'amen 0ue *ace el "uez de *ec*os o circunstancias materiales contro!ertidos
en el %leito& con el o/"eto de ad0uirir %leno con!encimiento acerca de su !erdad o ine'actitud)
Procede cuando la ley la e0ige, y en todos los casos en que el jue2 lo estime necesario.
Ealor Pro/atorio
Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el
tribunal estable2ca en el acta levantada en la inspecci'n, como resultado de su propia observaci'n.
IN7O1ME DE PE1I4OS
El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que consiste en un dictamen u
opini'n sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciaci'n se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo e0ija.
Ejemplos) artculos %8%$, %!!$, 7.99!$, 7.F89$, 7.FF"$, :.GG:$, :.GG#$ del &'digo &ivil.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimientos especiali2ados, y tambi1n sobre algCn punto de derecho referente a
legislaciones e0tranjeras.
(os peritos se designan en una audiencia ante el jue2 por las partes. *i no hay
acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombre el jue2 dictando una resoluci'n.
(os peritos reali2an la operaci'n del peritaje y presenta al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe +inciso 9$ del
artculo 87"$ del &'digo de Procedimiento &ivil,, pero se ha fallado que la omisi'n de esta citaci'n no
es constitutiva de causal de casaci'n en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda
asignrsele al haber sido producido irregularmente.
Ealor Pro/atorio
(os tribunales aprecian la fuer2a probatorio del informe de peritos en conformidad a
las reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el con"unto de normas l(icas 3 sentido comBn 0ue el
"uez de/e em%lear %ara %onderar o !alorizar este medio %ro/atorio. *e trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al jue2, en posici'n de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para
emitir una apreciaci'n acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o t1cnico.
O41OS ELEMEN4OS DE P1?EBA
El progreso t1cnico ha desarrollado una serie de medios en que pueden consignarse
declaraciones o sucesos y que son distintos del documentos escrito tradicional, que fue el Cnico que
conocieron los redactores de nuestros c'digos.
205
El artculo :."7:$ del &'digo &ivil Ataliano, contenido en el capitulo DDe la %rue/a
documentalA, se refiere a las reproducciones mecnicas. Dice al efecto) DLas re%roducciones
foto(r$ficas o cinemato(r$ficas& los re(istros fono(r$ficos 3& en (eneral& cual0uiera otra
re%resentacin mec$nica de los *ec*os 3 de las cosas constituir$n %lena %rue/a de los *ec*os 3 de las
cosas re%resentadas& si a0uel contra 0uien son %roducidas no desconoce su conformidad con los
*ec*os o con las cosas mismas)A
3tro pas como Portugal, y las modernas reformas a los c'digos de procedimiento en
5ruguay, -rgentina y &olombia, dan e0presamente valide2 a estos nuevos medios probatorios. -lgunos,
como el &'digo de Procedimiento &ivil para el Distrito Jederal de =10ico, los consideran base de una
presunci'n judicial.
3tros c'digo, como el &'digo &ivil *ui2o, no limitan los medios de prueba admisibles
y no se4alan al jue2 c'mo debe formar su convicci'n. Este ha sido el alcance que se ha dado
judicialmente al artculo %$.
En nuestro derecho, a falta de disposiciones legales e0presan, cabe estudiar el carcter
y valide2 que pueden tener estos elementos.
En primer t1rmino debe anali2arse si la enumeraci'n de medios de prueba que hace
nuestra legislaci'n positiva es o no es ta0ativa.
El inciso :$ del artculo 7.#F%$ del &'digo &ivil, al decir) DLas %rue/as constan en)))A,
podra permitir considerar que los medios que se4ala constituyen una enumeraci'n enumerativa y no
necesariamente ta0ativa, pero el &'digo de Procedimiento &ivil en el artculo 987$ e0presa) DLos
medios de %rue/a de 0ue %uede *acerse uso en "uicio son)))A, lo que tiene un carcter claramente
ta0ativo. - esto, debemos agregar los artculos 8!#$ y 8!"$ del &'digo de Procedimiento Penal, el
primero de los cuales e0ige que la convicci'n se adquiera por un medios de prueba legal y el segundo
se4ala los medios por los cuales se acreditan los hechos en un juicio criminal.
Jrente a este carcter ta0ativo no cabe entonces otra cosa que e0aminar su estos
nuevos elementos pueden asimilarse o vaciarse en alguno de los medios que reconoce la ley.
&abra estudiar inicialmente si alguno de ellos puede quedar comprendido en la
categora de instrumentos.
Debe descartarse de inmediato el instrumento pCblico porque no cumplira los
requisitos precisos que se4ala el artculo 7.#FF$ del &'digo &ivil. - su respecto s'lo cabra anali2ar el
valor de Dco%iaA que tendra la reproducci'n mecnica no firmada especialmente por el funcionario del
instrumento pCblico original.
-nte todo debemos se4alar en primer t1rmino que no e0iste ninguna ra2'n l'gica para
dar el carcter de DdocumentosA tan s'lo a la reproducci'n material de signos lingWsticos/
intelectualmente es documento cualquiera representaci'n de cosas o hechos. Decimos as que
determinados aspectos de las ruinas de Pompeya son documentos de la vida romana en aquella 1poca,
que la grabaci'n de un canto de indios onas +que se conserva, es un documento de su desarrollo
musical. El propio Diccionario de la Real -cademia da como tercera acepci'n) DCual0uiera otra cosa
0ue sir!e %ara ilustrar o com%ro/ar al(oA, y respecto de instrumento uno de sus significados lo hace
sin'nimo de documento.
Descartados los instrumentos pCblicos veremos los instrumentos privados.
En los instrumentos privados no hay ninguna disposici'n que e0ija en forma general
que ellos ea necesariamente escritos. *in embargo, e0isten disposiciones particulares que se refieren a la
forma o escritura.
En el &'digo &ivil el artculo 7."G7$ da valor de instrumento privado al instrumento
pCblico defectuoso Dsi estu!iere firmado %or las %artesA. - su ve2 el artculo 7."G9$ le da fecha cierta,
entre otros casos, Ddesde el fallecimiento de al(uno de los 0ue le *an firmadoA) Podra argumentarse
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que la firma se e0ige para los casos especficos que esas disposiciones contemplan, pero que no
constituye un requisito general.
Agual podra argumentarse de los artculos 7."G8$ y 7."G!$, que se refieren a
instrumentos muy particulares/ los papeles dom1sticos y las notas al dorso de una escritura.
=s preciso es el artculo 7."G:$, que, al aludir al m1rito probatorio del instrumento
privado, lo refiere a Dlos 0ue a%arecen o se re%uten *a/erlo su/scritoA. *i damos al verbo subscribir el
significado estrecho de formal al pie o al final de un escrito, el instrumento debera ser una escritura,
pero si lo consideramos una elipsis y que en realidad comprende no s'lo al que ha escrito sino al que ha
hablado, al que aparece, en el elemento de prueba, el instrumento privado podr comprender estos
nuevos medios de testimonio de la voluntad o de la actuaci'n.
El &'digo de Procedimiento &ivil, en los artculos 9!G$ a 9!!$ se refieren al cotejo de
letras, pero 1ste es un medio especfico de prueba cuando se ha impugnado un instrumento privado
escrito/ con mayor e0tensi'n el artculo 9!!$ admite que en el incidente sobre autenticidad de un
instrumento se empleen todos los medios probatorios.
(a disposici'n que se refiere a la materialidad del documentos es el N$ 7$ del artculo
98#$, cuando habla de Dla %ersona a cu3o nom/re a%arece otor(ado el instrumento o la %arte contra
0uien se *ace !alerA. Esta norma es ms amplia que el artculo 7."G:$ del &'digo &ivil, porque usa el
t1rmino Dotor(adoA, que es mucho ms comprensivo que Dsu/scritoA, ya que significa s'lo haber
intervenido en 1l o, como dice el diccionario) consentir, disponer, establecer, ofrecer, estipular o
prometer una cosa/ adems aclara que tal persona puede ser distinta de la persona contra quien se hace
valer.
&on la precedencia que debe darse al &'digo de Procedimiento &ivil que en diversas
partes de la prueba modific' al &'digo &ivil, no sera difcil dar el carcter de instrumentos privados a
varios de estos elementos de prueba que ha introducido la t1cnica moderna.
Por otra parte, apartndose de la concepci'n estructural del documento y de la
necesidad de escrituraci'n, ha nacido la concepci'n funcional del mismo, que mira la intenci'n
representativa. *egCn ella, un instrumento es un objeto representativo de cosas o hechos sin que
importe la materialidad o forma de la representaci'n. E0istiran entonces documentos no grficos entre
los cuales se contara la grabaci'n.
Esta tesis ha sido aceptada por la jurisprudencia italiana que ha estimado que el
registro mecnico es un acto escrito de una manera particular.
*e ha adelantado adems que la propia vo2 puede considerarse una forma de firma,
pus contiene los requisitos de intencionalidad, personalidad e inimitabilidad.
En todo caso quedar sujetos a la e0igencia del artculo 7."G:$ del &'digo &ivil o
haber sido reconocidos o mandado tener por reconocidos.
Ea hemos visto que el &'digo &ivil Ataliano les da valor si aquel contra quien se
producen no los desconoce. El &'digo de Procedimiento &ivil >rasile4o acepta que la impugnaci'n
pueda verificarse a trav1s de un e0amen pericial. (os tribunales franceses, que han aceptado en varios
casos las grabaciones como medio de prueba, las han recha2ado en otros por la facilidad de
adulteraci'n.
*i entre nosotros llegara a considerarse que alguno de estos medios inviste carcter
documental, su impugnaci'n dara lugar a un incidente de autenticidad, en el cual, siendo imposible el
cotejo de letras, e0istira, sin embargo, la amplitud probatoria que se4ala el artculo 9!!$ del &'digo de
Procedimiento &ivil.
Respecto a su carcter obligacional y a la posibilidad de que pueden servir de base a
un procedimiento ejecutivo, no proceder el reconocimiento de firma +salvo que se entendiera que
equivale a 1l, el reconocimiento de la vo2,, pero s la confesi'n de la deuda, a que se refiere el artculo
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89!$ del &'digo de Procedimiento &ivil. El que no tendr aplicaci'n ser el artculo 89#$ del &'digo de
Procedimiento &ivil.
En todo caso estos nuevos elementos de prueba tienen cabida en nuestro derecho
como base de una presunci'n judicial.
Nada hay en el artculo 7."7:$ del &'digo &ivil o en los artculos 8:#$ y 8:"$ del
&'digo de Procedimiento &ivil que se oponga al efecto.
Por lo dems, el artculo 8:"$ habla irrestrictamente Dde las dem$s circunstancias
0ue& en conce%to del tri/unal o %or dis%osicin de la le3& de/an estimarse como /ase de una
%resuncinA
En la prctica ya nuestros tribunales admiten estas pruebas. En los Mu2gados de
Polica (ocal es corriente que se acompa4en fotografas de vehculos que han sufrido destro2os para
probar los da4os recibidos en una colisi'n.
*i pensamos que, de acuerdo con el inciso final del artculo 8:#$, Duna sola
%resuncin %uede constituir %lena %rue/a cuando& a "uicio del tri/unal& ten(a caracteres de (ra!edad 3
%recisin suficientes %ara alcanzar estos medios %ro/atorios como /ase de una %resuncin "udicial)A
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