09/02/2012 PLENRIO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.424 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : Senhor Presidente,

Vivemos a era da dignidade. O Direito, que outrora bradava pela sua
independncia em relao a outras cincias sociais, hoje torna
arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. H, entre esses dois
conceitos, uma conexo no apenas contingente, mas necessria.

Vivemos a era neokantiana. Ainda no Sculo XVIII, Immanuel Kant
nos ensinava que, independente de nossas crenas religiosas, uma
exigncia da racionalidade reconhecer que o ser humano no tem preo,
tem dignidade, e que no possvel fazer dele meio para a consecuo do
que quer que seja. a sobrepujana do ser sobre o ter. A cada dia essa
lio, cravada no art. 1, III, da Carta de outubro, nos revela novas
nuanas, em um aprendizado perene.

A tendncia expansiva do sobreprincpio constitucional da
dignidade humana resta bastante clara na doutrina de Maria Celina
Bodin de Moraes, que dele extrai os princpios da igualdade, da
integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade (O
conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 119).

Analisando a filosofia de Kant, Michael Sandel, professor de
Harvard, ensina que alguns preceitos bsicos de justia, como a
igualdade, se utilizados indiscriminadamente, podem conduzir barbrie
e runa da dignidade humana. Nas suas palavras: a ideia de que somos
donos de ns mesmos, se aplicada de maneira radical, tem implicaes
que apenas um libertrio convicto poderia apoiar; um Estado mnimo, o
que exclui a maioria das medidas para diminuir a desigualdade e
promover o bem comum; e uma celebrao to completa do
consentimento que permita ao ser humano infligir afrontas prpria
dignidade (SANDEL, Michael. Justia: O que fazer a coisa certa. 3 ed.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. p. 135-136).

A Lei Maria da Penha reflete, na realidade brasileira, um panorama
moderno de igualdade material, sob a tica neoconstitucionalista que
inspirou a Carta de Outubro de 1988 terica, ideolgica e
metodologicamente. A desigualdade que o diploma legal visa a combater
foi muito bem demonstrada na exposio de motivos elaborada pela
Secretaria de Proteo Mulher:

Ao longo dos ltimos anos, a visibilidade da violncia
domstica vem ultrapassando o espao privado e adquirindo
dimenses pblicas. Pesquisa da Pesquisa Nacional de Amostra
Domiciliar - PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica - IBGE, no final da dcada de 1980, constatou que
63% das agresses fsicas contra as mulheres acontecem nos
espaos domsticos e so praticadas por pessoas com relaes
pessoais e afetivas com as vtimas.

Para enfrentar esse problema, que aflige o ncleo bsico da nossa
sociedade a famlia e se alastra para todo o corpo comunitrio por
fora dos seus efeitos psicolgicos nefastos, necessria uma poltica de
aes afirmativas que necessariamente perpassa a utilizao do Direito
Penal.

A adoo das aes afirmativas o resultado de uma releitura do
conceito de igualdade que se desenvolveu desde tempos remotos. Na
clssica obra Aristotlica A Poltica, o filsofo j ponderava que A
primeira espcie de democracia aquela que tem a igualdade por fundamento.
Nos termos da lei que regula essa democracia, a igualdade significa que os ricos e
os pobres no tm privilgios polticos, que tanto uns como outros no so
soberanos de um modo exclusivo, e sim que todos o so exatamente na mesma
proporo.

A nossa Carta Magna herdou da experincia norte americana a
expressa consagrao da igualdade, que, a bem de ver, mesmo um
princpio da razo prtica. A Virginia Bill of Rights de 1776 foi o primeiro
diploma constitucional a homenagear esse preceito, no seu artigo 4,
posteriormente repetido na Declarao francesa dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, logo no primeiro artigo. Era, porm, uma concepo
liberal da igualdade, simplesmente formal, ignorando a diferena de
condies sociais entre os sujeitos igualados.

A partir do Estado Social de Direito, cujo marco o conhecido welfare
state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era
insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-
se uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de
normas que assegurem igualdade de oportunidades e de resultados na
diviso social dos bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade
no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina,
7 ed., 2003. p. 427).

Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo
Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis:

Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente
dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a
discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de
polticas governamentais de feio clssica, usualmente
traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de
contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em
segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a
proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de
medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos
efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e
por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso
acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva
do princpio universal da igualdade entre os seres humanos.
(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa &
princpio constitucional da igualdade o Direito como
instrumento de transformao social. A experincia dos EUA.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49)

Sendo estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas
de aes afirmativas, cumpre estabelecer que estas se desenvolvem
tambm por medidas de carter criminal. Uma abordagem ps-positivista
da nossa Carta Magna infere dos direitos fundamentais nela previsto
deveres de proteo (Schutzpflichten) impostos ao Estado. Como o Direito
Penal o guardio dos bens jurdicos mais caros ao ordenamento, a sua
efetividade constitui condio para o adequado desenvolvimento da
dignidade humana, enquanto a sua ausncia demonstra uma proteo
deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior.

Ingo Sarlet, em estudo sobre a proteo deficiente no Direito Penal,
empreendeu a seguinte anlise:

cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os
direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta
de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas
nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador
e como agravante da crise dos demais direitos, do que do
conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva
os crescentes nveis de violncia social, acarretando um
incremento assustador dos atos de agresso a bens
fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) ,
como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual,
patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram
maior nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens
fundamentais de carter transindividual como o caso do meio
ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a
ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrtico
de Direito e das suas instituies, tambm no tocante s
respostas para a criminalidade num mundo em constante
transformao.
A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em
termos de avanos na criminalidade, percebe-se, sem maior
dificuldade, que crise de efetividade dos direitos
fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos
direitos, no sentido do flagrante dficit de proteo dos
direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no
mbito dos seus deveres de proteo (...). Por segurana no
sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de
segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na
esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os
titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais
(para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e
at mesmo autoritrias, da segurana nacional e da segurana
pblica) a efetiva proteo dos direitos fundamentais contra
qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de
detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica
ou ftica do exerccio do poder.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e
Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de
Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.)

Uma Constituio que assegura a dignidade humana (art. 1, III) e
que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito das suas relaes (art. 226, 8), no se compadece com a
realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante
cultura de subjugao da mulher. A impunidade dos agressores acabava
por deixar ao desalento os mais bsicos direitos das mulheres,
submetendo-as a todo tipo de sevcias, em clara afronta ao princpio da
proteo deficiente (Untermassverbot).

Longe de afrontar o princpio da igualdade entre homens e mulheres
(art. 5, I, da Constituio), a Lei n 11.340/06 estabelece mecanismos de
equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca,
em ltima anlise, corrigir um grave problema social. Ao contrrio do que
se imagina, a mulher ainda subjugada pelas mais variegadas formas no
mundo ocidental. So mecanismos de opresso insidiosos, muito bem
expostos por Nicla Vassallo e Concita De Gregorio em texto recente
(Donne e oppressioni tra Occidente, Oriente, Islam. Sui meccanismi di
controllo dei corpi femminili. In: Ragion Pratica, 37. Il Mulino, 2011. pp.
403-416).

Por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros
razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses
inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a
promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar
desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa
exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito
bem analisada por Canotilho:

(...) o princpio da igualdade violado quando a
desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio
da desigualdade seria condio necessria e suficiente da
violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja
corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio
da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio
de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu
enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da
valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a
justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar
sempre ligado a um fundamento material ou critrio material
objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe
uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a
disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio;
(ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer
diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003.
p. 428)

Bem por isso, o afastamento da constitucionalidade da Lei Maria da
Penha seria uma atividade essencialmente valorativa, acerca da
razoabilidade dos fundamentos que lhe subjazem e da capacidade de
seus institutos para colimar os fins a que se destina. que, no campo do
princpio da igualdade, qualquer interpretao da medida escolhida pelo
Parlamento pressupe seja feito um juzo de valor. No entanto, salvo em
casos teratolgicos, a deciso do legislador deve ser prestigiada. Se no
factvel defender que jamais ser possvel a interveno do Judicirio
nessa matria, nem por isso se pode postular um excessivo estreitamento
das vias democrticas.

Aqui se impe uma postura de autoconteno do Judicirio (judicial
self-restraint), na feliz expresso de Cass Sunstein (One Case At A Time.
Judicial Minimalism On The Supreme Court. Cambridge: Harvard
University Press. 1999), sob pena de indevida incurso na atividade
legislativa.

Nesse ponto, essencial invocar as ponderaes de Robert Alexy,
quando enfrentou idntico problema no ordenamento alemo:

Saber o que uma razo suficiente para a
permissibilidade ou a obrigatoriedade de uma discriminao
no algo que o enunciado da igualdade, enquanto tal, pode
responder. Para tanto so exigveis outras consideraes,
tambm elas valorativas. E exatamente a esse ponto que so
direcionadas as crticas fundamentais acerca da vinculao do
legislador ao enunciado geral da igualdade. Essas crticas
sugerem que uma tal vinculao faria com que o Tribunal
Constitucional Federal pudesse impor sua concepo acerca
de uma legislao correta, razovel e justa no lugar da
concepo do legislador, o que implicaria um deslocamento
de competncias sistemicamente inconstitucional em favor do
Judicirio e s custas do legislador. Essa objeo, que, no
fundo, sugere que o Tribunal Constitucional Federal se
transformaria em uma corte de justia com competncias
ilimitadas que decidiria sobre questes de justia, pode, no
entanto, ser refutada.
(...) Se h casos nos quais estejam presentes razes
suficientes para a admissibilidade mas no para a
obrigatoriedade de um tratamento desigual, ento, h tambm
casos nos quais o enunciado geral da igualdade no exige nem
um tratamento igual, nem um tratamento desigual, mas
permite tanto um quanto o outro. Isso significa que ao
legislador conferida uma discricionariedade.
(...) Nesse sentido, no se pode argumentar que a
vinculao do legislador ao enunciado da igualdade faz com
que ao Tribunal Constitucional Federal seja conferida uma
competncia para substituir livremente as valoraes do
legislador pelas suas prprias. possvel apenas argumentar
que o enunciado geral de liberdade confere ao tribunal
determinadas competncias para definir os limites das
competncias do legislador.
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. trad.
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 411-413)

Por isso, Senhor Presidente, no possvel sustentar, in casu, que o
legislador escolheu errado ou que no adotou a melhor poltica para
combater a endmica situao de maus tratos domsticos contra a
mulher. Vale lembrar que a Lei Maria da Penha fruto da Conveno de
Belm do Par, por meio da qual o Brasil se comprometeu a adotar
instrumentos para punir e erradicar a violncia contra a mulher.
Inmeros outros compromissos internacionais foram assumidos pelo
Estado brasileiro nesse sentido, a saber, a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano
de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), o Protocolo
Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, dentre outros.

Justifica-se, portanto, o preceito do art. 41 da Lei n 11.343/06,
afastando-se todas as disposies da Lei n 9.099/95 do mbito dos crimes
praticados contra a mulher no mbito domstico e familiar. Ao suposto
ofensor, no sero conferidos os institutos da suspenso condicional do
processo, da transao penal e da composio civil dos danos.

Do mesmo modo, os delitos de leso corporal leve e culposa
domsticos contra a mulher independem de representao da ofendida,
processando-se mediante ao penal pblica incondicionada. O
condicionamento da ao penal representao da mulher se revela um
obstculo efetivao do direito fundamental proteo da sua
inviolabilidade fsica e moral, atingindo, em ltima anlise, a dignidade
humana feminina. Tenha-se em mente que a Carta Magna dirige a
atuao do legislador na matria, por incidncia do art. 5, XLI (a lei
punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais) e do art. 226, 8 (O Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes).

No que atine competncia prevista no art. 33, a Lei Maria da Penha
tambm no merece reparos. Uma adequada proteo da mulher
demanda uma completa anlise do caso, tanto sob a perspectiva cvel
quanto criminal. Desse modo, essencial que o mesmo juzo possua
competncias cveis e penais, sem que se possa nisso vislumbrar ofensa
competncia dos Estados para dispor sobre a organizao judiciria local
(art. 125, 1 c/c art. 96, II, d, CRFB).

Ex positis, voto pela total procedncia da ADI n 4.424 e da ADC n
19, nos termos pleiteados pelos proponentes.