8UMARO

Direito Constitucional
Direitos e Deveres Fundamentais:
direitos e deveres individuais e coletivos ............................................ 3
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade .. 3
direitos sociais ................................................................................... 35
nacionalidade..................................................................................... 47
cidadania e direitos polticos ............................................................. 51
garantias constitucionais individuais .................................................. 3
garantias dos direitos coletivos, sociais e polticos ............................ 3
Poder Executivo:
forma e sistema de governo ............................................................... 57
chefia de Estado e chefia de Governo................................................ 57
Defesa do Estado e das Instituies Democrticas:
segurana pblica ......................................................................... 65/70
organizao da segurana pblica ..................................................... 65
Ordem Social:
base e objetivos da ordem social ....................................................... 72
seguridade social ............................................................................... 72
educao, cultura e desporto........................................................ 76/79
cincia e tecnologia ........................................................................... 80
comunicao social ............................................................................ 80
meio ambiente .................................................................................... 82
famlia, criana, adolescente e idoso ............................................. 74/76
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TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Comentrio
Direito e garantia: A primeira abordagem tcnica, no di-
reito brasileiro, a explorar a diferena entre direito e garantia
foi realizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam dis-
posies declaratrias, e as garantias, disposies assecuratrias.
Ou, em outras palavras: o direito o que se protege, o bem da
vida guardado pela Constituio. A garantia o mecanismo cria-
do pela Constituio para defender o direito.
Notcia histrica: Os direitos fundamentais tm, segundo
nota Luiz Alberto David Arajo, um carter histrico, e impor-
tantes documentos so encontrveis na anlise da sua evoluo,
como a Magna Carta Libertatum, de 1215, a Declarao de Di-
reitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776, a Declarao de Di-
reitos do Homem e do Cidado, de 1789, e a Declarao Uni-
versal dos Direitos do Homem, de 1948.
Funes: Na lio de Canotilho, os direitos fundamentais
exercem a funo de defesa do cidado sob dupla perspectiva:
a) no plano jurdico-poltico, funcionam como normas de com-
petncia negativa para os Poderes Pblicos, proibindo-os de aten-
tarem contra a esfera individual da pessoa; b) no plano jurdico-
subjetivo, implicam o poder de exercer positivamente os direi-
tos fundamentais (liberdade positiva), e de exigir omisses dos
poderes pblicos.
Direitos de primeira gerao: So os direitos civis e polti-
cos, e compreendem as liberdades clssicas (liberdade, proprieda-
de, vida, segurana). So direitos do indivduo perante o Estado, e
a doutrina os classifica como prestaes negativas, ou seja, dever
de no-fazer erigidos contra o Estado, em favor do indivduo.
Direitos de segunda gerao: So os direitos econmicos,
sociais e culturais. So os que exigem uma prestao do Estado
em relao ao indivduo. Impem ao Estado uma prestao po-
sitiva ao indivduo.
Direitos de terceira gerao: So direitos coletivos, como
ao meio ambiente, qualidade de vida saudvel, paz, auto-
determinao dos povos e a defesa do consumidor, da infncia
e da juventude. Karel Vasak os chama de direitos de solidarie-
dade ou fraternidade.
Direitos de quarta gerao: So os direitos que surgem e
se consolidam ao final do milnio, como os direitos sociais das
minorias e os relativos informtica, softwares, biocincias,
eutansia, alimentos transgnicos, sucesso de filhos gerados
por inseminao artificial, clonagem, dentre outros.
Caracterstica relativa: Os direitos fundamentais no so
absolutos, at porque, a rigor, nenhum direito constitucional o
. No caso de conflito entre os direitos fundamentais de uma
pessoa e os de outra, a moderna hermenutica constitucional
determinar ao intrprete a composio entre ambos, com redu-
o proporcional do mbito de proteo de um e de outro, como
ocorre no caso do conflito entre a liberdade de imprensa e o
direito intimidade e imagem.
Renunciabilidade: Os direitos fundamentais so irrenun-
civeis, podendo o seu titular apenas, se quiser, deixar de exerc-
los, mas no renunciar a eles.
Garantias fundamentais gerais: Na lio de Uadi Lamgo
Bulos, so as que vem convertidas naquelas normas constitucio-
nais que probem abusos de poder e violao de direitos, limitan-
do a ao do Poder Pblico. Aparecem, por exemplo, no princ-
pio da legalidade (art. 5, II), no princpio da inafastabilidade da
jurisdio (art. 5, XXXV), no princpio do juiz e do promotor
natural (art. 5, LIII), no princpio do devido processo legal (art.
5, LIV), no princpio do contraditrio (art. 5, LV) e no princ-
pio da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX, e art. 93,
IX).
Garantias fundamentais especficas: O mesmo mestre
Uadi Lamgo Bulos assim alinha aquelas que cumprem, efetiva e
especificamente, a funo de instrumentalizar a proteo aos
direitos, como as aes de habeas corpus, habeas data, manda-
do de segurana e ao popular, dentre outras.
Titularidade por pessoa jurdica: A doutrina e a juris-
prudncia so pacficas ao reconhecer a possibilidade de pessoa
jurdica ser titular de direitos fundamentais, como, por exem-
plo, no direito imagem, proteo do ato jurdico perfeito e
da coisa julgada, propriedade e ao sigilo das comunicaes.
CAPTULO I
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos es-
trangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
Comentrio
Princpio da Igualdade Formal: Ou Princpio da Isonomia,
segundo o qual todos so iguais perante a lei. No significa ele
que todas as pessoas tero tratamento absolutamente igual pelas
leis brasileiras, mas que tero tratamento diferenciado na medida
das suas diferenas, o que leva concluso, como Celso Bastos,
de que o verdadeiro contedo do princpio o direito da pessoa
de no ser desigualada pela lei. O que a Constituio exige que
as diferenciaes impostas sejam justificveis pelos objetivos
que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo, diferenar
homem e mulher num concurso pblico ser, em geral,
inconstitucional, a no ser que o cargo seja de atendente ou
carcereira de uma penitenciria de mulheres, quando, ento, a
proibio de inscrio a indivduos do sexo masculino se justifi-
ca. A jurisprudncia do STF aponta a trplice destinao do
princpio: limitar o legislador, o intrprete (julgador) e o parti-
cular.
Desdobramentos do princpio da igualdade: Uadi
Lamgo Bulos apresenta vrias passagens constitucionais que
consagram variveis do princpio da isonomia. So: a) igualda-
de racial (art. 4, VIII); b) igualdade entre os sexos (art. 5, I); c)
igualdade de credo religioso (art. 5, VIII); d) igualdade
jurisdicional (art. 5, XXXVII); e) igualdade perante a discrimi-
nao de idade (art. 7, XXX); f) igualdade trabalhista (art. 7,
XXXII); g) igualdade poltica (art. 14); h) igualdade tributria
(art. 150, II).
Excees ao princpio da igualdade: H excees consti-
tucionais isonomia, como ocorre, dentre outros, em relao aos
membros dos Legislativos, amparados pelas imunidades mate-
rial, formal, testemunhal e de incorporao militar (art. 53); ao
Presidente da Repblica, que no pode ser preso sem sentena
condenatria nem responsabilizado por ato estranho ao manda-
to, durante este (art. 86, 3 e 4); aos brasileiros natos, quanto
a certos cargos (art. 12, 3).
Aplicao processual: Processualmente, aplicar o princ-
pio da igualdade significa que o juiz dever dar tratamento idn-
tico s partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigual-
mente os desiguais. O art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil
foi, por isso, integralmente recepcionado.
Necessidade de interpretao sistemtica: Uma interpre-
tao literal do artigo conduziria ao entendimento de que o es-
trangeiro no-residente no Brasil (um turista ou um empresrio,
por exemplo), poderia ser morto ou assaltado vontade, o que
absurdo. Na verdade, a locuo estrangeiros residentes deve
ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estran-
DRETO CON8TTUCONAL
Gabriel Dezen Junior
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geiro, porque o Princpio da Isonomia garante isso, expressa-
mente (sem distino de qualquer natureza, diz o artigo). Alm
disso, o 2 deste art. 5 garante o respeito, no Brasil, de direitos
oriundos de tratados internacionais e, neles, est o dever de
preservar a integridade de pessoa de outras nacionalidades que
estejam no Brasil. A jurisprudncia consagra que o entendimento
da expresso deve ser no sentido de que a Constituio s pode
assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do
territrio nacional, no excluindo, portanto, e segundo o STF, o
estrangeiro em trnsito, que tem acesso aos remdios constitucio-
nais, como o habeas corpus e o mandado de segurana.
Ocorrncia: O constituinte originrio de 1988 consagrou a
isonomia em diversas passagens, como em relaes internacio-
nais (CF, art. 4, V); nas relaes do trabalho (CF, art. 7, XXX,
XXXI, XXXII e XXXIV); na organizao poltica (CF, art. 19,
III); na administrao pblica (CF, art. 37, I).
Direito vida: Para Alexandre de Moraes, o direito vida
o mais fundamental de todos os direitos, j que requisito
para a existncia e exerccio de todos os demais, ensinando que
da Constituio extrai-se a proteo em duplo sentido, tanto o
de continuar vivo quanto o de ter uma existncia digna. Esse
direito de nascer e o direito de sobreviver esto, inclusive, pre-
vistos no Estatuto da Criana e do Adolescente, nos arts. 7 e 8.
O TJSP j proclamou que a Constituio protege todas as for-
mas de vida, inclusive a uterina.
Limites proteo: As protees firmadas pelo caput do
artigo 5 sofrem, como se disse acima, relativizaes constitucio-
nais. Assim, o direito vida no impede a adoo, entre ns, da
pena de morte no caso de guerra (art. 5, XLVII, a); o direito
liberdade no impede a priso (art. 5, LXI); o direito proprieda-
de no impede a desapropriao (art. 5, XXIV); o direito igual-
dade no impede desigualaes (art. 12, 3, art. 7, XX).
Coliso de direitos e verdade: O Supremo Tribunal Fe-
deral, fazendo ponderao entre valores constitucionais contra-
postos o direito intimidade e vida privada e o direito
honra e imagem decidiu pela prevalncia do esclarecimento
da verdade e determinou, em rumoroso caso, o exame de DNA
de material biolgico de placenta de extraditanda.
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obriga-
es, nos termos desta Constituio;
Comentrio
Igualao relativa: A previso de igualdade entre homens
e mulheres, veiculada por este inciso, relativa, porque a parte
final informa que ela ser nos termos da Constituio, o que
implica dizer que a Constituio, e somente ela, poder impor
tratamento diferenado entre os dois sexos.
Desigualaes por critrio sexual na Constituio: A
Carta Magna, em vrias passagens, consagra o elemento sexo
como discriminador, com vistas a atenuar desnveis fsicos ou
produzidos pela maternidade, principalmente, em favor da
mullher. Isso encontrado nos arts. 7, XVIII, XIX e XX; 40,
1; 143, 1 e 2 e 201, 7.
Desigualao criada por legislao infraconstitucional:
Alexandre de Moraes entende que o sistema constitucional ad-
mite a criao, por legislao ordinria, de novas hipteses de
desigualao fundadas no elemento discriminador sexo.
Prerrogativa de foro da mulher no divrcio direto: O Su-
perior Tribunal de Justia tem entendido que, com a instituio,
pela Constituio, do divrcio direto (art. 226), e com a igualao
dos cnjuges em direitos e obrigaes, no mais subsiste a prerro-
gativa do foro da mulher para a ao de divrcio direto, pelo que o
art. 100, I, do CPC, no tem mais aplicao hiptese.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
Comentrio
Sentido da palavra lei: O princpio da legalidade, que
aqui est previsto, determina que somente a lei poder criar
obrigao de fazer ou de no fazer. Lei, aqui, est em sentido
estrito, ou seja, refere-se s espcies normativas regularmente
produzidas pelo Poder Legislativo, com respeito ao processo
legislativo constitucional, limitando-se, portanto, s leis ordi-
nrias, leis complementares, leis delegadas (porque aqui o Con-
gresso, com amparo constitucional art. 68, 2 abriu mo de
parcela de sua competncia legislativa, operando a chamada de-
legao externa corporis) e, por assemelhao constitucional (art.
62), a medida provisria.
Legalidade e Reserva Legal: No se h de confudir o
princpio da legalidade com o da reserva legal. O primeiro, tam-
bm chamado de princpio da legalidade estrita, veicula uma or-
dem genrica, segundo a qual a criao ou a modificao de direi-
tos ou obrigaes depende de espcie jurdica regularmente pro-
duzida, na conformidade com o processo legislativo constitucio-
nal. O princpio da reserva legal, por seu turno, de contedo
especfico, e ocorre sempre que a Constituio Federal refere-se
a determinado tema e atribui a sua regulamentao aos termos
da lei ou forma da lei, como nos casos dos arts. 7, I, XI e
XXI; 5, LXI, LVIII e LI, dentre tantos outros.
Decreto autnomo: A destinao institucional do decreto
executivo exibe dois perfis: o detalhamento da lei, permitindo a
sua fiel aplicao (art. 84, IV), e que configura o decreto regu-
lamentar, tambm dito regulamento delegado; e a adoo de pro-
vidncia administrativa situada sob a competncia do chefe do
Executivo, sob a forma de decreto de execuo, como nas hipte-
ses de decretao de interveno federal, estado de defesa ou
estado de stio (arts. 34, 136 e 137, respectivamente) e na aplica-
o de tratado internacional no Brasil aps a ratificao (art. 49,
I) do Congresso Nacional. A criao ou modificao de direito ou
obrigao por decreto configura decreto autnomo, ou regula-
mento autnomo, espcie j considerada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal.
III - ningum ser submetido a tortura nem a trata-
mento desumano ou degradante;
Comentrio
Objetivo: A destinao constitucional deste dispositivo a
de proteger a dignidade da pessoa contra atos que poderiam
atentar contra ela, em cumprimento, inclusive, do princpio enun-
ciado no art. 1, III.
Tratamento desumano: aquele que se tem por contrrio
condio de pessoa humana.
Tratamento degradante: aquele que, aplicado, diminui a
condio de pessoa humana e sua dignidade.
Tortura: sofrimento psquico ou fsico imposto a uma
pessoa, por qualquer meio. A Lei n 9.455, de 7/4/97, veio defi-
nir, finalmente, os crimes de tortura, at ento no existentes no
Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a
um policial militar paulista que estava preso sob a alegao de ter
torturado um preso, ocasio em que o Supremo reconheceu a
inexistncia do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a
ter definio legal, qual seja o constrangimento a algum, median-
te o emprego de violncia ou grave ameaa, fsica ou psquica,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental. A palavra ningum
abrange qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro.
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo veda-
do o anonimato;
Comentrio
Contedo: A liberdade de manifestao do pensamento o
direito que a pessoa tem de exprimir, por qualquer forma e meio,
o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras,
o direito de uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da
maneira como quiser, no local em que quiser. A nica exigncia da
Constituio de que a pessoa que exerce esse direito se identi-
fique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja
usado de maneira irresponsvel. Sabendo quem o autor do
pensamento manifestado, o eventual prejudicado poder usar o
prximo inciso, o V, para defender-se.
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Fonte e limitao: Esse direito vem do art. 19 da Declara-
o Universal dos Direitos do Homem, e a melhor doutrina en-
tende que no h qualquer limitao de ordem formal livre
manifestao do pensamento. Alguns, como Paulo Jos da Costa
Junior, entendem que, no plano lgico, a livre manifestao de
idias dever ser delimitada pela veracidade e, no plano da im-
prensa, tambm pelo interesse pblico.
Valor da indiferena e valor da exigncia: O sentido da
liberdade de opinio duplo: o valor da indiferena impe que
a opinio no deve ser tomada em considerao; e o valor exi-
gncia, que impe o respeito opinio.
Situaes: Na lio de Uadi Lamgo Bulos, so quatro as
situaes que envolvem a liberdade de manifestao do pensa-
mento: a) a liberdade de interlocuo entre pessoas presentes,
que mantm relao prxima com as liberdades de reunio e de
associao (art. 5, XVI e XVII), e que ocorre em dilogos, pa-
lestras e discursos, principalmente; b) a liberdade de interlocuo
entre pessoas ausentes especificadas, que ocorre por meio de
cartas, documentos escritos, fax, e-mail, telegramas e outras
formas, e que mantm vnculo com o direito vida privada e
intimidade (art. 5, X); c) liberdade de interlocuo entre pessoas
ausentes indeterminadas, que ocorre por jornais, livros, revistas,
panfletos, cartazes, veiculaes por rdio e televiso ou pela
internet, ligando-a comunicao social (art. 220); e d) liberdade
de ficar calado, o direito ao silncio, que guarda ligaes com o
direito intimidade e, na parte penal, com o direito de o acusado,
a testemunha ou outro interveniente de ficar calado (art. 5, LXIII)
e de no produzir provas contra si mesmo.
Tutela do pensamento: O pensamento, em si, no tute-
lado nem pela Constituio nem pelo Direito. Apenas a sua ma-
nifestao o .
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem;
Comentrio
mbito: Cuida-se, aqui, de proteger a pessoa eventualmente
atingida pela manifestao do pensamento assegurada pelo inciso
anterior. O atingido saber contra quem agir graas proibio
de anonimato.
Extenso: Os direitos do atingido so dados em duas li-
nhas. A primeira, o direito de resposta proporcional ofensa.
Essa proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo.
Assim, se a pessoa foi atingida verbalmente, e somente ela pr-
pria ouviu a ofensa, a resposta dever ser verbal e pessoal, no,
por exemplo, escrita ou transmitida pela televiso. Alm disso,
se a ofensa foi por escrito, por escrito dever ser a resposta, e
no, por exemplo, atravs de agresso fsica.
A segunda linha de defesa do ofendido ocorre atravs do
pedido de indenizao em juzo, pela ao cvel prpria.
Tipos de danos indenizveis: Os danos indenizveis so
o material (representado pelos danos causados, que geram uma
efetiva diminuio patrimonial do ofendido, e pelos lucros no
obtidos por causa da ofensa, ou seja, da frustrao de um ganho
esperado), moral ( intimidade da pessoa, independentemente
de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bas-
tando que se sinta ofendido) e imagem (dano produzido con-
tra a pessoa em suas relaes externas, ou seja, maneira como
ela aparece e vista por outras pessoas).
Acumulabilidade: As indenizaes pedidas pelas trs li-
nhas so acumulveis, o que significa dizer que podem ser pe-
didas na mesma ao e somadas para o pagamento final. Segun-
do o STJ, so cumulveis as indenizaes por dano material e
por dano moral oriundas do mesmo fato (Smula 37).
Compensao: Para o Superior Tribunal de Justia, a re-
parao pelo dano material no impede a determinao de pa-
gamento por danos morais.
Imagem social e imagem fsica: Na lio da Uadi Lamgo
Bulos, a imagem social no se confunde com a imagem fsica.
Esta a reproduo fsica da pessoa, captada por fotografia,
filmagem, pintura, desenho, caricatura ou escultura. Aquela a
forma como a pessoa aparece socialmente, revestida com os
atributos de sua pessoa, como honestidade ou desonestidade,
competncia, desleixo, profissionalismo.
Danos morais pessoa jurdica: O STJ admite a possibili-
dade de indenizao por dano moral pessoa jurdica (Smula
227).
Danos morais difusos: questionvel a possibilidade de
indenizao por danos morais difusos ou coletivos, quando o
bem lesado pertence a uma coletividade, como consumidores,
portadores do vrus de certa doena, portadores de determinada
deficincia fsica, pessoas de mesma etnia.
Direito Norte-americano: Chassan, comentando a Consti-
tuio dos Estados Unidos, ensina que de resto, a liberdade ilimi-
tada da palavra e da imprensa, isto , a autorizao de tudo dizer e
de tudo publicar, sem expor-se a uma represso ou a uma respon-
sabilidade qualquer, , no uma utopia, porm uma absurdidade
que no pode existir na legislao de nenhum povo civilizado.
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena,
sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
suas liturgias;
Comentrio
mbito: Este inciso trata de trs direitos: o de ter liberda-
de de conscincia e de crena (que no so a mesma coisa), o de
ter livre o exerccio do culto religioso pelo qual tenha optado, e
o de ter os locais onde esses cultos so realizados protegidos
contra agresses de quem quer que seja.
Diversidade religiosa: Para Canotilho, o fim da unidade
religiosa propiciou o aparecimento de inmeras religies no-
vas, minoritrias, defendendo, at para sobreviverem, o direito
de cada uma verdadeira f. A tolerncia religiosa, ento, esta-
ria na raiz desse movimento, que desaguaria no reconhecimen-
to do direito de liberdade de crena.
Conscincia e crena: So diferentes, porque a primeira
uma orientao filosfica, como o pacifismo e o naturismo (nu-
dismo), alm do que, uma conscincia livre pode optar por no
ter crena nenhuma, como no caso dos ateus e agnsticos. Estes
tambm esto protegidos pela Constituio, porque trata-se de
um direito individual. Segundo Pontes de Miranda, a liberdade
de crena compreende a liberdade de ter uma crena e a de no
ter crena. Os adeptos de ritos exticos, agressivos ou tidos como
danosos tambm esto protegidos pelo dispositivo, porque, mal
ou bem, tambm de crena que se trata, e, desde que respeitem
os direitos de outras pessoas e as leis, podero exercer os seus
ritos sob proteo constitucional.
Restries: O livre exerccio dos cultos no amplo, de-
vendo ser observadas as leis sobre repouso noturno e horrios
de silncio, por exemplo, bem como reas de restrio a baru-
lhos, como proximidades de hospitais, podendo a lei, tambm,
determinar outras restries no interesse comum.
Tolerncia religiosa: A proteo aos locais de cultos im-
pede que os adeptos de determinada religio ou crena hostilizem
os de outra, sob qualquer argumento. Incumbir ao Poder P-
blico (polcia), na forma da lei, dispor sobre a maneira como se
far essa proteo.
Regulamentao: A proteo aos locais de culto est ex-
pressamente garantida na Constituio, mas dever ser regula-
mentada por lei ordinria. Essa lei, a nosso ver, municipal, pela
relao que a matria guarda com a utilizao urbana da proprie-
dade.
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de
assistncia religiosa nas entidades civis e militares de
internao coletiva;
Comentrio
Entidades civis de internao coletiva: So os hospitais,
presdios, asilos e estabelecimentos correlatos.
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Entidades militares de internao coletiva: So os quar-
tis, bases militares, embarcaes militares, bases areas.
Envolvimento do Poder Pblico: O Poder Pblico obri-
gado a permitir o atendimento espiritual em tais locais. No
poder haver, contudo, amparo material ou financeiro do Esta-
do para isso, porque o art. 19, I, probe que a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios tenham qualquer envolvimento
com religies ou seus representantes, salvo excees especiais,
e esta no uma delas. Essa assistncia religiosa ser prestada
conta da prpria religio ou do interessado.
Razo: Esse dispositivo visa a permitir que as pessoas in-
ternadas nos estabelecimentos citados possam ter contato com a
sua f. Como a sada de tais locais restrita, a Constituio
impe que o atendimento se faa nos prprios estabelecimen-
tos.
Capeles: A ns parece inconstitucional a figura do mili-
tar responsvel pelo culto religioso que o professe segundo uma
determinada orientao religiosa, por configurar envolvimento
do Poder Pblico, no caso a Unio, com uma religio ou seus
dirigentes.
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de
crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo
se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos im-
posta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei;
Comentrio
mbito: A regra geral de que no poder ocorrer a pri-
vao de direitos por motivo de crena religiosa ou de convic-
o filosfica ou poltica, at porque acabamos de ver, acima,
que a Constituio d direito liberdade de conscincia e de
crena, e no poderia haver punio de qualquer tipo para a
pessoa que exerce um direito constitucional. Todavia, h pos-
sibilidade de ocorrer a privao de direitos se a pessoa, basea-
da em uma das liberdades citadas, recusar-se a cumprir obri-
gao legal a todos imposta e, tambm, recusar-se a cumprir
uma obrigao fixada como alternativa ao no querer cumprir
aquela.
Escusa de conscincia: A Constituio, pelo dispositivo
em anlise, reconhece o direito de escusa, por imperativo de
conscincia, para amparar a negativa ao cumprimento de obri-
gao legal. Todavia, no mesmo passo, obriga que a pessoa que
dele se valha submeta-se ao cumprimento de obrigao alterna-
tiva, fixada em lei ordinria federal.
Reserva legal: No tem amparo constitucional obrigao
alternativa criada por opo da autoridade ou por ato adminis-
trativo, pois o princpio da legalidade (art. 5, II) determina que
somente a lei, em sentido estrito, pode criar obrigao. Neste
inciso, temos a incidncia do princpio da reserva legal.
Privao de direitos: A privao de direitos a que se refe-
re o inciso necessariamente temporria, j que a privao per-
manente configura pena de carter perptuo, proibida pelo inciso
XLVII, b, deste art. 5.
Extenso: O direito escusa de conscincia no est limi-
tado simplesmente ao servio militar, podendo abranger outras
obrigaes, como o alistamento eleitoral, o voto e a participa-
o em tribunal do jri.
Servio Militar obrigatrio: O art. 143 da Constituio
Federal prev que o servio militar obrigatrio, nos termos da
lei (Lei n 4.375/64), competindo s Foras Armadas, na forma
da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz,
alegarem imperativo de conscincia (convico religiosa, filo-
sfica ou poltica) para no realizarem atividade essencialmen-
te militar. Essas obrigaes alternativas foram regulamentadas
pela Lei n 8.239/91. Entende-se por servio militar alternativo,
na lio de Alexandre de Moraes, o exerccio de atividade de
carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo pro-
dutivo, em substituio s atividades de carter essencialmente
militar. Ressalte-se que a escusa de conscincia no ser aceita
em caso de guerra.
Vestibular: O Tribunal Regional Federal da 1 Regio no
aceita a alegao de convico religiosa para possibilitar ao
vestibulando a realizao da prova em outro dia.
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artsti-
ca, cientfica e de comunicao, independentemente de cen-
sura ou licena;
Comentrio
mbito: No pode mais o Poder Pblico controlar a pro-
duo de filmes, peas de teatro, livros, msicas, artes plsti-
cas, textos em jornais e dos prprios jornais, livros e revistas,
pois a regra constitucional a da liberdade de expresso. Ex-
pressamente se diz que no poder haver censura ou licena.
Classificao: O mximo que a Constituio permite a
classificao para efeito indicativo (art. 21, XVI), mas ela ter
que ter caracterstica informativa, no proibitiva, indicando o
contedo da obra, o pblico a que se destina, as faixas de hor-
rio nas quais aconselhvel a exibio. A aceitao dessas li-
mitaes, por lei, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Fe-
deral, a qual dever definir os locais e horrios nos quais seja
inadequada.
Manifestao do pensamento artstico: Cuida-se, neste
dispositivo, de variveis de formas de manifestao do pensa-
mento, j defendidas pelo inciso IV deste artigo, quando a ex-
presso do pensamento assume forma de teatro, msica, pintu-
ra, poesia, dentre outros.
Recinto fechado: A classificao indicativa no se aplica
no caso de exibio de filmes em recintos fechados, a pblico
restrito.
Censura: A jurisprudncia da Justia Federal de 2 grau
vem demonstrando que no se aceita nenhum tipo de limitao
prvia que configure censura de natureza poltica, ideolgica
ou artstica.
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a hon-
ra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indeniza-
o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola-
o;
Comentrio
Intimidade: Na definio de Uadi Lamgo Bulos, o modo
de ser do indivduo, que consiste na excluso do conhecimento
alheio de tudo quanto se refere ao mesmo indivduo. Revela a
esfera secreta da pessoa fsica. Entendemos que, por isso, qual-
quer pessoa mantm a sua intimidade, em qualquer lugar onde
se encontre, pois ela significa a esfera mais ntima, mais subje-
tiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepes
pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, suas taras.
Vida privada: uma forma de externar a intimidade, que
acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida
da interferncia de estranhos, como a casa onde mora. So as
manifestaes da esfera ntima da pessoa, conduzidas por atos
comissivos ou omissivos, como forma de expresso.
Honra: um atributo pessoal da pessoa, uma caracters-
tica que reveste a imagem da pessoa dando-lhe respeitabilida-
de, bom nome e boa fama, alm do sentimento ntimo, a conscin-
cia da prpria dignidade pessoal. Em outras palavras, e na lio de
Adriano De Cupis, honra a dignidade pessoal refletida na consi-
derao alheia e no sentimento da prpria pessoa. Pode ser defini-
da tambm como o sentimento de dignidade prpria do homem
(honra interna ou subjetiva), o apreo que goza na sociedade, sua
reputao e boa fama (honra exterior ou subjetiva).
Imagem: a figura fsica e material da pessoa, no s
pessoal mas tambm por pintura, por fotografia, por televiso,
por caricatura, por charge ou por reproduo de partes do cor-
po da pessoa pelas quais se possa identific-la. Segundo Bulos,
a imagem, aqui, a expresso formal, sensvel, da personali-
dade.
Dano esttico: Na lio de Bulos, o sofrimento moral
decorrente de ofensas integridade fsica. Trata-se de leso per-
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manente que atinge a beleza do ser humano, comprometendo a
harmonia de suas formas externas, enfeiando-o e causando hu-
milhao, desconforto, tristeza ou mal-estar. Admite reparao
financeira, pela aplicao da Smula 37 do Superior Tribunal
de Justia.
Outros casos: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe-
deral vem entendendo que admissvel a recusa sujeio a
exame hematolgico, para investigao de paternidade, por es-
tar essa recusa amparado por este inciso da Constituio. Tam-
bm foi aceita pelo TRF/5 a recusa de administradora de car-
tes de crdito a fornecer informaes sobre a movimentao
financeira de seus clientes.
Situaes especiais: Pessoas com imagem pblica, como
polticos, ou em lugares pblicos, como estdios de futebol ou
ruas, se filmadas ou fotografadas no individualmente, mas como
parte do todo, no podem pedir indenizao, porque, por esta-
rem em lugar pblico, esto renunciando, naquele momento,
preservao de sua imagem. Tambm no se cogita dessa prote-
o quando da divulgao da foto de um criminoso, psicopata
ou louco, quando procurado.
Doutrina estrangeira: Para Hubmann, o homem vive com
personalidade em duas esferas: uma esfera individual e uma
esfera privada. Os direitos referentes primeira servem de pro-
teo da personalidade dentro da vida pblica; os referentes
segunda, protegem a inviolabilidade da personalidade dentro
de seu retiro. Na expresso direito intimidade so tutelados
dois interesses que se somam: o interesse de que a intimidade
no venha a sofrer agresses e o de que no venha a ser
divulgada.
Doutrina nacional: Luiz Alberto David Arajo ilustra o tema
como sendo a vida social um grande crculo, dentro do qual exis-
te um menor, o da privacidade, e em cujo interior existe um outro
crculo, ainda mais restrito e impenetrvel, o da intimidade.
Dupla acepo do direito imagem: O direito imagem
possui duas variaes. Uma se refere produo grfica da pes-
soa (retrato, desenho, filmagem). Outro o conjunto de atribu-
tos cultivados pelo indivduo e reconhecido pelo grupo social.
Ambos esto protegidos pela Constituio, como tambm est,
por ser varivel do direito imagem, uma voz famosa, uma
parte do corpo facilmente identificvel e atribuvel a determina-
da pessoa. O dano esttico indenizvel, como j visto acima,
por se referir proteo da integridade da imagem.
Pessoa jurdica: De acordo com o Supremo Tribunal Fe-
deral, pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo de crime de
calnia e injria.
Dor moral: O Supremo Tribunal Federal considerou que a
dor sofrida com a perda de ente familiar indenizvel a ttulo
de danos morais.
Danos morais e pessoa jurdica: O Supremo Tribunal Fe-
deral reconheceu o direito de pessoa jurdica ao recebimento de
indenizao por danos morais e materiais.
Fotografia: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a
publicao no consentida de fotografia gera direito indeniza-
o por dano moral, no se exigindo a ocorrncia de ofensa
reputao da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem gera,
em regra, desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao
fotografado, que deve ser indenizado.
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socor-
ro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
Comentrio
Primeira abordagem: A casa o lugar onde a pessoa que
nela mora tem total proteo sua intimidade e vida privada.
Por isso, com seu consentimento, qualquer pessoa pode entrar
nessa casa, mas no sem consentimento, nem contra ele, a no
ser nos casos citados expressamente. Perceba-se que a proteo
dada ao morador, no ao proprietrio, porque no importa,
para esses fins, a que ttulo a pessoa est morando no local. A
proteo dada a quem habita a casa (que abrange qualquer
tipo de moradia, de barraca de camping e barracos at manses
e, em alguns casos, os locais de trabalho).
Ingresso sem consentimento: Uma casa pode ser penetra-
da a qualquer momento, durante o dia ou noite, para prestao
de socorro (como no caso de um acidente envolvendo o mora-
dor), em caso de desastre (incndio, inundao, queda de rvo-
re sobre a casa, terremoto) e em flagrante delito (em todos os
quatro casos que o Cdigo Penal prev: quando o crime est
sendo cometido; quando acabou de ser cometido, quando hou-
ver perseguio ao criminoso, logo aps o crime, e quando o
criminoso for encontrado, logo depois, com objetos ou instru-
mento que faam presumir ser aquela pessoa o autor do crime).
Vale lembrar que qualquer pessoa pode prender quem quer que
se encontre numa das quatro situaes de flagrante delito.
Determinao judicial: Por determinao judicial s
possvel entrar em uma casa durante o dia. Como no h uma
definio de dia para efeitos penais, adotada a definio do
Direito Civil, onde dia o perodo que vai das 6h s 20h (at
dezembro de 1994 era das 6h s 18h). Parte da doutrina, contu-
do, prefere uma definio penalista, que define dia como sen-
do o perodo de durao da luz solar. Celso de Mello o define
como o perodo entre a aurora e o crepsculo.
Ingresso e permanncia na casa: A limitao ao perodo
de dia para o ingresso na casa, no para permanncia nela,
pelo que um oficial de justia pode entrar, com mandado, numa
casa, s 19h59 e l permanecer at a concluso da diligncia ou
at s 22h, quando comea o horrio tido como de repouso no-
turno.
Autorizao judicial: Ressalte-se, tambm, que a Consti-
tuio quer uma autorizao judicial, no policial ou adminis-
trativa, que so inconstitucionais para esses fins.
Doutrina: Segundo lio de Dinor Adelaide Musetti
Grotti, casa, no Direito Constitucional, tem sentido prprio e
abrangente, distinto da conceituao do Direito Privado ou de
outros ramos do Direito Pblico. Em seu significado constitu-
cional, alcana qualquer lugar fechado, de que o indivduo serve-
se para si, ou tambm para sua famlia, de maneira exclusiva,
em carter definitivo ou habitual, a qualquer ttulo. Assim, os
estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritrios tam-
bm so resguardados por essa proteo constitucional, desde
que no abertos ao pblico em geral.
A vedao constitucional dirigida tanto ao Poder Pblico
quanto ao particular, constituindo, a violao dessa garantia,
crime previsto no art. 150 do Cdigo Penal.
Titulares do direito: So titulares de tal direito quaisquer
pessoas, brasileiros ou estrangeiros, e estende-se, tambm,
pessoa jurdica, como forma de proteo da pessoa fsica.
Reserva judicial: A permisso de penetrao em domic-
lio por determinao judicial chamada de reserva jurisdicional,
ou seja, somente por ordem de autoridade judiciria pode haver
esse ingresso forado, no sendo permitida, por exemplo, or-
dem dada por Comisso Parlamentar de Inqurito.
Exceo constitucional em estado de stio: A Constitui-
o comporta uma hiptese de quebra da inviolabilidade do
domiclio, alm das previstas neste inciso. Est ela prevista no
art. 139, V, onde se l a possibilidade de busca e apreenso em
domiclio no caso de estado de stio.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das co-
municaes telegrficas, de dados e das comunicaes tele-
fnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hip-
teses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga-
o criminal ou instruo processual penal;
Comentrio
Proteo decorrente: A proteo aos sigilos referidos neste
inciso fundamentada na proteo da intimidade e da vida pri-
vada (art. 5, X) da pessoa.
Alcance da exceo: Apesar de a redao do dispositivo
fazer referncia possibilidade de quebra do sigilo das comuni-
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caes telefnicas, apenas o STF entende ser possvel a inter-
ceptao das correspondncias e das comunicaes telegrficas e
de dados, respeitadas certas condies, j que os direitos, prer-
rogativas e garantias constitucionais no podem prestar cober-
tura de prticas ilcitas. Vale, tambm, lembrar que nenhum direi-
to ou garantia constitucionais so absolutos.
Correspondncia: toda mensagem escrita, por via mis-
siva, fax, e-mail, telegrama ou qualquer outra via correlata.
mbito da proteo correspondncia: Compreende a
proteo aos direitos de expresso, da intimidade e da vida pri-
vada e da comunicao, e, neste sentido, esto protegidos tanto
as pessoas fsicas quanto jurdicas.
Hipteses constitucionais de quebra do sigilo de corres-
pondncia: A Constituio admite, durante estado de defesa
(art. 136, 1, I, b) e estado de stio (art. 139, III), restries ao
sigilo de correspondncia, amparadas pela excepcionalidade das
situaes que justificam tais medidas.
Sigilo de dados extenso: O sigilo de dados desdobra-se
em sigilo bancrio e sigilo fiscal.
Quebra do sigilo de dados: Pode ser operada por ordem
judicial e por determinao de comisso parlamentar de inqurito,
no estando sujeita, portanto, ao princpio da reserva judicial.
Autoridade policial deve requerer tal quebra ao Poder Judicirio.
A jurisprudncia aceita, e recentemente, tambm, a legislao, a
quebra de tais sigilos por requisio do Ministrio Pblico. A
doutrina aceita que os sigilos bancrio e fiscal constituem parte da
vida privada da pessoa fsica ou jurdica, quer as constantes nas
instituies financeiras, quer as de posse da receita federal.
Sigilo bancrio: Alexandre de Moraes elenca os requisitos
necessrios quebra do sigilo bancrio como sendo: a) autori-
zao judicial, determinao de comisso parlamentar de inqu-
rito ou requisio do Ministrio Pblico; b) indispensabilidade
dos dados constantes em determinada instituio financeira, e
em regime de absoluta excepcionalidade; c) individualizao
do investigado e do objeto da investigao; d) obrigatoriedade
da manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas cau-
sa; e) utilizao dos dados obtidos somente para a investigao
que lhe deu causa.
Sigilo fiscal: O mesmo Alexandre de Moraes aponta os
requisitos necessrios quebra do sigilo fiscal: a) autorizao
judicial, determinao de comisso parlamentar de inqurito ou
requisio do Ministrio Pblico; b) indispensabi-lidade dos da-
dos em poder da Receita Federal; c) individualizao do investi-
gado e do objeto da investigao; d) obrigatoriedade da manu-
teno do sigilo. O Ministrio Pblico, segundo o STF, poder
dirigir a requisio diretamente entidade que as detenha.
Interceptao telefnica: a captao e gravao de co-
municao telefnica, por telefone mvel ou celular, no mo-
mento em que ela se realiza, por terceiro, sem conhecimento ou
consentimento de qualquer dos interlocutores. Exige, segundo
o dizer da Constituio, ordem judicial escrita e fundamentada,
prvia degravao, dada nas hipteses e na forma previstas
em lei, para instruo processual penal ou investigao crimi-
nal, exclusivamente.
Lei n 9.296, de 1996: As interceptaes telefnicas foram
reguladas por essa lei e, dentre suas principais previses, esto:
a) a autorizao para a interceptao deve ser dada pelo juiz com-
petente para a ao principal; b) o pedido e sua deciso correm em
segredo de justia; c) veda a interceptao quando no houver
indcios razoveis de autoria ou participao do investigado em
infrao penal; d) veda a interceptao quando houver outro meio
de prova; e) somente pode ser autorizada a interceptao quando
a infrao penal investigada for punida com pena de recluso.
Interceptao telefnica e gravao clandestina: A dife-
rena entre ambas que, na primeira, nenhum dos gravados ou
inteceptados sabe que a gravao est ocorrendo. J na gravao,
uma das pessoas envolvidas na converso tem conhecimento de
que a gravao se realiza. O STF j decidiu pela ilicitude da grava-
o clandestina, como regra, embora a admita excepcionalmente.
Telemtica: Telemtica a cincia que estuda a comunica-
o associada informtica. A Lei n 9.296/96, citada acima,
aplicvel, extensivamente, a tais comunicaes, somente permi-
tindo excepcionalmente a quebra do sigilo.
Internet e E-mail: A proteo deste inciso XII incide tam-
bm e necessariamente sobre as mensagens por Internet. O uso
de e-mail como prova possvel, se sua obteno foi autorizada
pela autoridade judiciria competente, aplicando-se, a esta hi-
ptese, as prescries da Lei n 9.296/96. Durante o envio do e-
mail, ou j estando esse na caixa postal do destinatrio, deve ser
tratado como correspondncia, dependendo o seu conhecimen-
to de determinao judicial.
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;
Comentrio
mbito: Se no houver lei dispondo sobre determinada
profisso, trabalho ou ofcio, qualquer pessoa, a qualquer tem-
po, e de qualquer forma, pode exerc-la (por exemplo, arteso,
marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro).
Ao contrrio, se houver lei estabelecendo uma qualificao pro-
fissional necessria, somente aquele que atender ao que exige a
lei pode exercer esse trabalho, ofcio ou profisso (casos do
advogado, do mdico, do engenheiro, do piloto de avio).
Proporcionalidade: Uma vez regulamentado por lei o tra-
balho, ofcio ou profisso, o seu exerccio depender do atendi-
mento dos requisitos profissionais, fsicos, ambientais e outros
estabelecidos. Mas a regulamentao de profisso no uma
opo aleatria do legislador. Como a regra a da liberdade de
trabalho, somente so regulamentveis portanto, de exerccio
restringvel por lei as profisses, ofcios e trabalhos com alguma
relevncia pblica, quer por quem o exerce (mdico, contabilista,
advogado, instrutor de educao fsica), quer por onde se exera
(escolas de dana, estabelecimentos de ensino), quer por como se
faa (fabricao de medicamentos, de artigos pirotcnicos ou ex-
plosivos). H que se atender, ento, ao princpio da proporcio-
nalidade legislativa. Segundo Eduardo Gabriel Saad, havia, at 1996,
mais de setenta profisses regulamentadas no Brasil.
Liberdade de trabalho na doutrina estrangeira: A liber-
dade de trabalho definida por Ignacio Burgoa como a faculdade
que tem o indivduo de eleger a ocupao que mais lhe convm
para verificar seus fins vitais; o caminho indispensvel sine
qua non para o logro de sua felicidade ou bem-estar.
XIV - assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerc-
cio profissional;
Comentrio
mbito: Este dispositivo trata das duas pontas da relao
de informao. Primeiramente, ao falar da pessoa a quem se
dirige a informao, diz ele que toda e qualquer pessoa tem o
direito constitucional de ser informada sobre tudo o que no
estiver protegido pelo sigilo oficial. De outro lado, sabia o cons-
tituinte que as informaes mais importantes geralmente com-
prometem a sua fonte, pela sensibilidade dos interesses envol-
vidos, pela relevncia da questo, especialmente no setor pbli-
co, poltico e empresarial. Para que tambm essas informaes
cheguem ao brasileiro, e assim o seu direito pleno informao
seja amplamente atendido, foi assegurado ao profissional de im-
prensa o poder de manter a origem da informao divulgada
sob sigilo. A liberdade de informao, aqui prevista e preserva-
da, abrange o direito de informar, de se informar e de ser infor-
mado, ou seja, de passar a informao, de buscar a informao
e de receber a informao.
Conflito entre direitos: Quando houver um conflito entre
o direito honra e o direito de informar, prevalece, segundo o
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, o direito de infor-
mar, desde que a informao seja verdica, sua divulgao seja
essencial ao entendimento da notcia e no se faa uso de forma
insidiosa ou abusiva.
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XV - livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,
nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Comentrio
mbito: Direito fundamental da pessoa, o direito de ir, vir
e ficar est assegurado nos termos deste inciso, e qualquer ato
contra ele atacvel por habeas corpus (inciso LXVIII deste
art. 5). Em tempo de paz significa tempo de normalidade de-
mocrtica e institucional. Em caso de guerra ou mesmo em caso
de estado de stio (art. 139, I) poder haver restrio ao direito
de locomoo.
Proteo: A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive
estrangeiro) poder entrar, ficar ou sair do Brasil, nos termos da
lei, lei est que no poder impor obstculos intransponveis a
essa locomoo, mas apenas dispor sobre passaporte, registro,
tributos, preveno da sade pblica e interesse nacional. Qual-
quer bem mvel est compreendido na proteo do dispositivo.
Uma pessoa submetida a quarentena mdica (por doena conta-
giosa, por exemplo) no poder invocar esse direito de liberda-
de de locomoo, porque, entre este e o direito da populao de
no ser contaminada pela doena, prevalece, o direito coletivo.
Direito de ficar: No direito de ir, vir e ficar, compreende-
se o direito de fixar residncia. O direito de locomoo, na lio
de Jos Afonso da Silva, implica o direito de circulao por via
pblica ou afetada ao uso pblico (como uma servido).
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao pblico, independentemente de autori-
zao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio
aviso autoridade competente;
Comentrio
Garantia: Ao direito de reunio corresponde a garantia do
mandado de segurana, e no do habeas corpus. Ainda que a
liberdade de locomoo possa vir a ser eventualmente atingida,
a locomoo, aqui, um direito-meio, segundo o STF.
mbito: Trata-se, neste inciso, do direito de reunio, cuja
principal caracterstica ser eventual e temporria, e que se de-
fine como um direito de ao coletiva que envolve a adeso
consciente de duas ou mais pessoas com a finalidade de realiza-
o de um objetivo comum. Alexandre de Moraes pondera que
larga a sua ao, para garantia aos partcipes de uma reunio
no apenas o direito de estar reunido, mas tambm o de partici-
par da reunio, opinando e discutindo.
Requisitos: Desde que pacfica (sem propsito hostil) e sem
armas, a reunio em local aberto ao pblico depende de uma nica
providncia, que o prvio aviso autoridade competente.
Prvio aviso: Esse prvio aviso tem duas finalidades: a
primeira, assegurar aos comunicantes um direito de preferncia
sobre outras reunies posteriormente marcadas para o mesmo
local, dia e hora (note que uma reunio no poder frustrar ou-
tra anteriormente convocada para o mesmo local); e a segun-
da, dar autoridade condies de providenciar segurana e po-
liciamento no local, se entender necessrio. Esse prvio aviso
no , ressalte-se, um requerimento ou pedido; uma mera co-
municao. Se a reunio preencher as condies do inciso, no
poder a autoridade impedir a sua realizao em local prprio.
Doutrina estrangeira: Segundo Canotilho, para haver reu-
nio no basta que algumas pessoas se encontrem juntas, j que
se exige desde logo a conscincia e a vontade de reunio. O
carter temporrio , tambm, essencial, pois, se houver perma-
nncia, tratar-se- de associao.
Reunio ilcita: Reunio provocada para propaganda de
guerra, ato racista ou hostil sociedade tornam a reunio ilcita
pelo seu objeto e, portanto, impedida pela Constituio.
Uma ou algumas pessoas armadas: Se um nico, ou al-
guns poucos dos reunidos estiverem armados, a reunio no
poder ser dissolvida, mas dever ser providenciada a remoo
dessas pessoas ou a retirada de suas armas.
Discusses acaloradas: Se os oradores forem agressivos,
muito crticos ou inflamados, isso no impede a reunio, por
no lhe retirar o carter pacfico.
XVII - plena a liberdade de associao para fins lci-
tos, vedada a de carter paramilitar;
Comentrio
Associao e reunio: Associao diferente de reunio
por ter um carter de permanncia e objetivos definidos, em
torno dos quais se associam pessoas que os buscam. Ou seja,
uma coligao voluntria de duas ou mais pessoas com vistas
realizao de um objetivo comum, sob direo nica. Essa
associao pode ter inmeras caractersticas (empresarial, cul-
tural, filantrpica, poltica, sindical, esportiva, recreativa).
Definio de associao: Para Pontes de Miranda, toda
coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas,
por longo tempo, com o intuito de alcanar alguma finalidade
lcita, sob direo unificante.
Finalidade lcita: So lcitos os fins expressamente per-
mitidos pela lei ou no expressamente proibidos pela lei. A
ilicitude no apenas a penal, mas toda e qualquer restrio ou
proibio veiculada por lei, inclusive nas esferas civil, traba-
lhista, eleitoral, societria, ambiental, dentre outras.
Carter paramilitar: Esse carter expressado geralmente
pelo uso de uniformes, ou uso de armas, ou treinamento marcial,
ou sistema interno de hierarquia e uso de palavras de ordem. A
ocorrncia de uns ou alguns desses requisitos pode indicar a exis-
tncia de uma associao de carter paramilitar. Uma torcida orga-
nizada de futebol, por exemplo, poder vir a ser encaixada nessa
proibio, mas uma associao de escotismo dificilmente o ser.
Necessidade de registro de pessoa jurdica: Se a associa-
o quiser adquirir personalidade jurdica, dever ser registrada
na forma da lei. Mas a aquisio dessa personalidade opo dos
associados. No querendo, podero fazer funcionar a entidade
independentemente de qualquer providncia, j que a liberdade
de organizar-se em associao plena, nos termos deste disposi-
tivo.
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a
interferncia estatal em seu funcionamento;
Comentrio
Noo: Se plena a liberdade de associao, nada mais
lgico do que o direito de cri-las ser independente de autoriza-
o de quem quer que seja. Quem determina como vai ser a
associao so os seus membros, e o Estado no pode interferir,
por nenhum de seus rgos, no funcionamento da entidade.
Criao de associao: Tambm no depende de autori-
zao, e nenhum rgo estatal poder interferir na sua gesto.
No entanto, a Constituio determina que se obedea a uma lei
que vai dispor sobre a criao dessas entidades especiais, lei
esta que impor certos procedimentos e providncias obrigat-
rias para que a entidade seja chamada de cooperativa, como po-
dem ser, por exemplo, a obrigatoriedade de existncia de conse-
lho fiscal, de no remunerar os cargos de comando e de reaplicar
os excedentes financeiros nos objetivos da cooperativa.
Interferncia estatal: Nas lies convergentes de Alexan-
dre de Moraes e de Uadi Lamgo Bulos, a intereferncia estatal
na constituio ou no funcionamento de uma associao acarre-
ta responsabilizao penal (abuso de autoridade), poltico-ad-
ministrativa e civil.
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso ju-
dicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;
Comentrio
Suspenso e dissoluo voluntrias: A dissoluo vo-
luntria de associao depende do que os associados decidirem a

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respeito, ou da disciplina do assunto dada pelo regimento inter-
no, se houver um. Da mesma maneira, a suspenso voluntria de
atividades deciso livre dos associados.
Suspenso compulsria: Depende de ordem judicial ou
de deciso judicial, mesmo que recorrvel. A finalidade pode
ser o impedimento cautelar de prosseguimento de atividade,
durante o curso do processo, de forma a impedir o prossegui-
mento de uma atuao ilcita ou inconstitucional.
Dissoluo compulsria: Exige deciso judicial transita-
da em julgado, em qualquer instncia. O fundamento da previ-
so constitucional condicionar essa providncia drstica, e de
efeitos severos e de difcil reverso sobre o direito associativo,
segurana judicial do trnsito em julgado. Nessa linha, ato
estatal, ordem administrativa, legislao infraconstitucional ou
determinao policial de extino de associao so incons-
titucionais.
Iniciativa do processo de dissoluo de associao: Nos
termos do Cdigo de Processo Civil brasileiro, pode ser de qual-
quer pessoa do povo ou de rgo do Ministrio Pblico.
Ordem executiva de suspenso: Temos para ns que est
revogada pela atual Constituio a legislao pr-constitucio-
nal que autorizava o Presidente da Repblica, por ato prprio, a
suspender temporariamente o funcionamento de associaes que
houvessem obtido registro constitutivo por meio de declaraes
falsas, ou que venham exercendo atividade ilcita.
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado;
Comentrio
Reconhecimento do direito associativo: A liberdade de
associao foi erguida a plano constitucional a partir da segun-
da metade do sculo passado. Segundo Eduardo Saad, at en-
to, o pensamento de Jean-Jacques Rousseau, hostil formao
de rgos intermedirios entre o homem e o Estado, serviu de
barreira proteo ao direito de associao.
Obrigatoriedade de associao: Tanto a doutrina estran-
geira (Pierre Vigny) quanto a nacional (Jorge Reinaldo Vanossi)
sustentam, como lembra Uadi Lamgo Bulos, a existncia de
obrigatoriedade associativa em certos casos, como em relao a
colegiados de representao, regulamentao ou controle de ati-
vidade profissionial. o caso da Ordem dos Advogados do Brasil
e dos Conselhos de profisses.
Extenso: Esse dispositivo se aplica, alm das associaes,
s entidades sindicais. Assim que o art. 8, no seu caput, esta-
belece a liberdade de vinculao a entidades sindicais.
Desconto em folha de servidor no sindicalizado: O Su-
perior Tribunal de Justia julgou que ilegal o desconto em
folha, em favor de entidade sindical de servidores, de servidor a
ela no filiado.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;
Comentrio
Representao processual: Este dispositivo prev a re-
presentao processual, segundo jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, isto , o direito de uma entidade defender em
juzo ou fora dele, em nome de terceiros, um direito que no
seu, mas de um, alguns ou todos os seus associados, amparado
por mandato. Eduardo Saad concorda em que no se trata, aqui,
de substituio processual, quando algum age em juzo em
nome prprio para a defesa de interesse alheio, e sempre em
virtude de lei, conforme estatui o art. 6 do Cdigo Civil.
Presentao processual, representao processual e
substituio processual: So institutos que no se confundem
entre si. A presentao processual ocorre quando quem atua em
juzo em nome da entidade no nem representante, nem subs-
tituto processual, mas membro e integrante da entidade repre-
sentada. Representao processual ocorre quando quem atua em
juzo no parte, mas apenas representante da parte. E, final-
mente, substituio processual ocorre quando a lei autoriza que
algum defenda, em nome prprio, na qualidade de autor ou
ru, direito alheio; neste caso, o autor parte.
Direitos trabalhistas: O Tribunal Superior do Trabalho
julgou que esse dispositivo no autoriza a substituio proces-
sual de trabalhador por associao profissional em ao relativa
a direitos trabalhistas.
Sindicato: Segundo o Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio, sindicato pode ser representante processual, quando devi-
damente autorizado, ou substituto processual de seus filiados,
mas neste caso, s quando houver conexo de interesses entre o
substituto e os substitudos.
Autorizao expressa: A representao expressa, de acor-
do com o Supremo Tribunal Federal, exige, alm de previso
genrica estatutria, a ata da assemblia geral que conferiu
associao poderes especficos para a demanda. desnecess-
ria, segundo esse mesmo Tribunal, a expressa e especfica auto-
rizao de cada um dos associados.
Autorizao expressa a entidade sindical: Segundo o
art. 8, III, as entidades sindicais esto tambm habilitadas a
defender os interesses dos seus sindicalizados judicial e
extrajudicialmente, mas sem precisar provar que esto autoriza-
dos a isso, porque tal autorizao se presume das prprias fina-
lidades do sindicato. feita a ressalva, contudo, de que, quando
o sindicato postula sobre direitos individuais de seus filiados
imprescindvel a outorga de poderes a ele, para regularizar a
representao processual.
XXII - garantido o direito de propriedade;
Comentrio
Direito de propriedade: O direito de propriedade, generi-
camente, pode ser definido como um direito subjetivo que asse-
gura pessoa o monoplio da explorao de um bem e de fazer
valer esse poder contra todos que eventualmente queiram a ele
se opor, segundo lio de Luiz Alberto David Arajo.
Extenso: A previso genrica deste dispositivo abarca o
direito propriedade material e imaterial (imagem, marca, sm-
bolo, autoral, inveno, criao industrial) e beneficia tanto bra-
sileiros quanto estrangeiros, tanto pessoas fsicas quanto jurdi-
cas.
Relativizao: Outrora entendida como instituto de exclu-
siva regncia do direito privado, a propriedade, presentemente,
inclusive na atual Constituio brasileira, como se ver a se-
guir, passou a ter tratamento no qual colidem interesses pbli-
cos e privados. Dentre estes, os direitos ao uso, ao gozo e
disposio. Dentre aqueles, colidem-se o atendimento da fun-
o social.
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
Comentrio
Noo preliminar: Funo social da propriedade um
conceito que d a esta um atributo coletivo, no apenas indivi-
dual. Significa dizer que a propriedade no um direito que se
exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas tambm que esse
dono exerce em relao a terceiros. Ou seja, a propriedade, alm
de direito da pessoa, tambm um encargo contra essa, que fica
constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao
grupo social, um benefcio pela manuteno e uso da proprie-
dade.
Tratamento constitucional: A Constituio define o con-
ceito de funo social da propriedade em relao a dois dos
seus tipos. Quanto propriedade urbana, funo social aquela
estabelecida no art. 182, 2. Quanto propriedade rural, o
conceito est no art. 186.
Propriedade e direito de propriedade: Na lio de Uadi
Lamgo Bulos, so conceitos que no se confundem. Proprie-
dade sempre existiu, em todas as pocas da humanidade. O di-
reito de propriedade, contudo, corresponde juridicizao do

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fenmeno propriedade, ou seja, a insero da propriedade na
letra da lei.
Conceito: A propriedade um direito destinado a cumprir
funo social, no se podendo afirmar que a propriedade uma
funo social, pois, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello,
se assim fosse, uma propriedade que descumprisse sua funo
social poderia ser desapropriada sem indenizao. E a Consti-
tuio vigente assegura indenizao, embora em ttulos, no que
configura desapro-priao-sano.
Funo social: Uadi Lamgo Bulos, a partir da lio de
Stefano Rodot, afirma que so trs os aspectos da funo social
da propriedade: a) privao de certas faculdades do proprietrio;
b) criao de condies para o exerccio da propriedade; c) obri-
gao de exercer certos direitos elementares de domnio.
Funo social da propriedade urbana: O art. 182, 2,
da Constituo vigente, determina que a propriedade urbana
cumpre sua funo social quando atende s exigncias funda-
mentais de ordenao da cidade previstas no plano diretor. Pla-
no diretor uma lei ordinria municipal que estabelece o uso, a
ocupao e a manuteno do solo urbano, e fixa a poltica de
desenvolvimento e de expanso urbanas (art. 182, 1), sendo
obrigatrio a cidades com mais de vinte mil habitantes.
Funo social da propriedade rural: O art. 186 determi-
na que a propriedade rural atende sua funo social quando aten-
de, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia fi-
xados em lei, os seguintes requisitos: a) aproveitamento racio-
nal e adequado; b) utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente; c) observncia das
disposies que regulam as relaes de trabalho; d) explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Descumprimento da funo social da propriedade: Pode
levar perda da propriedade, por desapropriao, indenizada
em ttulos e no em dinheiro, exceto, no caso de imvel rural, as
benfeitorias teis e as necessrias. Essa desapropriao paga
em ttulos chamada de desapropriao-sano.
Desapropriao-sano: Implica a perda da propriedade
urbana mediante indenizao em ttulos da dvida pblica, com
prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais. A emisso desses ttulos depende de aprovao prvia
do Senado Federal, tudo segundo o art. 182, 4, III. No caso
de propriedade rural, a indenizao ser em ttulos da dvida
agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis
em at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso. A
sano aparece na imposio, contra o expropriado, de no ser
indenizado imediatamente, mas ao longo de anos.
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desa-
propriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por in-
teresse social, mediante justa e prvia indenizao em di-
nheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
Comentrio
Noo preliminar de desapropriao: uma forma de
aquisio de bens pelo Poder Pblico. Em outras palavras, um
instrumento de que se vale o Estado para retirar a propriedade
de um particular e incorporar ao patrimnio pblico, indenizan-
do, como regra, o ex-proprietrio. Assim, desapropriar ou ex-
propriar transferir compulsoriamente bens privados para o
domnio pblico.
Tipos de desapropriao: A Constituio estabelece trs
tipos de desapropriao:
por necessidade pblica, quando indispensvel que
determinado bem particular seja usado para uma finalidade p-
blica;
por utilidade pblica, quando no indispensvel, mas
conveniente que determinado bem seja usado no desempenho
de atividade pblica;
por interesse social, que um argumento vasto, mas
dentro do qual cabem argumentos que sustentem que a proprie-
dade, por qualquer motivo, ser mais bem aproveitada se
transferida ao patrimnio pblico do que se mantida sob o poder
do particular. , dessa forma, uma desapropriao com argumen-
to social, como ocorre na desapropriao para reforma agrria.
Indenizao justa: o obtido a partir da ao de peritos e
avaliadores, e deve corresponder ao valor de mercado do bem,
de forma a impedir o enriquecimento ilcito do Poder Pblico.
Segundo Uadi Lamgo Bulos, o valor deve incorporar, alm da
avaliao de mercado, tambm os lucros cessantes, os danos
emergentes, os juros compensatrios e moratrios, as despesas
judiciais, os honorrios advocatcios e a correo monetria.
Indenizao prvia: o pagamento da indenizao deve
anteceder perda definitiva da propriedade pelo particular pro-
prietrio. Em termo jurdicos, podem ocorrer a imisso provi-
sria na posse, quando o Poder Pblico ocupa o imvel, por
exemplo, para realizar levantamentos topogrficos ou anlises
de solo ou materiais, e a imisso definitiva na posse, quando a
propriedade passa ao Poder Pblico. neste ltimo momento
que deve estar liquidada a indenizao.
Formas indenizatrias: a regra constitucional impe que
a indenizao justa e prvia seja paga em dinheiro. H, contu-
do, excees na prpria Constituio, quais sejam as indeniza-
es por ttulos da dvida pblica (art. 182, 4, III) e em ttulos
da dvida agrria (art. 184), chamadas de desapropriao-san-
o. H, ainda, a desapropriao confiscatria (art. 243), na qual
no h indenizao, o que ocorre em terras nas quais sejam plan-
tados psicotrpicos, como a cannabis sativa, erythroxylum coca,
epadu e papoula.
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade
competente poder usar de propriedade particular, assegu-
rada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
Comentrio
Noo de requisio administrativa: um ato adminis-
trativo requisitrio e excepcional, pelo qual o Poder Pblico,
em caso de iminente perigo pblico, ocupa ou utiliza proprieda-
de particular temporariamente.
Legislao: O art. 22, III, da Constituio Federal, deter-
mina que compete privativamente Unio legislar sobre requi-
sies civis e militares. de se anotar, todavia, que o pargrafo
nico desse artigo possibilita Unio delegar competncia
legislativa sobre essa matria aos Estados e ao Distrito Federal,
para que essas entidades estatais regulamentem questes espe-
cficas nessas matrias.
Requisio e desapropriao: No se pode confundir a
requisio administrativa com a desapropriao. Na desapro-
priao, o particular perde a propriedade. Na requisio, o pro-
prietrio no perde a propriedade, mas apenas obrigado a tole-
rar o uso temporrio de seu bem pelo Poder Pblico.
Indenizao: A Constituio determina a indenizao do
proprietrio se, do uso pelo Poder Pblico, decorrer dano. So
indenizveis, contudo, apenas os danos materiais efetivamente
ocorridos, j que a Constituio admite a requisio no indeni-
zada, como se conclui do exame da partcula condicional se.
Logo, o mero uso do bem, sem produzir dano material afervel,
no indenizvel.
Discricionariedade e vinculao: A requisio ato dis-
cricionrio ao agente competente do Poder Pblico, a quem in-
cumbe avaliar a existncia da condies constitucionais e legais
para a sua decretao, situando a hiptese no permissivo imi-
nente perigo pblico. De outra parte, ato vinculado quanto
competncia da autoridade requisitante, sem o que se constitui-
r em desvio de poder.
Iminente perigo pblico: Desde logo, percebe-se que a
requisio, a partir da regra constitucional, tem carter preventi-
vo, devendo o agente do Poder Pblico agir antes da concretizao
da leso a interesse pblico ou coletividade. A iminncia vem
da possibilidade clara e imediata de ocorrncia do evento. A
doutrina tambm quer que o evento que justifique a requisio
seja imprevisvel e inevitvel.
Requisio aps a ocorrncia do evento: Entendemos que

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perfeitamente aceitvel a requisio administrativa aps a ocor-
rncia de evento lesivo ao interesse pblico ou sociedade. Pri-
meiro porque o Direito determina, como princpio, que quem
pode o mais, pode o menos. Se o Poder Pblico pode requisitar
preventivamente, pode, obviamente, faz-lo tambm repressi-
vamente. Segundo, porque ilgica a negativa de requisio de
carter reparatrio.
Uso prolongado: Entendemos que a requisio adminis-
trativa que perpetue no tempo o uso da propriedade, sendo real
a iminncia de leso ao interesse pblico ou a efetiva leso,
autoriza a converso da requisio em desapropriao, passan-
do o ato a ser regido como expropriatrio, e no como requisi-
trio.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida
em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto
de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de finan-
ciar o seu desenvolvimento;
Comentrio
Noo: Este inciso abre uma exceo regra da penho-
rabilidade dos bens dados em garantia de financiamentos. Como
o pequeno proprietrio subsiste do que colhe e produz em sua
terra, tolerar a penhora desta para o pagamento de dvidas seria
o mesmo que condenar o pequeno colono fome ou
marginalizao das favelas nas cidades. Para isso, o constituinte
fixou que a pequena propriedade rural no penhorvel.
Outras garantias: Para impedir que a ausncia de garan-
tias tivesse como efeito uma impossibilidade prtica e real de
tomada de financiamento agrcola para o pequeno produtor, a
Constituio, na parte final deste inciso XXVI, determina que a lei
vai dispor sobre os meios de cesso de crdito rural nessas condi-
es. Essa lei ordinria e federal, nos termos do art. 22, VII.
Requisitos: So requisitos constitucionais para o desfrute
do benefcio da impenhorabilidade:
a) a propriedade deve ser classificada como pequena
nos termos da lei essa lei, hoje, o Estatuto da Terra (Lei
n 4.504/64), combinada com a Lei n 8.629/93;
b) deve ser produtiva;
c) deve produzir a partir do trabalho familiar, exclusiva-
mente;
d) finalmente, a origem da dvida deve ter sido financiamen-
to da atividade produtiva da propriedade.
Residncia no local: A Justia Federal vem decidindo que
necessrio que o executado resida no imvel para que possa
argir o benefcio da impenhorabilidade.
Prova dos requisitos: A Justia Federal tambm decidiu
que impositivo que o executado tenha condies de produzir
prova dos requisitos constitucionais e legais que amparam a
impenhorabilidade.
mbito da proteo: O Tribunal Regional Federal da 5
Regio decidiu que essa proteo de impenhorabilidade se res-
tringe sede de moradia e respectivos bens imveis.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de uti-
lizao, publicao ou reproduo de suas obras,
transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
Comentrio
Direito autoral: O direito autoral uma das formas de
propriedade imaterial garantidas pela Constituio. O resultado
material da explorao da obra do autor auferido por ele
vitaliciamente.
Direitos do autor: Ensina Uadi Lamgo Bulos que os di-
reitos do autor so: a) os direitos morais, instransmissveis,
como a paternidade da obra e seu ineditismo; e b) os direitos
patrimoniais, que so transmissveis, sendo sua transferncia
facultada aos herdeiros. Os direitos patrimoniais do autor so
vitalcios, transmitindo-se aos filhos, pais, cnjuges e herdeiros
quando de sua morte. O restante dos sucessores, a ttulo univer-
sal, desfrutaro de tais direitos pelo prazo de sessenta anos, con-
tados a partir de 1 de janeiro do ano seguinte ao da morte do
titular. Ultrapassado esse prazo, a obra cai no domnio pblico.
Direitos conexos: So os direitos atribudos aos divulgadores
da obra, como atores, intrpretes, adaptadores de roteiros, locu-
tores, produtores cinematogrficos ou teatrais, dentre outros.
Antecipao de captulo de novela em revista: O Supe-
rior Tribunal de Justia decidiu que ofende direito autoral a di-
vulgao, por revista, de cenas do ltimo captulo de uma nove-
la, com transcrio integral, literal e significativa de parte do
respectivo script, no estando essa divulgao amparada pelo
direito de informao ou de citao.
Msica de rdio em estabelecimento comercial: deci-
so do Superior Tribunal de Justia que a utilizao de msica
em estabelecimento comercial, captada de emissora de rdio,
sujeita-se ao pagamento de direito autoral.
XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras co-
letivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive
nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econ-
mico das obras que criarem ou de que participarem aos
criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas;
Comentrio
Obra coletiva: Obras coletivas quer dizer uma pea de
teatro, um filme, uma novela, uma atividade desportiva coleti-
va. As pessoas que participam da realizao dessas obras tm
direito constitucional de receber remunerao por essa partici-
pao, na medida dela.
Direito de arena: o direito participao financeira em
obra coletiva das pessoas que dela participam. Abrange, inclusi-
ve, atividade desportiva.
Direito imagem autoral: a proteo constitucional da
veiculao da figura humana da qual resulte proveito econmico.
S pode ser alegado o direito imagem se a participao for
direta e ativa, no podendo ser reclamada a partir de participao
secundria ou indireta.
Fiscalizao: firmado aqui o direito de tais participantes
de obras coletivas, ou respectivas associaes ou representaes
sindicais, fiscalizar o resultado econmico das obras de que par-
ticiparem, de forma a no haver burla no clculo do direito auto-
ral a que fazem jus.
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos indus-
triais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como
proteo s criaes industriais, propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo
em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico
e econmico do Pas;
Comentrio
Intuito da proteo temporria: Como o progresso tecno-
lgico e sua importncia para a humanidade dependem, em gran-
de medida, de se conhecer determinados inventos e, partindo
deles, obter-se inventos melhores, pela utilizao da tecnologia,
o constituinte resolveu impor uma proteo apenas temporria,
para que o inventor, atravs do recebimento de royalties, seja
remunerado pelo seu talento e atividade intelectual empregados na
inveno. Depois desse prazo, contudo, o invento cai no domnio
comum, para acesso de qualquer pessoa.
Marca de comrcio: o signo distintivo aposto pelo co-
merciante a produtos que expe a venda.
Marca de indstria: o smbolo aposto pelo fabricante, a
produtos de sua produo.
Marca de servio: a marca utilizada pelo profissional
autnomo, empresa ou entidade, para estabelecer distino dos
servios que presta.
Criao industrial: a combinao, ou recombinao, de
processos de produo.
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Proteo perene: A criao industrial, a propriedade de
marcas, o nome de empresa ou nome de fantasia tm proteo
permanente, j que valorizam-se e agregam a sua valorizao ao
proprietrio, constituindo-se patrimnio empresarial.
Notcia histrica: A proteo ao invento vem de longa
data no Brasil. Foi introduzida entre ns pelo Alvar do Prnci-
pe Regente de 28 de janeiro de 1809, o que nos tornou o quarto
pas do mundo a tratar do assunto.
Contrato de empregado por empresa concorrente: O Tri-
bunal de Justia de So Paulo considerou legal a existncia, entre
empresas de prestao mtua de servios especializados, de clu-
sula vedando que uma das partes contrate funcionrio ou ex-fun-
cionrio da outra, visando proteo da propriedade industrial.
XXX - garantido o direito de herana;
Comentrio
Definio de herana: Herana o patrimnio do faleci-
do, o conjunto de seus direitos e deveres. Com a morte do titu-
lar, chamado por alguns de de cujus e por outros de autor da
herana, esse conjunto se transfere, no momento exato do faleci-
mento, aos herdeiros legtimos e testamentrios do morto, se-
gundo lio precisa de Slvio Rodrigues. Essa sucesso pode se
dar de duas maneiras: decorrendo de disposies de ltima von-
tade (testamento), chamada sucesso testamentria; decorren-
do da lei, dita sucesso legtima.
Intransmissibilidade: Os direitos personalssimos ou ine-
rentes pessoa do falecido no se transmitem.
Filho incestuoso: Segundo o Superior Tribunal de Justia, o
filho incestuoso, com o advento da nova Constituio, passou a ter
direito de suceder, em igualdade de condies com os filhos legtimos.
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no
Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cn-
juge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja
mais favorvel a lei pessoal do de cujus;
Comentrio
Objetivo da prescrio: Buscou o constituinte oferecer
via de soluo s situaes de conflito de leis de pases diferen-
tes, regulando matria de direito internacional privado.
Jus patriae: Reconhecimento do direito de se aplicar a lei do
pas de origem do estrangeiro.
Jus domicilii: Reconhecimento da aplicao da lei nacio-
nal, do pas de naturalidade do interessado.
Forum rei sitae: Reconhecimento da possibilidade de utiliza-
o, pelo estrangeiro, da legislao do pas de situao do bem.
Exceo soberania jurdica: A soberania jurdica de um
Estado se revela, na definio clssica, na possibilidade e na
prerrogativa de apenas aplicar a sua prpria legislao no seu
territrio. O reconhecimento da possibilidade de aplicao, em
territrio brasileiro, de legislao estrangeira, configura exceo a
esse postulado.
Escolha: Da leitura do dispositivo tem-se claramente que a
regra a aplicao da legislao brasileira, embora se reconhea a
opo, ao cnjuge suprstite e/ou aos filhos brasileiros, da
possibilidade de aplicar a legislao estrangeira, se mais favor-
vel quanto s regras de sucesso.
Sucesso: Segundo Maria Helena Diniz, o termo sucesso
indica o fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma rela-
o jurdica que lhe advm de uma outra pessoa, ou, de outra
forma, fazer-se titular de direitos e obrigaes que no eram seus.
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor;
Comentrio
Disposio no transitria: A localizao deste disposi-
tivo indica que a ao estatal em favor do consumidor no se
concluiu com a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/90). Na realidade, este inciso obriga a uma ao
permanente de proteo estatal ao tomador de bens ou servios,
j que se cuida, aqui, de prescrio permanente, e no transitria.
Competncia legislativa: O art. 24, VIII, mostra que a
competncia legislativa para a produo das normas relativas
proteo do consumidor contra danos concorrente, situando,
ento, na Unio a competncia para a elaborao de legislao
sobre normas gerais, e nos Estados e no Distrito Federal a com-
petncia para a legislao especfica.
Interveno do Estado na economia: A defesa do consu-
midor colocada, no art. 170, V, da Constituio, como princpio
da ordem econmica no Brasil.
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pbli-
cos informaes de seu interesse particular, ou de interes-
se coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
Comentrio
Interesse particular: aquele em que predomina, ou
nico, o interesse da prpria pessoa na informao. Subdivide-
se em interesse sobre informao acerca da prpria pessoa e
outros interesses particulares. O primeiro judicialmente defen-
svel pela ao de habeas data (art. 5, LXXII). Os demais, pelo
mandado de segurana (art. 5, LXIX).
Interesse coletivo: aquele que interesse a um grupo de-
terminado, e reconhecvel por interesses comuns. Encontra re-
mdio constitucional no mandado de segurana.
Interesse geral: o interesse de todo o grupo social, sem
distino por segmentos ou setores. defensvel por mandado
de segurana.
Objetivo da prescrio: O que a Constituio quer garan-
tir aqui a publicidade dos atos de governo, impedindo uma
administrao sigilosa ou secreta. O cidado, que se quer cada
vez mais participativo da vida do Estado, pode requerer infor-
maes em que tenha interesse particular, mas tambm pode
faz-lo em relao quelas em que tenha interesse remoto, posto
que interessam coletividade, sociedade.
Informaes no obtenveis: Somente admitida a no-
prestao das informaes pelos rgos pblicos quando essa for
de natureza sigilosa, como as relativas s Foras Armadas, segu-
rana nacional, s reservas energticas e matria radioativa.
Penalizao ao servidor: O servidor a quem a lei incumbe
o dever de prestar tais informaes, e que se negue a prest-las,
ou seja omisso em faz-lo, est sujeito a penalizaes adminis-
trativas, criminal e civil.
Petio administrativa: Essas informaes sero pedidas
por requerimento ao rgo pblico competente para prest-
las, ao fundamento do inciso XXXIV deste art. 5. O Superior
Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal assentaram a
necessidade de formulao prvia do requerimento administra-
tivo como condio para o ajuizamento do habeas data ou do
mandado de segurana, erigindo uma exceo jurisprudencial ao
princpio do amplo acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV),
justificada pela necessidade de se atribuir liquidez ao direito.
Dependncia da lei: Wolgran Junqueira Ferreira posiciona-
se pela dependncia do exerccio do direito feitura da lei referi-
da no dispositivo, a qual dever estabelecer, dentre outros ele-
mentos, a extenso do direito (brasileiros e estrangeiros) e as
punies possveis autoridade pblica omissa ou que se negue
a prestar as informaes requeridas.
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente
do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para
defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interes-
se pessoal;
Comentrio
Extenso: A doutrina entende que o direito de petio
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extensvel a qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro, residente
ou no.
Direito de petio: Uadi Lamgo Bulos o define como o
poder de dirigir autoridade um pedido de providncias, ou de
interveno, em prol de interesses individuais ou coletivos, pr-
prios ou de terceiros, de pessoa fsica ou jurdica, que estejam
sendo violados por ato ilegal ou abusivo de poder. Wolgran
Junqueira Ferreira o entende como um direito autnomo, que
pode ser exercido em nome de interesse individual ou coletivo,
constituindo-se no recurso cabvel para apresentar queixas, pre-
tenses, sugestes e pedidos de correo de abusos ou erros.
Manoel Gonalves Ferreira Filho o entende como o direito pelo
qual qualquer um pode fazer valer junto autoridade a defesa
de direito prprios ou coletivos.
Formas de expresso: O direito de certido de expres-
so ampla, podendo ser apresentado sob a forma de queixas,
peties, recursos no contenciosos, informaes, rogos, pedi-
dos, representaes e pedidos de correo, dentre outros instru-
mentos.
Requisito formal: O direito de petio deve ser exercido
por escrito, devendo primar pelo respeito e no podendo conter
expresses injuriosas ou imprprias.
Remdio constitucional: A negativa de atendimento, a
omisso no atendimento ou o atendimento incompleto da peti-
o so sanveis, na via judiciria, pelo mandado de segurana
(art. 5, LXIX).
Gratuidade: A dico constitucional revela que o direito
de petio no pode estar dependente ou vinculado ao paga-
mento de taxas ou emolumentos, independentemente da condi-
o de fortuna pessoal do peticionrio.
Noo do instituto: Toda e qualquer pessoa, inclusive
estrangeiros, pode requerer informaes para defender seus
direitos, ou obter certido em repartio pblica para defesa
de direitos ou esclarecimento de situao pessoal. A locuo
em defesa de direitos permite que o direito de petio seja
usado para defender tanto direitos individuais quanto coleti-
vos ou gerais. O direito de petio, que este inciso consagra,
tambm identifica um instrumento de participao individual
na vida do Estado, pois possibilita o exerccio das prerrogati-
vas de cidadania.
Legitimao ativa: Dentre as pessoas que podem usar o
direito de petio esto o cidado, o brasileiro no eleitor, o
estrangeiro residente, o naturalizado e o estrangeiro em trnsi-
to. O objetivo exercer o direito de obter informao, do qual
tratamos no inciso anterior. Tambm pode faz-lo o servidor,
para pedir a reapreciao de punio administrativa que tenha
sofrido. O direito de petio um direito poltico, que pode
ser exercido por qualquer um, pessoa fsica ou jurdica, em
forma rgida de procedimento para fazer-se valer, caracteri-
zando-se pela informalidade, bastando a identificao do pe-
ticionrio e o contedo sumrio do que pretende. Pode vir
exteriorizado como petio, representao, queixa ou recla-
mao.
Destinao do direito a certido: O direito de certido,
previsto na alnea b, segundo Luiz Alberto David Arajo,
estruturado para ser exercido contra as reparties pblicas,
compreendidas a delegacias de polcia, rgos do Poder Judi-
cirio, Mesas do Legislativo, secretarias do Ministrio Pblico.
Certides administrativas, na lio de Hely Lopes Meirelles,
so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de ato ou fato cons-
tante de processo, livro ou documento que se encontre nas re-
parties pblicas. Dentre as certides contidas na alnea b es-
to a certido de tempo de servio para fins de averbao, fo-
lhas corridas e histrico funcional.
Informao relativa a processo administrativo: Servi-
dor tem direito a obter certido de inteiro teor acerca de depoi-
mento por ele prestado em sindicncia, no podendo a presta-
o dessa certido estar condicionada demonstrao de finali-
dade especfica (Supremo Tribunal Federal), mas exagerada a
pretenso de se obter certido de todo o processo administrati-
vo, de forma genrica, devendo o interessado discriminar com
clareza de qual ou quais atos deseja certido (Tribunal Regional
Federal da 2 Regio).
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Ju-
dicirio leso ou ameaa a direito;
Comentrio
Denominao do princpio: Cuida-se, aqui, do Princpio
da Inafastabilidade da Jurisdio, ou do acesso ao Judicirio,
do Direito de Ao, ou, ainda, do monoplio da jurisdio.
Efeitos imediatos do princpio: consagrado ao Judici-
rio o monoplio da jurisdio, e garantido pessoa o direto de
ter acesso a esse Poder, para obter deciso judicial que acautele
o direito contra leso esperada e iminente (poder geral de cau-
tela) ou que recomponha o direito efetivamente lesado. De ou-
tra forma, o princpio assegura a qualquer pessoa o direito de
acesso ao Judicirio para obter tutela preventiva ou reparatria.
Escopo do princpio: Est assentado no direito reconheci-
do de que todo homem, independentemente de raa, credo, con-
dio ou outro fator, tem direito de ser ouvido por um tribunal
imparcial e independente. Essa declarao est contida, entre
outros documentos, na Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado e na Conveno Americana sobre Direi-
tos Humanos.
Provocao da tutela jurisdicional: Uadi Lamgo Bulos,
reproduzindo lio de Rogrio Lauria Tucci, que a invocao
da tutela jurisdicional deve se efetivar pela ao do interessado,
que, exercendo o direito jurisdio, cuide de preservar, pelo
reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfao
(processo de execuo) ou pela assecurao (processo cautelar)
direito subjetivo material violado ou ameaado de violao.
Instncia administrativa de curso forado: No existe
mais constitucionalidade numa figura adotada na esfera admi-
nistrativa em tempos passados, chamada de instncia adminis-
trativa de curso forado, pela qual toda pessoa, especialmente
servidor pblico, que fosse lesada por ato administrativo teria
que expor suas razes primeiro prpria administrao pbli-
ca, e s depois de resolvida por essa esfera que teria acesso ao
Judicirio. Hoje, o ingresso na via administrativa opo do
administrado, que poder us-la ou no. A necessidade de exaus-
to das vias administrativas como condio para acesso ao Judi-
cirio j foi declarada inconstitucional.
Ingresso no Judicirio dependente de pagamento de
dbito ou multa: O Supremo Tribunal Federal decidiu em ao
direta de inconstitucionalidade que o condicionamento de ad-
misso de ao judicial que tenha por objetivo discutir dbito
com rgo pblico, como o INSS, a depsito preparatrio do
valor do dbito configura cerceamento do acesso ao Judicirio,
sendo, por isso, inconstitucional.
Outras sujeies a depsito: Segundo a jurisprudncia do
STF e do STJ, principalmente, tem-se o seguinte quadro: a)
inconstitucional condicionar o ingresso de ao judicial ao de-
psito prvio da quantia questionada, em razo do princpio do
amplo acesso ao Judicirio; b) inconstitucional condicionar a
admisso de recurso judicial a tal depsito, em razo do princ-
pio do duplo grau de jurisdio; c) inconstitucional condicionar
a admisso de petio administrativa ao depsito prvio da quan-
tia debatida, em face do princpio do direito de petio; d)
possvel condicionar a admisso de recurso administrativo a de-
psito prvio, pois no h o duplo grau administrativo.
Compromisso arbitral: Para Nelson Nery Junior, o fato
de as partes constituirem compromisso arbitral no significa
ofensa ao princpio do direito de ao, porque somente os direi-
tos disponveis podem ser objeto desse compromisso, e as par-
tes, quando o celebram, esto abrindo mo do uso da jurisdio
estatal, optando pela jurisdio arbitral.
No-gratuidade: A garantia de acesso justia no signi-
fica que o processo deva ser gratuito, mas a cobrana de taxas
excessivas, que criem obstculo ao uso da jurisdio, tem sido
dada por inconstitucional.
Processo sigiloso de avaliao de candidato em concur-
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so pblico: foi reconhecido como inconstitucional, por violar o
direito de acesso ao Judicirio para debater as razes da banca.
Critrios subjetivos de avaliao em concurso pblico:
Foram dados como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, por serem impeditivos do debate no Judicirio das ra-
zes da reprovao.
No-obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio: A
doutrina (dentre outros, Alexandre de Moraes e Nelson Nery
Junior) e a jurisprudncia (Supremo Tribunal Federal) reconhe-
cem que a Constituio no obriga o duplo grau de jurisdio
em todas as situaes. A existncia de competncia originria
de vrios Tribunais (art. 102, I, para o STF; art. 105, para o
STJ) comprobatria disso.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
Comentrio
Acepo do vocbulo lei: A palavra lei usada, ao
longo do texto constitucional, em diversas acepes. Em algu-
mas passagens, significa lei ordinria, em contraposio a lei
complementar, esta, segundo o Supremo Tribunal Federal, s
sendo utilizvel quando expressamente prevista pela Constitui-
o Federal. Contudo, nem sempre esse o sentido que se lhe
deve atribuir. H dispositivos constitucionais que fazem refe-
rncia a lei em sentido formal, ou seja, o ato normativo produzi-
do pelo Poder Legislativo sob a denominao de lei. Nesses
casos, lei significar, via de regra, lei ordinria. Em outras
passagens, lei significa apenas ato normativo em sentido
amplo (lato sensu), para abranger qualquer norma jurdica,
sob qualquer nome, desde que com contedo genrico e abs-
trato, num grupo que vai incluir todos os tipos referidos no
art. 59 desta Constituio, de emenda Constituio a reso-
lues do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Congresso Nacional. Lei, aqui, estar sob sentido material,
como sinnimo aproximado de norma jurdica genrica. So
exemplos constitucionais: a) de lei referindo-se a lei ordin-
ria: art. 37, VII; b) de lei como referncia a lei em sentido
estrito, formalmente considerada: art. 5, II; c) de lei desig-
nando lei em sentido amplo, em sentido material: este art. 5,
XXXVI.
Direito adquirido: Direito adquirido aquele que j se
incorporou ao patrimnio e personalidade de seu titular, pelo
aperfeioamento de algum ato que o confere, e do domnio des-
sa pessoa no pode ser retirado. Ou, um direito exercitvel
pela pessoa no momento em ameaado de privao. A ordem
jurdica brasileira no define o que seja direito adquirido com
preciso, ficando a referncia mais utilizada situada no 2 do
art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (segundo a qual,
so direitos adquiridos os que j podiam ser exercidos por seu
titular, ou j teriam comeo de exerccio prefixado em termo
inaltervel, ou em condio imutvel, ao arbtrio de outrem),
segundo o prprio Supremo Tribunal Federal. A falta de uma
definio satisfatria faz voltar a competncia para dispor so-
bre a matria ao prprio Poder Legislativo. Para o mesmo STF,
a noo de direito adquirido da alada do prprio legislador
ordinrio, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativa-
mente, o contedo evidenciador da idia de situao jurdica de-
finitivamente consolidada.
Discusso judicial de legislao lesiva a direito adquiri-
do: Uadi Lamgo Bulos d notcia de julgados do Supremo Tri-
bunal Federal de grande importncia acerca da possibilidade de
discusso judicial abstrata de leso legislativa a direito adquiri-
do. Esse Tribunal assentou a impossibilidade de a lei nova ser
impugnada, na via abstrata de controle de constitucionalidade,
sob o argumento de estar violando direito adquirido, quando,
na realidade, no esteja incidindo sobre situaes passadas. A
impugnao, nesse caso, no diz respeito validade da lei, mas
com a sua eficcia no tempo, e h de ser dirimida pela via difusa
adequada, por provocao do interessado.
Direito adquirido e Constituio: A jurisprudncia do
STF assenta que inexiste direito adquirido contra a Constitui-
o. Essa lio pretoriana exige dupla leitura. A primeira rela-
tiva ao direito pr-constitucional. A segunda, ao direito con-
temporneo nova Constituio. A primeira, para deixar claro
que o poder constituinte originrio, por ser ilimitado, no est
forado a respeitar situaes que j se tenham consolidado sob
a legislao pr-constitucional, podendo dar, mesmo a tais situ-
aes, tratamento jurdico-constitucional diverso, e at desfaz-
las. A segunda, para que se entenda que, sob a Constituio
vigente, a interpretao literal da expresso jurisprudencial
equivocada. Na verdade, o que se deve pregar que no se ad-
quire direito contra a Constituio, j que este inciso XXXVI
assegura a proteo ao direito adquirido.
Direito adquirido e Emenda Constituio: assente
na doutrina que o direito adquirido prevalece mesmo contra
emenda Constituio, pois, como se viu acima, lei, neste
inciso XXXVI, por estar em sentido amplo, engloba, tambm,
esse tipo normativo.
Ato jurdico perfeito: Ato jurdico perfeito aquele que
rene sujeito capaz (com capacidade civil plena, ou seja, aos 21
anos, ou emancipado, e, partir do incio de vigncia do novo
Cdigo Civil, a partir dos dezoito anos), objeto lcito (o que se
est fazendo deve ser expressamente permitido por lei ou no
expressamente proibido por ela) e forma prescrita ou no defe-
sa em lei (o revestimento externo do ato deve ser aquele que a
lei obriga ou, no obrigando, um que a lei no proba). Ou, em
outra linha, o ato que j se aperfeioou sob a lei vigente
poca de sua formao.
Ato jurdico perfeito e leis de ordem pblica: Entende-
se, a partir da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que
todas as leis, inclusive as de ordem pblica, esto sujeitas ao
princpio. Mesmo, portanto, as reguladoras de preo de bens e
servios. Para esse Tribunal, o disposto neste art. 5, XXXVI,
se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer
distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou
entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.
Contrato concludo: Determinou o Supremo Tribunal Fe-
deral que contrato concludo se constitui em ato jurdico perfei-
to e goza da garantia de no estar atrelado lei nova.
Efeitos futuros de contrato anterior lei nova: Quanto
aos contratos, decidiu ainda a Suprema Corte que, se a lei al-
canar os efeitos futuros de contrato celebrado anteriormente,
ser essa lei retroativa (retroatividade mnima), porque vai in-
terferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado, e
essa retroao est proibida pela atual ordem constitucional.
Coisa julgada: Segundo a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil a deciso judicial de que no caiba mais recurso. Ou, em
outra linha, o objeto sobre o qual versava determinada de-
manda judicial, o qual, com o fim do processo, torna-se
imodificvel. Na primeira definio, temos a coisa julgada for-
mal. Na segunda, a coisa julgada material. Celso Bastos opina
que a Constituio, neste dispositivo, protege tanto a coisa
julgada material quanto a formal.
Retroao da lei: A proteo consagrada neste inciso
XXXVI do art. 5 endereada contra os efeitos da retroao da
lei civil, impedindo que o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e
o direito adquirido sejam alterados por lei superveniente.
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
Comentrio
Juzo ou tribunal de exceo: Admite duas definies.
Na primeira, juzo ou tribunal no previsto na Constituio,
ou seja, no elencado dentre os componentes da estrutura judi-
ciria assentada no art. 92. O Poder Judicirio no admite novi-
dade na sua estrutura. Qualquer juzo no previsto, qualquer
tribunal especial, ser dado como de exceo e, por isso, ter a
sua existncia, o seu funcionamento e as suas decises declara-
dos inconstitucionais pelos meios prprios. A segunda defini-
o emerge da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que,
em acrdo vencedor de autoria do Ministro Celso de Mello, j
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afirmou que a supresso, contra o ru, de quaisquer direitos
processuais, garantias ou prerrogativas, com violao do devi-
do processo legal, equivale a transformar qualquer juzo em juzo
de exceo.
Irrelevncia da existncia prvia do Tribunal: Na defi-
nio de Nelson Nery Junior, tribunal de exceo aquele de-
signado ou criado por deliberao legislativa, ou no, para jul-
gar determinado caso, tenha ele j ocorrido ou no, irrelevante
a j existncia do tribunal.
Justias Especializadas: A proibio da existncia de tri-
bunais de exceo no abrange as justias especializadas, as
quais so atribuies e diviso da atividade jurisdicional do
Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio. Tambm no se
pode confundir tribunal de exceo com privilgio de foro, que
ocorre quando a lei favorece algum em razo de uma condio
pessoal, no interesse pblico.
Juiz Natural: As regras referentes a este inciso so
complementadas pelas do inciso LIII, onde se cuida do princ-
pio do juiz natural. Celso de Mello e Alexandre de Moraes,
dentre outros, entendem que esse princpio, do Juiz Natural, j
se contm neste inciso XXXVII. O Ministro do STF o define
como sendo o rgo abstratamente considerado cujo poder
jurisdicional emana da Constituio.
Conseqncias da adoo do princpio do juiz natural:
So: a) ficam vedados os juzos extraordinrios, constitudos
aps os fatos, para o julgamento de determinados casos ou pes-
soas, ficando proscritos os tribunais ad hoc e os tribunais de
exceo; b) fica subtrado ao controle do Poder Executivo o
mecanismo de substituio, convocao e designao de juzes,
que passa a ser exercido exclusivamente pelo Poder Judicirio;
c) a independncia e a imparcialidade dos juzes e tribunais de-
corre desse princpio; d) somente podem prestar jurisdio os
rgos dotados de poder jurisdicional a partir de previso da
prpria Constituio.
rgo externo ao Poder Judicirio: Wolgran Junqueira
Ferreira entende que esse princpio se aplica tambm a juzes
situados fora do Poder Judicirio, como o Senado Federal, no
caso de impeachment do Presidente da Repblica, do Vice-Presi-
dente da Repblica, de Ministro de Estado, de Ministro do Su-
premo Tribunal Federal e de outras autoridades a ele sujeitas,
referidas no art. 52, II.
Dimenses fundamentais do princpio do juiz natural:
A partir da lio de Gomes Canotilho, tem-se que so: a) a exi-
gncia de determinabilidade (prvia individualizao atravs de
leis gerais); b) garantia de justia material (atravs da neutrali-
dade e independncia do juiz); c) princpio de fixao de com-
petncia (aplicao de regras decisivas para a determinao do
juiz da causa); d) observncia das determinaes do procedi-
mento referente diviso funcional interna (distribuio de pro-
cessos).
Foro por prerrogativa de funo: No configura exce-
o ao princpio do juiz natural, j que a competncia especial
para processo e julgamento de determinadas autoridades e agen-
tes pblicos deflui da prpria Constituio.
Definio do Supremo Tribunal Federal: Nossa Corte
Constitucional assim se manifesta: A configurao conceitual
mais ampla de tribunal de exceo compreende, abrangendo,
alm dos rgos estatais criados ex post facto, especialmente
para o julgamento de determinadas pessoas ou certas infraes
penais, com ofensa ao princpio da naturalidade do juzo, tam-
bm os tribunais regulares, desde que caracterizada a supres-
so, contra o ru, de qualquer das garantias inerentes ao devido
processo legal.
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida;
Comentrio
Noo: O tribunal do jri uma especializao da justia
criminal de primeira instncia. Crimes geralmente so julgados
por juzes chamados singulares porque sentenciam sozinhos.
Todavia, se tratar-se de crime doloso contra a vida, esse juiz
no mais poder prosseguir no processo, devendo remet-lo para
um rgo chamado Tribunal do Jri, onde o julgamento ser
feito por sete pessoas comuns do povo, em geral no conhece-
doras de Direito. Esse tribunal presidido por um juiz de car-
reira, chamado Juiz-Presidente, a quem incumbe transformar a
deciso dos jurados em sentena, e por vinte e um jurados, dos
quais sete, sorteados, formaro o Conselho de Sentena. A es-
colha dos membros do Tribunal do Jri feita por sorteio, den-
tre as pessoas que constem do alistamento eleitoral do Munic-
pio. , na definio de Alexandre de Moraes, um tribunal popu-
lar, de essncia e obrigatoriedade constitucionais, regulamenta-
do pela legislao infraconstitucional, hoje o Cdigo de Pro-
cesso Penal.
Jri, escabinato e assessorado: Uadi Lamgo Bulos, a
partir de lio de Fernando da Costa Tourinho Filho, identifica
as diferenas entre essas trs instituies. No Tribunal do jri, o
Conselho de Sentena, sem qualquer influncia externa, decide
sobre a existncia do crime, as circunstncias excludentes de
culpabilidade e de antijuridicidade, a autoria, as circunstncias
atenuantes e agravantes. No escabinato, juzes leigos e togados
decidem, primeiramente, sobre a pretenso punitiva e, aps,
sobre a aplicao da pena. No assessorado, o assessor tem voto
consultivo, de instruo do jurado.
Plenitude da defesa: a garantia que o acusado tem de
usar todos os meios legais para tentar provar a sua inocncia,
desde que a prova lhe aproveite. nula a deciso de um tribunal
de jri em que o Juiz-Presidente no permita ao acusado produ-
zir determinada prova lcita que lhe era necessria. Alm disso,
determinado pela doutrina que se insere nesse princpio cons-
titucional a defesa tcnica do ru, ou seja, que este seja defendi-
do por profissional habilitado e preparado, mesmo que esse ru
seja revel (ausente). Nessa mesma linha, se o advogado escolhi-
do pelo ru, ou proporcionado a esse, fizer uma defesa tecnica-
mente fraca, desidiosa, insuficiente ou tendenciosa, o juiz de-
ver anular o feito e nomear novo defensor. Isso especialmen-
te importante quando se lembra da lio de Walter Ceneviva,
para quem a prtica mostra que os rus de melhores condies
financeiras e que podem, portanto, escolher os melhores ad-
vogados conseguem melhores resultados no Jri. A doutrina
tambm aponta como especificao deste princpio o fato de os
jurados deverem ser escolhidos em variadas classes sociais, no
sendo aceitvel que o Conselho de Sentena seja formado por
apenas um extrato social.
Sigilo das votaes: impe que os jurados, ao decidirem
sobre os quesitos (perguntas encaminhadas pelo Juiz-Presiden-
te), tero que faz-las sozinhos, com base no que entenderam
de tudo o que foi dito pela acusao, pela defesa e pelas teste-
munhas. No podero se comunicar com ningum enquanto
fazem isso, nem quebrar o sigilo de sua deciso. A utilizao de
sala secreta e de cdulas para que sejam colhidas as decises
dos jurados instrumentadora dessa proteo constitucional da
convico prpria do jurado. Esse comando tambm impede
que os membros do Conselho de Sentena manifeste-se de p-
blico sobre o processo.
Soberania dos veredictos: seu contedo impe dizer que
o Juiz-Presidente, ao fixar a sentena do acusado, dever res-
peitar tudo o quanto decidido pelos jurados. Se, por exemplo, o
jri negar a tese da legtima defesa, o juiz no poder reconhec-
la na sentena. Jos Frederico Marques ressalta que o Juiz-Pre-
sidente no pode substituir o Conselho de Sentena. Os recur-
sos contra as decises do Jri sero julgados sempre por novo
Jri, e no pelo juiz togado. Nessa linha, o Superior Tribunal de
Justia j decidiu que, se a denncia imputa ao ru homicdio
qualificado, o juiz no pode excluir do julgamento a circunstncia
qualificante, pois esse tema reservado ao Conselho de Senten-
a.
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Soberania dos veredictos e recorribilidade das deci-
ses: O Supremo Tribunal Federal assentou que o Princpio da
Soberania dos Veredictos no exclui a recorribilidade das deci-
ses do Jri, quando se mostram manifestamente contrrias s
provas dos autos. Provido o recurso, o ru ser submetido a
novo julgamento, novamente pelo jri popular. Pela mesma ra-
zo, o protesto por novo jri foi recepcionado pela Constituio
vigente.
Soberania dos veredictos e reviso criminal: Embora
exista divergncia doutrinria quanto ao cabimento da reviso
criminal de deciso do jri, a posio dominante favorvel
possibilidade, a partir do princpio da proporcionalidade na in-
terpretao constitucional, a partir do que se faz prevalecer o
princpio da presuno da inocncia sobre a soberania dos vere-
dictos.
Crimes dolosos contra a vida: so o homicdio, o aborto,
o infanticdio e o induzimento, a instigao ou o auxlio a suic-
dio. Tais crimes, tentados ou consumados, sero, como regra,
submetidos a processo e julgamento perante o Tribunal do Jri.
Crime doloso contra a vida cometido por membro do
Congresso Nacional: De acordo com a jurisprudncia do Su-
premo Tribunal Federal, o foro constitucional especial por prer-
rogativa de funo prevalece sobre a competncia geral do Jri.
Assim, Deputados Federais e Senadores, mesmo nos casos de
crimes dolosos contra a vida, sero processados e julgados pelo
STF. Segundo o STF, a locuo constitucional crimes comuns
(art. 53) abrange todas as modalidades de infraes penais, in-
clusive os crimes dolosos contra a vida. Com isso, ficou revogada
a Smula 398 desse Tribunal.
Ocorrncia da morte e julgamento pelo Jri: Com base
na jurisprudncia, na doutrina e na legislao, pode-se afirmar
que nem todo crime de que resulte morte, mesmo que dolosa,
ser julgado pelo Tribunal do Jri, bem como pode no ter ha-
vido morte e mesmo assim haver julgamento pelo Jri: So os
casos de homicdio culposo (h morte, mas culposa), latrocnio
e seqestro com morte (h morte dolosa, mas o dolo no con-
tra a vida, e sim de fundo patrimonial), homicdio doloso come-
tido por membro do Congresso ( crime doloso contra a vida,
mas o julgamento ser feito pelo STF), homicdio tentado (no
houve morte, mas houve dolo contra a vida).
Ampliao das competncias do Jri: Parte da doutrina
(Moraes, Bulos, Bastos) reconhece ser possvel o aumento das
competncias do Tribunal do Jri, atravs de legislao
infraconstitucional. No concordamos com esse entendimento,
por nos parecer que a identificao de competncia constitucio-
nal do Jri taxativa e afigura-se norma expressa, especfica e
excepcional de funcionamento do Poder Judicirio, exigindo,
para sua ampliao, previso constitucional.
Excees competncia do Jri: Alm dos membros do
Congresso Nacional, outros agentes polticos h que, mesmo
no caso de crime doloso contra a vida, no sero julgados pelo
Jri. So, dentre outros, o Presidente da Repblica, o Vice-Pre-
sidente da Repblica, Ministros do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da Repblica, Mi-
nistros do Tribunal de Contas da Unio, Chefes de Misso di-
plomtica permanente, membros do Ministrio Pblico, Prefei-
to Municipal, Governadores de Estado e membros dos Tribu-
nais de segundo grau, todos detentores, nos termos da Consti-
tuio vigente, de foro especial por prerrogativa de funo.
Dolo: O dolo pode ser direto ou indireto. Diz-se direto quan-
do o agente quis o resultado criminoso, agiu para isso, para
produzi-lo. Diz indireto quando, apesar de no querer expressa-
mente produzir o crime, agiu sabendo da possibilidade de
comet-lo e assumiu, dessa forma, o risco de produzir tal resul-
tado (dolo indireto eventual) ou agiu querendo produzir um ou
outro resultado criminoso, por exemplo, matar ou ferir (dolo
indireto alternativo).
Consumao e tentativa: Diz-se que o crime consuma-
do quando o resultado criminoso produzido, no caso, a morte
da vtima. O crime tentado quando, apesar de o agente ter
feito tudo para produzir o resultado, este no se produziu, ou,
em outras palavras, o evento morte no ocorreu por circunstn-
cias alheias vontade do agente criminoso.
Competncia e co-rus: Sendo diversos os co-rus, e ha-
vendo, em relao a algum deles, foro por prerrogativa de fun-
o, os demais sero julgados pelo Tribunal do Jri, segundo o
Supremo Tribunal Federal.
Tribunal do Jri e Constituies Estaduais: O Supremo
Tribunal Federal tambm deixou assentada a possibilidade de
as Constituies Estaduais preverem foro especial para julga-
mento de seus agentes polticos, como Governador, Vice-Go-
vernador, Secretrios de Estado e Deputados Estaduais. O ins-
trumento adequado a Constituio Estadual, o que configura
uma exceo jurisprudencial competncia privativa da Unio
para legislar sobre processo penal, assentada no art. 22, I. O
STF decidiu tambm, contudo, que as Constituies Estaduais
no podem excluir ou afastar a competncia constitucional do
Tribunal do Jri.
Crime doloso contra a vida praticado por militar: Com
o advento da Lei n 9.299, os crimes dolosos contra a vida co-
metidos por militares contra civis passam a ser julgados pelo
Tribunal do Jri, e no mais pela Justia Militar. nessa linha a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal;
Comentrio
Antecedentes do princpio: A previso da anterioridade
da lei penal encontra registro histrico j em 1215, na Magna
Carta. A Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, veicu-
lou que ningum poder ser punido seno em virtude de uma
lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legal-
mente aplicada.
Identificao do princpio: Trata-se aqui do Princpio da
Anterioridade da Lei Penal, que em muitos livros e tribunais
tambm chamado de Princpio da Legalidade ou Princpio da
Reserva Legal. Parece-nos mais adequado o uso da primeira
designao, em face do que expusemos nos comentrios ao
art. 5, II.
Noo preliminar de contedo: Como o crime nada mais
do que uma conduta humana punvel, nenhuma conduta hu-
mana ser considerada crime sem uma lei anterior ao fato (e no
ao julgamento) que o preveja como crime. Essa lei anterior tam-
bm precisa fixar a pena. Logo, antes da data em que o fato
aconteceu preciso que haja uma lei estabelecendo que aquela
conduta punvel e como punvel, sem o que no se poder
falar em crime. Esse entendimento encontra exceo no inciso
XL deste art. 5, quando retroatividade da lei penal mais be-
nigna. Formalmente, ento, crime a descrio de uma conduta
acompanhada de sano, pelo que o delinqente no viola a lei
penal, mas, ao contrrio, a realiza, incorrendo por isso na san-
o a ela imposta.
Noo jurisprudencial do contedo da lei anterior:
de notar, como o faz o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que
insuficiente apenas a lei anterior conduta. Impe-se descri-
o especfica, individualizadora do comportamento delituoso,
ou seja, a definio da conduta punvel deve ser precisa, para
que se garanta o direito de liberdade da pessoa, e dessa preci-
so que resulta a proibio de interpretaes extensivas ou
analgicas, que levem o julgador a, estendendo a descrio da
norma penal, abranger e reger outras condutas no expressa-
mente previstas. A conduta precisamente descrita pela lei como
punvel chamada de tipo penal. Essa orientao reconhece, no
Brasil, a validade do princpio nullum crime nulla poena sine
lege certa, tambm chamado de Princpio da Determinao ou
Mandato de Certeza.
Competncia legislativa: A competncia para legislar sobre
Direito Penal foi mantida como privativa da Unio (art. 22, I).
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o
ru;
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Comentrio
Contedos: Esse dispositivo constitucional consagra trs
princpios: o Princpio da Retroatividade da Lei mais Benigna,
segundo o qual a lei penal retroage para beneficiar o ru; o Prin-
cpio da Irretroatividade da Lei mais Gravosa, segundo o qual a
lei mais prejudicial ao ru no retroage; e o Princpio da Ultra-
Atividade da Lei mais Benigna, que estabelece que a lei mais
benfica ao ru age mesmo aps a sua revogao, para amparar
o processo e julgamento de ru que tenha cometido ilcito sob
sua gide.
Lei penal: conveniente frisar que esses trs princpios
valem para a lei penal, e no para qualquer lei. No se cogita a
sua extenso legislao civil, trabalhista ou tributria, em re-
lao s quais valem outros princpios (no caso da lei civil, prin-
cipalmente a proteo do ato jurdico perfeito e do direito ad-
quirido, e, no caso da lei tributria, a retroao limitada no
tempo ao julgamento da causa).
Favorecimento ao ru: O benefcio ao ru pode ocorrer
pela descriminalizao da conduta (abolitio criminis), quando a
conduta no mais considerada como criminosa, ou por qual-
quer outro benefcio (lex mitior), como a reduo da pena em
abstrato e as penas alternativas.
Tempus regit actum: Em razo do princpio da reserva le-
gal, visto acima, a relao jurdica no campo penal definida
pela lei vigente poca do fato, sendo esse o contedo do brocardo
latino tempus regit actum. Essa a regra. Enquanto no descons-
tituda a relao jurdica penal, contudo, a lei que rege o ato poder
ser outra e no mais aquela da poca da conduta, desde que uma lei
posterior ou anterior seja mais favorvel ao ru.
Retroao da lei ou de seus efeitos: Em importante lio,
Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que, em verdade, a lei penal
no retroage, o que, se acontecesse, faria com que ela operasse
para o passado. Por imperativo constitucional, contudo, a lei
penal mais benfica aplica-se incondicionalmente e alcana a
relao jurdica como est no momento em que a lei mais benfica
se faz vigente e, a partir de ento, a lei anterior, porque mais
benfica, cede lugar mais benigna, fazendo com que os direitos e
deveres contrapostos sejam modificados. Essa modificao legal
inicia-se com a nova lei, a partir da respectiva vigncia, apesar do
fato que originou a relao processual ser anterior. A rigor, portan-
to, a lei no regula o fato, mas a relao jurdica que o tem como
causa. Vale dizer: a lei no tem efeito retroativo, nem alcance
ultrativo. Para que isso acontecesse, seria necessrio produzir
efeitos antes e depois de sua vigncia, e no isso que acontece.
Respectivamente, sendo a lei mais favorvel, ela afasta a incidn-
cia da lei anterior ou impede que a posterior a afaste.
Aplicao do princpio execuo penal: O Supremo
Tribunal Federal entende que os princpios versados neste inciso
so aplicveis execuo penal.
Aplicao do princpio ao livramento condicional: O
STF, aqui tambm, responde afirmativamente, para reconhecer
a aplicabilidade dos Princpios ao Livramento Condicional.
Lei n 9.099/95: Para o Supremo Tribunal Federal, essa lei
consubstancia-se, no que versa sobre matria penal, em leis mais
favorveis ao ru, pois alcana a liberdade deste.
Crime continuado: Segundo o Supremo Tribunal Federal,
tratando-se de crime continuado, aplica-se a toda a srie de deli-
tos praticados a lei penal superveniente, ainda que mais gravosa
ao ru, quando sua vigncia inicia-se durante a ocorrncia da
conduta delituosa.
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria
dos direitos e liberdades fundamentais;
Comentrio
Contedo: O que se pretende neste inciso que a lei venha
a estabelecer punies para toda e qualquer conduta com funda-
mento discriminatrio, quer cometida por particular, quer pelo
Estado. O dispositivo , na verdade, um reforo da garantia de
igualdade perante a lei.
Discriminaes positivas e negativas: Logicamente, o
preceito no se estende s chamadas discriminaes positivas,
cujo objetivo o de fornecer ou assegurar tutela jurdica aos
hipossuficientes (deficientes, menores, minorias tnicas).
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
Comentrio
Racismo: O racismo definido como o tratamento
discriminador com base em conceito tnico, quer por ato, quer
por palavra, sendo importante notar que, at 1997, a opinio ou
palavra racista era tratada como injria. Atualmente, qualquer
manifestao ofensiva com base em raa ou procedncia pode
ser enquadrada como crime de racismo.
Intensidade da ofensa: A doutrina tem reconhecido que
somente configura delito racista o ato ou palavra que ofenda o
sentimento mdio de raa, no se cogitando a punibilidade de
hipersensibilidades.
Crime inafianvel: crime que no admite fiana, e fi-
ana um pagamento, em dinheiro ou em equivalente monet-
rio, que a pessoa faz ao Poder Judicirio para poder responder
ao processo em liberdade provisria. A condio de inafianvel
do crime de racismo, assim, impe que, se quem o praticou es-
tiver preso, preso vai ficar at o final do processo.
Crime imprescritvel: crime que no sofre prescrio, e
prescrio um prazo dentro do qual o Estado tem poder para
encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Fin-
do esse prazo, nada mais a Justia pode fazer contra o crimino-
so. Crime imprescritvel, pois, crime em relao ao qual a
Justia jamais perde o poder de punir o seu autor. Em outros
termos, ao decurso do tempo no opera qualquer efeito sobre a
punibilidade do crime imprescritvel.
Recluso: A pena de recluso, tanto quanto a de deteno,
privativa de liberdade. A de recluso, contudo, mais severa,
pois a nica que pode levar o preso ao regime fechado de
cumprimento de pena, em penitenciria.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o tr-
fico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;
Comentrio
Crime inafianvel: crime que no admite fiana, e fian-
a um pagamento, em dinheiro ou em equivalente monetrio,
que a pessoa faz ao Poder Judicirio para poder responder ao
processo em liberdade provisria.
Graa e anistia: Graa e anistia so dois tipos de benef-
cios que podem ser dados pessoa presa ou condenada a priso.
A graa medida de clemncia ou indulgncia especfica, e
ocorre atravs de iniciativa do condenado, sendo concedida ex-
clusivamente a esse, no se confundindo, portanto, com a anistia
ou com o indulto, que so iniciativas do Poder Pblico e so gen-
ricas. A graa, ento, considera as condies pessoais do preso,
como bom comportamento, e a anistia parte de um pressuposto
objetivo, como um determinado limite de pena (poderiam ser anis-
tiados todos os condenados a penas inferiores a 6 meses de reclu-
so, por exemplo). A anistia, assim, um ato de clemncia, por meio
do qual os delitos cometidos pelo apenado so desconsiderados,
e vem prevista em lei, a qual dever determinar o arquivamento
dos processo pendentes e a suspenso das execues penais
relativas aos delitos anistiados. A anistia, por isso, vista
como lei penal de efeito retroativo. A concesso da graa
competncia do Presidente da Repblica (art. 84, XII); a da
anistia, pelo Poder Legislativo, antes, durante ou aps o pro-
cesso e a condenao.
Anistia e descriminalizao: A anistia no se confunde com a
discriminalizao. A primeira apaga o fato cometido, mas o delito
continua previsto em lei. A segunda, faz desaparecer o tipo penal.
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Tortura: Na definio legal, tortura a imposio de casti-
go corporal ou psicolgico violente, por meio mecnico ou ma-
nual, praticado por agentes no exerccio de funo pblica ou
privada, com o intuito de compelir algum a admitir ou a omitir
fato lcito ou ilcito, seja ou no responsvel por ele.
Trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins: O trfi-
co de drogas encontra definio infraconstitucional, e abrange
diversas condutas, dentre elas comprar, vender, expor, guardar
em depsito, produzir, conduzir ou portar entorpecentes ou dro-
gas afins. Drogas, para esses fins, so definidas por ato executi-
vo, geralmente do Ministrio da Sade, e incluem todos os psi-
cotrpicos e estupefacientes, os hipnticos e os hipossedantes,
com a bvia excluso dos produtos mdico-hospitalares e far-
macuticos, os quais tem importao, exportao, comrcio e
fabricao controlados.
Terrorismo: Conceito de difcil extrao, j que permeado
com elementos polticos e legais complexos. Numa aproximao
poder-se-ia falar em atos de pessoas ou grupos, de fundo violen-
to, contra pessoas ou bens, sob motivao poltica ou religiosa.
Crimes hediondos: A Lei n 8.072/90 elencou os crimes
chamados de hediondos, embora tal lei no fornea uma
conceituao, e esteja contaminada por inmeras imperfeies,
apontadas por Jlio Fabrini Mirabete. Dentre os crimes hedion-
dos, que, pela sua contundncia social tiveram a pena aumenta-
da e o tratamento penal tornado mais rigoroso, esto o latroc-
nio, a extorso mediante seqestro, a extorso qualificada pela
morte, o estupro, o atentado violento ao pudor, a epidemia com
resultado morte e o envenenamento de qua potvel.
Prescrio: Deve-se anotar que, apesar da gravidade, nenhum
dos delitos aqui previstos imprescritvel, estando todos, portanto,
sujeitos prescrio, nos termos da legislao penal vigente.
Responsabilidade: Na parte final temos que respondero
por esses crimes a pessoa que os comete (executor), quem man-
dou cometer o crime (mandante), e todas aquelas pessoas que,
sabendo do crime ou o presenciando, poderiam evit-lo se agis-
sem, mas se omitiram.
Por lei, hoje, os crimes hediondos so, tambm, inafian-
veis.
Graa e indulto: Na leitura do Supremo Tribunal Federal,
a graa individual e o indulto coletivo so modalidades do po-
der geral de graa do Presidente da Repblica.
Comutao de pena: Segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral, a comutao de pena uma espcie de indulto.
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado democrtico;
Comentrio
Crime inafianvel: crime que no admite fiana, e fian-
a um pagamento, em dinheiro ou em equivalente monetrio,
que a pessoa faz ao Poder Judicirio para poder responder ao
processo em liberdade provisria.
Crime imprescritvel: crime que no sofre prescrio, e
prescrio um prazo dentro do qual o Estado tem poder para
encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Fin-
do esse prazo, nada mais a Justia pode fazer contra o crimino-
so. Crime imprescritvel, pois, crime em relao ao qual a
Justia jamais perde o poder de punir o seu autor. Em outros
termos, ao decurso do tempo no opera qualquer efeito sobre a
punibilidade do crime imprescritvel.
Grupos armados: J se viu, nesta obra, que o direito de
associao livre e amplo, mas que inconstitucional a finali-
dade ilcita e a caracterstica paramilitar, e que o direito de reu-
nio probe que seus integrantes estejam portando armas (incisos
XVI e XVII deste art. 5). A combinao desses dois dispositi-
vos torna inconstitucional a existncia de grupos armados.
Objetivo do dispositivo: No , pois, a existncia de gru-
pos armados que proibida neste inciso XLIV, mas a sua atuao
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. A impre-
ciso do conceito no impede que se reconhea que atentados
contra os direitos e garantias fundamentais, contra as institui-
es, contra os Poderes ou agentes pblicos estejam inseridas na
proibio. Note-se, tambm, que, em determinadas aes, have-
r uma aproximao muito grande com o terrorismo.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
Comentrio
Princpio: Trata-se aqui do Princpio da Personalizao da
Pena ou da Responsabilidade Pessoal, segundo o qual a nica
pessoa que pode sofrer a condenao criminal o prprio cri-
minoso, o agente do crime, no podendo a punio criminal ser
estendida a terceiros, a qualquer ttulo. A execuo penal, por-
tanto, seja de que pena aplicada for, restringir-se- ao condena-
do. No afasta esse princpio da personalizao, portanto, o ser
a pena privativa de liberdade (recluso ou deteno), multas,
penas restritivas de direito e quaisquer outras penas alternati-
vas.
Sano criminal contra terceiro: O Supremo Tribunal
Federal, em curioso julgamento, decidiu que a instransmissibi-
lidade da pena traduz postulado constitucional. A sano penal
no passar da pessoa do delinqente, pelo que vulnera o Prin-
cpio da Incontagiabilidade da Pena a deciso judicial que per-
mite ao condenado fazer-se substituir, por terceiro absoluta-
mente estranho ao ilcito penal, na prestao de servios
comunidade.
Reparao do dano ex delicto: Por outro lado, a segunda
parte do inciso fala dos efeitos civis da sentena penal con-
denatria, quais sejam a imposio de uma obrigao de reparar
o dano causado pelo criminoso, geralmente nos crimes contra o
patrimnio, como o roubo, o furto ou a apropriao indbita.
Condenado o criminoso por um desses crimes e falecendo antes
de devolver vtima o valor que dela tirou, essa vtima poder
buscar a reparao contra o esplio. importante notar que a
obrigao de reparar no dos sucessores, mas do esplio (con-
junto de bens e direitos do morto).
Insuficincia do esplio: Se o valor transferido do esplio
no bastar para indenizar a vtima, o caso resolve-se em perdas
e danos.
Fundamento da obrigao de reparar: Na raiz dessa san-
o civil est a identificao do patrimnio do condenado como
garantia da reparao do dano, j que a obrigao de repar-lo
inafastvel do causador daquele. Com a morte, h transferncia
do patrimnio e, havendo obrigaes do falecido, cumpre ao
esplio honr-las. Note-se que os herdeiros do condenado fale-
cido no tm obrigao de pagar o dano por aquele causado,
pois essa obrigao do esplio, no pessoal deles, razo pela
qual, diz o inciso, as dvidas sero executadas at o limite do
valor do patrimnio transferido.
Perda em favor do Estado: Por fim, o perdimento de bens
a perda destes em favor do Estado, para reparar aos cofres
pblicos uma quantia que deles tenha sido retirada, como no
enriquecimento ilcito ou outros crimes funcionais, como
peculato.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e ado-
tar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
Comentrio
Pena e direito de punir: A Constituio exige que a
cominao, a aplicao e a execuo da pena sejam antecedidas
de previso legal expressa. A norma penal, no entender de

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Wolgran Junqueira Ferreira, confere ao Estado o direito subjeti-
vo de punir (jus puniendi), que a faculdade de agir na conformi-
dade da lei (direito penal em sentido objetivo). O direito de punir
constituiria, assim, direito subjetivo pblico, baseado na supre-
macia do Estado (status subjectionis), como sujeito do direito de
punir. O objeto do direito de punir seria o indivduo que se torna
ru, isto , autor da violao de um preceito jurdico penal (ser-
vitus poenae).
Princpio: Esse dispositivo veicula o princpio da indi-
vidualizao da pena. Segundo o Superior Tribunal de Justia, ao
proceder a individualizao da pena, o juiz, aps aferir um leque
de circunstncias de natureza subjetiva culpabilidade, antece-
dentes, conduta social e personalidade do agente e de natureza
objetiva motivos, circunstncias e conseqncias do crime
fixar aquela aplicvel dentre as cominadas, em quantidade que
for necessria e suficiente reprovao e preveno do delito,
definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a
qual no deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas
justa, adequada e idnea, em qualidade e quantidade suficientes
para reprimir a prtica da infrao e promover a tutela da soci-
edade.
Personalizao da pena e individualizao da pena: No
se confundem os dois princpios (incisos XLV e XLVI deste
art. 5). O princpio da personalizao da pena impe que ape-
nas o responsvel ou responsveis pelo ato delitivo sejam cri-
minalmente apenados. O princpio da individualizao da pena
determina que essa seja ajustada ao ru, consideradas as suas
condies individuais, como histrico penal, periculosidade, cir-
cunstncias agravantes e atenuantes, dentre outros elementos.
Relao numerus apertus: A dico constitucional bas-
tante clara ao indicar que a relao das penas possveis no direi-
to brasileiro no taxativa, admitindo expressamente a
cominao de outras e novas penas pela legislao infraconsti-
tucional. A locuo entre outras bem o indica.
Privao e restrio de liberdade: A privao a perda
total da liberdade, pela recluso ou pela deteno. A restrio
de liberdade apenas um cerceamento, uma diminuio dela, e
ocorre no sursis, nos regimes aberto e semi-aberto de priso e
no livramento condicional, por exemplo.
Perda de bens: Significa t-los retirados pelo Estado, para
reparar vtima ou a si prprio. Tambm ocorre perda de bens
com a tomada, pelo Poder Pblico, de objetos utilizados no cri-
me, de bens que constituam ameaa pblica, e de bens pessoais
que hajam sido adquiridos por enriquecimento ilcito, por ativi-
dade criminosa ou por improbidade administrativa.
Multa: a imposio de uma penalidade pecuniria, de
um valor a ser pago pelo preso.
Prestao social alternativa: a condenao do conde-
nado a fazer alguma coisa em benefcio da sociedade, como
forma de reparar todo ou parte de seu crime, como pintar as
paredes de uma associao comunitria, auxiliar no atendimen-
to em creche ou orfanatos, ministrar aulas gratuitas, fornecer
cestas-bsicas e outros. Corresponde s penas restritivas de di-
reitos, autnomas e substitutivas das penas privativas de liber-
dade, indicadas no Cdigo Penal, art. 44.
Suspenso ou interdio de direito: a supresso tem-
porria dele, como no caso do motorista que atropela e mata um
pedestre, sendo que dirigia embriagado. So interdio de di-
reitos a proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade
pblica e de mandato eletivo, a proibio de exerccio de pro-
fisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especi-
al, de licena ou autorizao do servio pblico, a suspenso da
autorizao para dirigir veculos e a proibio de freqentar
deteminados lugares.
Doao de sangue: Segundo o Supremo Tribunal Federal,
a exigncia judicial de doao de sangue no se ajusta aos
parmetros conceituais fixados pelo ordenamento jurdico bra-
sileiro, por caber na expresso prestao de servios co-
muidade, cujo sentido, claro e inequvoco, veicula a idia de
realizao pelo prprio condenado de encargos de carter ex-
clusivamente laboral.
Carter penal da prestao de servios comunidade:
O STF tambm j julgou que a a prestao de servios comu-
nidade constitui sano jurdica revestida de carter penal e,
por isso, submete-se ao regramento constitucional das penas.
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
Comentrio
Relao terminativa: A relao das penas proibidas no di-
reito brasileiro terminativa, final, e nenhuma outra pena poder
assim ser considerada. Trata-se de listagem numerus clausus.
Pena de morte: A pena de morte , como se sabe, punir o
criminoso condenado, tirando-lhe a vida. A discusso sobre a
justia que se faz a partir desse tipo de punio profunda,
controvertida e de correntes inconciliveis. A nosso estudo bas-
ta, contudo, saber que a pena de morte constitucional nos ca-
sos em que o Brasil esteja oficialmente em guerra com outro
pas, por ter sido agredido e tendo respondido a essa agresso
estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele re-
ferendado (art. 5, XLVII combinado com o art. 84, XIX). So
crimes punveis com essa pena drstica a desero, a espiona-
gem e a traio. Somente nesses casos de guerra que se admite
a pena de morte. A tradio brasileira informa que, antes da
execuo da pena de morte, seja ouvido o Presidente da Rep-
blica, que poder utilizar-se da clementia principis para impe-
dir a morte do condenado e transformar essa pena em outra,
como a priso perptua.
Pena de carter perptuo: No a mesma coisa que pena
de priso perptua. O carter perptuo de uma pena aparece
quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por toda a
vida do condenado. A condenao de um servidor pblico por
corrupo a nunca mais poder ocupar cargo pblico incons-
titucional por ter carter perptuo. Importante se ver que o
sistema penal brasileiro possibilita penas centenrias em algu-
mas ocasies, podendo o condenado pegar 100, 150, 200 anos de
priso. Essa , contudo, a pena imposta. O Cdigo Penal deixa
claro que nenhuma pena, tenha a durao que tiver, poder ser
executada por mais de 30 anos, justamente para afastar um car-
ter de perpetuidade.
Trabalhos forados: A pena de trabalhos forados pode
ser entendida de duas formas diferentes. Na primeira, seria a
proibio de ser o preso obrigado a trabalhar, muito embora se
reconhea os efeitos positivos de sua ocupao durante o cum-
primento da pena, a chamada laborterapia. Na segunda, seria a
proibio de sujeio do preso a um trabalho para cuja exe-
cuo se exija excepcional esforo fsico ou mental. A melhor
interpretao a segunda. O trabalho do preso, nesses casos,
dever ser sempre remunerado, hoje razo de do salrio
mnimo, nos termos da Lei de Execuo Penal (art. 29), e o
valor pago ser usado para reparar o dano causado vtima, se
ainda pendente, a assistir famlia e a ressarcir o Estado pelas
despesas com a manuteno do preso, alm de custear pequenas
despesas pessoais do mesmo.
Banimento: a expulso de brasileiro do Brasil, ou seja,
condenar um brasileiro a viver fora do nosso Pas por um pra-
zo (porque se fosse para sempre seria, tambm, uma pena de
carter perptuo). bom ressaltar que a expulso de estrangei-
ro legal e constitucional. No o apenas a expulso de brasi-
leiro, que toma o nome de banimento. O Cdigo Criminal do
Imprio definia o banimento como pena que privava para sem-
pre os rus dos direitos de cidado brasileiro e os impedia
perpetuamente de habitar o territrio do Imprio. Tornava-os
prias, aptridas. As verses mais modernas do instituto, pe-
los AI-13 e AI-14, de 1968, limitaram esses efeitos ao tempo
de durao da pena.

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Penas cruis: Dependem ainda de definio, muito em-
bora a crueldade j exista no Cdigo Penal, como agravante, e
na Lei de Contravenes Penais, como delito autnomo. A lei
dever dizer quais so tais penas, e se sero considerados tam-
bm sofrimentos mentais, alm de fsicos. Cernicchiaro en-
tende que essa futura legislao dever tratar a pena de forma
a que, na sua execuo, no ofenda a dignidade do homem,
submetendo o condenado a tratamento degradante, fsica ou
moralmente, que no os normais na execuo das penas cons-
titucionais e legais.
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos
distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o
sexo do apenado;
Comentrio
Contedo: uma espcie de desdobramento do princpio
da individualizao da pena, pelo qual o preso dever ter regi-
me carcerrio diferente em razo do seu sexo e idade e, tam-
bm, do tipo de crime cometido, para impedir, por exemplo, a
convivncia de presos e presas, de jovens com criminosos ex-
perimentados e de autores de pequenos furtos com criminosos
contumazes e perigosos.
Internao de menor em instituio fechada: A juris-
prudncia do Superior Tribunal de Justia mostra que no cons-
titui ilegalidade a internao de menor infrator em instituio
fechada, visando a proteger sua segurana e integridade fsica.
A circunstncia de a lei menorista, diz aquele Tribunal, distin-
guir procedimentos de apurao de fatos anti-sociais por faixa
etria no implica, por si s, a existncia obrigatria de estabe-
lecimentos distintos.
XLIX - assegurado aos presos o respeito integrida-
de fsica e moral;
Comentrio
Noo: Tem-se no Cdigo Penal que o preso conserva to-
dos os seus direitos no atingidos pela perda da liberdade. As-
sim, o fato de estar preso no autoriza um tratamento violento,
depravado ou subumano, nem ordens que o submetam a atitu-
des ou situaes constrangedoras. de se notar que a Constitui-
o fala em presos e, portanto, no refere-se apenas aos defi-
nitivamente presos por sentena final, mas tambm aos presos
temporariamente, pelas chamadas prises processuais.
Assassinato de preso: O Superior Tribunal de Justia
reconhece que, assassinado o preso por colega de cela quan-
do cumpria pena, responde o Estado civilmente pelo evento
danoso, independentemente de qualquer culpa do agente p-
blico.
L - s presidirias sero asseguradas condies para
que possam permanecer com seus filhos durante o perodo
de amamentao;
Comentrio
Noo: Pretende-se aqui no infligir dano aos filhos de
presidirias pelo fato de essas estarem com sua liberdade cerceada.
um dispositivo de contedo humano e, tambm, pode ser con-
fortavelmente situado sob o princpio da personalizao da pena,
impedindo que a execuo desta atinja a pessoa em formao.
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o natu-
ralizado, em caso de crime comum, praticado antes da na-
turalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico il-
cito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Comentrio
Extradio: Extradio a transferncia de uma pessoa
de um pas para outro, a pedido deste, para que nele seja proces-
sada e punida por algum crime. um ato de soberania do Esta-
do, que a defere se quiser, e depende da existncia de tratados
de extradio ou compromissos de reciprocidade. Hildebrando
Accioly a define como o ato pelo qual um Estado entrega um
indivduo, acusado de um delito ou j condenado como crimi-
noso, justia de outro, que o reclama, e que competente para
julg-lo e puni-lo. Para o Supremo Tribunal Federal, a extradi-
o uma ao de ndole especial, de carter constitutivo, que
objetiva a formao de um ttulo jurdico apto a legitimar o Po-
der Executivo da Unio a efetivar, com fundamento em tratado
internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega
de sdito estrangeiro reclamado.
Contedo do dispositivo: A regra do atual sistema brasi-
leiro de no-extradio do brasileiro, quer o nato, quer o natu-
ralizado. O brasileiro naturalizado, contudo, extraditvel, por
exceo, no caso de crime comum cometido antes da naturali-
zao, quando ainda estrangeiro, portanto, ou por comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins,
neste caso quer antes, quer aps a naturalizao.
Extradio de brasileiro: O Supremo Tribunal Federal
deixou assentado que ao princpio geral da inextraditabilidade
do brasileiro, includo o naturalizado, a Constituio admitiu
duas excees: a primeira, de eficcia plena e aplicabilidade
imediata, se a naturalizao posterior ao crime comum pelo
qual procurado. A segunda, no caso de naturalizao anterior
ao fato, cuida de trfico de entorpecentes, a, porm, admitida
no como a de qualquer estrangeiro, mas, sim, na forma da lei,
e por comprovado envolvimento no crime. A essas exigncias
de carter excepcional no basta a concorrncia dos requisitos
formais de toda a extradio, quais sejam a dplice incriminao
do fato imputado e o juzo estrangeiro sobre a seriedade da sus-
peita.
Requisitos para a concesso da extradio: O pedido
extradicional s pode ser atendido quando o Estado estrangeiro
requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando,
inexistente este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil.
Requisito da dupla incriminao: De acordo com o Su-
premo Tribunal Fe-deral, revela-se essencial, para a exata aferi-
o do respeito ao postulado da dupla incriminao, que os fa-
tos atribudos ao extraditando no obstante a incidncia de
sua designao formal revistam-se de tipicidade penal e se-
jam igualmente punveis tanto pelo ordenamento jurdico do-
mstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado re-
querente.
Excees ao princpio da dupla incrimao: No pos-
svel a extradio se o fato for definido como crime pelo Direito
estrangeiro, mas apenas como contraveno pelo sistema brasi-
leiro. Tambm no se extradita, no Brasil, acusado pelo come-
timento de crime punido com pena inferior a um ano de priso.
Priso do extraditando decretada pelo Ministro da Jus-
tia: No foi recepcionada pela nova ordem constitucional, por
ser lesiva ao inciso LXI deste art. 5. O STF decidiu que a pri-
so ser ordenada pelo Ministro do prprio STF que seja relator
do pedido extradicional.
Tipos de extradio: Pode ser ativa (quando requerida pelo
Brasil a Estado estrangeiro), ou passiva (quando requerida por
Estado estrangeiro ao Brasil).
Requisitos infraconstitucionais para a extradio: Ale-
xandre de Moraes enumera tais requisitos da seguinte forma: a)
necessidade de tratado internacional de extradio ou promessa
de reciprocidade; b) processo e julgamento do extraditando ex-
clusivamente pela justia do Estado estrangeiro. O Brasil so-
mente processa e julga o pedido de extradio; c) existncia de
ttulo penal condenatrio ou de mandato de priso emanados de
autoridade judiciria competente do Estado estrangeiro; d) ocor-
rncia da dupla incriminao, ou dupla tipicidade; e) inocorrncia
de prescrio da pretenso punitiva, quer pela lei estrangeira,
quer pela lei brasileira; f) ausncia de carter poltico na infra-
o atribuda ao extraditando; g) no sujeio do extraditando a
julgamento por juiz ou tribunal de exceo; h) compromisso
formal do Estado estrangeiro de efetuar a detrao penal (com-
pensao do tempo de priso no Brasil na pena imposta), de
comutar pena de morte em pena aceitvel pelo Direito brasilei-

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ro, exceto no caso de guerra declarada, de no agravar a pena ou
situao do sentenciado por motivos polticos e de no efetuar a
reextradio.
Concordncia do extraditando: A concordncia ou a von-
tade do extraditando em ir ou voltar ao Estado que pleiteia a
extradio irrelevante, e no dispensa o processo de extradi-
o.
Extradio, expulso, banimento e deportao: No se
confundem a extradio, a expulso, o banimento e a deporta-
o. A expulso ato soberano de um Estado (pas), que retira
do seu territrio determinada pessoa que haja, nele, cometido
fato tido como criminoso pelas leis locais, ou, ainda, que nele
esteja irregularmente. O banimento a expulso de natural do
Estado que expulsa. A deportao a devoluo do estrangeiro
ao exterior, e ocorre geralmente na rea de fronteira, portos e
aeroportos. Seu fundamento o ingresso, ou tentativa de in-
gresso, irregular no territrio nacional.
Desobrigao de o Presidente da Repblica extraditar:
O Supremo Tribunal Federal reconhece no estar o Presidente
da Repblica obrigado a concordar com o pedido de extradi-
o, mesmo que deferido pelo STF, por ser a extradio em si
ato de soberania.
Priso do extraditando: No poder ser superior a no-
venta dias, ressalvada disposio convencional em contrrio,
dada a existncia de tratado regulando a extradio, o qual pre-
valece inclusive sobre a lei.
Restries locomoo do extraditando no Brasil: O
STF no aceita a liberdade vigiada do extraditando, enquanto
pendente o processo de extradio. Tambm no aceita a pri-
so-albergue e a priso domiciliar.
Princpio da especialidade: Construo doutrinria segun-
do a qual o extraditando somente poder ser processado e julga-
do pelo delito objeto do pedido de extradio.
Pedido de extenso: Consiste na permisso, solicitada pelo
pas estrangeiro, de processar pessoa j extraditada por qualquer
delito praticado antes da extradio e diverso daquele que moti-
vou o pedido extradicional. Para que isso ocorra, necessrio
que o Estado que autorizou a extradio expressamente concor-
de com a extenso.
Reextradio: O Supremo Tribunal Federal decidiu pela
possibilidade de pedido de reextradio, com delegao de com-
petncia para deciso sobre pedido extradicional a terceiro Es-
tado, para onde o Brasil tenha extraditado o estrangeiro nova-
mente procurado.
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por
crime poltico ou de opinio;
Comentrio
Extradio de estrangeiro: O estrangeiro , de regra,
extraditvel, sempre dependendo de deciso soberana do Su-
premo Tribunal Federal e do Presidente da Repblica. No
possvel a extradio, contudo, se o fato pelo qual o pas que
pretende a extradio e punio do estrangeiro seja, para a lei
brasileira, crime poltico ou de opinio, caso em que esse es-
trangeiro ser protegido pelo asilo poltico previsto no art. 4,
X, e uma eventual concesso de extradio seria inconstitucional.
Crime poltico: todo ato ilcito motivado por razes de
natureza poltica. Pode ser prprio, quando investe contra a or-
ganizao poltica do Estado, ou imprprios, quando atingem
direitos polticos do cidado. Como no h definio constitu-
cional ou legal do que seja crime poltico, incumbe ao Supremo
Tribunal Federal, em cada caso, julgar o carter poltico do fato
criminoso, segundo lio de Alexandre de Moraes.
Crime de opinio: Ocorre crime de opinio, na lio de
Uadi Lamgo Bulos, quando o agente extrapola os limites da
manifestao do pensamento, ofendendo ou atacando
desmotivadamente pessoas e rgos. Parece-nos que a esses ele-
mentos deve se somar, necessariamente, um outro, qual seja o
componente poltico na manifestao da opinio, e a condio
estatal da pessoa, autoridade ou rgo atingido.
Estrangeiro casado ou com filho no Brasil: Segundo a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no impede a ex-
tradio o fato de o extraditando ser casado com cnjuge brasi-
leiro ou possuir filho brasileiro.
Poderes do STF: Segundo essa prpria Corte, o processo
extradicional, que meio efetivo de cooperao internacional
na represso criminalidade comum, no pode constituir, sob o
plio do princpio da solidariedade, instrumento de
concretizao de pretenses censurveis ou questionveis, que
venham a ser deduzidas por Estado estrangeiro perante o Go-
verno do Brasil. So limitados, juridicamente, os poderes do
STF na esfera da demanda extradicional, eis que esta Corte,
ao efetuar o controle de legalidade do pedido, no aprecia o
mrito da condenao penal e nem reexamina a existncia de
eventuais defeitos formais que hajam inquinado de nulidade a
persecuo penal instaurada no mbito do Estado requerente.
A necessidade de respeitar a soberania do pronunciamento
jurisdicional emanado do Estado requerente impe ao Brasil,
nas extradies passivas, a indeclinvel observncia desse
dever jurdico.
Comutao da pena de priso perptua: Segundo a ju-
risprudncia do STF, a extradio de nacional do Estado reque-
rente sujeito a pena de priso perptua no est condicionada
comutao. A comutao atinge apenas as penas corporais e de
morte.
Inextraditabilidade por crime poltico e de opinio: De
acordo com a jurisprudncia do STF, a inextraditabilidade de
estrangeiro por delito poltico ou de opinio reflete, em nosso
sistema jurdico, uma tradio constitucional republicana. Dela
emerge, em favor do sdito estrangeiro, um direito pblico sub-
jetivo, oponvel ao prprio Estado e de cogncia inquestionvel.
H, no princpio da inextraditabilidade de estrangeiro por crime
poltico ou de opinio, uma insupervel limitao jurdica ao
poder de extraditar do Estado brasileiro, que emerge como di-
reito pblico subjetivo em favor do sdito estrangeiro.
Delito poltico pela legislao estrangeira: A associao
ilcita qualificada e a rebelio agravada so crimes polticos
puros. A imputao de dolo eventual quanto s mortes e leses
graves no afasta necessariamente a unidade dos crimes por elas
qualificados. Ditos fatos, por outro lado, ainda quando conside-
rados crimes diversos, estariam contaminados pela natureza
poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, qual se
vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos
polticos relativos.
Contraditrio em processo extradicional: Segundo o
STF, a ao de extradio passiva, instaurada no mbito do Es-
tado brasileiro perante o Supremo Tribunal Federal, no confe-
re a essa Corte qualquer poder de indagao sobre o mrito da
pretenso deduzida pelo Estado requerente ou sobre o contexto
probatrio em que a postulao extradicional se apia. O con-
trole de legalidade do pedido extradicional no permite ao STF
sequer reexaminar a existncia de eventuais defeitos formais
que hajam inquinado de nulidade a persecutio criminis no m-
bito do Estado requerente. O processo de extradio passiva
que ostenta, em nosso sistema jurdico, o carter de processo
documental no admite que se instaure em seu mbito, e entre
as partes que nele figuram, qualquer contraditrio que tenha
por objeto os elementos probatrios produzidos na causa penal
que motivou a postulao extradicional deduzida por governos
estrangeiros perante o governo brasileiro.
Crime poltico: No havendo a Constituio definido o
crime poltico, ao Supremo cabe, em face da conceituao da
legislao ordinria vigente, dizer se os delitos pelos quais se
pede a extradio constituem infrao de natureza poltica ou
no, tendo em vista o sistema da principalidade ou da preponde-
rncia. Alm disso, e ainda segundo o STF, as subtraes admi-
tidas pelo art. 77, 1 e 3, da Lei de Estrangeiros ao mbito
conceitual do crime poltico s se explicam para o efeito limita-
do de facultar excepcionalmente a extradio, no obstante ser
o crime poltico, quer pela motivao ou os objetivos do agen-
te, quer pela natureza do bem jurdico protegido pela norma
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incriminadora. Para efeitos de direito interno, dar prevalncia,
na qualificao de uma infrao penal complexa, aos seus as-
pectos polticos ou s suas conotaes de criminalidade co-
mum uma opo de cada ordenamento nacional positivo, com
a qual nada tem a ver a razo de ser das restries dominantes,
s para efeitos extradicionais, ao conceito de delito poltico.
Ainda segundo o STF, da essncia da criminalidade poltica a
pertinncia dos bens e valores tutelados pelas normas da
incriminao que a compem, em cada sistema jurdico nacio-
nal, identidade e ao ordenamento poltico do Estado respecti-
vo. Por isso, sob a tica da ordem jurdica brasileira, um fato
submetido sua jurisdio e que, sob a perspectiva de um
ordenamento estrangeiro, configure crime poltico, no ter aqui
a mesma qualificao jurdica, salvo se simultaneamente ofen-
der ou ameaar a segurana ou a ordem poltico-social brasilei-
ras.
Filhos brasileiros e conduta do estrangeiro: A circuns-
tncia de o sdito estrangeiro possuir cnjuge brasileiro ou ter
filhos impberes nascidos no Brasil, ou exercer, em territrio
nacional, atividade lcita e honesta no constituir impedimento
jurdico ao deferimento da extradio passiva.
Refgio: A legislao determina que a solicitao de ref-
gio, pelo extraditando, suspender, at a deciso definitiva, qual-
quer processo de extradio pendente.
Compromisso de comutao: O Supremo Tribunal Fe-
deral decidiu, por maioria, no exigir do Estado requerente,
para o deferimento da extradio, o compromisso de comuta-
o da pena de priso perptua aplicvel ou aplicada ao extra-
ditando.
Priso preventiva: O Supremo Tribunal Federal decidiu
que a priso preventiva pressuposto do processamento do pe-
dido de extradio.
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno
pela autoridade competente;
Comentrio
Contedo: Esse dispositivo, que completa a previso con-
tida no inciso XXXVII, consagra os princpios do Juiz Natural
e do Promotor Natural. Juiz natural o que existe em razo da
estrutura judiciria prevista e assegurada pela Constituio, e
que atua dotado de jurisdio com a competncia que lhe atri-
bua a lei processual. O promotor natural age igualmente a partir
da previso constitucional de sua existncia e competncia, atua
perante juzos e tribunais nas hipteses e nos limites estabeleci-
dos pela lei.
Inobservncia do princpio: O desrespeito a qualquer das
duas previses conduz nulidade do processo ou da manifesta-
o nos autos. Tambm, segundo o Supremo Tribunal Federal,
configura juzo ou tribunal de exceo.
Contedo do princpio do juiz natural: A partir das li-
es dos direitos alemo e portugus, Nelson Nery Junior ensi-
na que o Princpio do Juiz Natural se traduz no seguinte con-
tedo:
a) exigncia de determinabilidade, consistente na prvia
individualizao dos juzes por meio de leis gerais;
b) garantia de justia material, ou seja, independncia e
imparcialidade dos juzes;
c) fixao de competncia, ou seja, o estabelecimento de
critrios objetivos para a determinao da competncia dos
juzes;
d) observncia das determinaes de procedimentos refe-
rentes diviso funcional interna.
Contedo do princpio do promotor natural: Quanto ao
princpio do promotor natural, diz Hugo Nigro Mazzili que este
o mesmo princpio do juiz natural, mas sob tica diversa, isto
porque o primeiro direito do acusado no apenas o de ser jul-
gado por um rgo independente do Estado, mas, at mesmo
antes disso, o de receber a acusao de um rgo independente,
escolhido previamente segundo critrios e atribuies legais,
abolidos o procedimento de ofcio, a acusao privada e, prin-
cipalmente, o acusador pblico de encomenda, escolhido pelo
procurador-geral de justia. Para Nelson Nery Junior, este prin-
cpio exige a presena de quatro requisitos:
a) a investidura no cargo de promotor de justia;
b) a existncia de rgo de execuo;
c) a lotao por titularidade e inamovibilidade do promo-
tor de justia no rgo de execuo;
d) a definio em lei das atribuies do rgo.
Justias Especializadas: A proibio da existncia de tri-
bunais de exceo no abrange as justias especializadas, as
quais so atribuies e diviso da atividade jurisdicional do
Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio. Tambm no se
pode confundir tribunal de exceo com privilgio de foro, que
ocorre quando a lei favorece algum em razo de uma condio
pessoal, no interesse pblico.
Juiz Natural: Celso de Mello e Alexandre de Moraes, den-
tre outros, entendem que esse princpio, do Juiz Natural, j se
contm neste inciso XXXVII. O Ministro do STF o define como
sendo o rgo abstratamente considerado cujo poder
jurisdicional emana da Constituio.
Conseqncias da adoo do princpio do juiz natural:
So: a) ficam vedados os juzos extraordinrios, constitudos
aps os fatos, para o julgamento de determinados casos ou pes-
soas, ficando proscritos os tribunais ad hoc e os tribunais de
exceo; b) fica subtrado ao controle do Poder Executivo o
mecanismo de substituio, convocao e designao de juzes,
que passa a ser exercido exclusivamente pelo Poder Judicirio;
c) a independncia e a imparcialidade dos juzes e tribunais de-
corre desse princpio; d) somente podem prestar jurisdio os
rgos dotados de poder jurisdicional a partir de previso da
prpria Constituio.
rgo externo ao Poder Judicirio: Wolgran Junqueira
Ferreira entende que esse princpio se aplica tambm a juzes
situados fora do Poder Judicirio, como o Senado Federal, no
caso de impeachment do Presidente da Repblica, do Vice-Pre-
sidente da Repblica, de Ministro de Estado, de Ministro do
Supremo Tribunal Federal e de outras autoridades a ele sujei-
tas, referidas no art. 52, II.
Dimenses fundamentais do princpio do juiz natural:
A partir da lio de Gomes Canotilho, tem-se que so; a) a exi-
gncia de determinabilidade (prvia individualizao atravs de
leis gerais); b) garantia de justia material (atravs da neutrali-
dade e independncia do juiz); c) princpio de fixao de com-
petncia (aplicao de regras decisivas para a determinao do
juiz da causa); d) observncia das determinaes do procedi-
mento referente diviso funcional interna (distribuio de pro-
cessos).
Foro por prerrogativa de funo: No configura exce-
o ao princpio do juiz natural, j que a competncia especial
para processo e julgamento de determinadas autoridades e agen-
tes pblicos deflui da prpria Constituio.
Escolha de procurador por sorteio: Segundo o Supremo
Tribunal Federal, a escolha de Procurador de Justia mediante
sorteio para atuar nos processos penais originrios em segunda
instncia decorre de critrio objetivo que, precisamente por im-
pedir manipulaes casusticas ou designaes seletivas
efetuadas pela chefia da instituio, ajusta-se ao postulado do
promotor natural, que se revela incompatvel com a figura do
acusador de exceo.
Promotor natural como garantia jurdica: A jurispru-
dncia do STF informa que o princpio do promotor natural
consagra uma garantia de ordem jurdica, destinada tanto a pro-
teger o membro do Ministrio Pblico, na medida em que lhe
assegura o exerccio pleno e independente do seu ofcio, quanto
a tutelar a prpria coletividade, a quem se reconhece o direito
de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja
interveno se justifique a partir de critrios abstratos e prede-
terminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse
princpio assenta-se nas clusulas de independncia funcional e
da inamovibilidade dos membros da instituio. O postulado
do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do Pro-
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curador-Geral de Justia, que, embora expresso visvel da uni-
dade institucional, no deve exercer a chefia do Ministrio Pbli-
co de modo hegemnico e incontrastvel.
Juiz natural como garantia jurdica: O Supremo Tribu-
nal Federal ensina que o princpio da naturalidade do juzo
que traduz significativa conquista do processo penal liberal, es-
sencialmente fundado em bases democrticas atua como fator
de limitao dos poderes persecutrios do Estado e representa
importante garantia de imparcialidade dos juzes e tribunais.
Nesse contexto, o mecanismo das substituies traduz aspecto
dos mais delicados na relaes entre o Estado, no exerccio de
sua atividade persecutria, e o indivduo, na sua condio de
imputado nos processos penais condenatrios.
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal;
Comentrio
Princpio: Este dispositivo consagra o princpio do Devi-
do Processo Legal, ou, na raiz inglesa, do Due Process of Law.
Abrangncia do princpio: Para Nelson Nery Junior,
deste princpio que decorrem todos os demais, afirmando a dou-
trina que so manifestaes do Due Process of Law o princpio
da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utili-
zar-se em juzo prova obtida por meio ilcito, o postulado do
juiz natural, do contraditrio e do procedimento regular.
Origem: Este princpio tem suas razes na Magna Carta de
Joo Sem Terra, de 1215 (art. 39), prosseguiu aparecendo, nos
termos hoje consagrados, no Statute of Westminster of the
Liberties of London, de 1354, e foi tambm repetida em diversas
constituies estaduais norte-americanas, antes de incorpo-
rar-se ao texto da Constituio Americana de 1787. A primei-
ra meno expressa ao trinmio consagrado, segundo Nelson
Nery Junior, foi feita na Declarao dos Direitos de Maryland,
em 3/11/1776.
Contedo do princpio: Para Luiz Alberto David Arajo,
esse princpio assegura:
a) direito prvia citao;
b) direito a juiz imparcial;
c) direito ao arrolamento de testemunhas;
d) direito ao contraditrio;
e) direito defesa tcnica;
f) direito igualdade entre acusao e defesa;
g) direito ao no-uso de provas ilcitas;
h) privilgio contra auto-incriminao.
Classificao do princpio: Uadi Lamgo Bulos aponta
duas faces para o princpio do devido processo legal: a) a face
material (substantive due process); e b) a face formal (procedural
due process).
Devido processo legal material: Sob esse aspecto, o devi-
do processo legal ocorre em todos os ramos do Direito, e mes-
mo fora dele, estando j consolidadas as noes do devido pro-
cesso administrativo e do devido processo legislativo. No cam-
po jurdico, ocorre no controle de legalidade da ao adminis-
trativa e na anulabilidade dos atos administrativos pelo Judi-
cirio (Direito Administrativo), nas prescries relativas aos
contratos e manifestaes de vontade (Direito Civil), nas restri-
es e paradigmas constitucionais e legais tributao (Direito
Tributrio), nas prescries relativas ao processo legislativo
(Direito Legislativo), na garantias processuais penais, como a
presuno da inocncia e o regulamento das prises (Direito
Penal).
Devido processo legal formal: Sob essa tica, a significa-
o do devido processo legal a do acesso Justia, sob o prin-
cpio da inafastabilidade da jurisdio, conforme prescrito no
inciso XXXV deste art. 5.
Igualdade entre as partes: Na jurisprudncia do STF en-
contra-se que a igualdade das partes imanente ao procedural
due process of law. Quando uma da partes o Estado, a juris-
prudncia tem transigido com alguns favores legais que, alm
da vetustez, tem sido reputados no arbitrrios por visarem a
compensar as dificuldades da defesa em juzo das entidades p-
blicas; se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou
da proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais.
Desconto de pagamento indevido e devido processo le-
gal: O Tribunal Regional Federal da 5 Regio deixou julgado
que inexiste carter punitivo no ato de reposio do pagamento
indevido, da porque desnecessria a instaurao do devido pro-
cesso legal para que possa a administrao proceder aos des-
contos do que ilegalmente pago a servidor.
Devido processo legal e recursos protelatrios: Julgou o
STF que a intangibilidade do preceito constitucional assegurador
do devido processo legal direciona ao exame da legislao co-
mum. Da a insubsistncia da tica segundo a qual a violncia
Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimen-
to do extraordinrio, h de ser direta e formal. Caso a caso,
compete ao Supremo Tribunal Federal exercer o crivo sobre a
matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que
versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucio-
nal, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir do que
est previsto na legislao comum. Entendimento diverso im-
plica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Esta-
do Democrtico de Direito o da legalidade e o do devido pro-
cesso legal, com a garantia de ampla defesa, sempre a pressupor
a considerao de normas estritamente legais.
Deciso judicial exorbitante: Encontra-se na jurisprudn-
cia do TRF da 1 Regio que incorre em erro o juiz que, ao
indeferir a inicial, adentra no mrito da questo, coarctando o
direito subjetivo de ao do impetrante e fulminando a garantia
constitucional do due process of law.
Devido processo legal e proteo da propriedade: O pos-
tulado constitucional do Due Process of Law, em sua destinao
jurdica, tambm est vocacionado proteo da propriedade.
Ningum ser privado de seus bens sem o devido processo le-
gal. A Unio Federal mesmo tratando-se de execuo e
implementao do programa de reforma agrria no est dis-
pensada da obrigao de respeitar, no desempenho de sua ativi-
dade de expropriao, por interesse social, os princpios consti-
tucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas
contra a eventual expanso arbitrria do pode estatal. A clusu-
la de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela
Constituio da Repblica tem por objetivo impedir o injusto
sacrifcio do direito de propriedade.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrati-
vo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Comentrio
Princpio: Aqui encontrado o Princpio do Contraditrio
e da Ampla Defesa.
Contraditrio: o poder que tem cada parte no processo
de resistir ao que pretende a outra parte, ou seja, de resistir
pretenso do outro, de discordar e de trazer as suas razes aos
autos. Ou, na definio de Nelson Nery Junior, , de um lado, a
necessidade de dar-se conhecimento da existncia da ao e de
todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade
de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis.
Segundo Joaquim Mendes de Almeida, so elementos necess-
rios ao contraditrio a bilateralidade e a possibilidade de rea-
o. Ou seja, que cada parte seja cientificada dos movimentos
processuais da outra, e que dessa cincia decorra a possibilida-
de de reagir ao quanto feito pela outra parte.
Ampla defesa: a garantia constitucional que a parte tem
de usar de todos os meios legais de fazer prova para tentar pro-
var a sua inocncia ou para defender as suas alegaes e o seu
direito.
Relao entre os dois princpios: Luigi Paolo Comoglio
afirma que h uma relao ntima, necessria e insupervel en-
tre o contraditrio e a ampla defesa, de forma que um decorre
do outro.
Indeferimento de prova ou diligncia: No ofende nem
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o contraditrio nem a ampla defesa o indeferimento, pelo juiz, de
diligncia tida por desnecessria, impertinente ou protelatria.
Extenso: importante notar que qualquer litigante (par-
tes numa lide, num processo) tem esses direitos, tanto em pro-
cesso judicial quanto administrativo, o que significa dizer que a
sindicncia e o processo administrativo tero que respeitar es-
ses princpios. O contraditrio assume diferentes feies nos
processos penal, civil e administrativo.
Defesa tcnica: a exercida por profissional habilitado,
advogado, e se traduz como um direito e uma garantia das par-
tes em juzo, j que apenas ela pode propiciar a ampla defesa e
o contraditrio efetivos.
Utilizao dos meios de prova: Julgou o Supremo Tribu-
nal Federal que no se pode constranger o acusado a que use
todos os meios de prova que a lei coloca sua disposio no
desdobramento da defesa. Tem o acusado certa disponibilida-
de, que a lei marca por prazos que estabelece.
Nulidade processual e prova do prejuzo parte: A ju-
risprudncia do STF mostra que nulo o processo a partir do
ato imediato apresentao das razes de recurso ministerial,
porquanto a falta de intimao do defensor para contra-arrazoar
implica nulidade do acrdo, independentemente de prova de
prejuzo, por configurar ofensa aos princpios da ampla defesa
e do contraditrio.
Contraditrio e ampla defesa na ao punitiva adminis-
trativa: Se a administrao pblica, no exerccio do poder de
polcia, extravasa a simples correo do quadro que a ensejou, a
ponto de alcanar a imposio de pena, indispensvel que seja
precedida de instaurao de processo administrativo, no qual se
assegure ao interessado o contraditrio e, portanto, o direito de
defesa. o que reza a jurisprudncia do STF.
Contraditrio e ampla defesa na investigao de vida
pregressa: A jurisprudncia do STF aponta que a investigao
de vida pregressa para fins de concurso pblico no exige contra-
ditrio e ampla defesa. O que se contm no inciso LV do art. 5
da CF, segundo esse Tribunal, a pressupor litgio ou acusao,
no tem pertinncia hiptese em que analisando o atendimento
de requisitos referentes inscrio de candidato em concurso
pblico. O levantamento tico-social dispensa o contraditrio,
no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer de
acusao que vise a determinada sano.
Contraditrio e ampla defesa em punio disciplinar:
Vem da jurisprudncia do STF que a impugnao judicial de
ato disciplinar, mediante a utilizao do mandado de seguran-
a, legitima-se em face de trs situaes possveis, decorrentes
(1) da incompetncia da autoridade, (2) da inobservncia das
formalidades essenciais e (3) da ilegalidade da sano discipli-
nar. A pertinncia jurdica do mandado de segurana, em tais
hipteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional
sobre a legalidade dos atos punitivos emanados da administra-
o pblica no concreto exerccio do seu poder disciplinar. O
que os juzes e tribunais somente no podem examinar nesse
tema, at mesmo como natural decorrncia do princpio da se-
parao de Poderes, so a convenincia, a utilidade, a oportuni-
dade e a necessidade da punio disciplinar. Isso no significa,
porm, a impossibilidade do Judicirio verificar se existe, ou
no, causa legtima que autorize a imposio da sano disci-
plinar. O que se lhe veda, nesse mbito, , to-somente, o exa-
me do mrito da deciso administrativa, por tratar-se de ele-
mento temtico inerente ao poder discricionrio da administra-
o pblica.
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos;
Comentrio
Prova ilcita: Na lio de Alexandre de Moraes, prova il-
cita a obtida com infringncia das normas de direito material,
com as colhidas por invaso domiciliar, atravs de tortura fsica
ou psquica, por degravao telefnica no autorizada por auto-
ridade judiciria. tambm essa a lio de Luiz Francisco
Torquato Avolio, para quem se reputam ilcitas as provas obti-
das com infrao a normas ou princpios de direito material e,
embora essas violaes ocorram nesse plano, a ilicitude reper-
cute no plano processual, tornando a prova inutilizvel.
Prova ilegal, prova ilcita e prova ilegtima: Prova ilegal
gnero, do qual se extraem as provas ilcitas e as provas ileg-
timas. Prova ilcita, como se viu acima, aquela cuja obteno
viola o direito material. Prova ilegtima, por sua vez, a colhida
com leso ao direito processual.
Importncia da prova: A prova tem importncia funda-
mental no processo, pois constitui, na lio de Luiz Francisco
Torquato Avolio, elemento integrador do convencimento do juiz.
Mais do que isso, o direito prova constitui desdobramento do
princpio do contraditrio, no se reduzindo ao direito de pro-
por ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na
possibilidade de influir no convencimento do juiz.
Prova ilcita por derivao: No s a prova ilcita resulta
nula e inexiste no processo, mas tambm as chamadas provas
ilcitas por derivao, conceito obtido da doutrina americana do
fruits of the poisonous tree. Por essa orientao, as provas co-
lhidas por meios lcitos, mas a partir de elementos colhidos de
forma ilcita, so contaminadas pela ilicitude e tem o mesmo
destino. Segundo o STF, contudo, o desentranhamento das pro-
vas ilcitas, e as que delas derivarem, no conduz anulao do
processo e nem das demais provas, desde que lcitas e autno-
mas em relao s contaminadas.
Gravao ambiental: Gravao ambiental a captao,
em meio magntico, de conversa entre presentes. Essa grava-
o, feita por um dos presentes conversao, mesmo que sem
consentimento dos demais, aceita como lcita pelo Supremo
Tribunal Federal, por caracterizar exerccio legtimo de defesa.
Norma de eficcia limitada: O Supremo Tribunal Federal
decidiu que a licitude das gravaes telefnicas autorizadas por
autoridade judiciria, a partir da permisso do inciso XII do
art. 5, dependia da edio da lei a que se refere esse dispositivo,
o que s foi feito em 1996, com a Lei n 9.296. As gravaes
telefnicas autorizadas judicialmente de 1988 at essa data fo-
ram tidas como provas ilcitas.
Validao da prova ilcita: O magistrio jurisprudencial
vem admitindo a utilizao da prova ilcita, aplicando o princ-
pio da proporcionalidade pro reo, quando, por exemplo, for ela
a nica via de comprovao da inocncia do ru, ou quando a
prova ilcita no era indispensvel ao contexto probatrio. Se-
gundo o Supremo Tribunal Federal, a ilicitude da prova s
eliminada por causas excludentes de ilicitude (como legtima
defesa), em prol do princpio da inocncia.
Ilicitude da prova e due process of law: Segundo o STF,
o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser
repudiada e repudiada sempre pelos juzes e tribunais, tem
slida base doutrinria, e deve ser aplicado mesmo vista da
relevncia dos fatos apurados, uma vez que se subsume ela no
conceito de inconstitucionalidade. A clusula constitucional do
Due Process of Law que se destina a garantir a pessoa do
acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico
tem, no dogma da inadmissibilidade da prova ilcita, uma das
suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em
que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de
no ser julgado e de no ser condenado com apoio em elemen-
tos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel
com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder
persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta
invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a efic-
cia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material
ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva
necessariamente da garantia constitucional que tutela a situao
jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo
peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da pro-
va de qualquer prova cuja ilicitude venha a ser reconhecida
pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do
que isso, prova imprestvel.
Teoria dos frutos da rvore envenenada: Matria que
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divide o Supremo Tribunal Federal, fazendo oscilar sua jurispru-
dncia, a teoria dos frutos da rvore envenenada (Fruits of the
poisonous tree), que impe que as provas lcitas que decorram
de prova ilcita seriam por esta contaminadas, atualmente, acei-
ta pela nossa Suprema Corte, por apertadssima maioria (6 vo-
tos a 5). A posio dominante no STF, portanto, que a prova
ilcita contamina de ilicitude as provas lcitas que dela decorram.
Incompetncia de juzo: Segundo o Supremo Tribunal
Federal, a nulidade do processo criminal por incompetncia do
juzo processante no torna ilcitas as provas colhidas em
interceptao telefnica deferida por juiz que, poca da deci-
so, era competente.
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsi-
to em julgado de sentena penal condenatria;
Comentrio
Contedo do princpio: Trata-se aqui do Princpio da Pre-
suno da Inocncia, tambm chamado de Princpio da No-
Culpabilidade, e no existia nas Constituies anteriores do Pas.
Por ele, inconstitucional qualquer ao no sentido de se apon-
tar qualquer pessoa como culpada de qualquer fato ou ato ilcito
at que o competente processo penal esteja concludo sem mais
possibilidade de recursos. Assim, durante uma investigao ou
durante o prprio processo, enquanto ele ainda estiver trami-
tando, o ru apenas acusado, no culpado.
Inverso do nus da prova: A teoria processual brasileira
impe que o nus de prova de quem alega, e, no processo
penal, de quem acusa. Em matria penal, entende-se que no
admissvel a inverso do nus da prova ou de qualquer outra
providncia que force a uma situao de presuno de culpa.
Ou seja: no se prova inocncia, e sim culpabilidade.
Status de condenado: A doutrina reconhece sob o nome de
status de condenado a situao do ru declarado culpado por
sentena final.
Doutrina estrangeira para o princpio: Giuseppe Sabatini
preleciona que a presuno de inocncia representa o consagra-
do ditame constitucional do favor libertatis, e a situao de d-
vida, originria do processo, no se desfaz seno com a senten-
a transitada em julgado. Essa situao, no mbito do processo
penal, faz persistir a presuno de inocncia at quando a dvi-
da seja desfeita pelo juiz.
Priso provisria para apelar: Segundo o Superior Tri-
bunal de Justia (Smula 9), a exigncia de priso provisria
para apelar no ofende a garantia constitucional da presuno
da inocncia.
Pendncia de recurso especial ou de recurso extraordi-
nrio; A existncia de recurso especial (art. 105, III) ou de recurso
extraordinrio (art. 102, III) ainda pendentes de julgamento no
assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade a deci-
so de quaisquer dos recursos, j que nenhum dos dois dotado de
eficcia suspensiva, segundo o Supremo Tribunal Federal.
Priso do condenado por sentena pendente de recur-
so: Segundo o STF, o princpio da presuno da inocncia no
impede essa modalidade de priso, podendo, portanto, ocorrer
antes do trnsito em julgado da deciso penal condenatria.
Prises cautelares: Tambm j est assentado no Supre-
mo Tribunal Federal que o princpio da presuno da inocncia
no impede a utilizao, pelo Poder Judicirio, das diversas
modalidades de priso cautelar.
Lanamento do nome no rol dos culpados: De acordo
com o Supremo Tribunal Federal, o lanamento do nome do
acusado no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da
deciso condenatria viola o princpio da no-culpabilidade.
Priso civil: De acordo com a jurisprudncia do STF, a
priso civil a que est sujeito o depositrio infiel (art. 5, LXVII),
embora medida privativa de liberdade de locomoo fsica des-
te, no tem conotao penal, pois sua nica finalidade compe-
lir o devedor a devolver a coisa dada em depsito. O princpio
da presuno da inocncia, portanto, no impede essa modali-
dade de priso.
Maus antecedentes: A jurisprudncia do Supremo Tribu-
nal Federal mostra que os maus antecedentes de um ru no
resultam exclusivamente de decises judiciais transitadas em
julgado, mas tambm das situaes da vida pregressa do ru.
Revista policial: Segundo o Supremo Tribunal Federal, a
revista policial em suspeito necessita da existncia de motiva-
o apta, por si s, a justificar a fundada suspeita.
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
Comentrio
Identificao civil: aquela feita a partir de qualquer do-
cumento civil apto para provar que a pessoa quem diz ser,
como a carteira de identidade, a carteira de trabalho, o passa-
porte e a carteira nacional de habilitao com fotografia.
Identificao criminal: a dactiloscpica, ou seja, o decal-
que das impresses digitais em papel. Para o Superior Tribunal de
Justia, tambm a fotografia policial seria identificao criminal.
Contedo do princpio: Desdobramento do princpio da
presuno da inocncia (inciso LVII deste art. 5) da obriga-
toriedade de f pblica de documento pblico (inciso III do art.
19); este princpio determina que apenas est protegido contra a
obrigatoriedade de identificao criminal a pessoa j identificada
positivamente por documento civil. Desta forma, se a pessoa
no tiver documento de identidade, ou no o portar, ou, portan-
do-o, recusar-se a apresent-lo autoridade que o exige, ou,
apresentando-o, no o tiver aceito pela autoridade, estar, em
todos os casos, obrigado identificao criminal. Somente na
hiptese de o documento de identificao civil ter sido apresen-
tado e aceito que a autoridade estar, como regra, proibida de
conduzir a pessoa identificao criminal. A dico do disposi-
tivo mostra, contudo, que a Constituio autoriza a lei ordinria
federal a criar situao nas quais o j identificado civilmente
pode vir a ser submetido tambm identificao criminal, ocor-
rendo a dupla identificao.
Decalque dactiloscpico em concurso pblico: A juris-
prudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul consa-
gra que inconstitucional a exigncia de banca examinadora de
concurso pblico de submeter todos os candidatos ao decalque
papiloscpico.
Constrangimento ilegal: A jurisprudncia do STF quali-
fica como constrangimento ilegal a sujeio a identificao cri-
minal de pessoa j identificada civilmente, fora dos casos de
dupla identificao autorizados por lei.
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao
pblica, se esta no for intentada no prazo legal;
Comentrio
Ao penal pblica: a ao penal provocada pela ao
do Ministrio Pblico, que dela tem a titularidade absoluta
(art. 129, I). Pode ser incondicionada, quando o Ministrio P-
blico pode agir sem ser provocado, ou condicionada, quando a
ao desse rgo exige provocao do Ministro da Justia ou do
ofendido ou seu representante.
Ao penal privada: Mais corretamente definida como
ao penal pblica de iniciativa privada, a ao penal provocada
pela prpria vtima ou seu representante legal. uma ao fa-
cultativa, da convenincia do ofendido. Na lio do Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro, a ao pblica de iniciativa privada
facultativa, remetida oportunidade e convenincia do seu
titular, que pode preferir o silncio e o esquecimento em lugar
da publicidade processual.
Crimes de ao pblica e de ao penal de iniciativa
privada: Como regra, os crimes previstos no Cdigo Penal e na
legislao penal extravagante so de ao penal pblica. Quan-
do tal Cdigo ou leis o disserem em contrrio, sero de ao
penal de iniciativa privada.
Ao do Ministrio Pblico nos crimes de ao penal
pblica: Concludo o inqurito policial, os autos so encami-
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nhados ao Ministrio Pblico, que poder: a) oferecer a denn-
cia, iniciando a ao penal; b) requerer o arquivamento dos
autos ao juiz; c) determinar novas diligncias autoridade po-
licial. Em face de qualquer dessas aes, no lcito ao ofendi-
do ou ao seu representante legal utilizarem a ao penal priva-
da subsidiria. Isso somente poder ser feito se o Ministrio
Pblico no adotar nenhuma das trs atitudes no prazo legal de
que dispe. Esse entendimento firmado pela jurisprudncia
do STF, para quem a admissibilidade da ao penal privada,
subsidiria da pblica, pressupe a inrcia do Ministrio P-
blico em adotar, no prazo legal, uma das trs providncias:
oferecer a denncia, requerer o arquivamento ou requisitar dili-
gncias.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem;
Comentrio
Contedo do princpio: Este inciso se completa com o
inciso IX do art. 93 desta Constituio. Por eles, atos proces-
suais, audincias e julgamentos sero, como regra, pblicos, po-
dendo qualquer pessoa presenci-los, desde que guarde siln-
cio e porte-se de maneira respeitosa. Guarda-se, aqui, o Princ-
pio da Publicidade. Com ele, ficam proibidas as sesses secre-
tas (que o regimento interno do Supremo Tribunal Federal pre-
via). Como exceo, contudo, atos processuais, audincias e
julgamentos podero ser secretos, sigilosos, no que chamado
de segredo de justia. Isso ocorre quando a intimidade das par-
tes ou o interesse social exigirem que apenas as partes e seus
advogados, ou somente estes, presenciem tais ocorrncias judi-
ciais.
Casos de tramitao em segredo de justia: Geralmente,
isso ocorre nas aes de estado, como divrcio, separao judi-
cial, alimentos e investigao de paternidade, quando, pela na-
tureza da matria discutida, no interesse da justia e das par-
tes que haja pblico para ouvir ou ler os debates.
Falta de justificativa para o sigilo: O Tribunal Regional
Federal da 2 Regio julgou que, no estando em jogo a intimi-
dade de nenhuma das partes e inexistindo interesse pblico a
proteger, impe-se a publicidade dos atos processuais. No ha-
vendo justificativa para o sigilo, anula-se o processo que correu
em segredo de justia.
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou cri-
me propriamente militar, definidos em lei;
Comentrio
Contedo do princpio: A regra geral veiculada por esse
dispositivo impe que a priso somente poder ocorrer sob dois
argumentos. Ou a pessoa est em flagrante delito (cometendo o
crime, acabando de comet-lo, sendo perseguida logo aps o
crime ou sendo encontrada logo depois com objetos ou instru-
mentos dos quais se presuma a autoria do crime), ou, obrigato-
riamente, a priso ter que ser executada em cumprimento de
ordem judicial escrita e fundamentada. Note que a Constituio
quer ordem judicial, no podendo mais ser uma ordem de auto-
ridade policial (como est na Lei de Contravenes Penais) ou
autoridade executiva (como no caso da priso para extradio
por ordem do Ministro da Justia).
Excees: Na esfera militar, as prises obedecem ao que
consta no Cdigo Penal Militar, e no esto sujeitas s regras
gerais estabelecidas para o caso no campo das relaes civis.
Assim, um soldado que se recuse a obedecer a uma ordem de
um superior ou o desrespeite pode ser preso (transgresso mili-
tar), e um militar que use arma de servio para atirar em latas,
aves ou para intimidar um transeunte pacfico ou para matar um
desafeto tambm poder s-lo (crime militar prprio), sem que
esteja em flagrante e sem ordem judicial.
Priso em flagrante: Nos termos do Cdigo de Processo
Penal, qualquer pessoa do povo pode, e a autoridade policial
deve, prender quem quer que se encontre em flagrante delito. A
permisso da realizao de priso em flagrante por qualquer
pessoa encontra excees quanto aos representantes diplomti-
cos, juzes e membros de Tribunais, membros do Ministrio
Pblico e detentores de mandato eletivo, cuja priso em fla-
grante disciplinada em legislao especial.
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz compe-
tente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
Comentrio
Contedo do preceito: So obrigatrias duas comunica-
es a partir da priso. Uma, ao juiz competente, o qual vai
justamente avaliar a legalidade da priso, considerando o que
consta no inciso anterior. Outra, pessoa que o preso indicar.
No havendo essa indicao, ser comunicado a um membro da
famlia do preso.
Contedo da comunicao: O que se comunicar o fato
da priso e o local onde est detido o preso, para que essas pes-
soas possam verificar o estado fsico e psquico do encarcerado,
e ajud-lo.
Omisso da comunicao: O Superior Tribunal de Justi-
a decidiu que a omisso da comunicao, por si s, no exclui
a legalidade da priso.
Ausncia de comunicao e auto de priso: O Tribunal
Regional Federal da 1 Regio deixou julgado que a no comu-
nicao imediata da priso ao juiz competente leva perda da
fora coercitiva do auto de priso, valendo, to-somente, como
pea informativa.
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado;
Comentrio
Contedo do preceito: So vrios os direitos do preso,
dentre eles o de ser assistido pela famlia e por advogado, de ter
preservada a sua integridade fsica e, explcito no inciso, o de
ficar calado.
Direito de ficar calado: O melhor entendimento desse di-
reito de ficar calado aquele que aponta o descabimento de
ser o preso obrigado a falar, e assim fornecer elementos que
sero usados para prejudic-lo e sua defesa no processo. Qual-
quer preso, em qualquer situao, pode reservar-se o direito
de somente falar em juzo, negando-se a responder a todas as
perguntas da autoridade policial. E, em juzo, no poder ser
obrigado a produzir prova contra si. A autoridade no pode
dispor do ru como meio de prova, diversamente do que ocor-
re com as testemunhas. Deve, em contrrio, e a partir da lio
de Ada Pelegrini Grinover, respeitar a sua liberdade, no sen-
tido de defender-se como entender melhor, falando ou calan-
do-se, e, ainda, advertindo-o da existncia da faculdade de
no responder.
Silncio e presuno da inocncia: A antiga presuno
de que quem cala, consente no tem mais a menor valia,
pois do silncio do acusado nenhuma concluso sobre sua
culpa pode ser tirada, at por fora do Princpio da Presun-
o da Inocncia, j visto. Hoje, quem cala, no diz nada.
Fica vencida, portanto, a orientao que permeava o Cdigo
de Processo Penal, segundo a qual o silncio poderia ser pre-
judicial ao ru, servindo de fundamento para formar a con-
vico do magistrado.
Silncio como fundamento de priso: Para o Tribunal
Regional Federal da 3 Regio, o silncio do acusado no pode
servir como fundamento a decreto de priso preventiva.
Comunicao facultativa: O Tribunal Regional Federal
da 4 Regio decidiu que a garantia constitucional contida neste
inciso faculdade que o preso exercitar se o desejar. O fato de
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o preso no querer indicar advogado ou nomear familiar para ser
comunicado no anula o flagrante.
Silncio de testemunha: O Supremo Tribunal Federal re-
conheceu o privilgio contra auto-incriminao em favor de
testemunha, julgando que no configura o crime de falso tes-
temunho quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda
que compromissada, deixe de revelar fatos que possam incri-
min-la.
LXIV - o preso tem direito identificao dos respon-
sveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
Comentrio
Contedo do preceito: O dispositivo tem finalidade niti-
damente preventiva. Sabendo que o preso tem direito constitu-
cional de identific-lo, o policial que realizar a priso ou o in-
terrogatrio do preso saber usar apenas a fora necessria para
um e outro ato, no podendo cometer excessos, pelos quais po-
der vir a ser processado por abuso de autoridade. As autorida-
des policiais ficam obrigadas a oferecer ao preso todas as alter-
nativas necessrias identificao do policial ou da equipe que
o prendeu ou interrogou.
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria;
Comentrio
Priso ilegal: aquela que no obedece aos parmetros
legais, como, por exemplo, a da pessoa que no estiver em fla-
grante, presa sem ordem judicial escrita e fundamentada. Tal
priso, por mais que se tenha certeza de que o preso o culpa-
do, dever ser relaxada (liberao do preso) por ordem de auto-
ridade judiciria.
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido
quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana;
Comentrio
Fiana: pagamento que o preso realiza ao Judicirio para
ser solto e poder responder ao processo em liberdade. Ou, mais
tecnicamente, a fiana consiste em garantir, por cauo real,
que presta o acusado,ou algum por ele, perante autoridade po-
licial ou judiciria, a fim de poder defender-se em liberdade,
nos casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em
juzo e presente em todos os atos do processo, na lio de Pedro
Nunes.
Afianabilidade: H crimes inafianveis, dois dos quais
j vimos nos incisos anteriores, os quais no admitem a soltura
do preso mediante fiana. H crimes afianveis, pelos quais se
possibilita ao preso pagar uma quantia arbitrada por autoridade
policial ou judicial (dependendo do crime) e, a partir desse pa-
gamento, obter liberdade provisria. E h crimes levssimos,
cujos autores, mesmo presos em flagrante, devero ser liberta-
dos provisoriamente sem precisar pagar qualquer quantia como
fiana. No vocabulrio jurdico, so ditos crimes de cuja priso
o preso livra-se solto.
Contedo do princpio: Nos crimes em que o preso livra-
se solto e naqueles em que caiba a fiana, a regra que o preso
tem direito liberdade provisria, o que leva concluso de
que s ficar preso o autor de crime inafianvel, embora isso
tambm ocorra com aquele que no quer ou no pode pagar
fiana.
Liberdade provisria: A liberdade obtida provisria;
primeiro, porque a priso preventiva ou cautelar do acusado
poder ser pedida a qualquer momento, se assim entender a au-
toridade policial ou judiciria. E, segundo, porque ele poder
ser preso novamente se condenado ao final do processo a pena
restritiva ou privativa de liberdade.
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel
de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
Comentrio
Priso civil e priso criminal: A priso civil difere da
priso criminal. A priso criminal tem natureza punitiva, ou seja,
a pessoa est presa como punio por ter cometido um crime. J
na priso civil, a natureza coercitiva, ou, em outras palavras, a
pessoa presa para ser pressionada a fazer alguma coisa, a cum-
prir uma obrigao que deveria ter cumprido e no o fez.
Regra geral de descabimento de priso civil: A regra
est no incio do inciso: no haver priso civil por dvida. Tra-
duz-se que ningum pode ser preso por ser devedor de outrem (o
que no a mesma coisa de pagar com cheque sem fundo, pois
isso crime de estelionato e sujeito, portanto, a priso criminal).
Excees: H duas excees regra. Na primeira, poder
ser presa a pessoa que for devedora de penso alimentcia e,
podendo pagar, decide parar de faz-lo. Quem recebia a penso
pode pedir a priso civil do devedor, que ficar preso at que
pague ou volte a pagar essa dvida alimentar. A segunda exce-
o a priso do depositrio infiel, que quem recebe um bem
para guardar em depsito, de particular ou da Justia, e, na hora
de devolver esse bem, no mais o tem, sem uma justificativa
aceitvel para tanto.
Descumprimento de prestao alimentar: A priso ci-
vil, nesse caso, cabe tanto em caso de alimentos provisionais
quanto definitivos. O tempo mximo de priso do devedor de
sessenta dias, no caso de devedor de alimentos definitivos, e de
trs meses, no caso de devedor de alimentos provisrios.
Reincidncia do inadimplemento: Voltando o devedor
de alimentos a suspender os pagamentos, sem justo motivo,
novas prises podero ser pedidas e deferidas.
Alimentos em atraso: O Supremo Tribunal Federal deci-
diu que no cabe a priso civil do devedor de alimentos por
prestaes j vencidas, acumuladas por longo tempo, pois per-
deram elas o carter alimentar.
Depositrio infiel em alienao fiduciria: A jurispru-
dncia do STF aceita a priso do devedor em alienao fiduciria
que no entregue o bem ou seu correspondente em dinheiro. J
o Superior Tribunal de Justia no admite essa possibilidade.
LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que al-
gum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder;
Comentrio
Natureza jurdica: O habeas corpus tem dupla natureza
jurdica. De recurso, quando interposto contra uma deciso, ou
de ao tutelar, quando impetrado contra possvel ameaa de
constrangimento ilegal. H fundada divergncia doutrinria
quanto a essa natureza jurdica. Paulo Lcio Nogueira a reco-
nhece com a natureza hbrida, de ao e de recurso judicial.
Para Alexandre de Moraes, ao constitucional de carter pe-
nal e procedimento especial.
Objeto: De origem inglesa (1215, sob o Rei Joo Sem Terra,
sucessor de Ricardo Corao de Leo), o habeas corpus uma
ao que tem por objeto tutelar a liberdade fsica de locomoo
do indivduo, expressa pela sua liberdade de ir, vir e ficar, com-
preendida nesta tambm a liberdade de fixar residncia. A juris-
prudncia brasileira o aceita apenas para proteo ao direito de
locomoo, no podendo ser usado para qualquer outra ilegali-
dade. Alexandre de Moraes anota que o habeas corpus cabe
contra atos lesivos ao direito de locomoo, contra atos de tri-
bunais (exceto do Supremo Tribunal Federal), contra atos ile-
gais de promotor de justia e contra atos de juzes e rgos
colegiados, e para a defesa de todos os direitos do acusado rela-
cionados com a liberdade de locomoo.
Legitimao ativa: , atualmente, a nica ao que pode
ser impetrada por qualquer pessoa, independentemente de ad-
vogado. Pode ser usada por qualquer pessoa, em benefcio pr-
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prio ou de outrem, e at o Ministrio Pblico pode dela fazer uso
em favor de quem quer que esteja preso ou ameaado de priso
ilegal ou abusiva. Por qualquer pessoa entenda-se inclusive
estrangeiros, com ou sem capacidade jurdica (art. 654 do CPP),
independentemente de idade, profisso, condio social ou nacio-
nalidade. Na prtica, surgem problemas, como reconhece Celso
Delmanto, quando o habeas corpus pedido por delegado de
polcia, por promotor ou por juiz. Alexandre de Moraes anota
que esse remdio constitucional pode ser usado por qualquer
pessoa fsica, nacional ou estrangeira, independente de estado
mental, sexo, idade, profisso ou capacidade civil, em benefcio
prprio ou de terceiro. Pessoa jurdica pode ajuizar em benefcio
de pessoa fsica. Promotor de Justia pode utilizar essa ao,
mas juiz no, j que dever, no caso, conceder a ordem de ofcio.
Legitimao passiva: O coator ou quem ameaa o ato de
coao contra a liberdade de locomoo, podendo ser autorida-
de pblica ou particular. No caso de autoridade pblica, os
fundamentos so a ilegalidade e abuso de poder. No caso de par-
ticular, apenas ilegalidade. Ainda quanto ao particular, o STJ de-
cidiu que no cabe o habeas corpus quando a restrio locomo-
o tem fundo eminentemente civil, como restrio locao.
Ilegalidade da priso: Finalmente, necessrio que a vio-
lncia ou coao contra a liberdade de locomoo tenha por fun-
damento um ato abusivo ou ilegal. Uma priso legal, apesar de
quebrar a liberdade de locomoo do preso, no pode ser desfeita
por habeas corpus.
Tipos: Essa ao pode ser repressiva ou liberatria. re-
pressiva, dito habeas corpus liberatrio, quando algum estiver
sofrendo violncia ou coao contra o seu direito de locomo-
o. preventiva, dita salvo conduto, quando algum ainda no
sofreu, mas est ameaado de sofrer tais ilegalidades.
Punies militares: As Constituies anteriores, no Bra-
sil, excluam a utilizao do habeas corpus nas punies e trans-
gresses disciplinares. A redao atual no menciona a ressalva
neste inciso, mas o faz em outra passagem (art. 142, 2), em
relao s Foras Armadas, para afirmar que no cabe o habeas
corpus em relao a punies disciplinares militares. Para Pau-
lo Lcio Nogueira, essa ressalva no prevalece quando a ilega-
lidade da punio for flagrante. Para o Superior Tribunal de
Justia, aceitvel o uso do habeas corpus para o exame dos
vcios de legalidade do ato punitivo militar, entre os quais se
incluem a competncia do agente, a oportunidade de ampla de-
fesa e a anlise das razes nas quais se apoiou a autoridade para
exercer a discricionariedade.
Cabimento de liminar: A liminar em habeas corpus no
s cabvel como absolutamente necessria. A doutrina aceita
a liminar tanto no caso de habeas corpus liberatrio quanto no
de salvo conduto.
Fundamentos do pedido: O juiz ou tribunal competente
para o julgamento no est vinculado causa do pedido, poden-
do deferir a ordem por motivo diverso do alegado.
Locomoo como direito-meio: O Ministro Celso de
Mello, do Supremo Tribunal Federal, entende cabvel o uso do
habeas corpus para a defesa do direito de locomoo mesmo
quando a locomoo se configure como simples direito-meio,
afetado de modo reflexo ou oblquo.
Reexame de prova: O habeas corpus no meio adequa-
do para o reexame das provas ou da anlise probatria, tambm
no se prestando para a dilao probatria, em face do seu car-
ter sumarissimo.
Correo de erro manifesto da sentena: O Superior Tri-
bunal de Justia aceita, excepcionalmente, o uso do habeas
corpus para corrigir erro manifesto da sentena penal, no que
toca fixao da pena.
Impetrao por fax: O Supremo Tribunal Federal aceita a
impetrao de habeas corpus atravs de fax, desde que seja ra-
tificado pelo impetrante no prazo concedido pelo Ministro-
relator. O Superior Tribunal de Justia no aceita tal impetrao
por fax sem a devida autenticao dos originais.
Desistncia: O Supremo Tribunal Federal aceita a hipte-
se de o impetrante do habeas corpus desistir da impetrao.
Excesso de prazo de priso: Preleciona Alexandre de
Moraes que o habeas corpus pode ser utilizado como meio pro-
cessual adequado para cessar constrangimento ilegal liberdade
de locomoo do acusado-preso, decorrente de abusivo excesso
de prazo para o encerramento da instruo processual penal.
Intimao para depor em CPI: O Supremo Tribunal Fe-
deral acatou a impetrao de habeas corpus de pessoa intimada
a depor em comisso parlamentar de inqurito, j que tal
intimao, em razo dos poderes de que dispe a CPI, contm
em si a possibilidade de conduo coercitiva de testemunha que
se recuse a comparecer.
Impetrao contra ato de particular: O Tribunal de
Justia de So Paulo decidiu que, desde que a Constituio
no faz distino entre a coao exercida por autoridade p-
blica e por particular, no seria lcito faz-lo jurisprudencial-
mente, sob pena de restrio indevida de direito fundamental
da pessoa.
Pena pecuniria: O STF no aceita a impetrao de habeas
corpus quando imposta exclusivamente a pena de multa ao con-
denado e no houver risco de converso da sano pecuniria
em pena privativa de liberdade.
Impetrao por estrangeiro: O STF decidiu que
inquestionvel o direito de sditos estrangeiros ajuizarem, em
causa prpria, a ao de habeas corpus, eis que esse remdio
constitucional pode ser utilizado por qualquer pessoa, indepen-
dentemente da condio jurdica resultante de sua origem nacio-
nal. A petio do habeas corpus deve ser redigida em portugus,
sob pena de no conhecimento do writ constitucional, eis que o
contedo dessa pea deve ser acessvel a todos, sendo irrelevante
que o juiz da causa conhea, eventualmente, o idioma estrangeiro
utilizado pelo impetrante.
Descabimento de habeas corpus: No pode ser usado o
habeas corpus por conta de razovel excesso de prazo ocorrido
na instruo processual penal, por exigncia da prpria defesa
em arrolar diversas testemunhas (STJ); em virtude do grande
nmero de acusados (STJ); quando a instruo processual pe-
nal teve curso regular (STF); em relao greve de serventurios
da justia.
Coao atribuda a turma do STF: No admite habeas
corpus, segundo a jurisprudncia do prprio STF.
Coao atribuda a Tribunal: competncia do STF o
processo e o julgamento do habeas corpus neste caso.
Empate na deciso do habeas corpus: Havendo empate
no Tribunal que est votando o habeas corpus, prevalece a de-
ciso mais favorvel ao paciente.
Habeas corpus de ofcio: O Supremo Tribunal Federal acei-
ta a concesso de habeas corpus de ofcio, ainda quando o pe-
dido original no possa ser conhecido.
Anulao de sentena com trnsito em julgado: O habeas
corpus no pode ser usado com a finalidade de anular sentena
criminal condenatria transitada em julgado, j que a isso se
presta a reviso criminal, segundo o Superior Tribunal de Justi-
a.
Coao atribuda a promotor de justia: Segundo o STF,
compete ao Tribunal de Justia conhecer e decidir habeas corpus
contra ato de membro do Ministrio Pblico.
Coao atribuda a membro do Ministrio Pblico Fe-
deral: A competncia, segundo o STJ, do Tribunal Regional
Federal da Regio respectiva.
Coao atribuda a juizado especial criminal: A compe-
tncia do Tribunal de Justia local.
Habeas corpus e sigilo bancrio: O Supremo Tribunal
Federal decidiu que o habeas corpus instrumento idneo para
impugnar a validade da deciso que decreta a quebra de sigilo
bancrio, uma vez que de tal procedimento poder advir medi-
da restritiva de liberdade.
Impugnao de prova ilcita: Segundo o Supremo Tribu-
nal Federal, cabvel o habeas corpus para impugnar a inser-
o de prova ilcita em procedimento penal, uma vez que, de tal
procedimento, pode advir condenao a pena privativa de liber-
dade.
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Menor: O Supremo Tribunal Federal decidiu pelo desca-
bimento de habeas corpus em favor de menor, para que esse
pudesse ficar sob a guarde de um dos genitores e, com ele, sair do
pas.
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para pro-
teger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico;
Comentrio
Noo preliminar do objeto: O mandado de segurana
uma ao que visa a proteger todos os direitos lquidos e certos
do impetrante, desde que no sejam o direito lquido e certo de
locomoo (amparado por habeas corpus) e os direitos lquidos
e certos de obter informao a seu respeito e de retific-la (am-
parados por habeas data). Todos os demais direitos lquidos e
certos so protegidos pelo mandado de segurana.
Conceito: Na definio de Hely Lopes Meirelles, o man-
dado de segurana o meio constitucional posto disposio
de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade proces-
sual ou universalidade reconhecida pela lei, para proteo de
direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou por habeas data, lesado ou ameaado de
leso, por ato de autoridade pblica, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funes que exeram.
Espcies: O mandado de segurana poder ser repressivo,
se j ocorrido o ato de autoridade lesivo ao direito, ou preventi-
vo, quando houver justo receio de leso ao direito. No caso de
mandado de segurana repressivo, h a necessidade de o autor
demonstrar a existncia de atos preparatrios, ou indcios vee-
mentes da tendncia de praticar o ato lesivo.
Natureza jurdica: Na definio de Jos Cretella Junior, o
mandado de segurana ao de rito sumarissimo, de que pode
se utilizar pessoa fsica, pessoa jurdica privada ou pblica ou
qualquer entidade que tenha capacidade processual, para a pro-
teo de direito lquido, certo e incontestvel, ameaado ou vio-
lado por ato ou fato oriundo de autoridade responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder. Para Alexandre de Moraes,
uma ao constitucional de natureza civil, cujo objeto a prote-
o de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por
ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jur-
dica no exerccio de funo pblica.
Legitimao ativa: Pode usar essa ao qualquer pessoa,
fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, que comprove
titularidade de direito lquido e certo, inclusive menores e at
terceiros prejudicados em relao ao ato da administrao, alm
dos rgos com capacidade processual e das universalidades
reconhecidas por lei, como o esplio e o condomnio. Tambm
detm esse poder os rgos pblicos despersonalizados, mas
dotados de capacidade processual, como chefia do Poder Exe-
cutivo, Mesas do Congresso, Cmara dos Deputados ou do Se-
nado Federal, dentre outros. Os rgos do Ministrio Pblico.
Direito lquido e certo: Para esses fins, direito lquido e
certo todo aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente
demonstrada por quem o pretende (certo) e que esteja delimita-
do em sua extenso, ou seja, que se tenha exatamente
dimensionado o alcance do direito pretendido (lquido). Ale-
xandre de Moraes o define como aquele direito capaz de ser
demonstrado, de plano, por documentao inequvoca. Para o
Superior Tribunal de Justia, o direito que pressupe a de-
monstrao de plano do alegado direito e a inexistncia de in-
certeza a respeito dos fatos.
Desnecessidade de prova: A jurisprudncia ptria aponta
que os fatos incontroversos e os atos omissivos no exigem
prova, para fins de mandado de segurana.
Ato de autoridade: Para fins de mandado de segurana,
so atos de autoridade no s aqueles emanados de autoridades
pblicas propriamente ditas, mas tambm os praticados por ad-
ministradores e representantes de autarquias e entidades paraes-
tatais, e, ainda, os de pessoas naturais ou jurdicas com funes
delegadas, como so os concessionrios de servios de utilidade
pblica, no que concerne a essas funes. No se consideram
atos de autoridade, para esses fins, os praticados por pessoas ou
por instituies particulares cujas atividades sejam autorizadas
pelo Poder Pblico, como as organizaes hospitalares, os esta-
belecimentos bancrios e as instituies de ensino, salvo quando
desempenharem atividade delegada.
Legitimao passiva: O plo passivo nessa ao dever
ser a autoridade pblica competente para desfazer o ato que
esteja violando o direito lquido e certo de algum. Tambm
pode ser sujeito passivo nessa ao, qualquer pessoa fsica, em
nome prprio ou de pessoa jurdica, desde que, no ato atacado,
tenha agido como preposto ou intermedirio de rgo pblico.
De outra forma, e a partir de lio de Alexandre de Moraes,
podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os pra-
ticantes de atos ou omisses revestidos de fora jurdica especial
e componentes de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, de autarquias, empresas
pblicas e sociedades de economia mista exercentes de servios
pblicos, e, ainda, pessoas naturais ou jurdicas de direito priva-
do com funes delegadas do Poder Pblico, como as concessio-
nrias de servios pblicos.
Cabimento de liminar: A medida liminar cabvel e de-
sejvel, para assegurar a eficcia do instrumento judicial. A sen-
tena que concede mandado de segurana faz, sempre, coisa
julgada, segundo, entre outros, Themstocles Brando Caval-
canti.
Prazo para impetrao: de at cento e vinte dias, a con-
tar da data em que o interessado tomou conhecimento oficial do
ato a ser impugnado.
Competncia para julgamento: A competncia para jul-
gamento firmada pela condio da autoridade coatora. A Cons-
tituio Federal aponta vrias hipteses, nos arts. 102, I, d; 105,
II, b; 108, I, c; e 109, VIII.
Cabimento contra ato judicial: O mandado de segurana
cabe tambm contra ato judicial, desde que: a) o ato no seja
passvel de reviso por recurso especfico; ou b) que, embora
sendo, no tenha o recurso efeito suspensivo. Tudo isso nos
termos do art. 5 da Lei n 1.533/51.
Cabimento contra lei em tese: No cabe mandado de se-
gurana contra lei em tese, porque esta no fere direito indivi-
dual. O STF, contudo, j entendeu que, se a lei tiver efeitos
concretos, o mandado de segurana cabvel.
Cabimento contra ato disciplinar: Segundo o Ministro
Carlos Velloso, tambm do STF, o mandado de segurana cabe
contra ato disciplinar.
Cabimento contra ato jurisdicional: O cabimento de
mandado de segurana contra ato judicial exige: a) a inexistncia
de recurso com efeito suspensivo; b) a irreparabilidade do dano
pelo mero provimento do recurso cabvel; c) recurso interposto
tempestivamente; d) direito lquido e certo comprovado ftica e
documentalmente na petio.
Cabimento contra ato parlamentar: Os atos relativos ao
processo legislativo so perfeitamente atacveis por mandado
de segurana, de acordo com tranqila jurisprudncia do STF.
Cabimento contra ato do Presidente da Repblica: O
Procurador-Geral da Repblica tem legitimao ativa para im-
pugnar, via mandado de segurana, atos do Presidente da Rep-
blica que entenda praticados com usurpao da sua prpria com-
petncia constitucional e ofensivos autonomia do Ministrio
Pblico. o que consta na jurisprudncia do STF.
Cabimento contra decreto: Se o decreto consubstancia
ato administrativo, assim, de efeitos concretos, cabe contra ele
mandado de segurana. Todavia, se o decreto tem efeito normativo,
genrico, por isso mesmo sem operatividade imediata, necessi-
tando, para sua individualizao, de ato administrativo, ento
contra ele no cabe mandado de segurana. essa a orientao do
Supremo Tribunal Federal.
Cabimento contra lei: Segundo o Superior Tribunal de Jus-
tia, a lei, em carter abstrato, no atinge direito subjetivo. Leis
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formais, todavia, existem que, em sentido material, tem efeitos
imediatos e concretos. Nessa hiptese, cabe o mandado de segu-
rana. Em contrrio, para ser cabvel, depende de demonstrao
da concretude de objetiva ameaa ou ofensa a direito lquido e
certo. O mero risco, sem ato constitutivo, no torna idnea a via
do mandado de segurana, porque seria ameaa apenas subjetiva.
Base do direito lquido e certo: Segundo o Supremo Tri-
bunal Federal, direito lquido e certo, que autoriza o ajuizamento
do mandado de segurana, diz respeito aos fatos. Se estes esto
comprovados, de plano, possvel o aforamento do writ. Se-
gue-se, ento, a fase de acertamento da relao ftico-jurdica,
na qual o juiz faz incidir a norma objetiva sobre os fatos. Se
dessa incidncia entender o juiz nascido o direito subjetivo, de-
ferir a segurana.
Mandado de segurana e mandado de injuo: Para o
STF, no admissvel o mandado de injuno como sucedneo
do mandado de segurana, em ordem anulao de ato judicial ou
administrativo que diz respeito ao direito constitucional cujo
exerccio pende de regulamentao. Nesse sentido, no cabe man-
dado de injuno para impugnar ato judicial que haja declarado a
ilegalidade da greve no servio pblico, nem por essa mesma via
de ser reconhecida a legitimidade da greve.
Importncia do mandado de segurana: A jurisprudn-
cia do STF consagra a seguinte lio: A Constituio brasilei-
ra de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional
das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio
do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica
e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estrutu-
ralmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos
processam-se, no plano de nossa organizao constitucional,
sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um
simples legado histrico-cultural, constitui, no mbito do sis-
tema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Es-
tado Democrtico de Direito e fator de conteno do arbtrio
daqueles que exercem o poder. preciso evoluir, cada vez
mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade es-
tatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qual-
quer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao
dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expres-
sivo efeito consequencial, a interdio do seu exerccio abusivo.
O mandado de segurana desempenha, nesse contexto, uma fun-
o instrumental do maior relevo. A impugnao judicial de ato
disciplinar, mediante utilizao desse writ constitucional, legiti-
ma-se em face de trs situaes possveis, decorrentes (1) da in-
competncia da autoridade, (2) da inobservncia das formalida-
des essenciais e (3) da ilegalidade da sano disciplinar.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impe-
trado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Na-
cional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associa-
o legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados;
Comentrio
Pressupostos: O mandado de segurana coletivo tem os
mesmos pressupostos do mandado de segurana visto acima.
Diferenas para o mandado de segurana: A condio a
diferen-los que, enquanto no anterior o impetrante (autor)
da ao de mandado de segurana , tambm e ao mesmo tem-
po, o dono do direito reclamado, no mandado de segurana co-
letivo o impetrante no o dono do direito lquido e certo. De-
tentor de tal direito pode ser qualquer grupo de pessoas, todas
comprovadamente nessa condio de detentoras do direito.
Impetrantes, por outro lado, somente podero ser as entidades
citadas no inciso, a saber:
a) partido poltico, desde que representado no Congresso
Nacional, bastando que tenha ou um deputado federal ou um
senador;
b) organizao sindical (que pode ser confederao, federa-
o ou sindicato) ou entidade de classe (que represente classe
econmica);
c) associao, de qualquer tipo (desde que tenha fins legais
e no tenha carter paramilitar, como j visto), que esteja funcio-
nando regularmente h pelo menos um ano e esteja legalmente
constituda.
Impetrao por partido poltico: Note-se, finalmente, que
o partido poltico pode usar a ao de mandado de segurana
coletivo somente em benefcio de seus filiados, com finalidade
poltica e desde que haja autorizao estatutria, segundo juris-
prudncia do STJ.
Impetrao por entidades sindicais ou de classe e asso-
ciaes: As organizaes sindicais, entidades de classe e asso-
ciao s podero usar essa ao na defesa de interesse de seus
membros ou associados.
Interesses protegidos: Os interesses que podem ser de-
fendidos por esse instrumento so os coletivos ou individuais
homogneos.
Interesses coletivos: So aqueles concernentes a uma rea-
lidade coletiva (como profisso, categoria, famlia), ou seja, o
exerccio coletivo de interesses coletivos.
Interesses difusos: So interesses fragmentados, tais como
o direito ao ambiente saudvel, ou a proteo ao consumidor,
configurando-se, na lio de Mauro Capeletti, citado por Ale-
xandre de Moraes, em interesses metaindividuais que, no ten-
do atingido o grau de agregao e organizao necessrios
sua afetao institucional a certa entidade ou rgos representa-
tivos, restam fluidos, dispersos pela sociedade.
Interesses individuais homogneos: So os interesses in-
dividualmente determinveis, mas comuns aos membros de um
grupo, entidade ou associao.
Condies de admissibilidade: As condies de
admissibilidade da ao so o direito lquido e certo e o ato ilegal
ou com abuso de poder. Direito lquido e certo, para Arnoldo
Wald, o que se apresenta devidamente individualizado e carac-
terizado, para que no haja dvida alguma quanto aos exatos
limites do que se pede. Pontes de Miranda ensinou que direito
lquido e certo aquele que no desperta dvidas, que est isento
de obscuridades, que no precisa ser aclarado com exame de
provas em dilaes.
Interesses: Quanto aos interesses, que sero defendidos
pela ao, ensina Uadi Lamgo Bulos, calcado em vasta doutri-
na, que tais so tanto os interesses deste inciso quanto os di-
reitos do anterior levam ao mesmo lugar. Segundo aquele mes-
tre, a redao do modo como foi adotada evita excessos. A
utilizao do termo interesses foi para reduzir a atuao dos
substitutos processuais na defesa daqueles direitos para cuja
tutela manifestaram interesse de filiar-se associao ou enti-
dade. Para Calmon de Passos, a legitimao diz respeito no
defesa dos direitos de seus membros ou associados, tout court,
mas sim, aos direitos de seus membros ou associados cujo
substrato material seja um interesse de membro ou interesse
de associado.
Identificao nominal: No h necessidade de a petio
do mandado de segurana coletivo identificar nominalmente
todos os filiados representados. A situao individual de cada
atingido ser analisada quando da execuo da sentena.
Impetrao por partido poltico: Quando a Constituio
autoriza um partido poltico a impetrar mandado de segurana
coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e
em questes polticas, ainda assim, quando autorizado por lei
ou pelo Estatuto. o que consta na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia.
Interesse de grupo e interesse coletivo: O interesse de
grupos no se confunde com interesse coletivo. O primeiro,
mesmo contando com pluralidade de pessoas, o objetivo co-
mum e limitado, ao passo que no segundo est afeto difuso
do interesse, alcanando os integrantes da sociedade como um
todo. A distino feita pelo STJ.
Substituio processual ou representao processual:
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Para o STF, o inciso LXX do art. 5 da Constituio Federal
encerra o instituto da substituio processual, distanciando-se
da hiptese do inciso XXI, que surge no mbito da representa-
o.
Identidade com o mandado de segurana: O Supremo
Tribunal Federal deixou julgado que a ao de mandado de se-
gurana coletivo submete-se s mesmas exigncias e aos mes-
mos princpios bsicos inerentes ao mandado de segurana in-
dividual.
Objetivo e fins da entidade: Para o STF, o objeto do man-
dado de segurana coletivo ser um direito dos associados, in-
dependentemente de guardar vnculo com os fins prprios da
entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direi-
to esteja compreendido na titularidade dos associados e que exis-
ta ele em razo das atividades exercidas pelos associados, mas
no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio da classe.
Necessidade de autorizao em assemblia: Para o STF,
a associao regularmente constituda e em funcionamento pode
postular em favor de seus membros ou associados, no carecen-
do de autorizao especial em assemblia geral, bastando a cons-
tante do estatuto. Mas como prprio de toda substituio pro-
cessual, a legitimao para agir est condicionada defesa dos
direitos ou interesses jurdicos da categoria que representa.
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que
a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerc-
cio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerroga-
tivas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
Comentrio
Noo preliminar: Presta-se o mandado de injuno, ideo-
logicamente, a suprir a falta de norma regulamentadora de direi-
to, liberdade ou prerrogativa constitucional, sem a qual tais direi-
tos no podem ser exercidos. Em outras palavras: a Constituio
Federal, em vrias passagens (por exemplo, arts. 37, VII, e art.
7, XXI), estabeleceu direitos cujo exerccio foi condicionado
elaborao de uma lei posterior que viesse a dizer em que termos
isso iria ocorrer. Sem essa lei o direito garantido pela Constitui-
o fica letra morta, fica regra sem efeito nenhum. Para impedir
isso, o constituinte criou o mandado de injuno, ao pela qual
o interessado no exerccio do direito que depende de norma para
ser desfrutado vai ao Judicirio buscar o regramento, para o seu
caso concreto, e, assim, ganhar, finalmente, as condies de exer-
citar o direito constitucional que tem.
Pressupostos: O mandado de injuno pressupe uma nor-
ma constitucional de eficcia limitada. Por outra via, para que
caiba essa ao, preciso:
a) que haja direito, garantia ou prerrogativa assegurados
na Constituio (e no na lei);
b) que esse direito, garantia ou prerrogativa exija regula-
mentao;
c) que essa regulamentao ainda no haja sido feita; e
d) que, sem essa regulamentao, no seja possvel exerci-
tar a garantia constitucional.
Contedo da deciso: Muito j se discutiu sobre o con-
tedo da deciso judicial em mandado de injuno, principal-
mente em face do obstculo principal, qual seja a absoluta im-
possibilidade de o Judicirio determinar ao Executivo ou ao
Legislativo que elabore a norma faltante, diante do princpio da
independncia dos Poderes. Houve trs correntes. A primeira
proclamava que ao Judicirio incumbia formular a norma
faltante. A segunda, que o Judicirio deveria julgar a lide nos
termos em que proposta, e resolv-la, regulamentando exclusi-
vamente para as partes o direito pendente. A terceira, que ao
Judicirio incumbia apenas reconhecer a omisso legislativa, que,
se reiterada, levaria declarao da inconstitucionalidade por
omisso. A segunda linha era e a preferida por toda a melhor
doutrina. A terceira, contudo, foi a escolhida pelo Supremo Tri-
bunal Federal, que a proclamou em reiterados julgados, sob o
argumento de que no incumbe ao Judicirio o exerccio anmalo
de funo tpica de outro Poder. Mesmo sob as crticas da dou-
trina, essa orientao foi mantida, com excees tpicas em ca-
sos bem especficos.
Legitimao ativa: A legitimao ativa de qualquer pes-
soa com interesse no direito, na garantia ou na prerrogativa cons-
titucionalmente assegurada.
Mandado de injuno coletivo: O STF, a propsito, j
reconheceu a viabilidade de mandado de injuno coletivo, por
aplicao analgica do inciso LXX deste art. 5.
Legitamao passiva: No plo passivo figura o rgo a
quem incumbe, constitucionalmente, a elaborao da norma
faltante.
Competncia para julgamento: Conforme a qualidade
da norma, a competncia ser fixada, a partir do que dizem os
arts. 102, I, q, e 105, I, h.
Legitimao ativa para associao profissional: De acor-
do com o STF, associao profissional detm legitimidade para
impetrar mandado de injuno.
Objeto da ao: O Supremo Tribunal Federal assentou
que o mandado de injuno no se destina a constituir direito
novo, nem a ensejar ao Poder Judicirio o anmalo desempe-
nho de funes normativas que lhe so institucionalmente es-
tranhas. Em outra deciso, o mesmo STF assentou que o man-
dado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso
legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido,
nem, menos ainda, lhe permite ordenar ato concreto de satisfa-
o do direito reclamado.
Mora normativa do Congresso: De acordo com o STF,
reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso
Nacional nico destinatrio do comando para satisfazer a pres-
tao legislativa reclamada e considerando que houve comu-
nicao e o Congresso Nacional absteve-se de cumprir a obri-
gao que lhe constitucionalmente imposta, torna-se dispen-
svel nova comunicao, assegurando-se aos impetrantes do
mandado de injuno, desde logo, a possibilidade de ajuizarem
ao de reparao de natureza econmica contra o Legislativo
Federal.
Contedo excepcional da deciso em MI: O STF, excep-
cionalmente, avanou rumo deciso concretista individual,
aproximando-se desta, quando deferiu mandado de injuno
para: a) declarar a mora do legislador com relao ordem de
legislar; b) assinar prazo de quarenta e cinco dias, mais quinze
dias para a sano presidencial, a fim de que se ultime o proces-
so legislativo da lei reclamada; c) ultrapassado o prazo acima
sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a
faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequa-
da, sentena lquida de condenao reparao constitucional
devida, pelas perdas e danos.
Competncia para julgar o MI contra o Banco Central:
De acordo com o STF, no o Supremo Tribunal Federal com-
petente para processar e julgar originariamente mandado de
injuno contra o Banco Central do Brasil.
Incompetncia do STF: No o Supremo Tribunal Fe-
deral competente para processar e julgar originariamente man-
dado de injuno contra a Unio e contra Ministro de Estado.
Titular da ao: Em face dos textos da Constituio Fe-
deral relativos ao mandado de injuno, e de acordo com o STF,
ele ao outorgada ao titular de direito, garantia ou prerroga-
tiva a que alude o art. 5, LXXI, dos quais o exerccio est
inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. ao que
visa a obter do Poder Judicirio a declarao de inconstituciona-
lidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regula-
mentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade de
que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa
declarao, para que adote as providncias necessrias, seme-
lhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso.
Pedido pela suspenso da lei: Julgou o STF que em man-
dado de injuno no admissvel pedido de suspenso, por
inconstitucionalidade, de lei, por no ser ele o meio processual
idneo para a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de
ato normativo.
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MI como sucedneo do mandado de segurana: De acor-
do com o STF, no admissvel o mandado de injuno como
sucedneo do mandado de segurana, em ordem anulao de
ato judicial ou administrativo que diga respeito ao direito consti-
tucional cujo exerccio pende de regulamentao. Nesse sentido,
no cabe mandado de injuno para impugnar ato judicial que
haja declarado a ilegalidade da greve no servio pblico, nem por
essa mesma via de ser reconhecida a legitimidade da greve.
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relati-
vas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira
faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Comentrio
Crticas ao: O habeas data nasceu sob severas crticas
da doutrina. Celso Bastos afirmou que este habeas data um
grande engodo, fruto de uma esquizofrenia, de esquizofrenia
constituinte. Cretella Junior o chamou de remdio incuo.
Objeto da ao: O habeas data ao adequada para que
o impetrante tenha acesso a informaes a seu respeito, cons-
tantes de bancos de dados oficiais ou pblicos e, se quiser, atra-
vs da mesma ao, fazer a retificao dos dados encontrados
de modo a ajust-los realidade e verdade. Tem, assim, dupla
funo: conhecimento e retificao.
Natureza jurdica: uma ao constitucional de natureza
civil, contedo e rito sumrios, que tem por objeto a proteo
do direito lquido e certo do impetrante em conhecer todas as
informaes e registros relativos sua pessoa e constantes de
reparties pblicas ou particulares acessveis ao pblico, para
eventual retificao dos dados pessoais.
Bancos de dados oficiais: So aqueles mantidos por r-
gos governamentais, de qualquer esfera administrativa, cuja
atuao tenha por finalidade, se no exclusiva pelo menos rele-
vante, o estoque de dados pessoais. exemplo o ex-SNI e a
Agncia Brasileira de Inteligncia, em estruturao.
Bancos de dados pblicos: So aqueles organizados e
mantidos por entidades privadas, para qualquer fim. So exem-
plos o Servio de Proteo ao Crdito e o Cadastro de Emiten-
tes de Cheques sem Fundos.
Formas de retificao: A retificao dos dados pode ser
feita de trs maneiras: habeas data, processo administrativo si-
giloso e processo judicial sigiloso.
Legitimao ativa: A legitimao ativa de qualquer pes-
soa, fsica ou jurdica, em seu prprio favor, para conhecer in-
formaes a seu respeito. O extinto Tribunal Federal de Recur-
sos admitiu, porm, a impetrao por herdeiros do falecido so-
bre quem se pedia informaes, e tambm pelo cnjuge.
Legitimao passiva: A legitimao passiva de todo rgo
ou entidade governamental, incluindo-se a administrao descen-
tralizada e os prprios entes privados, estes desde que as dimen-
ses de sua atuao ganhem uma ressonncia pblica, todos desde
que detenham informaes sobre pessoas fsicas ou jurdicas.
Necessidade de indeferimento de requerimento admi-
nistrativo: De acordo com a Smula 2 do Superior Tribunal de
Justia, e com a jurisprudncia recente do Supremo Tribunal
Federal, no cabe habeas data se no houve recusa de informa-
es por parte da autoridade pblica.
Interesse de agir: O interesse de agir vem da resistncia
do detentor da informao pessoal em fornec-la ao impetrante.
Competncia para julgamento: A Constituio aponta o
Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, a) e o Superior Tribunal
de Justia (art. 105, I, b) como competentes para essa ao e seu
recurso ordinrio.
Recusa sob alegao de sigilo: Entendemos, com Alexan-
dre de Moraes, que inconstitucional a recusa, pelo detentor da
informao sobre o impetrante, de prest-la, sob a alegao de
necessidade de sigilo, por ser violadora de direito fundamental
da pessoa.
Condies de admissibilidade: De acordo com o STF, o
habeas data pressupe, dentre outras condies de
admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Assim, a prova
do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pes-
soais, ou da omisso em atend-lo, constitui requisito indispen-
svel para que se concretize o interesse de agir no habeas data.
Utilizao por pessoa jurdica: Segundo o Tribunal Re-
gional Federal da 2 Regio, embora institudo para assegurar
ao cidado o acesso a dados sigilosos, o habeas data pode tam-
bm ser utilizado por pessoas jurdicas, com vistas ao conheci-
mento de informaes a seu respeito constante de registros e
bancos de dados. Havendo recusa da entidade pblica em for-
necer tais dados, justifica-se a impetrao do mencionado writ.
Prova de concurso pblico: de se considerar como in-
formaes pessoais, para efeito de concesso de habeas data,
as provas prestadas em concurso pblico, se houver interesse
pessoal no contedo das mesmas para eventual impugnao
posterior. O objeto do habeas data a concesso da ordem para
permitir o acesso s informaes de interesse do impetrante ante
a recusa indevida por parte da administrao, no importando
em qualquer anlise de mrito do ato administrativo de corre-
o das provas. o que decidiu o Tribunal Regional Federal da
5 Regio.
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para pro-
por ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, mo-
ralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-
f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Comentrio
Fundamento: A nossa Constituio prev a ao popular
civil, mas no a ao popular penal. Seu fundamento est na
natureza substancial do regime democrtico, como salienta
Sahid Maluf. Se todo o poder emana do povo e em seu nome
ser exercido, o exerccio do poder deve estar sob a vigilncia
constante do povo. Onde houver ato funcional lesivo ao
patrimnio pblico, h o direito e o dever cvico do cidado
de defend-lo.
Natureza jurdica: Segundo Pinto Ferreira, no direito bra-
sileiro, a ao popular tem uma natureza civil, com um carter
corretivo, que pode tambm ter carter preventivo, visando
nulidade dos atos lesivos ao patrimnio pblico ou ao interesse
pblico, mediante a responsabilidade do autor do ato e de seus
beneficirios, mediante o pagamento de perdas e danos decor-
rentes da irregularidade cometida.
Objetivo da ao: O objetivo da ao popular no outro
seno o de anular um ato lesivo a bem constitucionalmente pro-
tegido, sendo estes apenas o patrimnio histrico e cultural, o
patrimnio pblico, o meio ambiente e a moralidade pblica,
esta ltima um conceito muito amplo que d extraordinrio al-
cance ao popular.
Legitimao ativa: Pode propor essa ao somente o ci-
dado, o que implica dizer que no qualquer brasileiro que
pode faz-lo, mas apenas aquele ou aqueles detentores de direi-
tos polticos, de capacidade eleitoral ativa, ou, ainda, de poder
de voto. Segundo j sumulado pelo STF (Smula 365), pessoa
jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.
Pessoa jurdica: Pessoa jurdica no detentora de legi-
timao ativa para a ao popular.
Portugueses: Somente podem propor ao popular ampara-
dos pelo certificado de equiparao e devem estar no exerccio dos
direitos civis e polticos no Brasil, munidos de ttulo de eleitor.
Patrimnio pblico: Patrimnio pblico, v-se pela reda-
o, abrange o econmico, o histrico, o artstico, o cultural, o
cvico, o comunitrio.
Iseno de custas: L-se no inciso que, como regra, o au-
tor da ao popular no ser obrigado a pagar nem custas nem
nus da sucumbncia. Custas so todos os valores geralmente
cobrados no curso de um processo judicial, como custas iniciais
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para autuao, honorrios de peritos, tradutores e outros, porte
de remessa e retorno de recurso e assim por diante.
nus da sucumbncia: o dever que a parte perdedora
tem de pagar o advogado da parte vencedora. Perceba que isso
no ser imposto ao autor da ao popular sempre que ele for
derrotado, mas apenas quando, derrotado, ficar evidenciado que
usou da ao popular de m-f, para fins no escusveis, pes-
soais, vis ou baixos.
Tipo da deciso: A deciso da ao popular constitutiva
negativa, na medida em que visa a desconstituir os atos, impug-
nados em termos de anulao ou nulidade, na lio de Pricles
Prade.
Interesse de agir: O interesse de agir advm do prejuzo
ao patrimnio pblico decorrente do ato lesivo.
Legitimao passiva: A legitimao passiva da auto-
ridade ou preposto de autoridade pblica responsvel pelo
ato lesivo.
Pressupostos da ao: Os pressupostos so a ilegalidade
do ato e a sua lesividade.
Liminar: A liminar admissvel.
Interveno do Ministrio Pblico: A interveno do
Ministrio Pblico, depois de 1965, foi reconhecida como obri-
gatria, sob pena de nulidade.
Processo: O processamento regulado pela Lei n 4.717/65.
Competncia para julgamento: determinada em razo da
pessoa (ratione personae) e pelo critrio territorial (ratione loci).
Substituio processual: De acordo com o STF, na ao
popular, em funo da natureza da legitimao do cidado em
nome prprio, mas na defesa do patrimnio pblico, ocorre caso
singular de substituio processual.
Atuao do Ministrio Pblico: Julgou o TJSP que, no
obstante consigne o inciso LXXIII do art. 5 da Constituio da
Repblica que qualquer cidado parte legtima para propor
ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pbli-
co... tal no quer significar que no possa o Ministrio Pbli-
co, por meio de ao civil pblica, buscar o mesmo objetivo,
sem provocao de populares ou de outros servidores pbli-
cos.
Ao popular e controle incidental: Segundo o Supremo
Tribunal Federal, eventual ofensa Constituio pode ser aferida
em ao popular como simples questo prejudicial, indispens-
vel soluo do litgio principal.
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos;
Comentrio
Noo do preceito: A assistncia jurdica integral e gra-
tuita prestada por um rgo criado pela prpria Constituio,
a Defensoria Pblica, prevista no art. 134, e cuja finalidade
propor e tocar as aes judiciais de interesse de pessoas que
tenham insuficincia de recursos.
Insuficincia de recursos: Para os fins deste inciso, no
a situao de miserabilidade, mas, sim, a daquela pessoa que
tem renda suficiente para manter-se, mas no pode desviar ne-
nhum dinheiro dessa renda para custear um advogado e manter
uma batalha judicial. Obviamente tambm os miserveis esto
amparados. para esses a Defensoria Pblica.
Advogado: Essa garantia, de acordo com Uadi Lamgo
Bulos, no exclui a necessidade de representao por advogado.
Assistncia judiciria gratuita: O STF decidiu que a ga-
rantia do art. 5, LXXIV, no revogou a de assistncia judici-
ria gratuita da Lei n 1.060, de 1950, aos necessitados, certo
que, para obteno desta, basta a declarao, feita pelo prprio
interessado, de que a sua situao econmica no permite vir a
juzo sem prejuzo da sua manuteno ou de sua famlia. Essa
norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro do esprito
da Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de to-
dos Justia, (CF, art. 5, XXXV).
Pagamento de custas: De acordo com o STF, o beneficirio
da justia gratuita que sucumbe condenado ao pagamento de
custas, que, entretanto, s lhe sero exigidas se, at cinco anos
contados da deciso final, puder satisfaz-las sem prejuzo do
sustento prprio ou da famlia. Incidncia do art. 12 da Lei
n 1060/50, que no incompatvel com o art. 5, LXXIV, da
Constituio.
Honorrios: O Supremo Tribunal Federal considerou que
a assistncia jurdica integral e gratuita prestada pelo Estado
compreende os honorrios de advogados e peritos.
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro ju-
dicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado
na sentena;
Comentrio
Ato judicial tpico: Trata-se aqui da indenizao de ato
judicial tpico, e no de ato administrativo realizado por autori-
dade judicial. E o ato judicial tpico so as decises interlo-
cutrias, as sentenas e os acrdos.
Fundamentos da responsabilidade estatal: Existem so-
mente dois fundamentos possveis pelos quais se pode pedir
indenizao ao Estado por ato judicial. O primeiro no caso de
condenao por erro judicirio (por exemplo, de um irmo g-
meo, ou de um homnimo). O segundo e ltimo o da priso
para alm do tempo fixado na sentena. Ocorrendo qualquer
dos dois casos o prejudicado entrar com uma ao cvel de
reparao de danos morais, materiais e imagem contra o Po-
der Pblico.
Excesso de prazo: Julgou o STF que, uma vez constatado
o excesso de prazo, cumpre ao Judicirio, atento ordem jurdi-
ca, afastar a custdia preventiva, sob pena de abrir ensejo ao
acusado a que venha responsabilizar o Estado inciso LXXV
do art. 5 da Constituio Federal.
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente po-
bres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;
Comentrio
Noo do preceito: Trata-se aqui de dois favores estatais,
no a todos os que tenham insuficincia de recursos, mas ape-
nas aos reconhecidamente pobres, aqueles em situao de mise-
rabilidade. A estes o Estado dar, gratuitamente, o registro civil
de nascimento e a certido de bito.
Reconhecidamente pobre: aquele que no tem renda
suficiente sequer para prover a prpria subsistncia. o que se
encontra em estado de miserabilidade.
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e
habeas data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerc-
cio da cidadania.
Comentrio
Iseno de custas judiciais: Habeas corpus e habeas data
so, portanto, aes gratuitas, sem nus de custas judiciais. O
que absolutamente no significa dizer que o advogado escolhi-
do pelo autor trabalhar de graa. A proibio de cobrar fixa-
da, aqui, contra o Poder Judicirio, no contra os profissionais
que atuam nessas aes.
Atos necessrios ao exerccio da cidadania: Por atos ne-
cessrios ao exerccio da cidadania entenda-se a confeco de
ttulo de eleitor, carteira de trabalho e carteira de identidade e o
ato de votar, principalmente.
1 As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
Comentrio
Contedo do princpo: Temos aqui o Princpio da Ime-
diata Aplicabilidade, segundo o qual os direitos e garantias fun-
damentais, onde quer que estejam, dentro ou fora da Constitui-
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o, so imediatamente (desde 5 de outubro de 1988) aplicveis
aos seus beneficirios, no se podendo alegar que dependem de
lei que venha a regulament-los.
Aplicabilidade: a incidncia da norma sobre determina-
da situao concreta. Tambm a definida como a aptido jur-
dica de produo de efeitos pela norma jurdica.
Eficcia: a efetiva produo dos efeitos pela norma jurdica.
Aptido para produo de efeitos: Apesar da contun-
dncia do dispositivo, a doutrina (Uadi Lamgo Bulos) tem en-
tendido que somente so amparadas pela imediata aplicabilidade,
ou incidncia imediata, os preceitos relativos aos direitos e ga-
rantias fundamentais que no exijam o advento de legislao
infraconstituconal que lhes integre o sentido ou possibilite a
efetiva aplicao. Dessa forma, apenas as normas constitucio-
nais de eficcia plena e as de eficcia contida poderiam ser apli-
cadas desde a promulgao e publicao da Constituio. As
normas de eficcia limitada aguardariam a feitura ou a incidn-
cia de legislao infraconstitucional.
Efeito til: Esse condicionamento da aplicao efetiva dos
direitos e garantias fundamentais existncia de lei reclamada
pela Constituio no retira a normatividade e a utilidade do
dispositivo, j que, desnecessria a lei, ou j elaborada ou
recepcionada essa, no se pode erguer qualquer obstculo ple-
na aplicao de tais preceitos.
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
o no excluem outros decorrentes do regime e dos princ-
pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Comentrio
Criao por interpretao: A redao deste pargrafo
permite que sejam identificados e obtidos outros direitos e ga-
rantias fundamentais a partir da interpretao da Constituio, a
qual ter como vetores o regime constitucional (e, nele, elementos
como a igualdade, a proibio de discriminao, a dignidade huma-
na, os amparo aos direitos fundamentais da pessoa, o reconheci-
mento da propriedade) e os princpios constitucionais (muitos j
vistos ao longo do art. 5, dentre eles o da justa indenizao, o da
propriedade, o do acesso ao Judicirio). A atividade interpretativa,
ento, vai cuidar de identificar novos direitos e garantias fora do
texto constitucional, mas dele decorrentes.
Rol no exaustivo: Os direitos e garantias fundamentais
indicados ao longo do art. 5 no compe a totalidade dos pre-
vistos na Constituio. O Supremo Tribunal Federal j identifi-
cou e admitiu diversos outros, como por exemplo os contantes
no art. 150, quanto ao contribuinte.
Localizao de outros direitos fundamentais: Podera-
mos citar, sem esgotar o tema, a existncia de direitos fundamen-
tais no art. 7 (dos trabalhadores), no art. 12 (dos brasileiros
natos, naturalizados e estrangeiros), no art. 14 (do eleitor e
do detentor de mandato eletivo), no art. 8 (do sindicaliza-
do), no art. 37 (do servidor pblico), no art. 40 (do servidor
aposentado), no art. 53 (do membro do Congresso Nacional),
nos arts. 226 e 227 (da criana, do adolescente e do idoso e da
pessoa casada), no art. 231 (dos ndios).
Tratados internacionais: Os tratados internacionais tm,
no Brasil, dignidade jurdica infraconstitucional; esto sujeitos
a controle de constitucionalidade e sua aplicao em nosso Pas
depende de: a) assinatura, pelo Presidente da Repblica, na qua-
lidade de Chefe de Estado; b) ratificao pelo Congresso Naci-
onal, por decreto legislativo, nos termos do art. 49, I; e c) edi-
o de decreto executivo, pelo Presidente da Repblica, colo-
cando o tratado em vigor. Vigem no Brasil, portanto, todos os
direitos e garantias individuais e coletivos que guardem compa-
tibilidade com o sistema constitucional brasileiro. No caso de
serem desconformes a Constituio, tero aplicabilidade nega-
da, por inconstitucionalidade.
Nvel jurdico dos tratados internacionais: Segundo o mo-
delo brasileiro vigente, amparado na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, os tratados desfrutam de nvel de lei ordinria.
Executoriedade do tratado no Brasil: Depende da ratifi-
cao pelo Congresso Nacional, primeiro, e de decreto do Presi-
dente da Repblica, aps.
CAPTULO II
Dos Direitos Sociais
Sentido da expresso Direitos Sociais: A doutrina fixa
que os direitos sociais so aqueles cuja importncia transcende a
esfera individual do seu detentor. Muito embora a maior parte dos
direitos sociais previstos na Constituio brasileira seja de direitos
individuais, reconheceu o constituinte a predominncia do interesse
da coletividade, do grupo social, no seu reconhecimento.
Direitos fundamentais: O Tribunal Regional Federal da
4 Regio deixou julgado que os direitos sociais so, tambm,
direitos fundamentais da pessoa, no que seguiu lio do Supre-
mo Tribunal Federal.
Hierarquizao: O Tribunal Regional Federal da 5 Regio
decidiu que no h hierarquizao entre os diversos direitos so-
ciais.
Natureza dos direitos sociais: Jean Rivero anota que os
direitos sociais so direitos de crdito, por implicarem a pos-
sibilidade constitucional de serem exigidos do Poder Pblico, a
quem incumbe a realizao das aes que os atendam.
Direitos sociais e direitos dos trabalhadores: Apesar de
situados no mesmo Captulo da Constituio, os dois grupos
no se confundem, embora haja, pontualmente, identidades, como
o prprio direito social ao trabalho e previdncia. de se ver,
nessa linha, que o direito aos desamparados integra os direitos
sociais, mas obviamente no um direito do trabalhador.
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o traba-
lho, a moradia, o lazer, a segurana, a Previdncia Social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos de-
samparados, na forma desta Constituio. (NR)*
Comentrio
Contedo programtico: A enumerao dos direitos so-
ciais por este artigo tem contedo nitidamente programtico, e
no impositivo ou cogente, j que significa um direcionamento
ao estatal, que dever se dar no sentido de proporcionar a
efetividade de tais direitos, mas que no permite ao brasileiro
condies de pleitear, de imediato, o seu atendimento. O direito
moradia e ao trabalho so exemplificativos dessa condio.
Relao indicativa: Vrios dos direitos sociais aponta-
dos neste artigo sero objetos de tratamento mais detalhado
ao longo da Constituio, como a educao (arts. 205 e se-
guintes), sade (arts. 196 e seguintes), trabalho (art. 7), se-
gurana (art. 144), previdncia (arts. 201 e seguintes) e a
proteo infncia (arts. 226 e seguintes).
Lazer: direito social e tambm direito do trabalhador,
como se v pela leitura do art. 7, IV.
Normas de ordem pblica: Os direitos sociais so admiti-
dos como normas de ordem pblica, e, portanto, insuscetveis de
revogao ou reduo pela vontade das partes ou pela legislao,
conforme assenta Arnaldo Sussekind.
Direitos sociais: Na definio de Jos Afonso da Silva, so
prestaes positivas, enunciadas em norma constitucional, que
possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direi-
tos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desi-
guais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos indi-
viduais, na medida em que criam condies materiais mais prop-
cias ao seu auferimento.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 15/2/2000.
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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
Comentrio
Direitos sociais do homem produtor: Esto indicados
nos arts. 7 a 11 da Constituio.
Direitos sociais do homem consumidor: Esto localiza-
dos no art. 6 e desenvolvidos no Captulo relativo Ordem Social.
Direitos trabalhistas individuais: Esto elencados neste
art. 7.
Direitos trabalhistas coletivos: Esto localizados nos arts.
8 a 11.
Trabalhador e empregado: Nem todo trabalhador em-
pregado, mas todo empregado est encaixado na definio de
trabalhador.
Divises do conceito de trabalhador: A partir da doutri-
na italiana, o trabalho profissional dividido em dois grandes
grupos: a) o do trabalhador autnomo; e b) o do trabalhador
subordinado. O trabalhador subordinado pode ser tpico (caso
do empregado) ou atpico (casos do trabalhador eventual, do
trabalhador avulso, do trabalhador temporrio, do trabalhador
domstico, do estagirio e do servidor pblico).
Empregado urbano: A definio de empregado consta no
art. 3 da CLT, qual seja: Considera-se empregado toda pessoa
fsica que prestar servios de natureza no eventual a emprega-
dor, sob a dependncia deste e mediante salrio. Carlos Henrique
Bezerra Leite aponta quatro requisitos de natureza objetiva
concernentes s condies em que o trabalho prestado, a
saber: a) a pessoalidade, pois o contrato de trabalho celebrado
intuito personae; b) a subordinao, traduzido num estado de
dependncia real do qual emerge o direito do empregador de
comandar, de dar ordens, j o empregado encontra-se numa situ-
ao de limitao da autonomia de sua vontade; c) a remunera-
o, ou onerosidade, que a totalidade das prestaes econmi-
cas atribudas ao empregado em razo do contrato de trabalho; d)
a no-eventualidade, que a caracterizao da permanncia da
prestao laboral.
Empregado rural: Ou rurcola, o que presta a sua
atividade laboral no meio rural. Desfruta, pela dico consti-
tucional vigente, dos mesmos direitos e garantias atribudas
ao trabalhador urbano. Ou, ainda, trabalhador rural aquele
que presta trabalho de natureza rural, e sua conceituao
vem da Lei n 5.889, de 8 de junho de 1973, onde se l que o
empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural
ou prdio rstico, presta servios de natureza no eventual a
empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio.
Trabalhador eventual: o trabalhador subordinado atpico
que presta servios em carter transitrio, acidental, sem exign-
cia de permanncia, cujo servios so prestados a diversos
tomadores. Pode ser caracterizado por realizar trabalho especfi-
co de curta durao, ou dissociado dos fins da empresa.
Trabalhador avulso: o trabalhador subordinado atpico
que, de forma descontnua, presta servio essencial e comple-
mentar atividade da empresa, mas sem inserir-se na sua organi-
zao. A legislao o define como quem presta, a diversas em-
presas, sem vnculo empregatcio, servios de natureza urbana
ou rural definidos no regulamento.
Trabalhador temporrio: o trabalhador subordinado
atpico que presta trabalho a uma empresa para atender a neces-
sidade transitria de substituio de seu pessoal regular e perma-
nente ou a acrscimo extraordinrio de servio.
Trabalhador domstico: quem presta servios de natu-
reza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia
no mbito residencial destas.
Trabalhador autnomo: o trabalhador no subordinado,
que trabalha por conta prpria.
Equiparaes: A Constituio, expressamente, atribui
os mesmos direitos e garantias do trabalhador urbano ao rural
(art. 7, caput), e entre os trabalhadores com vnculo permanente
e os avulsos (art. 7, XXXIV).
Direitos dos trabalhadores domsticos: So restritos aos
enumerados no art. 7, pargrafo nico.
Numerao no taxativa: Tambm importante notar que
nem todos os direitos do trabalhador esto expressos neste art. 7. A
Constituio admite expressamente outros, pela locuo alm de
outros que visem melhoria de sua condio social, do caput.
Trabalhadores excludos: Pelo sistema adotado pela Cons-
tituio, no esto includos neste artigo os trabalhadores even-
tuais (aqueles que prestam trabalho ocasionalmente, a diferen-
tes patres, por tempo curto), os trabalhadores temporrios (que
prestam servios para as empresas de trabalho temporrio, as
quais alugam tais servios a outras empresas) e os trabalhado-
res autnomos (que so aqueles que organizam a sua prpria
atividade, so seus prprios patres).
I - relao de emprego protegida contra despedida ar-
bitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complemen-
tar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos;
Comentrio
Despedida arbitrria: aquela que no se funda em mo-
tivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro, sendo fruto
do humor, da vontade exclusiva do empregador.
Despedida sem justa causa: aquela que no se baseia
em nenhuma das justas causas a amparar a demisso do empre-
gado, quais sejam a improbidade, o mau procedimento, o des-
vio de conduta, a desdia, a indisciplina, a insubordinao, a
m-f, dentre outras causas.
Contedo do dispositivo: Este inciso defende a relao
de emprego contra os dois tipos de demisso, afirmando que lei
complementar dever regulamentar a matria. No se trata aqui
de estabilidade ao trabalhador, pois que, mesmo aps a edio da
lei complementar pedida, ainda poder ser despedido arbitraria-
mente ou sem justa causa. O que tal lei dever trazer sero ele-
mentos, multas e punies visando a impedir que o empregador
adote essas formas de desligamento. A concluso de que a lei no
trar a estabilidade no emprego obtida a partir da compreenso
da indenizao compensatria de que fala o inciso. Deixa ela
claro que a verba ter um carter compensatrio da demisso ar-
bitrria ou sem justa causa, visando a intimidar o patro.
Inexistncia de estabilidade no emprego: No caso da es-
tabilidade no emprego, a nossa Constituio preferiu afastar-se
do modelo alemo, que dela desfruta de forma relativa aps o
fim do perodo de experincia. Tambm foi contornado o art. 4
da Conveno n 158 da Organizao Internacional do Traba-
lho, que aponta para uma relativa estabilidade no emprego.
Regulamentao transitria: O Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio, em seu art. 10,
afirma que, at que essa lei complementar venha a existir, a
proteo do trabalhador demitido arbitrariamente ou sem justa
causa ser limitada imposio de uma multa no valor de 40% do
saldo do FGTS. Isso, logicamente, em relao apenas ao fato da
demisso, porque o trabalhador ter direito a todas as outras ver-
bas legais. Com essa multa o que se quer apenas punir financei-
ramente o empregador.
Excees demissibilidade arbitrria: Essa demissibi-
lidade arbitrria ou sem justa causa est excepcionada no caso
de empregado membro de Comisso Interna de Preveno de
Acidentes CIPA, da mulher gestante (ADCT, art. 10, II, a e b)
e do empregado eleito para cargo sindical (art. 8, VIII).
Participao em paralisao: O Tribunal Superior do Tra-
balho decidiu que a participao pacfica em uma simples para-
lisao no caracteriza a falta grave ensejadora da despedida
por justa causa.
Vinculao dos depsitos do FGTS: Julgou o Tribunal
Regional Federal da 4 Regio que no h vnculo contratual
entre os titulares das contas e o FGTS. So partcipes de um
regime legal. H, isto sim, vinculao dos depsitos a um fim,
que a proteo contra a despedida arbitrria.
Titular ou suplente de Cipa: Julgou o Tribunal Superior
do Trabalho que, ao consagrar a garantia contra despedida arbi-
trria ou sem justa causa do empregado eleito para o cargo de
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direo da Cipa, o legislador constituinte, no art. 10 do ADCT,
no distingui entre titulares e suplentes. Resta, pois, a ab-rogao
do art. 165 da CLT.
Direito do empregador dispensa arbitrria: A juris-
prudncia do Tribunal Superior do Trabalho informa que en-
quanto a lei complementar no dispuser sobre a proteo do
empregado contra despedida arbitrria ou sem justa causa, como
estabelecido no item I do art. 7 da Carta Magna, no poder
deixar de reconhecer que o direito do empregador de dispens-
lo continua potestativo, sujeito estando, apenas, ao pagamento
das parcelas reparatrias devidas por lei. o que se extrai do
contido no art. 10, e item I, do ADCT.
Objetivo das prescries de proteo ao emprego: O
art. 7, inciso I, da CF/88, combinado com o art. 10, inciso I, do
ADCT, tem por objetivo a implantao de um sistema geral e
definitivo de proteo de relao de emprego, envolvendo, de
maneira indistinta e permanente, todo o universo dos trabalha-
dores. A exigncia de lei complementar diz respeito apenas s
disposies gerais de proteo que sero introduzidas de forma
mais perene, por meio de previso de estabilidade e/ou indeni-
zao compensatria, nada impedindo, portanto, que leis ordi-
nrias, medidas provisrias, convenes coletivas ou mesmo
disposies contratuais estabeleam, com delimitao temporal
ou subjetiva, protees especficas ou circunstanciais, tais como
estabilidades provisrias e/ou indenizaes adicionais, em face
de situaes peculiares que clamam por providncias. esse o
entendimento do TST.
Base de incidncia da multa por dispensa sem justa cau-
sa: deciso do TST que a multa de quarenta por cento sobre
os depsitos do FGTS, devida pelo empregador ao obreiro dis-
pensado sem justa causa ou no caso de despedida arbitrria, na
forma do art. 10, inciso I, do ADCT, deve incidir sobre o total
dos depsitos equivalentes ao perodo trabalhado (TST, ERR).
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego invo-
luntrio;
Comentrio
Proteo ao trabalhador desempregado: A proteo ao
trabalhador em situao de desemprego involuntrio se com-
pleta com o que consta no art. 201, IV, e no art. 239.
Requisitos: A percepo do seguro-desemprego exige:
a) que o trabalhador haja sido dispensado sem justa causa; b) que
tenha trabalhado pelo menos por seis meses nos ltimos trinta e
seis meses; c) no possua renda prpria para o seu sustento e da
sua famlia; d) no tenha qualquer outro benefcio previdencirio,
exceto abono de permanncia no servio, penso por morte ou
auxlio-acidente.
Natureza: O seguro-desemprego tem natureza previden-
ciria.
Finalidade: O seguro-desemprego tem por objetivo a pres-
tao de assistncia financeira temporria (de trs a cinco me-
ses) ao trabalhador urbano ou rural desempregado em virtude
de dispensa sem justa causa ou resciso indireta.
Desemprego involuntrio: aquele que independe da
vontade, direta ou indireta, do empregado, verificando-se em
casos que no sejam o de pedido de demisso ou de aposenta-
doria voluntria.
Base legal: O seguro-desemprego foi criado pelo Decreto-
Lei n 2.284, de 10/3/1986, e, atualmente, est regulado pela
Lei n 8.900, de 30/6/94.
Financiamento: Segundo a jurisprudncia brasileira, o pro-
grama de seguro-desemprego financiado pelas contribuies
ao PIS/Pasep.
Contrato de trabalho de prazo determinado: O traba-
lhador nessa condio no faz jus ao seguro-desemprego ao fi-
nal do prazo contratual da relao de emprego.
Legitimao passiva: Segundo o Tribunal Regional Fe-
deral da 4 Regio, a Caixa Econmica Federal passivamente
legitimada para responder pelas decises relativas ao Programa
de Seguro Desemprego.
III - fundo de garantia do tempo de servio;
Comentrio
Finalidade: O Fundo de Garantia do Tempo de Servio
foi criado para substituir o antigo sistema de estabilidade, de
forma a garantir ao empregado a formao de uma espcie de
poupana que dever socorr-lo quando demitido, no futuro.
Vinculao compulsria: A vinculao ao FGTS no tem
mais carter de opo, sendo, a partir da Constituio, uma obriga-
o criada ao trabalhador em seu prprio favor. Se no fosse assim
no teria sentido se falar na multa de 40% do saldo da conta do
FGTS em caso de demisso arbitrria ou sem justa causa, se o
empregado demitido dessa forma pudesse no ter tal conta.
Natureza: Na lio de Eduardo Gabriel Saad, o FGTS de-
sempenha destacadamente uma funo substitutiva e outra,
parafiscal. Pela primeira, ele substituto do modelo de estabili-
dade do trabalhador, conforme prevista na Consolidao das
Leis do Trabalho. Pela segunda, um instituto cobrado com-
pulsoriamente do empregador pelo Estado, sendo seus recursos
destinados a fins sociais, como o financiamento de casas popu-
lares e saneamento bsico.
CLT e FGTS: A questo da fuso, ou no, do regime da
CLT com o do FGTS foi resolvida pela Lei n 7.839, de 12/10/1989,
que aboliu a opo pelo Fundo e colocou, segundo Eduardo
Saad, em p de igualdade todos os trabalhadores, no que tange
relao de emprego. A partir de 1 de outubro de 1989, todos os
trabalhadores passaram a ser titulares de uma conta vinculada
em estabelecimento bancrio, na qual os empregadores so obri-
gados a depositar, mensalmente, 8% do salrio pago. At essa
data, os eventualmente demitidos so indenizveis nos termos
da CLT.
FGTS e seguro-desemprego: O FGTS no tem a mesma
funo do seguro-desemprego. Enquanto este seguro visa a pro-
porcionar uma remunerao mnima ao trabalhador em situa-
o de desemprego involuntrio, conforme visto nos coment-
rios ao inciso II, o FGTS tem como objetivo a constituio de
um fundo financeiro pessoal do empregado, com a finalidade
de custear despesas extraordinrias, insuprveis pelo salrio or-
dinrio do empregado.
Ao de cobrana das contribuies: Na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, est sumulado que de trinta
anos o prazo prescricional de ao de cobrana das contribui-
es no realizadas ao FGTS.
Patrimnio do trabalhador: O Tribunal Regional Federal
da 2 Regio deixou julgado que os valores correspondentes aos
saldos das contas vinculadas ao FGTS constituem recursos dos
trabalhadores, que so depositados pelas empresas base de um
salrio mnimo anual, em substituio ao instituto da estabilida-
de, e que so administrados pelo Governo com vistas sua
proteo.
Confisco: O mesmo Tribunal considerou confisco a no
correo plena dos depsitos, pelos ndices inflacionrios reais.
Vnculo contratual entre titular da conta e o FGTS: O
Tribunal Regional Federal da 4 Regio julgou que no h vn-
culo contratual entre os titulares das contas e o FGTS, j que
so partcipes de um regime legal.
Natureza jurdica: O mesmo TRF/4 decidiu que o FGTS
no tem natureza tributria. Para Carlos Henrique Bezerra Lei-
te, o FGTS tem natureza indenizatria e parafiscal.
Recursos: Os recursos do FGTS so provenientes dos sal-
dos depositados pelos empregadores nas contas vinculadas dos
trabalhadores, at o dia sete de cada ms, na ordem de 8% sobre
a remunerao mensal do empregado. Alm disso, constituem
receita do Fundo eventuais saldos, dotaes oramentrias es-
pecficas, multas, correo monetria e juros moratrios.
Movimentao da conta vinculada: De acordo com a Lei
n 8.036/90, a conta do FGTS pode ser movimentada, dentre
outras situaes, nas seguintes: a) despedida sem justa causa,
inclusive indireta; b) extino total da empresa; c) aposentado-
ria; d) falecimento do trabalhador; e) pagamento de parte das
prestaes decorrentes de financiamento habitacional; f) liquida-
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o ou amortizao extraordinria de saldo devedor de financia-
mento imobilirio, e pagamento total ou parcial do preo de
aquisio de moradia prpria.
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente uni-
ficado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas
e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
Comentrio
Fixao por lei: A previso deste inciso, que obriga o uso
de lei ordinria federal para a fixao do salrio mnimo, permite,
tambm, e de acordo com a jurisprudncia, que essa matria seja
percorrida por medida provisria.
Valor unificado: A Constituio impede que sejam fixados
valores regionais diferenciados para o salrio mnimo, obrigando
a existncia de um nico valor para todo o Pas. Temos para ns,
tambm, que inconstitucional a fixao, por leis estaduais, de
salrios mnimos em patamares superiores ao fixado pela Unio,
j que a Constituio no impe lei federal a fixao de um valor
mnimo, mas de valor final.
Vinculaes: O inciso IV, em comento, veda expressamen-
te a utilizao do salrio mnimo com indexador de obrigaes de
contedo salarial ou alimentar. Segundo o Supremo Tribunal
Federal, contudo, no pode abranger hipteses em que o objeto
da prestao expressa em salrios mnimos tem a finalidade de
atender s mesmas garantias que a parte final concede ao traba-
lhador e sua famlia, presumivelmente capaz de suprir as ne-
cessidades vitais bsicas, pelo que nenhum outro padro seria
mais adequado estipulao do valor da penso alimentcia.
Reajustes peridicos: A Constituio assegura reajustes
peridicos que preservem o poder aquisitivo do salrio mnimo.
Preservar no aumentar, mas sim apenas repor o poder de
compra perdido pela depreciao causada pela inflao.
Utilizao para clculo do adicional de insalubridade:
O Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a proibio de
vinculao do salrio mnimo para qualquer fim no impede a sua
utilizao como unidade de clculo do adicional de insalubridade,
posto que se trata de verdadeiro padro eleito pelo legislador
ordinrio para tal fim.
Objetivo da proibio de vinculao: Segundo a jurispru-
dncia do Tribunal Superior do Trabalho, o texto constitucional,
ao vedar a vinculao para qualquer fim, teve como destinatrio
os preos e as tarifas pblicas, sem alcanar os crditos traba-
lhistas e dbitos contratuais. Para Octvio Bueno Magano, a
vedao de vinculao visou a evitar a expanso de eventuais
efeitos inflacionrios derivados da fixao do salrio mnimo.
ndice de correo de contratos: A doutrina (Wolgran
Junqueira Ferreira e Eduardo Gabriel Saad, principalmente) lecio-
na que inconstitucional o uso do salrio mnimo como fator de
correo de contratos.
V - piso salarial proporcional extenso e complexi-
dade do trabalho;
Comentrio
Piso salarial e salrio mnimo profissional: Piso sala-
rial no a mesma coisa que salrio mnimo profissional. Este, o
salrio mnimo profissional, a menor remunerao com a qual
devero ser pagos os membros de determinada profisso, como
os advogados, quando contratados como empregados por algu-
ma empresa. J piso salarial profissional a menor remunerao
acertada para os membros de uma categoria profissional necessa-
riamente sindicalizada, ou em uma ou vrias empresas, categoria
essa que poder reunir vrias profisses.
Piso salarial: o valor mnimo assegurado ao trabalhador
que pertence a uma dada categoria profissional ou a determina-
da profisso regulamentada, como mdico, engenheiro ou ad-
vogado. Pode ser fixado por lei, conveno ou acordo coletivo
e sentena normativa.
Critrios para a fixao: A Constituio impe que o
valor desse piso seja fixado, tendo em conta a extenso e a com-
plexidade do trabalho.
Extenso do comando: Para Eduardo Gabriel Saad, a Cons-
tituio, neste inciso, permite tanto a fixao de piso salarial
quanto o salrio mnimo profissional.
Salrio mnimo profissional como base de clculo: O
Tribunal Superior do Trabalho decidiu que inconstitucional a
sua utilizao, pois no h como admitir, como base de clculo,
salrio profissional sobre salrio profissional.
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em
conveno ou acordo coletivo;
Comentrio
Noo do dispositivo: O salrio, como regra, no pode ser
reduzido, porque tem carter alimentar, porque assegura a subsis-
tncia do trabalhador e de sua famlia. Este inciso admite, contudo,
a reduo, desde que assim decidido por conveno ou acordo
coletivo. Essa reduo dever obedecer a certos critrios. Primei-
ro, no poder levar o valor final para menos do que o salrio
mnimo. Segundo, ter que ser geral. Terceiro, no poder ultra-
passar a 25% da remunerao habitual do empregado.
Remunerao varivel: Se o trabalhador remunerado
por comisso, por tarefa, por pea ou por empreitada, as varia-
es dos valores mensais no so inconstitucionais, embora pos-
sam significar redues eventuais. Nesses casos, a remunerao
necessariamente varivel, e, assim, poder variar para menos,
nunca, porm, para menos do que o salrio mnimo.
Hipteses para reduo: Segundo a CLT, autorizam a re-
duo de salrios a fora maior ou prejuzos devidamente com-
provados e a reduo geral dos salrios da empresa. Carlos
Henrique Bezerra Leite entende que essa prescrio da Consoli-
dao das Leis do Trabalho no foi recepcionada, j que a Cons-
tituio s permite a reduo in pejus, atravs de conveno ou
acordo coletivo. Com a nova disciplina constitucional, os moti-
vos da reduo podero ser acordados ou convencionados livre-
mente por empregados e empregadores, desde que fique o salrio
reduzido acima do mnimo.
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo,
para os que percebem remunerao varivel;
Comentrio
Contedo do dispositivo: No caso de empregado que receba
remunerao varivel (comisses, gorjetas, prmios, percentagens
ou tarefas) ou mista (parte fixa, parte varivel) no lhe poder ser
pago valor menor que o salrio mnimo, mesmo que suas comis-
ses, por exemplo, no levem a tanto. Neste caso, a quantia dever
ser completada pelo empregador. A doutrina e a jurisprudncia
so pacficas nesse sentido, o que vai ao encontro do conceito de
salrio mnimo e de sua fundamentao filosfica.
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunera-
o integral ou no valor da aposentadoria;
Comentrio
Extenso: O benefcio do 13 salrio direito do trabalhador
na ativa, incluindo o avulso e o domstico, e do trabalhador apo-
sentado. O seu clculo tomar em conta a remunerao integral do
trabalhador, ou seja, o salrio e as garantias permanentes.
Base legal: Esse benefcio regulado pelas Leis n
os
4.090,
de 13 de julho de 1962 (que o tornou compulsrio), e 4.749, de
12 de agosto de 1965 (que disciplina a forma de pagamento).
Ambas foram regulamentadas pelo Decreto n 57.155, de 3 de
novembro de 1965.
IX - remunerao do trabalho noturno superior do
diurno;
Comentrio
Contedo do dispositivo: A nica imposio da Consti-
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tuio que o adicional de trabalho noturno tenha seu valor-hora
maior do que o valor-hora do trabalho diurno. No diz o quanto
maior dever ser essa remunerao, pelo que a regulamentao da
matria vai para a legislao ordinria.
Pagamento: O adicional noturno s devido enquanto
durar a jornada noturna do trabalhador, podendo ser retirado
aps sem que se possa alegar reduo de salrio.
Natureza: O adicional noturno no uma majorao do
salrio, mas uma verba indenizatria pela prestao de trabalho
em condies prejudiciais ao trabalhador.
Disciplina legal: Segundo o art. 73, 1, da CLT, a hora
do trabalho noturno ser computada como de 52 minutos e 30
segundos, e ser noturno o trabalho executado das 22 horas de
um dia s 5 horas do dia seguinte.
Habitualidade: O Enunciado n 60 do Tribunal Superior
do Trabalho determina que o adicional noturno pago com
habitualidade integra o salrio do empregado para todos os fins.
Perda do adicional: O Enunciado n 265 do Tribunal Su-
perior do Trabalho impe que a transferncia para o turno diur-
no implica a perda do adicional noturno.
Horas extras: O Tribunal Superior do Trabalho admite
que, prorrogado o trabalho noturno, devido tambm o paga-
mento por horas extras.
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo
crime sua reteno dolosa;
Comentrio
Proteo ao salrio: Carlos Henrique Bezerra Leite ensi-
na que o salrio protegido pelos seguintes princpios: a)
irredutibilidade salarial; b) inalterabilidade salarial, que impede
a alterao em prejuzo do trabalhador; c) integralidade salarial,
que impede descontos imprprios ou abusivos; d) intangibilidade
salarial, que protege o salrio do empregado contra credores do
empregador; e) impenhorabilidade salarial, que impede, igual-
mente, o salrio do empregado contra credores do empregador.
Extenso do dispositivo: Essa proteo do salrio de que
fala o dispositivo ampla, e abrange desde os princpios cons-
titucionais (como irredutibilidade do salrio, a garantia de rea-
justes do poder aquisitivo do mnimo e assim por diante) at
outras formas de proteo que a lei venha a criar.
Reteno dolosa como crime: Na segunda parte, dito
que a reteno dolosa (quando o empregador no paga porque
no quer) crime, e ser punida na forma da lei criminal. Note
que o no-pagamento do salrio porque o empregador est fali-
do no configura reteno dolosa, mas culposa.
Dolo de reteno: A propsito, dolo, juridicamente, arti-
fcio, engodo ou esperteza para induzir algum a erro. No Di-
reito Penal, dolo a vontade deliberada de praticar um delito ou
de assumir o risco de produzir o resultado delituoso. No Direito
Civil, dolo um vcio de consentimento correspondente in-
teno de prejudicar (animus dolandi). Do que resulta que a
reteno dolosa do salrio a atitude do patro com objetivo de
prejudicar o empregado.
OIT: A Conveno n 95, da OIT, editada a 1 de julho de
1947, aprovou as normas sobre a proteo do salrio.
Salrio in natura: Na jurisprudncia do Superior Tribu-
nal de Justia est que a prestao do salrio in natura, ou
salrio-utilidade, constitui salrio quando fornecido habitual-
mente pelo empregador, por fora do ajuste expresso ou tcito,
configurando-se este pela habitualidade no fornecimento da
utilidade.
Danos morais e pessoa jurdica: O Supremo Tribunal
Federal reconheceu o direito de pessoa jurdica ao recebimento
de indenizao por danos morais e materiais.
Fotografia: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a pu-
blicao no consentida de fotografia gera direito indenizao
por dano moral, no se exigindo a ocorrncia de ofensa reputa-
o da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem gera, em
regra, desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao foto-
grafado, que deve ser indenizado.
XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada
da remunerao, e, excepcionalmente, participao na ges-
to da empresa, conforme definido em lei;
Comentrio
Histrico: A garantia constitucional de participao, pelos
empregados, nos lucros das empresas, no nova. Vem desde a
Constituio de 1946, e, por mais de 20 anos, ficou existindo
como uma regra morta, pois nenhuma lei foi aprovada para re-
gulamentar esse benefcio. Sob a Constituio de 1988, repeti-
da a prescrio, esse direito no teve tratamento melhor, e s
recentemente foi regulamentado.
Participao nos lucros: um mtodo de remunerao
com o qual se assegura ao beneficirio uma parcela, percentual-
mente fixada, dos lucros obtidos pelo empreendimento econ-
mico, segundo Arnaldo Sussekind.
Desvinculao da remunerao: A participao nos lu-
cros ou resultados, diz o inciso, est desvinculada da remunera-
o. Isso significa dizer que o 13 salrio, por exemplo, no
ser calculado tambm sobre o valor das parcelas de lucros even-
tualmente distribudas, e nem as verbas devidas pela demisso
podero consider-las.
Inexistncia de carter salarial: O Tribunal Regional Fe-
deral da 1 Regio julgou que a participao nos lucros no tem
carter salarial, pelo que no devem incidir sobre essa as contri-
buies previdencirias.
Participao na gesto: A participao na gesto (na con-
duo dos negcios da empresa, ao lado do empresrio) ser
excepcional, isto , no em todas as empresas, no para todos
os empregados, no em todos os casos.
Contedo do princpio: Segundo definio do Conselho
Superior do Trabalho da Frana, proferida em sesso de no-
vembro de 1923, participao nos lucros um contrato em vir-
tude do qual o empregador se compromete a distribuir, como
acrscimo ao pagamento do salrio normal, entre os assalaria-
dos de empresa, uma parte dos lucros lquidos, sem participa-
o nos prejuzos.
Contedo regulamentar: A lei de que fala o inciso deve-
r enfrentar temas bsicos desse instituto, como o percentual da
participao nos resultados, a fiscalizao da exatido contbil
dos lucros divulgados pelo empregador e a identificao dos
beneficirios e respectivas quotas.
Lucro e resultado: Uadi Lamgo Bulos estabelece as di-
ferenas. Lucro significa ganho, vantagem ou benefcio livre de
despesas, obtido em decorrncia da explorao de alguma ativi-
dade econmica. Ser lquido se decorrer da diferena entre preo
da venda e o total das quantias gastas em uma operao finan-
ceira, ou bruto, se for proveniente da diferena entre o preo da
venda e o de compra, sem considerar as despesas ocorridas en-
tre essas duas operaes. Resultado, diversamente, o produto
da equao positiva ou negativa dos ganhos e das perdas, toma-
dos em sua totalidade. Poder ser operacional (positivo) ou no-
operacional (negativo), a depender do desempenho econmico-
financeiro obtido pela empresa.
Restrio interpretao: Sistemtica e logicamente, o
trabalhador apenas participar da distribuio dos lucros e dos
resultados operacionais positivos, no sendo aceitvel a leitura
de que lhe assista direito constitucional participao dos pre-
juzos da empresa, j que o risco do empreendimento do em-
preendedor, no do empregado.
Autogesto e co-gesto: Autogesto ocorre quando os pr-
prios trabalhadores j esto inseridos na empresa, na atividade
gerencial desta. Co-gesto ocorre quando os trabalhadores partici-
pam da gerncia da empresa atravs de delegados ou representantes.
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do
trabalhador de baixa renda nos termos da lei;*
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 16/12/1998.
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Comentrio
Extenso do benefcio: O salrio-famlia devido ao em-
pregado por ter este filho menor de 14 anos. A quantia ser
calculada aplicando-se um percentual sobre o salrio mnimo. O
trabalhador tambm receber salrio-famlia pela existncia de
filho invlido, de qualquer idade e de dependentes do trabalhador
aposentado por invalidez ou velhice.
Trabalhador domstico: No beneficiado por esse direito.
Trabalhador avulso: No beneficiado por esse direito.
Trabalhador aposentado: O Tribunal Regional Federal
da 3 Regio deixou julgado que o salrio-famlia dirige-se
aos trabalhadores em atividade, no sendo extensvel ao apo-
sentado.
Baixa renda: Segundo o art. 13 da Emenda Constitucional
n 20, de baixa renda o trabalhador que tenha renda bruta men-
sal igual ou inferior a R$360,00 (trezentos e sessenta reais).
Incio do recebimento: O Tribunal Regional Federal da 5
Regio julgou que o termo inicial da quota no salrio-famlia
no pode, logicamente, anteceder cronologicamente o nascimen-
to do filho, que o fato gerador do direito.
Alterao pela Emenda Constitucional n 20: A nova
redao do dispositivo, imposta pela EC n 20, condiciona o
pagamento do salrio-famlia dependncia de trabalhador de
baixa renda, restringindo expressivamente, com isso, o univer-
so dos beneficirios. Os direitos adquiridos, ou seja, quem j
recebe dever ter esse direito respeitado.
Inconstitucionalidade: Parece-nos que h traos de
inconstitucionalidade nessa restrio imposta pela EC n
20, por ter abolido direito individual fundamental do traba-
lhador que tenha renda superior baixa renda arbitrada
pelo Congresso ao fazer a Emenda. Seria, assim, lesiva a
clusula ptrea, ferindo limitao material expressa ao po-
der reformador.
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito
horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a com-
pensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acor-
do ou conveno coletiva de trabalho;
Comentrio
Contedo do dispositivo: Depois de certo tempo de traba-
lho dirio, a produtividade do empregado comea a decrescer,
tanto na quantidade quanto na qualidade. vista disso, a jornada
tida por produtiva fixada em oito horas por dia e 44 horas sema-
nais, o que atenderia s recomendaes da fisiologia do trabalho.
Limitao a acordo ou conveno coletiva: Acordo ou
conveno coletiva de trabalho somente podero diminuir a jor-
nada do trabalhador, no aument-la.
Acordo ou conveno coletiva: A CLT estabelece, de h
muito, como pressuposto de legitimidade da compensao de
jornada, o acordo ou conveno coletiva de trabalho, no art. 59,
2, caso em que o acrscimo de jornada no ser considerado
trabalho extraordinrio.
Durao do trabalho: Expresso que compreende, em
geral, todo o perodo correspondente ao contrato, inclusive
os perodos relativos a repouso semanal remunerado e frias
anuais remuneradas, sem fazer distino quanto ao tempo em
que o empregado esteja efetivamente disposio do empre-
gador.
Jornada de trabalho: Abrange especificamente o tempo
em que o empregado esteja efetivamente trabalhando e coloca-
do disposio do empregador.
Horrio de trabalho: Significa o lapso temporal compre-
endido entre o incio e o fim de uma mesma jornada de trabalho,
abrangendo os respectivos intervalos.
Compensao de horrios: o mecanismo que permi-
te ao trabalhador aumentar a carga de trabalho de segunda a
sexta (trabalhando 8,48 horas por dia), de forma a no ter
jornada no sbado, configurando a chamada semana inglesa.
Essa compensao exige acordo ou conveno coletiva de
trabalho.
Prorrogao da jornada diria: A jornada de trabalho
diria pode ser prorrogada: a) em at duas horas suplementares,
com acrscimo de 50%; b) em at quatro horas dirias, com
acrscimo de 50%, nos casos de servios inadiveis cuja inexecuo
puder acarretar prejuzo ao empregador; c) em at duas horas
suplementares, sem acrscimo, desde que para compensar a jor-
nada semanal de 44 horas.
Autorizao do Ministrio do Trabalho: O Tribunal Su-
perior do Trabalho decidiu que este inciso da Constituio no
aboliu a exigncia de autorizao do Ministrio do Trabalho para
a prorrogao de jornada em regime de compensao, nos casos
de trabalho insalubre.
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coleti-
va;
Comentrio
Revezamento: a mudana peridica de turno, quando
uma turma de trabalho substituda por outra.
Ininterrupo de turno: O trabalho deve ser contnuo,
sem pausas.
Noo do dispositivo: H empresas em que a produo no
pra, funcionando continuamente ao longo das 24 horas do dia.
Nesses casos, os turnos no tero uma pausa, como no caso da
jornada de 8 horas, que dividida em duas de quatro horas. Os
turnos ininterruptos tero, no mximo, 6 horas, as quais tambm
podero ser reduzidas por negociao coletiva.
Regime compensatrio: O Tribunal Regional Federal
da 4 Regio decidiu que, na jornada especial de doze horas de
trabalho por trinta e seis de descanso, vlido o regime com-
pensatrio at o limite de dez horas dirias, nos termos do
art. 59, 2, da CLT, impondo-se o pagamento de duas horas
extras por jornada de trabalho.
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmen-
te aos domingos;
Comentrio
Noo do dispositivo: Todo trabalhador tem direito a um
perodo de 24 horas de descanso a cada semana de trabalho. Esse
repouso semanal ser remunerado, o que significa dizer que no
poder resultar em qualquer tipo de prejuzo ao salrio, porque
o dia de repouso, enquanto direito do trabalhador, entende-se
como dia trabalhado para fins de remunerao.
Domingo: Esse dia de repouso ser dado no domingo, sem-
pre que possvel. Se no for, em qualquer outro dia, a critrio do
empregador.
Histrico e base legal: A primeira meno ao repouso
hebdomadrio vem da Constituio de 1946, art. 157, VI. A mat-
ria acha-se, ainda, disciplinada pela Lei n 605, de 5 de janeiro de
1949, regulamentada pelo Decreto n 27.048, de 12 de agosto de
1949. A OIT tambm enfrenta esse assunto na Conveno n 14,
segundo a qual todo trabalhador, no curso de cada perodo de sete
dias, deve ter um descanso que compreenda, no mnimo, vinte e
quatro horas consecutivas que, sempre que possvel, deve coinci-
dir com o domingo. Logo, percebe-se que tambm contedo
deste inciso a previso do descanso de 24 horas por semana.
Trabalho no repouso: Nos termos da legislao, a presta-
o de servio no perodo de vinte e quatro horas reservado ao
repouso semanal remunerado confere ao empregado remunera-
o em dobro.
Trabalho no feriado: O Tribunal Superior do Trabalho,
no Enunciado n 146, prega que o trabalho realizado em dia
feriado, no compensado, pago em dobro e no em triplo.
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior,
no mnimo, em cinqenta por cento do normal;
Comentrio
Noo do dispositivo: Como j visto, a jornada diria de
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8 horas (em dois turnos de quatro horas) ou de 6 horas (se
ininterrupta). Qualquer perodo dirio de trabalho maior do que
esses prazos significa horas extraordinrias de trabalho. O paga-
mento desse acrscimo ser feito num valor de hora de trabalho
maior do que o da hora normal.
Fixao em lei: A Constituio no estabelece a expresso
numrica do acrscimo, ficando a matria, portanto, para lei or-
dinria. A nica determinao constitucional no de que a hora
extra seja mais bem paga que a hora normal de trabalho.
Revogao: Este inciso constitucional revoga o art. 59, 1,
da CLT, onde se lia que o adicional por hora suplementar de, no
mnimo, 20% da hora normal.
No-revogao: As disposies da CLT que autorizam o
aumento da jornada normal de trabalho em duas horas, no mxi-
mo (art. 59) e que excepcionalmente permitem trabalho extraor-
dinrio alm daquele limite (art. 61) permanecem em vigor.
Hora suplementar: Esse tipo de jornada, previsto na CLT,
est revogado pela nova disciplina da matria na Constituio.
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo
menos, um tero a mais do que o salrio normal;
Comentrio
Frias e repouso: A figura das frias anuais guarda algu-
ma simetria com o repouso semanal remunerado. Se, por este, o
trabalhador tem direito a um dia de descanso remunerado por
semana, por aquela, tem direito a 30 dias de descanso remune-
rado por ano. Esses trinta dias sero contados, para fins de re-
munerao, como de trabalho.
Pagamento majorado: Com base neste inciso da Consti-
tuio, o pagamento referente a esse perodo ter que ter um
acrscimo de um tero sobre o salrio normal.
Direito indisponvel: Os melhores mestres nacionais en-
tendem que o trabalhador no pode abrir mo desse direito a 30
dias de descanso por ano, o que tornaria inconstitucional a con-
verso de uma parte do perodo em abono.
Perodo mnimo: A Conveno n 132 da OIT determina
que o repouso anual no poder ser inferior a trs semanas.
Pagamento: O pagamento do adicional deve ser feito antes
do gozo do benefcio.
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e
do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
Comentrio
Noo do dispositivo: A trabalhadora gestante tem direito
a um perodo de 120 dias de licena, em regra contados a partir
do parto, para dar a assistncia pessoal e inicial ao beb recm-
nascido. Durante esses 120 dias no poder ter nenhum preju-
zo em sua remunerao, recebendo o salrio integral normal-
mente, como se estivesse trabalhando.
Licena-maternidade e estabilidade relativa da gestan-
te: A licena-maternidade no se confunde com a estabilidade
relativa dada gestante, nos termos do art. 10 do Ato das Dispo-
sies Constitucionais Transitrias. Por essa estabilidade, a tra-
balhadora gestante no poder ser demitida arbitrariamente ou
sem justa causa desde o momento em que confirmada a sua
gravidez at o quinto ms aps o parto. Somente poder ser
despedida por justa causa. As duas protees, a da licena e a da
estabilidade relativa, no se confundem porque no caso desta, da
estabilidade, a mulher tem direito de continuar trabalhando nor-
malmente e recebendo seu salrio, ao passo em que, no caso da
licena, tem direito de no trabalhar durante o perodo, e assim
mesmo receber normalmente o salrio.
Regime constitucional anterior: Esse direito vem da
Constituio anterior, cujo art. 165, XI, previa o descanso re-
munerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuzo do
emprego e do salrio, sendo que a durao dessa proteo era
remetida lei ordinria.
Natureza jurdica: Segundo o Tribunal Regional Federal
da 3 Regio, a licena de cento e vinte dias gestante tem natu-
reza hbrida, sendo direito previdencirio pelos 84 dias previs-
tos na CLPS, e direito trabalhista pelos restantes 36 dias, para os
quais no constituiu fonte de custeio previdencirio.
Distino entre filhos: O Tribunal Regional Federal da 5
Regio decidiu que, porque a Constituio veda qualquer distin-
o entre filhos do casal, independentemente de serem eles leg-
timos ou ilegtimos, adotivos ou naturais, no possvel restrin-
gir o alcance da norma to-somente para os casos de filiao
biolgica.
Gravidez desconhecida pelo empregador: Essa situao
no afasta a responsabilidade do empregado, que tem responsabili-
dade objetiva no pagamento do direito assegurado, ou seja, o salrio
maternidade por cento e vinte dias. O direito garantido a partir do
fato objetivo da gravidez, descabendo a fixao de prazos para a
cincia do empregador, o que a norma constitucional no fez. Esse
o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
Comunicao da gravidez: Para o Tribunal Superior do
Trabalho, a confirmao da gravidez no pode ser interpretada
como comunicao da gravidez, pelo que est no requisito
para a concesso do benefcio.
Servidora pblica: Segundo o Tribunal Regional Federal
da 5 Regio, a servidora pblica tem direito ao benefcio. Essa
orientao foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justia.
Militar: O Superior Tribunal de Justia entende que as
militares tambm fazem jus ao benefcio.
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
Comentrio
Prazo: O constituinte decidiu tambm proteger o pai por
causa do nascimento do filho. Prev, assim, que o pai ter direi-
to a uma licena-paternidade, cuja regulamentao ser dada
em lei. Diante da no fixao de prazo neste dispositivo, foi pre-
visto transitoriamente o prazo de cinco dias, que perdurar at o
advento da lei regulamentadora do instituto. Esse perodo est no
art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Singularidade: No h disposio semelhante em Consti-
tuies de outros pases, nem nas naes mais avanadas. A
nica notcia de legislao anterior atual Constituio est no
art. 473 da CLT, que, prevendo hiptese semelhante, autoriza o
empregado a no comparecer ao servio, sem prejuzo do salrio,
por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da
primeira semana.
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, me-
diante incentivos especficos, nos termos da lei;
Comentrio
Discriminao positiva: Encontra-se, aqui, uma das for-
mas de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, ad-
mitida pelo inciso I do art. 5. Por este inciso, a mulher ter o
seu mercado de trabalho especialmente protegido por lei. Essa
proteo ser feita mediante a previso legal de incentivos es-
pecficos para a mulher trabalhadora.
Eficcia contida: A aplicabilidade desta norma, evidente-
mente, dever aguardar a lei regulamentadora, onde sero cria-
dos os instrumentos que permitam essa especial proteo.
Distino quanto s condies de trabalho: O Superior
Tribunal de Justia entende que o princpio da igualdade veda
distino entre homem e mulher. S se justificam, diz esse Tribu-
nal, as diferenas resultantes da natureza. No o caso das condi-
es de trabalho. Distinguir a esse fundamento resulta em preju-
zo na disputa do mercado de trabalho, o que afeta a isonomia.
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio,
sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;
Comentrio
Noo do instituto: O aviso prvio existe no Brasil desde
1850, e desde ento tem o prazo de 30 dias. Consiste na obriga-
o que qualquer uma das partes do contrato de trabalho, patro
ou empregado, tem de comunicar previamente outra a sua in-
teno de romper essa relao em data futura e certa.
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Prazo: A Constituio assegura que o menor prazo poss-
vel para esse instituto de 30 dias, mas evolui no sentido de
afirmar que dever ter ele, a partir desse prazo mnimo,
proporcionalidade com o tempo de empresa do empregado.
Aplicabilidade: Trata-se de norma de eficcia contida, par-
cialmente aplicvel. A parte dotada de aplicabilidade a previ-
so do perodo mnimo do aviso prvio. A proporcionalidade
dever ser fixada em lei ordinria federal, j que a Unio a
detentora da competncia para a matria, luz do art. 22, I.
Morosidade normativa: O TST vinha entendendo que, por
no haver ainda a lei que estabelece a proporcionalidade, o prazo
de 30 dias , tambm, o prazo total do aviso, no se podendo
suprir a falta da lei ordinria e, portanto, no se podendo fixar a
proporcionalidade. vista do vcuo legal persistente sobre a
matria, esse mesmo Tribunal decidiu, amparado pelo preceden-
te normativo n 76, exercer o poder normativo do Judicirio Tra-
balhista e fixar aviso prvio em prazo mximo de sessenta dias.
Proporcionalidade: Tribunais Regionais do Trabalho vm
decidindo que, falta da lei regulamentadora, a proporciona-
lidade fica fixada em um dia a mais de aviso prvio para cada
ano trabalhado.
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de sade, higiene e segurana;
Comentrio
Noo do dispositivo: Traduzido, significa, que o empre-
gador deve garantir ao empregado um trabalho em boas condi-
es de higiene, iluminao, ventilao, temperatura, proteo
de segurana e itens assemelhados, de forma a garantir a inte-
gridade fsica e psquica do trabalhador.
XXIII - adicional de remunerao para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Comentrio
Adicionais de remunerao: Para Uadi Lamgo Bulos,
so componentes salariais que tm por escopo compensar o
trabalho em virtude do esforo realizado em condies de risco,
perigo, desgaste sade, dentre outros agravos. Variam de acor-
do com o tempo e o lugar onde o servio prestado.
Atividade penosa: a que exige, para a sua realizao,
expressivo dispndio fsico, trazendo esgotamento, desgaste ex-
cessivo, fadiga ou demanda excessiva de fora fsica ou atividade
mental.
Atividade insalubre: a que compromete a sade do tra-
balhador.
Constatao de agentes insalubres: Segundo o Tribunal
Superior do Trabalho, pode ser feita tanto por mdicos quanto
por engenheiros do trabalho.
Atividade perigosa: a que ameaa a vida do trabalhador,
como o trabalho direto com inflamveis, instalaes eltricas de
grandes voltagens, vigilncia de risco, dentre outras.
Compensao financeira: Pelo trabalho em tais condies
tem o trabalhador direito a receber um valor adicional ao salrio, de
forma a compens-lo pelo sacrifcio e riscos que corre.
Base de clculo: Ao usar a partcula remunerao, ao
invs de salrio, o constituinte optou por aumentar a base de
clculo dos adicionais referidos, tomando em conta a integralidade
dos pagamentos feitos ao trabalhador.
XXIV - aposentadoria;
Comentrio
Aposentadoria: o direito que tem o trabalhador de
passar para a inatividade, isto , parar de trabalhar, receben-
do uma quantia chamada proventos e que, em tese, deve ga-
rantir-lhe um final de vida tranqilo depois de um perodo de
trabalho.
Tipos: A aposentadoria pode ser por tempo de servio, por
idade ou por invalidez e, neste inciso, a Constituio parece ter
admitido qualquer dessas formas. No se afasta, preliminar-
mente, nem o direito de algumas categorias especiais de trabalha-
dores a aposentadorias especiais, como os aeronautas, os opera-
dores de aparelhos de raio X e os professores.
Regramento constitucional: A aposentadoria dos servi-
dores pblicos est baseado no art. 40 da Constituio. Dos em-
pregados privados, nos arts. 201 e 202. Dos militares federais,
no art. 142, IX. Dos militares estaduais e do Distrito Federal, no
art. 42, 1.
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde
o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas;
Comentrio
Noo do dispositivo: Sabendo da preocupao que tem o
trabalhador com os cuidados com seus filhos menores durante a
jornada de trabalho, instituiu a Constituio, por este inciso, a
obrigao do empregador de garantir assistncia gratuita aos
filhos e dependentes do trabalhador, situados na faixa etria de
at 6 anos.
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos cole-
tivos de trabalho;
Comentrio
Noo do dispositivo: O principal efeito deste inciso o
de dar peso jurdico s disposies contidas em convenes e
acordos coletivos de trabalho, vinculando os seus subscritores e
obrigando reciprocamente, com peso de lei.
Fonte de direito do trabalho: A doutrina reconhece nas
convenes e acordos coletivos do trabalho autnticas fontes
formais de Direito do Trabalho.
Convenes coletivas de trabalho: so instrumentos des-
tinados a regular as relaes de trabalho de toda uma categoria
profissional, configurando como uma espcie de contrato cole-
tivo. Com rarssimas excees, as convenes coletivas so ex-
clusivas de sindicatos de empregadores e de empregados. Na
definio de Carlos Henrique Bezerra Leite, a conveno cole-
tiva um acordo de natureza normativa, firmado entre dois ou
mais sindicatos representativos das categorias econmicas e pro-
fissionais, que estipula condies de trabalho aplicveis, no
mbito das respectivas representaes, s relaes individuais
do trabalho.
Acordos coletivos: so instrumentos que no obrigam toda
uma categoria, mas se destinam a ter vigncia exclusivamente
entre as empresas ou grupos de empresas que participaram da
negociao. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, o acordo
coletivo de trabalho mais restrito do que a conveno, pois
atinge apenas os trabalhadores pertencentes a uma dada catego-
ria, mas de uma ou mais empresas, individualmente considera-
das.
Conveno 98 da OIT: Determina que devero ser toma-
das, se necessrio for, medidas apropriadas para fomentar e pro-
mover o pleno desenvolvimento e utilizao de meios de nego-
ciao voluntria entre empregados e organizao de trabalha-
dores com o objetivo de regular, por meio de convenes, os
termos e condies de emprego.
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
Comentrio
Noo do dispositivo: A preocupao aqui de diminuir
os impactos da progressiva automao das empresas sobre o
nmero de seus empregados, j que, no raro, a informatizao
ou robotizao dos processos de produo leva ao desemprego
de quantos realizavam essas tarefas antes disso.
Formas de proteo: Por esse dispositivo, o constituinte
quis determinar ao legislador ordinrio que criasse maneiras de
proteger os empregados de perderem seus postos de trabalho
para a automao, e que poder ser atravs de reciclagem pro-
fissional, aproveitamento em outras atividades ou um tipo de
indenizao.
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Norma de eficcia limitada: Carlos Henrique Bezerra
Leite entende que incumbe lei tanto prever os instrumentos
de proteo do trabalhador em face dos processos de auto-
mao quanto definir o que seja automao, para fins de pro-
teo.
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Comentrio
Direito a seguro: O inciso garante, primeiramente, ao tra-
balhador, o direito de ter uma cobertura de seguro contra even-
tuais acidentes de trabalho, paga pelo empregador.
Direito a indenizao acidentria: Alm da obrigato-
riedade de proteo por seguro, se o trabalhador vier a se aci-
dentar sem culpa prpria ou sem dolo, ter direito de pleitear
indenizao por acidente de trabalho contra o patro.
Cobertura previdenciria: A Previdncia Social dever
atender aos casos de doena, invalidez ou morte decorrente de
acidente de trabalho, nos termos do art. 201, I.
Extenso ao trabalhador rural: Por fora da equipara-
o promovida pelo caput deste artigo, a cobertura ser tanto de
acidentes de trabalho urbano quanto de trabalho rural.
nus do empregador: A norma sob exame mostra que o
nus do seguro acidentrio do empregador, o que dispensa as
contribuies da Unio e do empregado para mant-lo.
No excluso do dever indenizatrio: O Superior Tribu-
nal de Justia determinou que o seguro acidentrio no exclui a
indenizao devida pelo empregador quando incorrer este em
dolo ou culpa, grave ou leve.
Grau de risco da empresa para fins de seguro: O Tribu-
nal Regional Federal da 4 Regio julgou que o enquadramento
dos estabelecimentos nos graus de risco do seguro de acidente
do trabalho de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS
rev-lo em qualquer tempo.
Responsabilidade objetiva: O Superior Tribunal de Jus-
tia entende, quanto ao de indenizao fundada em
responsabilidade civil comum promovida por vtima de aciden-
te de trabalho, que cumpre a esta, a vtima, comprovar a culpa
ou dolo da empresa empregadora. Somente se cogita de respon-
sabilidade objetiva (sem culpa) em se tratando de reparao
acidentria, assim considerada aquela devida pelo rgo
previdencirio e satisfeita com recursos oriundos do seguro
obrigatrio, custado pelos empregadores, que se destina exata-
mente a fazer em face dos riscos laborais normais da atividade
econmica no que respeita ao infortnio laboral.
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das rela-
es de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para
os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos
aps a extino do contrato de trabalho; (NR)*
a) (Revogada pela Emenda Constitucional n 28, de
26/5/00.)
b) (Revogada pela Emenda Constitucional n 28, de 26/5/00.)
Comentrio
Alterao por Emenda: A Emenda Constitucional n 28
eliminou a distino do prazo de prescrio da ao traba-
lhista movida por trabalhador urbano e trabalhador rural. Com
a promulgao desta emenda, o prazo prescricional da ao tra-
balhista passa a ser o mesmo tanto para um quanto para outro: 5
anos de prescrio interna no contrato de trabalho, limitada a 2
anos aps a sua cessao.
Prescrio parcial ou relativa: a interna ao contrato de
trabalho, hoje sujeita ao prazo de cinco anos.
Prescrio total ou absoluta: a considerada aps o fim
do contrato de trabalho, hoje sob o prazo de dois anos.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 28, de 26/5/2000.
Incio da contagem do prazo: O Tribunal Superior do
Trabalho determinou que o prazo de cinco anos da prescrio
relativa se reporta s datas da leso e do ajuizamento da ao, e
no data da extino do contrato de trabalho.
Prescrio para ao acidentria: Na lio do Supe-
rior Tribunal de Justia, a prescrio da ao, quando se
busca benefcio de ordem acidentria, tem como marco inici-
al da contagem do prazo a data do exame pericial feito em
juzo.
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio
de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
Comentrio
Isonomia: Tem-se aqui uma outra face do princpio da
isonomia e da proibio da discriminao, j vistos. Sal-
rios, funes e critrio de admisso no podero ter funda-
mento discriminatrio com base em sexo, idade, cor ou esta-
do civil.
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante
a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de
deficincia;
Comentrio
Noo do dispositivo: Regra que complementa o inciso
anterior, estendendo a isonomia para abranger tambm a proibi-
o da diferenciao dos deficientes fsicos, principalmente no
tocante a salrios.
Constituio anterior: Essa regra tem razes em emenda
constitucional de 1978, onde o deficiente tinha a seu favor a
proibio de discriminao, inclusive quanto admisso ao tra-
balho ou ao servio pblico.
Trabalhador portador de deficincia: aquele que apre-
senta diferena redutora do desenvolvimento fsico, psquico
ou emocional, comparativamente com os padres aceitos como
regulares, mas que detenha condies de desempenho satis-
fatrias das atribuies a ele cometidas em razo da relao de
emprego.
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual,
tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
Comentrio
Noo do dispositivo: O contedo do dispositivo, apesar
da m redao, de que nenhuma dessas formas de trabalho
poder ser vista de maneira diferente para fins de reconheci-
mento e aplicao de direitos trabalhistas e da legislao traba-
lhista. De outro modo: os direitos, garantias e prerrogativas cons-
titucionais e legais assegurados ao trabalhador exercente de la-
bor tcnico so, tambm, extensveis ao trabalhador ocupado
de tarefa manual.
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a
partir de quatorze anos;*
Comentrio
Alterao por Emenda: A nova redao deste inciso,
dada pela EC n 20/98, conduz a duas conseqncias ime-
diatas: o aumento da idade mnima para exercer qualquer tra-
balho, que passou de quatorze para dezesseis anos, e a impo-
sio de uma idade mnima para a admisso como aprendiz,
qual seja quatorze anos, inexistente no texto vencido. Em
decorrncia, at os quatorze anos inconstitucional a admis-
so de aprendiz.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 16/12/1998.
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Adolescente empregado maior de dezoito anos: os maio-
res de dezoito anos, empregados, so detentores dos mesmos
direitos e garantias reservados ao trabalhador adulto, podendo
exercer o trabalho noturno, insalubre ou perigoso, com percep-
o dos adicionais devidos.
Adolescente empregado maior de dezesseis e menor
de dezoito anos: So tambm considerados trabalhadores e pro-
tegidos pela legislao trabalhista, mas desfrutam da especial
proteo constitucional contra atribuio de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre.
Adolescente aprendiz: o adolescente entre quatorze e
dezesseis anos contratado diretamente por entes de cooperao
governamental, como o Servio Nacional de Aprendizagem Co-
mercial SENAC, o Servio Nacional de Aprendizagem Indus-
trial SENAI e o Servio Nacional de Aprendizagem Rural
SENAR. Tambm aprendiz o adolescente que trabalhe em em-
presas e receba treinamento metdico e regular em conformidade
com os programas desses entes de cooperao.
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com
vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
Comentrio
Tipos de trabalhador: As diversas definies esto conti-
das nos comentrios ao caput deste art. 7.
Tipos de trabalhadores avulsos: So trabalhadores avul-
sos os estivadores, trabalhadores em estiva de carvo e minrio
e trabalhadores em alvarenga, conferentes de carga e descarga,
consertadores de carga e descarga, vigias porturios, trabalha-
dores avulsos de capatazia, trabalhadores no comrcio arma-
zenador (arrumadores), ensacadores de caf, cacau, sal e simila-
res, classificador de frutas, prticos de barra e portos, catadeiras
e costureiras no comrcio de caf, dentre outros.
Equiparao: o contedo do dispositivo revela clara equipa-
rao de direitos entre o trabalhador permanente e o avulso, no
podendo a legislao infraconstitucional erigir diferenas quanto a
tais direitos, embora possa especia-lizar a relao de trabalho, em
razo das peculiaridades de exerccio profissional de cada grupo.
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos traba-
lhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,
VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua
integrao Previdncia Social.
Comentrio
Trabalhador domstico: aquele que se ocupa de ativida-
de da qual no resulta proveito econmico. Uma empregada que
faa a faxina de uma casa, por exemplo, no est na mesma
posio da empregada que, alm de fazer a faxina, trabalha com a
patroa na fabricao de doces e salgados para a venda. No pri-
meiro caso, ela empregada domstica. No segundo, no.
Direitos do trabalhador domstico: O empregado do-
mstico no tem todos os direitos do art. 7. Tem apenas alguns,
a saber: salrio mnimo, irredutibilidade de salrio, dcimo tercei-
ro salrio, repouso semanal remunerado, frias, licena-materni-
dade, licena-paternidade, aviso prvio e aposentadoria.
Proteo previdenciria: Tambm assegurada ao em-
pregado domstico a integrao ao sistema previdencirio.
Estabilidade provisria: O Tribunal Superior do Traba-
lho decidiu que a empregada domstica, embora destinatria do
salrio-maternidade, por fora do art. 7, XVIII, no foi contem-
plada com a estabilidade provisria a que se refere o art. 10, II, b,
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte:
Comentrio
Liberdade de associao: O caput deste artigo repete di-
reito j assegurado no art. 5, XX. Apenas especifica que aqui se
trata de associao profissional ou associao sindical, ao passo
que l o direito genrico. Mas, se genrico, compreende tam-
bm este.
Associao sindical: possui prerrogativas especiais, as
quais lhe conferem significado prprio, a saber; a) representa-
o, ou seja, a capacidade ativa para atuar judicial e extraju-
dicialmente na defesa dos interesses da categoria e de seus mem-
bros; b) regulamentao, que a possibilidade de participar de
negociaes coletivas de trabalho, celebrando convenes e acor-
dos coletivos; c) poltica, que se traduz na possibilidade de reali-
zar eleies para designar representantes da categoria; d) financei-
ra, j que pode impor contribuies financeiras aos sindicalizados,
conforme consta no inciso IV deste artigo.
Associao profissional: atua organizando estudos, cursos,
conclaves e seminrios, atuando nos limites da defesa e coorde-
nao dos interesses financeiros e profissionais de seus scios.
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a
fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo com-
petente, vedadas ao poder pblico a interferncia e a inter-
veno na organizao sindical;
Comentrio
rgo competente: O inciso trata da nica providncia
legal para a constituio de sindicato, que o registro em rgo
competente. Esse rgo competente, j decidiu o Supremo
Tribunal Federal, o Ministrio do Trabalho, at que a lei crie
outro. Nos termos do acrdo, recebida, em termos, a compe-
tncia do Ministrio do Trabalho para receber o registro de enti-
dades sindicais sem prejuzo da possibilidade de a lei vir a criar
regime diverso.
Registro: Esse registro, que o lanamento em livro pr-
prio, com as formalidades para que esse ato jurdico produza
seus regulares efeitos, somente poder ser recusado pelo rgo
competente se os estatutos da entidade sindical contiverem pre-
vises contrrias lei ou Constituio.
Sujeio a autorizao estatal: Ainda fica proibido o
condicionamento da existncia de sindicato autorizao de agente
poltico ou administrativo.
Interferncia estatal: So tambm vedadas todas as for-
mas de interferncia ou interveno do Estado na estrutura sindi-
cal, atravs, por exemplo, da exigncia de relatrios de ativida-
des, de publicao de balanos, de suportar a presena de um
preposto de autoridade pblica nas reunies e assemblias.
Contribuio sindical e interferncia: Decidiu j o Su-
perior Tribunal de Justia que o produto da contribuio sindical
rateado entre a confederao, a federao, o sindicato e o Mi-
nistrio do Trabalho, destinada a conta especial de emprego e
salrio. Tal conta vinculada. O fim determinado no implica
interferncia do Estado na vida sindical, no havendo, pois, afron-
ta autonomia.
Objetivo do registro: Ao registro das entidades sindicais
inere a funo de garantia da imposio da unicidade sindical,
segundo o Supremo Tribunal Fe-deral. Na jurisprudncia dessa
Corte, l-se que a funo de salvaguarda da unicidade sindical
induz a sediar, si et in quantum, a competncia para o registro
das entidades sindicais no Ministrio do Trabalho, detentor do
acervo das informaes imprescindveis ao seu desempenho.
Exigncia e constitucionalidade do registro: A jurispru-
dncia do STF, ao interpretar a norma inscrita no art. 8, I, da
Carta Poltica, e tendo presentes as vrias posies assumidas
pelo magistrio doutrinrio (uma, que sustenta a suficincia do
registro da entidade sindical no registro civil das pessoas jurdi-
cas; outra, que se satisfaz com o registro personificador no
Ministrio do Trabalho e a ltima, que exige o duplo registro: no
registro civil das pessoas jurdicas, para efeito de aquisio de
personalidade meramente civil, e no Ministrio do Trabalho, para
obteno da personalidade sindical), firmou orientao no sentido
de que no ofende o texto da Constituio a exigncia de registro
sindical no Ministrio do Trabalho, rgo este que, sem prejuzo
de regime diverso passvel de instituio pelo legislador comum,
ainda continua a ser o rgo estatal incumbido de atribuio
normativa para proceder a efetivao do ato registral.
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Natureza do ato de registro: Segundo o Supremo Tribu-
nal Federal, o registro sindical qualifica-se como ato administra-
tivo essencialmente vinculado, devendo ser praticado pelo Mi-
nistro do Trabalho, mediante resoluo fundamentada, sempre
que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a
exigncia de regularidade, autenticidade e representao, a entida-
de sindical interessada preencher, integralmente, os requisitos fi-
xados pelo ordenamento positivo e por estes considerados como
necessrios formao de organismos sindicais.
II - vedada a criao de mais de uma organizao
sindical, em qualquer grau, representativa de categoria pro-
fissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados,
no podendo ser inferior rea de um Municpio;
Comentrio
Unicidade sindical: Este dispositivo consagra o princpio
da unicidade sindical, pelo qual somente poder haver uma en-
tidade sindical em cada base territorial.
Base territorial: a regio, o limite territorial onde atua a
entidade sindical. Seu tamanho mnimo ser um Municpio, e o
adequado ser definido pela categoria.
Organizao sindical: Os graus das organizaes sindi-
cais so trs: sindicato (que representa categoria), federao (que
representa sindicatos), e confederao (que representa federaes).
Revogao: Em face da redao constitucional, deste inciso
e do anterior, fica revogado o art. 534, 2, da CLT, que previa
a necessidade de consentimento do Ministro do Trabalho para
que uma federao fosse interestadual ou nacional.
Restrio liberdade sindical: Julgou o Supremo Tribu-
nal Federal que a nica restrio liberdade de organizao
sindical prevista na Constituio Federal a no-sobreposio
de base territorial.
Multiplicidade sindical na mesma base: A existncia, na
mesma base territorial, de entidades sindicais que representem
estratos diversos da vasta categoria dos servidores pblicos
funcionrios pblicos pertencentes Administrao Direta e em-
pregados pblicos vinculados a entidades paraestatais, cada qual
com regime jurdico prprio no ofende o princpio da unicidade
sindical. o que decidiu o Supremo Tribunal Federal.
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas;
Comentrio
Representao e substituio processual: O sindicato
o representante dos empregados sindicalizados nas negociaes
e acordos coletivos, sendo que, naquelas, sua presena obri-
gatria, como se ver no inciso VI, abaixo. Se atuar em nome
individual, ser representante processual. Se em nome coletivo,
ser substituto processual.
Necessidade de autorizao expressa: A confrontao
deste dispositivo com o inciso XXI do art. 5 mostra que as
entidades associativas podem representar seus associados judi-
cial e extrajudicialmente, desde que expressamente autorizadas.
Dos sindicatos no se pode exigir essa autorizao expressa,
porque ela j se presume pelas suas prprias finalidades.
Desistncia, renncia e transao: A Lei n 7.788, de
1/7/89, em seu art. 8, dispe que nos termos do inciso III do art.
8 da Constituio, as entidades sindicais podero atuar como subs-
titutos processuais da categoria, no tendo eficcia a desistncia, a
renncia e transaes individuais. Para Eduardo Gabriel Saad, so-
mente a categoria, em assemblia, poderia adotar esses atos.
Atuao como substituto processual: Segundo o Tribu-
nal Regional Federal da 5 Regio, o sindicato s pode pleitear,
como substituto processual, direito alheio, nos termos da Lei
art. 6 do CPC. Mesmo quando o sindicato pode agir como subs-
tituto, est compelido na formulao da inicial a apresentar as
postulaes concretas dos substitudos, seus nomes e qualifica-
es. inepta a petio inicial que no registra a qualificao das
pessoas substitudas pelo sindicato. A Constituio Federal no
conferiu legitimao anmala ou extraordinria, ampla e irrestrita,
para os sindicatos e associaes. Somente havendo lei especfica
autorizando a substituio possvel o ajuizamento de ao em
defesa de direito ou interesse de terceiro. Mesmo quando o sin-
dicato age como substituto, exige-se que a petio inicial registre
a qualificao completa dos substitudos pela entidade de classe,
com suas postulaes concretas.
Atuao como representante processual: O Tribunal
Regional Federal da 1 Regio julgou que tem o sindicato direito
de representao, quando devidamente autorizado (art. 5, XXI,
da CF), podendo ainda agir como substituto processual dos seus
filiados (art. 8, III, da Carta Poltica). Legitimidade do substitu-
to processual que transcende aos interesses trabalhistas, mas s
presente quando h conexo do interesse ou direito do substitu-
to com o do substitudo.
IV - a assemblia-geral fixar a contribuio que, em se
tratando de categoria profissional, ser descontada em folha
para custeio do sistema confederativo da representao sindical
respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;
Comentrio
Auto-aplicabilidade: O Supremo Tribunal Federal enten-
de que esse poder tributrio das organizaes sindicais no de-
pende de lei para ser aplicado, sendo, portanto, vigente desde a
promulgao da Constituio.
Contribuio de custeio do sistema confederativo: Ser
criada por assemblia-geral da organizao sindical interessada, e
paga por todos os trabalhadores sindicalizados. O Supremo Tri-
bunal Federal j decidiu que essa contribuio no pode ser cobra-
da de trabalhador no vinculado entidade sindical que a cria.
Contribuio sindical: criada por lei e paga por todos
os trabalhadores, sindicalizados ou no.
Exigibilidade conjunta das contribuies: O pagamento
da contribuio de custeio no desobriga o pagamento da contri-
buio sindical, j que so independentes.
Fato gerador: A contribuio sindical devida pelo fato de
se pertencer a uma determinada categoria econmica ou profis-
sional ou a uma profisso liberal.
Cobrana da contribuio de custeio de trabalhador
no filiado: De acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, a
contribuio de custeio do sistema confederativo descontada do
salrio de trabalhadores no filiados a sindicato profissional fere
o direito livre sindicalizao e da liberdade de associao. no
mesmo sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia.
Produto da contribuio sindical: Julgou o Superior Tri-
bunal de Justia que o produto da contribuio sindical rateado
entre a confederao, a federao, o sindicato e o Ministrio do
Trabalho, destinada conta especial de emprego e salrio. Tal
conta vinculada, e o fim determinado no implica interferncia
do Estado na vida sindical.
Recepo da contribuio sindical: A Constituio de
88, vista do art. 8, IV, parte final, recebeu o instituto da con-
tribuio sindical compulsria, exigvel de todos os integrantes
da categoria, independentemente de sua filiao ao sindicato.
deciso do Supremo Tribunal Federal.
V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se
filiado a sindicato;
Comentrio
Liberdade associativa: Por essa previso, j repetida em
outras passagens da Constituio, a filiao a entidade sindical,
a permanncia e o desligamento so decises do trabalhador.
Duplo sentido: Da prescrio deste inciso emergem duas
faces: a) a positiva, que assegura a algum o direito de integrar
os quadros de uma associao sindical ou nela permanecer; b) a
negativa, que determina que ningum poder ser compelido a
filiar-se a sindicato.
Cobrana de desconto assistencial de toda uma catego-
ria: A imposio de cobrana a todos os integrantes de uma cate-
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goria, sindicalizados ou no, fere o princpio da liberdade de asso-
ciao, segundo o Tribunal Superior do Trabalho. Segundo o Su-
perior Tribunal de Justia, o sindicato no pode compelir os no-
filiados para obrig-los a pagar-lhe contribuio assistencial, nem
obrigar aos filiados a permanecer no sindicato.
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas ne-
gociaes coletivas de trabalho;
Comentrio
Conceito de negociao coletiva: Do conceito de negocia-
o coletiva de trabalho j se falou, ao comentar o inciso XXVI
do art. 7.
Contedo do dispositivo: Essa redao faz do sindicato
figura indispensvel na celebrao de um pacto coletivo (con-
veno ou acordo) na tentativa de resoluo de um conflito co-
letivo de trabalho, por meio de arbitragem ou para ajuizamento
de um dissdio coletivo.
Fora normativa do acordo: De acordo com o Tribunal
Superior do Trabalho, o acordo coletivo de trabalho fonte for-
mal do Direito do Trabalho, e suas clusulas tm fora obriga-
tria no mbito da empresa que o firmou e para os empregados
representados pelo sindicato, para reger os contratos individuais
de trabalho. obrigatria a participao dos sindicatos nas ne-
gociaes coletivas, com prerrogativa de celebrar conveno
ou acordo coletivo, inclusive contendo clusula de redutibilidade
salarial, como se infere do disposto nos arts. 7, VI, e 8, VI, da
Constituio da Repblica.
Presena obrigatria de sindicato: O mesmo Tribunal
Superior do Trabalho decidiu que a redao do art. 7, XIII, da
Constituio da Repblica no deve sugerir que, na forma-
lizao de acordo ou conveno coletiva de trabalho, dis-
pensvel a participao da entidade sindical. Embora possa, a
priori, gerar dvidas, certo que estas se dissipam com a
regra contida no art. 8, VI, da Lex Fundamentalis, que torna
imperativa a presena do sindicato nas negociaes coletivas
de trabalho.
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser
votado nas organizaes sindicais;
Comentrio
Contedo do dispositivo: Visa a evitar que um sindica-
lizado, s pela condio de estar inativo, possa ser alijado do
direito de participar da definio dos destinos da entidade a
que pertence. Permanecendo filiado, guarda os direitos de vo-
tar e de ser votado.
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado
a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at
um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta gra-
ve nos termos da lei.
Comentrio
Hipteses de estabilidade relativa: A Constituio esta-
belece trs hipteses de estabilidade relativa para o empregado.
Duas delas esto no art. 10 do Ato das Disposies Constitu-
cionais Transitrias, e so a do trabalhador membro da CIPA
(Comisso Interna de Preveno de Acidentes) durante o man-
dato e at um ano aps o fim deste, e da trabalhadora gestante,
desde a confirmao da gravidez at o quinto ms aps o parto.
H, neste inciso, o terceiro caso, que o do trabalhador eleito
para ocupar cargo de direo ou representao sindical, durante
o mandato e at um ano aps o fim deste.
Extenso da estabilidade: Todos os membros de todas as
chapas que disputam a eleio tm essa proteo at a eleio.
Depois desta, os no-eleitos a perdem.
Dispensa de lder sindical: Decidiu o Tribunal Superior
do Trabalho que a dispensa de empregado, lder sindical, sem o
competente inqurito administrativo, faz letra morta a garantia
constitucional nsita no art. 8, VIII, alm de impedir o exerc-
cio das funes para as quais foi eleito, beneficiando a empresa
em detrimento de toda uma categoria profissional.
Suplente da CIPA: De acordo com o Tribunal Superior do
Trabalho, o suplente do representante dos empregados na CIPA
no tem garantia contra dispensa arbitrria ou sem justa causa,
como se infere do disposto no art. 165 da CLT e no art. 10, II, a,
do ADCT (Constituio Federal de 1988). Quando o legislador
quis estender a garantia ao suplente, ele o fez de forma expressa
(arts. 8, VIII, da CF, e 543, da CLT).
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-
se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pesca-
dores, atendidas as condies que a lei estabelecer.
Comentrio
Noo do dispositivo: Colnias de pescadores e sindica-
tos rurais so entidades associativas de natureza sindical de pe-
queno porte. A elas, em razo de suas peculiaridades, sero es-
tendidos os princpios de organizao e funcionamento sindical
estabelecidos neste artigo, no que couber.
Norma de aplicabilidade limitada: De acordo com o Tri-
bunal de Justia do Estado de So Paulo, tratando-se de sindi-
cato rural, para que as disposies do art. 8 da Constituio da
Repblica sejam a ele aplicadas, deve haver norma regula-
mentadora.
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e
sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Comentrio
Origem da palavra: Segundo Alexandre de Moraes, a pala-
vra greve deriva de uma Place de Grve, praa de Paris onde os
trabalhadores se reuniam para fazer reivindicaes trabalhistas.
Imunidade do trabalhador: Para Cssio Mesquita de
Barros, o direito de greve se configura como um direito de imu-
nidade do trabalhador em face das conseqncias normais de
no trabalhar.
Greve de empregado e de servidor pblico: Vale perce-
ber que este art. 9 trata da greve dos trabalhadores privados,
includos os de sociedades de economia mista e de empresas
pblicas. O direito de greve do servidor pblico est previsto
no art. 37, VII.
Objetivos a serem defendidos: A permisso de escolha,
pelos trabalhadores, dos interesses que podem ser defendidos
por greve permite a realizao de greve de solidariedade, de
greve reivindicatria, de greve de protesto e de greve poltica.
1 A lei definir os servios ou atividades essenciais e
dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis
da comunidade.
Comentrio
Servios essenciais: De acordo com a Lei n 7.783/89, so
servios essenciais os ligados gua, energia eltrica, gs e com-
bustvel, sade, distribuio de medicamentos e alimentos, fu-
nerria, transporte coletivo, captao e tratamento de esgoto e
lixo, telecomunicaes, trfego areo, compensao bancria e
processamento de dados.
Limites do exerccio do direito de greve: o direito de greve
s pode ser exercido pacificamente, no havendo amparo legal
para a invaso de fbricas, constrangimento ilegal liberdade de ir
e vir e liberdade do trabalho. Nenhum direito ou garantia funda-
mental poder ser violado pelo exerccio do direito de greve.
desse teor a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho.
Necessidade de negociao e arbitragem: O Tribunal
Superior do Trabalho decidiu que o direito de greve assegurado
pelo art. 9 da Constituio de 1988 amplo e no restrito, nem
limitado. greve deve preceder sempre uma negociao e, even-
tualmente, a busca da arbitragem. Inteligncia e aplicao do
art. 114 da Constituio Federal.
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Mecanismos de conteno e limitao do direito de
greve: Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, a greve um
direito social (art. 9 da Constituio) e no um direito coletivo
dos cidados. No pode ser exercido contra a ordem jurdica e
institucional. A Constituio reservou Justia do Trabalho
competncia para pr fim ao conflito. Entre as iniciativas
institucionais do Ministrio Pblico, figura a de pedir a instaura-
o de dissdio coletivo. No existe direito individual ou coletivo
contra a ordem jurdica, estando a greve sujeita a limites implci-
tos na prpria Constituio que a sustenta. O abuso pe em
risco o sistema democrtico e a autoridade do Poder Judicirio,
abalando os alicerces institucionais do Estado e a supremacia da
Constituio. Toda greve uma comoo social e no pode gerar,
descontroladamente, agitao agressiva capaz de comprometer
o exerccio dos direitos fundamentais do cidado. Abusar da
liberdade provocar a Nao.
2 Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s
penas da lei.
Comentrio
Contedo do dispositivo: Este inciso pede uma lei de gre-
ve para reger esse movimento dos trabalhadores. Neste art. 9,
lei ordinria reger a greve de empregados pblicos ou priva-
dos, lei que j existe desde 1989, sob o n 7.783.
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores
e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que
seus interesses profissionais ou previdencirios sejam obje-
to de discusso e deliberao.
Comentrio
Noo do dispositivo: Trabalhadores e empregadores te-
ro assento nos rgos colegiados (compostos por diversas pes-
soas) em que interesses profissionais e previdencirios sejam
discutidos e decididos. Exemplo desses rgos o conselho
curador da Previdncia Social. assegurado o direito partici-
pao orgnica aos empregados. novidade da atual Constitui-
o.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos emprega-
dos, assegurada a eleio de um representante destes com
a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento di-
reto com os empregadores.
Comentrio
Noo do dispositivo: Empresas compostas por nmero
de empregados igual ou superior a 200 devero admitir um repre-
sentante deste junto direo, para realizar a ponte entre os
interesses dos empregados e o dos patres. Tem-se, aqui, um
direito coletivo corporativo.
Conveno da OIT: Embora o Brasil no a tenha ratifica-
do, a Conveno n 135 da OIT prev proteo aos trabalhado-
res que sejam representantes dos trabalhadores na empresa,
proteo essa que se estende contra a despedida imotivada, ou
motivada pela sua condio de representante.
CAPTULO III
Da Nacionalidade
Comentrio
Nacionalidade: A nacionalidade representa um vnculo
jurdico que designa quais so as pessoas que fazem parte da
sociedade poltica estatal. O conjunto dessas pessoas chama-se
povo, que no deve ser confundido com populao, pois este
tem uma compreenso meramente demogrfica. Para Luiz
Alberto David Arajo, nacionalidade o vnculo jurdico que
se estabelece entre um indivduo e um Estado. Alexandre de
Moraes a define como o vnculo jurdico poltico que liga um
indivduo a um certo e determinado Estado, fazendo desse indi-
vduo um componente do povo, da dimenso pessoal desse Es-
tado, capacitando-o a exigir a sua proteo e sujeitando-o ao
cumprimento dos deveres impostos. Para Pontes de Miranda,
nacionalidade o lao jurdico-poltico de direito pblico inter-
no, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimen-
so pessoal do Estado.
Populao: o conjunto de pessoas em determinados ter-
ritrio e momento. um conceito meramente demogrfico. Tra-
ta-se de conceito que engloba tanto os nacionais quanto os es-
trangeiros.
Povo: o conjunto dos nacionais em determinado territrio.
Nao: o conjunto dos nacionais em qualquer territrio.
Tais nacionais tm em comum a lngua, tradies, laos histri-
cos e culturais.
Cidado: o nacional dotado de capacidade eleitoral ati-
va, ou seja, o eleitor. Tambm definido como o conjunto das
prerrogativas de direito poltico conferidas pessoa natural,
constitucionalmente assegurado e exercido pelos nacionais.
Sentidos sociolgico e jurdico da nacionalidade: A ri-
gor, a palavra nacionalidade apresenta dois contedos: um so-
ciolgico e outro jurdico, segundo Francisco Xavier da Silva
Guimares. O conceito sociolgico vincula-se Nao, ou seja,
ao grupo de indivduos que possuem as mesmas caractersticas,
como lngua, raa, religio, hbitos e meios de vida. O sentido
jurdico, que o que interessa a esta obra, tem a predominncia
no no sentido de nao, mas, sim, da qualidade de um indiv-
duo como membro de um Estado.
Concepo jurdica de nacionalidade: Dir-se-ia, ento,
que a nacionalidade em acepo jurdica o vnculo que une os
indivduos de uma sociedade juridicamente organizada, tendo
como fundamento bsico razes de ordem poltica, traduzida
na necessidade de o Estado indicar seus prprios nacionais.
importante ressaltar, tambm, as diferenas conceituais entre
naturalidade (indicativa do lugar de nascimento de uma pessoa,
em certa regio ou localidade), cidadania (conjunto de prerro-
gativas de direito poltico conferidas pessoa natural, constitu-
cionalmente asseguradas e exercidas pelos nacionais, ou seja,
por aqueles que tm a faculdade de intervir na direo dos ne-
gcios pblicos e de participar no exerccio da soberania) e de
nacionalidade, que se viu acima.
Nao e Estado: O Estado, na definio de Francisco Xa-
vier da Silva Guimares, a comunidade poltica independente,
estabelecida permanentemente em um territrio determinado,
dotada de um governo e capaz de manter relaes com a coletivi-
dade da mesma natureza. Sob esse prisma, seria a pessoa jurdica
de direito pblico internacional ou externo, dotada de soberania.
Nao, por sua vez, resulta da associao de indivduos de igual
origem tnica, que falam a mesma lngua, vinculam-se aos mes-
mos precedentes histricos, cultuam e preservam os usos, cos-
tumes, peculiaridades, tradies e sentimentos religiosos e ideo-
lgicos comuns.
Naturalidade: termo de sentido estrito, indicativo do
lugar de nascimento de uma pessoa. No se confunde com a
nacionalidade, pois a pessoa pode nascer em territrio de deter-
minado Estado e ser nacional de outro.
Princpios relativos nacionalidade: a) princpio da atri-
buio estatal da nacionalidade, pelo qual somente os Estados
(pases) podem criar normas sobre nacionalidade; b) princpio
da pluralidade de nacionalidades, pelo qual nenhum pas pode
determinar que a aquisio de sua nacionalidade implica a per-
da da anterior; c) princpio da inconstrangibilidade, pelo qual
ningum pode ser constrangido a adquirir uma nacionalidade,
mesmo os aptridas; d) princpio da optabilidade, segundo o
qual o indivduo deve ser livre para optar ou mudar de naciona-
lidade, segundo as regras de cada Estado.
Apatridia: o nome que se d situao dos que no tm
nacionalidade, porque nunca a teve ou porque perdeu a que ti-
nha e no adquiriu outra. o aptrida.
Polipatridia: a situao dos que tm mais de uma nacio-
nalidade. o poliptrida.
Adoo: A adoo no produz nenhum efeito sobre a nacio-
nalidade. O adotado conserva a nacionalidade de origem.
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Art. 12 So brasileiros:
Comentrio
Jus sanguinis: O jus sanguinis informa a nacionalidade
pela filiao, independentemente do lugar de nascimento. O que
determina a nacionalidade da pessoa a nacionalidade dos pais.
Se ambos forem de mesma nacionalidade, no h problema,
mas se essa for diferente para ambos, a tendncia que domina
em muitos pases reconhecer-se a nacionalidade do filho se
este tiver nascido no territrio nacional e qualquer dos pais for
nacional do pas.
Jus solis: O jus solis atribui a nacionalidade pelo local de
nascimento, ou, pelo critrio territorial, e desconsidera a nacio-
nalidade dos pais.
Direito a nacionalidade: de ver que a Declarao Uni-
versal dos Direitos do Homem estabelece, em seu art. 15, que
todo homem tem direito a uma nacionalidade e que ningum
ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do di-
reito de mudar de nacionalidade.
Nacionalidade primria ou originria: Resulta do nasci-
mento, a partir do qual, por critrio sangneo, territorial ou
misto, ser estabelecida a nacionalidade.
Nacionalidade secundria ou adquirida: a que se ad-
quire por vontade prpria, aps o nascimento, por naturaliza-
o. uma manifestao hbrida, j que conjuga a manifesta-
o de vontade do estrangeiro com a do Estado cuja nacionali-
dade pretendida.
I - natos:
Comentrio
Nacionalidade primria: Tem-se aqui a nacionalidade
primria, involuntria, pelo fato do nascimento.
Relao exaustiva: Todos os casos possveis de reconhe-
cimento de condio de brasileiro nato esto neste inciso. de
se perceber que as nicas hipteses de nacionalidade primria
(ou originria) so as previstas neste inciso da Constituio.
Lei definidora de critrios: Francisco Rezek identifica
inconstitucionalidade em qualquer lei que pretenda criar hip-
teses novas de condio de brasileiro nato.
Necessidade de registro: Francisco Xavier da Silva Gui-
mares ensina que no necessrio o registro civil para com-
provar a condio de brasileiro nato, j que essa condio no
emerge do registro, mas do fato do nascimento, nos termos des-
te art. 12, I.
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda
que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a
servio de seu pas;
Comentrio
Noo do dispositivo: So brasileiros os nascidos na Re-
pblica Federativa do Brasil, em qualquer ponto de seu territ-
rio. a utilizao do critrio do jus solis.
Territrio nacional: Para os fins deste dispositivo, terri-
trio nacional deve ser entendido como as terras delimitadas
pelas fronteiras geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas,
bem como o espao areo e o mar territorial brasileiro, alm dos
navios e aeronaves militares brasileiros, onde quer que estejam,
os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em
mar territorial estrangeiro, as aeronaves civis brasileiras em vo
sobre o alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou es-
paos areos estrangeiros.
Filho de pais estrangeiros: Os filhos de estrangeiros nas-
cidos em territrio brasileiro so, tambm, brasileiros natos,
mediante registro civil, que representa a opo. A nica exce-
o ocorre quando tais pais estrangeiros estiverem no Brasil em
servio oficial de seu pas, como no caso dos diplomatas e dos
que estiverem em misso de servio pblico a servio de seus
Estados de origem ou que aqui representem legaes interna-
cionais, como a ONU. Neste caso, guardam a nacionalidade do
pas de origem dos pais, pelo critrio do jus sanguinis (aquisio
de nacionalidade pelo sangue dos pais), fazendo valer o princ-
pio da extraterritorialidade diplomtica.
Ambos os pais estrangeiros: interessante notar que a
Constituio exige que ambos os pais sejam estrangeiros, e que
pelo menos um deles esteja a servio diplomtico oficial de seu
prprio pas, e no de outro.
Nascimento acidental no Brasil: O regime constitucional
brasileiro no distingue a hiptese do nascimento acidental em
solo brasileiro, pelo que essa hiptese regida pelo dispositivo
em comento, podendo o nascido ser brasileiro nato, a registro,
sem prejuzo da nacionalidade dos pais.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Re-
pblica Federativa do Brasil;
Comentrio
Jus sanguinis: A regra contida neste inciso fala da aquisi-
o da nacionalidade pelo jus sanguinis. Aqui dito que so
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, quer de pai, quer
de me brasileiros (e por isso no acolhido no Brasil o jus
sanguinis puro, que exige que ambos os pais sejam natos), des-
de que qualquer dos dois esteja no estrangeiro a servio oficial
do Brasil. Novamente o caso dos diplomatas.
Natureza do servio: A qualificadora compreende servi-
o oficial da Repblica Federativa do Brasil (critrio funcio-
nal), e abrange o servio diplomtico, o servio consular, servi-
o pblico de outra natureza prestado aos rgos da administra-
o centralizada ou descentralizada (autarquias, sociedade de
economia mista e empresas pblicas) da Unio, dos Estados-
Membros, dos Municpios, do Distrito Federal ou dos Ter-
ritrios.
c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir na Repblica Fe-
derativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacio-
nalidade brasileira;
Comentrio
Jus sanguinis: Aqui est a ltima regra do jus sanguinis
para aquisio de condio de brasileiro, tambm chamada pela
doutrina de nacionalidade potestativa.
Noo do dispositivo: No se fala, neste inciso, nas hip-
teses envolvendo diplomatas em misso oficial, mas qualquer
brasileiro, no exterior por qualquer motivo. Neste ponto, a su-
perao da redao original da Constituio de 1988 deixou
algumas dvidas no ar, mas a melhor interpretao do disposi-
tivo atual : nascida a criana no estrangeiro, filha de pai ou de
me brasileira, poder ela ser registrada em repartio consular
competente (como um consulado brasileiro) e, nesse momento,
adquirir a condio de brasileiro nato sob condio suspensiva
de posterior residncia no Brasil. Restar outra opo criana:
vir a residir no Brasil, em carter definitivo, e aqui, a qualquer
tempo (aps os 18 anos, que a maioridade civil segundo o
novo Cdigo Civil Brasileiro, antes da qual as manifestaes de
vontade no tm reconhecimento legal perante a lei brasileira)
optar pela condio de brasileiro nato, provando essa mesma
condio a respeito de um dos pais.
Prazo de residncia: No est previsto o prazo de residn-
cia nem o prazo para a opo, pelo que pode se eternizar essa
condio suspensiva.
Exerccio da opo: A opo dever ser necessariamente
exercida, pelo detentor de maioridade civil, perante um juiz fe-
deral, a quem incumbe, por fora do art. 109, X, processar e
julgar as causas referentes nacionalidade, inclusive a respecti-
va opo....
Com registro consular: Adotando a lio de Francisco
Xavier da Silva Guimares, feito o registro consular, a pessoa
adquire a condio de brasileiro nato sob condio suspensiva.
Ao completar a maioridade civil, pode optar pela consolidao
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da condio de brasileiro nato, se estiver residindo no Brasil.
No o fazendo, perde essa nacionalidade.
Sem registro consular: No brasileiro nato, sendo
irrelevante que tenha outra nacionalidade. Ao adquirir a maiori-
dade civil, e estando residindo no Brasil, poder optar pela con-
dio de brasileiro nato.
Duplo grau de jurisdio: A jurisprudncia brasileira no
pacfica quanto sujeio das aes relativas nacionalidade
ao duplo grau de jurisdio, por reexame necessrio. O TRF/1
Regio entende que tais aes esto sujeitas ao duplo grau; o
TRF/4 Regio entende que no h reexame necessrio nessa
hiptese.
Necessidade de maioridade: O Superior Tribunal de Jus-
tia entende que a nova redao do art. 12, I, c, da Constituio,
dada pela Emenda de Reviso n 3/94, no suprimiu a necessi-
dade de opo pela nacionalidade brasileira, a ser manifestada
expressamente pelo interessado. No foram derrogadas as nor-
mas relativas capacidade civil que j regulavam a opo pela
nacionalidade, razo pela qual somente o plenamente capaz, pela
implementao do requisito etrio ou pela emancipao, pode-
r optar livremente pela confirmao da nacionalidade. Para o
STJ, ainda, a opo de nacionalidade um direito personalssimo
e, como tal, somente pode ser exercido aps o titular completar
a maioridade.
II - naturalizados:
Comentrio
Nacionalidade secundria: Este dispositivo trata da na-
cionalidade secundria, voluntria, por opo ou por eleio.
Concesso discricionria: A concesso da nacionalidade
brasileira est inteiramente submetida discricionariedade do
Poder Pblico brasileiro, dentro dos critrios de convenincia e
oportunidade, segundo lmpida lio de Francisco Xavier da
Silva Guimares, e do Ministro Celso de Mello, para quem a
concesso da naturalizao faculdade exclusiva do Poder Exe-
cutivo. H a exceo, que veremos a seguir, da alnea b deste
inciso. A satisfao das condies, exigncias e requisitos le-
gais no assegura ao estrangeiro direito naturalizao. A ou-
torga da nacionalidade brasileira, secundria a um estrangeiro, cons-
titui manifestao de soberania nacional. Essa concesso est
prevista no art. 121 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80).
Uma das condies impostas ao estrangeiro a renncia naci-
onalidade ou nacionalidades anteriores.
Aquisio expressa ou tcita: A aquisio da nacionalidade
pode ser tcita (quando no depende de requerimento do interes-
sado) ou expressa (quando depende dessa manifestao de vonta-
de). A doutrina divide esta ltima em ordinria (quando esse re-
querimento regido pela lei) e extraordinria (quando a hiptese
de aquisio oferecida pela prpria Constituio).
Radicao precoce: A doutrina entende que a radicao
precoce ainda via de aquisio de nacionalidade brasileira,
embora a Constituio dela no trate. A radicao precoce ocorre
quando o estrangeiro haja sido admitido no Brasil antes de com-
pletar cinco anos de idade, e aqui permaneceu definitivamente.
Para naturalizar-se, dever manifestar opo em at dois anos
aps atingir a maioridade civil.
Concluso de curso superior: Tambm se entende que
pode adquirir a nacionalidade brasileira o estrangeiro que tenha
vindo residir no Brasil antes de completar a maioridade e con-
clusse curso superior em estabelecimento nacional, devendo
manifestar opo em at um ano depois da formatura.
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua por-
tuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e ido-
neidade moral;
Comentrio
Naturalizao expressa ordinria: Tem-se, aqui, hipte-
se de naturalizao expressa ordinria, j que submetida aos
termos da lei. Para a aquisio da condio de brasileiro, o es-
trangeiro dever proceder de acordo com a lei (o Estatuto do
Estrangeiro), na qual so encontrveis os requisitos e procedi-
mentos necessrios para a obteno da nacionalidade brasileira.
Originrio de pases de lngua portuguesa: H, no en-
tanto, um grupo especial de estrangeiros, formado pelos egres-
sos de pases de lngua portuguesa (Portugal, Angola, Moam-
bique, Guin-Bissau, Cabo Verde, So Tom e Prncipe e
Timor Leste) que tem a seu favor condies mais favorveis,
quais sejam residncia por um ano ininterrupto e idoneidade
moral.
Exigncia da lei aos demais estrangeiros: A Lei n 6.815/
80 enumera oito condies para a naturalizao: capacidade ci-
vil, pela lei brasileira; registro como permanente no Brasil; re-
sidncia contnua no Brasil pelo prazo mnimo de 4 anos, ime-
diatamente anteriores ao pedido de naturalizao; saber ler e
escrever em portugus; exerccio de profisso ou posse de bens
suficientes para a manuteno prpria e da famlia; bom proce-
dimento; inexistncia de denncia, pronncia ou condenao,
no Brasil ou o exterior; e boa sade.
Estrangeiro originrio de pas de lngua portuguesa:
Requerimento + residncia no Brasil por pelo menos um ano
ininterrupto + idoneidade moral.
Outros estrangeiros: Requerimento + capacidade civil,
pela lei brasileira + registro como permanente no Brasil + re-
sidncia contnua no Brasil por pelo menos quatro anos + saber
ler e escrever em portugus + comprovao de exerccio de pro-
fisso ou posse de bens suficientes para manter-se, e famlia,
no Brasil + bom procedimento + inexistncia de condenao
definitiva no Brasil ou no exterior + boa sade.
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residen-
tes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze
anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que re-
queiram a nacionalidade brasileira.
Comentrio
Naturalizao expressa extraordinria: Por ela, todos e
qualquer estrangeiro, de qualquer nacionalidade, poder bene-
ficiar-se dessa forma excepcional de aquisio de nacionalida-
de.
Requisitos: As exigncias so apenas trs: residncia
ininterrupta no Brasil h mais de quinze anos, ausncia de con-
denao penal definitiva no Brasil e requerimento.
Outras condenaes judiciais: de se notar que no
impedimento a essa via de aquisio de nacionalidade a existn-
cia de condenao civil ou trabalhista.
Requerimento personalssimo: Como lgico, a aquisi-
o de nacionalidade depende de requerimento e, feito este por
um dos cnjuges, no se estende automaticamente ao outro, nem
aos filhos.
Residncia ininterrupta: importante notar a condio
de ininterrupto do prazo de residncia, que no quebrado por
breves viagens ao exterior j que a Constituio exige residn-
cia contnua, e no permanncia contnua.
Direito lquido e certo: Para alguns autores, como Ale-
xandre de Moraes e Celso Bastos, a passagem ...desde que re-
queiram... significa que o requerimento, preenchidas as condi-
es constitucionais, no poder ser negado pelo Poder Execu-
tivo, constituindo-se em direito subjetivo do estrangeiro.
1 Aos portugueses com residncia permanente no
Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero
atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos
previstos nesta Constituio.
Comentrio
Noo do dispositivo: Este pargrafo no se dirige ao por-
tugus que pretenda nacionalizar-se brasileiro, mas quele que
no pretende a naturalizao, e sim permanecer como portugus,
como estrangeiro, no Brasil. Esse portugus, em virtude dos
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laos histricos com Portugal, ter uma equiparao ao brasileiro
naturalizado sem s-lo. Note que apenas o portugus tem direito
a essa equiparao. Um angolano, por exemplo, ter que se natu-
ralizar para adquirir tais direitos.
Sujeio reciprocidade: O pargrafo tambm condiciona
o gozo dessa equiparao existncia e observncia da recipro-
cidade, que significa dar aos portugueses no Brasil tratamento
semelhante ao conferido aos brasileiros em Portugal.
Equiparao a brasileiro naturalizado: A supresso da
igualao ao brasileiro nato, na reforma constitucional de 1994,
recolocou a questo nos seus termos, mantendo a paridade com
o brasileiro naturalizado.
Base jurdica: A dimenso da reciprocidade, segundo o
prof. Francisco Xavier da Silva Guimares, est contida no
Estatuto da Igualdade ou Conveno de Reciprocidade de Tra-
tamento entre brasileiros e portugueses, documento bilateral
aprovado em 24 de novembro de 1971 pelo Decreto Legislativo
n 82/72.
Gozo de direitos polticos: A aquisio de direitos polti-
cos no Brasil suspende dos mesmos direitos em Portugal.
Eliminao da previso na Constituio de Portugal:
Vale observar, como informao, que a reviso constitucional
realizada em Portugal em 1993 retirou da Constituio lusitana
dispositivo que assegurava a equiparao do brasileiro ao por-
tugus. As conseqncias disso para a reciprocidade so b-
vias.
Necessidade de requerimento deferido: Segundo a juris-
prudncia do Supremo Tribunal Federal, a mera condio de
egresso de Portugal no suficiente para os benefcios da equi-
parao, devendo o portugus ter requerido, e ter sido deferido,
esse benefcio.
rgo competente para o requerimento: O pedido de
equiparao ser decidido pelo Ministrio da Justia.
2 A lei no poder estabelecer distino entre brasi-
leiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta
Constituio.
Comentrio
Noo do dispositivo: O pargrafo elimina quaisquer d-
vidas acerca do alcance das desigualaes entre brasileiros na-
tos e naturalizados. So as previstas expressamente na Consti-
tuio, no podendo ser estendidas a outros casos. Este par-
grafo veio recepcionar a Lei n 6.182, de 19/12/1974, que veda
essas distines.
Casos constitucionais de desequiparao: As nicas dis-
tines permitidas pelo texto constitucional so para o caso de
extradio (art. 5, LI), para o exerccio de determinados cargos
pblicos (art. 12, 3), para ocupar o cargo de membro do Con-
selho da Repblica (art. 89, VII) e para administrao e orienta-
o intelectual de veculo de mdia no Brasil (art. 222).
3 So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.*
Comentrio
Contedo do dispositivo: Os cargos previstos neste par-
grafo so privativos de brasileiros natos, no podendo ser ocu-
pados por qualquer outro. So: Presidente e Vice-Presidente da
Repblica (mas no os Ministros de Estado), Presidente da C-
mara dos Deputados (mas no deputado federal), Presidente do
Senado Federal (mas no senador), Ministro do Supremo Tri-
bunal Federal (mas no de outros tribunais superiores, como o
* Inciso acrescentado pela EC n 23, de 3/9/99.
Superior Tribunal de Justia ou o Tribunal Superior do Traba-
lho, cuidando-se que o STM e o TSE, nos termos da Constitui-
o, arts. 119 e 123, apresenta lugares reservados a ministros do
STF e a oficiais generais das Foras Armadas, brasileiros natos,
necessariamente), da carreira diplomtica (que so 3 Secretrio,
2 Secretrio, 1 Secretrio, Conselheiro, Ministro de 2 Classe e
Ministro de 1 Classe, que o embaixador) e, finalmente, os de
oficiais das Foras Armadas, que so Exrcito, Marinha e Aero-
nutica (mas no os suboficiais destas Foras, nem os oficiais da
Polcia Militar).
Alterao por Emenda: A Emenda n 23, de 3/9/1999,
introduziu neste dispositivo o cargo de Ministro da Defesa, que
passa a ser, ento, privativo de brasileiro nato.
Ministro das Relaes Exteriores: No cargo privativo de
brasileiro nato, a teor deste dispositivo, combinado com o art. 87.
Membro do Conselho da Repblica: O art. 89 mostra
que a composio desse Conselho no privativa de brasileiro
nato. O inciso VII desse artigo, contudo, apresenta seis vagas
reservadas a brasileiros natos.
Membro do Conselho de Defesa Nacional: O art. 91 dei-
xa claro que a Constituio admite brasileiros naturalizados em
sua composio.
4 Ser declarada a perda da nacionalidade do brasi-
leiro que:
Comentrio
Enumerao taxativa: As nicas hipteses constitucio-
nais de perda de nacionalidade so as indicadas neste dispositi-
vo, sendo inconstitucional a criao de outras por legislao
infraconstitucional.
Fraude: A doutrina entende que a aquisio de naturaliza-
o com fraude, como em qualquer caso de fraude, eiva de v-
cio jurdico irremedivel a aquisio da condio de brasileiro.
Essa hiptese, que permanece e aceita, no reduz a eficcia
deste pargrafo, j que admite-se, aqui, a aquisio vlida da
nacionalidade brasileira.
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena ju-
dicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
Comentrio
Brasileiro naturalizado: O brasileiro naturalizado que for
processado e julgado culpado de algum crime no Brasil poder,
na sentena, receber uma pena acessria de cancelamento da
naturalizao, de acordo com a gravidade do crime. Nesse caso, a
partir dessa sentena, por ato do Presidente da Repblica, ser
declarada a perda de sua nacionalidade, para viabilizar a expulso
do Brasil (j que expulso de brasileiro, mesmo que naturalizado,
configura banimento, que pena inconstitucional, nos termos do
art. 5, XLVII, d).
Natureza jurdica do ato: O ato que cancela ou revoga a
nacionalidade, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Gui-
mares, no meramente declaratrio, mas constitutivo de per-
da, j que esta no automtica, requerendo ato especfico que
a determine.
Atividade nociva: A legislao brasileira no define o que
seja atividade nociva ao interesse nacional, pelo que a conduta do
brasileiro naturalizado ser tipificada pelo Ministrio Pblico.
Propositura da ao de cancelamento de naturalizao:
competncia do Ministrio Pblico.
Efeitos: Os efeitos da deciso que cancela a naturalizao
so ex nunc, ou seja, no retroativos.
II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
Comentrio
Voluntariedade: A Constituio brasileira repete, aqui,
regra do Direito Internacional, onde se colhe que a aquisio
voluntria de outra nacionalidade, como regra, leva perda da
condio anterior.
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Procedimento: A perda ser processada administrativa-
mente pelo Ministrio da Justia e decretada pelo Presidente da
Repblica, produzindo efeitos no retroativos.
Reaquisio: possvel, mediante o mesmo processo ado-
tado para a naturalizao.
Brasileiro nato: Mesmo o brasileiro nato pode vir a per-
der essa condio, no caso de opo voluntria por outra na-
cionalidade. Nessa hiptese, no ser mais possvel voltar con-
dio de nato, somente podendo, se vir a pretender o retorno
condio de brasileiro, atingir a situao de brasileiro naturali-
zado.
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela
lei estrangeira;
Comentrio
Nacionalidade originria: a situao em que, por for-
a de legislao estrangeira, o brasileiro , tambm, detentor da
condio de nato de outro pas. Vindo a formalizar essa condi-
o, acumular a brasileira com a estrangeira.
b) de imposio de naturalizao, pela norma estran-
geira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como
condio para permanncia em seu territrio ou para o exer-
ccio de direitos civis.
Comentrio
Naturalizao forada: quando a lei estrangeira impuser
ao brasileiro a obrigao de naturalizar-se, para que naquele
pas possa permanecer ou mesmo exercer direitos civis, como
trabalhar, alugar imvel, ser proprietrio, movimentar renda,
ter acesso ao servio pblico ou outra providncias, a sujeio
do brasileiro ao processo permite, tambm, a acumulao de
nacionalidades.
Art. 13. A lngua portuguesa o idioma oficial da Re-
pblica Federativa do Brasil.
Comentrio
ndios: O art. 210, 2, admite expressamente que as co-
munidades indgenas utilizem suas linguagens e dialetos nos
processos de aprendizagem.
Atos processuais: O Supremo Tribunal Federal decidiu
que a imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos
processuais, alm de corresponder a uma exigncia que decorre
de razes vinculadas prpria soberania nacional, constituio
projeo concretizadora da norma deste art. 13.
1 So smbolos da Repblica Federativa do Brasil a
bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.
2 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios po-
dero ter smbolos prprios.
Comentrio
Territrios Federais: Os Territrios no podero ter sm-
bolos prprios, at porque pertencem Unio, como autarquias
territoriais, no se constituindo em entes federativos.
CAPTULO IV
Dos Direitos Polticos
Comentrio
Direitos polticos: Segundo Pimenta Bueno, os direitos po-
lticos so um conjunto de prerrogativas, atributos, faculdades,
ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de seu
pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos ampla. Se-
ria, assim, a insero da vontade do cidado no universo da
formao da vontade nacional. Alexandre de Moraes os define
como o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao
da soberania popular.
Formas de democracia direta: As formas de participao
popular direta, a chamada democracia direta, so, basicamente: o
direito de votar e de ser votado, o plebiscito, o referendo, a
iniciativa popular de leis, a ao popular, a fiscalizao popular
de contas pblicas, o direito de informao em rgos pblicos,
o direito de petio e a filiao a partidos polticos.
Diviso quanto modalidade de exerccio: Podem ser:
a) direitos polticos ativos, ligados capacidade eleitoral ativa,
exteriorizados atravs do voto. Seus titulares so os eleitores
regularmente inscritos e no sujeitos suspenso ou perda de
tais direitos; b) direitos polticos passivos, so ligados capaci-
dade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. Seus
titulares so os que preencham as condies do art. 14, 3, da
Constituio, e outras condies da legislao eleitoral.
Diviso quanto ao modo de participao no processo po-
ltico eleitoral: Podem ser: a) direitos polticos positivos, que
envolve os direitos polticos ativos e passivos, conduzindo ao
reconhecimento do direito de sufrgio; b) direitos polticos ne-
gativos, que se revelam pela privao temporria ou permanen-
te da capacidade eleitoral passiva. Subdivide-se em inelegibi-
lidade, perda e suspenso de direitos polticos.
Ineligibilidade: a ausncia de capacidade eleitoral pas-
siva, ou seja, a inexistncia de condies constitucionais e le-
gais de ser votado. Sua finalidade, de acordo com o art. 14, 9,
da Constituio Federal, proteger a normalidade e a legitimi-
dade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do
abuso do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica na ad-
ministrao direta e indireta. Em geral atrelada a prazos para
desincompatibilizao, quando relativa a cargo, emprego ou fun-
o.
Perda de direitos polticos: Gera ao atingido a privao
dos direitos polticos. O art. 15 da Constituio identifica, como
hiptese de perda de direitos polticos, o cancelamento da natu-
ralizao por sentena transitada em julgado.
Suspenso de direitos polticos: So hipteses nas quais
o atingido continua titular de direitos polticos, mas est impe-
dido de exerc-los. Ocorre, a teor do art. 15, nos casos de inca-
pacidade civil absoluta, condenao criminal transitada em jul-
gado, recusa ao cumprimento de obrigao a todos imposta e da
prestao alternativa, no caso em que cabvel, e improbidade
administrativa.
Interpretao restritiva: Segundo o Supremo Tribunal
Federal, no possvel interpretar a Constituio Federal de
modo a criar clusula restritiva de direitos polticos no previs-
ta, expressamente, no texto constitucional.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufr-
gio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos, e, nos termos da lei, mediante:
Comentrio
Sufrgio: direito e funo, configurando um direito p-
blico subjetivo de eleger e ser eleito, e tambm o direito de
participar da organizao e da atividade do poder estatal. Para
Jos Afonso da Silva, um direito pblico subjetivo de nature-
za poltica, que tem o cidado de eleger, de ser eleito e de parti-
cipar da organizao e da atividade do poder estatal.
Tipos de sufrgio: O sufrgio pode ser universal ou restri-
to, segundo lio de Alexandre de Moraes. O sufrgio universal
se apia na coincidncia entre a qualidade de eleitor e de nacio-
nal de um pas, sujeito, contudo, a condicionamentos, como ida-
de. O sufrgio restrito pode ser censitrio (quando o votante
precisa preencher requisitos de natureza econmica, como ren-
da e bens) ou capacitrio (quando o eleitor precisa apresentar
algumas condies especiais de capacidade, como as de nature-
za intelectual).
Voto: O voto, por seu turno, o ato poltico que materiali-
za, na prtica, o direito subjetivo de sufrgio.
Caractersticas do voto: So caractersticas do voto a de
personalidade (s pode ser exercido pessoalmente), obrigatorie-
dade formal de comparecimento (pela regra, o eleitor precisa
comparecer, embora no precise efetivamente votar), liberdade
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(o eleitor escolhe livremente o nome de sua preferncia),
sigilosidade (o voto secreto), periodicidade (o eleitor cha-
mado a votar de tempos em tempos), igualdade (cada voto tem
o mesmo peso no processo poltico, embora a Constituio ad-
mita casos em que isso negado, como no art. 45).
Voto direto: Significa que o eleitor vota diretamente no
candidato, e no em um representante que vai integrar um col-
gio eleitoral.
Voto indireto: O eleitor vota em um representante cuja
funo, em colegiado, a de eleger o ocupante de determinado
cargo ou mandato pblico eletivo. praticado no sistema ameri-
cano, para a eleio presidencial.
Voto secreto: o emitido pelo eleitor sob proteo de
sigilo, de forma a no se lhe reconhecer a opo.
Identificao do voto: Segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral, o princpio do sufrgio universal vem conjugado, na Cons-
tituio, com a exigncia de sigilo de voto. No ofende o direito
de sufrgio, portanto, a deciso que entende nula a cdula assina-
da de modo a poder identificar-se o eleitor.
Exerccio de poder pelo povo: Os direitos existentes neste
artigo so desdobramentos da previso do pargrafo nico do
art. 1, onde est que todo o poder emana do povo, sendo que,
aqui, esto algumas das formas de exerccio direto de tal poder.
Sufrgio, voto e escrutnio: Jos Afonso da Silva de-
monstra as diferenas entre os trs conceitos, que so o direito
(sufrgio), o exerccio (voto) e o modo de exerccio (escrutnio).
I - plebiscito;
Comentrio
Plebiscito: forma de consulta popular em que o povo
chamado a se manifestar, diretamente, sobre uma questo polti-
ca definida mas hipottica. A palavra formada do latim plebis
(plebe) e scitum (decreto). , assim, uma consulta prvia ao
cidado.
Convocao: No atual modelo constitucional brasileiro, a
competncia para convocao de plebiscito do Congresso Na-
cional, segundo o art. 49, XV.
Objeto: A tese a ser submetida deciso popular, sob
plebiscito, , geralmente, matria de um projeto legislativo, em-
bora a Constituio preveja, no art. 18, 2 e 3, plebiscitos
para alterao territorial de Estados e Municpios, e, no art. 2 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, plebiscito
sobre forma e sistema de governo.
Apresentao: A matria da consulta plebiscitria apre-
sentada como perguntas, s quais o eleitor responde sim ou no.
Desrespeito deciso plebiscitria: De acordo com o
Superior Tribunal de Justia, o voto manifestao de direito
individual. A vontade popular apurada em plebiscito o
somatrio dos votos individuais. O desrespeito deciso
plebisicitria ofende, a um s tempo, o direito de cada um dos
eleitores vitoriosos.
Definio legal: A Lei n 9.709/98, determina que o ple-
biscito convocado com anterioridade a ato legislativo ou admi-
nistrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o
que lhe tenha sido submetido.
II - referendo;
Comentrio
Referendo: Ao contrrio do plebiscito, no referendo o elei-
tor decide sobre questo concreta efetivada, geralmente legislativa,
ou seja, sobre um fato realizado.
Autorizao: A autorizao de referendo competn-
cia do Congresso Nacional, por decreto legislativo, a teor do
art. 49, XV.
Definio legal: A Lei n 9.709/98 determina que o refe-
rendo convocado com posterioridade a atos legislativos ou
administrativos, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou
rejeio.
III - iniciativa popular.
Comentrio
Iniciativa popular: Consiste em forma de democracia di-
reta pela qual o eleitor, em grupos definidos, detm poder de
apresentar projeto de lei ao Poder Legislativo competente.
Lei federal: A iniciativa popular de lei federal est regu-
lada no art. 61, 2. O projeto dever ser apresentado perante
a Cmara dos Deputados, subscrito por pelo menos um por
cento do eleitorado nacional, de pelo menos cinco Estados,
sendo que cada um desses Estados no poder estar represen-
tado por menos do que trs dcimos por cento do eleitorado
local.
Lei estadual: Os requisitos e o processamento devero
ser definidos na Constituio Estadual ou na legislao esta-
dual, sendo aquele o documento mais adequado. Est prevista
no art. 27, 4. O projeto de lei apresentado perante a As-
semblia Legislativa do Estado.
Lei distrital: Os requisitos esto definidos na Lei Orgnica
do Distrito Federal, e a competncia decorre do que consta no
art. 32, 3. O projeto apresentado perante a Cmara Legislativa
do Distrito Federal.
Lei municipal: O projeto de lei dever ser subscrito por
pelo menos cinco por cento do eleitorado municipal, segundo
determina o art. 29, XIII, da Constituio Federal. O projeto
apresentado Cmara Municipal de Vereadores.
1 O alistamento eleitoral e o voto so:
Comentrio
Alistamento eleitoral: a inscrio como eleitor, median-
te processo administrativo especfico. Nas palavras de Celso
Bastos, um ato de natureza administrativa que se d no mbito
da justia eleitoral, com o objetivo de registrar todos aqueles que
renam condies constitucionais e legais para serem eleitores.
Alistamento compulsrio: S feito por iniciativa do in-
teressado, pelo que no possvel alistamento ex officio.
Facultatividade: A redao deste pargrafo deixa claro que
se cuida, aqui, de dois atos: o de se alistar eleitor e o de votar.
Dessa forma, o inciso II, que rege a facultatividade, deve ser
entendido como deixando ambas as providncias vontade do
eleitor. Disso resulta que o brasileiro de 17 anos, alistado eleitor,
no obrigado a votar, j que o alistamento eleitor e o voto so,
ambos, facultativos a ele. A deciso pelo alistamento no torna o
voto compulsrio.
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
Comentrio
Contedo do dispositivo: O voto obrigatrio ao brasilei-
ro maior de dezoito anos, desde que menor de setenta anos,
alfabetizado e no-militar conscrito (em servio militar obrigat-
rio).
Portugus equiparado: Segundo o Superior Tribunal de
Justia, no lcito condicionar-se a posse de portugus equipa-
rado, beneficiado pelo art. 12, 1, em cargo pblico por conta de
aprovao em concurso pblico prova de quitao eleitoral
com seu pas de nacionalidade. A obrigao de voto erigida pela
Constituio o para o Brasil, em relao ao seu exerccio no
Brasil.
II - facultativos para:
Comentrio
Facultatividade: de se perceber, como se disse acima,
que tanto o alistamento eleitoral quanto o voto so facultativos
aos citados neste inciso, a partir da interpretao do comando
do 1. Dessa forma, uma pessoa de 17 anos, alistada como
eleitor, pode decidir-se por votar ou no.
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a) os analfabetos;
Comentrio
Analfabeto: a condio de quem no detm capacidade
redacional, ou seja, de formular frases escritas de forma intelig-
vel.
b) os maiores de setenta anos;
Comentrio
Septuagenrios: consideraes de ordem fsica, quanto
condio de idade do brasileiro nessa idade, levaram o constituinte
a tornar facultativo o exerccio do direito de voto.
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Comentrio
Maioridade eleitoral: O brasileiro maior de dezesseis e
menor de dezoito anos pode adquirir, facultativamente, a capaci-
dade eleitoral ativa, mas absolutamente inelegvel, j que a
menor idade para tomar posse em cargo pblico eletivo dezoito
anos, a teor do art. 14, 3, VI, d.
Menor de dezesseis anos: A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral contraditria
quanto ao alistamento eleitoral do menor de dezesseis anos. Para
o STF, no pode o menor de dezesseis anos alistar-se, nem re-
quer alistamento antes de completada essa idade, j que no
detm capacidade especial para tanto. J o TSE decidiu que de
se aceitar o alistamento eleitoral do menor de dezesseis anos,
desde que haja completado essa idade at o dia da eleio, inclu-
sive.
2 No podem alistar-se como eleitores os estrangei-
ros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os
conscritos.
Comentrio
Inalistabilidade: Este dispositivo enumera os caso de im-
pedimento de alistamento eleitoral.
Conscritos: Conscritos so os recrutados para servir s
Foras Armadas. No as integram na condio de profissionais,
mas de cidados no cumprimento de um nus constitucional,
qual seja o de prestar servio militar por certo tempo. Apenas
durante esse tempo que no podem alistar-se.
Extenso do conceito de conscrito: Segundo o Tribunal
Superior Eleitoral, o conceito de conscrito estende-se aos mdi-
cos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam servio
militar obrigatrio, e tambm inclui os que prestam servio mili-
tar na condio de prorrogao de engajamento.
Militar de carreira: Os militares de carreira das Foras
Armadas tm o poder/dever de alistamento e so elegveis, a teor
do art. 14, 8.
Militares dos Estados e do Distrito Federal: So eleg-
veis, de acordo com o art. 42, 1.
Portugus equiparado: Dentre os estrangeiros, so exclu-
dos os portugueses beneficiados com a equiparao, pois, ape-
sar de no serem brasileiros naturalizados, so beneficiados com
direitos desse grupo, de acordo com o art. 12, 1.
3 So condies de elegibilidade, na forma da lei:
Comentrio
Elegibilidade: Ensina Jos Afonso da Silva que, assim como
a alistabilidade diz respeito capacidade eleitoral ativa (capaci-
dade de ser eleitor), a elegibilidade refere-se capacidade eleito-
ral passiva, ou capacidade de ser eleito. Alexandre de Moraes a
define como a capacidade eleitoral passiva consistente na possi-
bilidade de o cidado pleitear determinados mandatos polticos,
mediante eleio popular, desde que preenchidos certos requisi-
tos.
I - a nacionalidade brasileira;
Comentrio
Abrangncia: Tanto o brasileiro nato quanto o naturaliza-
do so elegveis, no havendo mandato eletivo restrito ao brasi-
leiro nato, exceto o de Presidente da Repblica e Vice-Presidente
da Repblica, na forma do art. 12, 3.
Portugus equiparado: O portugus beneficiado do esta-
tuto da reciprocidade tambm desfruta do direito elegibilida-
de, devendo, para tanto, alistar-se eleitor no Brasil.
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
Comentrio
Contedo do dispositivo: Para a elegibilidade geral ne-
cessrio que os direitos polticos no hajam sido perdidos ou
suspensos, nos termos do art. 15.
III - o alistamento eleitoral;
Comentrio
Contedo do dispositivo: A capacidade eleitoral passiva
(para ser votado) depende, ento, da capacidade eleitoral ativa
(para votar).
Comprovao: comprovado pela inscrio eleitoral ob-
tida no juzo eleitoral do domiclio do eleitor.
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
Comentrio
Domiclio eleitoral: Domiclio eleitoral no se confunde
nem com domiclio civil nem com residncia, embora a lei elei-
toral possa faz-los coincidir. Consiste na afixao de residn-
cia, pelo candidato, na circunscrio eleitoral relativa ao man-
dato pleiteado, pelo prazo mnimo fixado na legislao eleitoral
infraconstitucional.
Circunscrio: a rea territorial qualificadora do mandato
pleiteado (Municpio, Estado, Distrito Federal ou Repblica).
V - a filiao partidria;
Comentrio
Filiao partidria: o registro regular em algum parti-
do poltico legalmente registrado.
Candidatura avulsa: a do candidato no registrado por
nenhum partido poltico. O sistema constitucional atual impede
essa possibilidade.
Impedidos de filiao: O Tribunal Superior Eleitoral deci-
diu que os magistrados e os membros de Tribunais de Contas,
por estarem submetidos vedao constitucional de filiao
partidria, esto dispensados de cumprir o prazo de filiao fi-
xado na lei ordinria, devendo satisfazer tal condio de elegi-
bilidade em at seis meses antes do pleito, que o prazo de
desincompatibilizao previsto na Lei Complementar n 64/90.
Militar: O Supremo Tribunal Federal decidiu que no
exigvel do militar da ativa, como condio de elegibilidade, a
filiao partidria, porque ele no pode filiar-se a partido polti-
co nessa condio.
VI - a idade mnima de:
Comentrio
Comprovao da idade mnima: Segundo o Tribunal Su-
perior Eleitoral, a idade mnima h que estar atendida na data
do certame eleitoral, e no do alistamento ou mesmo do regis-
tro.
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente
da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de
Estado e do Distrito Federal;
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c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado
Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
4 So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
Comentrio
Inelegibilidade, inalistabilidade e incompatibilidade:
Inelegibilidade impedimento capacidade eleitoral passiva,
isto , ao direito de ser votado. No se confunde com a inalista-
bilidade, que a impossibilidade de se alistar eleitor, nem com
a incompatibilidade, impedimento ao exerccio do mandato de-
pois de eleito.
Inelegibilidade absoluta: Este pargrafo enumera casos
de inelegibilidade absoluta, cuja compreenso revela a impos-
sibilidade constitucional de acesso a qualquer cargo ou manda-
to pblico eletivo.
Hipteses legais: A doutrina entende que somente a Consti-
tuio Federal pode elencar hipteses de inelegibilidade, vista da
excepcionalidade dessa restrio ao exerccio dos direitos polticos.
Capacidade ativa e incapacidade passiva: Os eleitores
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, o os eleitores
analfabetos so detentores da capacidade eleitoral ativa (para
votar jus suffragii), que exercer facultativamente, mas no de-
tm a capacidade eleitoral passiva (para ser votado jus honorum).
A aquisio desta segunda forma de expresso do jus civitatis
depende do transcurso do tempo para o primeiro, e da alfabeti-
zao, para o segundo caso.
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser
reeleitos para um nico perodo subseqente.*
Comentrio
Inelegibilidade relativa: Cuida-se, neste pargrafo, de hi-
ptese de inelegibilidade relativa por motivos funcionais.
Sucesso: Sucesso a ocupao do mandato de forma
definitiva.
Substituio: Substituio a ocupao do mandato eletivo
em carter temporrio.
Inelegibilidade relativa: Essa nova redao permite aos
chefes do Poder Executivo uma nica recandidatura para o mes-
mo cargo, no perodo imediatamente subseqente. Portanto,
mesmo aps a EC n 16, a inelegibilidade descrita neste disposi-
tivo continua relativa, dada a opo do Congresso Nacional, no
uso de poder constituinte derivado reformador, por uma nica
reeleio, no podendo haver, portanto, a disputa a um terceiro
mandato consecutivo.
Desnecessidade de afastamento: O TSE decidiu que no
necessrio que o Presidente da Repblica, o Governador de
Estado ou do Distrito Federal e o Prefeito afastem-se desses
cargos ou renunciem para postular a reeleio.
Imposio da necessidade de afastamento por lei: A dou-
trina entende ser inconstitucional lei que venha a determinar o
afastamento do chefe do Executivo para concorrer reeleio,
mesmo que seja a lei complementar referida no 9 deste art. 14,
j que l se fala que tal lei estabelecer outras hipteses
de inelegibilidade, e no regulamentar as j impostas pela Cons-
tituio Federal.
Vice em dois mandatos consecutivos: O Tribunal Superior
Eleitoral decidiu que o vice-governador em dois mandatos consecu-
tivos elegvel ao cargo de Governador. Se sucedeu ou substituiu o
titular nos seis meses anteriores ao pleito, quando do segundo man-
dato, poder disputar apenas mais um mandato como titular.
Cnjuge: Segundo o Supremo Tribunal Federal, e conside-
rando o regramento imposto pela Emenda n 16, o cnjuge do
chefe do Poder Executivo elegvel para tal cargo, no perodo
subseqente, se o titular renunciar ao mandato antes dos seis
meses anteriores ao pleito.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 5/6/1997.
Renncia ao mandato nos seis meses anteriores ao
pleito, no segundo mandato: A interpretao da jurisprudn-
cia do Supremo Tribunal Federal revela que o Chefe de Executi-
vo que renuncie ao segundo mandato antes de seis meses da data
da eleio permanece inelegvel para um terceiro mandato.
Incio de exerccio do segundo mandato: O Tribunal Su-
perior Eleitoral decidiu que o titular do mandato executivo que
renuncia, se eleito para o mesmo cargo, vindo assim a exerc-lo
no perodo imediatamente subseqente, no poder, ao trmino
desse novo mandato, pleitear reeleio, porque do contrrio se-
ria admitir que a Constituio federal permite o exerccio de
trs mandatos consecutivos.
Titular candidato a vice em terceiro mandato: O Tribu-
nal Superior Eleitoral decidiu pela impossibilidade de o titular
de dois mandatos sucessivos de Chefe do Executivo candidatar-
se a Vice na eleio seguinte, pois, caso o novo titular eleito
renuncie e o Vice assuma, estar-se-ia burlando a regra constitu-
cional.
ndole da reeleio: Michel Temer manifesta-se favor-
vel possibilidade de reeleio, j que permite ao povo um du-
plo julgamento, do programa de governo e do executor do pro-
grama de governo.
6 Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal
e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos
at seis meses antes do pleito.
Comentrio
Inelegibilidade relativa: Este dispositivo trata de hipte-
se de inelegibilidade relativa por motivo funcional.
Renncia: para postularem outro mandato eletivo que no
o que ocupem, os chefes de Executivo devero renunciar at
seis meses antes da data da eleio.
Irretratabilidade: A renncia apresentada nesses termos
irretratvel, impedindo o retorno do chefe do Executivo ao
mandato ao qual renunciou, quer eleito, quer no.
Vices: O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os Vice-
Presidente, Vice-Governador e Vice-Prefeito podero candidatar-
se a outros cargos eletivos sem a necessidade de renncia aos que
ocupam, desde que no sucedam ou substituam os titulares res-
pectivos nos seis meses antes do pleito.
Prefeito candidato a suplente de Senador: O Tribunal
Superior Eleitoral decidiu que inelegvel para suplente de Se-
nador o Prefeito que no tiver renunciado ao mandato at seis
meses antes do pleito.
.
7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titu-
lar, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o
segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica,
de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal,
de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis
meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
Comentrio
Inelegibilidade relativa: Tem-se, aqui, a inelegibilidade
reflexa.
Jurisdio: equivocada a referncia ao territrio de
jurisdio do titular do mandato executivo, porque Presiden-
te, Governadores e Prefeitos no prestam jurisdio, sendo
essa uma funo monopolizada pelo Poder Judicirio, a teor do
art. 5, XXXV. A designao correta territrio de circunscri-
o eleitoral.
Territrio de circunscrio: Para esses fins, o territrio
de jurisdio (a doutrina prefere circunscrio) do titular
a rea fsica em que esse exerce poder. Assim, o do Presidente
da Repblica todo o Pas; o do Governador, o respectivo Esta-
do; e o do Prefeito, o Municpio.
Compreenso do dispositivo: Segundo o dispositivo, e a
partir do que determina o Tribunal Superior Eleitoral, cnjuge e
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parentes do Prefeito no podero disputar os cargos e mandatos
de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador naquele Municpio; do
Governador, esses cargos citados, nos Municpios do Estado,
mais os cargos de Governador e Vice-Governador e de Deputado
Estadual, Deputado Federal e Senador, estes dois ltimos para
vagas do prprio Estado; do Presidente da Repblica, por fim,
so absolutamente inelegveis, salvo a nica hiptese do final da
redao do dispositivo.
Cnjuge do Governador e mandato federal: Cabe, aqui,
referncia deciso do Tribunal Superior Eleitoral, onde foi
decidido que em se tratando de eleio para deputado federal
ou senador, cada Estado e o Distrito Federal constituem uma
circunscrio eleitoral, o que amplia a relao dos impedimen-
tos.
Viva: As restries referidas no se aplicam viva de
chefe do Poder Executivo, pois, segundo o Tribunal Superior
Eleitoral, a morte dissolve a sociedade conjugal.
Companheiro ou companheira: O Supremo Tribunal Fe-
deral considerou extensveis companheira ou companheiro do
titular da chefia do Executivo as regras alusivas ao cnjuge, por
conta da previso do art. 226, 3, que equipara a unio estvel
a casamento, para fins de ao estatal.
Cnjuge ou companheiro de irmo do titular: Sofre a
incidncia dessas regras, por ser parente afim de segundo grau.
Reeleio: Esto fora do alcance da regra impeditiva o cn-
juge ou parentes referidos no dispositivo que pleiteiem reelei-
o. Para tanto, entendeu o Tribunal Superior Eleitoral que a
reeleio dever se dar no mesmo mandato e pelo mesmo Esta-
do. Segundo esse Tribunal, o conceito de reeleio de Depu-
tado Federal ou Senador implica renovao do mandato para o
mesmo cargo, por mais um perodo subseqente, no mesmo
Estado ou no Distrito Federal.
Reeleio com transferncia de domiclio eleitoral: O
TSE julgou que a tentativa de reeleio a Deputado Federal ou
Senador por outro Estado no reeleio para fins deste artigo,
j que esta pressupe o pronunciamento do mesmo corpo de
eleitores da mesma circunscrio na qual obtido o primeiro
mandato.
Renncia do titular: Segundo o Tribunal Superior Eleito-
ral, a renncia do chefe do Poder Executivo no remove a
inelegibilidade do cnjuge ou parentes citados neste dispositi-
vo, mesmo ocorrendo nos seis meses anteriores ao pleito. o
que consta na Smula 6 desse Tribunal. O impedimento perma-
nece para eleio chefia do Executivo respectivo, mas o mes-
mo Tribunal entende que a renncia afasta a inelegibilidade para
outros cargos eletivos.
8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes
condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afas-
tar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agrega-
do pela autoridade superior e, se eleito, passar automati-
camente, no ato da diplomao, para a inatividade.
Comentrio
Alistabilidade do militar: O militar s alistvel se no
for conscrito. Se for alistvel, elegvel, diz o pargrafo.
Agregao: Se o militar contar com mais de dez anos de
servio e for candidato, ser agregado (afasta-se do cargo
mas permanece com a remunerao at ser aproveitado em
outro cargo) quando do registro da candidatura e, se eleito,
automaticamente ser conduzido, na diplomao, para a ina-
tividade.
Menos de dez anos: O registro da candidatura do militar
determina o seu afastamento definitivo da atividade militar.
Filiao partidria: O STF j decidiu que do militar ele-
gvel no exigvel a filiao partidria, sendo que o pedido de
registro de candidatura, apresentado pelo partido e autorizado
pelo candidato, supridor dessa necessidade de filiao, de acor-
do com a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral.
9 Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de prote-
ger a probidade administrativa, a moralidade para o exer-
ccio do mandato, considerada a vida pregressa do candida-
to, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a in-
fluncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de fun-
o, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
Comentrio
Outros casos de inelegibilidade: Esta lei complementar,
que ser necessariamente federal, segundo o Tribunal Superior
do Trabalho, vai enumerar outros casos de inelegibilidades, e
impor prazos para os ocupantes de determinados cargos ou fun-
es pblicas afastarem-se destes, sob pena de no se poderem
eleger. Para tanto, devero se desincompatibilizar. As finalida-
des dessas inelegibilidades esto ditas no prprio pargrafo.
No impugnao da inelegibilidade: De acordo com o
Supremo Tribunal Federal, no impugnado o registro de candi-
dato inelegvel, a inelegibilidade preexistente somente poder
ser argida em recurso de diplomao.
10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a
Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da
diplomao, instruda a ao com provas de abuso do po-
der econmico, corrupo ou fraude.
Comentrio
Tipo da ao judicial: O pargrafo trata do ajuizamento
da ao de impugnao de mandato eletivo.
Prazo: A Constituio assinala prazo para a impetrao da
ao, no para seu julgamento.
Efeitos do provimento da ao: O eleito que for ru nessa
ao e vier a perd-la, se membro do Legislativo, ter o seu manda-
to extinto na forma do art. 55, 3, com fundamento no art. 55, V.
Autoria da ao: A legitimao ativa para essa ao do
Ministrio Pblico, dos partidos polticos, das coligaes e dos
candidatos, eleitos ou no.
Abuso do poder econmico: a utilizao de recursos
materiais que desequilibram a disputa eleitoral em favor do can-
didato, quebrando a igualdade de apresentao perante o eleito-
rado, em qualquer fase do processo eleitoral.
Corrupo: a ao de subornar, com dinheiro, valores
ou outros meios, as pessoas envolvidas no processo eleitoral ou
que nele possam intervir.
Fraude: Consiste na burla vontade do eleitor, pela alte-
rao de dados ou fatos, difuso de inverdades ou adulteraes
documentais, dentre outras vias.
11. A ao de impugnao de mandato tramitar em
segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se
temerria ou de manifesta m-f.
Comentrio
Publicidade processual: Este dispositivo consagra exce-
o regra geral do art. 5, LX, e do art. 93, IX, quanto publi-
cidade dos atos processuais.
Lide temerria: a ao judicial visivelmente mal-ins-
truda, fadada a fracasso, j que o autor no tomou as cautelas
probatrias mnimas.
M-f: Julgando o juiz que o autor se vale da ao de
impugnao de mandato para satisfazer interesse poltico ou pes-
soal escuso e, mesmo evidncia da inocncia do ru, vale-se
desse recursos judicial para criar um fato poltico ou social, de-
ver, alm de desprov-la, abrir caminho para as indenizaes
civis cabveis, e at para as aes penais que o fato comportar.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja
perda ou suspenso s se dar nos casos de:
Comentrio
Cassao: ato unilateral, do Poder Executivo, configu-
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rando uma radical medida contra o regime democrtico, que su-
prime direitos e garantias individuais.
Perda dos direitos polticos: Perda a privao definitiva
dos direitos polticos. Enseja ao indivduo o trmino da sua con-
dio de eleitor e, por conta disso, o impedimento de exerccio
de direitos, garantias e prerrogativas reservados aos detentores
de capacidade eleitoral ativa.
Suspenso de direitos polticos: Suspenso uma perda
temporria. medida de ndole transitria, cuja persistncia est
atrelada aos efeitos do evento que gerou a suspenso.
Reaquisio de direitos polticos: Na hiptese do inciso
I, no possvel, j que a concesso de nova naturalizao
obstaculizada pelas razes da perda. Nas demais, depende do
fim do fato que determina a suspenso, ou seja, da aquisio da
capacidade civil, do cumprimento da pena criminal e do exau-
rimento de seus efeitos acessrios, do cumprimento da presta-
o alternativa ou do fim dos efeitos da condenao por impro-
bidade administrativa.
I - cancelamento da naturalizao por sentena transi-
tada em julgado;
Comentrio
Noo do dispositivo: A perda da naturalizao se d na
forma do art. 12, 4, I. A condenao, no Brasil, pela lei bra-
sileira, por atividade nociva ao interesse nacional produz o can-
celamento da naturalizao e faz o condenado volver condi-
o de estrangeiro, permitindo a expulso. A competncia para
processar e julgar o feito da Justia Federal de 1 grau, nos
termos do art. 109, X.
Perda dos direitos polticos: A situao descrita neste
inciso hiptese de perda dos direitos polticos, mas no a
nica da Constituio, j que o art. 12, 4, II, aponta a possibi-
lidade de perda da condio de brasileiro a partir da opo vo-
luntria por outra nacionalidade.
II - incapacidade civil absoluta;
Comentrio
Incapacidade civil: Segundo o Cdigo Civil, so absoluta-
mente incapazes os menores de 16 anos, os loucos de todo gne-
ro, os surdos-mudos que no possam exprimir sua vontade e os
ausentes assim declarados por ato de juiz (CC, art. 5, I a IV).
Suspenso: Este inciso narra situao que leva suspen-
so de direitos polticos, j que a capacidade civil, relativa ou
absoluta, a superao da demncia, a aquisio da condio de
expressar a vontade e o reaparecimento da pessoa so eventos
que fazem cessar a impossibilidade temporria de exerccio dos
direitos polticos.
III - condenao criminal transitada em julgado, en-
quanto durarem seus efeitos;
Comentrio
Extino da punibilidade: A durao da suspenso de-
pende da pena, e com a extino da punibilidade o preso read-
quire direitos polticos.
Reparao de dano: No necessria a comprovao da
reparao do dano para que o condenado, finda a punibilidade,
readquira seus direitos polticos. o que mostra a Smula 9 do
Tribunal Superior Eleitoral.
Reabilitao: Tambm no necessria a prova da reabi-
litao ou recuperao do condenado. Este comando tambm se
contm na Smula 9 do TSE.
Voto do preso: Preso sem sentena definitiva pode votar.
Suspenso para alm do cumprimento da pena: Se for
condenado por crime contra a economia popular, contra a f
pblica, contra a Administrao Pblica, contra o patrimnio
pblico, contra o mercado financeiro, de trfico de drogas ou
crimes eleitorais, a suspenso se estende por mais trs anos de-
pois de cumprida a pena.
Desnecessidade de declarao: Segundo o Supremo Tri-
bunal Federal, a suspenso dos direitos polticos conseqn-
cia direta e imediata da condenao criminal transitada em jul-
gado, no havendo necessidade de declarao expressa na deci-
so judicial.
Pendncia de reviso criminal: A pendncia de julgamen-
to de reviso criminal no afasta a suspenso dos direitos pol-
ticos desde a condenao.
Tipo de infrao criminal: A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal mostra que a suspenso de direitos polticos aqui
prevista no distingue entre condenao por crime doloso ou
culposo, e abrange inclusive a hiptese de contraveno penal.
Desnecessidade de privao de liberdade: O Supremo
Tribunal Federal tambm decidiu que a suspenso dos direitos
polticos independe de a pena ser privativa ou restritiva de li-
berdade.
Suspenso condicional da pena: No perodo de prova do
livramento condicional, os direitos polticos continuam sus-
pensos, segundo o Tribunal Superior Eleitoral.
Condenado cumprindo mandato: No caso do condena-
do ser titular de mandato eletivo no Legislativo Federal, apli-
ca-se o art. 55, VI, combinado com o 3 desse mesmo dispo-
sitivo. Para membros dos Legislativos Estaduais e Distrital,
usa-se a regra de interpretao extensiva dos arts. 27, 1, e
32, 3.
Vereadores: Os membros de Legislativo Municipal no de-
tm imunidade formal. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a
condenao criminal de vereador impe a perda do mandato, inde-
pendentemente da deliberao da Cmara de Vereadores.
Presidente da Repblica: Para o Presidente da Repblica,
vale a previso do art. 86, 3 e 4.
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou
prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;
Comentrio
Noo do dispositivo: A negativa de cumprimento de obri-
gao legal imposta a todos, na forma do art. 5, VIII, impe,
como regra, a suspenso dos direitos, inclusive polticos, en-
quanto o obrigado permanecer na recusa. Se vier a cumpri-la,
readquire os direitos polticos perdidos ou suspensos.
Escusa de conscincia: O citado inciso VIII do art. 5
permite, contudo, que o obrigado invoque convico religiosa,
filosfica ou poltica para recusar-se prestao original. Nesse
caso, amparado pela escusa de conscincia, ser obrigado a pres-
tao alternativa, regulada em lei. A negativa tambm ao cum-
primento dessa prestao alternativa leva mesma conseqn-
cia de suspenso de direitos.
Legislao: A Lei n 8.239/91 regulou as prestaes alter-
nativas, cujo descumprimento, ou cumprimento parcial, deixa
o brasileiro sem direitos polticos.
Reaquisio: A legislao infraconstitucional permite que
o obrigado readquira seus direitos polticos se vier a submeter-
se prestao originria ou alternativa.
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Comentrio
Improbidade administrativa: As aes civis de improbi-
dade administrativa, nos termos do dispositivo citado, impor-
tam, no caso de condenao, a suspenso dos direitos polticos.
Os atos de improbidade so relativos m-gesto dos bens p-
blicos.
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar
em vigor na data de sua publicao, no se aplicando elei-
o que ocorra at um ano da data de sua vigncia.*
* Redao acrescentada pela EC n 4, de 15/9/93.
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Comentrio
Anterioridade eleitoral: Segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral, este princpio da anterioridade da lei eleitoral foi enunciado
pelo constituinte com o declarado propsito de impedir a defor-
mao do processo eleitoral mediante alteraes casusticas atra-
vs de lei, quebrando a igualdade entre partidos e candidatos.
Noo do dispositivo: exigido, aqui, um intervalo de
um ano entre a publicao regular da lei e a sua efetiva aplica-
o, alterando e regulando o processo eleitoral. De outra forma,
a legislao que rege o processo eleitoral aquela vigente h
pelo menos doze meses, contados da data do pleito.
Lei de inelegibilidade: A legislao que regula hipteses
de inelegibilidades no est, segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral, sujeita ao princpio do art. 16.
Processo eleitoral: De acordo com o Supremo Tribunal
Federal, a aplicao do princpio exige a definio, por essa
mesma Corte, do significado, do alcance e do contedo da ex-
presso processo eleitoral.
..................................................................................................
CAPTULO II
Do Poder Executivo
Comentrio
Executivo monocrtico: Na classificao de Maurice
Duverger, o nosso Poder Executivo monocrtico, porque exer-
cido por uma s pessoa.
Presidencialismo republicano: Identifica-se, em relao
ao Poder Executivo, no vigente modelo brasileiro, as funes de
chefia de Estado (representao do Pas no mbito internacional
e conduo dos assuntos de interesse da Repblica) e de chefia
de governo (gerncia da administrao pblica e conduo dos
assuntos de interesse da Unio). No presidencialismo republica-
no, ambas as funes so atribuies do Presidente da Repbli-
ca.
Parlamentarismo republicano: No parlamentarismo republi-
cano, a chefia de Estado funo do Presidente da Repblica, e a
chefia de governo, do Primeiro-Ministro.
Parlamentarismo monrquico: No parlamentarismo
monrquico, a chefia de Estado do monarca, e a chefia de gover-
no, do Primeiro-Ministro.
Monarquia clssica absolutista: Na monarquia clssica,
tanto a chefia de Estado quanto a chefia de governo so atribui-
es do monarca.
Funes tpicas do Poder Executivo: So funes consti-
tucionalmente atribudas ao Poder Executivo as atividades admi-
nistrativa e gerencial, que se materializa com a conduo do apa-
relho federal do Estado, com o estabelecimento de metas de
governo, com a iniciativa do processo legislativo, com a formula-
o dos projetos das leis oramentrias e com a representao da
Repblica, tanto interna quanto externamente.
Funo legislativa do Executivo: No vigente modelo bra-
sileiro, o Poder Executivo realiza atividade legislativo-normativa
na elaborao de medidas provisrias (art. 62), de leis delegadas
(art. 68), de decretos regulamentares (art. 84, IV), de decretos
autnomos (art. 84, VI), e de outros atos administrativos
normativos (art. 84, II).
Seo I
Do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente
da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado.
Comentrio
Chefia de Governo e Chefia de Estado: Este artigo veicula
previso de Chefia de Governo, ao fazer referncia atuao auxiliar
dos Ministros de Estado, no mbito interno, mas tambm funes
de Chefia de Estado, quando toca a atuao dos Ministros das
Relaes Exteriores, da Fazenda e da Defesa, principalmente.
Vice-Presidente: O Vice-Presidente da Repblica no detm
funo constitucio-nal especfica, exceto a de membro dos Conse-
lhos da Repblica e de Defesa Nacional, nos termos dos arts. 89 e
90. O art. 79 determina que o Vice-Presidente sucede (em carter
permanente) ou substitui (em carter transitrio) o Presidente da
Repblica, alm de exercer as competncias que lhe sejam dadas por
lei complementar e desempenhar as misses especiais conferidas
pelo Presidente da Repblica.
Mandato do Vice-Presidente: Tecnicamente, o Vice-Pre-
sidente da Repblica, como os demais Vices, no detentor de
cargo, mas apenas de mandato.
Ministro de Estado: agente poltico e autoridade pblica,
subordinado diretamente ao Presidente da Repblica, de nomea-
o ad nutum e no detentor, segundo o Tribunal Regional Federal
da 3 Regio, de poder de legislar internamente no Executivo.
Sujeio da nomeao de Ministro ao Congresso: O Su-
premo Tribunal Federal, apreciando o princpio da separao de
Poderes, decidiu que inconstitucional a sujeio do nome de
indicados funo de Secretrio de Estado aprovao da Assem-
blia Legislativa, do que resulta a impossibilidade, no plano fe-
deral, de o nome de Ministro de Estado ter a sua posse condicio-
nada aprovao do Senado Federal ou do Congresso Nacional.
Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da
Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro do-
mingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo
de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao
do trmino do mandato presidencial vigente.*
Comentrio
Data do segundo turno: O segundo turno, se necessrio,
ser realizado no ltimo domingo de outubro, de acordo com este
caput, e no em at vinte dias aps, como diz o 3.
Ocorreu, a, um erro do constituinte reformador, que imps
nova data para o segundo turno sem revogar a anterior. Para o
TSE, prevalece a data imposta pelo caput deste art. 77.
Simultaneamente: A expresso se deve ao previsto no
1 deste artigo, que prev que a eleio do Presidente da Rep-
blica importar a do Vice-Presidente com ele registrado.
Ano anterior: A eleio presidencial realizada no ano
anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente, pois o
Presidente eleito tomar posse ao longo do dia 1 de janeiro do
ano seguinte ao da eleio.
1 A eleio do Presidente da Repblica importar a
do Vice-Presidente com ele registrado.
Comentrio
Eleio simultnea: A eleio do Presidente e a do seu
Vice-Presidente ocorre simultaneamente, no havendo possibili-
dade de se eleger o Presidente de uma chapa e o Vice de outra.
2 Ser considerado eleito Presidente o candidato
que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria abso-
luta de votos, no computados os em branco e os nulos.
Comentrio
Maioria absoluta: o primeiro nmero inteiro acima da
metade dos votos, excludos, do total apurado, os votos em
branco e os votos nulos.
Registro: A necessidade de registro por partido poltico
impede a apresentao de candidatura presidencial avulsa, no
formalmente vinculada a partido poltico.
Princpio: O princpio da eleio majoritria para Presi-
dente da Repblica o da maioria absoluta dos votos, no conta-
dos os em branco e os nulos. No , portanto, princpio de dois
turnos.
Verticalizao: O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que
os partidos coligados no pleito para Presidente da Repblica no
podero coligar-se, nos Estados, com partidos ligados a outro
candidato a esse mesmo cargo.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 5/6/1997.
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Partido que no lanou candidato eleio presiden-
cial: Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, o partido poltico que
no esteja disputando a eleio presidencial, isoladamente ou em
coligao, poder participar de diferentes coligaes formadas para
as eleies estaduais em cada Estado e no Distrito Federal.
Coligao com partido que tenha candidato a Presi-
dente: O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que partido que
no haja lanado candidato eleio presidencial pode coligar-se,
nos Estados e no Distrito Federal, com partido que tenha candi-
dato concorrente quela eleio majoritria nacional.
Candidato isolado eleio estadual: Segundo o Tribu-
nal Superior Eleitoral, partido poltico que integre coligao for-
mada para disputar a eleio presidencial pode lanar, isolada-
mente, candidato a cargo majoritrio estadual.
Coligao com partido no coligado: O Tribunal Supe-
rior Eleitoral decidiu que partido que participa de coligao for-
mada para disputar a eleio presidencial pode formar coligao
com partido que no participe daquela disputa, para concorrer
eleio majoritria estadual.
Diviso da coligao: O Tribunal Superior Eleitoral decidiu
que a coligao formada para disputar a eleio presidencial pode
ser dividida e os partidos que a compem podem disputar, em
grupos ou isoladamente, as eleies para governador ou senador.
3 Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta
na primeira votao, far-se- nova eleio em at vinte dias
aps a proclamao do resultado, concorrendo os dois can-
didatos mais votados e considerando-se eleito aquele que
obtiver a maioria dos votos vlidos.
Comentrio
Prazo do segundo turno: Segundo o Tribunal Superior
Eleitoral, o segundo turno da eleio presidencial, se necessrio,
ser realizado no ltimo domingo de outubro, na forma do caput
do art. 77, e no no prazo deste pargrafo.
Votos vlidos: A locuo exclui os votos em branco e os
votos nulos, em interpretao sistemtica deste artigo.
4 Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer
morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, con-
vocar-se-, dentre os remanescentes, o de maior votao.
Comentrio
Habilitao do terceiro colocado: A ocorrncia dos fatos
previstos no pargrafo (morte, desistncia ou impedimento le-
gal) de um dos candidatos habilitados ao segundo turno leva
convocao do terceiro colocado no primeiro turno.
5 Se, na hiptese dos pargrafos anteriores, rema-
nescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a
mesma votao, qualificar-se- o mais idoso.
Comentrio
Empate no primeiro turno: Havendo empate entre os
dois candidatos mais votados no primeiro turno, ambos qualifi-
car-se-o para o segundo turno. Havendo empate no segundo
lugar, ir para o segundo turno o candidato mais idoso.
Empate no segundo turno: Na rara hiptese de haver empate
no segundo turno, considerar-se- eleito o candidato mais idoso.
Art. 78. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica
tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o
compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio,
observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro,
sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil.
Comentrio
Sesso congressual: Na forma do art. 57, 3, III, a sesso
do Congresso Nacional que recebe o compromisso de posse do
Presidente da Repblica e do Vice-Presidente da Repblica
conjunta, e no unicameral.
Controle administrativo de constitucionalidade: Os ter-
mos do compromisso de posse do Presidente da Repblica con-
ferem a essa autoridade a prerrogativa de negar a aplicao, ex-
clusivamente no mbito do Poder Executivo, de lei ou norma
jurdica que entenda ser inconstitucional. Essa deciso poder
ser discutida no Poder Judicirio.
Pargrafo nico. Se, decorridos dez dias da data fixada
para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo moti-
vo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser
declarado vago.
Comentrio
Renncia: O no-comparecimento equivale renncia, o
que leva extino do mandato, por ato do Congresso Nacional.
Natureza do ato congressual: Esse ato declaratrio.
Competncia para declarar vago o cargo: A Constitui-
o no diz quem declarar vago o cargo ou mandato mas, pela
natureza poltica do ato, deve tratar-se de deciso do Congresso
Nacional. No ato eleitoral, por exemplo, para que se reconhe-
a a competncia do Tribunal Superior Eleitoral.
Motivo de fora maior: A alegao de fora maior dever
assim ser entendida pelo Congresso Nacional, sendo um juzo
eminentemente poltico e interna corporis.
Comparecimento apenas do Vice: Se apenas o Vice-Pre-
sidente da Repblica comparecer para a posse, no prazo consti-
tucional, este assumir a Presidncia da Repblica, em substitui-
o. No justificada a ausncia do Presidente, ocorre a sucesso
deste pelo Vice-Presidente.
Art. 79. Substituir o Presidente, no caso de impedi-
mento, e suceder-lhe-, no de vaga, o Vice-Presidente.
Comentrio
Substituio: A substituio temporria. So substitu-
tos do Presidente da Repblica o Vice-Presidente e os Presiden-
tes da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo
Tribunal Federal, nesta ordem.
Sucesso: A sucesso definitiva. O nico sucessor do
Presidente da Repblica o Vice-Presidente da Repblica.
Vaga: A vaga ocorre por morte, por renncia ou por cassa-
o ou extino do mandato.
Pargrafo nico. O Vice-Presidente da Repblica, alm
de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei com-
plementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele con-
vocado para misses especiais.
Comentrio
Funes do Vice-Presidente: O Vice-Presidente no tem
um cargo e funes constitucionalizadas, mas apenas mandato e a
possibilidade de exercer funes que sero definidas em lei com-
plementar e funes delegadas pelo Presidente da Repblica.
Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-
Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessi-
vamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente
da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supre-
mo Tribunal Federal.
Comentrio
Vocao: A ordem de vocao ao cargo de Presidente
da Repblica : 1 - Vice-Presidente da Repblica; 2 - Presi-
dente da Cmara dos Deputados; 3 - Presidente do Senado
Federal; 4 - Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Sucesso e substituio: Todos os citados podem substi-
tuir o Presidente da Repblica, mas apenas o Vice-Presidente
pode suced-lo.
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presi-
dente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de
aberta a ltima vaga.
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Comentrio
Vaga no cargo de Presidente: Assume o Vice-Presidente da
Repblica, em sucesso, e o mandato de Vice-Presidente fica vago.
Vaga no mandato de Vice-Presidente da Repblica: O
mandato fica vago. Nas ausncias e impedimentos do Presidente
da Repblica, este ser substitudo pelos Presidentes da Cma-
ra, do Senado ou do Supremo, nesta ordem.
Vaga no cargo de Presidente e no mandato de Vice-
Presidente: Nesta hiptese, assume, em substituio, o Presi-
dente da Cmara, do Senado ou do Supremo Tribunal Federal,
nesta ordem, e convocada eleio para Presidente e para Vice-
Presidente.
Vagas no primeiro binio de mandato: A eleio ser dire-
ta e nacional, para ambos os cargos, em noventa dias, a contar da
data de abertura da ltima vaga. Os eleitos no tero mandato de
quatro anos, mas apenas completaro o mandato em curso.
Vagas no segundo binio de mandato: A eleio ser
indireta e por colgio eleitoral, em trinta dias, a contar da data de
abertura da ltima vaga. Os eleitos apenas completaro o manda-
to em curso.
1 Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do
perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser
feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Na-
cional, na forma da lei.
Comentrio
Eleio indireta: Se o cargo de Presidente da Repblica e o
mandato de Vice-Presidente estiverem vagos, e a segunda vaga
for aberta no segundo binio do mandato presidencial, a eleio
para ambas as vagas ser indireta, pelo Congresso Nacional, em
trinta dias aps a abertura da ltima vaga, e os eleitos apenas
concluiro o mandato em curso.
Segunda vaga: A segunda vaga ser sempre do Presidente
da Repblica, pois tanto ocorrendo morte, renncia ou cassao
do Vice quanto do Presidente (neste caso sendo sucedido pelo
Vice-Presidente), somente esse cargo poder vagar.
2 Em qualquer dos casos, os eleitos devero comple-
tar o perodo de seus antecessores.
Comentrio
Mandato menor do que quatro anos: Tanto na eleio
direta quanto na indireta, referidas neste artigo, o Presidente e o
Vice-Presidente eleito no conquistam mandato de quatro anos,
mas apenas o saldo do mandato em curso.
Art. 82. O mandato do Presidente da Repblica de
quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano
seguinte ao da sua eleio.*
Comentrio
Mandato: Os quatro anos de mandato tm a sua contagem
iniciada com a posse, em 1 de janeiro, e no com a diplomao,
no ano da eleio.
Trmino do mandato anterior: O mandato do Presidente
em exerccio no ano da eleio apenas termina no dia 1 de janei-
ro, motivo pelo qual o art. 77, caput, refere-se eleio no ano
anterior ao do trmino do mandato presidencial.
Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica
no podero, sem licena do Congresso Nacional, ausen-
tar-se do Pas por perodo superior a quinze dias, sob pena
de perda do cargo.
Comentrio
Perda do cargo: A perda do cargo ser declarada pelo Congres-
so Nacional. Esse poder congressual est previsto no art. 49, III.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 5/6/1997.
Ausncias menores de quinze dias: No esto condicio-
nadas licena do Congresso Nacional.
Instrumento de autorizao congressual: A licena do
Congresso Nacional ser veiculada por decreto legislativo, ao
amparo do art. 49, III.
Sujeio do Vice-Presidente: O Vice-Presidente da Re-
pblica tambm est sujeito a licena do Congresso Nacional
para ausncias do Pas por prazo maior do que quinze dias.
Seo II
Das Atribuies do Presidente da Repblica
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Rep-
blica:
Comentrio
Competncia privativa: Doutrinariamente, a competn-
cia privativa definida como delegvel, ao passo em que a
exclusiva delegvel. O pargrafo nico deste artigo, contu-
do, demonstra uma formulao mdia, j que algumas das com-
petncias elencadas neste artigo so delegveis (as indicadas
no pargrafo nico) e outras so indelegveis (as remanescen-
tes), estas configurando-se, portanto, competncias exclusi-
vas.
Chefia de Estado e de Governo: Algumas das competn-
cias elencadas so relativas funo de chefia de Estado (incisos
VII, VIII, IX, X, XIII, XVII, XVIII, XIX e XX). As demais so
relativas chefia de Governo.
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
Comentrio
Ministros de Estado: Os Ministros de Estado so ocupan-
tes de cargos de provimento em comisso e, por isso, a investidura
e a permanncia nesses cargos depende do Presidente da Rep-
blica, exclusivamente.
Sujeio ao Legislativo: O Supremo Tribunal Federal jul-
gou inconstitucional artigo de Constituio Estadual que
condicionava a nomeao de Secretrios de Estado que tm
funes correlatas com as de Ministros de Estado aprovao
da Assemblia Legislativa.
II - exercer, com auxlio dos Ministros de Estado, a
direo superior da Administrao federal;
Comentrio
Direo administrativa: O art. 76 demonstra que a con-
duo da administrao pblica federal, como Chefia de Gover-
no, competncia do Presidente da Repblica, auxiliado pelos
Ministros de Estado. Segundo o Superior Tribunal de Justia,
essa competncia pressupe a disponibilidade e manuseio de
amplos poderes gerenciais.
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos
previstos nesta Constituio;
Comentrio
Iniciativa do processo legislativo: Esses casos so, prin-
cipalmente, os do art. 61, 1, para os casos de leis ordinrias e
complementares; do art. 62, quando a edio de medida provis-
ria provoca processo legislativo de converso; do art. 68, quan-
do o Presidente solicita e obtm autorizao para a elaborao
de lei delegada e essa delegao condicionada; do art. 60, I,
quando o Presidente oferece proposta de emenda Constitui-
o; e do art. 166, em relao s leis oramentrias.
Iniciativa do Presidente da Repblica: H hipteses nas
quais o poder executivo de iniciativa do processo legislativo
reservado (como no art. 61, 1, e no art. 166, 6), e, em outras
hipteses, compartilhado com membros do Congresso Na-
cional.
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IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
Comentrio
Sano: A sano, ato que veicula a concordncia do Chefe
do Poder Executi-vo com os termos do projeto de lei aprovado
pelo Congresso Nacional, ato privativo do Presidente da Re-
pblica, no plano federal.
Sano tcita: A Constituio, no art. 66, 3, prev a
possibilidade de sano tcita, se o Presidente da Repblica no
vetar nem sancionar expressamente o projeto de lei no prazo de
quinze dias teis, contados de seu recebimento.
Promulgao: A promulgao de lei a declarao formal da
existncia de lei nova, da inovao do Direito. , de regra, situada
sob competncia do Presidente da Repblica, quanto s leis ordi-
nrias e complementares federais e nacionais, mas o art. 66, 7,
permite a promulgao e a publicao dessas leis pelo Presidente
do Senado Federal ou pelo Vice-Presidente do Senado, se o Pre-
sidente da Repblica no o fizer em quarenta e oito horas. H
outra exceo a essa competncia privativa, e ocorre quando o
Congresso aprovar, de acordo com o art. 68, 3, lei delegada,
caso em que essa ser promulgada pelo Presidente do Congresso
Nacional e publicada pelo Presidente da Repblica.
Noo de poder regulamentar: Segundo Jos dos Santos
Carvalho Filho, ao editar as leis, o Poder Legislativo nem sempre
possibilita que sejam elas executadas. Cumpre, ento, Admi-
nistrao criar os mecanismos de complementao das leis indis-
pensveis sua efetiva aplicabilidade. Nessa linha, poder regula-
mentar prerrogativa conferida Administrao Pblica de edi-
tar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva
aplicao, numa atividade sempre restrita aos limites da lei a ser
regulamentada.
Excesso regulamentar: Se o Poder Executivo, no uso do
poder regulamentar, exorbitar os limites da lei, o excesso
normativo poder ser suspenso pelo Congresso Nacional, no
uso do veto legislativo (art. 49, V), ou atacado pela via judiciria,
tanto pela via concreta quanto pela abstrata. Esse ato congressual
visa a proteger a competncia legislativa do Legislativo, na forma
do art. 49, XI.
Titular do poder regulamentar: Digenes Gasparini atri-
bui a titularidade do poder regulamentar, de forma privativa, ao
Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governa-
dores e Prefeitos).
Natureza do poder regulamentar: Jos dos Santos Car-
valho Filho o define como uma prerrogativa de direito pblico,
tendo natureza derivada, ou secundria. Digenes Gasparini o
entende como atribuio originria, dado que o Chefe do Execu-
tivo no precisa de qualquer autorizao, nem mesmo na lei, para
exercit-lo.
Formalizao: O poder regulamentar se materializa por
decretos e regulamentos.
Regulamento executivo: Tambm chamados de regula-
mento de execuo ou subordinado, so os que se preordenam ao
desenvolvimento de determinada lei, prestando-se a efetivar a
exeqibilidade da lei.
Regulamento delegado: Tambm ditos regulamentos au-
torizados ou habilitados, so editados, segundo Gasparini, pela
autoridade competente em atendimento a uma normal legal, para
prover matria reservada lei.
Regulamento autnomo: Ou independentes, so aque-
les editados pela autoridade competente para dispor sobre
matrias reservadas ao Executivo. O art. 84, VI, com redao
alterada pela Emenda 32, restaurou a possibilidade de utiliza-
o de regulamento autnomo pelo Presidente da Repblica.
Regulamentos independentes: Ao contrrio do regula-
mento de execuo, no recebem das leis determinados conte-
dos para regulamentar, mas, antes, so eles que estabelecem,
originariamente e com amplos poderes de conformao material,
o regime e a disciplina de certas relaes jurdicas. No so admi-
tidos no direito brasileiro.
Ao direta contra decreto: O Supremo Tribunal Federal
admite, excepcionalmente, ao direta de inconstitucionalidade
cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte,
manifestamente no regulamenta lei, apresentando-se assim como
decreto autnomo, o que d margem a que seja ele examinado em
face diretamente da Constituio Federal no que diz respeito ao
princpio da reserva legal.
Decreto autnomo: O Supremo Tribunal Federal decidiu
que o sistema constitucional brasileiro no prev a figura do
decreto autnomo. A Emenda 32, contudo, posterior a essa de-
ciso, restaurou na vigente Constituio a figura do regulamento
autnomo.
Exigncia legal de regulamentao: O Tribunal Regio-
nal Federal da 1 Regio decidiu que as leis que trazem a reco-
mendao de serem regulamentadas no so exeqveis antes da
expedio do decreto regulamentar, porque esse ato conditio
juris da atuao normativa em face da lei. Em tal caso, o regula-
mento opera como condio suspensiva da execuo da norma
legal, deixando seus efeitos pendentes at a expedio do ato do
Executivo.
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
Comentrio
Poder de veto: O veto ato de oposio aos termos do
projeto de lei (art. 66, 1) e pode ser oposto por inconstitucio-
nalidade ou por contrariedade ao interesse pblico, a juzo do
Presidente da Repblica. Veto ato privativo do chefe do Poder
Executivo.
Veto parcial: Nos termos do art. 66, 2, o veto parcial
somente poder incidir sobre a redao integral de um dispositi-
vo (pargrafo, inciso, alnea, nmero).
VI - dispor, mediante decreto sobre: a) organizao e
funcionamento da Administrao federal, quando no im-
plicar aumento de despesa nem criao ou extino de r-
gos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos,
quando vagos;*
Comentrio
Funes de chefia de governo: Algumas das leis que se
referem a isso esto citadas no art. 61, 1, I, a e b. A disposio,
a partir das leis, pode-se dar por ato administrativo regulamentar.
VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acre-
ditar seus representantes diplomticos;
Comentrio
Acreditar representantes diplomticos: funo de chefia
de Estado consistente no recebimento das credenciais diplomti-
cas do representante.
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacio-
nais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Comentrio
Tratados internacionais: A incorporao dos tratados in-
ternacionais ao direito brasileiro depende da ratificao pelo Con-
gresso Nacional, por decreto legislativo, na forma do art. 49, I. Sua
execuo, de decreto de execuo do Presidente da Repblica.
IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio;
Comentrio
Sujeio ao Congresso Nacional: Ambos os atos exigem
a interveno do Congresso Nacional. No caso de estado de
defesa, o Congresso atua aps a decretao, aprovando ou no a
medida (arts. 49, IV, e 136, 4 a 7). No caso de estado de stio,
o Congresso atua antes do decreto executivo, autorizando ou no
a medida (arts. 49, IV, e 137, pargrafo nico).
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 12/9/2001.
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X - decretar e executar a interveno federal;
Comentrio
Sujeio ao Congresso Nacional: A interveno federal,
ato executivo, depende de aprovao do Congresso Nacional,
segundo os arts. 49, IV, e 36, 1.
Interveno federal no sujeita ao Congresso: O art. 36,
3, indica duas situaes de interveno federal cuja decretao
no est sujeita aprovao pelo Congresso Nacional.
XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congres-
so Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa,
expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que
julgar necessrias;
Comentrio
Abertura da sesso legislativa: A sesso legislativa aber-
ta a quinze de fevereiro, ou no primeiro dia til subseqente, de
acordo com o art. 57, caput e 1.
XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia,
se necessrio, dos rgos institudos em lei;
Comentrio
Competncia privativa: A jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal mostra que essa competncia privativa do Presi-
dente da Repblica, embora o pargrafo nico permita a delega-
o a Ministro de Estado.
Faculdade do Presidente da Repblica: O Supremo Tri-
bunal Federal decidiu que o indulto, em nosso regime, constitui
faculdade atribuda ao Presidente da Repblica, que aprecia no
apenas a convenincia e oportunidade de sua concesso, mas
ainda os seus requisitos.
Indulto em extradio: O Supremo Tribunal Federal deci-
diu que o exerccio da clemncia soberana do Estado no se es-
tende, em nosso direito positivo, aos processos de extradio, j
que essa competncia se cinge ao plano dos ilcitos penais sujei-
tos competncia jurisdicional brasileira.
XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas,
nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Ae-
ronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para
os cargos que lhes so privativos; (NR)*
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda n 23/99 criou os cargos
de Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica e os
sujeitou nomeao do Presidente da Repblica.
Funo de comando: Alexandre de Moraes escreve que a
condio constitucional de comandante supremo das Foras
Armadas no mero ttulo honorfico, mas verdadeira funo de
comando e direo das atividades das trs Armas.
XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-
Geral da Repblica, o presidente e os diretores do Banco
Central e outros servidores, quando determinado em lei;
Comentrio
Competncia do Senado: Essa atuao do Senado Federal
est prevista no art. 52, III.
Tribunal Superior Eleitoral: A expresso Tribunais Su-
periores, neste caso, exclui o Tribunal Superior Eleitoral, cujos
membros no esto sujeitos aprovao do Senado Federal.
Ministros dos Tribunais Superiores: Todos os Minis-
tros dos Tribunais Superiores (STJ, STM, TST e TSE) so
nomeados pelo Presidente da Repblica, embora, em alguns ca-
sos, como no do TSE, no sejam escolhidos por essa autoridade.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 3/9/1999.
Novos casos em lei: Lei ordinria federal poder estabele-
cer novas situaes de autoridades cuja nomeao seja de com-
petncia do Presidente da Repblica.
XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Minis-
tros do Tribunal de Contas da Unio;
Comentrio
Extenso da competncia: Todos os Ministros do Tribunal
de Contas da Unio so nomeados pelo Presidente da Repblica,
inclusive aqueles eleitos pelo Congresso Nacional (2/3 da compo-
sio do TCU), na forma do art. 73, 2, e do art. 49, XIII.
XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta
Constituio, e o Advogado-Geral da Unio;
Comentrio
Magistrados: Esses magistrados so os juzes dos Tribu-
nais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e
os juzes dos Tribunais Regionais Eleitorais egressos da advo-
cacia, alm dos desembargadores do Tribunal de Justia do Dis-
trito Federal (arts. 107, 115 e 120, III).
Ato complexo: Segundo o Superior Tribunal de Justia, as
nomeaes dos juzes dos Tribunais Regionais Federais decor-
rem da conjugao de vontades do Tribunal e do Presidente da
Repblica, sendo, pois, ato complexo, que se perfaz com a no-
meao.
XVII - nomear membros do Conselho da Repblica,
nos termos do art. 89, VII;
Comentrio
Brasileiros natos: A referncia constitucional aos seis
brasileiros natos que integram o Conselho da Repblica, dois
escolhidos pelo Presidente da Repblica, dois, pelo Senado Fe-
deral, e dois, pela Cmara dos Deputados.
XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o
Conselho de Defesa Nacional;
Comentrio
rgo de consulta: Ambos os Conselhos so rgos su-
periores de consulta do Presidente da Repblica (arts. 89, caput,
e 91, caput).
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira,
autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por
ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas,
e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a
mobilizao nacional;
Comentrio
Competncia do Congresso: O art. 49, II, trata dessa
competncia no que toca ao Congresso Nacional. A interveno
do Congresso pode ser prvia, autorizando o Presidente da Re-
pblica, ou posterior, referendando a declarao de guerra feita
durante o recesso legislativo.
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do
Congresso Nacional;
Comentrio
Interveno do Congresso: A celebrao da paz poder ser
autorizada pelo Congresso, intervindo o Legislativo previamente
ao ato, ou referendada, no caso de ao Legislativa posterior.
XXI - conferir condecoraes e distines honorficas;
Comentrio
Condecoraes: So nacionais, em nome da Repblica, e
sua atribuio regulamentada por lei.
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XXII - permitir, nos casos previstos em lei complemen-
tar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacio-
nal ou nele permaneam temporariamente;
Comentrio
Interveno do Congresso: A manifestao do Congresso
Nacional, identificada no art. 49, II, ser prvia permisso
presidencial, pelo que a autorizao sem esse requisito constitu-
cional de validade implica leso constituio e sujeio ao pro-
cesso de impeachment, nos termos do art. 85.
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plu-
rianual, o projeto de Lei de Diretrizes Oramentrias e
as propostas de oramento previstas nesta Constituio;
Comentrio
Leis oramentrias: Os projetos de leis oramentrias es-
to tratados nos arts. 165 e 166 desta Constituio, sendo a
iniciativa reservada ao Presidente da Repblica.
XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional,
dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa,
as contas referentes ao exerccio anterior;
Comentrio
Obrigao constitucional: Esse dispositivo erige, contra
o Presidente da Repblica, obrigao funcional e poltica de pres-
tao de contas ao Congresso Nacional. No observada a obriga-
o, nesse prazo, essas contas sero tomadas pela Cmara dos
Deputados, na forma do art. 51, II.
Contas ordenadas pelo Presidente: As contas a serem
prestadas pelo Presidente da Repblica sero apenas as ordena-
das diretamente por essa autoridade.
Competncia para parecer: do Tribunal de Contas da
Unio, na forma do art. 71, I.
Competncia para julgamento: do Congresso Nacio-
nal, segundo o art. 49, IX.
Prazo para a prestao de contas: fixado por este dis-
positivo em sessenta dias a contar do incio da sesso legislativa
ordinria, o que ocorre, nos termos do art. 57, em 15 de fevereiro
ou no primeiro dia til subseqente.
XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais,
na forma da lei;
Comentrio
Competncia no privativa: A equivocada redao do
dispositivo exige interpretao sistemtica da Constituio, para
que se identifique a verdadeira extenso dessa competncia do
Presidente da Repblica. A rigor, a competncia privativa des-
sa autoridade limitada a cargos no Poder Executivo, j que:
a) Cargos no Senado Federal so extintos por resoluo do
Senado (art. 52, XIII); b) cargos na Cmara dos Deputados,
por resoluo da Cmara (art. 51, IV); c) cargos na estrutura do
TCU, por lei cuja iniciativa privativa do TCU (art. 73, caput,
combinado com o art. 96, II, b); d) cargos no Ministrio Pbli-
co, por lei de iniciativa do Procurador-Geral (art. 127, 2); e
e) no Judicirio, por lei de iniciativa do respectivo Tribunal
(art. 96, II, b).
Extino de empregos pblicos: Segundo o Supremo Tri-
bunal Federal, a extino de empregos pblicos e a declarao de
sua desnecessidade decorrem de juzo de convenincia e oportu-
nidade formulado pela Administrao Pblica, prescindindo de
lei ordinria que as discipline.
XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos
termos do art. 62;
Comentrio
Medida provisria no federal: A privatividade dessa
competncia do Presidente da Repblica se restringe edio de
medidas provisrias federais, j que o Supremo Tribunal Federal
admite a existncia e utilizao de medida provisria por gover-
nadores de Estado e do Distrito Federal e por Prefeitos Munici-
pais, exigindo, para isso, a previso dessa possibilidade nas res-
pectivas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas.
XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Cons-
tituio.
Comentrio
Outras atribuies: Dentre essas, a de oferecer ao Con-
gresso proposta de concesso e de renovao de concesso de
canais de rdio e televiso, nos termos do art. 223 e a de convocar
e presidir as reunies dos Conselhos de Defesa Nacional e da
Repblica, na forma dos arts. 89 e 90.
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder
delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e
XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procura-
dor-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que
observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
Comentrio
Matria delegvel: , nos termos deste pargrafo, a dispo-
sio sobre organizao e funcionamento da administrao federal,
a concesso de indulto e a comutao de penas e o provimento de
cargos pblicos federais na esfera do Poder Executivo.
Delegao ao Procurador-Geral da Repblica: vista
da independncia funcional do Ministrio Pblico, assegurada
pelo art. 127, 1, no se percebe nenhuma possibilidade
delegatria ao Procurador-Geral da Repblica, pois a disposio
sobre a organizao e funcionamento do Parquet e o provimento
de cargos nessa estrutura j so competncias que lhe chegam da
prpria Constituio, no art. 127.
Instrumento delegatrio: Dever ser decreto executivo.
Seo III
Da Responsabilidade do Presidente da Repblica
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Pre-
sidente da Repblica que atentem contra a Constituio
Federal e, especialmente, contra:
Comentrio
Natureza jurdica: Segundo o Supremo Tribunal Federal,
a condenao do Presidente da Repblica por crime de responsa-
bilidade configura sano de ndole poltico-administrativa, e no
coloca em risco a liberdade de ir, vir e permanecer dessa autorida-
de.
Vice-Presidente: Vice-Presidente da Repblica s comete
tais crimes quando no exerccio da Presidncia.
Tipificao: Pela redao da Constituio, todo e qualquer
ato do Presidente da Repblica contra a Constituio configura
crime de responsabilidade, sendo que a relao dos incisos a
seguir meramente exemplificativa. A doutrina entende, contu-
do, que necessria a tipificao dessas condutas em lei espec-
fica, na forma do pargrafo nico deste artigo.
I - a existncia da Unio;
Comentrio
Existncia da Unio: A expresso designa atos contra a
Repblica, como a secesso.
II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucio-
nais das unidades da Federao;
Comentrio
Separao dos Poderes: Essa previso homenageia a
separao dos Poderes da Unio, calcada no art. 2. A defesa
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da separao e independncia dos Poderes constitucionais
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios est defen-
dida tambm pelo art. 34, IV, que rende interveno federal.
Poderes constitucionais das unidades da federao: So
o Executivo, o Legislativo e o Judicirio nos Estados; o Executi-
vo, o Legislativo e o Judicirio federal no Distrito Federal; e o
Legislativo e o Executivo nos Municpios.
Ministrio Pblico: A atuao do Presidente da Repbli-
ca contra o livre exerccio das competncias constitucionais do
Ministrio Pblico tipifica crime de responsabilidade, apesar de
o Parquet no ser tecnicamente um dos Poderes de Estado, mas
apenas rgo independente.
III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e so-
ciais;
Comentrio
Definio: Os direitos polticos, individuais e sociais es-
to, principalmente, nos arts. 14, 5 e 7 da Constituio.
IV - a segurana interna do Pas;
Comentrio
Medidas excepcionais: Pode configurar ato presidencial
contra a segurana interna do Pas a no decretao de interven-
o federal, de estado de defesa ou de estado de stio no caso de
essas medidas serem constitucionalmente cabveis.
V - a probidade na administrao;
Comentrio
Probidade: A probidade administrativa expresso do prin-
cpio da moralidade administrativa, do art. 37, caput.
VI - a lei oramentria;
Comentrio
Contrariedade lei oramentria: A lei oramentria
tem caracterstica autorizativa, permitindo ao Presidente da Re-
pblica determinar, ou no, a realizao das despesas nela pre-
vistas. O crime de responsabilidade sob esse argumento ocorre
quando de determinao, pelo Presidente da Repblica, de des-
pesa no autorizada no oramento.
VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Comentrio
Sujeio ao Judicirio: O descumprimento, pelo Pre-
sidente da Repblica, ou a ordem desta autoridade, de deciso
judicial implica leso harmonia entre os Poderes e investe
contra a sujeio dessa autoridade funo jurisdicional.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei
especial, que estabelecer as normas de processo e julga-
mento.
Comentrio
Recepo: O Supremo Tribunal Federal entendeu recep-
cionada a Lei n 1.079/50.
Art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da
Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser
ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado
Federal, nos crimes de responsabilidade.
Comentrio
Natureza da admissibilidade pela Cmara dos Depu-
tados: Segundo o Supremo Tribunal Federal, embora a autoriza-
o prvia da Cmara dos Deputados para a instaurao e a
deciso final sejam medidas de natureza predominantemente po-
ltica cujo mrito insuscetvel de controle judicial a esse
cabe submeter a regularidade do processo de impeachment, sem-
pre que, no desenvolvimento dele, se alegue violao ou ameaa
ao direito das partes.
Exame liminar pelo Presidente da Cmara: O Supremo
Tribunal Federal decidiu que o Presidente da Cmara dos Depu-
tados competente para o exame liminar da idoneidade da de-
nncia popular contra o Presidente da Repblica, exame esse
que no se reduz verificao das formalidades extrnsecas e da
legitimidade do denunciante e denunciados, mas se pode esten-
der rejeio imediata da acusao patentemente inepta ou des-
pida de justa causa.
Defesa do acusado perante a Cmara dos Deputados: O
Supremo Tribunal Federal decidiu que, no procedimento de
admissibilidade da denncia, a Cmara dos Deputados profere
juzo poltico. Deve, ento, ser concedido ao acusado prazo para
a defesa, defesa que decorre do princpio do contraditrio e da
ampla defesa, observadas, contudo, as limitaes do fato de a
acusao somente materializar-se com a instaurao do proces-
so, no Senado.
Matria sujeita Cmara: A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal revela que a Cmara dos Deputados, no
processamento da admissibilidade de processo contra o Presi-
dente da Repblica, examinar se a acusao consistente, se
tem ela base em alegaes e fundamentos plausveis e se a notcia
do fato reprovvel tem razovel procedncia, no sendo a acusa-
o fruto de quizlias ou desavenas polticas.
Impedimento de Senadores: O Supremo Tribunal Fe-
deral decidiu que impertinente a alegao de suspeio ou im-
pedimento dos Senadores, dado que quando o Senado Federal
investido na funo de julgar o Presidente da Repblica, no se
transforma, s inteiras, num Tribunal Judicirio submetido s
rgidas regras a que esto sujeitos os rgos do Poder Judicirio,
j que o Senado um rgo poltico.
Renncia: O Supremo Tribunal Federal entende que a re-
nncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j
iniciado este, no paralisa o processo de impeachment.
1 O Presidente ficar suspenso de suas funes:
Comentrio
Suspenso do exerccio das funes: Nesta hiptese, ocorre
a assuno do Vice-Presidente da Repblica, em substituio.
I - nas infraes penais comuns, se recebida a denn-
cia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
Comentrio
No vinculao: Alexandre de Moraes posiciona-se no
sentido de que o Supremo Tribunal Federal no est obrigado a
receber a denncia ou queixa-crime contra o Presidente da Rep-
blica, mesmo que admitida a acusao, nos termos do art. 51, I.
II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao
do processo pelo Senado Federal.
Comentrio
Vinculao: O Senado Federal, recebendo a autorizao da
Cmara dos Deputados para a instaurao do processo de
impeachment contra o Presidente da Repblica, constituir, na
mesma sesso em que lida essa pea, a comisso de Senadores
que processar o feito, constituda por um quarto dos oitenta e
um Senadores.
2 Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o
julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento
do Presidente, sem prejuzo do regular prosseguimento do
processo.
Comentrio
Concluso do julgamento: Ocorre com a tomada de deci-
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so judicial, no Supremo Tribunal Federal, ou poltica, no Sena-
do Federal, sobre a acusao ao Presidente da Repblica.
Incio da contagem do prazo: O prazo de cento e oitenta
dias comear a ser contado da data de recebimento da denncia
ou queixa pelo Supremo Tribunal Federal, ou da instaurao do
processo de impeachment pelo Senado.
3 Enquanto no sobrevier sentena condenatria,
nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no esta-
r sujeito a priso.
Comentrio
Sentena condenatria: A Constituio no exige o trnsi-
to em julgado da deciso criminal condenatria para autorizar a
priso do Presidente da Repblica.
Priso em flagrante: Est desautorizada pela Constitui-
o.
Prises processuais: Esto vedadas pela Constituio a
priso cautelar e a priso preventiva.
Priso civil: Este pargrafo no autoriza a priso civil do
Presidente da Repblica.
4 O Presidente da Repblica, na vigncia de seu
mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos
ao exerccio de suas funes.
Comentrio
Imunidade temporria: Segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral, o que este pargrafo 4 do art. 86 confere ao Presidente da
Repblica no imunidade penal, mas apenas imunidade tempo-
rria persecuo penal, j que nesse dispositivo no se prescreve
que o Presidente da Repblica irresponsvel por crimes no-
funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas que, por
tais crimes, no poder ser responsabilizado enquanto no cesse a
investidura na Presidncia.
Incomunicabilidade: O Supremo Tribunal Federal deci-
diu que a imunidade temporria do Presidente da Repblica no
se comunica ao co-autor do fato.
Privilgio poltico-funcional: O Supremo Tribunal Fe-
deral consagra que a imunidade temporria prevista neste par-
grafo privilgio de ordem poltico-funcional.
Extenso: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
mostra que esse privilgio processual do Presidente da Repbli-
ca, verdadeira clusula de excluso, alcana tambm as infraes
penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura
no cargo de Chefe do Poder Executivo da Unio.
Interpretao estrita: O Supremo Tribunal Federal deci-
diu que essa norma reclama e impe, em funo de seu carter
excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade
a situaes jurdicas de ordem extrapenal. Dessa forma, o Presi-
dente da Repblica no dispe de imunidade, quer em face de
aes judiciais que visem a definir-lhe a responsabilidade civil,
quer em funo de processos instaurados por suposta prtica de
infraes poltico-administrativa, quer, ainda, em virtude de pro-
cedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fis-
cais, a sua responsabilidade tributria.
Seo IV
Dos Ministros de Estado
Art. 87. Os Ministros de Estado sero escolhidos den-
tre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exerccio
dos direitos polticos.
Comentrio
Agente poltico: Ministro de Estado agente poltico, nome-
ado em comisso pelo Presidente da Repblica para posto de con-
duo administrativa e de gesto na esfera do Poder Executivo, cuja
indicao no est sujeita aprovao do Senado Federal.
Sujeio do nome ao Legislativo: O Supremo Tribunal
Federal, julgando a imposio constitucional estadual de sujei-
o do nome de Secretrio de Estado aprovao da Assemblia
Legislativa decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo, por
violao da separao dos Poderes. O mesmo raciocnio se apli-
ca, por simetria de modelos, eventual sujeio de nome de
Ministro de Estado ao Senado.
Remunerao: Os subsdios de Ministro de Estado sero
fixados por decreto legislativo do Congresso Nacional, na forma
do art. 49, VIII, limitado ao valor remuneratrio de Ministro do
Supremo Tribunal Federal.
Brasileiro: O cargo de Ministro de Estado, que aqui dado
como acessvel aos brasileiros natos e naturalizados, encontra
importante exceo no art. 12, 3, criada pela Emenda n 23/99,
onde se l que o cargo de Ministro de Estado da Defesa priva-
tivo de brasileiro nato.
Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm
de outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na
lei:
Comentrio
Outras atribuies: Dentre as outras atribuies de Mi-
nistro de Estado previstas na Constituio esto os Conselhos
de Defesa Nacional e da Repblica (arts. 89 e 90), a de compare-
cer perante o Congresso Nacional, convocado ou por iniciativa
prpria (art. 50, caput e 1) e a de responder por escrito a
requerimentos formulados pelos membros do Congresso Nacio-
nal (art. 50, 2).
Lei: Essa lei ordinria federal, e vai dispor sobre a organiza-
o dos Ministrios.
Decreto: A Emenda 32 previu, no art. 84, VI, a possibilida-
de de o Presidente da Repblica dispor, mediante decreto aut-
nomo, sobre a organizao e funcionamento da administrao
pblica, o que certamente poder incluir Ministrios.
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da Administrao federal na rea de sua
competncia e referendar os atos e decretos assinados pelo
Presidente da Repblica;
Comentrio
Orientao: Ocorre no mbito do prprio Ministrio, so-
bre rgos integrantes de sua estrutura.
Coordenao: Ocorre sobre rgos descentralizados, ex-
ternos, portanto, estrutura orgnica do Ministrio.
Superviso: Ocorre sobre a ao de rgos supervisiona-
dos, geralmente autnomos.
Superviso ministerial: Hely Lopes Meirelles ensina que
a superviso ministerial tem por objetivos principais a verificao
dos resultados e a harmonizao de suas atividades com a poltica
e a programao do Governo, a eficincia da gesto e a manuteno
da sua autonomia administrativa, operacional e financeira.
II - expedir instrues para a execuo das leis, decre-
tos e regulamentos;
Comentrio
Instrues normativas: As instrues de que fala o inciso
so as instrues normativas. So atos administrativos expedi-
dos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos
e regulamentos.
Regulamentos: Os regulamentos expedidos pelos Minis-
tros so, em regra, delegados pelo Presidente da Repblica. So,
tecnicamente, atos administrativos postos em vigncia por de-
creto, para especificar os mandamentos de lei ou prover situa-
es ainda no disciplinadas por lei, sendo, por isso, hierarquica-
mente inferiores lei.
Decreto: Em sentido prprio e restrito, na lio de Hely
Lopes Meirelles, os decretos so atos administrativos de compe-
tncia exclusiva dos Chefes de Executivo, destinados a prover
situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas pela legis-
lao.
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III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio
anual de sua gesto no Ministrio;
Comentrio
Relatrio: O relatrio ministerial ser relativo gesto
operacional do Ministrio, basicamente.
IV - praticar os atos pertinentes s atribuies que lhe
forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica.
Comentrio
Outorga: No caso de outorga, a lei transfere a titularidade
do servio.
Delegao: No caso de delegao, a lei transfere apenas a
execuo do servio.
Art. 88. A lei dispor sobre a criao e extino de
Ministrios e rgos da Administrao Pblica; (NR)*
Comentrio
Lei ordinria: A lei de que fala o artigo ordinria e
federal, de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, a teor
do art. 61, 1, II, e.
Estruturao: A estruturao dos Ministrios poder ser
feita por decreto autnomo, nos termos do art. 84, VI, com
redao que lhe deu a Emenda 32.
Seo V
Do Conselho da Repblica e do
Conselho de Defesa Nacional
Subseo I
Do Conselho da Repblica
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de
consulta do Presidente da Repblica, e dele participam:
I - o Vice-Presidente da Repblica;
II - o Presidente da Cmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos
Deputados;
Comentrio
Maioria: Maioria o maior partido ou coligao represen-
tado na Cmara dos Deputados.
Minoria: Minoria o maior partido ou coligao que se
oponha Maioria.
V - os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal;
Comentrio
Maioria: Maioria o maior partido ou coligao represen-
tado na Cmara dos Deputados.
Minoria: Minoria o maior partido ou coligao que se
oponha Maioria.
VI - o Ministro da Justia;
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trin-
ta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presi-
dente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e
dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com man-
dato de trs anos, vedada a reconduo.
Comentrio
Escolha do Presidente: O Presidente da Repblica tem
liberdade de escolha dos dois Conselheiros da Repblica, bas-
tando o atendimento das condies objetivas de nacionalidade e
de idade.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 12/9/2001.
Eleio pelas Casas do Congresso: O Senado Federal e
a Cmara dos Deputados podem escolher qualquer brasileiro
nato maior de trinta e cinco anos, quer detentor de mandato,
quer no.
No sujeio ao Senado: Nenhum dos seis brasileiros
natos indicados neste inciso est sujeito aprovao do Senado
Federal para integrar o Conselho.
Remunerao: A condio de Conselheiro da Repblica
no remunerada.
Art. 90. Compete ao Conselho da Repblica pronun-
ciar-se sobre:
Comentrio
Pronunciamento: A manifestao do Conselho da Re-
pblica antecede a adoo das medidas previstas nos incisos
deste artigo, sob forma opinativa, por deliberao de maio-
ria.
I - interveno federal, estado de defesa e estado de
stio;
Comentrio
Interveno federal: A interveno federal est pre-
vista no art. 34, com as condies especficas indicadas no
art. 36.
Estado de defesa: O estado de defesa est previsto no
art. 136.
Estado de stio: O estado de stio est regulado pelos arts. 137
a 139 da Constituio.
Sujeio ao Congresso Nacional: Os decretos de
interveno federal e de estado de defesa, e a solicitao de
autorizao de interveno federal dependem de deciso
do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, IV, autori-
zando ou no os dois primeiros e aprovando ou no a lti-
ma.
II - as questes relevantes para a estabilidade das ins-
tituies democrticas.
Comentrio
Juzo executivo: A relevncia da questo est submetida a
juzo do Presidente da Repblica.
1 O Presidente da Repblica poder convocar Minis-
tro de Estado para participar da reunio do Conselho, quan-
do constar da pauta questo relacionada com o respectivo
Ministrio.
Comentrio
Convocao presidencial: A convocao de Ministro de-
corre da posio de rgo de assessoramento presidencial do
Conselho da Repblica.
2 A lei regular a organizao e o funcionamento do
Conselho da Repblica.
Comentrio
Lei: Essa lei ordinria federal.
Subseo II
Do Conselho de Defesa Nacional
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional rgo de
consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacio-
nados com a soberania nacional e a defesa do Estado demo-
crtico, e dele participam como membros natos:
Comentrio
Competncia: A competncia opinativa do Conselho de
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Defesa Nacional est indicada no 1 deste artigo.
I - o Vice-Presidente da Repblica;
II - o Presidente da Cmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - o Ministro da Justia;
V - o Ministro de Estado da Defesa; (NR)*
Comentrio
Ministro da Defesa: O Ministrio da Defesa foi previsto
pela Emenda 23, e substituiu os Ministrios da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica.
VI - o Ministro das Relaes Exteriores;
VII - o Ministro do Planejamento;
VIII - os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica.*
Comentrio
Comandantes militares: Com a Emenda Constituio
n 23/99, os cargos de Ministros Militares foram extintos, fi-
cando no lugar deles o de Ministro da Defesa e sendo criados os
cargos de Comandante da Marinha, do Exrcito e da Aeronu-
tica. A EC n 23/99 deu assento a tais cargos no Conselho de
Defesa Nacional.
1 Compete ao Conselho de Defesa Nacional:
I - opinar nas hipteses de declarao de guerra e de
celebrao da paz, nos termos desta Constituio;
Comentrio
Guerra e paz: As declaraes de guerra e celebrao da
paz so atos de competncia do Presidente da Repblica
(art. 84, XIX e XX), sujeitos autorizao do Congresso Na-
cional (art. 49, II).
II - opinar sobre a decretao do estado de defesa, do
estado de stio e da interveno federal;
Comentrio
Interveno federal: A interveno federal est pre-
vista no art. 34, com as condies especficas indicadas no
art. 36.
Estado de defesa: O estado de defesa est previsto no
art. 136.
Estado de stio: O estado de stio est regulado pelos
arts. 137 a 139 da Constituio.
Sujeio ao Congresso Nacional: Os decretos de inter-
veno federal e de estado de defesa, e a solicitao de autoriza-
o de interveno federal dependem de deciso do Congresso
Nacional, nos termos do art. 49, IV, autorizando ou no os dois
primeiros e aprovando ou no a ltima.
III - propor os critrios e condies de utilizao de
reas indispensveis segurana do territrio nacional e
opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de
fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explora-
o dos recursos naturais de qualquer tipo;
Comentrio
Faixa de fronteira: A faixa de fronteira definida como a
de at 150 km ao longo das fronteiras terrestres do Brasil, segun-
do o 2 do art. 20.
IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento
de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacio-
nal e a defesa do Estado democrtico.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 3/9/1999.
Comentrio
Extenso de competncia: Este inciso aumenta a compe-
tncia do Conselho de Defesa Nacional, a qual deixa de ser ape-
nas opinativa para avanar para a rea de concepo, formulao
e acompanhamento de aes relativas segurana nacional e
defesa do Estado democrtico.
2 A lei regular a organizao e o funcionamento do
Conselho de Defesa Nacional.
Comentrio
Lei: Essa lei ordinria federal.
..................................................................................................
TTULO V
Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas
CAPTULO I
Do Estado de Defesa e do Estado de Stio
Seo I
Do Estado de Defesa
Comentrio
Sistema constitucional de crises: Sob este Ttulo V, est o
chamado sistema constitucional de crises. Segundo Moacyr Amaral
dos Santos, tal sistema o conjunto ordenado de normas constitu-
cionais que, informadas pelos princpios da necessidade e da
temporariedade tm por objeto as situaes de crises e por finalida-
de a mantena ou o restabelecimento da normalidade constitucional.
Nesses casos, a legalidade normal substituda por uma legalidade
extraordinria. Sem que se verifique a necessidade real, quaisquer
das medidas de exceo golpe de estado. Sem que se verifique a
temporariedade, quaisquer das medidas de exceo ditadura.
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional,
decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer em locais restritos e determinados, a ordem
pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou atingidas por calamidades
de grandes propores na natureza.
Comentrio
Conselhos: A interveno dos Conselho da Repblica e Con-
selho de Defesa Nacional opinativa, na forma dos arts. 90 e 91.
Carter preventivo: A aptido da decretao do estado de
defesa para preservar a ordem pblica ou a paz social atribui a esse
instituto caracterstica preventiva.
Regionalizao: A aptido do estado de defesa nitida-
mente regional.
1 O decreto que instituir o estado de defesa determi-
nar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medi-
das coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
Comentrio
Decreto: de competncia privativa do Presidente da Re-
pblica, na forma do art. 84, IX.
Sujeio ao Congresso: Aps a decretao do estado de
defesa, o ato dever ser aprovado pelo Congresso Nacional, na
forma do art. 49, IV, sem o que perder imediatamente a validade.
I - restries aos direitos de:
a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes;
b) sigilo de correspondncia;
c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;
II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pbli-
cos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio
pelos danos e custos decorrentes.
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Comentrio
Dever de indenizar: A responsabilidade da Unio condi-
cionada efetiva existncia de dano a reparar.
2 O tempo de durao do estado de defesa no ser
superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez,
por igual perodo, se persistirem as razes que justifica-
ram a sua decretao.
Comentrio
Tempo de durao: O estado de defesa no poder durar
mais de trinta dias na primeira decretao, admitida apenas uma
nica prorrogao, por mais trinta dias.
Insuficincia da medida: Caso no se atinja os objetivos
da medida, poder ser decretado estado de stio, na forma do
art. 137, I.
3 Na vigncia do estado de defesa:
I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida, ser por este comunicada imediata-
mente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal,
facultado ao preso requerer exame de corpo de delito
autoridade policial;
II - a comunicao ser acompanhada de declarao,
pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no mo-
mento de sua autuao;
III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no pode-
r ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo
Poder Judicirio;
IV - vedada a incomunicabilidade do preso.
Comentrio
Acompanhamento legislativo: A execuo de todas as
medidas relativas ao estado de defesa encargo do Congresso
Nacional, na forma do art. 140, que para isso compor comisso
especial mista temporria.
4 Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o
Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas,
submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso
Nacional, que decidir por maioria absoluta.
Comentrio
Ato: O ato o decreto executivo de execuo da medida.
Instrumento: O Congresso Nacional, na forma do art. 49,
IV, decidir por decreto legislativo, para cuja aprovao neces-
sria, excepcionalmente, maioria absoluta.
5 Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser
convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
Comentrio
Convocao extraordinria: Na forma do art. 57, 6, I,
atribuio do Presidente do Congresso Nacional.
6 O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro
de dez dias contados de seu recebimento, devendo continu-
ar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
Comentrio
No apreciao no prazo: Ser entendida como aprovao
da medida, em face do que consta no 7, abaixo.
7 Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado
de defesa.
Comentrio
Persistncia da medida: A no-cessao efetiva e imedia-
ta da medida expe o Presidente da Repblica a processo de
impeachment, na forma do art. 85.
Seo II
Do Estado de Stio
Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional,
solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar
o estado de stio nos casos de:
Comentrio
Conselhos: A interveno do Conselho da Repblica e
Conselho de Defesa Nacional opinativa, na forma dos arts. 90
e 91.
Instrumento: O veculo da decretao do estado de stio o
decreto executivo.
I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrn-
cia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada
durante o estado de defesa;
Comentrio
Repercusso nacional: A locuo revela a aptido nacio-
nal da medida de stio.
Gravidade: O primeiro juzo sobre a gravidade da comoo
do Presidente da Repblica, que o formaliza com o pedido de
autorizao para a decretao. Aps, competncia do Congres-
so Nacional, na forma do art. 49, IV, que dever autorizar ou no
a medida. Se autorizada, o Presidente a decretar.
II - declarao de estado de guerra ou resposta a agres-
so armada estrangeira.
Comentrio
Durao: Nos termos do mesmo art. 138, 1, a medida,
por este fundamento, ter a durao do estado de guerra ou
agresso estrangeira.
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ao solici-
tar autorizao para decretar o estado de stio ou sua pror-
rogao, relatar os motivos determinantes do pedido, de-
vendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.
Comentrio
Ao congressual: A deliberao do Congresso Nacional
prvia decretao.
Veculo: O Congresso Nacional veicular a autorizao por
decreto legislativo, aprovado por maioria absoluta, em sesso
conjunta.
Art. 138. O decreto do estado de stio indicar sua dura-
o, as normas necessrias a sua execuo e as garantias
constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publica-
do, o Presidente da Repblica designar o executor das me-
didas especficas e as reas abrangidas.
Comentrio
Decreto: decreto executivo de execuo.
1 O estado de stio, no caso do art. 137, I, no poder
ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de
cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poder ser
decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a
agresso armada estrangeira.
Comentrio
Prazos: O prazo do estado de stio de trinta dias, prorro-
gveis tantas vezes quantas se faam necessrias, exceto no caso
de guerra ou agresso armada estrangeira, caso em que ter a
durao desse evento.
2 Solicitada autorizao para decretar o estado de
stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Sena-
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do Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o
Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a
fim de apreciar o ato.
Comentrio
Convocao extraordinria: Na forma do art. 57, 6, I,
atribuio do Presidente do Congresso Nacional.
3 O Congresso Nacional permanecer em funciona-
mento at o trmino das medidas coercitivas.
Comentrio
Funcionamento: A prescrio exige o funcionamento do
Congresso Nacional, no de comisso representativa nem da
comisso de que trata o art. 140.
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com
fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as
pessoas as seguintes medidas:
I - obrigao de permanncia em localidade determi-
nada;
Comentrio
Locomoo: essa medida fortemente restritiva do direito
de locomoo, no cabendo habeas corpus.
II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou
condenados por crimes comuns;
Comentrio
Edifcios: Tais edifcios seriam, por exemplo, os quartis.
III - restries relativas inviolabilidade da correspon-
dncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informa-
es e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na
forma da lei;
Comentrio
Direitos fundamentais: Estas garantias esto asseguradas
no art. 5, IX, XII e XIV, principalmente.
IV - suspenso da liberdade de reunio;
Comentrio
Direito fundamental: Este direito est garantido pelo
art. 5, XVI.
V - busca e apreenso em domiclio;
Comentrio
Domiclio: A restrio configura restrio ao direito inti-
midade e vida privada, assegurado pelo inciso X do art. 5, bem
como ao ingresso em residncia, regulado pelo inciso XI do mes-
mo artigo.
VI - interveno nas empresas de servios pblicos;
Comentrio
Extenso: A locuo constitucional permite a interveno
mesmo em empresas concessionrias, permissionrias e auto-
rizatrias de servios pblicos.
VII - requisio de bens.
Comentrio
Requisio adminisitrativa: A requisio administrativa
est prevista no art. 5, XXV.
Pargrafo nico. No se inclui nas restries do inciso
III a difuso de pronunciamentos de parlamentares efe-
tuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela
respectiva Mesa.
Comentrio
Inviolabilidade: Esta prescrio est em consonncia com
a inviolabilidade parlamentar por opinies, palavras ou votos,
mas de se observar a possibilidade de ao censria da Mesa da
Casa respectiva.
Seo III
Disposies Gerais
Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os
lderes partidrios, designar comisso composta de cinco
de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo
das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de
stio.
Comentrio
Controle: Na realidade, quanto ao estado de stio, existe contro-
le prvio (do caput do art. 137), concomitante (deste art. 140, caput)
e posterior (do art. 141, a seguir).
Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de
stio, cessaro tambm seus efeitos, sem prejuzo da res-
ponsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores
ou agentes.
Comentrio
Legalidade: Executores e agentes das medidas excepcio-
nais de estado de stio respondero judicialmente pelos excessos
e eventuais atos arbitrrios ou abusivos cometidos na vigncia da
decretao.
Pargrafo nico. Logo que cesse o estado de defesa ou
o estado de stio, as medidas aplicadas em sua vigncia
sero relatadas pelo Presidente da Repblica, em mensa-
gem ao Congresso Nacional, com especificao e justifica-
o das providncias adotadas, com relao nominal dos
atingidos e indicao das restries aplicadas.
Comentrio
Controle legislativo: Essa previso exaure a atuao
congressual no controle das medidas excepcionais do estado de
stio, e podero fundamentar, inclusive, a constituio de comis-
so parlamentar de inqurito para as atividades de investigao
dos eventuais excessos.
CAPTULO II
Das Foras Armadas
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Ma-
rinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies
nacionais permanentes e regulares, organizadas com
base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade su-
prema do Presidente da Repblica, e destinam-se defe-
sa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e,
por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Comentrio
Poderes constitucionais: So o Poder Executivo, o Poder
Legislativo e o Poder Judicirio.
Comandantes: A Emenda 23 criou os cargos de Coman-
dante do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica, com condio
de Ministro de Estado, e aboliu os Ministrios Militares, colo-
cando em seu lugar o Ministrio da Defesa.
Efetivos: A fixao e o aumento dos efetivos militares
matria de lei ordinria federal, cuja iniciativa cabe exclusivamen-
te ao Presidente da Repblica, na forma do art. 61, 1, I.
1 Lei complementar estabelecer as normas gerais a
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serem adotadas na organizao, no preparo e no emprego
das Foras Armadas.
Comentrio
Lei complementar: lei complementar federal, de autoria
do Presidente da Repblica.
Normas especficas: As normas especficas de organizao
das Foras Armadas sero veiculadas pelos regulamentos milita-
res de cada uma das trs Foras.
2 No caber habeas corpus em relao a punies
disciplinares militares.
Comentrio
Cabimento de habeas corpus: Segundo o Supremo Tri-
bunal Federal, o descabimento de habeas corpus, previsto nes-
te pargrafo, s se refere ao mrito da punio, mas no ao
processo. Se houver irregularidade no processo, cerceamento
de direito de defesa ou outro vcio formal, o habeas corpus
cabvel.
Vcios: O Superior Tribunal de Justia decidiu que no
cabe habeas corpus em relao s punies disciplinares, mas
que a restrio limitada ao exame do mrito do ato adminis-
trativo, ou seja, quanto ao juzo de oportunidade e convenin-
cia da sano. A franquia constitucional ampla relativamen-
te aos vcios de legalidade, entre os quais se incluem a compe-
tncia do agente, a oportunidade de defesa ampla e anlise das
razes em que se apoiou a autoridade para exercer a discricio-
nariedade.
3 Os membros das Foras Armadas so denomina-
dos militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser
fixadas em lei, as seguintes disposies:*
Comentrio
Militares: A Emenda 18 afastou a locuo servidor pbli-
co militar, constitucionalizando a atual.
I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a
elas inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica
e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva
ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos mili-
tares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uni-
formes das Foras Armadas;*
Comentrio
Oficiais: A atribuio de patentes pelo Presidente da Re-
pblica restrita aos militares com grau de oficial.
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou
emprego pblico civil permanente ser transferido para a
reserva, nos termos da lei;*
Comentrio
Curso de formao: O Tribunal Regional Federal da 3 Re-
gio decidiu que o militar tem direito percepo de sua remune-
rao durante curso de formao para posse em cargo pblico
civil permanente.
III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar
posse em cargo, emprego ou funo pblica civil tempor-
ria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar
agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto
permanecer nessa situao, ser promovido por antigida-
de, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela
promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de
dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido
para a reserva, nos termos da lei;*
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 6/2/1998.
Comentrio
Interesse da Administrao: Segundo o Superior Tribu-
nal de Justia decidiu que a agregao para exercer cargo civil
temporrio no eletivo direito despido de natureza potestativa,
condicionado ao interesse da administrao.
Objetivo: O Superior Tribunal de Justia decidiu que essa
norma visa impedir que a administrao militar, contra a vontade do
militar, determine a sua agregao, impondo ocupe ele cargo, empre-
go ou funo pblica civil sem prvia aceitao. Esta, no entanto,
no faculta a investidura, sem o placet da autoridade competente.
IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a gre-
ve;*
Comentrio
Associao: A Constituio no probe a reunio de milita-
res, mesmo na ativa, em associaes.
V - o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar
filiado a partidos polticos;*
Comentrio
Militar da reserva: A Constituio no impede a filiao
partidria de militar da reserva.
Alistabilidade e elegibilidade: O Supremo Tribunal Fe-
deral reconhece que o militar da ativa alistvel e elegvel, desde
que no esteja mais na condio de conscrito (servio militar
obrigatrio).
Filiao partidria e condio e elegibilidade: O art. 14,
3, V, exige a filiao partidria como condio de elegibilidade.
Como o militar da ativa no pode ter essa vinculao partidria
formal, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a filiao parti-
dria no lhe exigvel como condio de elegibilidade.
Agregao: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a agre-
gao de militar candidato a cargo eletivo ocorre no registro da
candidatura.
Agregao e soldos: Segundo o Tribunal Regional Federal
da 4 Regio, o militar agregado para concorrer a pleito eletivo
tem direito percepo de seus vencimentos no perodo de seu
afastamento.
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julga-
do indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deci-
so de tribunal militar de carter permanente, em tempo
de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;*
Comentrio
Habeas corpus: Segundo o Supremo Tribunal Federal, o ha-
beas corpus remdio inadequado para atacar deciso de tribunal
em procedimento inominado que haja implicado a perda de posto
e patente e conseqente demisso do militar.
Conduta civil indigna: Segundo o Superior Tribunal Mi-
litar, gera a determinao de perda do posto e patente.
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a
pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena
transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto
no inciso anterior;*
Comentrio
Justia Militar: O julgamento sobre a perda de posto ou
patente, fundado no inciso anterior, da competncia da Justia
Militar.
Automaticidade: A condenao de militar, nos termos
deste inciso, leva automaticamente instaurao de processo
militar apto a apurar a incompatibilidade do condenado com o
oficialato.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 6/2/1998.
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VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7, incisos
VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI,
XIII, XIV e XV;*
Comentrio
Extenso de direitos: Este inciso estende aos militares direito
ao dcimo terceiro salrio, ao salrio-famlia, s frias anuais remu-
neradas, licena-gestante, licena-paternidade e assistncia gra-
tuita aos filhos e dependentes em creches e pr-escolas, alm da
limitao remunerao de Ministro do Supremo Tribunal Federal,
vedao da equiparao e vinculao de remunerao, proibio
de computao em cascata de acrscimos pecunirios e ao direito
irredutibilidade de vencimentos.
IX - aplica-se aos militares e a seus pensionistas o
disposto no art. 40, 7 e 8;**
Comentrio
Alterao por emenda: Dispositivo inserido pela Emenda
Constitucional n 20, que determina a manuteno do regime
previdencirio prprio aos militares, estando estes apenas sujei-
tos aos dois dispositivos mencionados do regime dos servidores
pblicos civis. Assim, em princpio, as novas regras relativas ao
regime previdencirio dos servidores pblicos no se aplicam
aos militares.
X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas,
os limites de idade, a estabilidade e outras condies de
transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os
deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situa-
es especiais dos militares, consideradas as peculiarida-
des de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por for-
a de compromissos internacionais e de guerra.*
Comentrio
Alterao por emenda: A introduo do 3 a este artigo
visa a remover para c as disposies referentes aos militares
que se encontravam em outras partes da Constituio, o que
representa sensvel ganho em tcnica legislativa. De incio, v-se
que, alm das disposies constitucionais, outras, trazidas por
legislao infraconstitucional, disciplinaro os militares das For-
as Armadas. A disciplina das patentes, promoes, atividades
em cargos civis permanentes ou temporrios, sindicalizao, gre-
ve, filiao a partido poltico e aposentadoria foram apenas re-
movidas de outros pontos da Constituio para este artigo, com
aperfeioamentos redacionais e algumas novidades menores, como
a previso de lei para regular a atuao do militar em cargo pbli-
co temporrio no-eletivo.
Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei.
Comentrio
Residncia mdica: Segundo o Tribunal Regional Federal
da 1 Regio, se a pessoa for aprovada em concurso pblico para
residncia mdica, no pode ser anulado o estgio em virtude do
servio militar obrigatrio, j que pelo princpio da isonomia, a
convocao para a prestao de servio militar obrigatrio no
pode ensejar tratamento diferenciado, quer se trate de empregado,
quer se aprovado em concurso para residncia mdica.
Morte e indenizao: A Justia Federal de segundo grau
tem admitido a hiptese de ao de indenizao contra a Unio
no caso de morte do militar em servio militar obrigatrio, nos
limites, contudo, da teoria do risco administrativo.
Incorporao de empregado: O Tribunal Regional Federal
decidiu que o menor bancrio alistado para o servio militar
obrigatrio goza de estabilidade provisria, vedando-se a sua
dispensa desde o alistamento at trinta dias aps a desincor-
porao.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 6/2/1998.
** Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 16/12/1998.
1 s Foras Armadas compete, na forma da lei, atri-
buir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps
alistados, alegarem imperativo de conscincia, entenden-
do-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convic-
o filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de
carter essencialmente militar.
Comentrio
Imperativo de conscincia: A possibilidade de se eximir
dessa obrigao alegando convico filosfica ou poltica ou cren-
a religiosa est firmada no art. 5, VIII, e reconhecida, entre ou-
tros, pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
2 As mulheres e os eclesisticos ficam isentos do
servio militar obrigatrio em tempo de paz, sujeitos, po-
rm, a outros encargos que a lei lhes atribuir.
Comentrio
Guerra: Em tempo de guerra no se cuida de efetivos, mas
de mobilizao nacional, e poder ser feita por Decreto do Presi-
dente da Repblica, segundo o art. 84, XIX.
CAPTULO III
Da Segurana Pblica
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito
e responsabilidade de todos, exercida para a preservao
da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
Comentrio
Segurana pblica: A segurana pblica consiste numa
atuao de preservao ou restabelecimento de convivncia so-
cial que permite que todos gozem de seus direitos e exeram suas
atividades sem ser perturbados por outrem.
Financiamento: O Supremo Tribunal Federal decidiu
que a segurana pblica s pode ser sustentada por impostos,
e no por taxas, porquanto dever do Estado e direito de
todos.
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.
1 A polcia federal, instituda por lei como rgo
permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado
em carreira, destina-se a:*
Comentrio
Competncia da Unio: A competncia da Unio para
organizar e manter a polcia federal, retirada do art. 21, XIV, pela
Emenda Constitucional n 19, foi, por essa mesma Emenda, trazida
para o corpo deste pargrafo, com ganho expressivo de tcnica
legislativa.
I - apurar infraes contra a ordem poltica e social ou
em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou
de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim
como outras infraes cuja prtica tenha repercusso inte-
restadual ou internacional e exija represso uniforme, se-
gundo se dispuser em lei;
Comentrio
Videopquer: Segundo o Tribunal Regional Federal da 4 Re-
gio, nada impede que a Polcia Federal investigue, eventualmente, a
prtica de jogos de azar e de video-pquer, pois lhe compete apurar
as infraes penais contra a ordem poltica e social.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 5/6/1998.
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Competncia: Segundo o Tribunal Regional Federal da 1
Regio, o poder-dever investigatrio da Polcia Federal tem como
diretriz as eventuais infraes promovidas contra os bens, servi-
os e interesses da Unio, suas autarquias e empresas pblicas,
sendo incompetente a Polcia Judiciria da Unio para apurar
possvel delito contra estabelecimento de crdito privado.
Delito contra sociedade de economia mista federal: No
competncia da Polcia Federal a conduo da investigao.
II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da
ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas
reas de competncia;
Comentrio
Conflito com Receita Federal: Segundo o Superior Tri-
bunal de Justia, no cabe Polcia Federal reter mercadorias
quando a autoridade competente, no caso a Receita Federal, afas-
tando a suspeita que ensejou a apreenso, vista da documenta-
o apresentada, declara a legalidade do trnsito aduaneiro.
III - exercer as funes de polcia martima, aeropor-
turia e de fronteiras;*
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda Constitucional n 19
alterou a terminologia, passando de polcia area para polcia
aeroporturia, tecnicamente mais correta, j que a polcia dos
avies em vo competncia do Ministrio da Aeronutica. A
polcia federal atua nos aeroportos.
IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia
judiciria da Unio.
Comentrio
Amplitude: A Polcia Federal, como polcia judiciria da
Unio, tem por funes precpuas atuar repressivamente nos
casos de crimes contra a ordem poltica e social (como difuso de
ideais racistas, incentivo desobedincia civil, tentativas de se-
cesso e a divulgao de ideais secessionistas, contestaes das
autoridades constitucionais), na investigao de quaisquer infra-
es criminais contra qualquer bem, servio ou interesse da Unio,
suas autarquias e empresas pblicas (como furto em um rgo
pblico federal, crimes praticados contra agentes pblicos fe-
derais). No campo da preveno e represso do trfico de dro-
gas, a atuao da Polcia Federal voltada prioritariamente para
o trfico internacional e interestadual, ficando a represso local a
cargo das polcias militar e civil.
2 A Polcia Rodoviria Federal, rgo permanente,
organizado e mantido pela Unio e estruturado em carrei-
ra, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo
das rodovias federais.*
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda Constituio n 19
limitou-se a deslocar a competncia da Unio para organizar e
manter esse rgo de segurana pblica, trazendo-a do art. 21,
XIV, para este pargrafo.
3 A Polcia Ferroviria Federal, rgo permanente,
organizado e mantido pela Unio e estruturado em carrei-
ra, destina-se na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo
das ferrovias federais.*
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda Constitucional n 19 ape-
nas deslocou a competncia federal para organizar e manter esse
rgo, do art. 21, XIV, para este pargrafo.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 5/6/1998.
4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de
carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as
funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,
exceto as militares.
Comentrio
Carreira de delegado: O Supremo Tribunal Federal, com
base nesse dispositivo, negou a agentes de polcia o direito de
ascenderem condio de delegado de polcia sem concurso
pblico, diante da clara indicao constitucional de que as fun-
es de delegado so atribudos a cargo de carreira prpria.
5 s polcias militares cabem a polcia ostensiva e
a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros
militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe
a execuo de atividades de defesa civil.
Comentrio
rgo estadual: As Polcias Militares so rgos esta-
duais, regidos por legislao estadual, a partir de lei nacional de
normas gerais, conforme previso do art. 22, XXI. O mesmo
ocorre com os Corpos de Bombeiros Militares.
Distrito Federal: No Distrito Federal, a Polcia Militar e o
Corpo de Bombeiros Militar so rgos federais, regidos por le-
gislao federal, e cuja utilizao pelo Distrito Federal depende
dos termos de lei federal, tudo conforme os arts. 21, XIV, e 32, 4.
6 As polcias militares e corpos de bombeiros milita-
res, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se,
juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Comentrio
Subordinao: O comando das Polcias e Bombeiros Mili-
tares, mesmo no Distrito Federal e Territrios, est submetido
aos respectivos Chefes de Poder Executivo.
7 A lei disciplinar a organizao e o funcionamen-
to dos rgos responsveis pela segurana pblica, de ma-
neira a garantir a eficincia de suas atividades.
Comentrio
Lei: Pela interpretao sistemtica da Constituio, essa lei
deve ser ordinria e nacional.
8 Os Municpios podero constituir guardas muni-
cipais destinadas proteo de seus bens, servios e insta-
laes, conforme dispuser a lei.
Comentrio
Guarda Municipal: A clara dico constitucional nega s
guardas municipais competncia de polcia judiciria.
9 A remunerao dos servidores policiais integran-
tes dos rgos relacionados neste artigo ser fixada na for-
ma do 4 do art. 39.*
Comentrio
Alterao por emenda: Este novo pargrafo, criao da
Emenda Constitucional n 19, sepulta uma batalha judicial de
anos e pe termo a uma equiparao, entre membros da Polcia
Federal, especialmente delegados e procuradores da Repblica, e
entre delegados de Polcia Civil e promotores de justia, que foi
tida por insustentvel por muito tempo pela doutrina, apesar de
alguns tribunais terem entendido, liminarmente, que essa equi-
parao foi obra do texto constitucional. Com este pargrafo,
termina definitivamente a discusso. Os servidores policiais dos
rgos relacionados passam a ser remunerados exclusivamente
em parcela nica e sujeitos ao limite remuneratrio constitucio-
nal (valor dos subsdios de Ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral), e todas as inmeras gratificaes pagas a tais servidores
so tornadas inconstitucionais, como a de gratificao orgnica.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 5/6/1998.
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TTULO VIII
Da Ordem Social
CAPTULO I
Disposio Geral
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
CAPTULO II
Da Seguridade Social
Seo I
Disposies Gerais
Art. 194. A Seguridade Social compreende um conjun-
to integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
sade, previdncia e assistncia social.
Comentrio
Financiamento: O art. 195 desta Constituio dispe so-
bre o financiamento das aes de seguridade social.
Oramento: As dotaes oramentrias para a seguridade
social constaro nos oramentos da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos
da lei, organizar a Seguridade Social, com base nos seguin-
tes objetivos:
Comentrio
Lei: Essa lei ser prpria de cada unidade federativa.
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
Comentrio
Princpio: Este o princpio da universalidade da cober-
tura.
Abrangncia: Segundo o Supremo Tribunal Federal, um
dos efeitos deste princpio a extenso das aes de seguridade
s populaes urbanas e rurais.
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servi-
os s populaes urbanas e rurais;
Comentrio
Discriminao: O Tribunal Regional Federal da 4 Regio
decidiu que o princpio da uniformidade revogou, por absoluta
incompatibilidade com a nova ordem constitucional, as leis que
discriminavam os trabalhadores rurais.
Necessidade: O Tribunal Regional Federal da 4 Regio
decidiu que este princpio impe que, quando da prestao de
benefcios, a equivalncia faz independer de quem deles necessi-
tar.
III - seletividade e distributividade na prestao dos
benefcios e servios;
IV - irredutibilidade do valor dos benefcios;
Comentrio
Irredutibilidade: Os benefcios prestados pelo sistema de
seguridade, dentre eles os proventos e penses, no podem ser
reduzidos, a partir da aplicao deste princpio.
V - eqidade na forma de participao no custeio;
Comentrio
Aplicao: A eqidade se refere forma de participao no
custeio do sistema de seguridade social, segundo o Supremo
Tribunal Federal.
Variao de alquota: O Tribunal Regional Federal da
1 Regio decidiu que a estipulao de alquotas de contribuio
diferenciadas em funo da remunerao do servidor pblico no
implica violao do princpio da eqidade.
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - carter democrtico e descentralizado da admi-
nistrao, mediante gesto quadripartite, com participao
dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do
Governo nos rgos colegiados.*
Comentrio
Alterao por emenda: A par da adequao redacional,
com melhoria tcnica, principalmente no uso dos termos ges-
to e administrao, a Emenda n 20 identificou as partes que
participaro dos rgos colegiados de gesto da Previdncia So-
cial.
Art. 195. A Seguridade Social ser financiada por toda
a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e das
seguintes contribuies sociais:
Comentrio
Princpio: Este artigo, no seu caput, consagra o princpio
da solidariedade financeira.
Natureza: O Supremo Tribunal Federal decidiu que as con-
tribuies sociais para custeio da seguridade social tem natureza
tributria.
Instituio: O Tribunal Regional Federal da 2 Regio deci-
diu que a instituio de contribuio social de que trata este
art. 195 independe de lei complementar, porque a norma consti-
tucional definiu o fato gerador, o sujeito passivo e a base de
clculo da exao.
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equi-
parada na forma da lei, incidentes sobre:*
Comentrio
Instituio por lei ordinria: Conforme a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, as contribuies para a seguridade
social podem ser institudas por lei ordinria, quando compreen-
didas nas hipteses deste inciso I, s se exigindo lei complemen-
tar quando se cuida de criar novas fontes de financiamento do
sistema.
a) a folha de salrios e demais rendimentos do traba-
lho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica
que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;*
b) a receita ou o faturamento;*
c) o lucro.*
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdn-
cia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria
e penso concedidas pelo regime geral de previdncia so-
cial de que trata o art. 201.*
Comentrio
Alterao por emenda: A principal obra da Emenda n 20,
nestes incisos I e II, foi eliminar todos os entraves erguidos
pelo Supremo Tribunal Federal cobrana da contribuio de
seguridade social, principalmente em relao ao empregador.
Dentre outros casos, o STF havia decidido que no seria deve-
dor dessa contribuio quem pagasse pr-labore a autnomos e
a administradores, j que esse pagamento no configura, tecni-
camente, salrio. A nova redao elimina a esmagadora maioria
dos obstculos cobrana ampla da contribuio, inclusive dos
bancos, com a incluso da expresso receita.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 16/12/1998.
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III - sobre a receita de concursos de prognsticos.
1 As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios destinadas Seguridade Social constaro dos
respectivos oramentos, no integrando o oramento da
Unio.
Comentrio
Federao: A execuo das aes relativas seguridade,
assim, ficam como encargo de cada uma das entidades federa-
tivas, a partir da prpria autonomia.
2 A proposta de oramento da Seguridade Social
ser elaborada de forma integrada pelos rgos respon-
sveis pela sade, Previdncia Social e assistncia so-
cial, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas
na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada
rea a gesto de seus recursos.
Comentrio
Integrao: A integrao nas aes demonstrada, tam-
bm, pelo art. 165, 5, III, onde a seguridade social compe
parte prpria do oramento anual.
3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema da
Seguridade Social, como estabelecido em lei, no poder
contratar com o poder pblico nem dele receber benefcios
ou incentivos fiscais ou creditcios.
4 A lei poder instituir outras fontes destinadas a
garantir a manuteno ou expanso da Seguridade Social,
obedecido o disposto no art. 154, I.
Comentrio
Competncia extraordinria: O art. 154, I, prev a com-
petncia tributria residual da Unio, exclusivamente, para, por
lei complementar federal, instituir impostos sobre fatos gerado-
res no previstos na Constituio Federal.
Medida provisria: Segundo o Tribunal Regional Federal
da 1 Regio, medidas provisrias constituem instrumento
legislativo idneo para alterar a base de clculo e a alquota da
contribuio social existente, j que este 4 se destina apenas a
contribuies novas.
5 Nenhum benefcio ou servio da Seguridade So-
cial poder ser criado, majorado ou estendido sem a corres-
pondente fonte de custeio total.
6 As contribuies sociais de que trata este artigo s
podero ser exigidas aps decorridos noventa dias da data
da publicao da lei que as houver institudo ou modifica-
do, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.
Comentrio
Prazo: A exigibilidade da contribuio social noventa dias
aps a sua instituio ou majorao afasta expressamente o prin-
cpio da anterioridade (art. 150, III, b).
7 So isentas de contribuio para a Seguridade
Social as entidades beneficentes de assistncia social que
atendam s exigncias estabelecidas em lei.
Comentrio
Entidade beneficente: O Tribunal Regional Federal da
2 Regio decidiu que a assistncia social no precisa ser, neces-
sariamente, beneficente, tanto que este pargrafo distingue entre
as entidades de assistncia social em geral e as beneficentes de
assistncia social.
8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio
rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cn-
juges, que exeram suas atividades em regime de economia
familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para
a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota
sobre o resultado da comercializao da produo e faro
jus aos benefcios nos termos da lei.*
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda Constitucional n 20
cuidou apenas de suprimir os garimpeiros deste pargrafo.
9 As contribuies sociais previstas no inciso I deste
artigo podero ter alquotas ou bases de clculo diferencia-
das, em razo da atividade econmica ou da utilizao inten-
siva de mo-de-obra.*
Comentrio
Alterao por emenda: Dispositivo novo, introduzido pela
Emenda n 20 na Constituio com a finalidade de permitir a
flutuao das alquotas e bases de clculos da contribuio de
seguridade social.
10. A lei definir os critrios de transferncia de recur-
sos para o Sistema nico de Sade e as aes de assistncia
social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Muni-
cpios, e dos Estados para os Municpios, observada a respecti-
va contrapartida de recursos.*
Comentrio
Alterao por emenda: Dispositivo novo, introduzido pela
Emenda n 20. O Sistema nico de Sade passa a ter o repasse
federal e estadual de verbas regulado por lei federal. As aes de
assistncia social, que integram o sistema de seguridade social e,
com a sade, devem constar nos oramentos de cada entidade
poltica, tambm tero o repasse de recursos regulado em lei.
11. vedada a concesso de remisso ou anistia das
contribuies sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste
artigo, para dbitos em montante superior ao fixado em lei
complementar.*
Comentrio
Eficcia: A remisso e a anistia, formas de extino de
dvida tributria, no esto proibidas, mas condicionadas ao teto
a ser fixado por lei complementar federal, pelo que se configura
em norma constitucional de eficcia limitada edio dessa lei.
Seo II
Da Sade
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que vi-
sem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao.
Comentrio
Norma programtica: O Superior Tribunal de Justia dei-
xou julgado que as normas constitucionais meramente pro-
gramticas por exemplo, o direito sade protegem um inte-
resse geral. Todavia, no confere aos beneficirios desse interesse
o poder de exigir a sua satisfao, pela via do mandado de seguran-
a, eis que no delimitado o seu objeto, nem visada a sua extenso,
antes que o legislador exera o seu mnus de complet-la atravs
de legislao integrativa. Essas normas (como os arts. 195, 196,
204 e 227) so de eficcia limitada, ou, em outras palavras, no
tm fora suficiente para desenvolver-se integralmente.
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de
sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo
sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e,
tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 16/12/1998.
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Comentrio
Lei: A lei de que cuida este dispositivo federal, estadual,
distrital ou municipal, conforme o caso.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade inte-
gram uma rede regionalizada e hierarquizada e consti-
tuem um sistema nico, organizado de acordo com as se-
guintes diretrizes:
Comentrio
Interesse da Unio: O Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio decidiu que, com a implantao do Sistema nico de Sade
SUS, a Unio descentralizou seus servios mdicos, hospita-
lares, ambulatoriais e assistenciais, que continuam seus, e trans-
feriu recursos para os Estados para a cobertura das despesas,
continuando, pois, a ter interesse direto no bom desempenho
dos mesmos.
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera
de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as ativi-
dades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais;
III - participao da comunidade.
1 O Sistema nico de Sade ser financiado, nos
termos do art. 195, com recursos do oramento da Segu-
ridade Social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, alm de outras fontes.
2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Muni-
cpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos
de sade recursos mnimos derivados da aplicao de
percentuais calculados sobre: (AC)*
I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da
lei complementar prevista no 3; (AC)*
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto
da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos
recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a,
e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas
aos respectivos Municpios; (AC)*
III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o
produto da arrecadao dos impostos a que se refere o
art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159,
inciso I, alnea b e 3. (AC)*
3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos
a cada cinco anos, estabelecer: (AC)*
I - os percentuais de que trata o 2; (AC)*
II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vin-
culados sade destinados aos Estados, ao Distrito Fede-
ral e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus res-
pectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das
disparidades regionais; (AC)*
III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das
despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e
municipal; (AC)*
IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado
pela Unio. (AC)*
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 As instituies privadas podero participar de
forma complementar do Sistema nico de Sade, se-
gundo diretrizes deste, mediante contrato de direito p-
blico ou convnio, tendo preferncia as entidades filan-
trpicas e as sem fins lucrativos.
Comentrio
No excluso: A preferncia dada s entidades filantrpi-
cas e s sem fins lucrativos no exclui a participao de entidade
privada que no apresente essas caractersticas.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 14/9/2000.
2 vedada a destinao de recursos pblicos para
auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins
lucrativos.
Comentrio
Sem fins lucrativos: A prescrio, claramente, permite o
repasse de dinheiro pblico consignado em oramento s insti-
tuies privadas de assistncia sade, desde que no tenham
finalidade lucrativa.
3 vedada a participao direta ou indireta de em-
presas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no
Pas, salvo nos casos previstos em lei.
Comentrio
Participao estrangeira: A Constituio aceita a partici-
pao de empresas estrangeiras e de capitais estrangeiros em
empresas brasileiras com atuao na rea de sade, devendo es-
sas situaes serem acomodadas lei.
Lei: Essa lei ordinria e nacional, em razo da referncia
ao sistema nacional, feita pelo dispositivo.
4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que
facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias huma-
nas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem
como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.
Comentrio
Comercializao: A vedao de comercializao enten-
dida como uma proibio de comercializao feita ao coletor,
mas no abrange o doador. Segundo se entende, este pode
comercializar seus rgos, numa construo doutrinria que tra-
balha com a tese da livre deciso sobre o prprio corpo.
Art. 200. Ao Sistema nico de Sade compete, alm de
outras atribuies, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e subs-
tncias de interesse para a sade e participar da produo
de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemo-
derivados e outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epide-
miolgica, bem como as de sade do trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de
sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo
das aes de saneamento bsico;
V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvi-
mento cientfico e tecnolgico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido
o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e
guas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo,
transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos
psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
Seo III
Da Previdncia Social
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a
forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao
obrigatria, observados critrios que preservem o equil-
brio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
Comentrio
Direito adquirido: O Tribunal Regional Federal da 4 Re-
gio julgou que no h direito adquirido dos segurados em conti-
nuar contribuindo sobre a base que vinham contribuindo ante-
riormente. Impe-se a adoo do novo modelo contributivo.
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Contedo: Segundo o Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio, o regime contributivo encerra um sistema de benefcios
vinculado a um esquema de contribuies, escalonadas em dife-
rentes nveis.
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e
idade avanada;
II - proteo maternidade, especialmente gestante;
III - proteo ao trabalhador em situao de desempre-
go involuntrio;
IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os depen-
dentes dos segurados de baixa renda;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao
cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o dispos-
to no 2.
Comentrio
Dependncia: O Tribunal Regional Federal da 3 Regio
decidiu confirmar sentena que concedeu penso em decorrn-
cia de morte do cnjuge, com fundamento neste art. 201, V, uma
vez que a referida norma, ao definir cnjuge como beneficirio,
no estabelece a exigncia de dependncia econmica do mes-
mo.
1 vedada a adoo de requisitos e critrios diferen-
ciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios
do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condies especiais que preju-
diquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei
complementar.
Comentrio
Lei complementar: Essa lei complementar nacional.
2 Nenhum benefcio que substitua o salrio de con-
tribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter
valor mensal inferior ao salrio mnimo.
Comentrio
Aplicabilidade: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a
prescrio deste pargrafo de aplicabilidade imediata, no de-
pendendo de regulamentao por lei.
3 Todos os salrios de contribuio considerados para
o clculo de benefcio sero devidamente atualizados, na
forma da lei.
Comentrio
Reajuste: O Superior Tribunal de Justia decidiu que o
salrio de contribuio reajustado na mesma poca e nos mes-
mos ndices de reajustamento dos benefcios de prestao conti-
nuada da Previdncia Social.
Aplicabilidade imediata: O Supremo Tribunal Federal
decidiu pela aplicabilidade imediata, ou auto-aplicabilidade, des-
te 3 do art. 201, a estabelecer que todos os salrios de contri-
buio considerados no clculo do benefcio sero corrigidos
monetariamente.
4 assegurado o reajustamento dos benefcios para
preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, con-
forme critrios definidos em lei.
5 vedada a filiao ao regime geral de previdncia
social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa par-
ticipante de regime prprio de previdncia.
Comentrio
Segurado facultativo: Inexiste a figura do segurado facul-
tativo do regime geral de previdncia social.
Aplicabilidade imediata: O Tribunal Regional Federal da
1 Regio decidiu que de se reconhecer a auto-aplicabilidade
dos 5 e 6 deste art. 201 da Constituio.
Cogncia: O Tribunal Regional Federal da 2 Regio dei-
xou julgado que o 5 deste art. 201 regra cogente, no depen-
dendo de regulamentao.
6 A gratificao natalina dos aposentados e pensio-
nistas ter por base o valor dos proventos do ms de dezem-
bro de cada ano.
Comentrio
Gratificao natalina: O dispositivo torna inquestionvel
o direito dos aposentados quanto percepo de gratificao
natalina, a ser calculada sobre o valor dos proventos de aposen-
tadoria de dezembro de cada ano.
Aplicabilidade imediata: O Tribunal Regional Federal da
1 Regio decidiu que de se reconhecer a auto-aplicabilidade
dos 5 e 6 deste art. 201 da Constituio. No mesmo sentido
deciso do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
7 assegurada aposentadoria no regime geral de
previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguin-
tes condies:
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e
trinta anos de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessen-
ta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limi-
te para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os
que exeram suas atividades em regime de economia fami-
liar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal.
Comentrio
Prova: O Superior Tribunal de Justia decidiu que a apo-
sentadoria de trabalhadora rural aos cinqenta e cinco anos de
que trata o inciso I do art. 201 supe prova dessa atividade, a
qual no pode resultar de simples testemunhos, na forma previs-
ta nos regulamentos da Previdncia.
8 Os requisitos a que se refere o inciso I do pa-
rgrafo anterior sero reduzidos em cinco anos, para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efeti-
vo exerccio das funes de magistrio na educao in-
fantil e no ensino fundamental e mdio.
Comentrio
Administrao escolar: A jurisprudncia ptria vem deci-
dindo que no se inclui na aposentadoria especial de professor
aquele que venha desempenhando suas atividades na administra-
o escolar. Exige-se exclusivamente tempo de atividade docen-
te.
9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a con-
tagem recproca do tempo de contribuio na administra-
o pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese
em que os diversos regimes de previdncia social se com-
pensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos
em lei.
Comentrio
Diferena de sistemas: A jurisprudncia do Superior Tri-
bunal de Justia mostra a possibilidade de o trabalhador urbano
contar tempo de servio em atividade rural para fins previ-
dencirios.
Lei federal: O Supremo Tribunal Federal decidiu que s a
lei federal pode dispor, com fundamento no art. 202, 2, da
Constituio, sobre os critrios de compensao financeira entre o
sistema de previdncia social, em cada hiptese de aposentadoria
mediante contagem recproca de tempo de contribuio.
10. Lei disciplinar a cobertura do risco de acidente
do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime
geral de previdncia social e pelo setor privado.
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Comentrio
Lei: Essa lei sobre direito previdencirio nacional.
11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer
ttulo, sero incorporados ao salrio para efeito de contri-
buio previdenciria e conseqente repercusso em bene-
fcios, nos casos e na forma da lei.*
Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter
complementar e organizado de forma autnoma em rela-
o ao regime geral de previdncia social, ser facultativo,
baseado na constituio de reservas que garantam o benef-
cio contratado, e regulado por lei complementar.
Comentrio
Lei complementar: Essa lei complementar sobre direito
previdencirio nacional.
No auto-aplicabilidade: O Supremo Tribunal Federal
assentou que o disposto neste art. 202 no auto-aplicvel, pois
depende de legislao regulamentadora.
1 A lei complementar de que trata este artigo asse-
gurar ao participante de planos de benefcios de entidades
de previdncia privada o pleno acesso s informaes rela-
tivas gesto de seus respectivos planos.
2 As contribuies do empregador, os benefcios e as
condies contratuais previstas nos estatutos, regulamen-
tos e planos de benefcios das entidades de previdncia pri-
vada no integram o contrato de trabalho dos participantes,
assim como, exceo dos benefcios concedidos, no inte-
gram a remunerao dos participantes, nos termos da lei.
3 vedado o aporte de recursos a entidade de pre-
vidncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas p-
blicas, sociedade de economia mista e outras entidades
pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na
qual, em hiptese alguma, sua contribuio normal po-
der exceder a do segurado.
Comentrio
Paridade: A prescrio impede que haja discrepncia entre
o aporte do dinheiro federal e a dos segurados, garantindo que a
relao mxima seja de um por um.
4 Lei complementar disciplinar a relao entre a
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, inclusive
suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e
empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto pa-
trocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada, e
suas respectivas entidades fechadas de previdncia privada.
5 A lei complementar de que trata o pargrafo ante-
rior aplicar-se-, no que couber, s empresas privadas per-
missionrias ou concessionrias de prestao de servios
pblicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de
previdncia privada.
6 A lei complementar a que se refere o 4 deste
artigo estabelecer os requisitos para a designao dos mem-
bros das diretorias das entidades fechadas de previdncia
privada e disciplinar a insero dos participantes nos
colegiados e instncias de deciso em que seus interesses
sejam objeto de discusso e deliberao.**
Seo IV
Da Assistncia Social
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio
Seguridade Social, e tem por objetivos:
* Redao do art. 201, pargrafos e incisos dada pela Emenda Constitucional
n 20, de 16/12/1998.
** Redao do art. 202 e pargrafos dada pela Emenda Constitucional n 20, de
16/12/1998.
Comentrio
Independentemente: O independentemente mostra que
tal prestao no tem natureza de seguro social.
Contribuio: O Superior Tribunal de Justia decidiu que
a assistncia social independe de contribuio.
Responsabilidade: O Superior Tribunal de Justia deixou
julgado que a responsabilidade pelas aes de assistncia social
no do INSS, mas do Estado.
I - a proteo famlia, maternidade, infncia,
adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de traba-
lho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras
de deficincia e a promoo de sua integrao vida comu-
nitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio men-
sal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que compro-
vem no possuir meios de prover prpria manuteno ou
de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Comentrio
Fonte de custeio: A jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia mostra que o benefcio mensal a que alude este inciso
V insere-se na rea da assistncia social, que ser realizada com
recursos do oramento da seguridade social. Por conseguinte,
sua concesso, conforme dispuser a lei, depender da correspon-
dente fonte de custeio, que dever, entretanto, ser criada por lei,
consoante exigncia constitucional.
No auto-aplicabilidade: O Tribunal Regional Federal da
1 Regio decidiu que o inciso V do art. 203 no auto-aplicvel,
constituindo-se em norma constitucional de eficcia contida.
Enquanto no houver disposio legal sobre a matria, indevido
o recebimento do benefcio mensal.
Art. 204. As aes governamentais na rea da assis-
tncia social sero realizadas com recursos do oramen-
to da Seguridade Social, previstos no art. 195, alm de
outras fontes, e organizadas com base nas seguintes di-
retrizes:
I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a
coordenao e as normas gerais esfera federal e a coorde-
nao e a execuo dos respectivos programas s esferas
estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e
de assistncia social;
II - participao da populao, por meio de organiza-
es representativas, na formulao das polticas e no con-
trole das aes em todos os nveis.
CAPTULO III
Da Educao, da Cultura e do Desporto
Seo I
Da Educao
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado
e da famlia, ser promovida e incentivada com a colabora-
o da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pes-
soa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua quali-
ficao para o trabalho.
Comentrio
Crdito educativo: O Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio decidiu que o crdito educativo, destinado a alunos caren-
tes, representa o cumprimento pela Unio do disposto neste
art. 205.
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos se-
guintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia
na escola;
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Comentrio
Abuso de poder: Segundo o Tribunal Regional Federal da
1 Regio, havendo vaga no turno pretendido, constitui abuso de
poder o ato da autoridade que indefere pedido de transferncia
de aluno que comprova a necessidade de compatibilizar seus
estudos com o horrio de trabalho.
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divul-
gar o pensamento, a arte e o saber;
Comentrio
Restries indevidas: O Tribunal Regional Federal da 4 Re-
gio decidiu que o princpio da liberdade de aprender no se
compatibiliza com a existncia de limitaes indevidas ao ingres-
so em estabelecimento de ensino pblico.
III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e
coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;
Comentrio
Escola particular: O Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio deixou julgado que a existncia de escolas particulares
meio de assegurar o pluralismo ideolgico, que fundamenta o
Estado democrtico, e nunca instrumento destinado a suprir as
deficincias da escola pblica ou garantir o ensino aos menos
afortunados.
IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos
oficiais;
Comentrio
Interpretao da gratuidade: Segundo o Tribunal Regio-
nal Federal da 4 Regio, a clusula da gratuidade do ensino
superior em estabelecimentos oficiais deve ser interpretada
restritivamente, considerando-se a escala de prioridade na apli-
cao dos recursos destinados educao, que privilegia o aten-
dimento das necessidades do ensino obrigatrio.
Taxas de expediente: O Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio decidiu que este inciso veda apenas a cobrana de anuidades
e mensalidades pelas instituies de ensino pblico, no impe-
dindo a cobrana das chamadas taxas de expediente.
V - valorizao dos profissionais do ensino, garantidos,
na forma da lei, planos de carreira para o magistrio pbli-
co, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamen-
te por concurso pblico de provas e ttulos;*
Comentrio
Alterao por emenda: Com a redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, as instituies de ensino passam a ter direi-
to a regime jurdico prprio, diferenciado das demais, j que a
redao passa de plano de carreira para planos de carreira.
Existe possibilidade, assim, de se encontrar um regime jurdico
para cada instituio de ensino.
Vaga de titular: O Tribunal Regional Federal da 1 Regio
decidiu que o provimento do cargo de professor universitrio
titular depende de aprovao em concurso pblico de provas e
ttulos.
VI - gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
Comentrio
Escolha de diretores: O Supremo Tribunal Federal deci-
diu que o Governador o chefe da administrao estadual e, por
conta disso, a escolha dos diretores e vice-diretores das escolas
pblicas por eleio, pela denominada comunidade escolar, com
excluso do Governador, ofende a prerrogativa do Chefe da ad-
ministrao estadual.
* Redao do art. 202 e pargrafos dada pela Emenda Constitucional n 19, de
5/6/1998.
VII - garantia de padro de qualidade.
Comentrio
Poder de determinao do Estado: O Superior Tribu-
nal de Justia reconhece que o princpio da autonomia univer-
sitria no despreza a vigilncia do poder estatal da Unio de
tornar efetivas as normas gerais da educao nacional, obje-
tivando a prevalncia da ordenao de carter federativo, evi-
tando a instalao de cursos rfos de garantias do padro de
qualidade e da eficincia.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didti-
co-cientfica, administrativa e de gesto financeira e
patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade
entre ensino, pesquisa e extenso.
Comentrio
Autonomia: O Superior Tribunal de Justia decidiu que a
autonomia das universidades no se apresenta de forma absolu-
ta, reclamando perfeita convivncia com os poderes de controle
do Estado.
Exigncia de monografia: O Tribunal Regional Federal da
1 Regio decidiu que legtima a exigncia de monografia pelas
universidades, para a concluso de curso de graduao, por estar
respaldada no princpio constitucional que lhes assegura auto-
nomia didtico-cientfica.
Poder de determinao do Estado: O Superior Tribunal
de Justia reconhece que o princpio da autonomia universitria
no despreza a vigilncia do poder estatal da Unio de tornar
efetivas as normas gerais da educao nacional, objetivando a
prevalncia da ordenao de carter federativo, evitando a insta-
lao de cursos rfos de garantias do padro de qualidade e da
eficincia. Evidencia-se a plena convivncia entre a autonomia
universitria e os poderes de determinao e controle do Estado,
em harmoniosa interao.
Condio para autonomia: Segundo o Supremo Tribunal
Federal, a autonomia das universidades deve ser interpretada em
conformidade com o disposto no art. 209.
1 facultado s universidades admitir professores,
tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.*
Comentrio
Lei: Essa lei deve ser nacional, veiculadora de diretrizes e
normas gerais.
Admisso de professor estrangeiro: A jurisprudncia do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio mostra o entendimento
dessa Corte no sentido de que s a partir da Emenda Constitucio-
nal n 11 ficou facultativo s universidades, inclusive oficiais, a
admisso de professores estrangeiros, na forma que a lei venha a
estabelecer. O Tribunal Regional Federal da 5 Regio, contudo,
entende que essa permisso j era evidente antes disso, desde o
advento da Lei n 8.745, que viabilizou a possibilidade de
contratao de professor ou pesquisador estrangeiro visitante
como uma situao de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico, numa prova evidente que a anterior restrio
do inciso I do art. 37 (pr-Emenda 19) nunca existiu relativamen-
te rea universitria, dada a impossibilidade de se transplantar
para a educao todos os princpios inerentes administrao
pblica.
2 O disposto neste artigo aplica-se s instituies de
pesquisa cientfica e tecnolgica.*
Comentrio
Extenso: Este dispositivo estabelece a extenso s institui-
es que menciona da autonomia assegurada s universidades.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 11, de 2/5/1996.
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Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efeti-
vado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegu-
rada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele
no tiverem acesso na idade prpria;*
Comentrio
Garantia de gratuidade: O Tribunal Regional Federal da
2 Regio deixou julgado que o nvel fundamental deve ser gratui-
to e obrigatrio.
II - progressiva universalizao do ensino mdio gra-
tuito;*
III - atendimento educacional especializado aos porta-
dores de deficincia, preferencialmente na rede regular de
ensino;
Comentrio
Concluso de curso: O Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio decidiu que, na dico da Resoluo n 02/81, do Conselho
Federal de Educao, na redao que lhe deu a Resoluo n 5/87,
o aluno deficiente pode obter, a critrio do Conselho Federal de
Educao, dilao do prazo mximo para concluso dos trs
ciclos de estudos, cabendo ao estabelecimento de ensino encami-
nhar quele rgo colegiado a respectiva proposta do interessa-
do. A recusa na submisso do pedido ao CFE, por parte da
instituio impetrada, configura abuso de poder e violao de
direito lquido e certo do estudante.
IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de
zero a seis anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesqui-
sa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s con-
dies do educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamen-
tal, atravs de programas suplementares de material did-
tico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo.
Comentrio
Ensino obrigatrio: Segundo o Tribunal Regional Fe-
deral da 4 Regio, o ensino obrigatrio deve ser privilegiado
na distribuio dos recursos pblicos destinados educa-
o.
Progressividade: O Tribunal Regional Federal da 4 Re-
gio decidiu que o ensino obrigatrio compreender o ensino
fundamental e, progressivamente, o ensino mdio.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo
Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabi-
lidade da autoridade competente.
3 Compete ao Poder Pblico recensear os educandos
no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, jun-
to aos pais ou responsveis, pela freqncia escola.
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendi-
das as seguintes condies:
Cumprimento:
Interveno do Estado: Segundo o Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, o Estado pode e deve intervir na auto-
nomia e no livre arbtrio das atividades de ensino, pois as
liberdades de iniciativa econmica e de concorrncia s so
legtimas quando direcionadas concretizao da justia so-
cial. certo que no se pode desprezar a iniciativa privada,
mas ao Estado no se pode negar o poder de intervir na econo-
mia, de forma a evitar a supremacia dos mais fortes e a impe-
dir o monoplio.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 14, de 13/9/1996.
I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder
Pblico.
Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o en-
sino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica
comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacio-
nais e regionais.
Comentrio
Contedo mnimo: A fixao de contedos mnimos nacio-
nais busca proporcionar um mnimo comum de formao escolar
fundamental em todo o Pas, sem, por outro lado, cercear os
valores regionais.
1 O ensino religioso, de matrcula facultativa, cons-
tituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas
de ensino fundamental.
Comentrio
Escolas particulares: No h previso quanto ao ensino
religioso nas escolas particulares, que poder, portanto, ser de
matrcula obrigatria.
2 O ensino fundamental regular ser ministrado em
lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas
tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos
prprios de aprendizagem.
Art. 211. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios organizaro em regime de colaborao seus
sistemas de ensino.
1 A Unio organizar o sistema federal de ensino e o
dos Territrios, financiar as instituies de ensino pblicas
federais e exercer, em matria educacional, funo
redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao
de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualida-
de do ensino mediante assistncia tcnica e financeira aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.*
2 Os Municpios atuaro prioritariamente no ensi-
no fundamental e na educao infantil.*
3 Os Estados e o Distrito Federal atuaro prioritaria-
mente no ensino fundamental e mdio.*
4 Na organizao de seus sistemas de ensino, os
Estados e os Municpios definiro formas de colaborao,
de modo a assegurar a universalizao do ensino obrigat-
rio.*
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos
de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias,
na manuteno e desenvolvimento do ensino.
Comentrio
Receita transferida: O montante que chegar aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios por conta dos critrios da
repartio constitucional receita tributria (arts. 157 a 159) de-
ver ser considerado no clculo dos percentuais mnimos de apli-
cao na manuteno e no desenvolvimento do ensino.
1 A parcela da arrecadao de impostos transferida
pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Munic-
pios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no con-
siderada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita
do governo que a transferir.
Comentrio
Repartio de receita: O dispositivo determina a excluso
da receita tributria que, por determinao constitucional, deve
ser partilhada entre os entes federativos, na forma dos arts. 157
a 159.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 14, de 13/9/1996.
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2 Para efeito do cumprimento do disposto no caput
deste artigo, sero considerados os sistemas de ensino fe-
deral, estadual e municipal e os recursos aplicados na for-
ma do art. 213.
3 A distribuio dos recursos pblicos assegurar
prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obri-
gatrio, nos termos do plano nacional de educao.
4 Os programas suplementares de alimentao e assis-
tncia sade previstos no art. 208, VII, sero financiados com
recursos provenientes de contribuies sociais e outros recur-
sos oramentrios.
5 O ensino fundamental pblico ter como fonte
adicional de financiamento a contribuio social do sal-
rio-educao, recolhida pelas empresas, na forma da lei.*
Comentrio
Salrio-educao: O Supremo Tribunal Federal decidiu
pela constitucionalidade da instituio e cobrana do salrio-
educao.
Salrio-educao: O Supremo Tribunal Federal decidiu
que a contribuio social do salrio-educao foi recepcionada
pela atual Constituio, que apenas alterou a sua natureza jurdi-
ca, a qual passou a ser tributria.
Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s esco-
las pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias,
confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que:
I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus
excedentes financeiros em educao;
II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra
escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Po-
der Pblico, no caso de encerramento de suas atividades.
1 Os recursos de que trata este artigo podero ser
destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e
mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem insufi-
cincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos
regulares da rede pblica na localidade da residncia do
educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir
prioritariamente na expanso de sua rede na localidade.
2 As atividades universitrias de pesquisa e exten-
so podero receber apoio financeiro do Poder Pblico.
Art. 214. A lei estabelecer o plano nacional de educa-
o, de durao plurianual, visando articulao e ao de-
senvolvimento do ensino em seus diversos nveis e inte-
grao das aes do Poder Pblico que conduzam :
Comentrio
Lei: Essa lei ordinria e nacional.
I - erradicao do analfabetismo;
II - universalizao do atendimento escolar;
III - melhoria da qualidade do ensino;
IV - formao para o trabalho;
V - promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do
Pas.
Seo II
Da Cultura
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacio-
nal, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais.
Comentrio
Estado: A expresso Estado designa Poder Pblico, e
abrange o federal, os estaduais, o distrital e os municipais.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 14, de 13/9/1996.
1 O Estado proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros gru-
pos participantes do processo civilizatrio nacional.
Comentrio
Escola de samba: O Superior Tribunal de Justia decidiu
que o pagamento de determinada subveno a escolas de samba
hiptese de participao governamental em programa de de-
senvolvimento da cultura popular, em exclusivo proveito da co-
munidade.
2 A lei dispor sobre a fixao de datas comemorati-
vas de alta significao para os diferentes segmentos tni-
cos nacionais.
Comentrio
Lei: A lei a que se refere o dispositivo ordinria e da
entidade federativa que pretenda estabelecer a data comemorati-
va, incluindo, portanto, Estados e Municpios.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os
bens de natureza material e imaterial, tomados individual-
mente ou em conjunto, portadores de referncia identi-
dade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
Comentrio
Ao popular: Atos estatais lesivos ao patrimnio histri-
co-cultural podem ser atacados por ao popular, a partir do que
consta no art. 5, LXXIII.
Ao civil pblica: O Tribunal Regional Federal da 4 Re-
gio decidiu pela possibilidade de utilizao da ao civil pblica
para a defesa do patrimnio cultural.
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e de-
mais espaos destinados s manifestaes artstico-cultu-
rais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecol-
gico e cientfico.
1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunida-
de, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro,
por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento
e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e
preservao.
Comentrio
Tombamento: O Tribunal Regional Federal da 4 Regio
decidiu que, pela regra constitucional em vigor, h vrias formas
pelas quais o poder pblico promover a proteo do patrimnio
cultural brasileiro, sendo o tombamento apenas uma delas.
2 Cabem Administrao Pblica, na forma da lei,
a gesto da documentao governamental e as providnci-
as para franquear sua consulta a quantos dela necessi-
tem.
3 A lei estabelecer incentivos para a produo e o
conhecimento de bens e valores culturais.
4 Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero
punidos, na forma da lei.
5 Ficam tombados todos os documentos e os stios
detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos.
Seo III
Do Desporto
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas despor-
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tivas formais e no formais, como direito de cada um,
observados:
Comentrio
Estado: A expresso Estado designa Poder Pblico, e
abrange o federal, os estaduais, o distrital e os municipais.
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e
associaes, quanto a sua organizao e funcionamento;
II - a destinao de recursos pblicos para a promoo
prioritria do desporto educacional e, em casos especficos,
para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissio-
nal e o no-profissional;
IV - a proteo e o incentivo s manifestaes desportivas
de criao nacional.
1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas
disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se
as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
Comentrio
Amplo acesso ao Judicirio: Este dispositivo representa
exceo constitucional ao princpio do amplo acesso ao Judi-
cirio, consagrado no art. 5, XXXV.
Reclamao trabalhista: O Tribunal Superior do Traba-
lho admite reclamao trabalhista movida por jogador de futebol,
aps a exausto das instncias da Justia Desportiva.
2 A justia desportiva ter o prazo mximo de ses-
senta dias, contados da instaurao do processo, para profe-
rir deciso final.
Comentrio
Prazo findo: A melhor interpretao aponta que o final do
prazo constitucional de sessenta dias no encerra o processo na
justia desportiva, mas permite ao interessado a utilizao da via
judiciria.
3 O Poder Pblico incentivar o lazer, como forma
de promoo social.
CAPTULO IV
Da Cincia e Tecnologia
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvol-
vimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
Comentrio
Estado: A expresso Estado designa Poder Pblico, e
abrange o federal, os estaduais, o distrital e os municipais.
1 A pesquisa cientfica bsica receber tratamento
prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o
progresso das cincias.
2 A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderan-
temente para a soluo dos problemas brasileiros e para o
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regio-
nal.
3 O Estado apoiar a formao de recursos humanos
nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos
que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho.
4 A lei apoiar e estimular as empresas que invis-
tam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas,
formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e
que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao
empregado, desvinculada do salrio, participao nos ga-
nhos econmicos resultantes da produtividade de seu tra-
balho.
5 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vin-
cular parcela de sua receita oramentria a entidades p-
blicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e
tecnolgica.
Comentrio
Vinculao: O Supremo Tribunal Federal admite a
vinculao de percentual sobre a receita oramentria para apli-
cao no desenvolvimento cientfico e tecnolgico, por conta da
faculdade erigida por este dispositivo.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacio-
nal e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimen-
to cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a
autonomia tecnolgica do Pas, nos termos da lei federal.
CAPTULO V
Da Comunicao Social
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o dis-
posto nesta Constituio.
Comentrio
Fiscalizao: Segundo o Tribunal Regional Federal da 1
Regio, o direito liberdade de expresso garantido constitucio-
nalmente, mas no se restringe esse direito ao fiscalizar o regular
funcionamento dos meios de comunicao.
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa consti-
tuir embarao plena liberdade de informao jornalstica
em qualquer veculo de comunicao social, observado o
disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
Comentrio
Responsabilidade: O Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio decidiu que a liberdade de imprensa pressupe a responsa-
bilidade dos agentes de informao, que devem investigar a vera-
cidade dos fatos antes de sua divulgao por rgos de comuni-
cao social.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica.
Comentrio
Censura artstica: O Tribunal Regional Federal da 1 Re-
gio decidiu que a nova Constituio aboliu qualquer espcie de
censura proibitiva de obras artsticas (art. 5, IX), mantendo,
exclusivamente, a possibilidade de lei federal regular as diverses
e espetculos pblicos.
3 Compete lei federal:
I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo
ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas
etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que
sua apresentao se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e
famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto
no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e
servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoli-
cas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a
restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo ante-
rior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os
malefcios decorrentes de seu uso.
5 Os meios de comunicao social no podem, direta
ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio.
6 A publicao de veculo impresso de comunicao
independe de licena de autoridade.
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de
rdio e televiso atendero aos seguintes princpios:
Comentrio
Poder de Polcia: A jurisprudncia do Tribunal Regional
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Federal da 1 Regio mostra que o Judicirio no pode impedir,
de maneira injustificada, o regular exerccio do poder de polcia
da administrao, no que se refere s atividades de concession-
rias dos meios de comunicao.
I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, cul-
turais e informativas;
II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo
produo independente que objetive sua divulgao;
III - regionalizao da produo cultural, artstica e
jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e
da famlia.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos,
ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasilei-
ras e que tenham sede no Pas.
Comentrio
Alterao por emenda: A Emenda n 36, de 2002, alterou
este dispositivo. A mudana no caput permite s empresas es-
trangeiras a propriedade, no Brasil, de empresa jornalstica e de
radiodifuso de sons e imagens, quebrando o monoplio nacio-
nalista que at ento vigia.
1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do
capital total e do capital votante das empresas jornalsticas
e de radio-difuso sonora e de sons e imagens dever per-
tencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigato-
riamente a gesto das atividades e estabelecero o conte-
do da programao.
Comentrio
Restrio: Este novo 1, cuja redao foi imposta pela
Emenda 36, restringe a participao do capital estrangeiro nas
empresas jornalsticas e de radiodifuso de sons e imagens no
Brasil.
Regulamentao: Ser feita por lei ordinria federal, na forma
do 4 deste artigo.
Alteraes de controle acionrio: Devero ser comunicadas
ao Congresso Nacional, na forma do 5 deste artigo.
2 A responsabilidade editorial e as atividades de
seleo e direo da programao veiculada so privativas
de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos,
em qualquer meio de comunicao social.
3 Os meios de comunicao social eletrnica, inde-
pendentemente da tecnologia utilizada para a prestao
do servio, devero observar os princpios enunciados no
art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a
prioridade de profissionais brasileiros na execuo de pro-
dues nacionais.
4 Lei disciplinar a participao do capital estran-
geiro nas empresas de que trata o 1.
Comentrio
Lei: Essa lei deve ser ordinria e federal.
5 As alteraes de controle societrio das empresas de
que trata o 1 sero comunicadas ao Congresso Nacional.*
Comentrio
Ao do Congresso: Como rgo de cuja vontade depende
a concesso e a renovao da concesso de canais de rdio e de
televiso, a informao sobre as alteraes no controle acionrio
tem especial relevncia na deciso poltica de conceder ou de
renovar a concesso.
* Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 29/5/2002.
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e
renovar concesso, permisso e autorizao para o ser-
vio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, obser-
vado o princpio da complementaridade dos sistemas
privado, pblico e estatal.
Comentrio
Ato executivo: O Poder Executivo outorga e renova condi-
cionado tramitao de que fala o art. 49, XII, onde se l que
compete ao Congresso Nacional, de forma exclusiva, apreciar os
atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de
rdio e televiso.
1 O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do
art. 64, 2 e 4, a contar do recebimento da mensagem.
Comentrio
Prazo: O prazo referido de quarenta e cinco dias, previs-
to, no dispositivo referido, para a tramitao em regime de ur-
gncia constitucional.
Tramitao: A deciso congressual ser tomada em sesso
conjunta.
Veculo: O instrumento da deciso legislativa ser o decre-
to legislativo do Congresso Nacional.
Deciso judicial impeditiva: O Tribunal Regional Federal
da 1 Regio decidiu que incabvel deciso de juiz de primeiro
grau que probe o Congresso Nacional de apreciar mensagem
presidencial versando sobre concesso de canal de televiso, por
se situar tal matria sob competncia constitucional do Congres-
so Nacional.
2 A no-renovao da concesso ou permisso de-
pender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do Con-
gresso Nacional, em votao nominal.
Comentrio
Maioria: A maioria de dois quintos fixada para a recusa
da renovao de concesso de rdio ou de televiso. No atingida
essa, a renovao dada por aprovada.
Votao nominal: Impe a revelao do voto de cada par-
lamentar.
3 O ato de outorga ou renovao somente produzir
efeitos legais aps deliberao do Congresso Nacional, na
forma dos pargrafos anteriores.
Comentrio
Ato executivo: A disposio deixa livre de dvida que o ato
de outorga ou de renovao composto, somente tendo validade
jurdico-constitucional aps a deciso do Congresso Nacional.
Nessa linha, no h outorga ou renovao durante a fase executi-
va.
4 O cancelamento da concesso ou permisso, antes
de vencido o prazo, depende de deciso judicial.
Comentrio
Cancelamento: O dispositivo impede o cancelamento da
concesso por ato legislativo, com a revogao do decreto
legislativo concessrio ou renovatrio.
Autorizao pelo Judicirio: O Superior Tribunal de Jus-
tia decidiu que no pode o Judicirio, em substituindo admi-
nistrao pblica, autorizar a operao de sistema de televiso a
cabo.
5 O prazo da concesso ou permisso ser de dez
anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de
televiso.
Art. 224. Para os efeitos do disposto neste Captulo, o
Congresso Nacional instituir, como rgo auxiliar, o Con-
selho de Comunicao Social, na forma da lei.
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CAPTULO VI
Do Meio Ambiente
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologi-
camente equilibrado, bem de uso comum do povo e essenci-
al sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
Comentrio
Direito de terceira gerao: O Supremo Tribunal Federal
decidiu que a questo do direito ao meio ambiente ecologicamen-
te equilibrado afirma-se como tpico direito de terceira gerao e
se constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refle-
tindo, dentro do processo de afirmao dos direitos humanos, a
expresso significativa de um poder atribudo no ao indivduo
identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeira-
mente mais abrangente, a prpria coletividade social.
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incum-
be ao Poder Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essen-
ciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossis-
temas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio
gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pes-
quisa e manipulao de material gentico;
III - definir, em todas as unidades da Federao, espa-
os territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas so-
mente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que com-
prometa a integridade dos atributos que justifiquem sua
proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degra-
dao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental,
a que se dar publicidade;
Comentrio
Legislao: O Supremo Tribunal Federal reconheceu ser
essa lei situada sob competncia legislativa concorrente, na
forma do art. 24, VI, cabendo Unio o estabelecimento de
normas gerais, por lei nacional.
V - controlar a produo, a comercializao e o empre-
go de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco
para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis
de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do
meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da
lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgi-
ca, provoquem a extino de espcies ou submetam os ani-
mais a crueldade.
2 Aquele que explorar recursos minerais fica obri-
gado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo
com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competen-
te, na forma da lei.
3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, independen-
temente da obrigao de reparar os danos causados.
Comentrio
Sano e reparao: As sanes penais e administrativas
no substituem a obrigao de reparar o meio ambiente degrada-
do, de acordo com a soluo tcnica exigida.
4 A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlnti-
ca, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona
Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-,
na forma da lei, dentro de condies que assegurem a pre-
servao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos
recursos naturais.
Comentrio
Indenizao: O Supremo Tribunal Federal decidiu que
incumbe ao Poder Pblico o dever constitucional de proteger a
flora e de adotar as necessrias medidas que visem coibir prti-
cas lesivas ao equilbrio ambiental. Esse encargo, contudo, no
exonera o Estado da obrigao de indenizar os proprietrios
cujos imveis venham a ser afetados, em sua potencialidade
econmica, pelas limitaes impostas pela administrao p-
blica.
Cobertura vegetal: O Supremo Tribunal Federal decidiu,
reiteradas vezes, que a cobertura vegetal de imveis privados so
indenizveis quando a sua explorao for proibida pelo Poder
Pblico.
Direito de propriedade: A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal determina que a norma inscrita neste pargra-
fo deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema
jurdico consagrado pelo ordenamento fundamental,
notadamente com o direito de propriedade, assegurado pelo
inciso XXII do art. 5.
5 So indisponveis as terras devolutas ou arrecada-
das pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias
proteo dos ecossistemas naturais.
Comentrio
Bens da Unio: As terras devolutas indispensveis pre-
servao ambiental so bens da Unio, na forma do art. 20, II.
Terras devolutas: So terras pblicas sem utilizao.
6 As usinas que operem com reator nuclear devero
ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no
podero ser instaladas.
CAPTULO VII
Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado.
Comentrio
Remoo: Com base neste dispositivo, o Judicirio j de-
terminou remoes dentro do servio pblico, independente-
mente de vaga, de forma a preservar o ncleo familiar.
Casamento para remoo: O Tribunal Regional Federal
da 1 Regio decidiu que, se os servidores casarem aparentemen-
te para facilitar a remoo, nada mais do que exerccio legal de
um direito constitucional.
1 O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos
da lei.
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade fami-
liar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Comentrio
Unio estvel: A unio estvel, em que duas pessoas, hete-
rossexuais, convivem maritalmente como se casados fossem,
encontra especial proteo do Estado e forma, para todos os fins
de direito, uma famlia.
Plano inferior: O Supremo Tribunal Federal decidiu que a
unio estvel est em plano inferior ao do casamento, tanto que
a Constituio impe que a lei dever facilitar a sua converso
em casamento.
Afastamento do lar: O Superior Tribunal de Justia deci-
diu que, em face do reconhecimento da unio estvel, no pode o
Judicirio negar, aos que a constituem, os instrumentos proces-
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suais que o ordenamento legal contempla, inclusive o afastamen-
to do concubino do imvel da sua companheira.
Estupro: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
mostra no ser reconhecvel o estupro entre companheiros em
unio estvel.
Penso alimentcia: O Superior Tribunal de Justia deci-
diu pela possibilidade de pedido de penso alimentcia no mbi-
to de unio estvel.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a co-
munidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Comentrio
Ampliao do conceito: Aqui uma ampliao do conceito
de entidade familiar, ainda para fins de proteo estatal.
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conju-
gal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Comentrio
Foro para ao de divrcio: O Superior Tribunal de Justi-
a decidiu pela revogao de dispositivo processual civil que
determina ser o foro de domiclio da mulher o competente para a
ao de divrcio, em face da equiparao ordenada por este dis-
positivo.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divr-
cio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato
por mais de dois anos.
Comentrio
Divrcio direto e separao judicial: O Superior Tribu-
nal de Justia decidiu que no impede a lei que o separado judi-
cialmente opte por ajuizar o divrcio direto, ocorrendo os pres-
supostos deste, at porque no razovel que o separado de fato
lhe tenha direito maior.
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsvel, o planejamento fa-
miliar livre deciso do casal, competindo ao Estado propi-
ciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio des-
se direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas.
8 O Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta priori-
dade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao res-
peito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Comentrio
Direito de escolha: Segundo o Supremo Tribunal Federal,
as paixes condenveis dos genitores, decorrentes do trmino
litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os filhos
menores, com prejuzo dos valores que lhes so assegurados
constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razovel com-
preenso dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direi-
to de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas quanto
permanncia nesta ou naquela localidade, neste ou naquele
meio familiar, e de permanecerem na companhia deste ou daque-
le ascendente, uma vez inexistentes elementos morais que afas-
tem a razoabilidade da definio.
Criana: Nos termos do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, criana a pessoa de at doze anos de idade.
Adolescente: O Estatuto da Criana e do Adolescente de-
fine adolescente como a pessoa com idade entre 12 e 18 anos.
1 O Estado promover programas de assistncia in-
tegral sade da criana e do adolescente, admitida a par-
ticipao de entidades no governamentais e obedecendo
aos seguintes preceitos:
I - aplicao de percentual dos recursos pblicos desti-
nados sade na assistncia materno-infantil;
II - criao de programas de preveno e atendimento
especializado para os portadores de deficincia fsica, sen-
sorial ou mental, bem como de integrao social do adoles-
cente portador de deficincia, mediante o treinamento para
o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens
e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e
obstculos arquitetnicos.
2 A lei dispor sobre normas de construo dos
logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de
veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso
adequado s pessoas portadoras de deficincia.
3 O direito a proteo especial abranger os seguin-
tes aspectos:
Comentrio
Ministrio Pblico: O Superior Tribunal de Justia deci-
diu que o Ministrio Pblico tem legitimidade para fiscalizar e
propor medias judiciais destinadas a proteger os direitos da crian-
a e do adolescente.
I - idade mnima de quatorze anos para admisso ao
trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII;
II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente
escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atri-
buio de ato infracional, igualdade na relao processual
e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispu-
ser a legislao tutelar especfica;
V - obedincia aos princpios de brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer me-
dida privativa da liberdade;
VI - estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia
jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao
acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adoles-
cente rfo ou abandonado;
VII - programas de preveno e atendimento especi-
alizado criana e ao adolescente dependente de entorpe-
centes e drogas afins.
4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a
explorao sexual da criana e do adolescente.
5 A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na
forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua
efetivao por parte de estrangeiros.
Comentrio
Lei: Essa lei ordinria e federal, por dispor sobre direito civil.
Adoo por estrangeiro: permitida pela Constituio
Federal, na forma deste dispositivo.
Exceo: Segundo o Superior Tribunal de Justia, a colo-
cao de menor em famlia estrangeira constitui medida excep-
cional, que somente se justifica depois de exauridas as tentati-
vas para manter a criana na prpria famlia ou coloc-la em
famlia adotiva no prprio pas.
6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relati-
vas filiao.
Comentrio
Distines: Ficam, assim, banidas da lei civil, as
desigualaes e classificaes para fins jurdicos de filhos legti-
mos, ilegtimos, adulterinos, incestuosos, adotados.
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7 No atendimento dos direitos da criana e do ado-
lescente levar-se- em considerao o disposto no art. 204.
Comentrio
Assistncia social: A referncia constitucional as aes
de assistncia social, a serem custeadas com recursos do ora-
mento da seguridade social.
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de
dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
Comentrio
Medida de segurana: O Superior Tribunal de Justia
decidiu que a determinao de medida de segurana a menor no
conflita com o sistema jurdico vigente.
Comprovao de menoridade: Segundo o Superior Tri-
bunal de Justia, para caracterizar a menoridade do ru, ne-
cessria se faz que esteja devidamente comprovada, nos au-
tos, por certido de nascimento ou documento hbil.
Dia do aniversrio: Para o Superior Tribunal de Justia,
de se considerar penalmente inimputvel o agente que pratica
crime no dia em que est completando dezoito anos de idade,
inobstante que o ato ilcito haja sido praticado em horrio ante-
rior ao seu nascimento.
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar
os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar
e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever
de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participa-
o na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar
e garantindo-lhes o direito vida.
1 Os programas de amparo aos idosos sero executa-
dos preferencialmente em seus lares.
2 Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a
gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
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-:-4++15
1. ( ) admissvel a impetrao de mandado de segurana
contra lei em tese, no caso de essa ter efeitos concretos.
2. ( ) admissvel a utilizao, pelo Procurador-Geral da
Repblica, de mandado de segurana contra ato do
Presidente da Repblica.
3. ( ) A impetrao de mandado de segurana coletivo por
partido poltico somente admissvel para a defesa
de direitos de seus filiados e relativamente a questes
polticas.
4. ( ) Associao profissional no detm legitimidade para
impetrar mandado de injuno.
5. ( ) No admissvel, em mandado de injuno, pedido
de suspenso de lei por inconstitucionalidade.
6. ( ) A retificao de dados no pode ser feita por habeas
data.
7. ( ) inconstitucional a utilizao, em ao popular, de
argumentos de ordem constitucional.
8. ( ) A assistncia jurdica integral e gratuita compreende
os honorrios de advogados e de peritos.
9. ( ) No caso de iminente perigo pblico, a autoridade com-
petente poder usar de propriedade particular pelo
tempo necessrio, mediante indenizao ao pro-
prietrio, a qual est condicionada comprova-
o de dano material.
10. ( ) A existncia de crime depende de lei anterior que o
defina e de lei anterior que comine a pena, sendo
aceitvel a utilizao de medida provisria para
qualquer das duas finalidades.
11. ( ) Ser assegurado, por lei, privilgio temporrio aos
autores de inventos industriais. Lei tambm protege-
r permanentemente as criaes industriais, a propri-
edade de marcas, os nomes de empresas e outros
signos distintivos.
12. ( ) A prtica do racismo constitui crime inafianvel,
imprescritvel e insuscetvel de graa ou anistia, e
sujeito, necessariamente, pena de recluso.
13. ( ) inconstitucional uma lei que preveja, para o crime de
racismo, a pena restritiva de liberdade de deteno.
14. ( ) Nenhum brasileiro nato ser extraditado, salvo em
caso de comprovado envolvimento com trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins.
15. ( ) O direito adquirido com base em uma lei revogada
pela Constituio no reconhecido pelo Judicirio.
16. ( ) absoluta a proibio de existncia de juzo ou tribu-
nal de exceo.
17. ( ) A competncia do tribunal do jri, para julgar os cri-
mes contra a vida, assegurada na Constituio, junta-
mente com outros princpios dessa instituio, como a
plenitude da defesa e a soberania dos veredictos.
18. ( ) O crime exige lei anterior ao fato criminoso, que assim o
defina, mas a pena sempre posterior, fixada pelo juiz.
Essa a determinao constitucional para a matria.
19. ( ) A lei penal pode retroagir.
20. ( ) Racismo ato definido pela Constituio como crime
inafianvel, e sujeito, sempre, pena de recluso.
21. ( ) Os crimes hediondos so imprescritveis, inafian-
veis e insuscetveis de graa ou anistia.
22. ( ) possvel que o mandante do crime de tortura, e
tambm aquele que, podendo t-lo evitado, tenha se
omitido, respondam por tal crime.
23. ( ) No h possibilidade constitucional de a pena passar
da pessoa do condenado.
24. ( ) A participao nos lucros, por no ter carter salari-
al, pelo que no devem incidir sobre tais verbas as
contribuies previdencirias.
25. ( ) O trabalhador domstico e o trabalhador avulso no
so beneficiados pelo salrio-famlia.
26. ( ) Em termos tcnicos, jornada de trabalho e horrio de
trabalho so expresses de mesma significao.
27. ( ) O trabalho realizado em feriado , se no compensa-
do, pago em triplo ao trabalhador.
28. ( ) O pagamento do adicional de frias deve anteceder o
perodo de gozo do benefcio.
29. ( ) A equiparao do portugus garantia constitucional
do originrio de Portugal, e exige apenas a residncia
permanente no Brasil e a existncia de reciprocidade.
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30. ( ) Um portugus equiparado pode vir a ser nomeado
Ministro do Superior Tribunal de Justia, eleito Se-
nador da Repblica ou nomeado Ministro de Estado.
31. ( ) Os cargos de Governador de Estado, de Desem-
bargador de Tribunal de Justia e de oficial da Polcia
Militar so privativos de brasileiros natos.
32. ( ) Os efeitos da deciso que cancela a naturalizao so
retroativos data da concesso da condio de brasi-
leiro naturalizado.
33. ( ) Os portugueses com residncia permanente no Brasil
tero todos os direitos de brasileiro nato, indepen-
dente de qualquer outra condio.
34. ( ) Dentre os cargos privativos de brasileiro nato, pre-
vistos na Constituio Federal, esto o de Deputado
Federal e o de Senador.
35. ( ) Qualquer cargo da carreira diplomtica privativo de
brasileiro nato.
36. ( ) Estados, Distrito Federal, Municpios e Territrios
podero ter smbolos prprios.
37. ( ) Todos os cargos de Ministro de Estado podem ser
ocupados por brasileiro naturalizado, desde que
maior de 21 anos.
38. ( ) No h cargo de Ministro de Estado privativo de
brasileiro nato.
39. ( ) Os efeitos do controle administrativo de constitu-
cionalidade realizado pelo Chefe do Poder Executivo
so restritos ao prprio Poder Executivo.
40. ( ) admissvel a discusso de decreto executivo em con-
trole abstrato perante o Supremo Tribunal Federal.
41. ( ) A competncia do Presidente da Repblica para no-
mear membros do Judicirio restrita ao Supremo
Tribunal Federal e aos Tribunais Superiores.
42. ( ) No caso de impeachment, aceitvel a alegao, pelo
Presidente da Repblica, de suspeio de determina-
dos Senadores que integrem a bancada de oposio ao
governo.
43. ( ) A imunidade relativa do Presidente da Repblica, que
impede a sua responsabilizao judicial durante o
mandato por atos a ele estranhos, extensiva res-
ponsabilidade civil.
44. ( ) O tempo de durao mximo do estado de defesa ser
de sessenta dias, podendo ser prorrogado uma vez,
por igual perodo.
45. ( ) A priso ou deteno de qualquer pessoa, durante o
estado de defesa, no poder ser superior a 10 dias.
46. ( ) vedada a incomunicabilidade de preso durante o
estado de defesa.
47. ( ) O Presidente da Repblica dever submeter tanto o
decreto do estado de defesa quanto o de sua prorro-
gao ao Congresso Nacional, dentro de 24 horas.
48. ( ) O Presidente da Repblica, aps decretar o estado de
stio, dever submeter o decreto ao Congresso Nacio-
nal, em 24 horas.
49. ( ) Cabe a decretao do estado de stio no caso de res-
posta agresso armada estrangeira.
50. ( ) Em todos os casos que permitem a decretao de esta-
do de stio, o decreto que o fizer dever fixar, expressa-
mente, o perodo durante o qual vigorar a medida.
51. ( ) O Congresso Nacional poder permanecer funcio-
nando durante o estado de stio.
52. ( ) No Exrcito, Marinha e Aeronutica as patentes so
conferidas pelo Presidente da Repblica.
53. ( ) Militar pode exercer cargo pblico civil permanente e
continuar na ativa.
54. ( ) Ao militar proibida a greve, e a sindicalizao ser
permitida nos termos da lei.
55. ( ) O julgamento de um oficial das Foras Armadas, acu-
sado de indigno do oficialato, somente poder ser feito
por Tribunal Militar de carter permanente.
56. ( ) A condenao de oficial na justia comum pode lev-
lo perda do posto e patente na justia militar.
57. ( ) Militares dos Estados e os das Foras Armadas esto
tratados da mesma forma pela Constituio.
58. ( ) Aes contra o trfico ilcito de entorpecentes e dro-
gas afins, contrabando e descaminho so privativas
da Polcia Federal.
59. ( ) Qualquer infrao cuja prtica tenha repercusso in-
terestadual competncia da Polcia Federal.
60. ( ) A Polcia Civil s poder ser dirigida por delegados
de polcia de carreira.
61. ( ) A assistncia social ser prestada a quem dela necessi-
tar, desde que tenha contribudo seguridade social.
62. ( ) O ensino livre iniciativa privada, e incondicionado
a qualquer diretriz oficial.
63. ( ) O ensino religioso de matrcula facultativa.
64. ( ) As comunidades indgenas podero receber ensino
fundamental em sua lngua prpria.
65. ( ) O mnimo que a Unio aplicar, anualmente, na edu-
cao, ser de 18%, e os Estados, Distrito Federal e
Municpios, 20%.
66. ( ) Os recursos pblicos sero destinados unicamente s
escolas pblicas.
67. ( ) A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifu-
so sonora e de sons e imagens privativa de brasilei-
ro nato.
68. ( ) Compete ao Congresso Nacional outorgar e renovar
concesso, permisso e autorizao para o servio de
radiodifuso sonora e de sons e imagens.
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1. Verdadeira. A hiptese aceita pelo Supremo Tribunal Fe-
deral.
2. Verdadeira. H precedentes na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal.
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3. Verdadeira. Essa limitao imposta pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.
4. Verdadeira. hiptese de mandado de injuno coletivo,
aceita pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Verdadeira. O pedido de suspenso da lei estranho ao
objeto do mandado de injuno.
6. Falsa. Essa uma das aptides do habeas data, segundo o art.
5, LXXII.
7. Falsa. A ao popular pode ser usada para controle incidental
de constitucionalidade, segundo o Supremo Tribunal Federal.
8. Verdadeira. a dico da jurisprudncia do Supremo Tribu-
nal Federal.
9. Verdadeira. A indenizao ao proprietrio ser posterior e
somente se houver dano sua propriedade, gerado pelo uso dela
pelo poder pblico. Perceba-se que no se trata aqui de desapro-
priao, mas de requisio administrativa de uso.
10. Falsa. o teor dos incisos XXXIX e XL do art. 5, combi-
nado com o 1 do art. 62. No admissvel a utilizao de
medida provisria para matria penal e processual penal.
11. Verdadeira. o teor do inciso XXIX do art. 5.
12. Falsa. A prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel. A Constituio Federal nada fala sobre a possibi-
lidade de concesso de graa ou anistia.
13. Verdadeira. O inciso XLII claro ao dizer que o crime de
racismo sujeito pena de recluso.
14. Falsa. A extradio, pela sistemtica constitucional, tem
regras bem claras. O brasileiro nato no ser extraditado nunca,
por ser uma impossibilidade jurdica e lgica. O brasileiro natu-
ralizado, no entanto, poder ser extraditado em dois casos: pela
prtica de crime comum em data anterior naturalizao; ou, em
qualquer tempo, pelo envolvimento comprovado com trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins (art. 5, LI).
15. Falsa. A Constituio garante o direito adquirido (art. 5,
XXXVI), como necessidade da segurana jurdica das relaes.
Quando se costuma dizer que no h direito adquirido contra a
Constituio, est-se afirmando incorretamente. O correto que
no se adquire direito contra a Constituio.
16. Verdadeira. Art. 5, XXXVII.
17. Falsa. A competncia do Tribunal do Jri no para julga-
mento de todo e qualquer crime contra a vida, mas apenas daqueles
em que haja dolo, ou seja, crimes dolosos contra a vida (art. 5,
XXXVIII, d). importante ressaltar que tais crimes sero proces-
sados pelo Jri tanto no caso de tentativa quanto de consumao.
18. Falsa. A prvia cominao legal de que fala o inciso XXXIX
do art. 5 no a pena imposta pelo Juiz ou Tribunal ao caso
concreto, mas, sim, a fixao dos limites mnimos e mximos da
pena em abstrato, e do tipo ou tipos de penas possveis para
determinado crime. A partir dessa previso que o rgo julgador
vai fixar a pena para o caso que est julgando. A lei que identifica
a pena deve ser, necessariamente, anterior ao fato criminoso.
19. Verdadeira. Pode. Apenas para beneficiar, mas pode. A
questo est correta porque no restringe a hiptese, dizendo,
por exemplo, que a lei sempre retroage, ou nunca retroage.
Apenas se indaga se h possibilidade constitucional de retroao.
E h, quando beneficiar o ru.
20. Verdadeira. o que consta no inciso XLII do art. 5.
21. Falsa. Os crimes hediondos so inafianveis (no admitem
fiana, que o pagamento que o preso faz para responder ao
processo penal em liberdade) e no admitem graa ou anistia
(espcies de perdes judiciais dados aos presos, especfica ou
coletivamente). Tais crimes so prescritveis, ou seja, o Judici-
rio tem um determinado tempo para encontrar, processar e punir
o criminoso.
22. Verdadeira. o que se l no inciso XLIII do art. 5.
23. Falsa. H, e est no inciso XLV do art. 5, consistente na
possibilidade de os lesados pelo crime arrancarem dos sucesso-
res do criminoso os valores que dele tenham recebido, para que
se paguem do prejuzo, at o limite do patrimnio transferido.
24. Verdadeira. o que decidiu o Tribunal Superior do Trabalho.
25. Verdadeira. Segundo a doutrina especializada, essas catego-
rias no o recebem.
26. Falsa. Jornada de trabalho abrange especificamente o tempo
em que o empregado fica efetivamente trabalhando e colocado
disposio do empregador. Horrio de trabalho o lapso tempo-
ral compreendido entre o incio e o fim de uma jornada de traba-
lho, abrangendo os intervalos.
27. Falso. Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, pago em
dobro.
28. Verdadeira. essa a posio da jurisprudncia e da prpria
ndole do acrscimo.
29. Falsa. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a equiparao,
como direito de soberania, exige o deferimento, pelo governo bra-
sileiro, de requerimento formulado pelo portugus interessado.
30. Verdadeira. As hipteses de restrio so apenas as do art.
12, 3, e do art. 89, VII.
31. Falsa. Todos os cargos citados so atingveis por brasileiro
naturalizado e at por portugus equiparado.
32. Falsa. Os efeitos so ex nunc, isso , da data da deciso em
diante.
33. Falsa. H dois erros crassos na assertiva. Primeiro, aos por-
tugueses com residncia permanente no Brasil sero atribudos
os direitos de brasileiro naturalizado, com excluso, portanto, de
todo e qualquer cargo, direito, prerrogativa ou benefcio reconhe-
cido apenas ao brasileiro nato. Segundo, para que tais direitos
sejam conferidos aos portugueses, h uma condio inafastvel:
preciso a reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal.
Quanto condio do portugus no Brasil, ela ser de brasileiro
naturalizado, porque a Emenda Constitucional n 3/94 retirou do
texto constitucional a palavra nato, sinalizando a vontade do
Parlamento brasileiro.
34. Falsa. O art. 12, em seu 3, diz que so privativos de
brasileiros natos os cargos de presidente da Cmara dos Depu-
tados e presidente do Senado Federal. Os de deputado federal e
de senador podem ser ocupados por brasileiro naturalizado, como
j aconteceu, e at por portugus amparado pela reciprocidade.
35. Verdadeira. Teor do art. 12, 3, V.
36. Falsa. Pela redao do art. 13, 2, os territrios no pode-
ro ter smbolos prprios.
37. Falsa. A Emenda Constitucional n 23 inseriu no 3 do art. 12,
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como inciso VII, que o cargo de Ministro de Estado da Defesa
privativo de brasileiro nato. A idade est correta, a teor do art. 87.
38. Falsa. A razo a apontada no comentrio da questo ante-
rior.
39. Verdadeira. o que indica o Supremo Tribunal Federal.
40. Verdadeira. Se o decreto contiver normatizao genrica e
abstrata materialmente lei, e, nessa condio, admite controle
concentrado de constitucionalidade.
41. Falsa. Tambm sua competncia a nomeao dos membros
dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais Regionais
Eleitorais, dos Tribunais Regionais Federais e do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios.
42. Falsa. O Supremo Tribunal Federal no aceita tal alegao.
43. Falsa. Segundo o STF, a clusula de imunidade relativa
exclusiva para a responsabilizao penal.
44. Falsa. O tempo mximo da medida de trinta dias, admitin-
do uma prorrogao por igual perodo (art. 136, 2).
45. Falsa. A priso ou deteno, no caso acima, poder ser
superior a 10 dias, se autorizada pelo Poder Judicirio (art.
136, 3, III).
46. Verdadeira. Teor do art. 136, 3, IV.
47. Verdadeira. Teor do art. 136, 4.
48. Falsa. O Presidente da Repblica no pode primeiro decre-
tar o estado de stio e depois pedir aprovao do Congresso
Nacional. Antes de adotar a medida, precisa solicitar autoriza-
o ao Congresso Nacional, nos precisos termos do art. 137,
caput.
49. Verdadeira. Teor do art. 137, II.
50. Falsa. No caso de decretao de estado de stio por declara-
o de estado de guerra ou resposta agresso armada estrangei-
ra, o prazo da medida ser por todo o tempo em que perdurar
a guerra ou a agresso armada (art. 138, 1).
51. Falsa. O Congresso Nacional dever permanecer funcio-
nando durante a medida (art. 138, 3).
52. Verdadeira. O Presidente da Repblica, que nos termos do
antigo art. 42, 2, conferia as patentes apenas aos oficiais, agora
as confere a todos os militares das Foras Armadas (art. 142,
3, I).
53. Falsa. Se aceit-lo, ser transferido para a reserva (art. 142,
3, II).
54. Falsa. Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve
(art. 142, 3, IV).
55. Falsa. Se em tempo de paz, por Tribunal Militar de carter
permanente, mas se em tempo de guerra, por tribunal especial
(art. 142, 3, VI).
56. Verdadeira. a hiptese contida no art. 142, 3, VII.
57. Falsa. A Emenda Constitucional n 18/98 retirou os milita-
res das Foras Armadas desta Seo III da Constituio, deslo-
cando-os para a parte referente defesa do Estado e das Institui-
es Democrticas. O tratamento constitucional de uma e de
outra categoria tambm mudou.
58. Falsa. Essas aes se faro sem prejuzo da ao fazendria
e de outros rgos pblicos (art. 144, 1, II, in fine).
59. Verdadeira. Teor do art. 144, 1, I.
60. Verdadeira. Art. 144, 4.
61. Falsa. A assistncia social ser prestada independente-
mente de contribuio (art. 203, caput).
62. Falsa. O ensino livre iniciativa privada, atendidas duas
condies: cumprimento das normas gerais da educao nacio-
nal, e autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico
(art. 209).
63. Verdadeira. Art. 210, 1.
64. Verdadeira. Art. 210, 2.
65. Falsa. O percentual da Unio est correto, mas o dos demais
entes federativos ser de 25% (art. 212, caput).
66. Falsa. Podero ser destinados, tambm, s escolas comuni-
trias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei (art. 213).
67. Falsa. privativa de brasileiro nato ou de brasileiro natura-
lizado h mais de dez anos (art. 222).
68. Falsa. Compete ao Poder Executivo o ato. Ao Congresso
Nacional cabe aprov-lo ou no (art. 223, caput).