Planteamiento Temtico: Forma parte de un prolongado debate de filosofa jurdica el
determinar el preciso significado de la palabra "Derecho". El comn de las personas entiende por Derecho un conjunto de normas que regula la conducta social del hombre. Kant sealo que era mejor ir a la funcin del vocablo circunscrita en su contexto bsico, en vez de buscarle un sentido esencial. En definitiva, cada uno de nosotros en su vida cotidiana se percata de la existencia de pautas de diversa ndole que ordenan, ya sea de modo necesario (leyes fsico-naturales), de manera imperativa (normas) o bien de forma indicativa (reglas tcnicas). Leyes Fsico-Naturales y Leyes Cientficas: La ley fsico-natural se entiende por el comportamiento constante y uniforme de determinados fenmenos de la naturaleza fsica. Es una legalidad inmanente a los seres fsicos (Ley de gravedad, del calor, circulacin sangunea, etc.). La ley cientfico-natural, en cambio, es el juicio cognoscitivo, emitido por un estudioso de los fenmenos naturales, que pretende describir o explicar la relacin observada entre ciertos hechos de la primera naturaleza y que l vincula a travs de lo que se ha denominado el "Principio de Causalidad". Por lo mismo, las leyes cientfico-naturales, para ser validas, ha de ser verdaderas, esto es, ha de coincidir su enunciado o formula con el fenmeno descrito por ellas. Qu estudia el derecho? Un conjunto de normas vigentes en un lugar y tiempo determinado, por medio de las cuales los hombres regulan sus comportamientos, establecen derechos y obligaciones reciprocas, prevn posibles conflictos y dan a estos, cuando se producen, un curso de solucin que no pasa simplemente por la aplicacin de la ley del ms fuerte, y consienten, en fin, en que tales normas puedan ser auxiliadas, a efectos de su cumplimiento, por el uso de la fuerza socialmente organizada. Las Normas de Conducta. Norma de conducta es una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin. La vinculacin entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a travs del "principio de Imputacin". Principio de Imputacin. Las normas prescriben determinados comportamientos que las personas debe observar en ciertas circunstancias y prevn tambin algn tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla. Entonces las normas prescriben conductas, o sea, sealan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan as sobre la base no del principio de causalidad, sino del llamado principio de imputacin: un principio que establece que una determinada consecuencia deber ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que ese acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni est el efecto de aquel. La validez de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de fundamento. Por lo tanto el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su eficacia. Segn Von Wright existen 6 tipos de normas y se clasifican en 2 grupos: Normas primarias: Normas Definitorias o Deteminativas. Normas Tecnicas o Directrices. Normas Prescriptivas. Normas secundarias: Normas Ideales. Normas Consuetudinarias. Normas Morales. Normas Definitorias o Determinativas: Son aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto. Las reglas de los juegos, o sea, aquellas que fijan cuales son en un determinado juego las acciones o los movimientos correctos e incorrectos. Normas Tcnicas o Directrices (Las Reglas Tcnicas): Seala la conducta que tiene que observarse en la utilizacin de una determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Esta aparece como punto medio entre la Ley Natural y la Norma de Conducta. No establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios mas idneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas y su campo de accin es tan amplio y vasto como el del saber humano. Normas Prescriptivas: Son aquellas que emanan de una autoridad normativa y que van dirigidas a uno o ms sujetos normativos respecto de los cuales dicha autoridad tiene la pretensin de que se comporten como la norma establece. Adems, la autoridad normativa que establece la prescripcin procede a promulgar esta. Normas Ideales: Son aquellas que sin estar referidas a un comportamiento especifico que deba ser observado por alguien, establecen, no obstante, determinados modelos generales o arquetipos con los que se quiere presentar el conjunto de los atributos que caracterizan a un tipo humano determinado. Por lo mismo las normas ideales establecen antes modo de ser que modos de hacer (que es un buen padre de familia, un buen profesional, un buen marido, etc.). Normas Consuetudinarias: Son aquellas que marcan ciertas regularidades conductuales que se producen a partir de la disposicin o tendencia de los hombres a actuar de la misma manera ante situaciones tambin similares. Son autnticos hbitos sociales que se transforman luego en patrones de conducta para los miembros del grupo de que se trate. Normas Morales: (Von Wright declara que este tipo de normas es de muy difcil caracterizacin por la falta de suficientes criterios identificadores) La expondremos luego, al ver las Normas Morales dentro del universo normativo que prosigue.
Las Normas. No se refieren a ser ni a las cosas, sino a la conducta que debe ser. Se entiende por norma de conducta aquella ordenacin del actuar humano de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una sancin. Los Elementos de toda Norma son: La Materia (Acto Humano). La Forma (Imperatividad). El Fin (Valor). La Sancin (Pena). La Materia (Acto Humano): Es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas; esto es, conociendo y queriendo un determinado fin. De un acto realizado con perfecto conocimiento y voluntad puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por lo mismo libre, y si es as, su autor responde de l. Elementos del Acto Humano: Los dos grandes elementos del acto humano son: La Inteligencia y la Voluntad, el denominado elemento cognoscitivo y el elemento volitivo, La Forma (Imperatividad): Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber, se prefiere hoy en da mas bien utilizar el trmino "obligatoriedad" se refiere al deber desde el punto de vista de su origen, vale decir, del sujeto que lo establece; obligatoriedad se refiere al deber en s mismo con independencia de cul sea su origen. Se prefiere hablar de obligatoriedad en vez de causalidad porque la norma se dirige a la conducta libre de un sujeto como tal puede realizarla o abstenerse, en cambio "causalidad" implica una conexin necesaria o inexorable. La imperatividad u obligatoriedad, segn se prefiera, implica dos elementos: primero, un titulo para dictar una norma de parte de quien la crea; en segundo lugar, facultad de libre arbitrio del destinatario de la norma. La Finalidad (Proteccin de ciertos valores): Al prescribir una determinada conducta, la norma la ha elegido porque ha juzgado preferible esa conducta a otras posibles. Se presenta como valiosa y digna de proteccin o bien como disvaliosa o digna de prohibicin. Al establecer normas el normador pretende lograr ciertos fines que se le presentan como estimables, preferibles o valiosos frente a otros La Sancin (Pena, medida de restablecimiento del orden quebrantado): Implica aquel elemento en virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento, haciendo ms gravosa la situacin del que la incumple que la de aquel que la acata. Las sanciones y sus modalidades varan segn los distintos tipos de normas.
Criterios de Clasificacin: Exterioridad e Interioridad. Autonoma y Heteronoma. Unilateralidad y Bilateralidad. Coercibilidad e Incoercibilidad. Exterioridad e Interioridad. Se dice que una norma es Exterior, cuando esta regula nicamente acciones, efectivamente emitidas o exteriorizadas respecto al sujeto que las realiza, pero, no as sus motivaciones. No hay una adhesin al cumplimiento de la norma, pero se cumple. En cambio la Interioridad tiene que ver con la regulacin de una accin ya no efectivamente exteriorizada, sin, que regula el foro interno, las motivaciones, ac no es solo lo que quiso o dejo de hacer, sino el por qu lo hizo, lo cual es de mayor importancia que la exterioridad. En estas hay una adhesin y una conviccin a cumplir estas normas. Autonoma y Heteronoma. Existe el Origen, Donde autonoma significa que yo me sujeto a mi propio querer, no me estoy sujetando a la voluntad de otro. Una norma es Autnoma cuando en su origen es producida por el propio sujeto obligado (legislador y legislado). La Heternoma, en cambio es creada por otro (legislador). Existe tambin el imperio, donde la norma autnoma, el acatarla depende del sujeto. En cambio la heternoma es cuando al sujeto se le obliga a cumplirla. Unilateralidad y Bilateralidad. Es unilateral cuando un mismo sujeto se obliga sin que haya otro sujeto que lo est obligando. Imponen deberes al sujeto sobre s mismo. Es la bilateralidad existe una obligacin reciproca, donde la obligacin es para los dos sujetos por igual, requiere una interactuacin entre las personas, se caracterizan por la alteridad. Coercibilidad e Incoercibilidad. La coercibilidad consiste en la legtima posibilidad de auxiliarme de la fuerza socialmente organizada, ya sea para cumplir ley o norma. Las normas son incoercibles cuando, para conseguir su cumplimiento no pueden acudir a la fuerza socialmente organizada.
Clases de Normas de Conducta. En la sociedad humana, el criterio ms relevante es el de Finalidad, y de acuerdo a l se pueden estudiar, a lo menos, las normas siguientes: Normas Religiosas: La norma religiosa es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras, ella plantea las exigencias que el hombre ha de cumplir para agradar a Dios (hacer su voluntad) y as alcanzar la eterna bienaventuranza. Puede conceptuarse la religin como un sistema de creencias y de prcticas en relacin con dios, en el pueden distinguirse, por una parte, un sistema de verdades en las que se cree (fe) y, por la otra todo un conjunto de prcticas en relacin con Dios (normas religiosas). Ambos aspectos estn estrechamente unidos y tan ligados van los segundos al primero, que de variar este varan las normas religiosas, ya que estas no son sino expresin practica de aquello en que se cree. Las normas religiosas guardan importantes semejanzas con as dems normas de conducta. en efecto, al igual que estas versan sobre la conducta humana, esto es, su materia es el acto humano, tan solo que cogido desde una perspectiva distinta: la sobrenatural. Tambin la forma de las normas religiosas es la obligatoriedad, que en su caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo modo, las normas religiosas persiguen un fin que es un valor: la santidad. Finalmente, tambin prevn sanciones en caso de incumplimiento: son de tipo espiritual (interior), siendo la ms extrema la condenacin eterna. Si bien las normas religiosas comparten varios elementos comunes con las dems normas, se dan en ellas ciertos caracteres que las distinguen de las dems que son: Finalidad de la norma religiosa: Es la santidad, o sea, persigue que el sujeto se aproxime a Dios, logrando as la bienaventuranza de la vida eterna. Este es el criterio fundamental del que se derivan todos los dems. Origen de la norma religiosa: Es la razn de Dios, que las impone al hombre. Tienen por lo mismo, un carcter heternomo en lo que a su origen y existencia se refiere, aunque exigen se conocidas, reconocidas e internalizadas en conciencia al momento de su aplicacin a una situacin particular. En otra palabras, se da una autonoma en su cumplimiento. Vigencia de la norma religiosa: Tienen un mbito de vigencia absoluto, pues pretenden tener un carcter atemporal y universal, es decir, regir siempre y en todo lugar. Unilateralidad de la norma religiosa: Poseen un carcter unilateral, puesto que imponen deberes, pero no facultan para exigir el cumplimiento de esos deberes. El cumplimiento de la religin no puede ser exigido por nadie. Interioridad de la norma religiosa: Presentan un carcter marcadamente interno, puesto que a la religin lo que le interesa es la intencin con la cual el sujeto ejecuta el acto. Incoercibilidad de la norma religiosa: Esto es, no admiten legtimamente la aplicacin de la fuerza fsica en caso de incumplimiento. En efecto, para que el acto tenga valor religioso deber ser realizado libremente por el sujeto ya que nace de su ms intima conciencia. La sancin de la norma religiosa: Es ms bien de carcter interno y sobrenatural: el dolor afliccin por haber ofendido a Dios y la prdida de la posibilidad de alcanzar la santidad, esto es, la condenacin eterna. En general, las normas religiosas presentan rasgos muy similares a las normas morales, solo que su formulacin y su sancin es ms precisa y su interioridad ms intensa. Normas Morales: Son un conjunto de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que acta. Para algunas corrientes que podramos calificar de inmanentes, la calidad moral de un acto depende del sujeto que acta, y as el acto sera bueno si a l le produce placer, o le agrada, o satisface un instinto, o le es til, o le interesa; o , ms all de la esfera individual, es la sociedad en la cual el sujeto esta interno que valora y determina la calidad moral de un acto, dependiendo estos de los usos y costumbres sociales, de la idiosincrasia del pueblo, de la raza, de la cultura social, de la infraestructura econmica (Ayudar a un necesitado). En definitiva, la mora no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social, sino metafsico. Fue Aristteles quien preciso lo que lo que especifica un acto es su fin propio, el acto es moralmente bueno si su fin lo es. Para esta concepcin, la naturaleza del hombre consiste en ser un "animal racional". Es un ser sensible y racional a la vez, y como tal tiene ciertas tendencias naturales: a conservar la vida, a perpetuar la vida, a vivir en sociedad y al conocimiento de la verdad Kant y en una concepcin muy actual, la del empirismo lgico, opina que es rechazable toda concepcin moral externa al sujeto y afirma, muy al contrario, que la norma moral se deriva del querer individual siempre que ste sea susceptible de elevarse a una mxima universal: "obra de tal manera que tu querer pueda constituirse en una regla universal del actuar". Kant afirma que no podemos conocer la esencia o naturaleza misma de las cosas ni obviamente sus finalidades o tendencias intrnsecas. El empirismo lgico, un de cutos autores ms destacados es Alfred Ayer, afirma el no cognoscitivismo tico, o sea, que tanto los juicios ticos, cuanto sus fundamentos son irracionales, ya que no existe posibilidad alguna de confirmar su verdad. Los juicios ticos solo expresan emociones o sentimientos, aunque no necesariamente las del sujeto que los emite. El conocimiento de las normas morales, segn Santo Toms, sigue el orden del conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre: de la tendencia social, innata en el hombre se colige que el engao, fraude o mentira es inmoral, porque impide la vida social. Para Kant, tal conocimiento se confunde con el de la buena intencin de la voluntad. Basta con averiguar si el sujeto actu con buena o mala voluntad (intencin). En el primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo, malo. Para el empirismo lgico, finalmente, el problema carece de relevancia, siendo la tica irracional. Para Santo Toms se deben considerar tres factores: el fin del acto, la finalidad o intencin del sujeto que acta, y las circunstancias en que lleva a cabo su acto. Un acto bueno por su objeto se perjudica por la mala intencin del sujeto. Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la buena intencin con que el sujeto lo realiza. Para que una accin sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el fin del sujeto. Una accin buena por su objeto en abstracto, pero llevada a cabo por el sujeto con mala intencin, ser mala. Para Santo Toms, el determinante es el objeto. Lo que no es de extraar en quien sostiene que la moral posee un fundamento que tambin es objetivo. Todo acto humano es relevante desde el punto de vista moral. El sujeto que acta, al adquirir el habito de realizar actos moralmente buenos, se convierte en un hombre virtuoso, en un hombre bueno. A la inversa, al adquirir el habito o costumbre de actuar mal, se convierte en hombre vicioso o malo. Aristteles distingue y ordena un gran nmero de virtudes. Uno de ellos, que atiende al actuar humano en cuanto humano, da lugar a las denominadas Virtudes Morales. De entre ellas, a las cuatro principales las denomina Cardinales y son: Prudencia, Justicia, Fortaleza y Templanza. La primera de ellas, a nuestro juicio, es l mas cardinal de todas, puesto que sin ella no hay acto virtuoso alguno. En breve la prudencia consiste en actuar razonablemente segn las circunstancias concretas. La justicia consiste en el acto de dar cada cual lo suyo. La fortaleza consiste en la voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas. La templanza en fin es el acto de usar de las cosas razonablemente sin dejarse dominar por ellas La virtud, en fin, para Aristteles, es un justo medio entre dos extremos: el exceso y el defecto. La norma moral participa de los caracteres y elemento de toda norma, pero tiene como muy propios los siguientes: Unilateral: Prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de su deber. Interior-exterior: Su campo de accin se inicia en la conciencia que es donde, por lo dems, se inicia el acto humano. En definitiva alcanza a todo el acto humano y a todos los actos humanos. Heternoma en su origen: La norma no es creada por la voluntad del sujeto. Autnoma como norma concreta: A nuestro juicio la autonoma viene dada en su cumplimiento. Corresponde al sujeto en su circunstancia concreta aplicar tal norma y as concluir. Incoercible: Significa que no es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza fsica. Henkel diferencia la moral en 3 tipos: Moral personal: Tambin llamada norma autnoma o moral de la perfeccin, se configura a partir de la idea de bien o de perfeccin moral que cada individuo forja dentro de s. Moral social: Se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno prevalecen en una comunidad determinada. Moral de los sistemas religiosos o filosficos: Se forma a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de las grandes religiones, como en el caso del cristianismo, o de que dan y establecen determinados pensadores filosficos, como es el caso del estoicismo. Se expresa en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas que se adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate. Normas de Trato Social: Son prescripciones de conducta general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres. Son algo ms que meros usos o hbitos, pues la gente los acata porque piensa que as debe comportarse (Saludar a los vecinos). La incertidumbre de su origen, la heterogeneidad de sus fines, la diversa fuerza imperativa de sus preceptos, son algunos de los problemas que han motivado muy distintas doctrinas acerca de la real naturaleza de estas normas. Doctrinas negadoras de una naturaleza propia de estas normas: Giorgio del Vecchio, afirma que las normas o son unilaterales o son bilaterales, las primeras son normas morales y las segundas son normas jurdicas. Los usos sociales no tienen, pues, naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la moral y cuando logran bilateralidad constituyen derechos. Gustav Radbruch, sostienen que tanto el derecho como la moral tienen valores propios, aquel la justicia y seguridad, esta la bondad del individuo. Los usos sociales, en cambio, carecen de fines propios y, por lo mismo, no existe posibilidad lgica de distinguirlos salvo criterios histricos. Doctrinas que sostienen que los usos sociales tienen una naturaleza propia: Rudolf Von Ihering intento distinguir los usos sociales particularmente de las normas jurdicas, aduciendo que aquellos versan sobre materias que por si fin les son propias y, las otras sobre materias que por su fin son jurdicas. Para l este criterio esencial de distincin del cual derivan otros, diversa fuerza obligatoria de unos y otros, diversas sanciones de unos y otros, etc. Feliz Soml opina que el origen de los convencionalismos es la sociedad. Rodolfo Stammler apela como criterio de distincin a la pretensin de validez, los usos sociales no pasan de ser invitaciones que dirige la sociedad a sus miembros a actuar de unas determinadas formas. Normas Polticas: Actividad poltica entendida como una proyeccin social de la moral. Es Maquiavelo el primero en tratar la poltica y lo poltico como actividad a ser. Tales serian las normas polticas cuya finalidad seria lograr, en ultimo termino, el bien del cuerpo asociado, bien de este y de sus miembros, tradicionalmente denominado bien comn. Segn sostienen Carl Schmitt y Sergio Cotta, la norma poltica es similar a la norma jurdica, pero mientras esta ltima es estrictamente bilateral aquella es institucional, mientras la norma poltica es tendencialmente clausurante y centrpeta. Kelsen afirma que no hay otro derecho que el creado por el Estado y que este es otra cara de aquel, concluyendo que ambos son una nica y misma realidad. De momento cabe acotar que las normas polticas, por su origen, serian socinomas; por su estructura, serian institucionales; por su modo de cumplimiento, serian externas; por su fin ltimo, estaran orientadas al bien comn; por su capacidad de imponerse a los miembros del grupo, seria coactivas, utilizando sanciones o penas tales como la expulsin, relegacin, exilio, confinamiento, etc; en definitiva, sanciones que impliquen apartamiento o segregacin del grupo. Normas Jurdicas: Regulacin del comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y coercible. La ordenacin justa de la conducta social. Es, pues, una prescripcin de la conducta humana determinada por una cierta norma, regla o medida. El carcter de justa de tal ordenacin significa que ella tienen por objeto establecer "lo suyo de cada cual", lo que le es debido. La norma ser jurdica, no por su origen, sino porque dispone "lo que es debido", o sea, por su contenido o sustancia. La norma jurdica tiene los elementos caractersticos generales de toda norma pero modificados o adecuados a ella. En efecto, el acto humano regulado por ella tiene una preponderante dimensin externa; la imperatividad es al propio tiempo atributiva, esto es, atribuye u otorga un poder o facultad para reclamar el cumplimiento del deber. La norma jurdica es, pues, externa e imperativo-atributiva o bilateral. Y dado que la conducta debida es externa, la facultad de reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza, lo que da origen a la coactividad de la norma jurdica. Las sanciones tienen por objeto obtener directa o indirectamente el pago o cumplimiento de la prestacin y secundariamente el castigo del culpable. Como se ve, la norma de derecho entraa la nocin de igualdad o equivalencia. Por esto, se afirma que ella constituye un criterio o perspectiva de justicia. "Una ordenacin racional y coercible del comportamiento social valorado segn un criterio de justicia", esto visto desde una perspectiva sustancial. Los rasgos caractersticos de la norma jurdica son: Imperatividad: La imperatividad u obligatoriedad, que permite distinguir la norma de un suplica. Las normas son obligatorias, establecen deberes. La imperatividad no significa que sean siempre mandatos, sino que estableces deberes o imponen deberes. Exterioridad: Solo exige la adecuacin externa u objetiva a lo prescrito por ella, no le interesa la intencin o motivacin con que el sujeto realice la accin. Esto es lo que Kant llama la "legalidad" del derecho. Aunque no es menos cierto que en muchas ocasiones el derecho desde la exterioridad penetra en la interioridad del agente. Los meros deseos, fantasas, imaginaciones, son irrelevantes para el derecho. Como puede apreciarse, el elemento interno en el campo del derecho solo se mira en funcin de lo externo. Bilateralidad: Consiste en que frente al sujeto obligado la norma jurdica autoriza o faculta a otra persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes, y simultneamente, otorga facultades. Coercibilidad: Consiste en la posibilidad legitima de aplicar la fuerza fsica en caso de incumplimiento; coercibilidad es sinnima de coactividad. Thomasio vio en la coercibilidad la distincin entre el derecho y la moral, y afirmo que por coercibilidad los deberes jurdicos son perfectos y los morales no lo son. Es posible distinguir tres clases de coaccin o coercin, desde una puramente legal o normativa, pasando por una psicolgica hasta otra fsica. La coaccin pura o legal: es aquella en que la norma jurdica se basta a s misma y obtiene su efecto sin concurso de ninguna voluntad, aun en contra de las voluntades concurrentes. La coaccin psicolgica: Consiste en hacer ms gravosa la situacin de incumplimiento que la de cumplimiento, a travs de medidas punitivas o sancionadoras. La coaccin fsica: Consiste en un mecanismo de sustitucin. En efecto, se sustituye el primer obligado, pero rebelde, por un segundo obligado, pero cumplidor. Que el derecho sea coercible quiere decir nicamente que en cualquier momento que sea violado puede hacerse valer por la fuerza. En conclusin, siempre que hay derecho, hay coercibilidad; el derecho coordina la pretensin de un sujeto con el deber correlativo de otro, estableciendo el lmite entre ambos. Como se ve, la coaccin es la fuerza regulada o sometida por la norma de derecho. Es este el que legitima la fuerza y no la fuerza la que legitima el derecho. Clasificacin de Normas. Normas Positivas: Son aquella que manda ejecutar una accin (Se deben pagar los impuestos). Normas Prohibitivas: Son aquellas que mandan abstenerse de realizar una accin en toda circunstancia (Prohibido pasar). Normas Permisivas: Son aquellas que autorizan o facultan a realizar una accin (Permitido virar con luz roja y precaucin. La moral como fuente de obligatoriedad del derecho. Platn afirma que las leyes han de ser generales, dispensando un tratamiento igual y no discriminatorio, vinculado a todos los miembros de la sociedad, desde gobernados hasta gobernantes. La moral como limite a las posibilidades de regulacin del derecho. La moral constituye un lmite a la posibilidad de regulacin jurdica, en esto se presenta Thomasio, el cual habla del derecho como "lo propio del actuar de la persona y que la moral es lo propio de la conciencia". Kant sostiene que "el derecho regula la libertad de las personas y que la moral regula las conductas internas de las personas". Por esto se dice que el derecho tiene una personalidad coercitiva (Estado) y en cambio la moral impone deberes que son los que eliminan el actuar de las personas frente a las normas jurdicas, para el derecho cumple un deber prescrito y relevante en lo que induce a cumplirla. La prescindencia de la moral como condicin sine qua non de una ciencia jurdica pura. Kelsen concibe el derecho como un conjunto unitario, sistemtico, coherente, dinmico y pleno de normas jurdicas cuyo origen es aquella norma hipottica fundamental: supuesto lgico que traduce no un postulado moral sino uno de eficacia: "obedece al primer legislador, en caso contrario sers sancionado". Entiende por primer legislador a aquel que tiene la fuerza coactiva suficiente para imponerse y hacerse obedecer. Alf Ross sostiene que la ciencia jurdica ha de estudiar el derecho vigente, que es aquel constituido por las normas positivas que serian utilizadas por los tribunales. Son estos en sus decisiones, los que determinan cuales normas son derecho. La moral como condicin de eficacia social del derecho. Varios autores reclaman cada cual a su modo, para la eficacia del derecho, respeto a las valoraciones sociales dominantes, puesto que ellas evidencian una cierta "moralidad pblica", un cierto modo de obrar que lleva implcito un reconocimiento o consagracin de valores que se estiman aceptables por la comunidad. Es ms el desajuste de ellas o la contradiccin entre ambas, traera aparejada un progresiva prdida de eficacia del derecho. En suma, los criterios de valoracin moral condicionan y limitan el logro y alcance de los fines concretos perseguidos por la normatividad jurdica positiva. Sntesis de las Normas. Las Normas constituyen el armazn del concepto de Derecho, en Consecuencia, el Derecho si son Normas, pero en defecto, El Derecho es la Facultad que tiene una autoridad. En consecuencia el derecho tambin es ciencia. Todas estas caras, cualquiera sea, todos estos conceptos son correcto, No existe un concepto nico de derecho, los analistas lgicos sealan que la palabra derecho est mal empleada y hay que verificar el contexto donde se usa o emplea la palabra como tal. Para los Aristotlicos Tomasinos esta es una Analoga, de proporcionalidad y de relacin, en la proporcionalidad los trminos se relacionan entre si, en cambio en el otro caso la analoga se aplica a un objeto en particular y ese es el analogado principal ante otros a quienes se les atribuye ciertos objetos, con una relacin entre unos y otros. Y esta sera la analoga que se aplicara al vocablo derecho. Estas posiciones las podramos agrupar en 4 grupos Modelo Normativo Ordenalista: seala que la norma Jurdica es la analoga principal, que lo principal es el ordenamiento. Modelo judicialista: Kelsen va a Sealar que el origen de la Norma Jurdica se encuentra en el Estado, Savigny dir que el ordenamiento jurdico nace de la institucionalidad y el ordenamiento social jurdico, D'Ors plantea que esta se encuentra en la Jurisprudencia, por lo que aprueban y reconocen los tribunales de justicia. Modelo Subjetivista: El Derecho es la facultad o la potestad de actuar, o el deber hacia el otro Modelo Realista: El derecho no est constituido ni por la norma, ni por los tribunales, ni por la facultad de cada uno, si no por la cosa misma que se debe a otro, es el objeto del deber, lo central del derecho, es el derecho que tengo sobre otro, respecto a una cosa, segn este modelo, la norma es jurdica cuando crea, modifica, transfiere o extingue el derecho, es decir cuando la cosa pasa a otro, porque se extingue mi derecho y nace el derecho del otro. El derecho y la justicia. Hemos sealado que le derecho no es la norma ni el conjunto de normas (ordenamiento), que tampoco reside en la facultad (derecho subjetivo), ni en la conducta debida (deber jurdico), sino que el derecho, en sentido propio, consiste en aquella cosa que en virtud de un titulo le ha sido atribuida a una persona determinada. En breve, hemos dicho que en sentido estricto consiste en "lo suyo de cada cual". Tal es el analogado principal, siendo todos los dems analogados secundarios. Ahora bien, dar a cada uno lo suyo, o, lo que es lo mismo, la justicia, exige dos cosas: Saber qu es lo suyo, a quien le pertenece, como cuando y donde hay que darlo (conocimiento). Querer darlo (Voluntad). No puede haber justicia all donde no hay un derecho anterior y no puede haber derecho donde no hay titulo. Ella se orienta a cumplirlo y no a crear el derecho. Ahora bien, cuando las cosas estn o pueden estar en poder ajeno y, por lo mismo, no en manos de su legitimo titular, se hace necesario, entonces, restiturselas. Nace as la necesidad del acto de justicia.
La justicia y sus elementos esenciales. Desde muy antiguo se ha conceptualizado la justicia como el acto de dar a cada uno lo suyo. Veamos ahora los elementos que componen este concepto: Dar: Significa entregar, restituir, restablecer, respetar, y, en general, todo acto humano tendiente a respetar efectivamente el derecho ajeno. Se trata pues, de un acto y no de una norma; se trata de dar y no de deber dar. Consiste en respetar en los hechos aquella cosa ajena. A cada uno: Implica tanto el reconocimiento de la paridad o igualdad ontolgica del hombre cuanto de las desigualdad o disparidad ntica o emprica de los hombres, enfatizando, si, el aspecto de imparciabilidad o intercambialidad de los sujetos. Lo suyo: Es la cosa debida. Pero esta cosa est o puede estar en poder ajeno y por lo mismo debe ser restituida a su legitimo titular; y para que ello ocurra la cosa misma ha de tener un cierto rango de exterioridad que la haga susceptible de ser objeto de relaciones humanas. En definitiva, "suyo", es todo aquello susceptible de ser, bajo algn aspecto, atribuido a alguien. No coincide necesariamente con la propiedad y as, aunque toda propiedad sea suya de alguien, no todo lo que es "suyo" de alguien es propiedad suya. Clases fundamentales de relaciones de justicia. Justicia Conmutativa. Justicia Distributiva. Justicia Legal o General. Justicia conmutativa. Es la que asegura el respeto a la equivalencia de las prestaciones entre dos personas, garantizando a cada una lo que le corresponde en un plano de igualdad aritmtica. Su forma tpica de aplicacin se halla en las relaciones contractuales. Justicia distributiva. Determina la debida proporcin que debe observar la autoridad en el reparto de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad, segn los meritos, necesidades o facultades de cada cual. Opera segn una igualdad proporcional o geomtrica, el que posee mayores bienes debe contribuir en mayor proporcin o progresin a las necesidades del Estado a travs de los impuestos. Justicia legal o general. Ordena como los miembros de la comunidad deben cooperar por su parte a promover el bien comn. Cumpliendo fielmente las obligaciones hacia el Estado que les imponen las leyes. Se denomina legal por que los deberes son fijados ordinariamente por la legislacin. Justicia y Equidad. Aristteles seala que " lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aun", pues la equidad no es contraria a la justicia, ni diferente de la justicia, es una especie de justicia: la del caso particular. En suma la equidad interpreta a quien ha de aplicar el derecho y le recuerda que ha de contemplar el caso concreto a la luz no solo de las normas abstractas sino del objeto, fin y circunstancias del caso mismo. La injusticia. La nocin de injusticia: Tal como la justicia necesita y presupone el derecho, la injusticia, por su parte, tambin lo necesita y presupone; tan es as, que un acto es injusto tanto transgrede el derecho. Puede ser considerada la injusticia tanto subjetiva como objetivamente. La primera interesa a la moral en mayor medida, mientras la ultima al derecho. Clases de injusticia: Formal y Material. La injusticia objetiva puede ser el resultado de una accin realizada voluntariamente y a sabiendas (intencionalidad directa o dolo, o bien intencionalidad indirecta o culpa) o sin proponrselo realmente (buena fe pero con error). En el primer caso, hay injusticia formal, mientras en el segundo existe solo injusticia material. La distincin anterior tiene importancia porque solo la injusticia formal es punible o sancionable, ya que la materia carece de intencin daosa. En ambos casos, si, tiene lugar la restitucin y resarcimiento de perjuicios por la lesin. La lesin injusta: Mientras la justicia reconoce el derecho ajeno, la injusticia lo daa o lesiona. Sin embargo, no se piense que todo acto lesivo constituye un acto injusto. Tiene que tratarse, desde luego, de un acto externo, ya que la sola intencin injusta, sin traducirse en un acto daino para otro, es un pecado moral y no una lesin jurdica, o sea, cae en el mbito de la moral, pero no del derecho. Restitucin de la Cosa y Compensacin del Dao. Restitucin tiene un significado restrictivo: acto propio de la justicia conmutativa, y otro amplio: la accin de volver o restablecer las cosas a su estado anterior al dao. En el primer sentido abarca la "responsabilidad contractual" y en el segundo tanto la "responsabilidad extracontractual" como "responsabilidad penal". Cicern seala que la restitucin consista en restablecer, restaurar una cosa. Si se le quita "lo suyo" a alguien, debe devolvrsele "lo suyo", debe repararse el dao causado. Tambin ha de examinarse si se trata de un objeto consumible o inconfundible, fungible o no fungible. En otra palabras, para proceder a la restitucin hay que entender tanto la naturaleza del derecho (y de la obligacin correlativa) cuanto al objeto mismo (naturaleza del bien), es indispensable tambin poner atencin en el sujeto que produce la lesin (si est de buena o mala fe), por otra parte, si son varios, hay que precisar en qu orden han de restituir. Si la restitucin es imposible, surge el deber de compensar. Por leso se dice que la compensacin es subsidiaria a la restitucin. La compensacin justa requiere de una cierta igualdad o semejanza entre los bienes lesionados y los bienes compensados. Cuanto tal equivalencia es imposible, cabe la denominada compensacin equitativa, entendiendo por tal aquella que, bajo algn modo o aspecto, compensa. Por ejemplo, la compensacin del denominado dao moral.
Introduccin al Iusnaturalismo. Concepto de Iusnaturalismo El iusnaturalismo puede ser conceptualizado como toda doctrina que afirma directamente o indirectamente la existencia de un derecho natural. Un esbozo histrico. Las doctrinas e ideas sobre el derecho natural han sido histricamente muy variadas y hasta homogneas. Debemos sealar que bsqueda de un "derecho natural" ha sido una constante histrica notable en el pensamiento filosfico-jurdico. Es posible distinguir algunas grandes etapas en su evolucin histrica: un periodo de derecho natural "ingenuo" que se ha dado en todas las civilizaciones desde sus pocas mas remotas; en segundo lugar, un derecho natural que corresponde al pensamiento greco-latino; en tercer lugar, un derecho natural patrstico-escolstico; en cuarto lugar, el derecho natural racionalista o laico; finalmente, un derecho natural en la poca contempornea. Periodo ingenuo o prefilosfico. Llamados as a toda esa conviccin de que existe un orden superior al derecho de los hombres. Se observa un orden al que no solo han de someterse los sbditos sino los mismo gobernantes, en virtud del cual aquellos pueden, incluso, rebelarse frente a estos si proceden arbitrariamente. En todo este largo periodo se aprecia que el hombre ha captado que existen exigencias de comportamiento social y de justicia absoluta. Con todo, aparecen frecuentemente confundidas religin, moral, derecho y costumbres sociales. Tales de Mileto, pone las bases del discurso racional para indagar el origen de todas las cosas, naciendo as, en medio del saber emprico, la filosofa en cuanto conocimiento de las causas ltimas de las cosas a la luz de la razn del hombre. El nacimiento de la filosofa posibilitara el nacimiento del llamado derecho natural. Habr que esperar, empero, un par de siglos. Periodo filosfico Greco-Latino. Soln, moralista, poeta y hombre pblico, quien afirma que la justicia y la fuerza son indispensables para la mantencin de la polis, pero siempre que esta ultima este regulada y sometida a aquella. Pndaro, clebre poeta, afirma que el hombre tiene en s mismo el canon de su conducta: "S t quien eres", sostiene, vislumbrado as la nocin metafsica de naturaleza que desarrollara Aristteles. Somnides de Ceos, intuitivo poeta, contemporneo del anterior, formula por vez primera la nocin de justicia en cuanto acto virtuoso: ella consiste en dar a cada uno lo suyo, segn lo recuerda Platn en La Repblica. Hippias sostiene una comn naturaleza humana y una igualdad cosmopolita que pugna con una ley que no respete esos daros. El concepto de naturaleza de Hippias no logra, sin embargo, trascender lo fenomnico, pero Scrates si lo hace al reclamar que radica en el espritu la semejanza del hombre con los dioses. Para l, la fuerza no es ni el origen ni el fundamento del derecho, sino el bien, cuya plenitud es Dios mismo. Platn sostiene que el derecho es la ley de la polis y, si su misin es regir todo acto social, quiere decir que el bien comn es su fin, y que cada miembro de la polis, al obedecer la ley, hace un acto de justicia permitiendo as la armona social. Aristteles llama naturaleza a la esencia de cada ser tomada como principio regulador de su obrar. Ntese que no habla de ley natural sino simplemente de naturaleza. Para l el derecho es aquello que se debe a otro. Tal deuda puede tener un origen en una convencin humana, y entonces se llama derecho positivo, o bien en la naturaleza de las cosas. Si rompe un jarrn de porcelana china, ha de restituir otro jarrn de porcelana china. Tal igualacin exigida por la naturaleza de las cosas es lo que Aristteles llama justo natural o derecho natural. Seala "una parte del derecho poltico es de origen natural y la otra se apoya en la ley. Es de origen natural lo que en todos los lugares tiene el mismo efecto y no depende de nuestras diversas opiniones." y aade: "lo que es natural es inmutable y tiene en todas partes el mismo efecto; por ejemplo, el fuego, que quema tan bien aqu como en la tierra de los persas". Aristteles no es solo el "padre del derecho natural" sino que es un innovador: es el primero que distingue ley y derecho, es el primero que en las cosas mismas descubre su naturaleza metafsica, inaugurando as el realismo filosfico.
Periodo Patrstico-Escolstico. La aparicin del cristianismo significa una nueva era tanto en la historia universal cuanto en la historia de la filosofa. La historia del pensamiento ha distinguido dentro de la filosofa cristiana dos grandes periodos: la patrstica y la escolstica. La Patrstica: Llamase as la enseanza de los Santos Padres, quienes, a poco de iniciarse la expansin universal del cristianismo, no solo hubieron de predicarlo y convertir a la fe a judos y paganos, sino explicar y defender sus verdades. Este proceso, utilizo conceptos y argumentos filosficos junto a los propiamente religiosos tomados de las Sagradas Escrituras y la Tradicin. La patrstica se abre con los apstoles, sigue con los padres apostlicos y culmina con la doctrina de los Santos Padres, que son figuras culminantes de la teologa de la poca. Entre los apstoles destaca San Pablo, quien, no solo afirma la igualdad humana sino que el poder viene de Dios, y que existe una ley natural escrita en el corazn de los hombres, que dirime lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto. En cuanto a las materias ticas, jurdicas y polticas, la gran figura de la patrstica es San Agustn de Hiponia, quien, sostiene que "el orden es aquella disposicin de las cosas iguales o dispares que atribuye a cada una el lugar que le corresponde". Tal es la ley, y si en el universo hay un orden, tal es la ley eterna, que define como "la razn o la voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe alterarlo. La ley es, pues, razn divina, conocimiento de Dios que ordena las cosas, y es tambin voluntad de Dios en cuanto decisin divina de regular las cosas de un modo duradero, aade: "nada hay de justo y legitimo en la ley temporal (ley humana) que no se derive de la ley eterna", y agrega: "no es ley si no es justa", y por ello no obliga en conciencia. Pero, a juicio de San Agustn, la ley humana no ha de reprimir todos los vicios sino solo aquellos que impidan o vulneren la paz social, que es su fin propio. Y luego de pasar revista a los distintos tipos de paz, concluye con su celebre definicin: "la paz de todas las cosas es la tranquilidad del orden. Llmese as aquella doctrina que se enseaba en las escuelas, que eran los diversos centros del saber en una poca en que se intenta restaurar y desarrollar la cultura fragmentada por la dispersin poltico-territorial, luego de las triunfantes invasiones brbaras que terminaron con el ordo universalis del imperio romano. De esas escuelas naceran despus las universidades. Santo Tomas quien tiene el merito de haber sabido unir sin confundir y de distinguir sin separar. As, lo natural, la naturaleza humana, es substancial en el hombre, mientras lo sobrenatural no la cambia ni la destruye sino que la enriquece: o sea, el hombre en cuanto tal tiene una misma naturaleza, sea creyente o no. Santo Tomas afirma que cada ser tiene esencia, la que se traduce en su obrar. As, la norma del obrar reside en el ser. Los seres tienen un orden intrnseco, una disposicin. Todo cuanto est de acuerdo a tales fines es moralmente correcto. Para Santo Toms el entendimiento, al conocer, se adecua a la realidad y en tal adecuacin consiste la verdad. Esto es el realismo filosfico: no hay ideas innatas, sino que todo conocimiento comienza en los sentidos, cuyos datos son elaborados por el intelecto, producindose as los conceptos o ideas. La razn humana tiene dos modos de operar: la razn especulativa y la prctica. La especulativa opera por juicios lgicos; la prctica, en cambio, por juicios de prudencia. Afirma tambin, un orden o cosmos y un pensamiento rector: el pensamiento de Dios que ordena todo lo creado. A esta ordenacin la llama "ley eterna" o "razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos". A esa "participacin de la ley eterna en la criatura racional" Santo Toms la llama ley natural. En cuanto participacin es una luz divina en la razn humana que le advierte lo bueno y lo malo. Su carcter obligatorio proviene de la razn de Dios, la que es descubierta por la razn del hombre implcita en su naturaleza. Para Santo Toms la ley es "una ordenacin racional encaminada al bien comn, promulgada pro quien tiene a su cuidado la comunidad. l reconoce a lo menos cuatro grados de clases: Ley Eterna ("La razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos"), Ley Natural ("Participacin de la ley eterna en la criatura racional"), Ley Humana (Se hace necesario que la razn prctica del hombre lleve a obtener soluciones ms concretas partiendo de los preceptos de la ley natural que, a pesar de ser evidentes, son de suyo generales. Y por eso, sin definir la ley humana, acota, que las disposiciones particulares de la razn prctica reciben el nombre de leyes humanas cuando cumplen toda las dems condiciones que pertenecen a la naturaleza de la ley.) y Ley Divina (El hombre no solo tiene una vida natural, sino una sobrenatural, las leyes antes vistas regulan sus actos en la primera dimensin humana; se hace necesario una ley divina que disponga de los actos humanos en relacin a la vida sobrenatural o eterna bienaventuranza, y lo haga de manera inequvoca y sin error alguno. Tal es la ley divina positiva o ley directamente revelada por Dios a los hombres). Para Ockham la razn humana no puede conocer las esencias de las cosas y, por lo mismo, no puede abstraer a partir de ellas sus exigencias naturales. Las esencias, por eso, no son tales sino meros conceptos genricos utilizados por los hombres, o, a lo sumo, meras palabras o nombres. As las coas, la ley natural expresa la voluntad de Dios que, al ser omnipotente, puede cambiarla sin contradiccin alguna, pudiendo disponer que los preceptos de Declogo digan, respectivamente, lo contrario. Esto ha dado lugar al voluntarismo o positivismo divino que se expresa as: no hay actos buenos y malos, justo o injustos en si (por su naturaleza), sino que lo son en tanto mandados o prohibidos. En este contexto, cuando Ockham habla del derecho natural hace hincapi en la voluntad divina reflejada en las cosas y en el corazn del hombre. Y as, afirma: "En el derecho natural se manda lo que Dios quiere que se haga y se prohbe lo que Dios prohbe hacer". Iusnaturalismo Racionalista. El racionalismo tiene diversas manifestaciones, pero en general se caracteriza por una extremada confianza en lo razn. Podramos destacar como notas coincidentes de estas tendencias, las siguientes: Laicizacin del derecho natural. Se desvincula completamente el derecho natural de la idea de Dios. Maximizacin del derecho natural. Distincin entre estado de naturaleza y estado de sociedad. Los autores iusnaturalistas de estas tendencias coinciden en que el hombre naturalmente es a-social o a-poltico. Pactismo. El trnsito desde el estado de naturaleza hasta el estado social se realiza en virtud de un pacto o contrato social. Separacin tajante entre derecho y moral. Los autores iusnaturalistas se empean en separar ntidamente el derecho de la moral. Como lo hace Kant. Concepto de naturaleza. para el racionalismo jurdico la naturaleza es concebida como un conjunto de tendencias empricas. Los Derechos Humanos. Para todas estas concepciones los derechos humanos son facultades morales o aspiraciones ideales que no tienen carcter jurdico, salvo en cuanto incorporadas al derecho positivo.
Concepto de Derecho. Es un orden Normativo Coactivo, pese a esa simplicidad, igual, no es fcil determinar cul es realmente el concepto de Derecho, tambin cabe sealar que el Derecho se puede ver desde distintos puntos de vista, con definiciones variadas, lo cual puede verse concluyente en el Libro de Hart "El concepto del Derecho". Austin concepta el Derecho como: Ordenes bajo amenaza de castigo, agregando que eran reglas de un poder supremo obligatorio, habitualmente obedecidas. Savigny concepta el Derecho como: Producto cultural del espritu del Pueblo Ihering: Normatividad coactiva Kelsen: Orden de la conducta humana de Carcter coactivo Mark: Voluntad de una clase elegida en Ley Raller: Interaccin dinmica y dialctica de hechos, normas y valores. Giorgio Del Vecchio: Coordinacin de las acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina Regla de vida social que establece la autoridad competente en vista de la autoridad general o bien comn, provista de sanciones, para asegurar su efectividad Le Clair: Una regla de la vida considerada desde el punto de vista del bien comn Vino Rodoff: conjunto de normas dispuestas y aplicadas por la sociedad, respecto a la atribucin, al ejercicio del poder sobre las personas y las cosas Hernndez: Es la ordenacin positiva y justa de la accin al bien comn Si tomamos todas estas definiciones, todas tienen una variedad expresiva de cada cual, en todos encontramos algunos elementos en comn Elementos como el Orden regulador de conducta; todos los autores sealan que el derecho rige las relaciones sociales; y que tienden a un Valor (cul es la justicia, el bien comn, etc.) y algunos hacen un pequeo llamado al nfasis coactivo, la forma de imponer la sancin. El Derecho crece en nuestra vida, se desarrolla en nuestra vida y est en nuestras propias races, existe derecho, porque existimos las personas y podramos agregar que el derecho existe porque yo vivo, o porque las personas viven en sociedad: La Convivencia. Muchas normas jurdicas son validas aun cuando muchos no las cumplan o acepten. Estas tienen requisitos de Forma y Materia. pero aunque cumplan estos requisitos, necesitan una cierta validez por parte de la comunidad; Kelsen ha hecho una distincin muy tajante entre lo que es validez y lo que es eficaz. l ha sealado que todo ordenamiento jurdico debe reconocer un mnimo de eficacia para que sea vlido, de tal forma que haya una condicin dentro de las normas jurdicas, en consecuencia las personas vivimos en relacin con otras personas lo cual da contenido en relaciones jurdicas y lo que tenemos que tener en cuenta, es que debe existir una adecuacin entre: El Comportamiento y El Contenido de la norma que se impone. Puede darse una discrepancia o a veces una coincidencia la cual puede ser mayor o menor, entre una conducta de la vida social y el contenido de la norma. Las Normas Jurdicas, son siempre por un nmero de personas sin cumplir, a veces son incumplidas por una mayora, siempre la legalidad vigente lleva implcito un incumplimiento, y por eso existe un orden judicial, para que ponga en vigencia, la aplicacin de las normas a los casos concretos, el aparato judicial lo que hace es; aplicar las normas jurdicas. El Derecho, Las Normas jurdicas deben ser aplicadas antes un incumplimiento, y ah se habla sobre la Obediencia y la Aplicacin. se debe aplicar un ordenamiento jurdico, un derecho que no est destinado a ordenar la vida social? por qu se obtiene un cumplimiento de las normas jurdicas mayoritariamente cuando se vive en un determinado grupo social? estas preguntas nos llevan a referirnos a ver si el derecho debe cumplir un ideal tico, si es que las personas aceptamos el derecho porque tiene un ideal tico, si es que podrn haber contradicciones entre un ideal tico y el derecho vigente, y es entonces donde entramos a ver la siguiente consecuencia: Para que el derecho sea aplicado, para que exista en s, el derecho debe responder a algn ideal tico de la comunidad pero cual es este ideal tico de la comunidad?... ms aun cuando las normas jurdicas siempre van a ser un lmite, van a delimitar la esfera de lo que es licito, debido u obligatorio, todo grupo social frente a un orden jurdico existente sabe a que atenerse, conoce su margen de libertad y ese margen dir los impedimentos y obligaciones. El derecho es un orden Objetivo o sea normativo pero tambin es subjetivos ya que el sujeto tiene una autonoma, una libertad, en consecuencia, en el concepto de derecho encontramos ciertos elementos, entre ellos el Normativo, quienes recogen un ideal tico, donde tienen su fuente, persiguen ser formas de vida social, delimitan las respectivas esferas de lo licito, lo ilcito, lo permitido y lo obligatorio, y siempre deben ser reguladas por un rgano lo que se denomina aparato judicial, en consecuencia el derecho es un sistema de normas jurdicas, vlidamente formuladas por la autoridad de un grupo social, para regular en forma eficaz, la convivencia social, persiguiendo la seguridad y la justicia, castigando las contradicciones que se puedan presentar El derecho tiene 3 perspectivas: Normativo Social (conducta de los miembros de la comunidad) Expresin de Valores Una Norma le ha dado a la escritura del juez, el carcter de sentencia, lo que hace obligatorio el cumplimiento de esta sentencia a un sujeto. En consecuencia la norma tiene esa capacidad de obligar en el espacio y en el tiempo, por esto es distinto la funcin que cumple un recaudador de impuestos que hace el retiro de dinero de una morada a la funcin de un delincuente que realiza esta misma accin. En Consecuencia hay ciertos hechos que en virtud de una norma toman especial significacin El Ordenamiento jurdico puede transformar o dar significado a una serie de eventos jurdicos que de no ser por las normas jurdicas no las tendra. Las normas jurdicas siempre se van a referir a las conductas humanas y vemos que hay una serie de hechos que el derecho los transforma en hechos relevantes jurdicamente y entonces ah se ve la trascendencia que tiene el ordenamiento jurdico en la sociedad, este se nos presenta como el principio de la inimputabilidad, producto de este principio, va a haber un encadenamiento de conductas, en consecuencia dada una condicin va a darse una serie de consecuencias que no necesariamente va a ser la sancin, por eso el derecho es siempre lgico, la realidad jurdica es una realidad compuesta por normas, las cuales se refieren a hechos que tienen especial significado. El Ordenamiento jurdico se diferencia de los otros ordenes normativos desde un punto de vista esttico y desde un punto de vista dinmico, todas son normas del "deber ser". Desde un punto de vista Esttico, la norma tiene una estructura y tiene una serie de elementos que la hacen distinta de los otros ordenes normativos, sabemos que en el ordenamiento jurdico el establecimiento de una sancin tiene este carcter coactivo y desde un punto de vista Dinmico, el derecho se distingue de los otros ordenes normativos, porque existe la derivacin o delegacin. El Derecho est constituido por estas normas jurdicas que no son otra cosa que prescripciones, es decir, influyen en nuestro comportamiento, constituyen sanciones, cuando hablamos de que el derecho Chileno establece que toda persona puede manifestarse libremente de palabra o por escrito, estamos haciendo referencia desde el punto de vista objetivo, en cambio cuando decimos "tengo derecho a expresar libremente mi opinin" aqu no estoy aludiendo a una normas sino a una facultad, lo que nos lleva a una mirada subjetivo del derecho. El Concepto de Derecho de Kelsen Kelsen ha sealado que hay una diferencia entre lo que l denomina la Filosofa del Derecho y la Teora del Derecho ha sealado que la filosofa del Derecho busca responder que normas jurdicas se deben adoptar o establecer, en consecuencia, la filosofa del derecho radica en la justicia, y como la justicia es un postulado de la moral, para l la filosofa del derecho es propio de una filosofa, una filosofa oral, y sostienen que la teora del derecho tiene por objeto el Derecho, tal cual es, es decir el derecho positivo tanto nacional como internacional y dice que esta rama "la teora" lo que hace es analizar la forma de estructurar el derecho y fijar ciertas nociones para su conocimiento. Por eso es que escribe su libro La Teora Real del Derecho, que es una doctrina que establece pero no es una filosofa, ya que lo que hace es estudiar un derecho positivo, es decir las normas que crean la voluntad de las personas, en su texto seala que la teora no estudia un ordenamiento jurdico determinado sino que lo hace en forma general, en consecuencia no est interpretando normas en particular, ya sean nacionales o internacionales, en su libro trata de dar respuesta de cmo es el derecho y no como debe ser el derecho. Y por esto dice que su Teora Pura de Derecho no es una filosofa ya que no se preocupa de lo que debera ser el derecho ya que l considera que este tema no es un tema especifico jurdico sino que para l es un tema del orden moral, el tiene algunos ensayos sobre el tema de la justicia como por ejemplo "Qu es justicia? donde mira la justicia desde un punto de vista racional. Concibe el derecho como un orden coactivo de la conducta humana, parte con un tema lingstico, sealando el significado de la palabra en alemn "Reght" cuyo equivalente es "Derecho" y como a travs de la historia este fenmeno social que es el derecho tiene algunos rasgos comunes y si es que son significativos o suficientes para determinar el concepto. Kelsen al comparar todos estos fenmenos sociales, trata de delimitar ciertos elementos como: el ordenamiento de la conducta humana, es decir la idea del orden, donde se distingue un orden jerrquico de las normas comunes, La General y la Bsica, tambin descubre que el derecho tiene como fin el regular la conductas de las personas, lo que l llama el comportamiento reciproco, una tercera caracterstica es el orden coactivo, porque seala que es propio del derecho ordenar determinadas conductas o prohibirlas bajo la amenaza de un orden coactivo, sostiene que lo que hacen las normas jurdicas es ordenar conductas contrapuestas. Kelsen dice que existen ciertas normas que no prescriben comportamientos de manera coactiva, dice que existen 5 y son llamadas Normas jurdicas no independientes, y se llaman no independientes ya que no pueden ser entendidas por si solas, sino en la conjuncin de otras normas jurdicas. Hart frente a este problema hace una distincin entre las normas primarias y secundarias, las cuales hemos sealado anteriormente. Normas Jurdicas No Independientes. Definicin del Derecho segn Kelsen: Es una normatividad coactiva reguladora de la conducta humana. Aquellos enunciados no normativos, o en otras palabras enunciados que no son normas Kelsen los llama Normas Jurdicas No Independientes. Los cuales no pueden ser entendidos por si solos, sino en conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo orden jurdico. Aquellas que obligan a una determinada conducta, aunque dejan entregando a otra norma el cometido de estatuir para el caso de no ser cumplida la primera. Normas Permisivas: Aquellas que permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias y no prescriben un determinado comportamiento, ni tampoco lo prohben, sino lo franquean como posible desde un punto de vista jurdico. Estas llamadas Normas Permisivas, limitan con las normas prohibitivas ya que estas limitan su validez. Normas Derogativas: Aquellas que clausuran o eliminan la validez de otras normas. Estas solo toman reaccin con las normas que clausuran. Normas de Competencia: Aquellas normas que facultan a alguien para la produccin de normas jurdicas. Estas solo toman significacin con las normas que resultan creadas de estas. Normas Interpretativas: Interpretan normas jurdicas o ayudan a complementar su definicin. Segn Kelsen "Determinan con mayor especifidad el sentido de otras normas" Normas de Negocios Jurdicos: Los sujetos de derecho, pueden producir normas jurdicas en la medida que establezcan por ese medio, derechos y obligaciones reciprocas aunque sin estatuir las sanciones correspondientes, sino, sujetndose a las normas jurdicas generales a la Legislacin Concepto de Derecho segn Herbert Hart En su libro "El concepto de derecho", el filsofo Herbert Hart plantea que en el mbito de la filosofa del derecho surgen algunos problemas que pueden dividirse en dos grupos: por un lado se encuentran los problemas referidos a la definicin de lo que se entiende por derecho, la relacin del derecho y la coaccin y la relacin entre el derecho y la moral; por otro lado, se encuentra el problema de la definicin de las normas. Qu se entiende por Derecho? En cuanto al primer grupo de problemas, Hart afirma que la mayora de los individuos est familiarizada con el derecho, ya que el derecho no les resulta desconocido o esotrico. Esta afirmacin se basa en el hecho de que la mayora de las personas conocen que existen normas que, por ejemplo, reprimen la violencia o que protegen la propiedad. Asimismo, tambin conocen que existen instituciones especficas para la creacin y aplicacin de las normas, y adems saben que las normas forman un determinado sistema que distingue a un estado de otro. Sin embargo, aunque existe este conocimiento casi natural que los integrantes de una comunidad tienen del derecho, igualmente se plantea el cuestionamiento acerca de lo que se entiende por derecho. Hart sostiene que no es posible comprender lo que se discute en las polmicas acerca de la definicin del derecho hasta que no se advierta qu es lo que ha desconcertado a los tericos y filsofos. Problemas Filosficos en torno al concepto de "Derecho" Segn Hart, existen tres problemas persistentes que los tericos y filsofos han intentado responder bajo la pregunta "Qu es el derecho?" y que tienen que ver con las relaciones entre: - El derecho y la coaccin (las normas jurdicas obligan mediante amenazas de castigos). - El derecho y la moral (se entiende que el derecho obliga del mismo modo que las normas morales). - El derecho y las normas. El Derecho y la Coaccin. En cuanto a la asimilacin entre el derecho y la coaccin, se afirma que la caracterstica que ms se destaca del derecho es que su existencia implica que ciertos comportamientos son obligatorios, es decir, no son optativos. El modelo de rdenes y amenazas es un modelo asociado tradicionalmente al positivismo clsico; la situacin bsica de este sistema consiste en que un individuo es forzado a hacer algo, siendo amenazado con cierta consecuencia desagradable. El Derecho y la Moral. En cuanto a la relacin entre el derecho y la moral, Hart afirma que es comn asumir que el derecho y la moral estn intrnsecamente conectados. El lenguaje ordinario refleja esta conviccin de diferentes maneras: por ejemplo, es usual denominar a las instituciones que aplican el derecho como 'Tribunales de justicia'. La justicia parece ser una virtud especialmente apropiada para conectar derecho y moral. Otro rasgo que vincula estrechamente al derecho con la moral es que el derecho impone obligaciones a travs de normas que poseen fuerza vinculante. Adems, el derecho y la moral comparten un vocabulario bsico de derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades, entre otros. El Derecho y las Normas. Un elemento que con frecuencia interviene en el anlisis del concepto de 'norma' es la regularidad de los comportamientos. En este sentido, la conducta que se realiza por norma general es la conducta normal, la que la mayora de las personas produce en ciertas circunstancias. Pero esta conducta convergente de los individuos no es suficiente para mostrar que debe hacerse lo que todo el mundo hace. De esta manera, se asume que existen diferencias entre lo que las personas regularmente hacen y aquello que las reglas exigen hacer. La pregunta central es cul es la diferencia crucial entre la conducta convergente y la existencia de una regla?. La respuesta que Hart propone es que se debe poner de manifiesto que la desviacin de un mero comportamiento regular (habitual) no genera reacciones crticas en la comunidad, mientras que, por el contrario, la desviacin de una regla es censurada por los miembros de la comunidad, y en el caso del derecho, castigada por los funcionarios. Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distincin. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas. Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma: A) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen). B) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico. C) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a rganos jurdicos para que establezcan si se infringi o no una regla primaria.
Perspectiva Valorica del Derecho. El derecho tiene un modo de ir actuando en la vida social, para ir llegando a los fines del derecho, el ordenamiento jurdico, su orden normativos, se coloca en accin, para ser un instrumento de organizacin social, sancionar en algunos casos, en la funcin distributiva. Tambin pone de acuerdo a los privados. Cmo actual el derecho para poner en prctica sus funciones? Por ejemplo tenemos las normas de transito, derecho de familia, estos son ejemplos de instrumentos de organizacin social, ahora si lo vemos desde un punto de vista sancionador, tenemos al derecho penal. Cuando hay una reparacin frente a un dao causado, las indemnizacin es un instrumento de reparacin, cuando el derecho regula los contratos y su forma de celebracin, esta es una herramienta de ordenamiento de los privados. Solo en estas formas de actuar del derecho, se van cumpliendo las distintas funciones del derecho, funciones que son siempre instrumentales, pero el ordenamiento jurdico, no se agota en estas funciones, sino que por el contrario, tiene una perspectiva Valorica. Cuando hablamos del valor, hablamos de los fines que el derecho tiene, los valores en general tienen siempre la caracterstica de tener una Polaridad y por otra parte de ser Jerrquicos La Polaridad est siempre presente en un valor, por lo que los valores siempre se presentan de forma desdoblada, existe siempre un valor positivos, pero puede producirse de inmediato un valor negativo. O sea que hay siempre un valor positivo y uno negativo, en consecuencia siempre se da esta polaridad en los valores. Siempre hay un orden jerrquico de valores, donde se habla de valores superiores y valores inferiores, lo cual no es lo mismo clasificar a jerarquizar. Los Valores se Ordenan de una Forma Jerrquica (o de preferencia), ya que estoy hablando de que existe una tabla de valores, respecto a un orden jerrquico. Las personas nos manejamos con estas tablas de valores (estas pueden ser fluctuantes) y los actos los calificamos conforme a estas tablas de valores, y esto nos lleva necesariamente a tratar de desentraar un tema, el cual es la subjetividad y la objetividad de los valores. La Objetividad y subjetividad de los valores es un tema que ha estado presente ya que es un tema muy propio de la moral, los valores solo existe en cuanto son reales, posibles, es decir, qu sacaramos con hablar de valores no nunca llegaran a ser alcanzados? si las personas no las pudiramos lograr Cmo hablaramos de un valor en s? desde este punto de vista tenemos pareciera ser que los valores son subjetivos. Los valores tienen que ver con una finalidad que persigue la persona o el grupo social. El valor va a tener esta jerarquizacin, conforme a los intereses que persiga el grupo social y no depender de arbitrio de una determinada persona o de un gobernante, desde este punto de vista el valor tiene tambin un carcter de objetividad. Los Valores son de la esencia de una normativa jurdica, sera una normativa jurdica vaca si nos quedramos solo cumpliendo funciones y no persiguiramos esta parte valorica que debe perseguir el derecho. Scheller ha realizado todo este estudio de los valores que se denomina "El campo de lo Axiolgico" . Donde ha tratado de ver la forma de establecer una escala de valores y ha tratado de construir ciertos criterios para poder construir esta escala de valores. Durabilidad: Divisibilidad: Los valores en medida que sean los menos divisibles son superiores a lo que son mas divisibles. Fundacin: Si un valor sirve para fundar otro, tambin va a ser superior a l. Satisfaccin: En la vivencia del cumplimiento, en el convencimiento del cumplimiento es una forma de evaluar la satisfaccin del valor. Relatividad: Contrapone la relatividad a lo absoluto, es decir, al valor en s mismo, independiente de quien haga el efecto de jerarquizar. Dentro de este orden jerrquico, seala, que el valor de lo justo es incluso independiente del estado y de cualquier legislacin positiva, en consecuencia, es un valor superior y por esto lo Justo no necesariamente es lo recto o dispuesto por la Ley, sino que es un valor espiritual que se debera de cumplir dentro de la sociedad. El valor en consecuencia es una cualidad que tiene su existencia y su sentido en situaciones concretas. En segundo lugar, Dice Scheller, Surge en la realidad, en situaciones empricas, pero no se agota en estas situaciones empricas concretas, sino que puede ir ms all de la realidad concreta y eso es lo que le da una subjetividad, pero tambin sostiene que depende de las situaciones que el grupo social enfrente, y por eso la jerarqua siempre se basa en una interrelacin de los distintos valores, la cual va a variar de acuerdo a lo que se haya enfrentado la persona o grupo social, por eso viene esta caracterstica de ser un poco situacional. Tambin influye en la escala de valores, el factor histrico de una sociedad. Los Valores que persigue el derecho, tienen que ver con la organizacin de la sociedad, esa es la situacin real a la que se enfrenta, y la Ley positiva en consecuencia debe tratar de lograr estos valores, en consecuencia, el legislador quien formula la norma, debe tener en vista no solo las funciones que va a cumplir, sino que tambin el lograr estos valores. Solo de esta forma el derecho va a cumplir que la sociedad logre el Bien Comn. Los valores que persigue el derecho son bsicamente la Paz, la seguridad y la Justicia. Hay autores que establecen tambin el Orden como un valor que persigue el Derecho. Segn Squella el Orden esta subsumido por la seguridad jurdica y por la Paz. La Paz como fin del derecho. Es curiosos hablar de la paz como fin del derecho cuando hemos sostenido que el derecho es un orden coercible, es decir que cuenta con esta posibilidad de recurrir en forma legtima a la fuerza socialmente organizada, entonces de esta afirmacin, surge de inmediato una contradiccin, como el derecho va a lograr la paz, cuando una de sus caractersticas fundamentales es la de recurrir a la fuerza socialmente organizado, tomando en cuenta que es un recurso legitimo. Igual surge como una dicotoma, mas aun cuando al infractor de una norma se le van a aplicar sanciones, respecto a los cuales al infractor se le va privar de cierto bienes (Libertad, propiedad, inhabilitacin de ciertos actos como la privacin de derechos polticos). Pareciera ser que este tipo de sanciones, atentara contra esta idea de la paz, es cierto que hay una prohibicin del uso de una fuerza fsica. El propio ordenamiento jurdico parte de una base, establece la existencia de una fuerza permitida y la existencia de una fuerza prohibida, es decir hay actos de fuerza autorizados y otros prohibidos. La paz tiene que ver con esta idea de armona, y tiene que ver con que la idea de la fuerza socialmente reconocida, este monopolizada por el estado, en el fondo al lograr esta armona pblica, evita la confrontacin. La paz se logra en la medida de que no hayan luchas de cualquier tipo, no solamente fsica, la paz tiene que ver con la funcin de la resolucin de conflictos. En consecuencia la Paz, tiene que ver con esta publica armona, no tiene que ver con la tranquilidad absoluta, sino que no haya una desmonopolizacin de la Fuerza sociablemente organizada. La Seguridad Jurdica. La Poblacin el valor que mas persigue es el de la Seguridad. La seguridad Jurdica, este fin tan importante del derecho, no atenta contra valores superiores como el de la Justicia, pero, el derecho uno de los valores que ms persigue en su ciudadana es esta seguridad. Si nos preguntamos por qu las personas establecen normas y reglas? quiz, la respuesta seria y seguira siendo esta idea de la seguridad jurdica. La Seguridad jurdica es un valor que la vida social requiere que se cumpla, tiene que ver con para que y porque se crean las normas jurdicas. La Inseguridad jurdica es un dolor que les llega a las personas, esta necesidad de saber, conocer, a que me atengo, frente a un conflicto. La seguridad jurdica entonces, es la idea de certeza, que por supuesto de va a dar en complemento con la justicia, pero es un valor muy arraigado en cualquier grupo social. Tiene entonces esta idea de orientacin, una idea de orden, o sea cuando las personas ocupen su lugar de acuerdo su funcin, tiene que ver con la proteccin de la persona. Entonces, la seguridad Jurdica se cumple cuando el derecho orienta, orienta mi comportamiento, s a qu atenerme, se cmo se lleva a cabo el curso de la vida social. El derecho me orden, porque cuando me seala como me debo conducir, me est sealando quienes son los que crean la norma jurdica, y quienes la interpretan y la aplican El orden consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeen su funcin como corresponde. El Derecho no solo, con la actividad jurdica establece orden orientacin sino que tambin previsibilidad, es decir las personas saben a qu atenerse. La idea de prever es muy propia de la actividad jurdica, pero tambin el derecho prev proteccin dentro de la seguridad jurdica, garantiza el ejercicio de la actividad, y que si se violan estos derechos (libertad, igualdad, etc.) hay posibilidades de recurrir ante la autoridad para que se corrija lo que se ha violado. En consecuencia la Seguridad Jurdica, se traduce en que el grupo social, se encuentra bajo un ordenamiento jurdico, que es previsto y que regula las relaciones jurdicas. Por esto la Seguridad Jurdica se da en este mundo social. Don Jorge Milla dice, La Seguridad Social constituye un valor de una situacin de un individuo como sujeto, sea este activo o pasivo de las relaciones sociales, y cuando sabiendo o pudiendo saber cules son las normas jurdicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas de que ella se cumpla. Para que exista Seguridad Jurdica deben existir ciertas condiciones: Que existan normas jurdicas y que establezcan consecuencias cuando no son cumplidas. Que las normas jurdicas sean pre-existentes a las conductas que estn regulando, para que luego se puedan juzgar esas situaciones a la luz de estas normas. Las Normas Jurdicas deben ser objetivas, generales. Deben ser impersonales que regulen a todo el grupo normado, es decir, no puede establecer discriminacin ni privilegio. Debe ser Publica, de conocimiento pblico Poseer una autoridad que las haga cumplir. Que haya una legitimidad en cuanto a la creacin de las normas. Herbert Hart deca que esta relacin entre normas primarias y normas secundarias hacen de que las normas primarias para Hart constituya el orden y las secundarias la certeza. La seguridad jurdica se manifiesta en las siguientes Instituciones del Derecho: Presuncin de Derecho de conocimiento de la Norma. Principio de Legalidad. Principio de Irretroactividad de la norma (salvo algunas Excepciones). Institucin de los Derechos Adquiridos. La cosa juzgada. La Institucin de la Prescripcin. Hay ciertas instituciones que muchas veces al mirarlas por encima las personas pueden sentir una sensacin de injusticia, pero la realidad es que tiene que ver con una relacin de Seguridad Jurdica, de certeza.
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