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KELSEN, Hans

Teora pura del derecho. Introduccin a la ciencia del derecho


[1]

Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, 245 pp.
I. EXPOSICIN DE LA OBRA
Esta nueva edicin castellana de la famosa obra del profesor viens Hans
Kelsen ha sido hecha sobre la edicin francesa de 1953 (Theorie pure du
droit, Edit. de la Baconnire, Neuchtel), por ser sta "la ms reciente
elaboracin de la Teora pura del derecho, segn advierte el editor argentino
en una nota al pie de la p. 7. Comprende el prlogo del autor a la edicin
francesa, el prefacio de la edicin alemana de 1934y trece captulos, que
llevan los ttulos siguientes: El derecho y la naturaleza (cap. I); El derecho y
la moral (cap. II); Definicin del derecho (cap III); La obligacin
jurdica (cap. IV); El hecho ilcito (cap. V); La responsabilidad jurdica (cap.
VI); Ciencia del derecho y sociologa jurdica (cap. VII); El dualismo en la
teora del derecho y su eliminacin (cap. VIII); La estructura jerrquica del
orden jurdico (cap. IV);La interpretacin (cap. X); "Los modos de creacin
del derecho" (cap. XI); "El derecho y el Estado" (cap. XII) y El derecho
internacional (cap. XIII). Cierran la edicin una Bibliografa del autor y un
ndice de nombres y temas. La edicin es cuidada, y clara y ntida la
impresin.
Resumiendo el contenido esencial de la obra que se concentra ante todo
en los captulos I, II, III, VIII, XI, XII y XIII, cabe decir que el autor, luego de
manifestar en el pargrafo 1 del Cap. 1 (pp. 15/16) su intencin de crear una
teora "pura" del derecho, esto es, desligada de elementos polticos,
psicolgicos, biolgicos, morales y teolgicos, cuya intrusin lamenta como
frecuente en "la ciencia jurdica tradicional en el curso de los siglos XIX y
XX" (p. 15), parte hacia una inventio bsqueda, investigacin,
descubrimiento de la definicin del derecho, y, por tanto, de la
determinacin de su esencia. En dicha tarea, comienza por distinguir la
ciencia del derecho, como ciencia social o moral, de las ciencias de la
naturaleza (pargrafo 2 del Cap.I; pp.16/34), en pginas sin duda decisivas
para todo el desarrollo ulterior de la teora. All, establece que"por naturaleza
entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los
otros por un principio particular: el de causalidad", entendiendo por ste, al
modo de la moderna fsica empirolgica, tan slo la ley que expresa la
correlacin o sucesin constante de dos fenmenos; por eso dice que "la
ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el
interior de las cosas, cuando no es ms que un principio de conocimiento" (p.
16). En cambio, afirma, "el derecho es un fenmeno social" y por tanto, "la
ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la
sociedad", la cual es "una realidad totalmente distinta de la naturaleza"
(ibidem). Define a la sociedad como "un orden que regla la conducta de los
hombres" (ibidem), la cual conducta aparece primeramente como un
fenmeno natural; pero que, observada ms de cerca, aparece motivando
juicios de otro tipo, no fundados sobre el principio de causalidad. Ese
principio distinto , mediante el cual las ciencias jurdicas describen su objeto,
formando las "reglas de derecho" (Rechtsstze) creemos que la traduccin
de esta palabra por "reglas de derecho" es equivocada: debi
decirse "enunciaciones de derecho", porque "reglas de derecho", aparte de no
traducir literalmente la traduccin alemana, lleva a confundir tales
enunciaciones con las normas jurdicas, de las cuales el autor quiso
distinguirlas , sera el "principio de imputacin" ("Si es A, debe ser B"),
esto es,"si se realiza tal acto, debe ser tal sancin". Segn el autor,en el
pensamiento primitivo se interpretaba la naturaleza segn el principio de
imputacin, mientras que el de causalidad era desconocido; por eso para el
hombre primitivo "un acontecimiento ventajoso es la recompensa de una
conducta buena, en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de
una mala accin" (p. 21). Ocurre ello en el "animismo, interpretacin social
de la naturaleza" (pp. 21/4), en que el principio de imputacin, vivido en la
sociedad, es transferido a la naturaleza, en la cual se ve la presencia
de "espritus poderosos pero invisibles" (p. 21) que recompensan con los
acontecimientos favorables y castigan con los daosos. Hace notar que la
palabra equivalente a "causa" en griego es "aita", cuya significacin primera
es precisamente la de culpabilidad, y transcribe el conocido pasaje de
Herclito: "El Sol no traspasar los lmites que le estn prescritos; en caso
contrario las Erinnias, servidoras de la justicia lo perseguirn" (fragmento
29). Agrega que "el momento decisivo, en el pasaje de una interpretacin
normativa a una interpretacin causal de la naturaleza, se produce cuando el
hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son
independientes de toda voluntad divina (sic) o humana y que, de esta manera,
se distinguen de las relaciones entre los hombres por ser stas reguladas por
normas" (p. 24). Afirma incluso que la absoluta necesidad que se daba a la
relacin entre causa y efecto hasta principios del presente siglo, no era sino "
un residuo de la concepcin animista segn la cual el efecto est ligado a la
causa por una voluntad absoluta, una autoridad todopoderosa" (ibidem). La
ley causal, pues, dira: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se
producir", mientras que la de imputacin expresa: "Si la condicin A se
realiza, la consecuencia B debe producirse". Agrega que en el principio de
causalidad la condicin es una causa y la consecuencia su efecto, y que
implica por "definicin" una cadena infinita; mientras que en el de
imputacin, la relacin entre la condicin y la consecuencia es establecida por
actos humanos o sobrehumanos, y que la cadena no es infinita, porque "el acto
bueno al cual se le imputa la gratitud, el pecado al cual se le imputa la
penitencia, el robo al cual se le imputa el encarcelamiento...son el acto final
de la imputacin". Y llega a decir que "la idea de una causa primera, anloga
al punto final de la imputacin es incompatible con la nocin de causalidad,
al menos tal como la fsica clsica la concibe. Se trata de un residuo de la
poca en que el principio de causalidad todava no se haba liberado
completamente del de imputacin" (p. 27).
Trata luego el problema de las relaciones entre "imputacin y libertad", y
afirma que contrariamente a lo que se suele decir, no es por ser libre que el
hombre puede ser sancionado, sino que "el hombre no es libre sino en la
medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan,
se convierte en el punto final de una imputacin, es decir, la condicin de una
consecuencia especfica (recompensa, penitencia o pena)" (p. 29), lo cual
constituye sin duda una de las tesis ms paradjicas que se hayan emitido
jams en la historia de la filosofa.
Estudia despus el objeto de la "ciencia del derecho", el cual residira en
las normas jurdicas, si es estticamente considerado, hasta culminar en la
Constitucin, y, si es considerado dinmicamente, en un sistema de actos
humanos. En polmica tcita con la teora egolgica del derecho, distingue
luego entre "norma jurdica y regla del derecho" (pp. 45/9), o, como
dijimos, "enunciacin jurdica" en mejor traduccin. Afirma que entiende
por "reglas" de derecho enunciaciones jurdicas, Rechtsstze "las
proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto", el
cual est constituido precisamente por las normas jurdicas; las primeras son
formadas por el estudioso, las segundas por el legislador; las primeras son
actos de conocimiento, las segundas lo seran de voluntad. Sostienen en
seguida que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipottico,
mientras que, por el contrario nueva crtica tcita de la escuela egolgica
"la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de un
imperativo" (p. 47). Vuelve luego, en el pargrafo " la regla de derecho es
una ley social" a compararla con las leyes naturales, sosteniendo que en
ambos casos se trata de un juicio hipottico, y que as como el de causalidad
es el principio que permite al cientfico natural describir su objeto, la
naturaleza; el de imputacin permite al cientfico del derecho describir el
suyo, un sistema de normas; y que es precisamente el hecho de que el derecho
sea un sistema de normas el que permite describirlo con el principio de
imputacin.
Considera que "el error caracterstica de la doctrina del derecho natural
consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o ms
exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la
naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurdica. Para
esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de
derecho natural.... La relacin entre la causa y el efecto, tal como es
formulada en las leyes naturales, sera establecida por la voluntad de Dios,
de la misma manera que la relacin entre el acto ilcito y la sancin es
establecida por la voluntad de un legislador humano, autor de las normas
jurdicas" (pp. 51/2)
En el captulo II El derecho y la moral trata de distinguir esos
rdenes. Sostiene que "cuando en una regla de derecho expresamos que la
consecuencia debe seguir a la condicin, no adjudicamos a la palabra "debe"
ninguna significacin moral. Que tal conducta sea prescripta por el derecho
no significa que lo sea igualmente por la moral" (p. 55). Agrega que "los
nicos juicios de valor que la ciencia del derecho podra pronunciar
tericamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposicin entre
un hecho y una norma jurdica..., tales juicios de valor son en realidad juicios
de hecho, ya que las normas con los cuales se relacionan han sido creadas
por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo" (pp. 56/7).
Se ve obligado, empero a reconocer que "el derecho positivo no puede prever
siempre el recurso ante un rgano superior para decidir sobre la legalidad de
un rgano inferior, particularmente cuando se trata de la legalidad del
rgano supremo de un orden jurdico", y tiene que llegar a la curiosa
conclusin de que "en un caso semejante la legalidad depende de la actitud de
los rganos inferiores" (p. 58)..."Si deciden ejecutar un fallo dudoso, el
jurista slo tiene la posibilidad de considerarlo como una sentencia de la
Corte Suprema. si se niegan a ejecutarlo, el fallo es nulo" (!) (p. 59). Dice
luego que "el que considera justo o injusto un orden jurdico o alguna de sus
normas se funda, a menudo, no sobre una norma de moral positiva, es decir,
sobre una norma que ha sido puesta, sino sobre una norma simplemente
supuesta por l", lo que le quitara dad la divergencia de opiniones de los
hombre, toda objetividad (p. 59). Empero, pginas atrs (p. 40) se haba visto
obligado a admitir que "el orden jurdico todo entero se funda sobre la
suposicin (sic) de que la primera Constitucin era un agrupamiento de
normas vlidas... Ms adelante (p. 138) se ocupara de la significacin de
dicha normas fundamental. Volviendo ahora al captulo del derecho y la
moral, diremos que Kelsen expresa que "estos juicios de valor (los que juzgan
al derecho positivo desde el punto de vista moral), tienen, pues, un carcter
subjetivo, porque nos e fundan en una norma positiva, sino en una norma
solamente supuesta por el que los enuncia) (p. 60), y que "la historia del
espritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este
problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida
racionalmente" ... "Todas las tentativas hechas en esta direccin solamente
han conducido a frmulas completamente vacas de sentido (sic), tales como
haz el bien y evita el mal, a cada cual lo suyo, hay que mantenerse en el justo
medio (p. 61). Atribuye mera significacin "ideolgica" en un sentido
prximo al que Marx da a dicha palabra, esto es, como disfraz de intereses a
dichas tentativas de enjuiciar moralmente al derecho para negarlo como tal.
En efecto, segn Kelsen, "para el conocimiento racional slo existen
intereses" (p. 62).
En el captulo siguiente (III) trata de la "Definicin del Derecho".
Atribuye al positivismo jurdico del siglo XIX una liberacin imperfecta que
las normas jurdicas no son normas morales, no pona en duda el valor
absoluto de stas, lo cual influa sobre la nocin misma de derecho: conceba
el deber ser jurdico a imagen del deber ser moral. (pp. 66/7). En cambio, para
la teora kelseniana el deber ser de la norma jurdica "esta desprovisto de todo
sentido moral" (p. 68) y es reducido, como el principio de causalidad en las
ciencias de la naturaleza kantianamente concebidas, a "una categora lgica
de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en
particular" (p. 69). No es sino el principio de imputacin, como mera relacin
funcional entre los elementos que integran su sistema. En el pargrafo
intitulado El derecho como orden coactivo, diferencia, dentro de esa categora
trascendental de "deber ser", el deber ser jurdico del moral, sosteniendo que
las normas de un orden moral no prescriben sanciones contra los actos
humanos calificados de inmorales s las religiosas, pero esas sanciones, o
son hechos naturales vistos como recompensa o castigo de los dioses, o son
sanciones ultramundanas, emanadas, segn se supone, de seres
sobrenaturales; las normas jurdicas, en cambio, se caracterizan por la
coaccin: en ello sigue a los juristas del siglo XIX. La "regla de derecho", as
conservando su estructura de "deber ser", adquiere un contenido material
especfico: el hecho de la sancin atribuida a ciertas acciones, que se
comprueba empricamente comparando "los rdenes denominados jurdicos
que existen actualmente y que han existido en el curso de la historia" (p. 71).
Luego pasa a considerar el derecho como "tcnica social": las sanciones
sirven para "inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada",
aunque no siempre la obediencia resulta del temor a la sancin: puede resultar
tambin de motivos religiosos, morales, del temor a perder consideracin
social, de respeto a los usos o de ausencia de toda tendencia contraria. Debido
a la coaccin, el derecho es una organizacin de la fuerza, un monopolio de la
fuerza. Por eso estudia luego lo que llama "norma primaria" y "norma
secundaria": la primera es la que establece "la relacin entre el hecho ilcito y
la sancin, y norma secundaria (es) la que prescribe la conducta que permite
evitar la sancin", con lo cual se invierte lo que al sentido comn le parecera
ser verdad: que las principales y condicionantes son las reglas que mandan o
prohben ciertos actos, y que las secundarias y condicionadas son las que
establecen las sanciones por incumplimiento de aqullas; el reducir el "deber
ser" a mera vinculacin entre un hecho y una sancin obliga a Kelsen a llegar
a aquella paradjica consecuencia.
Saltearemos los captulos IV (La obligacin jurdica), y V (El hecho
ilcito) y VI (La responsabilidad jurdica) por razones de espacio; baste decir
que la amoralizacin y mecanizacin funcional del derecho se manifiestan
tambin all; veamos una muestra: dice Kelsen que "un hecho (es) ilcito
porque es la condicin de una sancin. No hay mala in se, sino solamente
mala prohibita", (p. 88).
En el captulo VII (Ciencia del derecho y sociologa jurdica) trata de
rebatir a aquellos que, yendo ms lejos que l, quitan todo sentido normativo
al derecho, reducindolo a mero hecho natural, a las normas a procedimientos
psicolgicos para provocar hecho naturales de conducta; dando a conocer que
hay hombre que sancionan; la forma de "deber ser" no correspondera a nada,
e incluso la interpretacin que de ella da la Teora pura sera mera "ideologa".
Kelsen se defiende apelando al sentido inmanente de las normas, irreductible a
una declaracin sobre el curso probable de los acontecimientos, y al hecho de
la existencia de una ciencia jurdica, un poco como Kant parte del hecho de la
fsica de Newton para deducir luego sus condiciones de posibilidad.
El captulo VIII El dualismo en la teora del derecho y su
eliminacin es de los filosficamente ms importantes. Se trata de un
intento de crtica de la doctrina del derecho natural, que retoma temas ya
tratados en los captulo I y II y los desarrolla. Tambin, en l, se eliminan los
derecho subjetivos y a la persona como realidad. Comienza por criticar "El
error lgico en la doctrina del derecho natural". Sostiene que esa doctrina se
basa en el dualismo del derecho natural y del derecho positivo; adems, cree
posible determinar en los actos de la conducta humana cules son conformes a
la naturaleza y cules no; profesa una concepcin teleolgica de la naturaleza,
de origen animista, segn estableci en el captulo I; concepcin que luego es
reemplazada por las de un solo Dios cuya voluntad todopoderosa se
manifiesta en la naturaleza; toda doctrina del derecho natural consecuente
consigo misma debera ser religiosa; pero los ms de sus partidarios buscan
distinguir el derecho natural del derecho divino y lo "pretenden deducir...de la
razn humana y dar as a su teora un carcter seudoracionalista" (p. 103).
Objeta a la doctrina el fundarse en una confusin entre las proposiciones por
las cuales la ciencia de la naturaleza mienta su objeto y aquellas mediante las
cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo, identificando
leyes naturales y reglas de derecho; les opone que "la naturaleza es, pues, lo
que es; el derecho y la moral, lo que debe ser"...el anlisis de un objeto o de
una conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que ste no es
inmanente a la realidad natural y no puede ser deducido de ella... Del hecho
de que los peces grandes se coman a los pequeos no es posible deducir que
su conducta es buena o mala."
Afirma que solamente en la voluntad divina coincide lo que debe ser con
lo que es; "pero esto supone colocarse en un punto de vista metafsico e
irracional"; por otra parte, "si consideramos que la justicia de Dios es
inmanente a la realidad, es preciso admitir que esta realidad es la
manifestacin de la voluntad justa de Dios". Sostiene que las normas del
derecho natural, si pudieran hallarse analizando la realidad natural, "dado que
seran creadas por la naturaleza y la voluntad de Dios" seran normas
positivas, "pero no es posible de ninguna manera probar la existencia del
acto por el cual han sido creadas; son, en verdad, meras normas supuestas
por los que afirman su validez; estn fundadas, en ltimo anlisis, en el deseo
o el temor; los valores que declaran absolutos son solamente subjetivos y
relativos" (p. 105). Pasa luego a denunciar contradicciones en la doctrina del
derecho natural; segn l, hara intil el derecho positivo; adems, si la
naturaleza humana es la fuente del derecho natural, el hombre es un ser
fundamentalmente bueno; pero entonces no se vera la razn de ser de un
orden coactivo como es el derecho positivo; por otra parte, habra que
considerar como nula e inexistente toda norma legislativa o consuetudinaria
contraria al derecho natural; el "dar a cada uno lo suyo" reenviara
necesariamente al derecho positivo, pues ella no determina que es "lo suyo" de
cada uno; finalmente, el derecho natural no tendra por fin debilitar el derecho
positivo, sino al contrario: sera generalmente de carcter conservador;
admitira que el derecho positivo vale como tal mientras no sea adaptado al
derecho natural, adaptacin que slo sera un postulado dirigido al legislador,
no como un efecto automtico; incluso algunos partidarios del derecho natural
Kelsen cita a un tal Benedictus Winkler, autor de unos Principiorum iuris
libri quinque, 1615 "se han opuesto a toda reforma legislativa" (p. 109).
Despus pasa Kelsen a estudiar las consecuencias contradictorias que
surgiran de la doctrina del derecho natural: para algunos de sus partidarios, la
democracia es la forma natural de gobierno, para otros slo la autocracia; para
uno, el poder del gobierno debe ser limitado por naturaleza, para otro, como
Hobbes, ilimitado. Ve en el retorno a la teora iusnaturalista un intento de
justificar la propiedad privada (que Kelsen parece confundir all con el
capitalismo) contra el comunismo, pese a que segn las Sagradas Escrituras
Dios dio todo en comn a los hombre; incluso algunos no juzgan de derecho
natural al derecho a la vida, pero s en cambio el derecho de propiedad e
incluso rechazan por ello los impuestos no consentidos sobre ella y la
expropiacin no indemnizada: as, la propiedad valdra ms que la vida. Hace
notar que, pese a ello, la doctrina del derecho natural ha sido invocada
tambin para demostrar que la propiedad privada es contraria a la naturaleza y
la fuente de todos los males. "La doctrina del derecho natural agrega al
seguir un mtodo lgicamente errneo, permite justificar los juicios de valor
ms contradictorios" (p. 112). Por eso, no la considera como cientfica, y
llega a decir: "la doctrina del derecho natural trastueca la verdad al
pretender ser apta para determinar de manera objetiva lo que es justo, pero
sus partidarios pueden considerarla como una mentira til" (p. 112). De all
pasa a la eliminacin del derecho subjetivo, reducindolo al objetivo
(como norma, no como lo justo), y de la persona como sujeto de derecho (pp.
112/132). Dice: "decir de un hombre que es una persona o que posee
personalidad jurdica significa simplemente que algunas de sus acciones u
omisiones constituyen de una manera u otra el contenido de normas
jurdicas" (pp. 127). Termina el captulo elogiando el carcter "objetivista y
universalista" de la teora pura, anlisis exacto de la estructura del derecho
positivo.
En el captulo IX Kelsen estudia "la estructura jerrquica del orden
jurdico", mostrando que en todo orden de ese tipo un norma es tal en cuanto
puede derivarse vlidamente de una norma fundamental (pp. 135/8).
Considera enseguida cul y qu sea esa "norma fundamental", sosteniendo
que ella es una mera "hiptesis necesaria de todo estudio positivista" del
derecho; admite que ella no es creada segn un procedimiento jurdico; que no
es una norma de derecho positivo; que no es "puesta" si no "supuesta". Hacer
ver (pp. 139/40) que el recurrir a esa norma fundamental es algo del todo
necesario, cuando se rechaza el derecho natural, para concebir el derecho
positivo como "un orden normativo vlido" y no como mero data psicolgico.
Yendo luego a los rdenes jurdicos nacionales sostiene que son vlidos
cuando sus normas son creadas conforme a la primera Constitucin, cuyo
carcter normativo se funda, a su vez, en la hipottica norma fundamental (pp.
143). Pero ya antes tuvo que admitir (pp. 140/2) que en el caso de una
revolucin que trastorne totalmente el orden jurdico existente, si tal
revolucin triunfa, pasa a constituir un nuevo orden jurdico, mientras que si
fracasa es slo "un crimen de alta traicin", por lo que tiene que sostener que
"hay, pues, una relacin entre la validez y la efectividad de un orden jurdico;
la primera depende, en cierta medida, de la segunda" (p. 142). Pero de
inmediato indica que validez y eficacia no se confunden, aunque se
relacionan: "para que un orden jurdico nacional sea vlido es necesario que
sea eficaz, es decir, que los hechos sean en cierta medida conformes a ese
orden. Se trata de una condicin sine qua non, pero no de una condicin per
quam. Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas conforme
a la primer Constitucin, cuyo carcter normativo est fundado sobre la
norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma
fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la
primera Constitucin es, en cierta medida, eficaz". (pp. 142/43). Sostiene a
continuacin la tesis de importantes consecuencias, como obvio de que
"la norma fundamental de un derecho nacional es una norma de derecho
internacional", porque "el derecho internacional considera un poder de hecho
como legtimo en la medida en que el orden de coaccin establecido por
dicho poder es realmente eficaz" (p. 144). No cabe duda de que con este
criterio el poder ms "legtimo" de hoy sera el de la U.R.S.S.). Luego estudia
la estructura jerrquica de un orden jurdico nacional: Constitucin,
legislacin, jurisdiccin, administracin, acto jurdico privado y ejecucin.
(p.s 147/61).
Dejando de lado el captulo X, sobre "La interpretacin", por menos
importante para la filosofa, pasemos al XI, "Los modo de creacin del
derecho" (pp. 1799/85), en donde Kelsen, despus de distinguir entre derecho
pblico y derecho privado, sostiene que para la teora pura tal distincin es
"puramente relativa e intrasistemtica", porque, concibiendo al orden jurdico
como un todo, "puede sin paradoja ver un acto del Estado tanto en un
contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos
creadores de derecho imputables a la unidad del orden jurdico", mientras
que para la teora, "tradicional", aquella distincin tendra "un carcter
absoluto y extrasistemtico, al oponer al derecho un Estado que es distinto de
aqul" (p. 183). Atribuye un carcter "ideolgico" a esta distincin, nacida de
oponer absolutamente derecho y fuerza, o al menos derecho y poder estatal (p.
183), y sostiene que tal doctrina, difundida por la teora del derecho
constitucional, tiende a dar al gobierno y a los rganos administrativos una
libertad de accin respecto de la ley elaborada por el parlamento o con su
participacin. Asimismo agrega con tal distincin absoluta "se da a
entender que el dominio de la poltica est limitado al derecho constitucional
y al derecho administrativo y que de ninguna manera se extiende al derecho
privado" (p. 184). Recuerda que ya ha sostenido que en "los derecho
subjetivos no hay oposicin entre los pblicos o polticos y los privados" (se
remite a la p. 122), y que "estos ltimos son derechos polticos con el mismo
ttulo que aquellos a los cuales se reserva esta calificacin. Unos y otros
permiten participar en la formacin de la voluntad del Estado y, por lo tanto,
intervenir en el dominio de la poltica". Agrega que "la distincin entre un
derecho pblico, que sera poltico, y un derecho privado, que no lo sera, no
tiene en cuenta el hecho de que el derecho privado creado por contrato
pertenece tanto como el derecho pblico al dominio de la poltica" (pp.
184/5). Termina el captulo dando un mero contenido econmico al derecho
privado, el cual no sera otra cosa que "la forma jurdica particular dada a la
produccin y al reparto de las riquezas en una economa capitalista", por lo
cual "esa funcin es eminentemente poltica"; pero en una economa socialista
"la estructura del derecho privado sera diferente... se acercara ms a la
estructura del derecho administrativo actual", y enseguida se niega a afirmar
cul de estos dos sistemas sera ms satisfactorio o ms justo, "pues se trata
de un punto sobre el cual la Teora pura del derecho no quiere ni puede
pronunciarse" (p. 185).
El captulo XII, muy importante, se intitula "El derecho y el Estado", y
viene a ser una consecuencia del captulo anterior. En efecto, a partir de la
negacin de toda distincin esencial entre derecho pblico y derecho privado,
llega a identificar derecho y Estado. Sostiene que la teora tradicional concibe
al Estado como una especia de ente metajurdico, una especia de
"superhombre todopoderoso", que creara el derecho y sin embargo se
sometera a l; as el Estado dejara de ser una simple manifestacin de la
fuerza para convertirse en un estado de derecho , que se legtima creando a
ste. "En la medida misma en que una legitimacin religiosa o metafsica del
Estado pierde su eficacia, esta teora se convierte en el nico medio de
legitimar al Estado" (p. 188). Considera como mera "ideologa"esta forma de
pensar; ideologa que tendra por fin reforzar la autoridad estatal (p. 189). Por
eso pasa a continuacin a proclamar la "Identidad del derecho y del Estado":
el Estado es slo un orden jurdico, aunque no todo orden jurdico es un
Estado: en las comunidades primitivas las normas generales son
consuetudinarias, y la sancin jurdica est a cargo de los mismos lesionados o
de su familia (vendetta). La creacin de rganos centralizados de creacin y
de aplicacin del derecho supone una larga evolucin humana, una divisin
del trabajo; pero no hay distincin esencial entre un orden jurdico
descentralizado y un Estado.
Formado ste, mientras no exista un orden superior, constituye la
autoridad soberana; pero cuando comienza a existir un derecho internacional,
el Estado nacional "ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente
relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional, del cual
depende directamente. La definicin del Estado debe, pues, comenzar por la
relacin que lo una al derecho internacional. Este constituye una comunidad
jurdica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preestatales, no se
encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un estado"
(pp. 189/91). Pasa luego a afirmar que el Estado es "un punto de imputacin",
porque es un orden jurdico particular, y si el acto de una persona se imputa al
Estado es porque una norma del orden jurdico la da esa significacin; como
en el caso de las dems personas jurdicas, no hay que imaginarse, detrs de
ese orden jurdico y punto de imputacin, ninguna otra cosa que sera
diferente de ese orden..
A continuacin considera al Estado "como un conjunto de rganos", los
cuales nacen una vez superado el estadio primitivo de completa
descentralizacin; esta evolucin "est ligada al pasaje de la economa
natural a la economa monetaria" (p. 192), y la creacin de rganos estatales
compuestos de funcionarios marca el pasaje del Estado judicial al Estado
administrativo.
Producida esa especializacin, se opone a la nocin de sujeto de derecho,
como persona privada, la de rgano estatal en el sentido restringido, de la
palabra; pero tambin los particulares son rganos del Estado. As cabe hablar
de un sentido restringido de la palabra "Estado": esos rganos compuestos de
funcionarios, y de un sentido ms amplio, que abarca a todos los sbditos
tambin. Kelsen califica de "un poco ingenua" a esta concepcin, y sostiene
que debe reemplazarse la nocin de persona (funcionario, sbdito) por la de
"funcin"; y, as las funciones del Estado en sentido restringido no son sino el
resultado de la calificacin de ciertos hechos por ciertas normas. "Entendido
en este sentido restringido, el Estado es un conjunto de hecho que tienen una
significacin jurdica particular. Es el sistema de normas jurdicas que dan su
significacin a esos hecho. Podemos, pues, definirlo como un orden jurdico
parcial extrado de manera ms o menos arbitraria del orden estatal total que
denominamos orden jurdico nacional" (p. 194).
Por todo ello afirma que "la teora del Estado es una parte de la teora
del derecho", y luego sostiene en el acpite sobre "Poder del Estado y
efectividad del orden jurdico" que "si el Estado es un orden jurdico y si
personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es otra cosa que la
efectividad de un orden jurdico...Las manifestaciones exteriores del poder del
Estado, las crceles y la fortalezas, las horcas y las ametralladoras, no son en
s mismas ms que cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder
estatal slo en la medida en que los individuos se sirven de ellas en el marco
de un orden jurdico determinado, es decir, con la idea de que deben
conducirse de la manera prescrita por ese orden" (pp. 195/96). Afirma que
desaparece as el dualismo del Estado y derecho, y manifiesta que "para la
teora del conocimiento, el dualismo de la persona estatal y del orden jurdico
recuerda el dualismo tambin contradictorio (sic) de Dios y el mundo. La
ideologa poltico-jurdico coincide en todos los puntos esenciales con la
ideologa teolgico-religiosa de la cual emana y de la cual constituye un
sucedneo" (p. 96). Y agrega que "para una ciencia que no se enreda en
imgenes antropomrficas y busca la realidad de las relaciones humanas
detrs del velo de las personificaciones, el Estado y su derecho son un solo y
mismo sistema de coaccin". Y de aqu deduce "la imposibilidad de legitimar
el Estado por el derecho": el Estado es un orden jurdico; pero no est
sometido a un orden jurdico superior (esto sera recurrir a un resto de la
doctrina de derecho natural); intelectualmente considerado, el Estado es slo
un sistema de normas estudiado por la ciencia normativa del derecho; el la
realidad, es "una serie de actos de carcter psicofisiolgico que se motivan
los unos a los otros, es una fuerza y como tal se estudio pertenece a la
psicologa social o a la sociologa". (p. 197).
Termina el captulo diciendo que a la ciencia del derecho no le
corresponde, como a ninguna ciencia, legitimar o justificar a su objeto, esto
es, en este caso, al Estado. "Una justificacin es un juicio de valor, que tiene
siempre un carcter subjetivo (sic) y atae a la tica o a la poltica. Si los
tericos del derecho quieren hacer ciencia y no poltica, no deben salir del
mbito del conocimiento objetivo" (p. 198). (Cabra preguntarse si el
rehusarse a justificar o a criticar ticamente al derecho positivo y al Estado no
es, precisamente, hacer la peor de las ticas y de las polticas: a tica y la
poltica de la fuerza pura y de los mecanismos a su servicio).
Por ltimo, en el captulo XIII Kelsen se dedica a estudiar "El derecho
internacional". Afirma que "comprende especialmente normas establecidas
por va consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados y que
resultan de los actos cumplidos por los Estados, o ms exactamente por los
rganos estatales competentes para ello" (p. 199). Sostiene que existe una
norma fundamental del derecho internacional, que confiere la calidad de
hecho creador de normas jurdicas a la costumbre resultante de la conducta
recproca de los Estados; y afirma la muy importante tesis de que tal norma
viene a ser tambin la fundamental, en sentido ltimo, de los diversos rdenes
jurdicos nacionales subordinados al derecho internacional; seala que no
importa que las naciones y rdenes jurdicos nacionales hayan precedido al
internacional, porque "tambin la familia como comunidad jurdica es ms
antigua que el estado centralizado que agrupa a un gran nmero de familias,
pero tiene actualmente su fundamento en el orden jurdico estatal" (p. 200).
Admite luego que las normas del derecho internacional pueden tambin
aplicarse a los individuos, tendencia que ha de reforzarse en lo venidero,
producindose un avance hacia la centralizacin universal que comenzar por
la jurisdiccin y pasar a los dems aspectos del derecho. Luego se refiera a la
"Nocin de un orden jurdico universal", porque "toda ciencia postula la
unidad de su objeto", y "por una centralizacin reciente, desembocar en una
comunidad jurdica organizada que se extender a todo el orbe y constituir
un Estado mundial" (p. 201), y defiende una concepcin monista del derecho
(unificacin total del internacional y los nacionales), agregando que "la
construccin dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden
jurdico fuera del que rige en su propia comunidad" (p. 207); critica la
primaca del derecho nacional, atribuyndole una concepcin subjetivista que
tiende a solipsismo (p. 210) y que trata de comprender el mundo a partir del
"yo"; por eso sostiene l la primaca del derecho internacional (p. 211);
atribuye al derecho internacional la funcin de delimitar los dominios de
validez del derecho nacional (p. 216); y concibe al Estado nacional como un
rgano del derecho internacional (p. 220). Finalmente, en el ltimo y muy
sugestivo pargrafo de la obra, intitulado "La Teora pura del derecho y el
desarrollo del derecho internacional" (pp. 223/4), afirma que "la eliminacin
del dogma de la soberana, principal instrumento de la ideologa imperialista
dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados ms
importantes de la Teora pura del derecho"; construida, segn Kelsen, sin
ninguna intencin poltica, viene a tener, dice, una importante consecuencia
poltica, as como las ciencias naturales, sin proponerse servir a la tcnica, de
hecho permiten el progreso de sta. Termina el libro diciendo: "En este
sentido se puede afirmar que al relativizar la nocin de Estado y al establecer
la unidad terica de todo lo jurdico, la Teora pura del derecho crea una
condicin esencial para lograr la unidad poltica mundial con una
organizacin jurdica centralizada". Y a nuestras mentes vino aquello del
"Apocalipsis" : "Y vi otra bestia que suba de la tierra, y tena dos cuernos
semejantes a los de cordero y hablaba como dragn. Y la potestad de la
primera bestia la ejecuta toda en su presencia. Y hace que la tierra y los que
habitan en ella adoren a la bestia primera, cuya herida de muerte haba sido
curada. Y hace grandes prodigios, de modo que aun fuego hace bajar del
cielo a la tierra a la vista de los hombre. Y seduce a os que habitan sobre la
tierra a causa de los prodigios que le ha sido dado obrar en presencia de la
bestia, diciendo a los que habitan sobre la tierra que hicieran una imagen a
la bestia que lleva la herida de la espada y revivi. Y le fue dado dar espritu
a la imagen de la bestia, de suerte que an hablase la imagen de la bestia y
que hiciese que cuantos no adorasen la imagen de la bestia fueran muertos. Y
hace que a todos los pequeos y los grandes, los ricos y los pobres, los libres
y los siervos, se les ponga una marca sobre su mano derecho o sobre su frente
y que nadie pueda comprar o vender, sino quien lleve la marca, que es
nombre de la bestia o el nmero de su nombre. Aqu de la sabidura. Quien
tenga inteligencia calcule el nmero de la bestia, pues es nmero humano. Y
su nmero es seiscientos sesenta y seis"
[2]
.
II. CRTICA
a) Desviaciones metodolgicas
Debemos ahora dar nuestra opinin sobre el libro reseado. Sin duda, es
digno de alabanza en Kelsen el intento de rigor metdico y de llegar a una
clara determinacin del objeto de las ciencias jurdicas. Lo es, sobre todo, si se
considera la vaguedad de conceptos que sobre ello imperaba e impera en los
juristas de los siglos XIX y XX, a menudo vacos de autntica formacin
filosfica, desconocedores de la filosofa perenne y no demasiado informados
de la moderna; oscilando entre un grueso positivismo legalista o sociolgico,
aunque no desprendido completamente de consideraciones morales, y un vago
moralismo, ya liberal, ya desta, ya cristiano, pero cuya ausencia de
fundamentacin teolgica y filosfica rigurosas no resulta compensada por la
buena voluntad ms o menos grande del autor respectivo.
Pero Kelsen, al emprender su "inventio" del objeto de las ciencias
jurdicas, y al plantearse por ello el problema de la ndole entitativa de la
naturaleza, de la conducta, de las normas y de la sociedad, desva de entrada
su camino, porque, contagiado desde el principio de un neokantismo en
trnsito al neopositivismo, y afectado del pathos moderno-revolucionario de
autonoma humana y "fuga ante Dios"
[3]
, no va a las "cosas mismas"
naturaleza, hombre sociedad, para tratar de aprehender, a travs de la
multiplicidad de los datos en que se manifiestan, el unum inteligible
respectivo, y su dinmica esencial, sino que se dirige a las "ciencias de la
naturaleza y a las "ciencias jurdicas" de su tiempo. As, no parte de entes y
hechos naturales, humanos o no humanos sobre esos objetos sin someterlas a
crtica radical. De ese modo, la naturaleza slo entra oblicuamente en sus
consideraciones, a travs de la peculiar interpretacin filosfica, poltica,
social, religiosa (antirreligiosa) y tcnicamente condicionada que de ella
dan las disciplinas empiriolgicas modernas; y lo mismo ocurre con el
derecho: se lo ve slo a travs de su interpretacin por las disciplinas jurdico-
positivas de los siglos XIX y XX, con su ptica positivstica, tambin
filosfica, poltica, social, religiosa (antirreligiosa) y tcnicamente
condicionadas
[4]
.
Debido a ello, para Kelsen, resulta reducida la naturaleza a lo que de ella
conocen y dicen las disciplinas empiriolgicas respectivas, y, por tanto, la
"causalidad" a mera funcin epistemolgica entre fenmenos; y el derecho, a
lo que de l conocen y dicen las disciplinas jurdico-positivas aludidas, con la
consiguiente reduccin del "deber ser" a mera funcin entre dos fenmenos
que son: un acto humano, por un lado, y otro acto, que lo sanciona
coactivamente, por otro; o, si se quiere, a una transcripcin categorial,
epistemolgica, de las normas, en que se expresa el sentido de las conductas
que imperan y sancionan, o que expresan la voluntad de hacerlo as respecto
de tales o cuales actos.
Todo ello hace que no pueda hallar debidamente aquello que es
el autntico nexo real entre naturaleza y "deber ser": el hombre. En ste, o ve
slo al objeto de las ciencias empiriolgicas, y entonces queda el tal reducido,
as como la sociedad, a mero hecho natural, interpretado a travs de la
categora de "causalidad", o ve en l el objeto de las disciplinas jurdico-
positivas, legalistas o costumbristas, de los siglos XIX y XX, y entonces
aparece como simple punto imputativo segn la categora respectiva, la de
"imputacin". El hombre, pues, para las ciencias naturales sera naturaleza sin
libertad; y para las jurdicas, si aparece como sancionado, obligado,
responsable, etc., no es porque sea libre, sino porque es pensado
imputativamente: la imputacin de la sancin a tal o cual acto humano hara
que stos aparecieran como "libres".
b) Antinomias internas del sistema
Pero dada tan radical posicin, el surgir de antinomias internas en el
sistema kelseniano era inevitable; y en efecto, pueden comprobarse muchas, a
lagunas de las cuales pasamos a referirnos. Por un lado, por ejemplo, reconoce
que con la categora de "deber ser" slo puede ser pensada la conducta
humana, y no la naturaleza no humana, salvo confusin animista, que sera
una humanizacin de la naturaleza (la categora, pues, es determinada en su
aplicacin legtima por la esencia del objeto); pero, por otro lado, una estricta
obediencia a sus presupuestos epistemolgicos debera conducir a afirmar que
el objeto no es naturaleza ni conducta (ni verdadero objeto) sin la respectiva
interpretacin gnoseolgica "causalista" o "imputacionista". Pero entonces no
se ve por qu no sera posible, as como es dable aplicar la categora de
causalidad a la conducta, aplicar la de imputacin a la naturaleza ya que ni
naturaleza ni conducta seran realidades independientes en su "eidos" del que
las piensa, como, segn l, errnea e ingenuamente haban hechos los
primitivos. En estricta consecuencia, no nos seran dados ms que datos
amorfos, sin sentido, todos los cuales podran aparecer, o como naturaleza, o
como conducta, segn la categora que se aplicara. Pero kelsen no se atreve a
llegar a esas consecuencias, o no autntico filsofo sino jurista,
filosofante no las ve; por eso oscila as sin coherencia entre un realismo
emprico rudimentario y un idealismo epistemolgico de factura neokantiana
muy someramente tratado y desarrollado.
Otra paradoja: luego de separar radicalmente naturaleza y deber ser, tiene
que llegar a la conclusin de que la principal diferencia entre ellos estara en
que la cadena de la causalidad sera infinita, y finita la de imputacin (pues las
otras diferencias se diluyen al no quererse reconocer el "deber ser" una
necesidad tica propuesta e impuesta a una voluntad libre); pero debe
enseguida hacer notar que la ciencia contempornea niega la absoluta
necesidad del principio de causalidad, y que tal necesidad sera un resto
animista, con lo cual viene a admitir tambin la posibilidad de un punto final
y en el propio dominio emprico en la causalidad.
Otra antinomia se le plantea al tratar de distinguir el derecho positivo del
natural y de la moral. El primero valorara conductas en relacin a normas
"puestas" por el hombre; los segundos careceran de valor cientfico porque lo
haran en funcin de normas solamente "supuestas", subjetivamente. Pero al
llegar a la cumbre de la pirmide jurdica de normas cada una de las cuales
valora a la inferior, o sea a la Constitucin originaria, resulta que sta no es
convalidada por ninguna norma positiva (puesta) anterior, sino slo por una
"norma fundamental" meramente supuesta. Con lo cual la diferencia se
diluye, excepto la que surge de la posesin de la fuerza por quienes logran
"positivizar" sus suposiciones. Por otra parte, si toda norma es un acto de
imperio que amenaza con una sancin, cmo puede ser llamada norma
salvo equivocidad la fundamental, y cmo puede figurar tambin en ella
un deber ser, cuya funcin sera slo la de vincular una sancin a un hecho?
[5]

Otra falla del sistema surge tambin de lo siguiente: en el orden judicial,
la suprema expresin de lo que es jurdico se da en los fallos de la Suprema
Corte o de lo que haga sus veces; pero, como nadie juzga a los fallos de la
propia Corte Suprema, resulta que los de sta, pese a violar la ley seran
vlidos y jurdicos si son reconocidos por los tribunales inferiores. Con lo
cual, a la vez, las normas y autoridades superiores daran fundamento jurdico
a las inferiores, y a la inversa.
Lo mismo ocurre con la validez del derecho; una norma sera vlida por
relacin a otra superior, y as hasta llegar ala "norma fundamental" a que ya
nos hemos referido; mas como ello no permitira distinguir un sistema jurdico
real de una construccin meramente ideal ya que la validez del derecho no
puede fundarse en Kelsen en ningn bonum ltimo objetivo e indiscutible,
resulta que dicha validez no depende slo de aquella pirmide normativa, sino
tambin del hecho de que un nmero suficiente de hombres presten
acatamiento a tal sistema jurdico. Por todo ello, slo por un artificio
epistemolgico neokantiano consigue dificultosa y dudosamente Kelsen
distinguir su teora jurdica de una que redujera el derecho a mero hecho
sociolgico y su doctrina a simple descripcin de lo que ocurre o puede
ocurrir en tales o cuales sociedades, y de la tesis anarquista de que el derecho
no es sino una hipocresa que disimula una situacin de pura fuerza.
Tambin puede sealarse que el kantismo de Kelsen es de muy discutible
calidad. Sabemos que Kant recurri a las categoras trascendentales para dar
razn de lo universal y necesario en nuestro conocimiento, puesto que su
concepcin empirstica de los real no permita fundarlo en una abstraccin
eidtica o entitativa a partir de la presencia del mundo sensible; por eso dichas
categoras no eran posesin ni creacin de nuestro yo emprico, sino de un Yo
trascendental, que ya en el Opus Postumum y en Fichte se transforma en
creador, no slo de la forma sino tambin de la materia de nuestro
conocimiento, abriendo as el paso a los idealismos metafsicos de Schelling y
de Hegel. Por eso mismo, el mundo de la libertad tena necesariamente que
quedar fuera del mundo de objetos trascendentalmente constituido, y se
transform en Fichte en la esencia misma de Yo ponente-trascendental
[6]
. En
cambio, Kelsen, quiere hacer del deber ser una categora trascendental para el
conocimiento de la conducta como objeto, lo cual sera introducir en ella
necesidad y reducirla a objeto emprico conformable, y por tanto "natural"
an en su "deber ser"; y, adems, por ninguna parte aparece el Yo
trascendental, por lo que se "normal fundamental queda reducida a simple
hiptesis epistemolgica, a unals ob. No en vano V. Giogiani
[7]
. ha sostenido
que Kelsen, de hecho, est ms cerca del neopositivismo del Crculo de Viena
que del kantismo.
c) Errneos conceptos de causalidad e imputacin
Asimismo, las nociones de causalidad y de imputacin de que se sirve
Kelsen son por dems discutibles. Ya vimos cmo no parte de los objetos
reales, sino de las disciplinas modernas que los interpretan. Por ello, para l la
"causalidad", como para stas, se reducir a la causalidad "eficiente", y sta,
reducida a su vez a mera sucesin constante de fenmenos, segn una ley o
funcin, si matemtica mejor. Tal concepto de causalidad tiene mltiples
races, a travs de distintas contingencias histricas. Por una parte, en los
dominios muy particulares de lo fsico, la abstraccin eidtica no es posible:
slo se da un conocimiento genrico, con un valor filosfico, de la naturaleza.
Por eso, en aquellos campos particulares explicacin del curso de los
fenmenos dicha abstraccin tiene que ser reemplazada por la
experimentacin, la induccin, la hiptesis y la ley. Por ello, no es posible
hallar vnculo analtico alguno entre el efecto y la causa en dichas regiones
objetales, y la ley se reduce a dar , con palabras o con signos matemticos, el
hecho de la relacin constante entre un antecedente, "causa", y un
consecuente, "efecto". Cuando esta relacin constante no puede determinarse,
de manera que a partir del antecedente se pueda prever con certeza el
advenimiento del consecuente, se dice que falla el "principio de causalidad";
pero es obvio que esta causalidad no es una dacin de ser, sino tan slo la
relacin antes mencionada. Adems, siendo la fsico-matemtica el modo
mismo deciencia "ut sic" para los modernos, la relacin se tratar de dar,
como dijimos, como medida cuantitativa, como ecuacin, y es obvio lo
saba bien Aristteles que la matemtica hace abstraccin de la eficiencia
autntica, y de la finalidad, para no conservar sino una causa formal
accidental: la de la constancia cuantitativa a travs de los cambios, y a ello se
reduce la "causalidad eficiente de los modernos. Por eso Kelsen niega toda
"fuerza" a la causa. Por ltimo, el nominalismo y conceptualismo filosfico, al
reducir al mundo sensible a mero cmulo de insustanciales fenmenos, no
permite hallar entre ellos vnculo intrnseco entre alguno, sustituyndolo por
una ley epistemolgica de sucesiones y correlaciones fctico-mensurables,
como hemos indicado. Pero la causalidad, en el sentido del conocimiento
espontneo del hombre, y en el de la autntica filosofa, es muy otra cosa.
Causa es todo lo que determina el ser o el hacerse de algo, y puede ser, por
tanto es trmino analgico y no unvoco eficiente, final, formal, material
y ejemplar. La eficiente, adems, encierra, si no siempre una "fuerza"
antropomrficamente concebida, s una "virtus", una potencia activa de
produccin del efecto; est lejos de ser un mero antecedente ligado
epistemolgicamente al consecuente; cree realmente Kelsen que no existi
"fuerza" en el tomo que, dividido, provoc la destruccin de Hiroshima, con
decenas de millares de muertos? Slo habra habido entre la divisin de aqul
y sus terrorficas consecuencias una "relacin de conocimiento"?. Asimismo,
si a Kelsen lo empuja un alumno enemigo de sus teoras, lanzndolo al suelo,
se abstendr de recriminar al alumno dado que segn su doctrina ninguna
"fuerza" ha emanado de aqul al producir ese efecto, sino que se trata slo de
una interpretacin gnoseolgica hecha por Kelsen al conocer? Como deca
Chesterton, as, al contacto de hechos cruciales y graves "suele arder las
sofistiqueras de papel"
[8]
.
En cuanto a la imputacin, es tambin arbitraria la significacin que
Kelsen da a esta palabra, con efectos confundentes. "Imputacin" no significa
atribucin de una sancin a un acto, como l pretende; sino atribucin de un
acto a su agente, junto con el mrito o la culpa de haberlo producido, si tal
agente es libre
[9]
. As, la imputacin jurdica autntica no slo supone la
libertad, sino que presupone tambin la causalidad (la autntica causalidad
eficaz y activa), porque el agente es la "causa" del acto y de su efecto.
d) Naturaleza y sociedad
Con esto podemos pasar a criticar la interpretacin Kelseniana del
pensamiento primitivo o "animista" sobre la naturaleza. Es verdad que el
primitivo ve entes personales tras los fenmenos sensibles y que aplica el
principio de imputacin a dichos hechos; pero ello no niega, antes presupone
la causalidad bien entendida. En efecto: el primitivo vive en el seno de la
naturaleza y de la sociedad; mas no podra conocer a la sociedad dado que
sta se da sensiblemente si no conociera de algn modo a la naturaleza, y lo
comn a ambas: a) entes sensibles; b) en cierto orden. Captado as "confuse"
lo analgicamente comn a naturaleza y sociedad, ocurre que el primitivo
conoce mucho mejor el detalle e interioridad del funcionamiento social que
los del de la naturaleza, precisamente porque las "significaciones" sociales
son, 1) inteligible en acto, y no slo "in potentia", pues se dan a travs de las
palabras o de signos deliberadamente significativos; 2) "significaciones" que
el propio hombre halla en s por experiencia interior y reflexin, al menos
virtual. De all que atribuyaunvocamente los caracteres del orden social al
natural: confunde las caractersticas del orden que el hombre des-cubre en las
cosas naturales con las del orden que introduce en sus actos voluntarios o en
las cosas exteriores que construye
[10]
; no, sin embargo, al extremo del idealista
u operacionalista moderno el kantismo es una concepcin del mundo
natural sub specie artis mechanicae, y tambin el neopositivismo, sino
viendo en la naturaleza, no la propia obra tcnica del yo, como esos modernos,
sino la actividad de uno o varios seres personales animados,
antropomrficamente concebidos o simbolizados. Por tanto, imputa a esos
seres los fenmenos naturales, y cuando alguno de ellos lo afectan favorable o
desfavorablemente, los ve como sanciones decretadas y obradas por esos
seres. Pero la imputacin que hace no es del hecho-sancin a su acto meritorio
o culpable (eso sera interpretacin retributiva, y retribucin no es igual, pese
a Kelsen, a imputacin); es del hecho-sancin al personaje que vive en o tras
tal o cual ente natural, o en cual se manifiesta, y tambin es la de su propio
hecho a s mismo como agente, o a alguien que obra dentro de l. Por tanto,
no niega ni desconoce la causalidad autntica; antes la presupone: causalidad
suya propia, o de otro hombre, o del ente divino personal a travs de los
fenmenos en que se manifiesta. Lo que s desconoce es la causalidad como
relacin matemtica necesaria y rgida entre fenmenos; pero ya vimos que
esto es una interpretacin derivada y secundaria de la causalidad.
Kelsen ve en el tesmo, sin duda, slo una sublimacin del animismo
primitivo, y no ms verdadera que ste; y atribuye al tesmo tambin una
concepcin antropomrfica de la naturaleza. Qu decir de ello? La
concepcin "animista" era, s, una interpretacin personal, social y normativa
de la naturaleza. Pero, como vimos, cabe preguntarse si lo son menos las
modernas: en efecto, podrase diagnosticar a las ms de stas como
extrapolaciones al orden natural del orden tcnico o tico humano. Ejemplos:
el "Gran Arquitecto" desta-masnico; el reloj y el relojero de Voltaire; el
mundo mecnico de Newton; el conocimiento terico como construccin del
objeto, en Kant; el no-yo como proyeccin prctica del Yo en Fichte; la
naturaleza como encarnacin de la Idea, segn una estructura de construccin
lgico-dialctica en Hegel; el marxismo y su mundo como "praxis"; el
neopositivismo con sus "sense data" (materiales para construccin) y su
ordenacin lgico-convencional (plan de obra); la concepcin operacional de
la significacin de un Bridgman, epifenmeno quiz del industrialismo
norteamericano; etc., e incluso podra verse en la concepcin Kelseniana de la
causalidad y de la imputacin el reflejo de las relaciones introducidas por un
tcnico entre los elementos del aparato que construye.
En ese sentido, el error primitivo era menor, porque, primero, no haca del
hombre el constructor de lo real, y, segundo, porque la actividad
antropomrfica que crea adivinar tras los fenmenos naturales era concebida
a modo, no de aparato mecnico, sino de actos vitales, y, por tanto, ms
naturales que aqullos. El error estaba slo en la confusin unvocamente
entre naturaleza y orden humano y en la consiguiente interpretacin de un
analogado (el orden natural) segn los caracteres de otro analogado (el orden
social), cuando, en realidad, esos rdenes son "simplemente diversos,
relativamente (secundum quid) iguales": analoga de proporcionalidad. Pero
no pueden ser puramente equvocos (aequivoca a casu): en ambos hay entes ,
y muchos (pluralidad), y ordenados. Adems, el hombre vive en la naturaleza,
y corpreamente surge de la naturaleza; tiene un cuerpo en el que alumbra lo
espiritual, lo que basta para revelar que la naturaleza no le es esencialmente
opuesta, pues se hace portadora, instrumento y signo de espritu. (En Kelsen
se dan a la vez los restos a travs de Kant de la disociacin cartesiana
entre extensin y pensamiento, y la tendencia pan-naturalizante del
positivismo cientfico-natural; de all las antinomias en que se cae). Por todo
ello, no se equivoca radicalmente el primitivo al ver fuerzas personales tras la
naturaleza: fuerzas, porque existe en ellas verdadera actividad y dinamismo
surgimiento y teleologa, pese a Hume y a sus epgonos atmico-fenomnico-
matematizantes; personales, porque, 1) existe el hombre, que aparece en la
naturaleza y sin embargo es personal: salvo querer extraer lo ms de lo menos,
tenemos que poner a algo Personal en la raz misma de la naturaleza y su
devenir; 2) existe un orden natural que la razn humana no hace, pese a
idealistas, neopositivistas y similares, por lo que , dado que orden significa
relacin, preadaptacin, etc., se revela en la raz del mundo una Inteligencia;
3) el mundo es cognoscible; alcanza un esse, una presencia intencionales en el
hombre; luego, es "pariente" del espritu; si no, no podra alcanzar esa
presencia, o ella sera no intencional, sino material, por identificacin ntico-
fsica, y por tanto ciega e inobjetiva. Mas si tal parentesco se da; si la
posibilidad real del mundo de acceder al conocimiento no es resultado de ste,
sino que es condicin del mismo, entonces, ya que el mundo en s mismo no
es personal, debe tener su Fundamento siempre presente en algo Personal,
espiritual, consciente. Pero eso s: tal Personalidad divina no debe ser
concebida unvoca, sino analgicamente con respecto a la humana; slo se la
puede conocer por causalidad, eminencia y negacin; el primero, al univocar
naturaleza y sociedad, y al confundir presencia de signo los fenmenos,
signos de Dios con identidad (deificacin del fenmeno), y al multiplicar
indebidamente lo divino segn multiplicacin de fenmenos, erraba; pero ya
vimos que su error no era sustancial, y que era menos grave que el del hombre
pormeteico de la modernidad
[11]
.
Tambin lo dicho nos permite mostrar que yerra gruesamente Kelsen al
decir que no puede existir una Causa Primera porque la causalidad por
definicin no tiene trmino. Respondemos, primero, que el que una causa sea
causa no supone necesariamente que sea a la vez efecto, salvo que se trate de
una causa que a su vez deba ser causada para existir, o movida para actuar;
segundo, que la causalidad autntica, como vimos, es dependencia en el ser y
no mera relacin de consecuencia fenomnica; tercero, que los buenos
filsofos y telogos, como Santo Toms, no llegan a Dios por un retroceso de
las causas accidentalmente subordinadas, hacia el pasado (problema del
huevo y de la gallina), sino por un ascenso entre
causas actualmente subordinadas per se, en el presente, como
fundamentndose en el ser; y sostienen que en tal serie es imposible el regreso
indefinido, y tambin el circular
[12]
.
e) Normas y enumeraciones de derecho
Vayamos ahora al problema de las normas y de las enumeraciones de
derecho en Kelsen. Para ste, como vimos, la norma es mero acto de imperio,
adjudicado a la voluntad; las enumeraciones de derecho, proposiciones
mediantes las cuales el cientfico del derecho concibe las normas, vinculando
el acto sancionable y la sancin por la categora de "deber ser". Al hacer de
las norma un mero producto volitivo, Kelsen se coloca, sabindolo o no, en la
tradicin nominalstica, que no dej de influir en la concepcin suarista de la
norma y del "imperium". Para Santo Toms, en cambio, el "imperium" es un
acto de la razn o inteligencia, puesto que pro-pone al imperado un contenido
inteligible (lo que ste debe saber), aunque presupone un acto de voluntad,
pues tiene intencin prctica, motiva; el contenido imperado, en cambio, es
una enumeracin de deber ser, y se halla, frente al imperio, como la materia
ante la forma: la enumeracin del deber ser no deviene formalmente norma
jurdica sino informada por el acto de imperio. Ahora bien: qu es ese "deber
ser" que aparece en dicha enumeracin, y, por tanto, en la norma? El mismo
Kelsen, pese a s, nos ofrece una pista imperfecta, pero efectiva para
descubrirlo: sostiene por all Kelsen que el derecho es una "tcnica social".
Pues bien: qu es una tcnica? No creemos que Kelsen recusara esta
definicin de ella dada por Santo Toms en cierto pasaje: "El arte (tcnica) no
parece ser otra cosa que cierta ordenacin de la razn acerca de cmo, por
determinados medios, llegan a su fin debido a los actos humanos"
[13]
. Si ello
es as, es evidente que el "deber ser" que aparece en las norma, no es sino la
expresin conceptual de la "necesidad" de tales o cuales medios para llegar a
tales o cuales fines queridos, necesidad que, como es notificada a seres
inteligentes, aparece expuesta en un contenido conceptual pro-puesto a los
ciudadanos, la cual pro-posicin es, adems de tal, im-posicin (ya que el
gobernante considera que esa necesidad "tiene" que alcanzar efectividad en las
conductas), esto es, necesidad imperada y garantida con sanciones posibles. Y
es necesidad de "deber ser" y no de simple "tener que ser" porque es
necesidad notificada e imperada a seres libres quiralo o no, Kelsen, los
cuales, pues, pueden, de hecho, no seguir tal pro-posicin imperativa.
La enunciacin de deber ser, pues, que es contenido de la norma, es una
enunciacin modal, y no mero acto de voluntad ni mero conocimiento de
conductas dadas. Lo confirma el hecho de que las enunciaciones normativas
entren perfectamente en el cuadro de oposicin de proposiciones llamado de
Boecio, adaptado a las proposiciones modales, o aplicando la forma hipottica
que Kelsen propone.
Si ello es as, qu son entonces las enunciaciones de derecho con que
tratan los cientficos del derecho? En primer lugar, digamos que los tales no
slo conocen las normas, sino tambin las conductas que deben ser o son
dirigidas o cualificadas segn las normas; en segundo lugar, si se atiende
al "objeto" del conocimiento de esos cientficos, el tal puede ser, pues, o las
mismas normas jurdica, o las conductas en funcin de ellas; por tanto, si
por "enunciacin jurdica" no entendemos, como sera lo recto, el contenido
conceptual de la norma aparte del acto de imperio que explicita o
tcitamente, significada o ejercidamente informa a tal contenido, sino las
enunciaciones que el cientfico emite sobre las normas, entonces la estructura
de tales proposiciones no es "Si es A, debe ser B", sino ms o menos la
siguiente: "En el sistema jurdico tal, o en todo sistema ''jurdico-positivo'', si
es A, debe ser B".
Ello, si el cientfico del derecho, como quiere Kelsen, se limitara
pasivamente a mentar rdenes jurdico-positivos dados o lo comn a ellos;
pero si entendemos la expresin "cientficos del derecho" en toda su nobleza y
la latitud tradicionales, cuando el cientfico jurdico tena una funcin de
conocimiento y declaracin de lo que deba ser, ya para el hombre en cuanto
tal (derecho natural), ya para el hombre en tal o cual situacin contingente
(derecho positivo), adelantndose a veces al legislador positivo, o incluso
corrigindolo en ocasiones se daba a sus "respuestas" valor obligatorio
como declaracin del autntico derecho
[14]
, entonces el objeto del
conocimiento jurdico era lo que objetivamente deba ser, esto es, la necesidad
tico-jurdica misma, lo justo, lo cual pasaba a ser contenido de una
enunciacin de deber ser, que, adoptada por los poderes pblicos, e investida
as de "imperium", se transformaba por ello mismo en norma jurdica.
f) Las objeciones al derecho natural
Debemos tratar ahora de las objeciones de Kelsen al derecho natural. En
primer lugar, Kelsen halla que las doctrinas de derecho natural importan una
"confusin lgica" entre el orden de la naturaleza y el social o de las
conductas. Dirigida contra el tomismo, tal crtica carecera de validez. Porque
Santo Toms claramente distingue cuatro rdenes: el que la razn humana no
hace, sino considera (orden natural, objeto de la Fsica y de la Metafsica); el
que la razn humana hace en sus propios actos, ordenando entre s los
conceptos y los signos de ellos que son las palabras (orden racional en sentido
estrecho, objeto de la Lgica y disciplinas auxiliares); el que la razn humana
hace en las operaciones de la voluntad (orden tico, objeto de la tica o
Moral, "lato sensu" y finalmente el orden que la razn introduce en las cosas
exteriores construidas por el hombre (orden tcnico "stricto sensu", o sea, el
de las artes mecnicas)
[15]
. Ahora bien: el derecho y la sociedad pertenecen,
para Santo Toms, al orden de las operaciones voluntarias, o tico, porque ya
cuando el hombre se conduce a s mismo, ya cuando es guiado
imperativamente por el legislador, lo que se realiza es un orden voluntario en
la conducta, en funcin de fines. Y el hecho de que haya normas positivas
injustas no quita que lo jurdico, incluso positivo, se incluya de pleno derecho
en el orden tico, porque el defecto tico, lo antitico, pertenece a las
disciplinas ticas como objeto, ya que la privacin se conoce por el "hbito" o
posesin, y los contrarios pertenecen a un mismo gnero. Adems, porque
toda norma busca un bien ontolgico, verdadero o ilusorio, comn o privado,
justo o injusto. Por lo tanto, cuando Santo Toms habla de normas o leyes en
relacin al orden natural, lo hace "analogice", as como anlogo el trmino
"orden" en relacin a los cuatro tipos que hemos mencionado, y anlogos
entre s estos cuatro rdenes mismos y sus conceptos respectivos.
Ahora bien: aunque el orden de la conducta, pues, difiere esencialmente
del orden natural, meramente dado, no deja, para Santo Toms, de tener un
fundamento natural, y por eso puede hablar de algo naturalmente justo, esto
es, de derecho natural. El "trit-d'union" que Kelsen, con su disociacin
kantiana no halla entre naturaleza y conducta, entre ser y deber ser, se
encuentra precisamente en aquello que en su sistema aparece diluido y
ausente: el hombre, en la plenitud de su ser. ste, en efecto, posee tendencias
comunes con todos los seres; otras comunes con los vegetales; otras comunes
con los animales irracionales; otras, por fin razn y voluntad libre propias
de l. Por la inteligencia o razn se abre al conocimiento del ser, y por tanto,
potencialmente a todo, pues todo es ser: "anima est quodammodo omnia"; por
la voluntad, tendencia que sigue al conocimiento intelectual, pues, puede
dirigirse a todo bien, ya que el bien (ontolgico) es el ser mismo en relacin a
la voluntad, como su imn atractivo. Pero, abierta como est la voluntad
al bien en general, por estar lo la inteligencia al ser en general, ningn bien
finito puede necesitarla, ya que ninguno agota la totalidad del bien; ni siquiera
Dios como objeto conocido en esta vida puede atraerla necesariamente,
porque es imperfecta, finitamente conocido: he all el fundamento y
demostracin, sumariamente expuesto, del libre albedro, que Kelsen, con su
empirismo neopositivstico doblado de neokantismo, no hallaba. Atento ese
libre albedro del hombre sin el cual estaran de ms las leyes, consejos,
mandatos, recriminaciones, etc. la dinmica humana, la conducta del
hombre, no est determinada necesariamente por ningn bien "in concreto":
no puede, s, no querer algo, ni no quererlo como bien; pero no est necesitada
de hecho a querer tal o cual bien. De all que los bienes aprehendidos susciten
para l, si los concibe como fines o medios que por su accin pueden
alcanzarse o producirse, cuando ms un deber ser y no un tener que ser.
Cmo se determina el contenido del deber ser? Dice Santo Toms en un
texto muy importante que "As como el ente es lo que cae primeramente en la
aprehensin simplemente tal, as lo bueno es lo primero que cae en la
aprehensin de la razn prctica que se ordena al obrar; en efecto, todo
agente obra por un fin, que tiene razn de bien. Y por lo tanto el primer
principio en la razn prctica es aquel que se funda sobre la razn de bien, la
cual es: bueno es aquello a que todo tiende. Por lo tanto el primer precepto
de la ley es el siguiente: el bien debe hacerse y procurarse; el mal evitarse. Y
sobre ste se fundan todos los dems preceptos de la ley natural. Dado que el
bien tiene razn de fin, y el mal de lo contrario, por eso es que todo aquello
hacia lo cual tiene el hombre una inclinacin natural, la razn naturalmente
lo aprehende como bueno, y por consiguiente como debiendo ser procurado
por la accin, y lo contrario de ello, como malo y vitando.
Por lo tanto, segn el orden de las inclinaciones naturales, se da el orden
de los preceptos de la ley natural. Existe primeramente en el hombre una
inclinacin al bien segn la naturaleza en que comunica con todas las
substancias, en tanto, a saber, cualquier substancia desea
[16]
la conservacin
de su ser segn su naturaleza; y segn esta inclinacin pertenecen a la ley
natural aquellas cosas por las cuales la vida humana se conserva, y se impide
lo contrario.
En segundo lugar, existe en el hombre una inclinacin hacia algo ms
especial, segn la naturaleza en que comunica con los dems animales; y
segn esto se dice ser de la ley natural lo que la naturaleza ense a todos los
animales, como ser la unin del macho y la hembra, la educacin de los hijos
y hechos semejantes.
En tercer lugar, existe en el hombre una inclinacin al bien segn la
naturaleza de la razn, que le es propia, como ser la inclinacin natural del
hombre a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en sociedad; y, segn
esto, pertenecen a la ley natural todas aquellas cosas que pertenecen a tal
inclinacin, como ser que el hombre evite la ignorancia, que no ofenda a los
dems con quienes debe convivir, y otras cosas semejantes que ataen a lo
mismo"
[17]
.
De esta manera, encontramos en el hombre el vnculo entre el ser
tendencias naturales y el deber ser: cualidad del bien que puede ser
realizado por el hombre, de hecho, y que tambin puede no serlo; pero cuya
realizacin aparece como un bien necesario o conveniente o como un medio
necesario o conveniente a la obtencin de ese bien; por lo cual frente a aquella
libertad psicolgica se manifiesta la necesidad tica, la cual, al ser conocida
como tal, constituye el contenido de las enunciaciones de deber ser.
El deber ser, pues, nace de: 1) la atraccin noble, til o deleitable de
un bien, y si es bien autnticamente perfectivo del hombre, de un autntico
bien ltimo, razn del querer todo lo dems; 2) de la posibilidad fctica del
hombre de no querer ese bien, o los medios necesarios a su obtencin. El
deber ser es la forma de la necesidad valiosa propuesta a una inteligencia
dotada de aprehensin objetiva y a una voluntad libre, capaz de defeccin en
el hombre.
Mas si hay un deber ser para el hombre individual en cuanto tal (tica
individual o monstica), dado que ese hombre es por esencia social, existe
tambin un deber ser familiar (tica familiar o econmica) y un deber ser
poltico (tica poltica). En este ltimo caso, corresponde a quien ejerza la
autoridad pblica determinar "in concreto" lo que debe socialmente ser; pero
como rige a hombres y no a meras cosas, el tal orden y deber no deben ser de
tipo tcnico (en funcin del bien de la cosa objetiva por hacer, por fabricar),
sino de tipo tico (en funcin del hombre, en sociedad): las condiciones
sociales necesarias para que el hombre alcance su bien, al participar del bien
comn, cuya raz se halla: a) en la objetividad intencional de las aperturas
cognoscitivas y tendenciales del hombre que le des-cubren lo espiritual
participable en comn; b) en la gozabilidad o repartibilidad de los bienes
materiales.
Por ello, el gobernante no puede ni debe crear "ex nihilo",
arbitrariamente, el contenido del orden jurdico-positivo (pues no son
arbitrarias la esencia del hombre ni las estructuras generales de la sociedad),
sino someterse al orden natural, que slo le da fundamento para normas por
dems genricas, y determinadas luego en funcin de lo concreto, contingente
y cambiante de la situacin histrica (derecho positivo propiamente dicho).
Mas, si viola las normas genrico-fundamentales del orden jurdico
natural, por ello mismo la norma positiva, siendo, sin duda, norma, y positiva,
no es norma jurdica, porque al no ser derivacin ni determinacin de la
autntica norma fundamental la jurdico-natural no recibe de sta, por
participacin, la cualidad o valor de lo jurdico "per se", esto es, de lo
naturalmente justo
[18]
. Por tanto, en el autntico iusnaturalismo hay tambin
una "pirmide jurdica", como en Kelsen, pero con la fundamental diferencia
que su norma fundamental no es hipottica ni ficticia, sino expresin
cognoscitivo-imperativa de lo naturalmente justo, atendidas la naturaleza
humana, la dinmica de sus tendencias esenciales y la esencia genrica de lo
social. Los escalones descendentes de tal pirmide estn formados por: a) lo
deductible a partir de las normas fundamentales: derecho de gentes, en el
sentido originario de la expresin, que no es el de derecho internacional, sino
el de instituciones comunes a casi todos los pueblos, por su relativamente fcil
y necesaria deduccin a partir de aquellas normas fundamentales de derecho
natural en sentido estricto; b) lo determinable contingentemente, o derecho
positivo "per se", dependiente de mil variables circunstancias histricas
[19]
.
Por todo ello, si llamamosciencias a un conocimiento inferido a partir de
evidencias esenciales y necesarias, primeras, slo la teora autnticamente
clsica, tomista, del derecho es ciencia; la moderna, ya sea que parta de una
norma fundamental ficticia o hipottica (kelsenismo), ya que haga depender a
sta, a su vez, de la conciencia y conductas dadas en una sociedad y poca
determinadas (egologa), no pasa de ser, pese a sus mritos parciales, "doxa",
opinin, dado que toda la derivacin no puede sobrepasar sus fundamentos
(peiorem sequitur semper conclusio partem), por lo que si ellos son
contingentes en su valor intrnseco, lo ser tambin todo el sistema, lo cual no
le permite sobrepasar el nivel de lo probable, cuando no de lo retrico, de lo
potico o de lo sofstico, segn sea el grado de acercamiento a la verdad cierta
que posean sus premisas.
g) Derecho natural y "voluntad de Dios"
No hay, pues, ningn error lgico en la autntica doctrina del derecho
natural. Pasemos ahora a rebatir otras crticas del mismo autor. Una de ellas es
la que de recurrir a la voluntad divina para fundar el derecho natural es
colocarse en un punto de vista metafsico e irracional. Kelsen, en primer
lugar, confunde aqu el ordo essendi y el ordo cognoscendi, que slo en el
idealismo absoluto podran coincidir. En el ordo cognoscendi orden del
proceso descubridor de la verdad por el conocimiento humano, lo primero
en este campo no es la voluntad de Dios, sino la evidencia de los datos
esenciales de la naturaleza y tendencias humanas, y de la sociedad en cuanto
tal, que forma el contenido o materias de las normas primeras de lo tico
individual, familiar y poltico; en el ordo essendi, lo primero es, en tal campo,
no precisamente la nuda "voluntad" de Dios, como si sta pudiera ejercerse
independientemente de su Sabidura como raz trascendente de todo orden
creatural (el nominalismo voluntarista de raz protestante parece estar en la
base misma de todas las ideas que se hace Kelsen de lo teolgico y de lo
jurdico-natural), sino la Sabidura prctica divina, como raz de los rdenes
creables y creados. Pero tal verdad, primera en el orden del ser, es ltima en el
orden del conocer humano, porque el hombre no es Dios, y por lo tanto no es
ste su objeto proporcionado e inmediato, sino los datos primeros de sus
sentidos e inteligencia, y de las apeteciones primeras de sus facultades
tendenciales. As, de lo ltimo o fundamentado en el orden del ser, se eleva el
hombre a lo primero o fundamentante, al advertirlo como implicado por lo
fundamentado, o ms exactamente, al advertir en lo fundamentado la relacin
constitutiva al "Esse Ipsum Subsitens", que en el orden tico es el "Bonum a
se". Por ello mismo, tal actitud no es irracional, sino todo lo contrario;
irracionales son las doctrinas que tienen que asentar todo el orden y deber-ser
moral y jurdico, en ltimo trmino, en una ficcin "fundamentante" o en el
hecho de un cierto estado social; y lo son porque el fundamento aparece como
ficticio o contingente, lo que permite "canonizar" moral y jurdicamente
cualquier monstruosidad o perversidad, de las que, ay!, nuestro tiempo ha
dado tremendos ejemplos.
En cuanto a que, si la justicia de Dios fuera inmanente a la realidad, toda
la realidad sera justa, cabe contestar que si por inmanente se entiende
pantestica, ello es verdad; pero tal pantesmo slo difiere sentimentalmente
de un simple atesmo, que tambin viene a justificarlo todo, o, ms bien, a
diluir las nociones mismas de bien y mal, justicia e injusticia; si, en cambio,
por inmanente se entiende que los rdenes reales son expresin y afecto de
Dios, cabe distinguir: en el orden infrahumano, slo metafricamente puede
hablarse de justicia, porque los entes que componen tales rdenes carecen de
razn y libertad; en cuanto a los rdenes humanos, dado que el entendimiento
humano puede errar y la voluntad defeccionar por ser finitos, y, por tanto,
no idnticos a sus objetos y normas, la injusticia de hecho puede existir e
incluso institucionalizarse, aunque, en cuanto a esto ltimo, nunca una pura
injusticia (en el sentido de un "orden" poltico totalmente injusto), porque el
tal sera caos y absurdo, y no orden. Pero basta que sea injusto en lo principal
pata que lo sea "simpliciter".
En cuanto a la objecin de que si las normas del derecho natural fueran
creadas por la voluntad de Dios habra que "probar la existencia del acto por
el cual han sido creadas" es de una barbarie filosfica tal que casi no
merecera ser contestada. Equivale a algo as como a exigirle a un kantiano,
para aceptar su doctrina del Yo trascendental, de las categoras y de la
informacin del fenmeno por stas, no el desarrollo de la "deduccin
trascendental" a partir del objeto fenomnico, en que las huellas de aqullos
aparecen, sino el mostrar un hecho histrico, contingente y sensible en que el
Yo aludido, como un Juan Prez que anda por la calle, aplicara a los
fenmenos las categoras, como quien aplica tornillos o moldes materiales; o a
algo as como exigirle a un hegeliano que mostrara en algn lugar
determinado a una seora llamada "Idea" construyendo por un acto emprico
la naturaleza y el devenir de la historia. La afirmacin testa de una ltima
Fuente divina de todas las cosas no se basa filosficamente en mostrar un
acontecimiento en que tal originacin comenzara, sino en advertir en el ser,
esencia y orden de tales cosas la huella y participacin del Ser absoluto y
divino; en nuestro caso, en advertir en la naturaleza del hombre, en sus
tendencias radicales y en especial en las especficamente humanas (racional-
volitivas), y en la necesidad natural y estructura esencial bsica de las
sociedades, un orden que no es mera creacin arbitraria de un legislador
positivo, individual o comunitario, sino tambin, en ltimo trmino, un reflejo
y afecto, participacin e impresin del Fin ltimo, Bien por esencia, Dios en
cuanto raz y trmino de la accin. En antropomorfismo de Kelsen es
lamentable; opone unas concepciones teolgicas y metafsicas detenidas en el
nivel infantil a concepciones cientfico-positivas adultas; de all que sea fcil
"refutar" y dejar en ridculo a las primeras; pero lo refutado y ridiculizado en
verdad son slo dichas infantiles concepciones. Concepciones rudimentarias
de algo que, en s, es incomparablemente menos simplista y ms profundo. Es
la tragedia de tantos hombres modernos que no tienen o pierden la fe y la
ciencia respecto de Dios: comparan una teologa de catecismo infantil y una
metafsica de manual con una ciencia positiva o con una filosofa agnstica
adultas; la culpa de la incredulidad est slo en su imprudencia. Con su tesis,
Kelsen, adems, muestra que confunde el derecho natural con el derecho
divino-positivo, histricamente revelado
[20]
.
Por todo ello, es falso que las normas de derecho natural sean meras
suposiciones fundadas en el deseo y el temor; sobre "valores" subjetivos y
relativos. Entre lo humanamente puesto y lo meramente supuesto se da algo
que no es lo uno ni lo otro: lo dado, des-cubrible y manifestable por la
inteligencia en la estructura esencial-dinmica del hombre y de la sociedad en
cuanto tales; lo ticamente evidente. Desafiamos a Kelsen a concebir un tipo
de hombre en que ste no sea animal racional, con todo lo implicado en ello;
en que carezca por esencia de las tendencias fundamentales a la
autoconservacin, a la reproduccin y educacin, al conocimiento de la
verdad y a la vida social; lo desafiamos a concebir una sociedad sin autoridad
alguna, as sea meramente tcnico-econmica; en donde no rijan con todas
las limitaciones particulares que se quieran las normas genricas que
ordenan obedecer a la autoridad y a las leyes, no matar, no robar; en donde las
relaciones sexuales y familiares carezcan de toda regulacin; en donde
sea norma general y obligatoria el mentir, el no cumplir los contratos, el
daar al conciudadano, etc. Tal hombre y tal sociedad seran imposibles;
seran un no-hombre y una no-sociedad. Por tanto, hay en ellos y en su actuar
societario ciertas normas primeras y genricas del todo necesarias: derecho
natural primario, o ad esse societatis; adems, la estructura esencial-dinmica
del hombre y de la sociedad en general pueden postular otras normas, ms
determinadas, para elbuen ser de la sociedad "ad bene societatis"
: derecho natural secundario y de gentes; otras son "puestas", por
determinacin humana, para adecuarse a las necesidades de tal o cual sociedad
concreta, en cuanto tal: derecho positivo (per se)
[21]
.
h) Derecho natural y derecho positivo
En cuanto a la objecin de que el derecho natural hara intil el positivo,
slo vale contra los sistemas utpicos de los revolucionarios de los siglos
XVIII y principios del XIX, que conceban al derecho natural comoalgo
acabado y total en oposicin al derecho dado, histrico; pero no vale contra
la concepcin aristotlico-tomista, en que lo de derecho natural es slo lo ms
genrico e indeterminado, y que est no slo permitiendo sino exigiendo su
determinacin positiva
[22]
. La objecin equivale a la de sostener que, por
ejemplo, la existencia de ciertos primeros principios en lgica, matemtica,
filosofa natural o metafsica hacen intil el resto de dichas ciencias, que de
ellos derivan por deduccin o determinacin a situaciones ms concretas. La
objecin de que si el derecho natural se fundamentara en la naturaleza, el
hombre sera naturalmente bueno, y no haran falta coacciones, es tambin
fcilmente contestable: en primer lugar, an cuando as fuera, el derecho no
dejara de existir, porque aunque todos lo cumplieran espontneamente
siempre sera necesario que algunos los gobernantes manifestaran las
normas directivas de tal sociedad: la norma no es mera im-posicin con
garanta coactiva; es tambin, y ante todo, pro-posicin, manifestacin,
significacin de lo debido, ya en general, ya en tal o cual circunstancia; en
segundo lugar, la naturaleza del hombre es "ontolgicamente" buena y
evidentemente tiene un dinamismo hacia la perfeccin, hacia el acto o
culminacin de su ser, y hacia bienes participables en comn como la verdad,
la justicia, etc.; pero ello no quiere decir que la accin libre del hombre
sea moral-individual y jurdicamente buena siempre: siendo la del hombre una
naturaleza compleja, con tendencias animales instintivas aparte de las
racionales, y no estando la voluntad determinada necesariamente por ningn
bien concreto de este mundo, puede sta ceder a la atraccin de los apetitos
sensibles sin ordenarlos segn la razn; y entonces su accin, aunque
buscando siempre un bien ontolgico que en este caso puede ser el poder, el
placer, la riqueza, etc., cae en mal moral: en una privacin de la rectitud
debida del acto; en su no-ordenacin hacia el bien ltimo y supremo. Tambin
la misma voluntad humana puede caer en soberbia (amor desordenado de la
propia perfeccin de ser espiritual) afirmndose como absoluta, divina,
autnoma moralmente
[23]
.
En cuanto a que si existiera un derecho natural habra que considerar
como nula o inexistente toda norma positiva contraria aqul, cabe responder
que, primero, siendo el derecho natural bastante indeterminado, los conflictos
no son tan frecuentes como cuando se lo concibe como un cdigo acabado y
definitivo; en segundo lugar, que tales normas positivas seguiran
siendo normas y positivas, pero careceran de la cualidad valrico-jurdica,
que es precisamente lo justo; por ello, en rigor de trminos seran normas
sociales, pero no jurdicas, o, si se quiere, jurdicas "secundum quid,
imperfecte": seran lo debido, lo necesario, para alcanzar tal o cual fin puesto
como vlido, necesario o conveniente, y que no tendra en verdad tales
cualidades; guardaran una analoga de proporcionalidad respecto de las
normas plenamente jurdicas, esto es, con aquellas que expresan lo debido en
funcin del autntico bien y fin del hombre en cuanto tal, en absoluto o en tal
o cual circunstancia. En cuanto si habra que respetarlas o no, sera cuestin
de distinguir. Si afectan a bienes sumos del hombre, no; si afectaran a bienes
secundarios, podran tolerarse "pro bono pacis" si es que a su rechazo
implicara peores males. Es cuestin prudencial. E incluso en el primer caso,
aunque la desobediencia social, o rebelin slo sera legtima si se hiciera en
nombre de la comunidad, con perspectivas de xito y por medios que no
causaran un mayor mal.
En lo que respecta a que el "dar a cada uno lo suyo" reenviara
necesariamente al derecho positivo para determinar qu es "lo suyo" de cada
uno, cabe contestar que no todo "lo suyo" nace de mera decisin positiva
contingente, sino tambin de las exigencias de la naturaleza del hombre y de
la sociedad, como vimos; y, luego, que, efectivamente, en cuanto a una mayor
determinacin, el derecho natural reenva al positivo, as como "mutatis
mutandis" los primeros principios y leyes ms universales de una ciencia,
necesariamente reenvan a las leyes ms particulares y fenmenos concretos
en que se realizan con mayor dosis de contingencia: el derecho positivo existe
por necesidad del derecho natural: es naturalmente exigido en general,
aunque su contenido particular-contingente (en el positivo "per se") no
puede deducirse del natural, sino slo, en cada caso, elegirse y
determinarse en funcin de la situacin dada.
Sostiene tambin Kelsen que el derecho natural no tendra por fin el
debilitar el derecho positivo, sino que, por el contrario, poseera un carcter
conservador. A ello puede contestarse diciendo que, si por derecho positivo se
entiende el que verdaderamente lo es, esto es, el que siendo puesto por el
hombre, participa de la cualidad de lo justo por ser determinacin a casos
particulares, prudencial, de las normas generales del derecho natural, entonces
por supuesto que el derecho natural tiene por fin, o, mejor, por efecto, el
fortificar el derecho positivo, pues, dndole un fundamento en el ser mismo
del hombre y de la sociedad en cuanto tal, evita que el mismo sea puro
arbitrio, basado en la fuerza o en la mera opinin de un dictador, de un grupo
o de la masa; ese puro arbitrio que ha dado origen a tan sangrientos abusos en
la edad contempornea. Pero que, si por derecho positivo se entiende tambin
cualquier norma o costumbre social que viole el derecho natural, entonces ste
tiene por fin y efecto el de debilitar, s, tal derecho que no es verdaderamente
tal, sino injusticia. En cuanto al carcter "conservador" que tendra el derecho
natural, puede responderse diciendo que lo justo, como verdadero, no es una
categora esencialmente temporal, por lo cual no se confunde con el pasado
humano, ni con el presente, ni con el futuro; ninguno de esos momentos
temporal-histricos es necesariamente justo o injusto; pero que, dado el
carcter esencialmente tradicional de la cultura humana por la historicidad
del hombre, sin cierto carcter conservador en el orden jurdico el hombre
se hallara an en la edad de piedra, porque cada generacin destruira las
conquistas de la anterior y se hallara as, so pretexto de progreso, siempre "a
fojas uno". Los ejemplos canibalescos de ciertas revoluciones hechas en
nombre de un progresismo y revolucionismo absolutos as lo demuestran. Ni
tradicin sin progreso, pues, ni progreso sin tradicin; y una y otro fundados,
en lo posible, en lo que debe ser, ya naturalmente, ya positivamente por
adecuacin a las circunstancias; y ese deber ser en el ser, tendencias y fin del
hombre en cuanto tal.
En lo que atae a la objecin de que el derecho positivo valdra como tal
mientras no fuera adaptado al natural, slo puede dirigirse vlidamente contra
quienes conciben a este ltimo como un cdigo acabado y perfecto que,
mientras no pueda imponerse de hecho, exigira, so pena de caos total, seguir
aceptando el orden anterior tericamente recusado "in totum", absurdamente;
pero falla por completo si se refiere a la concepcin del derecho natural que
hemos expuesto: el derecho positivo valdr o no como tal segn su adecuacin
a las normas generales del derecho natural y a las circunstancias.
i) Las "consecuencias contradictorias" de la doctrina del derecho natural
En cuanto a las "consecuencias contradictorias" que surgiran
de "la" doctrina del derecho natural, cabe decir que Kelsen unifica bajo tal
concepto singular lo que en realidad dada la variedad de concepciones
sobre l es slo un trmino anlogo si se lo emplea para designar todo lo
que en la historia ha sido llamado "derecho natural" por distintos pensadores.
No se trata, pues, de consecuencias contradictorias de "la"doctrina del derecho
natural, sino de las contradicciones entre "las" doctrinas que se han
autollamado de derecho natural; pero antes de condenarlas a todas por ello,
habra que ver si no hay alguna sustancialmente verdadera, y otras que se le
acerquen ms o menos. Porque si la contradiccin puede ser signo de que
todas las doctrinas que se contradicen son falsas, tambin puede resultar de la
oposicin de muchas falsas contra la verdadera. Por otra parte, si se adoptara
el procedimiento de Kelsen no habra provincia alguna del saber humano que
se salvara; la ciencia, la opinin, la sofstica y el error sobre un determinado
objeto tendran una jerarqua igual, y se destruiran entre s. Incluso en fsica
csmica no son iguales las concepciones de los presocrticos, de Platn, de
Aristteles, de Eudoxo, de Tolomeo, de Tico Brahe, de Coprnico, de Galileo,
de Newton, de Einstein, de Lematre, etc.; pero ello no autoriza a recusarlas a
todas, sino que invita a sumergirse en el objeto mismo para ver cul es
verdadera o, por lo menos, cul se acerca ms satisfactoriamente a la verdad.
Lo mismo ocurre, "mutatis mutandis", con las doctrinas del derecho
natural; el trmino "naturaleza" es multisignificativo
[24]
, y diversas
concepciones sobre su objeto han existido; por ello no es extrao que
engendren consecuencias opuestas; no son, pues, contradicciones
de "la" doctrina del derecho natural, sino entre "las" doctrinas tenidas por
tales. Por eso, la aristotlico-tomista, que no reduce la humana naturaleza a
espritu puro, ni tampoco a puro mecanismo ni a pura biologa, sino que la
capta en toda su riqueza plural y en su dinamismo unitario, sin transformar en
esencial lo histrico-contingente ni a la inversa, y sin un deformante intento
poltico revolucionario ni reaccionario, no tiene por qu cargar con las
objeciones que puedan hacerse a las ms absurdas doctrinas que se hayan
vertido con el nombre de doctrina del derecho natural, como las de un Morelly
o un Mably o un Rousseau o un Brissot de Warville o un Winkler (si hemos
de creer lo que de l dice Kelsen); ni siquiera con las que puedan vlidamente
dirigirse contra las de un Grocio, un Puffendorf, un Thommasius, etc., a los
cuales parece Kelsen tomar por clsicos del derecho natural, pero cuyos
sistemas en verdad son graves deformaciones de los de Aristteles, Cicern,
San Isidoro de Sevilla, San Alberto Magno, Santo Toms de Aquino o
Francisco de Vitoria
[25]
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Diremos tambin que esa pluralidad de doctrinas sobre el derecho natural
no implica la inevidencia de sus principios, porque los del derecho natural
primario, aunque innegables, pueden ser verbalmente negados por mala
voluntad (cuando, por ejemplo, se pone como sumo valor
la autonoma absoluta del hombre, atea o pantestica; o cuando se pretende
defender un estado de cosas injusto que nos favorece, o un trastorno social
tambin injusto que da salida a nuestros resentimientos, etc.); o reconocidos
pero no cumplidos, por iguales razones; en cuanto a los del secundario, o de
gentes, pueden, aunque no fcilmente, sufrir errnea interpretacin, pues
exigen ya cierta deduccin, cierto trabajo racional desviable; y en lo que
respecta a los contenidos positivos, indudablemente el error y la injusticia
puede inmiscuirse en ellos
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j) Derecho natural, formas de gobierno, propiedad
Tampoco sostiene la autntica doctrina tradicional del derecho natural
que la nica forma de gobierno justa sea la autocracia, o la aristocracia, o la
repblica, ni menos la anarqua; excluida sta por absurda, de funestas
consecuencias y en suma imposible, las otras tres formas pueden ser legtimas
si se orientan hacia el bien comn humano y no hacia el inters privado de
quien gobierne; cada una tiene sus ventajas y sus peligros; podr preferirse a
tal o cual segn las circunstancias; pero generalmente lo mejor ser un sistema
mixto, que participe de las virtudes de la monarqua (unidad en la direccin
superior), de la aristocracia verdadera (consejo de los mejores) y de la
repblica (cierta real participacin del pueblo en la cosa pblica)
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Finalmente, para la doctrina que exponemos, la propiedad no es de
ningn modo un derecho superior al que tenemos respecto de la vida; ste es
de derecho natural primario, salvo que se atente gravemente al bien comn; la
primera es de derecho natural secundario o de gentes; slo, en ello, es de
derecho natural primario el que el hombre, en general, por su racionalidad,
tiene la facultad y el deber de usar la naturaleza infrahumana para
perfeccionarse y perfeccionarla.

J.A.C.
(1961)