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FILOSOFA DEL DERECHO.

CURSO 5. Profesora: ngeles Lpez Moreno.
Ao 2013-2014.


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CAPTULO 1. LAS JURISPRUDENCIAS DE LOS FENMENOS JURDICOS.
Esta Jurisprudencia Dialctica expone los resultados de un experimento sobre las
posibilidades tericas que tiene la Jurisprudencia Dialctica para comprender el
fenmeno jurdico mejor que otras jurisprudencias.
Conceptos:
Jurisprudencia: arte que permite encontrar, argumentar y comunicar lo que hay
de justo y de injusto en un fenmeno jurdico de carcter "conflictivo", utilizando para
ello una pericia acreditada cimentada en las opiniones extradas de todas las cosas
divinas y humanas existentes en el grupo humano en cuyo seno surge el conflicto.
Jurisprudencias: hablamos de jurisprudencias en plural porque son muchas,
que se manifiestan para el pblico conocimiento utilizando nombres distintos, por
ejemplo: Repblica, Ciudad, Leyes, Decreto, Decretales, Cnones, Justicia, tica,
Poltica, Retrica, Instituciones, Summa Iuris, Derecho Natural, Filosofa del Derecho,
Enciclopedia jurdica, Teora del derecho, Sociologa del Derecho...
Fenmeno: aqu entendemos por fenmeno, hecho emprico del que nos
notifican los sentidos. Cuando ese fenmeno se refiere a la experiencia jurdica surge el
Fenmeno jurdico: cualquier relacin de apropiacin de una cosa o servicio
por un ser humano, que tiene lugar dentro de un grupo social, en especial si es
conflictiva; es decir, s suscita la oposicin de al menos, otro miembro del grupo.
Hablamos de fenmenos jurdicos en plural, porque stos son realmente incontables,
siendo tantos como son:
- Por un lado, los humanos que habitan el planeta, y los grupos o entes
que lo integran;
- Por otro lado, las necesidades, utilidades y finalidades que persiguen, y
las cosas, bienes y servicios con que las pueden satisfacer;
- Y por otro lado ms, las relaciones o negocios jurdicos que la
humanidad ha ido inventando, probando, afectando, desechando o recuperando, a lo
largo de muchos milenios.
Dialctica: el arte de sopesar las mejores opiniones conocidas sobre un tpico
prctico (un conflicto actual o potencial) buscando encontrar la verdad, valorar el bien y
programar la bsqueda de un fin (la paz social) recorriendo para ello el camino ms
accesible de entre los practicables.


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Dialctica jurdica: arte de argumentar sobre un conflicto de derechos dentro de
un proceso o procedimiento ordenado, que mantiene una unidad coherente de principio
a fin, aunque se alteren todas sus reglas, todos sus actores y todas sus descripciones,
valoraciones, exigencias, concesiones o decisiones del conflicto, salvo una que se torna
firme, detiene el dilogo y restablece la paz entre los litigantes.
Argumentacin: para que una argumentacin jurdica sea dialctica no es
preciso que emplea el argumento dialctico especulativo, segn la frmula que le es
propia:
<<Si es real p... es real q... pero no es real q... por tanto no es real p>>...
Para que un argumentacin jurdica sea dialctica tampoco es preciso que emplea el
argumento dialctico prctico, formalizado segn la frmula que le es propia:
<<A/s es real p... Es real q... Pero no es real q... Por tanto no es real p...
B/si es realmente estimado p... Debe ser valorado positivo q... Pero no es valorado
positivo q... Por tanto no debe ser realmente estimado p...
C/si es realmente valorado positivo p... Debe ser aconsejado o mandado q... Pero no es
aconsejado o mandado q... Entonces no debe ser realmente valorado positivo p>>...
Argumentacin dialctica: una argumentacin se caracteriza como dialctica
cuando se desarrolla por dos personas distintas situadas en un espacio concreto, las
cuales dialogan en acto sobre el conflicto que las enfrent algn tiempo atrs, bajo el
supuesto de que, si tienen en cuenta el paso del tiempo y las novedades que ste aport
en cuanto a las circunstancias que configuran su conflicto, y s cuentan con ayuda o
moderador, mediador, rbitro o juez cuya autoridad reconocen, podrn conciliar las dos
series de proposiciones o propuestas antitticas (tesis y anttesis) que representan sus
intereses contrarios, y podrn encontrar una tercera (sntesis) que la subsumir,
modificando de forma parcial o total una, u otra, o las dos, y que disipar o al menos
aminorar la tensin entre ellas por un tiempo.
La jurisprudencia general presta escasa atencin al argumento dialctico, y copiosa
atencin a la argumentacin dialctica; o sea, a la forma dialctica de argumentar
dentro de un dilogo; al modo de buscar la resolucin de los conflictos jurdicos
dramatizando un dilogo sometido a ciertas reglas; y no de otra manera.
La argumentacin dialctica presenta varios modelos, tantas como autores, escuelas
jurisprudenciales y filsofos hay. Ahora bien, los juristas prefieren tres modelos de
argumentacin dialctica, que son el idealista, el materialista, y el realista.

MODELOS DE ARGUMENTACIN
Idealista
Materialista


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Realista

Para diferenciarlos es til recordar que segn Robert HEISS, una argumentacin
dialctica es un agregado de argumentos, no dialcticos la mayora de ellos,
articulados en una demostracin operativa prctica, de larga duracin relativa, que
opera con tres principios bsicos: el de negacin, el de contradiccin y el de sucesin.
En opinin de los autores del libro, los tres modelos de argumentacin dialctica
resultan de otorgar mayor relevancia a uno de estos tres principios sobre los otros dos.
De modo que:
a. La argumentacin dialctica idealista prima el principio de negacin.
b. La argumentacin dialctica materialista prima el principio de contradiccin.
c. La argumentacin dialctica realista prima el principio de sucesin (o de
tradicin y progreso).
Argumentacin dialctica idealista Principio de negacin.
Argumentacin dialctica materialista Principio de contradiccin.
Argumentacin dialctica realista Principio de sucesin.
Los autores usan como modelo estructural del libro, esta ltima argumentacin,
la argumentacin dialctica realista, y suponen como sujetos de dilogo: un
jurisprudente iuspositivista, un jurisprudente iusnaturalista (con el que se identifican
genricamente), y un lector u oyente imparcial, al que consideran mediador neutral y a
cuyo dictamen definitivo se encomiendan.
El esquema bsico del mtodo dialctico que usan al proponer su jurisprudencia,
despliega sus tres momentos dialcticos en cinco razonamientos sucesivos, a saber:
a. Exposicin del conflicto-problema-cuestin objeto de anlisis o consulta.
b. Constatacin de la posicin iuspositivista (tesis) sobre el asunto tratado.
c. Constatacin de la posicin iusnaturalista (anttesis).
d. Discusin de las distintas descripciones, valoraciones y decisiones que surgen de
las posiciones antes expuestas (bsqueda de la sntesis).
e. Decisin sobre la salida-solucin-respuesta (sntesis).
As pues, el primer problema-cuestin-conflicto al que aplican el mtodo recin
descrito es: qu tipo de jurisprudencia hemos de preferir entre los dos grandes grupos


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de opciones que ofrece la cultura actual, que son las iuspositivistas y las
iusnaturalistas.
El problema-cuestin-conflicto es el de la eleccin del modelo de jurisprudencia que
queremos manejar en orden a optimizar nuestra comprensin del fenmeno jurdico en
general.
Para resolver esta duda decidiendo un modelo concreto, los autores han consultado
diversas fuentes orales (acadmicos, profesores, publicistas) y escritas (funcionarios,
tratados, monografas). Tambin han consultado doctrina. Han comprobado que las
jurisprudencias son heterogneas, contradictorias y conflictivas. Esto ltimo aumenta
especialmente la dificultad, ya que las jurisprudencias vigentes son tan conflictivas que
llegan a enfrentar a sus voceros.
En qu jurisprudencia debe instalarse un jurisprudente, sobre todo un jurisprudente
joven que empieza construir su propia visin del mundo y de la vida jurdica?
Se trata de un problema real. Lo es en s mismo. Un operador jurdico se tiene que
preguntar antes o despus, ya en general, ya en relacin con un caso concreto: Qu
jurisprudencia adopto? Cul me convence o me interesa? Cmo resolver ese
problema? Cmo supero esa dificultad? Todo operador jurdico necesita de una
jurisprudencia para enfrentarse a los litigios y vencerlos, as como todo marinero
necesita una embarcacin para navegar y llegar a puerto.
Se trata de un conflicto real. Hemos dicho que afecta a todo operador jurdico.
As es. Se plantea a muchas personas muchas veces. Por ejemplo, al normador que
quiere incluir la jurisprudencia en un plan de estudios; al juez que quiere motivar en
profundidad su decisin en un caso no previsto por las leyes; al comisionado que tiene
que resolver un concurso de ctedra; al jurista que quiere fundamentar mejor un
discurso jurdico; al operador social, religioso, moralista, economista, poltico, que
quiere fundamentar los aspectos jurdicos de su discurso en una forma distinta, ms
original, menos oda, ms persuasiva; al alumno, que se tiene que examinar con un
Profesor determinado; al Profesor que tiene que explicar esta u otra disciplina jurdica
Se trata tambin de una cuestin doctrinal real. Compararemos a modo de
ejemplo la visin iuspositivista de la Jurisprudencia que ense Hans KELSEN en su
Teora Pura del Derecho (1934) con la visin iusnaturalista de la jurisprudencia que
ense Giorgio DEL VECCHIO en su Filosofa del Derecho (1930).
PREGUNTA DE EXAMEN JUNIO 2014: Cite dos obras de Hans Kelsen y de
Giorgio Del Vecchio: Kelsen: Teora Pura del Derecho y Teora general del Estado.
Giorgio del Vecchio: Filosofa del derecho y Lezioni di filosofa del diritto.
<<La teora pura del derecho (deca KELSEN) es una teora del derecho positivo. En
cuanto teora, quiere limitarse a conocer nica y exclusivamente su propio objeto. Se
propone contestar esta pregunta: Qu es y cmo es el derecho? Mas no le interesa


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plantearse la cuestin en torno a cmo debe ser, con arreglo a qu criterio debe ser
construido. Es ciencia jurdica. No poltica del derecho... La teora pura del derecho
aspira a liberar a la ciencia jurdica de elementos extraos.>>
<<La filosofa del derecho (deca DEL VECCHIO) es un tipo de filosofa prctica... Que
puede definirse como la disciplina que delimita al derecho en su universalidad lgica,
investiga los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora
segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn.>>
Estos dos grandsimos jurisprudentes debieron haber coincidido en casi todo:
PREGUNTA EXAMEN JUNIO 2014: Diga en que coincidieron Del Vecchio y
Kelsen, y que tenan de diferente. IMPORTANTE
a. Hans KELSEN (1881/1973) y Giorgio del vecchio (1878/1970) eran
rigurosamente coetneos.
b. Ambos estuvieron enrolados en la misma escuela filosfica: la uni kantiana.
c. Ambos fueron profesores de dos universidades vecinas: la de Viena y la de
Roma.
d. Y ambos publicarn las primeras ediciones de suscitadas obras principales de la
jurisprudencia casi las mismas fechas (en 1930 y en 1934).
Sin embargo, KELSEN y DEL VECCHIO quisieron construir dos visiones
contrapuestas de la Jurisprudencia. Su voluntad de elaborar visiones y exposiciones de
la Jurisprudencia diversas se patentiza en los rtulos que usaron para designar la
materia: KELSEN la llam teora pura del derecho y DEL VECCHIO la llam
filosofa del derecho. Pero claro, dos Jurisprudencias pueden ser relativamente distintas
entre s; mas no pueden ser absolutamente distintas. As es que las dos Escuelas que
representaron Kelsen y Del Vecchio (la iuspositivista y la iusnaturalista
respectivamente), tambin tenan y tienen elementos comunes y elementos especficos
diferenciadores.
Que tienen en comn las Jurisprudencias iuspositivistas y las jurisprudencias
iusnaturalistas?
Las jurisprudencias iuspositivistas y las iusnaturalistas tienen en comn una nocin
genrica de lo que hacen, que se puede expresar as: Una Jurisprudencia es una teora
o una filosofa de la experiencia jurdica que trata de describirla, valorarla y
dominarla en sentido amplio.
Teorizar o filosofar es plantear una pregunta abstracta a una cosa real, a un
fenmeno concreto, o una vivencia personal que despierta asombro, duda, temor o
xtasis, y hallarle una respuesta que permita superar la paralizacin que causan tales


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sensaciones y poder seguir actuando, esquivando los estorbos que crean y aprovechando
las oportunidades que abren.
Y teorizar o filosofar sobre el derecho es: plantear una pregunta abstracta a un
conflicto-problema jurdico real y concreto que incordia de modo reiterado y hallarle
una respuesta que permita superar la paralizacin que causan los adversarios y poder
seguir actuando, esquivando los estorbos que crean y aprovechando las oportunidades
que abren.
Un jurista hace Teora o Filosofa especulativa del derecho cuando desea conocer
los fenmenos jurdicos concretos de la manera ms abstracta, universal o rigurosa que
pueda. Y si se queda ah, es adems de jurista, filsofo.
Un jurista hace Jurisprudencia cuando desea conocer, valorar y normar o dirigir
los fenmenos jurdicos concretos de manera que las previsibles situaciones de conflicto
que puedan sobrevenir se impidan, se reduzcan o se remedien. Y si se llega hasta ah,
adems de jurista, es Jurisprudente.
Qu diferencia entonces a las jurisprudencias iuspositivistas de las
jurisprudencias iusnaturalistas? Las diferencia un hecho inevitable pero fructfero:
que al filosofar da a da, al teorizar en una u otra situacin, a reflexionar sobre un
conflicto u otro, las personas hacen preguntas abstractas distintas a cosas distintas o
conjuntos distintos de fenmenos reales. Y por ello les dan respuestas distintas a sus
distintas preguntas. Y por ello, en fin, entran en conflicto las escuelas y los individuos
que se adscriben a ellas. Veamos entonces qu preguntas gusta hacer a ambas lneas
jurisprudenciales, y a que fenmenos jurdicos interrogan.
TESIS IUSPOSITIVISTA.
Qu preguntas gusta hacer la jurisprudencia iuspositivista? La jurisprudencia
iuspositivista manifiesta una clara preferencia por las preguntas lgico-matemticas,
epistemolgicas o criteriolgicas. Casi todas las preguntas del iuspositivismo cuestionan
la racionalidad lgica del ordenamiento jurdico, ya considerado en su conjunto, ya
mirado en alguna de sus ramas sistmicas o estratos evolutivos.
Qu fenmenos interroga la jurisprudencia iuspositivista? Directamente, la
jurisprudencia iuspositivista slo se interesa por un nico fenmeno jurdico: el
ordenamiento jurdico vigente en un tiempo y territorio dado.
De las personas, las cosas, las instituciones, las relaciones reales, la jurisprudencia
iuspositivista slo se ocupa de forma indirecta, apendicular o adjetiva. stas existen en
la medida en que pueden subsumirse en una norma; y si no pueden subsumirse en una
norma, no existen. El iuspositivismo reduce el fenmeno jurdico al conjunto de las
normas positivas y sus implicaciones.
Qu caracteriza, en definitiva, a la jurisprudencia iuspositivista? La jurisprudencia
iuspositivista exhibe un carcter muy acusado que la connota vista a distancia. Ello es la


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determinacin de adoptar cualquier realidad que pretenda ser jurdica a su malla
sistemtico-conceptual. Por eso construye el iuspositivismo una jurisprudencia
"lgica", "verbal", "virtual", que produce admiracin cuando se la contempla como
constructo Y lamentacin cuando se la contempla darse bruces con la terca realidad.
Lo cual ocurre muchas veces.
La jurisprudencia positivista es por eso lo que ha llegado a ser en su cnit: Una ciencia
pura del derecho. Es decir: Un intento de encontrar o forzar la creacin de un sistema
terico lgico que facilite la descripcin, valoracin y manejo de un ordenamiento
normativo muchas veces asistemtico e ilgico.
ANTTESIS IUSNATURALISTA.
Qu preguntas gusta hacer a la jurisprudencia iusnaturalista? La jurisprudencia
iusnaturalista siente predileccin por la indagacin del fundamento de los fenmenos
jurdicos.
La jurisprudencia iusnaturalista se interesa en particular por contestar las preguntas
referentes a siete fundamentos:
1. El fundamento existencial histrico y actual,
2. El fundamento esencial u ontolgico,
3. El fundamento lgico o de verdad,
4. El fundamento tico de bondad u honestidad,
5. El fundamento esttico de manifestacin bella,
6. El fundamento econmico de utilidad, y
7. Fundamento natural o basado en la naturaleza de los actos o cosas consideradas
jurdicas en cada tiempo, lugar y cultura.
Qu fenmenos interroga la jurisprudencia iusnaturalista? La jurisprudencia
iusnaturalista plantea preguntas a todos los fenmenos de la realidad fsica y social en
que apareca alguna suerte de relacin de dominio de un individuo sobre otro individuo,
o sobre una cosa.
El iusnaturalismo considera fenmeno jurdico, en efecto, cualquier relacin de
apropiacin de una cosa o servicio por un ser humano que tiene lugar dentro de un
grupo social, en especial si es conflictiva; es decir, s suscita la oposicin de al
menos otro miembro del grupo.
La razn que justifica esta actitud es que el iusnaturalismo se considera obligado a tratar
de solucionar cualquier cuestin-conflicto-problema jurdico real que aflore en la
experiencia jurdica, es decir, en el campo jurdico, es decir, en el DERECHO dicho


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simplemente, y no como una parte mayor o menor de ellos, delimitada con uno u otro
nuevo criterio preconcebido.
El iusnaturalismo ha construido as a lo largo de los siglos una jurisprudencia muy hbil
para solucionar los problemas-conflictos jurdicos percibidos como vitales; los
problemas jurdicos considerados ms difciles, porque en ellos parece fallar la lgica
racional, acudiendo a la lgica de lo razonable, que conjuga con los argumentos lgicos
puros, otros argumentos ticos, polticos, econmicos, sociales y estticos o culturales.
Qu caracteriza entonces a la jurisprudencia iusnaturalista? La jurisprudencia es
naturalista se caracteriza por el uso de la argumentacin prudencial. La jurisprudencia
iusnaturalista es por eso tpica, retrica y dialctica. La jurisprudencia iusnaturalista
aprovecha las novedades tericas y tcnicas aportadas por el iuspositivismo. Pero no
gusta trabajar en ese campo porque prefiere cultivar el campo propio.
La jurisprudencia iusnaturalista es as el arte jurdico justificado por una teorizacin
abstracta explicativa de los hechos, los valores y los mandatos concretos que se
manifiestan en la experiencia jurdica histrica global.
Una vez descritas las dos concepciones del fenmeno y de la reflexin jurdica bsica,
la iuspositivista y la iusnaturalista, vamos a reflexionar sobre el valor que tienen.
VALORACIN.
Valoracin de la tesis (valoracin de la jurisprudencia iuspositivista).
Qu valoracin atribuimos a la jurisprudencia iuspositivista?
En opinin de los autores, la jurisprudencia iuspositivista crea, un pensamiento
reductor, racionalista y virtual en los dos extremos del circuito epistemolgico: en la
estacin de salida de los fenmenos a analizar que selecciona, y en la estacin de
llegada de las preguntas que les hace y trata de responder.
La jurisprudencia iuspositivista soluciona muy bien, por eso, los problemas jurdicos
que bscula sobre la interpretacin y aplicacin de las normas positivas; pero es muy
poco hbil para solucionar los problemas que se dan al margen de las normas positivas
estatales, es decir, los difciles, los inquietantes, los vitales.
Valoracin de la anttesis (de la jurisprudencia iusnaturalista).
La jurisprudencia iusnaturalista construye, y probablemente es ella un pensamiento
abierto, sensible y realista en cuanto a los fenmenos que analiza y a las preguntas que
les hace. Por eso:
La jurisprudencia iusnaturalista soluciona muy bien los problemas que se dan al
margen de las normas positivas estatales, es decir los difciles, los inquietantes, los
vitales. Y para disponer de ms tiempo ocupndose de ellos, se apropia las tcnicas


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iuspositivistas, que considera suficientes para resolver los problemas jurdicos de fcil
aplicacin normativa.
Valoracin comparativa de las dos jurisprudencias (tesis y anttesis).
Esta valoracin comparativa se hace en tres cortes sucesivos:
PREGUNTA EXAMEN JUNIO 1014: Ventajas y desventajas del iusnaturalismo y del
iuspositivismo.
Primero. El iuspositivismo es hoy en da la posicin doctrinal mayoritaria en
horizonte global y no se considera "polticamente correcto" criticarla. El iusnaturalismo
es hoy en da la posicin doctrinal minoritaria en horizonte global y se tiene por
polticamente correcto criticarla. Eso significa que la difusa censura que ejerce la
opinin pblica creada y controlada por los medios masivos de difusin sopla de popa
las velas del bajel iuspositivista, y de proa las del bajel iusnaturalista. O dicho de otro
modo: que quienes pescan hoy por hoy en la trainera iusnaturalista tienen que remar
contra corriente.
Segundo. La principal ventaja del iusnaturalismo es su flexibilidad, su facilidad
para adaptarse a las nuevas realidades. Pero esa caracterstica le hace parecer falto de
seguridad y por lo tanto de certeza; dos valores de alta cotizacin en las empresas en
que los individuos ponen en riesgo su vida, su dignidad y su propiedad. La principal
ventaja del iuspositivismo es su apego a la ley escrita que le hace parecer ms seguro y
cierto. Pero es necesario aguar un poco el vino de esta ventaja admitiendo que ahora, en
nuestro tiempo, la multiplicacin de leyes positivas hace que la positivizacin haya
reducido su capacidad de generar certeza y seguridad. Y ese hecho est devolviendo
aceptacin al iusnaturalismo.
Tercero. SNTESIS. Ya tenemos los datos necesarios para poder adoptar una
decisin (sntesis) razonable, a saber:
Los autores de este libro piensan que es preferible la jurisprudencia iusnaturalista
porque su visin del fenmeno jurdico y su eclecticismo metodolgico (patente en su
aceptacin genrica de las novedades tcnicas iuspositivistas que son compatibles con
su propia doctrina), la pone por encima de la jurisprudencia iuspositivista.
Y se remiten al juicio de los lectores u oyentes, nuestros clientes y por eso jueces, a
quienes rogamos piensen el problema y asuman la visin del fenmeno jurdico y de la
forma filosfica de analizarlo, pensarlo y buscar la solucin que ms les persuada o
interese adoptar.