FACULDADE FADIRE

CURSO DE ADMINISTRAO
TRABALHO DE CONCLUSO DE DISCIPLINA

INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

AUTOR: FRANCISCO DE ASSIS BARROZO DE SOUZA

PROFESSOR: PAULO ALEXANDRE

OUTUBRO/ 2014

FRANCISCO DE ASSIS BARROZO DE SOUZA

INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO

Trabalho exigido como parte dos requisitos para

composio da avaliao semestral da disciplina
Administrao de empresas sob orientao do professor
Paulo Alexandre.

OUTUBRO/

2014.

SUMRIO
INTRODUO: Evoluo filosfica das esferas pblica e privada........................

01

2 Critrios, ou teorias, utilizados para delimitar os ramos do Direito como sendo

privado ou pblico..................................................................................................

04

3 Princpios bsicos do Direito pblico e do Direito privado .................................

08

4 CONCLUSO......................................................................................................

09

BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................

10

1 INTRODUO
EVOLUAO FILOSFICA DAS ESFERAS PBLICA E PRIVADA
Na cultura da Antiguidade, o homem observando a sua condio animal
somente laborava. Sendo este labor a forma encontrada por este animal
laborans para sobreviver e produzir os seus bens de consumo.
Ou seja, o labor caracteriza a esfera privada, que teria o sentido de privus, ou
prprio. Caracterizava-se, assim, como uma atividade sem fim, pois visava atender a
uma necessidade bsica, no possuindo meios, nem mesmo fim.
A sede do labor seria a casa do homem, sendo tambm a sede da famlia,
cujas relaes eram baseadas nas diferenas, no pater familias, em que os pais
eram senhores de sua mulher, filhos e escravos. A liberdade dessas pessoas era
limitada pela necessidade bsica para sobreviver.
Os cidados eram aquelas pessoas que conseguiam ultrapassar a barreira da
necessidade, exerciam sua atividade na cidade (polis) e entre seus pares,
inexistindo a figura da relao comando/obedincia.
A principal atividade no era o labor, mas a ao, que por si s dignificaria os
homens, conferindo-lhes a liberdade das necessidades bsicas.
A ao era a prtica dos homens que se governavam, que tambm eram
chamados de livres. A vida poltica era dominada pelo discurso, pela palavra, pela
busca de critrios do bem governar, das normas do direito, e constituiria a esfera
pblica.
Entre estas duas atividades, ao e labor, existia o trabalho. Distinguindo-se
das outras atividades, o trabalho possua um meio e um fim, visava produo de
algo, utilizando-se de instrumentos alheios aos homens.
O trabalho trazia dentro de si a idia da violncia, pois consistia na mudana
do estado natural de alguma coisa, visava a sua modificao, enquanto o labor
procurava a preservao e a manuteno da natureza.

O arteso, ou homo faber, era solitrio, interagindo com os demais homens

quando vendia seus produtos. Extrapolando a esfera privada sem, contudo, atingir a
esfera pblica.
Teramos ento, na Antiguidade, a esfera privada caracterizada pelo labor,
circunscrita ao mbito familiar, e a esfera pblica caracterizada pela ao,
circunscrita polis.
Na Idade Mdia, esta distino sofre profundos abalos, principalmente
quando So Tomaz traduz a expresso aristotlica animal poltico como animal
sociale, originando a idia de social.
Poltico seria a esfera pblica da Antiguidade, mas a esfera privada tambm
era uma esfera social, como a primeira, demonstrando uma projeo do privado
sobre o pblico.
Na Idade Moderna, surge a distino entre a dicotomia social e individual,
tendo diversas caractersticas. A principal seria a diferena entre o labor e a ao.
Lembrando que a ao dignificaria o homem, e, como o labor, era ininterrupta,
contnua, no produzia um fim prprio, no levava a lugar algum. E o trabalho
possua meio e fim, passava pelas fases do incio, desenvolvimento e fim.
Nessa nova dicotomia que se formava, o conceito de ao passa a adotar
caractersticas do trabalho, pois o agir poltico comeava a ser encarado como
atividade produtora de bens de uso: a paz, a segurana, o equilbrio e o domnio das
tcnicas polticas, entre as quais se inclu a violncia e a revoluo.
Como o trabalho transporta internamente a idia de violncia, modificao de
um estado natural pelo uso da fora ou de instrumentos alheios ao corpo humano, a
esfera poltica passa a ser concebida como domnio, relao de subordinao, mas
no sobre coisas, sobre homens.
Teramos a esfera poltica como um conjunto - a sociedade - garantido como
esfera ao se opor a outro conjunto de um s elemento - o indivduo. Mas como tanto

a esfera privada quanto a pblica so sociais, torna-se necessrio o surgimento de

um novo artifcio no natural (instrumento alheio ao corpo humano): Estado.
O Estado seria ento o instrumento do agir poltico transformando a ao em
agir, exercendo um poder sobre os indivduos, a soberania. O poder soberano e o
poder dos indivduos se tornaram o ponto divisor de guas entre o Direito pblico e o
Direito privado, entre a esfera pblica e a esfera privada o poder soberano e o poder
dos indivduos.
Devemos entender este poder soberano e a soberania como atributos de
inquestionvel. Ao dizermos que uma norma soberana, o fazemos no sentido de
afirmar que ela inafastvel, deve ser obrigatria e soberanamente observada, no
podendo haver nada alm dela.
Sendo as relaes privadas praticadas num sentido estrito, limitado e
particular, e as relaes pblicas de forma abrangente e neutra, buscando o bem
comum, teramos a diferenciao entre interesse particular ou privado se
submetendo ao interesse pblico. Ideia esta que nunca poderia ter sido concebida
por Ulpiano.
A esfera privada, ao perceber a presena avassaladora da esfera poltica,
tambm clama por mudanas, passando a identificar-se com a ideia de riqueza, de
propriedade, identidade tambm impossvel na Antiguidade, pois existiam escravos
ricos, que recebiam donativos de seus senhores sem, contudo, alcanar a esfera
privada, pois no eram considerados como pessoas, mas simples coisas.
O Direito pblico passa a se distinguir do Direito privado pela imposio entre
os interesses do Estado (administrao, imposio de tributos, de penas) e os
interesses dos indivduos (suas relaes civis e comerciais) cuja base a
propriedade e a riqueza.
Na Era Contempornea percebe-se outra modificao na distino entre o
Direito pblico e o Direito privado, pois ocorreria uma fuso nas idias clssicas de
labor e de trabalho, quando os artesos passam a ser tratados como operrios, e
deixam de trabalhar para laborar.

O ser humano perde o valor pela sua essncia, passa a ser considerado pela
sua capacidade de consumir e de sobreviver, levando a figura do Estado-Gestor
para a esfera pblica, em que o Estado passa a intervir, crescentemente, no domnio
econmico.
"E o direito, que na Antiguidade era ao, diretivo para
ao, mbito do encontro dos homens pela palavra e que,
depois, na Era Moderna, tornou-se comando, norma
soberana que regula o fazer social, torna-se agora labor,
algo como uma regra tcnica de organizao da atividade
contnua do homem na produo de bens de consumo para
a sua sobrevivncia".

E, diante de tal constatao, ter-se-ia uma tarefa mais difcil ainda para
delimitarmos os campos do Direito pblico e do Direito privado, principalmente com o
surgimento de campos jurdicos intermedirios, nem pblicos, nem privados, como o
direito do trabalho.
O Estado encontra-se influenciando cada vez mais a esfera privada,
caracterizada pela publicizao das relaes. Tendo por consequncia a acentuao
da restrio da liberdade individual, tomando corpo a estatizao de numerosos
servios e intervindo o Estado em matrias que antes eram relegadas
exclusivamente ao arbtrio de cada um.
Certo que a distino entre o Direito pblico e Direito privado
extremamente importante para sabermos como lidar com as regras e as relaes
jurdicas, surgindo diversas teorias, na doutrina, para tentar idificar os fatos como
sendo de Direito pblico ou privado.

2 Critrios, ou teorias, utilizados para delimitar os ramos

do Direito como sendo privado ou pblico
A teoria sobre o sujeito consiste na edificao de Direito
pblico ou de Direito privado conforme seus
destinatrios, o Estado ou os particulares.

Para Kelsen, baseado nesta teoria, o Direito privado seria ento o ramo do
Direito que possusse normas que estipulassem, regulassem as relaes entre
pessoas privadas; e as demais relaes, em que o Estado se encontrasse presente,

em que o poder que define e protege o direito parte interessada, seriam o Direito
pblico.
Contudo, a simples presena do Estado na relao jurdica no capaz de
afastar o Direito privado, pois os contratos de compra e venda e de locao podem
ser praticados pelo Estado como se este fosse uma pessoa jurdica privada.
Portanto, a principal falha dessa forma de classificao a impossibilidade de se
explicar as relaes em que o Estado age sem o jus imperii, ou seja, porta-se como
se particular fosse.
Como exemplo podemos citar a necessidade do Estado de limitar-se a
praticar todos os atos dentro dos limites da legalidade, no podendo desrespeitar as
leis, e quando a lei no determina a regra, o agente representante do Estado dever
buscar dentro das possibilidades aquele que atinja melhor o fim legal.
Conforme o ordenamento jurdico ptrio, o Estado somente pode efetuar
pagamentos se estes estiverem previstos na lei de oramento, tenha sido feita
licitao, empenho e celebrado contrato, ou seja, preciso um contrato vlido para
considerarmos vlido um pagamento.
Mas o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, rgo encarregado de
fiscalizar a conduta do Estado-Membro e dos Municpios submetidos sua
competncia, j fixou um caso concreto, em que o Estado no se encontra obrigado
a ter contrato escrito para estar autorizado a efetuar empenhos e pagamentos. a
Smula 47 deste Tribunal:
"Smula 047 - A validade da prorrogao automtica e
sucessiva prevista em contratos, convnios, acordos ou
ajustes, depender de prvia formalizao mediante
termo aditivo especfico, excetuando-se os contratos de
locao regidos por norma federal prpria" (Publicao
no MG de 21/09/88, p. 28).

Outra teoria seria a baseada no interesse, estando ligada s ideias e

concepes modernas, no eterno duelo da sociedade e indivduo, cada qual com
seus interesses.
Como exemplo podemos citar o Direito Penal; apesar de o Estado no se
encontrar envolvido no direito violado, o interesse violado foi tanto o do ente privado

quanto o da coletividade pela paz social, existindo para tanto a figura de um rgo
estatal para buscar a reparao.
Essa forma de edificao perde a nitidez quando alguns interesses individuais
tambm os so sociais, como os direitos trabalhistas.
Uma terceira teoria classificaria a relao pblica como aquela ligada
relao de dominao, baseada na idia do jus imperii do Estado, em que este se
encontrasse superiormente aos entes privados. Exemplos poderiam ser as situaes
em que o Estado atuaria como tribunal ou autoridade administrativa.
Kelsen tenta melhorar essa idia de relaes entre iguais e de relaes entre
desiguais com os conceitos de autonomia e heteronomia, em conjunto com a idia
de normas secundrias, ou infra legais. Entre iguais, elas seriam pactuadas,
discutidas, e entre superiores e inferiores, o Estado imporia suas normas
secundrias, atravs dos atos administrativos.11
A principal falha dessa classificao seria a existncia de obrigaes
impostas pelo Estado s pessoas, como as vedaes para o casamento, ou a
adoo de determinado regime em certos casos, no Direito de famlia que
tipicamente um ramo do Direito privado, bem como no Direito Internacional,
comumente colocado como ramo do Direito pblico, que se conforma no princpio da
autonomia na elaborao dos tratados e convnios.
Para Bobbio existem somente duas formas centrais de classificao cujo
critrio da diferenciao seria buscado na forma ou na matria.
Baseados na forma da relao jurdica, teramos a idia de subordinao ou
de coordenao, sendo que na primeira teramos o jus imperii caracterizando as
relaes pblicas, e na segunda os entes estariam em p de igualdade,
caracterstica das relaes privadas.
Ao analisarmos a matria, o objeto da relao, teramos ora os interesses
individuais, ora os interesses, coletivos. Nesta anlise o Direito privado seria
caracterizado pela proteo aos primeiros interesses, ao contrrio do Direito pblico
que cuidaria dos ltimos.

Para ramos distintos do Direito conseguimos explicar a diferenciao entre

Direito pblico e privado utilizando as duas classificaes de Bobbio, em que o
Direito Administrativo se distingue do Direito privado,ratione personae, e do Direito
Penal, ratione materiae.
Continuando em Bobbio, se utilizarmos o critrio da fonte com as concepes
dos juristas modernos, baseando-se num ordenamento jurdico positivo, no haveria
mais razo de existir tal distino, pois ambos possuem como fonte primria a lei,
que ato de autoridade do Estado, ou seja, de Direito pblico. Teramos ento no o
Direito privado, mas o dos privados, que surgiria das relaes dos indivduos entre
si, antes do surgimento do Estado.
Bobbio, analisando a doutrina de Kant, e baseado no critrio da fonte, conclui
que o Direito privado se equipararia ao Direito natural, fundamentado em princpios a
priori, enquanto que o estado civil fundamentado na vontade do legislador, assim
no teramos como utilizar os critrios tradicionais para distinguir o Direito privado do
pblico.
"Para concluir este ponto, seria possvel dizer que o
direito natural o verdadeiro direito dos indivduos, uma
vez que o direito privado, no sentido costumeiro da
palavra, a regulamentao das relaes entre
interesses privados imposto pelo direito pblico. O direito
do estado de natureza, como direito dos indivduos,
qualitativamente distinto do direito estatal, enquanto o
direito privado, no sentido costumeiro da palavra,
simplesmente uma parte do direito estatal".

Kelsen, ao terminar de trabalhar a distino entre Direito pblico e privado,

afirma que:
"Desse modo, a distino entre Direito privado e pblico
varia em significado, conforme seja o Direito penal ou o
Direito administrativo aquilo que deseja separar do
Direito privado. A distino, como princpio para uma
sistematizao geral do Direito, intil".

3- Princpios bsicos do Direito pblico e do Direito

privado
No existindo uma concepo rigorosa capaz de definir as noes de Direito
pblico e de Direito privado, certa a possibilidade de se agrupar alguns princpios a
estes dois ramos.
No Direito pblico, o princpio mais importante o da soberania, pelo qual
teramos a efetividade da fora das decises e determinaes das autoridades
administrativas, bem como da delimitao territorial de cada centro normativo.
Os atos soberanos so dotados do jus imperii, sendo tambm denominados
de cogentes, pois pressupem o interesse da ordem pblica. Contudo, existe um
limite, o princpio da legalidade, no qual os entes privados podem fazer tudo que a
lei no probe, enquanto que os entes pblicos devem fazer tudo que a lei permite,
abstendo-se de praticar os atos fora do limite legal.
Nas relaes privadas, o princpio mais importante o da autonomia privada os particulares poderiam estabelecer normas conforme seus interesses. A
autonomia privada limitada pelas vedaes legais, atos normativos dotados de
soberania, bem como pelo princpio da boa-f, dentre outros.

4 CONCLUSO
Diante do surgimento do Estado burocrtico, durante a Era Moderna, ou seja,
bem mais recente que os entes privados, conceituado o Direito pblico como
aquilo que no seja privado. Congregaria, ento, normas de competncias
orgnicas, ao estruturar o Estado e suas autoridades, bem como as normas de
conduta a elas conectadas.
Assim as normas constitucionais so de Direito pblico, pois fixam os limites
ao exerccio e ao contedo das competncias orgnicas do Estado, e tm as
caractersticas de cogentes e de soberania.
No obstante a grande dificuldade em distinguir o Direito pblico do Direito
privado, essa idificao persiste como meio de sistematizao, pelos efeitos
jurdicos, e sua operacionalidade no pode ser desprezada.
Caio Mrio, ao citar Ruggiero, delimita com maestria, quase finalizando as
arestas existentes nas tentativas de definir a distino entre Direito privado e Direito
pblico:
"Pblico o direito que tem por finalidade regular as
relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado
com seus sditos, quando procede em razo do poder
soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito
privado o que disciplina as relaes entre pessoas
singulares, nas quais predomina imediatamente o
interesse particular".

Classificarmos uma norma ou uma situao normatizada de pblica ou

privada importante para determinar os efeitos apropriados e quais os princpios
que as regem sistematicamente.

10

BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo de
Alfredo Fait. 2. ed. So Paulo: Mandarim, 2000. 266 p.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. 364 p.
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998. 637 p.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. V.1. Introduo ao direito
civil; teoria geral de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 463 p.