Responsabilidad del Estado (Leccin N 16)

Cristian Romn Cordero

LECCION N 16
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR ACTOS
ADMINISTRATIVOS ILEGALES
SUMARIO: 1.- Presentacin. 2.- Derecho comparado. 3.- Derecho nacional. 4.Nuestra tesis. 5.- El problema de la prescripcin.

1.- Presentacin
Hemos tratado, en general, la responsabilidad patrimonial de la Administracin por
daos ocasionados por su actuacin material (ej. el disparo que percuta un carabinero,
la negligencia de un mdico en un hospital pblico, el mal estado de la va pblica, la
falta o deficiencia en la sealizacin de la misma, etc.). Corresponde que ahora
estudiemos la hiptesis de daos sufridos por un particular a consecuencia de un acto
administrativo declarado luego ilegal.
Recurdese que los actos administrativo son actuaciones formales de la Administracin
en cuya virtud ste decide, con la finalidad de producir efectos jurdicos directos, en el
ejercicio de potestades pblicas. Tales actos estn revestidos de las siguientes
caractersticas: presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la
autoridad administrativa, salvo mediare una orden de suspensin dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la va jurisdiccional (artculo 3, inciso final, ley N 19.880). As las
cosas, un acto administrativo, no obstante sea ilegal, se presume legal y en razn de
ello goza de imperio, exigibilidad a sus destinatarios y autoriza su ejecucin de oficio
por la autoridad administrativa.
Qu puede hacer un individuo destinatario de un acto administrativo ilegal? En sede
administrativa, puede solicitar su invalidacin (artculo 53 de la ley N 19.880). En
sede judicial, puede demandar la nulidad de derecho pblico del mismo (artculo 6 y 7
de la Constitucin) o instar por una accin contencioso administrativa especfica, ej.,
reclamo de ilegalidad municipal (artculo 141 de la ley N 18.695, Orgnica
Constitucional de Municipalidades). Quedmonos con el caso de la nulidad de derecho
pblico: de derecho a la indemnizacin, por s, la declaracin de dicha nulidad o bien,
para ello, se requiere que la responsabilidad patrimonial de la Administracin sea
declarada, en la medida que se configuren sus presupuestos, entre ellos la falta de
servicio?
Pinsese, por ejemplo, en el siguiente caso: un DL dispuso durante la dcada de los
70`s, la confiscacin de los bienes de los partidos polticos, mas los actos
administrativos respectivos dispusieron no slo la confiscacin de tales bienes, sino
aqullos de propiedad de dirigentes de partidos polticos (ej., el automvil Fiat 600 de
la dirigente del Partido Comunista seora Mireya Baltra). Como se observa, el dao es
producto de un acto administrativo ilegal, toda vez que ha interpretado extra legem las
facultades confiscatorias otorgadas a la Administracin por el mencionado DL. La
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indemnizacin es consecuencia de la nulidad de derecho pblico judicialmente

declarada o bien precisa que, en el contexto de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin, se evidencie una falta de servicio?

2.- Derecho Comparado

Efectuando una visin panormica de las soluciones propiciadas por el Derecho
Comparado en relacin a esta materia, podemos sealar que la discusin se ha
centrado en determinar si la ilegalidad judicialmente declarada es en s ttulo atributivo
de responsabilidad patrimonial de la Administracin por los daos que el acto
administrativo ilegal ha ocasionado o bien lo es la culpa o falta de servicio, en
trminos tales que la simple ilegalidad no bastara para comprometer dicha
responsabilidad sino que, adems, se requerira que fuera suficientemente
caracterizada o bien ms all de lo mrgenes de tolerancia?
1.- Ilegalidad.
Para algunos la sola declaracin formal de ilegalidad del acto administrativo es ttulo
atributivo suficiente de responsabilidad patrimonial del Estado por los daos que
durante su ejecucin pudo ocasionar a particulares. En este contexto se precisa que la
ilegalidad como ttulo de atribucin sera asimilable a la figura de la culpa infraccional.
Ahora bien, en los sistemas objetivos, como el espaol, atendido que la ilegalidad
formalmente declarada constituye al dao en antijurdico, por lo que la vctima no se
hallara en el deber jurdico de soportar.
2.- Culpa.
Para otros la ilegalidad no es ttulo suficiente, sino que, adems, debe ser reprochable,
vale decir, encuadrar en culpa o falta de servicio. As tenemos que no toda ilegalidad
formalmente declarada es ttulo atributivo de responsabilidad, sino que, para ello,
preciso es que sea una infraccin suficientemente caracterizada, vale decir de cierta
gravedad, inexcusable, etctera. En este sentido se han considerado elementos tales
como los siguientes: complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de
aplicacin o interpretacin de los textos, el grado, claridad y precisin de la norma
vulnerada, la amplitud del margen de apreciacin de la norma infringida, el carcter
intencional o involuntario de la infraccin cometida o el perjuicio causado, el carcter
excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, entre otros.
Sin perjuicio de lo anterior, se plantea la necesidad de cierta escala de tolerabilidad, en
cuya cspide (de tolerabilidad) estara las potestades discrecionales o aquellas que
recurren a conceptos jurdicos indeterminados. En este contexto se seala que la
Administracin dispone de mrgenes razonados y razonables. Se apoya en la mayor
o menor diligencia en el ejercicio de sus funciones, a la existencia de una motivacin
aceptable y la posibilidad que la solucin empleada fuera capara de persuadir a la
comunidad jurdica de que era la correcta.
Cabe apuntar que en pases tales como Italia, Alemania, la ilegalidad es indicio,
presuncin de funcionamiento anormal.

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3.- Derecho Nacional.

Doctrina
En Chile, las posiciones son variadas. Van desde quienes plantean que la declaracin
de ilegalidad formal de los actos administrativos, per se, producen efectos
indemnizatorios (al menos en los casos de la nulidad de Derecho Pblico), y quienes
plantean que en caso alguno dicha declaracin produce efectos indemnizatorios, o si se
quiere, que el Estado est inmune de responsabilidad respecto de este tipo de actos.
Tales posiciones las llamo, para efectos metodolgicos, posiciones de extremos, entre
las cuales se encuentran posiciones intermedias que reconocen responsabilidad
patrimonial de la Administracin respecto de dichos actos aunque subordinndolos a
diversos presupuestos. A continuacin, veremos someramente tales posiciones:
Posiciones de extremas
1.- No cabe responsabilidad patrimonial del Estado por acto administrativo nulo. Para
el connotado civilista Pablo Rodrguez Grez, la declaracin formal de ilegalidad de los
actos administrativos no da origen a indemnizaciones, pues la nulidad no produce
efectos indemnizatorios sino que slo restitutorios y porque no existe norma jurdica
que en forma expresa seale la posibilidad de responsabilidad patrimonial del Estado
en esta hiptesis. Seala como fundamento a su tesis que cuando el ordenamiento
jurdico ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado por actuacin jurdica lo
ha hecho en forma expresa. As, expresa: el dao que se sigue de la nulidad del acto
administrativo slo puede ser reclamado cuando hay disposicin legal que lo autorice
2.- Una consecuencia inherente de la nulidad de un acto administrativo es la
indemnizacin de los daos que ha ocasionado. En este sentido el profesor Eduardo
Soto Kloss ha observado que al producir la nulidad efecto ipso iure, ms que acto
administrativo, lo que hay, en rigor estricto, es una va de hecho administrativa, razn
por lo cual la Administracin debe indemnizar los daos consecuentes a aqul. Expone
que la actuacin formal legal de la Administracin no entra al ordenamiento jurdico y
se traduce esa actuacin en un puro hecho, que si daa a un tercero como tal, hecho
antijurdico- originar responsabilidad consecuencial del Estado.
Posiciones intermedias
1.- La nulidad de un acto administrativo produce efectos restitutorios y
excepcionalmente estos mutan en indemnizatorios, por ejemplo, en el caso de una
expropiacin declarada nula y el bien inmueble ya no puede ya ser restituido (Esta es
la tesis seguida por Caldera Delgado).
2.- La nulidad (ilegalidad) per se no da lugar a responsabilidad sino en la medida que
encuadre dentro de la figura de la falta de servicio (tesis, entre otros, de Oelckers
Camus). Para esta tesis la ilegalidad no es sinnimo de falta de servicio. Por tanto,
pueden haber ilegalidades que sean tolerables, que no constituyan falta de servicio
(reprochable) y, por tanto, que no den lugar a responsabilidad patrimonial de la
Administracin.
Criterios para valorar el margen de tolerabilidad de la ilegalidad judicialmente
declarada: a) error de apreciacin. b) Si por acto lcito se hubiese provocado igual
resultado daino. c) Gravedad de la infraccin. d) Caractersticas o medios que dispuso

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el organismo pblico para ejecutar su competencia. e) Mayor o menor precisin del

ordenamiento jurdico. f) Materia (habra caso en los que la ilegalidad jams sera
excusable: cuando se afectan derechos y libertades pblicas).
3.- La misma tesis anterior con una matizacin: la ilegalidad judicialmente declarada
constituye una suerte de presuncin de falta de servicio. Corresponde, en
consecuencia, a la Administracin acreditar que dicho factor de atribucin no se
verifica (tesis, entre otros, de Ferrada Brquez).
Jurisprudencia.
Antigua.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de la dcada de los aos 90`s, la
nulidad del acto administrativo judicialmente declarada, por s, produca efectos
restitutorios e indemnizatorios, si fuera del caso. As las cosas, esa sola declaracin
bastaba para dar origen a la indemnizacin por los daos que a consecuencia de dicho
acto, por si o con su aplicacin, hayan sufrido particulares, sin que para ello fuera
necesario deducir demanda por concepto de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, as como tampoco que la ilegalidad que supone dicha declaracin de
nulidad importe a su vez falta de servicio.
Actual.
La jurisprudencia actual, que es la que nos interesa para los efectos de este trabajo,
queda en evidencia en los fallos que extracto a continuacin:
Sentencia Corte
(30/03/2012)

Suprema,

nulidad

de

Derecho

Pblico,

Rol

8.891-2009

Sexto: Que las razones aducidas para fundamentar el recurso evidencian que
una de las cuestiones jurdicas planteadas en l estriba en dilucidar si es posible
ordenar el pago de indemnizaciones fundadas stas en un acto emanado de un
rgano de la Administracin del Estado que no ha sido anulado y el cual en esas
circunstancias goza de la presuncin de legalidad de todo acto administrativo.
Sptimo: Que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida tanto
por una omisin ilegal como por su actividad material o jurdica. Tratndose de
esta ltima, la responsabilidad puede derivar de la dictacin de actos
administrativos ilegales, siempre que exista en ella falta de servicio, puesto que
como ya ha sealado esta Corte Suprema no necesariamente de toda ilegalidad
se deriva una falta de servicio. Es necesario, para que ella pueda llegar a
constatarse, que exista una anulacin formal del acto administrativo, la que
puede haberse producido en un juicio anterior, como por ejemplo en un reclamo
de ilegalidad, siendo entonces el juicio posterior nicamente sobre la
responsabilidad del Estado por el acto ilegal ya anulado; o la anulacin puede
declararse en el mismo juicio en que se discute la responsabilidad del Estado.
En este ltimo caso nos encontramos frente a un juicio declarativo de derechos,
o como llama la doctrina, de plena jurisdiccin, en que la nulidad se pronuncia
con el objeto de dar lugar a la indemnizacin.

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En el presente caso nada de eso ha ocurrido puesto que no hay ningn

pronunciamiento formal acerca de la nulidad del acto, existiendo nicamente
razonamientos acerca de su eventual ilegalidad, pero nada se dice sobre si se
anular o no, ya que como es sabido no necesariamente toda ilegalidad acarrea
la nulidad del acto administrativo, siendo siempre necesario en los juicios
declarativos de derechos que su fundamento sea la ilegalidad de un acto
administrativo formalmente declarada.
Conforme a este fallo: (a) La declaracin de nulidad de derecho pblico produce
efectos restitutorios, mas no indemnizatorios. (b) La indemnizacin por daos sufridos
a consecuencia de un acto administrativo ilegal quedan subordinados necesariamente a
la responsabilidad patrimonial del Estado. O sea se exige, para dicho fin, el ejercicio de
sucesivo de dos clases de acciones contencioso-administrativas: de exceso de poder y
de plena jurisdiccin. (c) El ejercicio de la accin por concepto de responsabilidad
patrimonial del Estado por este concepto (daos consecuentes a actos administrativos
ilegales) necesario es que, previamente, se haya declarado formalmente la ilegalidad
del acto. Distingue as dos contenciosos-administrativos, una anulatorio (de exceso de
poder) y otro reparatorio (de plena jurisdiccin). (d) La responsabilidad patrimonial del
Estado por este concepto exige que se verifique falta de servicio. No toda ilegalidad es
falta de servicio.
- Sentencia Corte Suprema, reclamo de ilegalidad municipal, Rol N 7.522-2008
(02/08/2010)
Dcimo octavo: Que en cuanto a la solicitud de declaracin del derecho a los
perjuicios, preciso es sealar que no toda ilegalidad necesariamente es
constitutiva de falta de servicio, por cuanto las nociones de ilegalidad y falta de
servicio son independientes. De este modo una medida ilegal, susceptible de
anulacin, no da siempre derecho a reparacin, lo que resulta evidente por
ejemplo tratndose de ilegalidades de forma, o de incompetencia cuando la
misma medida hubiere podido ser adoptada por una autoridad competente. Lo
mismo ocurre tratndose de errores de apreciacin que puedan conducir a la
anulacin de un acto, o cuando la misma medida hubiera podido ser tomada
empleando un procedimiento regular. En la especie, se trata de la anulacin de
un acto reglamentario, modificacin al plan regulador comunal. De esto no se
sigue necesariamente que la ilegalidad d lugar a reparacin de perjuicios. En
primer lugar, por cuanto el reclamante de ilegalidad, que no es el destinatario
directo del acto anulado, no invoc ningn derecho subjetivo lesionado sino que
un inters legtimo, lo que por lo dems es lo propio tratndose de un reclamo
contra una norma de carcter general. En segundo lugar, por cuanto la
ilegalidad ha podido tener como fundamento un error en la interpretacin
jurdica de las normas aplicables, que esta Corte Suprema ha finalmente
establecido en el fallo del recurso de casacin que ha conocido, pero que no
constituye una falta de servicio de la autoridad edilicia. Por ltimo, por cuanto
la misma medida hubiera podido ser tomada utilizando el procedimiento
contemplado en la ley y reseado en los considerandos noveno, dcimo y
undcimo del presente fallo, lo que reafirma que la ilegalidad constatada no
puede dar lugar a una falta de servicio que comprometa la responsabilidad
extracontractual de la Municipalidad de Villarrica, por lo que no se dar lugar a
declarar el derecho a los perjuicios.

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Este fallo se inserta en el contexto de reclamo de ilegalidad. Conforme al artculo 141

de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades (leer en su Cdigo de
Responsabilidad del Estado):
h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar, segn
sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; la dictacin de
la resolucin que corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la
resolucin anulada; la declaracin del derecho a los perjuicios, cuando se
hubieren solicitado, y el envo de los antecedentes al Ministerio Pblico, cuando
estimare que la infraccin pudiere ser constitutiva de delito, e
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse a
los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas de
juicio sumario, la indemnizacin de los perjuicios que procedieren y ante el
Ministerio Pblico, la investigacin criminal que correspondiere. En ambos
casos, no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.
A nuestro juicio, tal disposicin precisa que la responsabilidad por daos consecuentes
a un acto administrativo municipal se compromete con la sola ocurrencia de la
ilegalidad. Posicin que se condice con lo dispuesto por el artculo 142 de la referida
ley en tanto dispone que las municipalidades responden PRINCIPALMENTE por falta de
servicio. Como se observa en el fallo transcrito, la Corte Suprema entiende que en este
caso la declaracin de ilegalidad no es suficiente para que dicha responsabilidad se
comprometa, sino que requiere, adems, que se verifique una falta de servicio (por
tanto, conforme a esta tesis jurisprudencia, hay ilegalidades, declaradas a travs de
este contencioso-administrativo especfico, que al no ser falta de servicio no dan origen
a responsabilidad patrimonial de las municipalidades).

4.- Nuestra tesis.

En sntesis, sobre el problema, nuestra tesis es la que sigue:
(a) La falta de servicio no es ni puede ser el nico factor de atribucin de
responsabilidad patrimonial de la Administracin en el Derecho Chileno. En otras
palabras, ste no es un rgimen unitario sino escalonado, en tanto y en cuanto
reconoce distintos factores de atribucin, entre ellos, la lesin antijurdica, la
ilegalidad, la inactividad, etc. Tal interpretacin es la que permite darle sentido, por
ejemplo, a la expresin principalmente que emplea el artculo 141 de la Ley N
19.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
(b) La falta de servicio no es aplicable a las actuaciones formales de la Administracin,
ya que, conforme da cuenta la historia legislativa de la Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado, el texto original del antiguo artculo
44, hoy 42, consultaba en l expresamente las actuaciones formales, mismas que no
contempl el texto finalmente aprobado, de lo que concluyo hubo una opcin expresa
en orden a no aplicarles ese factor de atribucin a esta clase de actuaciones.
(c) As las cosas en lo que concierne a la actuacin formal ilegal de la Administracin
no existe previsin legal expresa sobre el factor de atribucin. Por tanto, es dable
aplicar la propia Constitucin, atendida su fuerza normativa directa, ya sea su artculo
38 inciso 2, en clave objetiva, o bien sus artculos 6 y 7, en tanto precisan que las

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responsabilidades, entre ellas la que afectan al Estado, tienen lugar frente a las
infracciones o contravenciones.
(d) Cabe observar que hoy por hoy, segn da cuenta profusamente la jurisprudencia,
la propia falta de servicio es entendida como la infraccin de un deber, al decir del
profesor Soto Kloss, como inactividad, cuestin que se evidencia expresamente en los
casos de mal estado de la va pblica, falta o deficiente sealizacin de la misma,
infraccin al deber de seguridad y custodia (especialmente respecto de quienes se
hallan respecto de la Administracin vinculados bajo un rgimen especial de sujecin,
ej., reclusos, estudiantes, funcionarios, etctera). A mayor abundamiento, cabe
recordar que toda hiptesis de inactividad es, por esencia, ilegalidad.
(e) Finalmente, si el factor de atribucin en el caso que nos convoca (responsabilidad
del Estado por acto administrativo ilegal) debe ser necesariamente la falta de servicio,
no podemos sino que entender que la ilegalidad constituye al menos una presuncin
simplemente legal de la falta de servicio, correspondiendo, en consecuencia, a la
Administracin acreditar que sta en la especie no se verifica.

5.- El problema de la prescripcin en esta materia.

Como se ha sealado, la forma habitual para comprometer esta responsabilidad
(responsabilidad patrimonial por acto administrativo ilegal) se ha estructurado a travs
del ejercicio conjunto de la accin de nulidad de derecho pblico y la accin de
responsabilidad patrimonial de la Administracin. La primera se ha entendido
clsicamente imprescriptible, en tanto que respecto de la segunda, en defecto de
norma legal expresa, la jurisprudencia, primeramente, estableci tesis de la
imprescriptibilidad, misma que luego abandon por la de la prescriptibilidad por
aplicacin supletoria del derecho comn (por regla general, en base al artculo 2332 o
2515 del Cdigo Civil, esto es de 4 o 5 aos, respectivamente).
As las cosas, tal proceder presenta el siguiente inconveniente (desde el fallo Aedo
contra Fisco, 2003): mientras la accin de nulidad de derecho es imprescriptible, la
accin de responsabilidad patrimonial de la Administracin, en tanto de naturaleza
patrimonial, es prescriptible y se rige supletoriamente por el derecho comn, ej.,
2332 del Cdigo Civil (4 aos). As, por ejemplo, si hoy procedo de tal forma respecto
de un acto administrativo de la dcada de 1970 (por ejemplo, uno que dispuso la
confiscacin del automvil de un dirigente de un partido poltico en circunstancias que
el DS respectivo slo autorizaba aquello en relacin de los bienes de lo partidos
polticos), se acoger la accin de nulidad de derecho pblico, mas no la de
responsabilidad patrimonial de la Administracin, por encontrarse prescrita.