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250002326000200100748 01
30614
CONSORCIO EDGARDO NAVARRO VIVES EQUIPO UNIVERSAL S.A.
DISTRITO CAPITAL UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PUBLICOS
ACCION CONTRACTUAL - APELACIN SENTENCIA
Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, contra
la sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005), dictada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera Sala de Descongestin,
mediante la cual se dispuso:
PRIMERO: DECLARASE probada de oficio la falta de LEGITIMACION EN LA
CAUSA POR ACTIVA.
SEGUNDO: INHIBASE (sic) la Corporacin para proferir fallo de fondo sobre
las pretensiones de la demanda conforme la parte considerativa de esta
providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda.
Mediante demanda presentada el 3 de abril de 2001, en ejercicio de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, con poder otorgado por quien obra en
calidad de representante del Consorcio Edgardo Navarro Vives- Equipo Universal S.A.,
se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:
2. Los hechos.
En el escrito de demanda, en sntesis, la parte actora narr los siguientes hechos:
2.1. Mediante Resolucin No. 0205 del 7 de diciembre de 2000, el DISTRITO CAPITAL
UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PUBLICOS orden la apertura de la Licitacin No. 013
de 2000, cuyo objeto consisti en la seleccin de la oferta ms favorables para
contratar, por el sistema de precios unitarios fijos, la construccin de la primera etapa
del cementerio distrital Parque Serafn.
2.2. A travs de oficio del 29 de diciembre de 2000, el Jefe de la Oficina Jurdica de la
Unidad Ejecutiva de Servicios Pblicos, en respuesta a solicitud de aclaracin elevada
por uno de los oferentes, inform que en el medio magntico entregado junto con los
pliegos de condiciones se encontraba contenida toda la informacin relacionada con
el presupuesto de obra.
2.6. Sostiene el libelista que de no haber sido rechazada su oferta habra resultado
favorable con la adjudicacin, pues en caso de haberse sometido a evaluacin habra
obtenido un puntaje superior al de la unin temporal Serafn.
3. Normas violadas y concepto de la violacin.
La parte actora invoc como vulnerados las siguientes normas:
Artculos 2, 6, 13, 83 y 124 de la Constitucin Poltica.
Para el demandante, el Distrito Capital transgredi los principios de igualdad, buena fe,
transparencia y responsabilidad que rigen la actuacin administrativa, dado que con
su comportamiento indujo al consorcio actor a error que se concret en llevarlo al
convencimiento de que el medio magntico suministrado junto con los pliegos de
condiciones contena todos y cada uno de los tems del presupuesto de obra, cuando
la realidad era otra y, a la postre, fue dicha circunstancia la que condujo al rechazo de
su oferta por encontrarse incompleta respecto de los tems, supuestamente, solicitados
en el medio magntico.
Artculos 23, 24, 25, 26, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993.
Estim que la entidad demandada incurri en omisin al no incluir en el medio
magntico que se le entreg al consorcio Edgardo Navarro Vives Equipo Universal
S.A., toda la informacin a la que deba sujetarse en la confeccin de la propuesta.
Incluso, desde otra ptica, anot que podra afirmarse que su propuesta fue la nica
que observ todos los lineamientos trazados tanto en el pliego como en el medio
magntico que lo integraba y, por el contrario, fueron las dems ofertas las que se
apartaron de los requisitos all contemplados.
A ello sum que la entidad obr en flagrante contradiccin con los fines de la
contratacin estatal, habida cuenta que desconoci el derecho de los administrados
a recibir informacin clara, expresa y precisa sobre la licitacin en comento, en cuanto
desatendi la carga de claridad y precisin que orienta la elaboracin de todos los
documentos que de ella emanan durante la etapa precontractual.
4. Actuacin procesal.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera Subseccin B,
mediante providencia del 23 de mayo de 2001, admiti la demanda ordenando
constitucionales
legales
relacionadas
con
los
principios
de
7. La sentencia impugnada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Tercera Sala de Descongestin
resolvi el litigio en los trminos transcritos al inicio de esta providencia, atendiendo a
las siguientes razones:
En primer lugar se pronunci frente a los presupuestos procesales de la accin. En
relacin con la caducidad sostuvo que en consideracin a que el acto cuya nulidad
se pretenda se haba notificado el 21 de febrero de 2001 y la demanda se haba
presentado el 3 de abril de 2001, se conclua con claridad que la accin se ejerci
dentro del trmino de 30 das previstos en el inciso artculo del 87 del C.C.A., accin
que adems resultaba procedente por versar sobre la declaratoria de nulidad del acto
que adjudic la licitacin No. 013 de 2000.
Encontr legitimado en la causa por pasiva al Distrito Capital, por ser la entidad que
expidi el acto demandado.
En este mismo punto, estim que el representante del consorcio careca de facultades
para conferir poder en orden a demandar judicialmente la nulidad del acto que
adjudic la licitacin, ya que en el documento consorcial no se le otorgaron
facultades expresas en ese sentido.
A ello sum que no exista legitimacin en la causa por activa, tras observar que el
consorcio concurri al proceso a travs de su representante. Destac que el consorcio
no constitua una persona jurdica y, por lo tanto, careca de capacidad jurdica para
ser parte en un proceso judicial, debiendo comparecer cada uno de los miembros que
lo integraban.
As pues, luego de citar varios pronunciamientos de esta Corporacin, relativos a la
materia, concluy que no era viable que el representante del consorcio otorgara
poder para iniciar la presente accin comoquiera que el consorcio no constitua una
persona jurdica nueva e independiente de los miembros que lo conforman, por lo cual
corresponda a estos conferir el mandato judicial correspondiente. Con fundamento en
lo anterior declar la falta de legitimacin en la causa por activa y se inhibi para
conocer el fondo del asunto.
8. El recurso de apelacin.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia del Consejo de Estado.
Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario
establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues slo de esta
manera podr pronunciarse sobre el recurso de apelacin impetrado por la parte
demandante.
Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la legalidad del acto
administrativo vertido en la Resolucin No. 19 del 19 de febrero de 2001, por medio de
la cual el Distrito Capital Unidad Ejecutiva de Servicios Pblicos adjudic la licitacin
pblica No. 013 de 2000 a la Unin temporal Serafn 2001.
En este punto se recuerda que la entidad demandada, Distrito Capital Unidad
Ejecutiva de Servicios Pblicos, es una entidad territorial y, por tanto tiene el carcter
de entidad estatal, segn lo dispuesto en la letra a) del numeral primero del artculo 2
de la Ley 80 de 19931.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ms precisamente de las
normas que regulan competencias, se observa que su artculo 75 prescribe,
expresamente, que la jurisdiccin competente para conocer de las controversias
generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa. As, entonces, teniendo en habida cuenta que la parte
demandada tiene el carcter de entidad estatal, con personalidad jurdica propia,
autonoma administrativa, patrimonio propio, en su condicin de establecimiento
pblico, resulta del caso concluir que esta Corporacin es la competente para
conocer del presente asunto.
2. De la oportunidad de la accin.
En este punto, la Sala considera de la mayor importancia poner de presente que la
demanda de la referencia se present el 3 de abril de 2001, en ejercicio de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de la nulidad del acto
administrativo vertido en la Resolucin No. 19 del 19 de febrero de 2001 mediante la
cual el Distrito Capital Unidad Ejecutiva de Servicios Pblicos adjudic la licitacin No.
013/00 a la unin temporal Serafn 2001. Dicha decisin fue notificada al consorcio
demandante mediante oficio del 21 de febrero de 2001.
Al respecto, la Sala recuerda que en reciente oportunidad esta Subseccin se
pronunci frente a las hiptesis espacio temporales en relacin con el ejercicio de la
accin procedente contra los actos previos.
Sala considera pertinente precisar un aspecto adicional que permite darle una
comprensin cabal y una aplicacin prctica, til y efectiva a los dictados del
citado artculo 87 del C.C.A., sin que ello signifique modificar y menos
desconocer o recoger la jurisprudencia que de manera pacfica se ha venido
desarrollando acerca de la consagracin, aparentemente contradictoria o
antinmica, de dos (2) trminos de caducidad diferentes para cuestionar, en
sede judicial, un mismo y nico acto administrativo previo al contrato: treinta 30
das si el contrato no se ha celebrado o dos (2) aos a partir de la celebracin
del contrato correspondiente.
Naturalmente resultara absurdo y carente de toda lgica suponer que el
legislador hubiere consagrado, sin ms, dos (2) trminos de caducidad
completamente distintos para un mismo y nico propsito, de tal manera que el
interesado pudiere utilizarlos indistintamente a su conveniencia, a tal punto que
si por razn de su desidia, de su negligencia o de su descuido no hubiere
demandado el acto administrativo previo dentro de los 30 das siguientes a su
comunicacin, notificacin o publicacin, segn fuere el caso, ello no tendra
consecuencia prctica alguna puesto que igual contara entonces con una
nueva y amplsima oportunidad de dos (2) aos nuevo plazo que superara en
duracin al primero en ms del 1.700%2, para igual promover la demanda
contra el mismo acto previo slo que ahora debera complementar sus
pretensiones con las de declaratoria de nulidad del contrato estatal ya
celebrado, pretensin que no sera ms que una consecuencia de la pretensin
de declaratoria de nulidad del acto administrativo previo que le sirvi de
fundamento al contrato en cuestin3.
Tampoco podra admitirse sin cuestionamiento lgico al respecto, que al
consagrar los dos (2) aludidos trminos de caducidad, el legislador hubiere
querido dejar en manos de la entidad estatal contratante y de su respectivo
contratista u oferente adjudicatario, la posibilidad de privar al proponente
ilegalmente vencido de toda opcin vlida y efectiva para acudir ante la
jurisdiccin competente en procura de obtener el restablecimiento de los
derechos que le hubieren sido conculcados con la expedicin del ilegal acto
administrativo previo de adjudicacin, por el hecho nico de que las partes del
contrato estatal procedan a celebrarlo en el mismo da de la adjudicacin o en
un trmino inmediatamente siguiente a ese momento, cuestin que trae como
efecto la extincin de la opcin de ejercer la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho y que nicamente abre la posibilidad de acudir al
ejercicio de la correspondiente accin contractual o, igualmente, que a
voluntad de las partes del contrato se reduzca sensiblemente el brevsimo
trmino de caducidad de 30 das segn que el perfeccionamiento del vnculo
tuviere lugar, por ejemplo, a tan slo 1, 3 o 5 das despus de la adjudicacin.
As pues, con el propsito de precisar el sentido lgico y razonable con el cual la
jurisprudencia de la Seccin Tercera ha reconocido la plenitud de los efectos
que se derivan del texto consagrado en el comentado inciso 2 del artculo 87
del C.C.A. norma aplicable exclusivamente a los procesos judiciales iniciados
con posterioridad al 8 de julio de 1998, fecha de la publicacin de la Ley 446 de
julio 7 de 1998 y anteriores al 2 de julio de 2012, puesto que la presentacin de
demandas con posterioridad a la ltima fecha sealada se han de regir por las
nuevas disposiciones consagradas en el artculo 164-2-c) de la Ley 1437, la Sala
estima importante puntualizar las diversas hiptesis que se contemplan y regulan
Comparando 30 das hbiles con 520 das hbiles, correspondientes a 52 semana de 5 das hbiles por cada uno de los
2 aos.
2
Segn la Corte Constitucional, la nueva versin del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo situ nuestro
sistema en medio camino, entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, aquella de la
inseparabilidad de los mismos, adems que combina las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de
terceros a la relacin contractual, propias de la primera, con los principios de la eficacia y celeridad consagrados en el
artculo 209, que se hallan en la segunda doctrina de la carta Poltica. Sentencia C 1048 de 2001, comentada por:
Galindo Vcha Juan Carlos, Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Volumen I, Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurdicas, Coleccin Discentibus auxilia 1, Bogot 2003, pg 430.
3
De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirti que la posibilidad de demandar en forma separada los actos
precontractuales cesa a partir de la celebracin del contrato respectivo, interpretacin en la cual se sigui la
jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en
diversos pronunciamientos de la Seccin Tercera de esta Corporacin, segn se relacion anteriormente en el cuadro
resumen de jurisprudencia.
5
Esta conclusin se apoya tambin con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la
consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sera la de permitir a la accin que se incoa despus de
vencido el trmino de 30 das un alcance distinto del establecido explcitamente en la parte final del prrafo segundo
del artculo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la
hiptesis consiste en sealar que la norma dispone que antes del vencimiento del trmino de los 30 das s no se ha
celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad
y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el trmino mencionado slo procede la
impugnacin conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual
excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente.
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77
Subseccin A, Seccin Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2014, expediente: 30.250, C.P. Mauricio Fajardo
Gmez.
Subseccin A, Seccin Tercera del Consejo de Estado, 12 de febrero de 2014, expediente 31.753, C.P. Mauricio
Fajardo Gmez. Por otra parte, se debe tener presente que en este proceso no se tuvo noticia de la fecha de
celebracin del contrato de obra adjudicado mediante el acto administrativo demandado, puesto que no hubo
mencin de tal hecho ni en la demanda de la parte actora, ni en la contestacin de la demanda por parte del
Municipio de Purificacin, al paso que slo se supo que el contrato correspondiente se firm con el nmero 176 de 2000,
sin conocerse su fecha de celebracin, por cuanto este dato se alleg al proceso a travs de la Resolucin No. 0082 de
20 de marzo de 2001 de la Alcalda Municipal de Purificacin, la cual fue citada por el Consorcio Luis Eduardo Gmez y
otro, como anexo de la contestacin a la demanda el 17 de febrero de 2003, todo lo cual lleva a concluir que para la
fecha de la demanda no se conoca ni se deba conocer por la parte actora, el contrato correspondiente a la
adjudicacin realizada mediante el acto administrativo acusado y, en consecuencia, en este caso particular no se
puede imponer al demandante la carga de haber impugnado el contrato junto con el acto de adjudicacin.
8
Igualmente se observa que en el Pliego de Condiciones de la Licitacin Pblica 01 de 2000 se estableci que la firma
del contrato se realizara dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de recibo de la minuta correspondiente por
parte del proponente seleccionado8 y sobre esa base se mencion en el adendo No. 2 la fecha de firma el 5 de
octubre de 2000, no obstante lo cual no se conoci en este proceso cul fue la fecha de entrega de la minuta al
Consorcio Luis E Gmez y otro, como tampoco se conoci hecho alguno del que se pueda inferir la fecha en que
finalmente se suscribi el contrato de obra correspondiente, por lo cual -se reitera- no hay lugar a exigir la integracin
de la demanda con la pretensin de nulidad del contrato celebrado.
La Sala acude a la anterior precisin toda vez que la conclusin acerca de la ineptidud de la demanda se ha impuesto
en otros casos teniendo en cuenta la aplicacin del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, ante la falta de
integracin de la pretensin de nulidad del contrato celebrado en la demanda contra el acto previo de adjudicacin,
puesto que en aquellos litigios se prob que el contrato se celebr antes de la presentacin de la demanda y que fue
conocido o debi conocerse por parte del demandante, lo cual constituye una hiptesis fctica diferente a la que
ocupa la atencin de la Sala en esta oportunidad.
As las cosas, los hechos probados en este proceso no permiten imputar la falta de una demanda en forma con relacin
con la integracin de la pretensin de nulidad del contrato, el cual como se observ- no se encontr como celebrado
para la fecha de la demanda y, por lo tanto, mal puede configurarse la ineptitud de la demanda. Por el contrario, en
este caso no cabe duda acerca del deber de conocer de fondo sobre las pretensiones oportunamente impetradas.
Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 15.779, reiterada por esta Subseccin en sentencia de 21 de febrero de
2011, exp. 17.721.
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4.2.1. Copia autntica de la Resolucin No. 19 del 19 de febrero de 2001 por la cual el
Distrito Capital- Unidad Ejecutiva de Servicios Pblicos adjudic la licitacin No. 13 de
2000, cuyo objeto consisti en la construccin de la primera etapa del cementerio
Parque Serafn, a la Unin Temporal Serafn 2001, en cuyo contenido se plasman los
trminos en que fueron elevadas las observaciones al informe de evaluacin y las
respuestas que sobre las mismas imparti la entidad y que por ser de especial
importancia se transcriben a continuacin (fls. 2-98 c2):
OBSERVACION No. 3
En lo que se refiere al rechazo de la propuesta por la omisin de tems en el
presupuesto de obra, solicitamos se modifique tal decisin ya que el consorcio
elabor el presupuesto con base en la informacin suministrada por la entidad
en el medio magntico y este no solicita la misma informacin que solicita el
pliego en lo referente a las instalaciones hidrosanitarias y elctricas de los
mausoleos.
En su carta aclaratoria con fecha 29 de diciembre de 2000 dirigida al doctor
Jorge Francisco Pinzn de la firma CONCONCRETO se dice Con relacin a la
prelacin probatoria entre uno y otro medio debo indicarle que dichos
documentos son vlidos para la entidad ya que contienen la informacin sobre
la observacin
clculos de las
y elctricas sin
absolutamente
4.2.4. Cuadro comparativo de las propuestas realizado por el demandante (fls. 100 c2).
4.2.5. Copia simple del documento de conformacin del consorcio Edgardo Navarro
Vives Equipo Universal S.A. (fls. 101-106 c2).
4.2.6. Certificado de existencia y representacin de la sociedad Equipo Universal S.A.,
expedido por la Cmara de Comercio de Barranquilla (fl. 107-110 c2).
4.2.7. Copia autntica de la solicitud de aclaracin a los pliegos de condiciones
elevada por el oferente unin temporal Edivial Germn (fl. 112 c2).
4.2.8. Copia autntica del oficio del 29 de diciembre de 2000 mediante el cual la
entidad contratante dio respuesta a la anterior solicitud (fl. 113-119 c2).
4.2.9. Copia autntica de la solicitud de aclaracin a los pliegos de condiciones
elevada por el oferente Conconcreto (fl. 112 c2).
4.2.10. Copia autntica del oficio del 29 de diciembre de 2000 mediante el cual la
entidad contratante dio respuesta a la anterior solicitud (fl. 121-125 c2).
4.2.11. Diskette correspondiente a la licitacin No. 013, aportado por la entidad pblica
con la contestacin de la demanda (fl. 126 c2).
4.2.12. Copia autntica del pliego de condiciones correspondiente a la licitacin No.
013 de 2000 cuyo objeto consisti en seleccionar la propuesta mas favorable para
contratar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras correspondientes a la
construccin de la primera etapa del cementerio distrital Parque Serafn (fls. 127-204
c2)
En el numeral 8 de dicho documento se consign lo siguiente:
8.- CAUSALES DE RECHAZO
Adems de los casos de rechazo expresamente contemplados en la Ley o en el
pliego, LA UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PBLICOS rechazar cualquiera o
todas las propuestas antes de la adjudicacin del contrato, que se encuentra
incursas en las siguientes causales:
8.1. Las propuestas que estn incompletas en cuanto a que no cumplen lo
especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con
el pliego se requiera adjuntar a la propuesta y dicha deficiencia impida la
evaluacin objetiva de la propuesta.
4.2.13. Copia autntica de la resolucin No. 205 del 7 de diciembre de 2000 por la cual
se orden la apertura de la licitacin pblica No. 013 de 2002 (fls. 36-39 c2).
4.2.14. Copia autntica del acta de apertura y sello de urna de la licitacin No. 013 de
2000 (fls. 40 c2).
4.2.15. Copia autntica del acta de visita al terreno del parque cementerio Serafn,
propiedad del Distrito Capital (fls. 41-44 c2).
4.2.16. Copia autntica del acta de audiencia de aclaraciones a los pliegos de la
licitacin No. 013-2000 (fls. 46-62 c2).
4.2.17. Copia autntica del adendo No. 1 de la licitacin No. 013 de 2000 (fls. 67-75 c2).
4.2.18. Copia autntica del adendo No. 2 de la licitacin No. 013 de 2000 (fls. 76 c2).
4.2.17. Copia autntica del acta de cierre de la licitacin No. 013 de 2000, suscrita el 29
de diciembre de 2000 en la que consta que los siguientes proponentes presentaron
ofertas: Union temporal Edivial Germn, consorcio Ecoparques 2000, consorcio
Edgardo Navarro Vives- Equipo Universal S.A, unin temporal Serafn 2001 y unin
temporal Conconcreto- Cusezar (fls. 78-80 c2).
4.1.18. Informe de evaluacin de las ofertas presentadas dentro de la licitacin No. 0132000 (fls. 85-119 c2).
4.2. Prueba testimonial.
4.2.1. Declaracin rendida por el arquitecto Carlos Cesar Rocha Velasco, quien sobre
los hechos de la demanda, manifest (fls. C3):
PREGUNTADO: Srvase Arquitecto Rocha informar a este Despacho los motivos
por los cuales la Unidad de Servicios Pblicos rechaz la oferta presentada por el
consorcio Edgardo Navarro Vives- Equipo Universal. CONTESTADO: Bsicamente
la oferta fue rechazada al encontrar la unidad que dentro de la evaluacin de
las propuestas que la presentada por la unin temporal equipo Universal Edgardo
navarro haba omitido captulos correspondientes a instalaciones hidrulicas e
instalaciones elctricas en los temas del monsoleo (sic) 1 y 2. Al leer
detenidamente los pliegos que fueron entregados por la unidad en el momento
de la compra de los mismos, se nos entreg la copia tambin en medio
magntico. Analizando la propuesta para entregarla, observamos que en los
pliegos deca que la evaluacin sera en base a los pliegos de condiciones y a los
medios magnticos, donde prevalecera en caso de discrepancia la del medio
magntico, en efecto as se hizo y se dio cumplimiento a lo mismos, enviando la
oferta de acuerdo al medio magntico entregado por la unidad. Cuando la
entidad public los resultados vimos con sorpresa que la entidad no haba tenido
en cuenta lo que dicen los pliegos de que el medio magntico era el que
prevaleca y nos descalific, a pesar de que hicimos las observaciones del caso
dentro del proceso. PREGUNTADO: Srvase arquitecto Rocha informar a este
Despacho porque cree usted que la entidad afirma que la en el (sic) medio
magntico que se entregaron a los proponentes, contena todos los tems a
12
Ibdem.
deben reunir los oferentes. De igual forma, esta Corporacin ha sido categrica al
considerar que dicha autonoma en modo alguno es absoluta, en tanto en su ejercicio
no podrn desconocerse las reglas y principios de estirpe constitucional y legal que
orientan la contratacin estatal.
En esa misma lnea debe advertirse que en ejercicio de dicha facultad la entidad
podr establecer requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la
consecucin del fin pblico que se pretende satisfacer a travs de la celebracin del
respectivo contrato. En contraposicin a la premisa expuesta, se deriva que la
amplitud de su facultad no puede extenderse a la fijacin de requisitos inanes,
superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan a la seleccin objetiva
del futuro colaborador de la Administracin y, por el contrario, obstaculicen o impidan
la materializacin del referido principio
En lnea con lo anotado ha de advertirse que si bien, segn lo consagra el numeral 6
del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, las propuestas deben acatar las exigencias
previstas en el pliego de condiciones, no es menos cierto que dicha previsin
necesariamente debe armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral
15 del artculo 25 del mismo Estatuto13 segn el cual la ausencia de requisitos o la falta
de documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios
para la comparacin de propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de
los ofrecimientos hechos. En similares trminos ha sido sostenido por la jurisprudencia de
esta Corporacin:
Por su parte, el numeral 2 ibdem consagr aquellos requisitos que
efectivamente dan lugar a la asignacin de puntaje, los cuales recaen ya no
sobre los oferentes sino sobre las propuestas presentadas y que conllevan a
determinar cul resulta ser la ms favorable a los intereses de la administracin.
En esta lnea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificacin
de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administracin,
en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso
licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de seleccin y
se genera para l una situacin jurdica particular; en consecuencia, para
rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pblica debe sujetarse a
determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se
encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de
requisitos de la propuesta o de la omisin de documentos referentes a la futura
contratacin que sean necesarios para la comparacin de las propuestas, de
conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artculo 25 de la Ley 80 de
1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y
proporcionada, toda vez que no tendra justificacin excluir una propuesta por
una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratacin. 14
El inciso 2 fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, pero reiterado en esa misma ley en los trminos del
pargrafo primero de su artculo 5 de conformidad con el cual Pargrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas
no servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos ....
14 Subseccin A, Seccin Tercera del Consejo de Estado, 21 de noviembre de 2013, C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera.
13
17
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 4 de junio de 2008, Expediente: 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
inferir que en realidad tal elemento nunca fue adjuntado por el actor, pues adems de
no haberse dejado constancia de su existencia cuando se recepcion la demanda en
la Secretara del Tribunal, cuando apareci el expediente la parte actora guard
silencio frente a la ausencia del mismo.
Constitua pues carga del demandante demostrar que el medio magntico entregado
por la entidad cuando adquiri el pliego de condiciones del cual haca parte integral,
no contena los subcaptulos que aleg echar de menos, carga que en principio
parecera que no se satisfizo en debida forma, pues nunca apareci el medio
magntico que supuestamente adjunt el consorcio demandante a su demanda. A
ello debe sumarse que el contenido de las tres copias del diskette aportadas por la
entidad pblica en el trmite de la primera instancia18 y que, segn afirma, reproducen
el contenido de la informacin suministrada a todos y cada uno de los proponentes
que adquirieron los pliegos, corroboran lo contrario a lo afirmado por el apelante, pues
son exactas entre s y, en efecto, contienen, en el presupuesto de obra, la descripcin
de los subcaptulos correspondientes a
instalaciones
en la obligacin de absolverlas con absoluta nitidez, del tal modo que zanje
cualquier dualidad interpretativa que frente al mismo hubiere lugar. En tal virtud
ante cualquier respuesta a una inquietud surgida del pliego de condiciones o
trminos de referencia que le confiera un significado definitivo y trascendente
que antes de resolver el interrogante y de cara a su imprecisin no tena, a juicio
de la Sala, la Administracin no puede quedar relevada de su estricta
observancia pretextando que la susodicha aclaracin no tiene fuerza vinculante
por no estar contenida en un adendo.
A propsito de la formalidad del adendo a la que alude la parte demandada
apelante, sea esta la oportunidad para precisar que si bien normativamente se
ha establecido que cualquier modificacin al pliego de condiciones o trminos
de referencia est llamada a implementarse a travs de adendos19, lo cierto es
que la norma no estableci algn tipo de exigencia formal para su expedicin.
Una vez consultado el significado literal de la palabra adendo se encuentra que
corresponde a un Conjunto de textos que se aaden a una obra escrita ya
terminada o a una de sus partes para completarla y actualizarla.20 De ah que
constituir un adendo, todo lo que adicione, agregue o complete el texto inicial,
es decir que contenga una previsin que el documento original no tena.
Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente
de que el contenido de la modificacin se encuentre comprendido en un
documento que no tenga el rtulo de adendo, la ausencia de tal formalismo
en nada vara la intencin que se pretendi depositar en el respectivo escrito y
en tal virtud si lo que se persigui a travs de su suscripcin por parte de la
entidad pblica era aadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condicin
inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, as habr de ser entendido
por sus destinatarios y mucho ms por la entidad de la que emana, de tal forma
que lo all se consigne ser vinculante tanto para la Administracin contratante
como para los oferentes.
En ese orden de ideas, sea que se llame adendo, oficio, resolucin, acto
administrativo, circular, comunicacin, dejando de lado el formalismo de la
denominacin, cuya solemnidad, como se anot, no est definida por el
ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisin y claridad la
finalidad de variar o complementar alguna previsin del pliego de condiciones
o de los trminos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento
institucional que emana de la entidad pblica directora del procedimiento
precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no
queda ms que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes
del proceso precontractual quienes debern acatarlo con el mismo vigor que se
observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones. 21
Con apoyo en el pronunciamiento jurisprudencial al que se ha hecho referencia, resulta
propio en esta oportunidad advertir que la fuerza vinculante de las respuestas a las
aclaraciones a los pliegos de condiciones cobija no slo a la Administracin por ser ella,
que en su calidad de configuradora de los pliegos de condiciones y directora del
19
Art.7 del Decreto 2474 de 2008. Derogado por el art.9.2 del Decreto 734 de 2012.
Artculo 7. Modificacin del pliego de condiciones. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2025 de 2009. La
modificacin del pliego de condiciones se realizar a travs de adendas. La entidad sealar en el pliego de
condiciones el plazo mximo dentro del cual puedan expedirse adendas, o, a falta de tal previsin, sealar al
adoptarlas la extensin del trmino de cierre que resulte necesaria, en uno y en otro caso, para que los proponentes
cuenten con el tiempo suficiente que les permita ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas. En ningn caso
podrn expedirse y publicarse el mismo da en que se tiene previsto el cierre del proceso de seleccin, ni siquiera para
la adicin del trmino previsto para ello. Los efectos del texto subrayado fueron suspendidos provisionalmente por el
Consejo de Estado mediante Auto fechado 1 de abril de 2009, Rad. 2009-00024-00(36476), confirmado mediante
providencia de mayo 27 de 2009.
20
21
Subseccin A, Seccin Tercera, 16 de septiembre de 2013, expediente No. 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
As pues, la Sala se pregunta cmo habra sido posible calcular el tiempo de duracin
de cada una de las actividades, incluyendo las relativas a las instalaciones
hidrosanitarias y elctricas de los mausoleos 1 y 2, sin haber conocido las cantidades de
obra que deban ejecutarse respecto de todos los captulos, en los cuales se entienden
incluidos por supuesto los subcaptulos de instalaciones hidrosanitarias y elctricas de los
mausoleos 1 y 2. De haber sido cierto que desconoca los referidos subcaptulos en lo
que toca a la estructuracin del presupuesto de la obra, por qu entonces los introdujo
en la programacin de la misma, s, como buen especialista de las ciencias
constructivas, deba suponer que todo aquello que programara ejecutar en el tiempo
deba estar necesariamente estimado en trminos de cantidades como se exiga en el
anexo de presupuesto de obra.
Ahora bien, si se mira desde otra ptica habra de decirse que de ser real el hecho de
que en el medio magntico entregado al proponente no se encontraron incluidos los
pluricitados subcaptulos, aun en ese evento no podra hablarse de que tal omisin
condujo al proponente a incurrir en un error, pues la circunstancia relativa al
diligenciamiento de la programacin de obra incluyendo en ella los subcaptulos que
supuestamente faltaban en el presupuesto de obra, pone en evidencia que el
proponente conoca perfectamente que los mismos deban incluirse al presupuestar la
obra como el mismo lo supuso. Sin embargo, aun siendo evidente que al parecer
exista una inconsistencia entre la informacin requerida para el presupuesto de obra y
para la programacin de la misma, guard silencio frente a su supuesta ausencia en el
diskette, estructur su propuesta sin incluir tal informacin y solo vino alegarlo cuando
ya las propuestas haban sido evaluadas, es decir cuando ya se encontraba precluda
la oportunidad para hacerlo.
Conforme todo lo expuesto, la Sala considera que la causal de rechazo prevista en el
numeral 8.1. del pliego de condiciones, de conformidad con la cual sa sera la
consecuencia para una propuesta incompleta en cuanto no cumpliere con lo
especificado o dejara de incluir algn documento que de acuerdo con el pliego se
requiriera adjuntar a la propuesta y dicha deficiencia impidiera la evaluacin objetiva
de las propuestas, causal que fue aplicada con todo rigor al proponente ahora
demandante, se encuentra ajustada a lo consagrado en el inciso segundo del numeral
15 del artculo 25 de la Ley 80 de 1998, norma que gobern el procedimiento de
seleccin22, segn el cual la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes
a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de
propuestas, no servir de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En esa medida, para la Sala la causal de rechazo en mencin fue vlidamente
incorporada por el Distrito Capital al pliego de condiciones, por manera que estaba
El inciso 2 fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007, pero reiterado en esa misma ley en los trminos del
pargrafo primero de su artculo 5 de conformidad con el cual Pargrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratacin o al proponente, no necesarios para la comparacin de las propuestas
no servirn de ttulo suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos ....
22
la presente actuacin.