Tesis 42

CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
PRESENTADO POR: MARA

ELISA MORN BAUTE
MARA FERNANDA RAMIREZ GARCIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOT D.C.
2002
TABLA DE CONTENIDO
pg.
INTRODUCCIN
CAPITULO I
NOCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
1.1
1.2
1.2.1
1.2.1.1
1.2.2
1.2.2.1
1.2.3
1.3
1.3.1
1.3.2
1.4
1.4.1
1.4.2
1.5
GENERALIDADES
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La Culpa
Clases de Culpa Contractual
El Dao
Requisitos del dao
El Nexo Causal o Relacin de Causalidad
FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Responsabilidad Civil Contractual
Responsabilidad Civil Extracontractual
CLASIFICACIN
Responsabilidad Civil Contractual
Responsabilidad Civil Extracontractual
DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
8
8
8
11
12
13
14
14
15
15
15
17
27
27
28
28
CAPITULO II
DE LA RESPONSABILIDAD MDICA
2.1
2.1.1
2.2
RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Nocin
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
31
31
31
35
2.2.1
2.2.2
2.2.3
Nocin
35
Antecedentes
44
Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual del Mdico
51
Otras Clases de Responsabilidad en las que Puede Incurrir el
Mdico
53
RESPONSABILIDAD DE LOS AUXILIARES DE
LA MEDICINA
58
REGULACIN LEGAL
63
POSICIN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA 84
2.2.4
2.3
2.4
2.5
CAPITULO III
CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONTRATO DE
SEGUROS
3.
3.1
3.2
3.2.1
3.2.2
3.2.3
3.2.4
3.3
3.3.1
3.3.2
3.3.3
3.3.4
3.3.5
3.3.6
3.3.7
3.3.8
3.3.9
3.3.10
3.3.11
3.3.12
3.4
3.4.1
3.5
3.5.1
3.5.2
GENERALIDADES
NOCIN
ELEMENTOS ESENCIALES
El Inters Asegurable
El Riesgo Asegurable
La Prima o Precio del Seguro
Obligacin Condicional del Asegurado
CARACTERSTICAS
Consensual
Bilateral
Oneroso
Aleatorio
Ejecucin Sucesiva
Intuito Personae
De Adhesin
Mercantil
Tpico
Principal
Indivisible
De Ubrrima Fe
CLASIFICACIN
Segn el Cdigo de Comercio
PARTES DEL CONTRATO DE SEGUROS
El Asegurador
El Tomador
122
122
122
123
124
126
129
131
132
132
133
133
133
134
134
135
135
135
135
135
136
136
136
138
138
139
3.6
3.6.1
3.6.2
3.7
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE

SEGUROS
Obligaciones a cargo del Tomador, Asegurado
o Beneficiario
Obligaciones a cargo del Asegurador
EXTINCIN DEL CONTRATO DE SEGUROS
141
142
153
157
CAPITULO IV
CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PROFESIONAL MDICA
4.1
159
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PROFESIONAL
159
4.1.1.
Nocin
159
4.1.2
Ubicacin
160
4.1.3
mbito de Aplicacin
160
4.1.3.1 Definicin de Profesional
161
4.1.3.2 Cobertura del seguro de Responsabilidad
Civil Profesional
162
4.1.4
Funcin del Seguro de Responsabilidad
Civil Profesional
164
4.1.5
Siniestro
164
4.1.6
Prescripcin
167
4.2
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
MDICA
169
4.2.1
Nocin
169
4.2.2
Relacin entre Responsabilidad Civil Mdica y el Seguro de
Responsabilidad Civil Mdica
170
4.2.3
El Aseguramiento del Mdico
172
4.2.4
Partes del Contrato de Seguro
176
4.2.5
Relacin entre las Partes del Contrato de Seguro
177
4.2.6
Elementos
179
4.2.6.1 El Riesgo Asegurable
180
4.2.6.1.1 La Conducta Asegurable
182
4.2.6.1.1.1Clases de Conductas Asegurables
182
4.2.6.1.1.2 Conductas no Asegurables
185
4.2.6.1.1.3 Culpa Grave como Caso Especial
186
4.2.6.1.2 El Dao Asegurable en la Responsabilidad Civil Mdica 189
4.2.6.1.3 Nexo Causal
192
4.2.6.2 El Inters Asegurable
193
4.2.6.3 Prima o Precio del Seguro
195
4.2.6.4 Obligacin Condicional del Asegurado
198
4.2.7
Elementos Especiales del Aseguramiento Mdico
200
4.2.8
Delimitacin Temporal de la Cobertura del Seguro
203
4.2.8.1 Criterios de Delimitacin Temporal

205
4.2.8.1.1 Criterio del Hecho Generador o Causal
205
4.2.8.1.2 Criterio de la Ocurrencia del Dao
206
4.2.8.1.3 Criterio de la Reclamacin
206
4.2.8.1.3.1 Clusula Claims Made
207
4.2.8.1.3.2 Clusula Mixta
207
4.2.8.1.3.3 Clusula Claims Made con Clusula de Retroactividad 207
4.3
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN OTROS
PASES
209
4.3.1
Estados Unidos de Amrica
210
4.3.2
Espaa
213
4.3.3
Francia
216
4.3.4
Blgica
217
4.3.5
Canad
218
4.3.6
Argentina
221
4.3.7
Brasil
223
4.3.8
Chile
225
4.3.9
Uruguay
227
4.3.10
Paraguay
229
CONCLUSIONES
231
ANEXOS
234
BIBLIOGRAFIA
251
INTRODUCCION
La responsabilidad
que puede derivarse de las diferentes actuaciones
profesionales y el desarrollo de un mecanismo efectivo para evitar un eventual

detrimento patrimonial derivado de la obligacin de indemnizar todos los
perjuicios que el profesional haya ocasionado en el ejercicio de su oficio, son
preocupaciones importantes del mundo moderno no solo por las implicaciones
sociales que plantea sino por las diversas posibilidades de aplicacin.
En nuestro ordenamiento jurdico privado existe una herramienta diseada

para proteger el patrimonio frente a amenazas de acciones judiciales por
actuaciones profesionales:
Se trata del contrato de responsabilidad civil
profesional, que en el caso de los profesionales de la salud presenta

caractersticas especiales en razn a que el ejercicio mdico se da en un
esquema de relacin jurdica con el paciente, en donde el paciente es
poseedor de una serie de derechos derivados de su dignidad de ser humano, y
al mismo tiempo es poseedor de derechos como consumidor que demanda
servicios de salud.
De otra parte, los profesionales de la salud estn
advertidos de la problemtica que los afecta y tienen mayor conciencia de los
peligros a que se exponen cuando trabajan sin un seguro de responsabilidad

profesional. Estas consideraciones justifican plenamente la existencia de un
seguro de responsabilidad mdica
y plantea la necesidad de modernizar la
legislacin colombiana en el tema.
La metodologa utilizada en el presente trabajo de tesis consisti en estudiar

de manera general la responsabilidad civil y el contrato de seguro para luego
profundizar en la responsabilidad mdica y su aseguramiento. El desarrollo por
captulos se presenta de la siguiente manera: El primer captulo examina los
conceptos generales de la responsabilidad civil; el segundo captulo profundiza
en la responsabilidad civil mdica; el tercer captulo ilustra
algunas
consideraciones del contrato de seguro, y el ltimo captulo desarrolla los

aspectos ms importantes del seguro de responsabilidad civil mdica.
Esperamos que este trabajo de tesis sirva como medio de consulta bsico para
aquellas personas interesadas en el tema, pues recoge los conceptos y
criterios actualizados que se estn aplicando en el mundo sobre el contrato de
responsabilidad civil mdica.
Por ltimo, queremos invitar a las personas con experiencia relacionada a

enriquecer el presente trabajo con base en el conocimiento que tienen de la
realidad colombiana, para que en el futuro inmediato pueda cumplir sus
cometidos de beneficio acadmico y social.
CAPITULO I
NOCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1. GENERALIDADES
A continuacin se estudiar el tema de la Responsabilidad Civil, de una

manera general debido a que no es el principal objetivo de este trabajo.
propsito de este captulo
es
El
ubicar al lector dentro del marco de la
Responsabilidad Civil, para luego, abordar el tema de la Responsabilidad Civil

Profesional y su correspondiente Seguro.
1.1 Concepto de Responsabilidad Civil

La responsabilidad, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es la
obligacin de reparar y satisfacer un dao.
El trmino responsabilidad implica una relacin entre personas, una que causa
un dao y otra que lo sufre. El dao puede ser patrimonial, por ejemplo, en los
bienes del individuo; o en su persona, libertad, honor, afectos, creencias,
donde se estara frente al dao extrapatrimonial.
La responsabilidad se divide en:

Responsabilidad Moral.
Responde a tendencias religiosas o espirituales,
donde Dios y la conciencia son patrones determinantes, este tipo de

responsabilidad es una nocin puramente subjetiva, es una responsabilidad
interior. Para determinar la existencia de responsabilidad moral hay que
analizar el estado anmico de la persona, tal como lo expresan los autores
Henri
y Len Mazeaud en su libro Tratado Terico y Prctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.

El problema de la responsabilidad moral es el pecado.
Se es responsable
moralmente cuando, ante Dios, si es creyente, y ante la propia conciencia tan

slo, si se es ateo, se debe responder por un acto o una abstencin. Ahora
bien, Dios y la conciencia nada reprochan al que ha obrado de buena fe y con
suficiente atencin; se no es responsable moralmente.1
Responsabilidad Jurdica. Es la obligacin que tiene una persona de reparar

un dao que le ha causado a otro.
La responsabilidad en trminos jurdicos
trasciende al campo externo de la persona, en donde la conciencia pierde

importancia y se responde por hechos, actos o conductas que atentan contra
el orden social o que causan peligro.
MAZEAUD, Henri y Len.

Tratado terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961. p. 4
La responsabilidad jurdica a su vez se divide en:

Responsabilidad Penal.
Es la obligacin de asumir las consecuencias
jurdicas que resultan de la violacin de bienes jurdicamente tutelados por la

ley penal.
La misma ley penal determina las conductas generadoras de
responsabilidad penal y sus respectivas sanciones.

Segn el Diccionario Bsico de Trminos Jurdicos Legis, la Responsabilidad
Penal es el sometimiento del autor o participe de un hecho punible a las
consecuencias jurdicas de la infraccin de la ley penal.
Se es penalmente
responsable cuando por accin u omisin se ha realizado una conducta

delictiva o contravencional.2
Responsabilidad Civil. Es la obligacin de reparar el dao causado a una

persona, sea por culpa, sea, en ciertos casos determinados por la ley, por el
riesgo resultante de la actividad del responsable.3
La responsabilidad civil supone la existencia
de un dao que una persona
causa a otra, en donde la vctima podr nicamente pedir la reparacin de ese

dao en particular.
Consagracin Legal.
Artculo 2341 Cdigo Civil Colombiano define la
responsabilidad civil extracontractual como: El que ha cometido un delito o
MADRID-MELO G., Mario.

Editorial Legis, 1994. p. 457
3
Diccionario Bsico de Trminos
Jurdicos.
Bogot:
CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurdico. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1961. p.

489
culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio

de la pena principal que la ley imponga por culpa o delito cometido.
En los artculos 1602 y siguientes del C. C, se regula el tema de la
responsabilidad
civil
contractual.
responsabilidad civil contractual:
Artculo
1604
hace
referencia
a la
El deudor no es responsable sino de la
culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco
de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las partes.
1.2
Elementos de la responsabilidad civil
Los elementos que resultan de la responsabilidad civil ya sea contractual o

extracontractual, son tres: la culpa, el dao o perjuicio y el nexo causal entre
culpa y dao.
1.2.1 La culpa: Este elemento lo han definido varios autores.

Planiol, la define: es la violacin de una obligacin preexistente.4
Colin y Capitant precisan que:
la culpa no es otra cosa que un error de
conducta, una falta de actitud que normalmente se precisa segn el tipo

abstracto del hombre recto y seguro de sus actos.5
Ripert, dice que:
todo atentado a la integridad de la persona o de su
patrimonio, constituye culpa.6

Para los hermanos Mazeaud, la culpa es un error de conducta en que no
habra incurrido una persona advertida y prudente, colocada en las mismas
circunstancias externas en que obro el autor del dao7
Para Rafael Duran Trujillo la culpa es:
el acto imprudente de accin o
abstencin que causa un perjuicio.8

La culpa y la inejecucin en los contratos, son dos conceptos distintos, en
donde la primera es un elemento de la responsabilidad extra contractual y la
segunda es tenida como un requisito esencial de la responsabilidad en los
contratos. La culpa hace pues relacin a la accin o abstencin causados por
El autor hace mencin en su obra a la definicin de Planiol. DURAN, Trujillo Rafael.

Nociones de responsabilidad civil. Bogot D.C.: Temis. 1957 p. 66
5
El autor hace mencin en su obra a la definicin de Colin y Capitant. DURAN, Trujillo.

Ob. Cit. p. 66
6
El autor hace mencin en su obra a la definicin de Ripert. DURAN, Trujillo. Ob. Cit. p.
66
7
MAZEAUD Henri y Len y Tunc Andr.

Tratado Terico y Prctico de la
Responsabilidad Civil delictual y Contractual. Tomo I, Vol. I. Buenos Aires. 1977. p. 52
8
DURAN, Trujillo Rafael. Nociones de responsabilidad civil. Bogot D.C.: Temis. 1957.
p. 67
un error de conducta, la inejecucin se refiere a la culpa y al perjuicio.
La
inejecucin es un fenmeno objetivo, material y la culpa es un acto conciente

que depende de la voluntad del causante.9
1.2.1.1
Clases de culpa contractual
En materia de culpa contractual el artculo 63 del Cdigo Civil Colombiano

acoge una divisin tripartita. Divide la culpa en culpa grave, culpa leve y culpa
levsima:
La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios.
dolo.
Esta culpa en materias civiles equivale al
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios

propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
DURAN, Trujillo. Ob. Cit. P. 67
administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone

a la suma diligencia y cuidado.10
El dao: Es el menoscabo a una facultad jurdica11 de un tercero, que
1.2.2
lo priva total o parcialmente de un derecho patrimonial.

Para que nazca la obligacin de indemnizar derivada de un contrato, se
requiere no slo el incumplimiento del deudor sino un perjuicio causado por
ese incumplimiento.
1.2.2.1 Requisitos del dao

El dao o perjuicio debe reunir ciertos requisitos para que sea objeto de
indemnizacin o reparacin pecuniaria y para que sea estimado como tal. El
dao debe ser cierto, actual y directo.
Debe ser Cierto: El perjuicio es cierto, cuando aparece consumado y
definitivo, efectivo y real en el momento de liquidarse.12

La certeza del dao debe ser absoluta, para que el dao sea resarcible.
10
Artculo 63 Cdigo Civil Colombiano
11
Facultad Jurdica: Es toda posibilidad de obrar, que tiene una persona en el derecho
privado y que es permitida por la ley.
12
DURAN Trujillo, Ob. Cit., p.91
Debe ser actual: El perjuicio debe ser actual y tambin puede ser
futuro, pero debe haber certeza del dao.
La actualidad del perjuicio hace
relacin a su existencia en el pasado y en el presente.13
Debe ser directo:
El perjuicio debe tener como nica causa el
incumplimiento de un contrato.
1.2.3
El nexo causal o relacin de causalidad
Entre el motivo de la
inejecucin del contrato y el perjuicio o dao causado, debe existir una

causalidad
directa
para
que
pueda
configurarse
responsabilidad
civil
contractual o extracontractual.
1.3
Fuentes de la Responsabilidad Civil
1.3.1 Responsabilidad Civil Contractual

La fuente de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de las
obligaciones emanadas de un contrato y que adems genere un dao al
acreedor; para determinar el alcance de la obligacin del deudor y su
incumplimiento,
se acude al criterio propuesto por el
Demogue, que distingue entre obligaciones de medios
13
DURAN Trujillo, Ob. Cit. p. 91
tratadista
Ren
(obligationes de
moyens) y las obligaciones de resultado (de rsultat).
La clasificacin de
obligaciones de medios y de resultados es conocida desde hace muchos aos

por la jurisprudencia colombiana, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia
con la Sentencia del 5 de Marzo de 1940 y luego reiterada en Sentencia del
12 de septiembre de 1985.
Esta clasificacin se endereza a determinar cundo hay o no inejecucin de
obligaciones y el papel que desempea el caso fortuito, cuestiones estas que
son fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por
la referida inejecucin.14
1.3.1.1
Las Obligaciones de Medios
Una obligacin es de medios cuando el deudor solamente ha de poner stos

con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realizacin l no
garantiza.15
Un ejemplo de obligaciones de medios es la del mdico, el particular acude a
su consultorio, con la esperanza de obtener su curacin, el galeno debe cuidar
a su paciente sin que tenga que responder por la curacin de este,
el
resultado no se puede garantizar.
14
OSPINA, Ferandez Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot D.C.:

Editorial Temis. 1988. p. 27.
15
OSPINA, Fernndez. Ob. Cit. p. 27
1.3.1.2 Las Obligaciones de Resultado

Una obligacin es de resultado cuando la obtencin de este queda incluida en
el objeto de aquella.16 Es el caso del vendedor, que tiene la obligacin de dar
la cosa vendida, en un contrato de compraventa.
El
tratadista
Demogue
introdujo
esta
clasificacin,
con
base
en
la
consideracin del objeto de cada contrato. En este sentido, si el objeto existe o

se espera que exista, el deudor puede obligarse a un resultado: Dar, hacer o
no hacer algo.
1.3.2 Responsabilidad Civil Extracontractual

La doctrina y la jurisprudencia colombiana, guiados por los textos positivos
que regulan este tema, han estipulado como fuentes de la responsabilidad
civil extracontractual las siguientes:
1.3.2.1
Por el hecho propio
Es el hecho directo producto de la actividad personal de los individuos.17

como lo expresa el tratadista Guillermo Martnez Rave:
Es la consagracin
del antiguo y determinante principio del derecho <quien causa un dao debe
indemnizarlo>.
16
17
La responsabilidad civil extracontractual originada por el
OSPINA, Fernndez. Ob. Cit. p. 27
SANTOS, Ballesteros Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Bogot

D.C.: Javegraf, 1996. p.156
Hecho Propio, se le conoce como responsabilidad personal y se le ha llamado

tambin responsabilidad civil extracontractual simple,
para distinguirla de la
responsabilidad que se causa en el hecho de ajeno o por el hecho de las

cosas, que se clasifican dentro de la
responsabilidad civil extracontractual
compleja.
La responsabilidad civil extracontractual originada por el Hecho Propio se
encuentra regulado en los artculos 2341 y 2345 del
Cdigo Civil
Colombiano. Del primer artculo en mencin18 se infieren los elementos de la

responsabilidad civil por el hecho propio o responsabilidad directa.
Los
elementos son:
Dao
Culpa
Nexo Causal
La consecuencia normal para todo aquel que ha cometido delito o culpa

infiriendo dao a otro, es la obligacin de indemnizar a la victima, quien tendr
la carga probatoria de demostrar la culpa del deudor o causante del dao,
porque sta no se presume, y probar tambin el dao y el nexo causal.
El Artculo 2343 del C.C. consagra la transmisibilidad de la responsabilidad
personal, haciendo civilmente responsable, no slo al sujeto o sujetos que
18
Artculo 2341 Cdigo Civil Colombiano: El que ha cometido un delito o culpa, que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por culpa o delito cometido.
causaron el dao, sino que instituye expresamente la transmisibilidad de la

responsabilidad a sus herederos.19
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho propio, el
rgimen aplicable de responsabilidad es el de la Culpa Probada, es decir, para
que se constituya este tipo de responsabilidad el perjudicado debe probar la
culpa del causante y cuando sta no se da, se rechaza o se desconoce la
solicitud del perjudicado sobre la correspondiente indemnizacin.
20
Este
rgimen es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia colombiana, basados

en el anlisis del articulo 2341 de nuestro Cdigo Civil.
1.3.2.2
Por el hecho ajeno
Es el hecho producto de la actividad de terceros, con respecto a los cuales

existe una relacin de dependencia o cuidado.
Es denominado tambin
responsabilidad civil extracontractual por el hecho de terceros.

Su consagracin legal se encuentra en los artculos 2346, 2347, 2348, 2349 y
2352 del Cdigo Civil Colombiano, en donde los artculos 2347, 2348 y 2349
establecen algunos casos, que segn la doctrina colombiana, tienen carcter
enunciativo.
19
Artculo 2341 Cdigo Civil Colombiano: Es obligado a la indemnizacin el que hizo

el dao y sus herederos...
20
MARTINEZ Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia.

Medelln: Editorial Dik. 1993. p. 167
Casos:
Artculo 2347: Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones
para el efecto de
indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado. As, los padres son responsables solidariamente del

hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
As el tutor o
curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su

dependencia y cuidado.
As, los directores de los colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.
Pero cesar la responsabilidad de tales personas si con
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no

hubieren podido impedir el hecho.
Artculo 2348: Los padres sern siempre responsables del dao causado por
las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente
provengan de mala educacin o de hbitos viciosos que les han dejado
adquirir.
Artculo 2349:
Los amos respondern del dao causado por sus criados o
sirvientes, con ocasin del servicio prestado por stos a aquellos; pero no
respondern si se probare
o apareciere que en tal ocasin los criados o
sirvientes se han comportado de un modo impropio que los amos no tenan
medio de prever
o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre dichos
criados o sirvientes.
El fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad
indirecta es la violacin de una obligacin de vigilancia o cuidado por parte de
la persona que va a responder. La conducta o hecho de un tercero vincula al
responsable
porque existe una garanta ante el perjudicado, quien no esta
obligado a arrogarse las consecuencias patrimoniales de hechos cometidos

por terceros.
La persona encargada de la vigilancia o cuidado de otras,
garantiza que los daos ocasionados por stas, sern indemnizados.21
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho ajeno, el

rgimen de responsabilidad aplicable es el de la presuncin de Culpa, sta
presuncin est en favor del perjudicado porque no tiene que probar la culpa
ya que esta se presume.
Para desvirtuar la presuncin de culpa, basta que el
responsable pruebe la debida diligencia exigida.
No es necesario romper el
nexo causal.
1.3.2.3
Por el hecho de las cosas
Es el hecho de las cosas animadas o inanimadas, sobre las cuales hay una
obligacin de custodia o guarda.
21
En este tipo de responsabilidad no est
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 173
presente esa vinculacin del sujeto responsable con una actividad personal
suya22.
Se menciona hecho de las cosas por cuanto
el trmino hecho seala una
actividad material, no referida a ninguna voluntad o elemento subjetivo incluido

en el trmino acto. Por lo tanto los hombres pueden ejecutar hechos o actos,
en cambio los animales y las cosas solamente hechos.23
Los dueos de las cosas deben
produzcan,
responder
por los daos que con ellas se
debido a que stos, si bien tienen derechos y prerrogativas, asi
mismo tienen la responsabilidad en todos los hechos daosos que con ellas se
causen.
Su regulacin se encuentra en los artculos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y

2356 Cdigo Civil Colombiano, en donde la ley establece una lista de casos,
en los cuales puede originarse responsabilidad y que pueden clasificar en dos
grupos:
Responsabilidad que nace por los hechos de las cosas animadas
En este grupo se hace referencia al hecho de los animales, los cuales tienen
vida y capacidad para desplazarse
rdenes del hombre.
22
SANTOS. Ob. Cit., p. 157
23
y actuar sin necesidad de mediacin u
Los animales se han dividido en dos categoras:

1- Los animales domsticos: entendiendo por tales aquellos que han sido
puestos por el hombre a su servicio y que le prestan utilidad.24
Nuestra
legislacin en el artculo 2353 del C.C. regula la responsabilidad generada por

los hechos de los animales domsticos.
2- Los animales fieros o salvajes: entendiendo por tales aquellos que no han
sido domesticados y por lo tanto no son dominados por el hombre.25
Cdigo
Civil
Colombiano
en
el Artculo
2354
hace
referencia
El
a la
responsabilidad generadapor los hechos de estos animales.
Artculo 2353: El dueo de un animal es responsable de los daos causados

por el mismo animal, an despus que se haya soltado o extraviado, salvo que
la soltura, extravo o dao no puedan imputarse a culpa del sueo o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su accin
contra el dueo si el dao ha sobrevivido por una
calidad o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia,
debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.
24
25
Artculo 2354:
El dao causado por un animal fiero, del que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo

tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
Responsabilidad que nace por los hechos de las cosas inanimadas
Las cosas inanimadas, no tienen vida, ni capacidad de moverse por si solas;

tienen que ser impulsadas y actuar por disposicin del hombre.
En el caso de las cosas inanimadas, se ha hecho una divisin que permite
estudiar independientemente lo que sucede con daos ocasionados por ruina
de edificios o cosas que caen de ellos y los que son ocasionados por otras
cosas.26
Daos ocasionados por la ruina de edificios

Artculo 2350
El dueo
de un edificio es responsable de los daos que
ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o

por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No
habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso,
se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio.
26
Artculo 2351 Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un

vicio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3
del art. 2060
27
Responsabilidad por las cosas que caen de un edificio.

Artculo 2355 El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o mala intencin de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola.
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho de las cosas,

se le aplica el rgimen de
presumen
presuncin de Responsabilidad.
En donde
se
la culpa y el nexo causal, pero el presunto responsable podr
liberarse si desvirta el nexo causal demostrando una causal de exoneracin,

que son fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de
un tercero.
27
Artculo 2060 C.C., regla 3: si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte,
en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin o por vicio del
suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en
razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad al artculo 2041, inciso final. El articulo que debi
citarse es el 2357.
1.3.2.4
Por actividades peligrosas
Esta regulada por el artculo 2356 del Cdigo Civil Colombiano28-29
Toda
actividad social lleva implcita la posibilidad del riesgo o peligro para los
asociados, pero esto no implica que este tipo de actividad quede enmarcada
dentro de las actividades peligrosas.
La actividad peligrosa es aquella en
donde el peligro virtual se manifiesta y exterioriza al generarse un proceso

propio y espontneo que escapa a todo control del hombre, en donde puede
existir un peligro eventual. La actividad peligrosa para que sea as
considerada exige una apreciable, intrnseca y objetiva posibilidad de causar
un dao, en donde la peligrosidad debe existir con anterioridad a la generacin
del perjuicio, ya que lo que se mide es la conducta humana que no sopesa el
peligro.30
La responsabilidad por el hecho de otro y la responsabilidad por el hecho de

las cosas, dentro de la cual se encuentra la responsabilidad por actividades
peligrosas, son excepcionales por no provenir el dao de la actividad personal
28
Artculo 2356 Cdigo Civil Colombiano: Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera........
3 El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto.....
29
En sentencia de Casacin Civil. 29 de agosto de 1986. G.J. Tomo CLXXXIV. N 2423,

pp. 231, la jurisprudencia ha establecido que el texto legal hace una referencia implcita
a cualquier actividad que se repute peligrosa. Los numerales de este artculo son
ejemplos de actividades peligrosas no taxativos.
30
SANTOS. Ob. Cit., p. 159 y 160
de los individuos sino de presunciones de culpa que la ley establece contra la

persona responsable: la ley presume la culpa de sta, sin la cual el dao no
se hubiera cometido.31
En el caso de las actividades peligrosas, el rgimen de responsabilidad

aplicable es el de Presuncin de responsabilidad, donde el responsable
solamente se exonera demostrando caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima o hecho de un tercero.
1.4
Clasificacin
La responsabilidad jurdica civil se clasifica en responsabilidad civil contractual

y responsabilidad civil extracontractual.
Esta clasificacin
tradicional ha
prevalecido durante mucho tiempo, pero ahora intenta entrar en crisis, pues los
elementos constitutivos y sus diferencias tienden a desaparecer, y a dems es
cuestionada, en la medida que lo importante es que los daos causados a la
vctima sean reparados en su totalidad; sin importar el tipo de responsabilidad
de que se trate.
1.4.1 Responsabilidad Civil Contractual.
Es aquella que resulta por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin nacida de un contrato.32
31
32
SANTOS. Ob. Cit., p. 156
MADRID-MALO G. Ob. Cit. p 457
Si el deudor incumple con su obligacin o la cumple indebidamente, puede

causar un dao a su acreedor o contratante y en este caso surgir para el
deudor o causante del dao una nueva obligacin: Reparar el dao causado
por su incumplimiento.
1.4.2 Responsabilidad Civil Extracontractual. Es aquella responsabilidad

en que incurre una persona por todo dao que cause a otra por su culpa,
negligencia o imprudencia33
En
este
caso
el
causante
adquiere
la
obligacin
de
indemnizar
patrimonialmente a la persona perjudicada con el hecho daoso y cabe anotar

que entre el causante y el perjudicado no existe ninguna relacin jurdica
anterior.
Este tipo de responsabilidad
se conoce
tambin como
responsabilidad delictual.
1.5
Diferencias entre responsabilidad civil contractual y responsabilidad
civil extracontractual.
1.5.1 Segn el vnculo jurdico:

En la responsabilidad civil contractual, existe un vnculo jurdico contractual
previo entre las partes.
33
CAPITANT, Henri. Ob. Cit. p 489
En la responsabilidad civil extracontractual, no existe ningn vnculo jurdico

anterior entre el causante del dao y la vctima; ste se crea cuando se
produce el dao derivado del delito.
1.5.2 Segn a la constitucin en mora:

La mora es el retardo culposo en el cumplimiento de una obligacin.
El principio general en la responsabilidad civil contractual, es menester
constituir en mora al deudor para que pueda demandrsele indemnizacin de
perjuicios, a menos que la obligacin sea de no hacer, en cuyo caso aqulla se
debe desde el momento de la contravencin.34
En la responsabilidad civil extracontractual, el deudor no debe constituirse en
mora, porque es innecesaria; debido a que el incumplimiento del deber jurdico
genera un perjuicio en la vctima, y su autor est en mora de indemnizar el
perjuicio de pleno derecho.
1.5.4 Segn la culpa:

De acuerdo con lo establecido en el artculo 1604 del Cdigo Civil Colombiano,
en la responsabilidad civil contractual, la culpa admite graduaciones, se
34
ALESSANDRI, Rodrguez Arturo. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el

Derecho Civil. Santiago: Imprenta Universal. 1891. p. 49
distinguen culpa grave, culpa leve y culpa levsima y la responsabilidad se

determinar segn el beneficio que las partes obtienen del contrato, as:
Culpa grave: en donde la utilidad es slo para el acreedor. Por ejemplo el
contrato de depsito.
Culpa leve: la utilidad o beneficio es para la dos partes, es recproca. Por
ejemplo el contrato de compraventa.
Culpa levsima: el deudor es el nico que reporta utilidad. Por ejemplo el
contrato de comodato.
En la responsabilidad civil extracontractual, hay un solo grado de
culpa
entendida como: error de conducta en la que no hubiera incurrido una persona

prudente y diligente, colocada en las mismas condiciones del autor del dao.
CAPITULO II
DE LA RESPONSABILIDAD MDICA
2.1 RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

2.1.1
Nocin
Antes de entrar a definir concretamente qu es la responsabilidad civil

profesional, es conveniente precisar qu es un profesional.
Profesional:
Segn los hermanos Mazeaud, profesional es aquella persona
que frente a la sociedad realiza una actividad habitual y presta y ofrece sus
servicios. El profesional, es una persona dotada de conocimientos, pericias o
saberes que, por lo habitual, estn respaldados por la ostentacin de un ttulo
acreditativo de la idoneidad para el desempeo de su funcin.35
Cuando con su conducta profesional, el titulado ocasiona un dao que afecta

el patrimonio material y moral de una persona asume la responsabilidad civil,
35
MARTINEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil profesional.

Editorial Colex. 1999. p. 21.
Madrid:
que no es ms que la obligacin de indemnizar, compensar patrimonialmente,

todos los perjuicios que con su conducta haya ocasionado el profesional en el
ejercicio de su oficio.36
O como lo expresa Luis Martnez Calcerrada:
la responsabilidad civil
profesional, cuyo nomen aboca, sin ms, a la que contraen o se atribuye a

aquellas personas que en el ejercicio de su quehacer profesional y,
precisamente por eso, incurren en un ilcito o infringen un precepto que
produce consecuencias perjudiciales para una persona.37
La responsabilidad civil del profesional, se compromete cuando se incumple
con un deber jurdico a su cargo que trae como consecuencia un dao; es
importante, determinar frente a cada actividad
del profesional,
para
as establecer
los deberes jurdicos a cargo
los daos
y el alcance
de la
responsabilidad que conlleva el incumplimiento de los mismos.

La responsabilidad civil profesional puede ser contractual o extracontractual.
Ser contractual, si las consecuencias del hecho se suscitan por el
incumplimiento o el cumplimiento tardo o inoportuno de un contrato de
prestacin de servicios. El profesional al celebrar un contrato de prestacin de
servicios, se compromete con el cliente a cumplir las obligaciones derivadas
del mismo, ya sean las que expresamente se pactaron o las que son de la
naturaleza del contrato y se entienden incorporadas as no se indiquen
36
MARTINEZ Rave, Ob. Cit. p.487
37
MARTINEZ-CALCERRADA. Ob. Cit. p. 22
expresamente, como tambin lleva implcitas las obligaciones esenciales de

cada actividad profesional.
Por
regla
general,
las
obligaciones
contractuales
que
adquieren
los
profesionales son obligaciones de medio, es decir que no exigen la obtencin

un resultado exitoso de las gestiones o actividades profesionales.
Los
profesionales se comprometen a poner todos sus conocimientos, habilidades y

experiencias, pero no se comprometen a obtener un resultado con
las
gestiones. El acto mdico se cumple a cabalidad siempre que el mdico haga

lo correcto (sin importar si alcanza el resultado querido), o lo incumple si no
acta con la propiedad que la ciencia exige.
La diferencia existente entre la
obligacin de medios y obligaciones de resultados constituye el criterio que se

usa para determinar cul es el alcance de la obligacin a cargo del deudor. En
consecuencia, permite determinar cundo hay incumplimiento.
El incumplimiento constituye el hecho o acto culpable que debe acreditarse al
igual que el dao y nexo causal para que se genere Responsabilidad Civil. En
las obligaciones de resultado, habra incumplimiento cuando no se obtenga
resultado,
esto hace
compromiso y
presumir la responsabilidad de quien adquiri el
por tanto el perjudicado se liberara de la carga procesal de
demostrar la culpa del causante del dao.
En este caso
el deudor debe
responder por la indemnizacin; en el caso de las obligaciones de medio si no

se obtiene el resultado esperado no habra incumplimiento no teniendo el
deudor el deber responder en todos los casos por la indemnizacin, debido a

que ste se puede exonerar de ella demostrando diligencia y cuidado.
El mdico se compromete a emplear todos los medios a su alcance para
efectuar un procedimiento (mdico o quirrgico), actuando con apoyo en sus
conocimientos, su adiestramiento tcnico y su diligencia y cuidado personal
para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los
resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones
inherentes al mismo.
La responsabilidad
civil profesional
ser extracontractual, cuando por
cualquier evento, no existe un acuerdo de voluntades con el cliente38 o con sus

parientes para la prestacin del servicio.
Un ejemplo puede ser el abogado que tiene que atender una defensa de oficio
que es impuesta por un funcionario pblico sin que medie la voluntad del
defendido.
38
Que en la mayora de los casos es paciente, al ser tan frecuentes los casos en que
los mdicos tiene que pestar sus servicios de urgencia a personas que llegan en estado
de inconciencia o cuando son llevados por nnterceros que no tienen ninguna relacin
con ellos.
2.2 RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

2.2.1 NOCIN
Como
lo expresa
el autor Gilberto
Martnez
Rave, en su libro La
responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia El ACTO PROFESIONAL,

es la conducta profesional que genera el resultado
daoso, es el hecho
generador de responsabilidad; ya sea contractual o extracontractualmente.39

El hecho generador de responsabilidad en la actividad mdica es conocido
como ACTO MEDICO, que puede darse por accin o por omisin.
El acto
mdico comprende todas aquellas actividades que profesionalmente deben

cumplirse en relacin con la atencin que debe brindarse al paciente y se
define como: una forma especial de relacin entre personas; por lo general
una de ellas, el enfermo, acude motivada por una alteracin en su salud a otra,
el mdico, quien est en capacidad de orientar y sanar, de acuerdo a sus
capacidades y al tipo de enfermedad que el primero presente.
40
La Corte Suprema de Justicia en 1985 sealo: ... cuando de responsabilidad

civil se trate por ejercicio profesional de medico, ella puede ser contractual
cuando se origina en el cumplimiento de un contrato, o extracontractual si nace
de un hecho que perjudica a otro sin que exista vinculo jurdico entre quien
causa el dao y quien lo sufra, debindose en ambas situaciones responder
39
40
GUZMN, Mora Fernando. El acto mdico: consideraciones esenciales. Tomado de

la pgina en Internet: http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm.
por la conducta irregular, igual que en todos los campos de la actividad

humana.
La Ley 23 de 1981 por la cual se dictan normas en materia de tica medica,
establece en su articulo quinto que la relacin medico paciente se cumple por
decisin voluntaria y espontnea de ambas partes, por accin unilateral del
medico en caso de emergencia, por solicitud de tercera persona o por haber
adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una
entidad privada o publica.
Igualmente cabe sealar que los elementos de la responsabilidad, es decir la
conducta, el dao y el nexo de causalidad son ... comunes en ambos
mbitos.41
El acto mdico tiene tres momentos diferentes, y son :
El diagnstico:
es la actividad encaminada a conocer, descubrir las
causas que originan el malestar, la enfermedad o la necesidad de servicios

profesionales del paciente.42
En otras palabras, el diagnstico es la opinin del mdico obtenida de la
observacin directa o de laboratorio, del paciente.
Los errores, imprudencias, la impericia y la negligencia generalmente se
presentan en esta etapa, y una falla en el diagnstico puede ser la causa de un
41
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica Medelln Biblioteca

Jurdica Dik. 4 edicin 1996, Pg.52
42
MARTINEZ RAVE. Ob. Cit. p. 492
fracaso en toda la actividad profesional con ese paciente; por eso es necesario
que el mdico sea lo ms diligente posible en el diagnstico y practique
previamente todos los exmenes y
pruebas necesarias para determinar el
mejor tratamiento o para recurrir a otros profesionales especializados si las

circunstancias exigen mayores conocimientos.
El tratamiento: "Conocida la enfermedad o el trastorno que motiva el
acercamiento del paciente al mdico, es necesario acertar en el tratamiento

que se le va a dar al paciente.
Se necesita precisar cules son las
actuaciones, procedimientos o mecanismos que se van a utilizar para

encontrar la curacin y recuperacin del paciente o para proteger su salud.43
El tratamiento es la segunda etapa del acto medico, conocida tambin como
etapa teraputica en donde se buscan las diversas formas de tratamiento para
la enfermedad, es tambin de gran importancia, por eso el mdico debe
adoptar el mecanismo adecuado, como por ejemplo la ciruga, o el tratamiento
teraputico a base de drogas, o terapias que permitan la recuperacin del
paciente; es aconsejable que el mdico haga conocer al paciente la situacin,
el procedimiento, los riesgos y molestias que se puedan generar.
43
El postratamiento:
es el conjunto de medidas encaminadas a
completar la teraputica para reincorporar al individuo a su entorno personal y

social.44
Es aquella etapa posterior a la ciruga o a la terapia, que exige el control,
cuidado, seguimiento, vigilancia a lo que se vaya dando despus.
45
La negligencia, el error o el descuido en cualquiera de las tres etapas del acto

mdico, puede generar responsabilidad civil, es decir, puede originar para el
profesional mdico la obligacin de indemnizar todos los daos o perjuicios
que se ocasionen.
Otra fuente de Responsabilidad Civil mdica es la Falta de Informacin a los
pacientes sobre los procedimientos mdicos que se les va a llevar a cabo de
ah nace el concepto de consentimiento informado, l cual, se establece
rotundamente como derivada de la dignidad de la persona, en el Convenio
relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, conocido como Convenio
de Oviedo, suscrito el 4 de abril de 1997, que establece:
"Una intervencin en el mbito de la Sanidad slo puede efectuarse despus
de que la persona afectada haya dado su libre e inequvoco consentimiento.
Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada a cerca
de la finalidad y la naturaleza de la intervencin, as como sus riesgos y
44
GUZMN, Mora. Ob. Cit. Pgina de Internet:

http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm.
45
consecuencias.
En cualquier momento, la persona afectada podr retirar
libremente su consentimiento."46.
Para evitar que se presenten responsabilidades civiles por falta de informacin
los Espaoles crearon una norma que estableciese pautas claras de
unificacin de los elementos, cantidades y formas de la informacin y, por lo
que aqu importa y resumidamente, destaca:
- De qu debemos informar:
Un formulario escrito de consentimiento informado debe respetar, al menos, los
siguientes criterios de informacin:
a.
Naturaleza de la intervencin: en qu consiste, qu se va hacer.
b.
Objetivos de la intervencin: para qu se hace.
c.
Beneficios de la intervencin: qu mejora espera obtenerse.
d.
Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los
derivados de no hacer la intervencin.

e.
Alternativas posibles a la intervencin propuesta.
f.
Explicacin breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una y
no otras.
g.
Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee.
46
Formacin en Responsabilidad Profesional, Tomado de la pgina de Internet:

http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
- Cunta informacin hay que dar:

Ms especficamente, en relacin a la informacin sobre riesgos en los
formularios escritos de consentimiento informado, debe ser la siguiente:
a.
b.
Consecuencias seguras de la intervencin.

Riesgos tpicos de la intervencin: aquellos cuya produccin deba
normalmente esperarse, segn el estado y conocimiento actual de la ciencia.

c.
Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones
peculiares de la patologa o estado fsico del sujeto, as como de las

circunstancias personales o profesionales relevantes.
d.
Contraindicaciones.
e.
Disponibilidad explcita a ampliar toda la informacin si el sujeto lo
desea.
- Cundo debe utilizarse la informacin escrita

Sera conveniente especificar algunos criterios que indiquen cundo una
intervencin es susceptible de tener formulario escrito de consentimiento
informado. Podran ser los tres siguientes, vinculados todos ellos a las
peculiaridades del procedimiento diagnstico o teraputico en cuestin:
a.
Aquellos procedimientos que sean invasores requieren el uso de
formularios de consentimiento informado. El problema es definir qu se

entiende por procedimiento "invasor".
b.
Aquellos procedimientos diagnsticos o teraputicos que supongan
riesgos e inconvenientes, notorios y previsibles, no inherentes a la actuacin

clnica (perse), que repercutan de manera importante en las actividades de la
vida cotidiana.
c.
Cuanto ms dudosa sea la efectividad de un procedimiento diagnstico
o teraputico
ms
necesario
es
desarrollar
cuidadosos
procesos
de
informacin y consentimiento y, por tanto, ms necesario el uso del soporte

escrito.
- Destinatarios de la informacin.
En principio, el destinatario de la informacin es el propio paciente o usuario o
la persona legitimada para recibirla. Se presumirn legitimados a estos efectos
sus familiares ms prximos y los acompaantes en el momento de la
admisin en el hospital, si as lo autoriz el paciente. En el caso de menores o
incapaces se recurrir a la figura del representante o pariente ms prximo y,
cuando as lo exijan las leyes para determinados supuestos especiales, se
informar, si es preciso, al propio juez (por ejemplo en los supuestos de
internamiento psiquitrico involuntario).
- Excepciones o lmites a la informacin.

Hay que reconocer determinados lmites al deber de informacin que pueden
sistematizarse de la siguiente manera:
a) Situaciones de urgencia.
A tenor de lo expuesto en el artculo 10.6.c de la LGS y el artculo 8 del
Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos que el deber
de informar, as como la exigencia del consentimiento, ceden slo en aqullas
situaciones en que "la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento", es decir, cuando el
paciente no est en condiciones de recibir la informacin y/o de prestar su
consentimiento ni es posible acudir a sus familiares. Esto rige estrictamente
por el perodo de tiempo en que concurra tal situacin, de modo que, tan
pronto como se haya superado, debe informarse inmediatamente al paciente,
segn se ha dicho con anterioridad.
b) Pronstico fatal.
El pronstico, tal como ha sealado la doctrina, lejos de excluir el deber de
informar constituye una manifestacin importante de este deber y, en principio,
es un derecho que corresponde a todo enfermo que quiera conocer su
verdadero estado de salud. Otra cosa distinta es que este supuesto concurra
con una renuncia del destinatario, expresa o tcita.
c) Informacin claramente perjudicial para la salud del paciente
En este supuesto es ineludible la valoracin de los valores en conflicto, para lo

cual parece recomendable el asesoramiento del Comit Asistencial de tica.
Este requerimiento es especialmente conveniente cuando la situacin descrita
concurre con el deseo expresado por el paciente de conocer su verdadero
estado de salud. Debe hablarse aqu de necesidad teraputica.
d) Renuncia del destinatario.
La renuncia a ser informado expresa o tcitamente, mediante hechos
concluyentes, ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina como un
supuesto de excepcin o lmite efectivo al deber de informacin.
Recogiendo este criterio, el artculo 10.2 del Convenio sobre Derechos
Humanos y Biomedicina consagra tal excepcin o lmite al decir que "deber
respetarse la voluntad de una persona a no ser informada", debiendo quedar
este extremo debidamente documentado.
- Responsabilidad de informar.
La responsabilidad de informar incumbe al mdico responsable del paciente,
sin perjuicio de la que corresponde al mdico que practica la intervencin
diagnstica o teraputica al realizar las especificaciones adecuadas sobre la
tcnica concreta.
Otros profesionales sanitarios, tales como los profesionales de enfermera,

pueden y deben participar en el proceso de informacin clnica del paciente,
aunque dentro del mbito de su funcin propia en el proceso de atencin.47.
2.2.2 ANTECEDENTES
A travs de la historia, sin importar de qu parte del mundo estemos hablando,
siempre los mdicos han tenido que responder por sus actuaciones ante su
pueblo o tribu, dependiendo de sus creencias, formas de vida y religiones.
La responsabilidad Civil, en su aspecto general nace como sucedneo de la
venganza privada, no exista el concepto indemnizacin sino el concepto de
venganza. Quien sufra el dao tomaba venganza sin limitacin, luego vino la
ley del Talin imponiendo lmites
y proporcionalidad
entre el dao y la
venganza.
La venganza evoluciona con la indemnizacin o pago por parte del que caus
el dao, pero no era obligacin ofrecerla ni aceptarla. Luego si fue obligatorio
ofrecer la suma de dinero como indemnizacin, si la vctima aceptaba estaba
renunciando a la ley del Talin y cuando se excluye la venganza nace, el
concepto de RESPONSABILIDAD.
47

Los indios Tanos originarios de Quisqueya hoy conocida como Republica

Dominicana, entregaban el arte de curar al Behique, mdico brujo, shaman
caracterizado por ser el miembro ms sabio de la tribu, encargado de curar a
los enfermos, y que haba recibido el conocimiento ancestral de todas las
48
plantas y sustancias medicinales, y mtodos de sanacin , l deba

responder al pueblo por sus actuaciones, poniendo en peligro hasta su propia
vida cuando realizaba lo que la gente consideraba como mala praxis, debido a
que si el Behique dejaba morir al enfermo, deba ser apedreado hasta morir
por los familiares del fallecido49.
El Doctor Luis Alberto Kvittko, secretario general de la World Asociation of

Legal
Medicine
secretario
general
permanente
de
la
Asociacin
Latinoamericana de Medicina Legal y Deontologa Mdica e Iberoamericana de

ciencias Forenses, en su articulo antecedentes histricos de los procesos por
Responsabilidad Profesional mdica y la mala praxis en el ejercicio de la
medicina legal relata que el Cdigo Penal Chino, se refiri a la responsabilidad
mdica diciendo: l mdico nicamente deba responder cuando no aplicaba
su conocimiento, su criterio y las reglas de su arte, es decir, cuando no haba
observado el principio general de prudencia y diligencia, que es el relativo a la
existencia o no de responsabilidad de medio. Determinaba tambin que se
48
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Seguro de Responsabilidad Civil por Mal Praxis

Mdica. Revista chilena de Derecho de Seguros. AIDA ao 2 numero 4 Santiago de
Chile de 2000, Pg. 20
deba nombrar peritos mdicos para que consideraran el caso y dieran su

asesoramiento a los jueces. Tambin diferenciaron entre las lesiones que se
podan provocar en el cuerpo, la salud y los casos de muerte.
Condenaban a los mdicos a indemnizar por muerte o por lesiones dejadas
en su paciente que los inhabilitaba fsicamente.50
Tal vez este sea el compendio normativo mas parecido al que tenemos hoy en
da a la hora de determinar la responsabilidad y castigar al mdico por su mala
praxis.
Ciertos antecedentes de la responsabilidad civil mdica, se encuentran en el

DERECHO ROMANO, que segn la Autora Mara Isabel Nez Paz, entre los
pueblos de la antigedad quiz sea el romano el que ms valora la salud.51
En el derecho romano tambin se reflej el pensamiento de la responsabilidad
por incumplimiento de una obligacin de resultado, pero un poco ms
depurada, pues los romanos atribuan la responsabilidad al mdico cuando
habiendo procedido bien, los resultados no fueran los esperados.
49
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pg. 20
50
KVITTKO, Luis Alberto. Tomado de la pgina de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0005.html
51
NUEZ PAZ, Mara Isabel. La responsabilidad de los mdicos en el derecho romano.

Gijn: Grficas Apel. 1996. p. 14
La relacin medico-paciente se desarrolla ampliamente en los textos romanos

dentro del mbito de los contratos y ms concretamente de las acciones de
buena f52.
En el caso del FUERO JUSGO las cosas fueron distintas, pues aqu la ley
revesta a la familia del afectado, con el derecho de hacer con el mdico lo que
ellos quisieran, era una forma de hacer justicia. Algunos piensan que esta
sancin solo era aplicada cuando el mdico abandonaba al enfermo, pero no
hay mucha claridad al respecto.
Lo que s se puede establecer es que el
mdico era responsable por la mala ejecucin de su oficio y que la pena o

sancin en ocasiones quedaba en manos de los familiares del afectado.
Desde la poca de la Repblica (aos 509-530 A.C.) en el derecho Romano se
tienen referencias de la actividad mdica. Con la Lex Aquilia de damno que
data del ao 286 A.C. que basada en criterios de responsabilidad objetiva
pretenda determinar quin deba soportar las consecuencias del resultado
daoso.
El examen de los textos en los que se aborda la responsabilidad del mdico
constituye un elemento interpretativo bsico para apreciar los diversos matices
del concepto de culpa, desde la relacin causal a la negligencia, desde la
impericia a la valoracin de la conducta y sus causas de justificacin.
llamadas acciones tiles
52
NUEZ PAZ. Ob. Cit. Pg. 88
Las
ad exemplum van a ser un instrumento
enormemente flexible para introducir nuevos comportamientos en el marco de

la responsabilidad extracontractual.53
La Lex Aquilia que hace referencia a los daos causados por el mdico a un
esclavo en cuanto objeto del patrimonio de un hombre libre. Este no es nico
caso de responsabilidad civil mdica, es solo un punto de partida, como lo
pauta el Digesto en el ttulo I:
Sicuti medico imputari eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam
commisit imputari ei debit: praetextu humanae fragilitatis delictum decipientis in
periculo homines innoxium esse non debet54
Al mdico se le imputa el resultado daoso cuando acta imperite.
Se
considera reprobable la conducta de aquel que con el pretexto de la fragilidad

natural pone en peligro la vida de los hombres.
delictum en el texto55
La aparicin del trmino
puede servir para recordar que la responsabilidad
extracontractual tiene su origen precisamente en el marco de determinadas

conductas delictivas.56
53
NUEZ PAZ, Ob. Cit. p. 88
54
NUEZ PAZ. Ob. Cit. p. 89. D. 1, 18,6,7
55
La autora hace referencia a la Lex Aquilia
56
NUEZ PAZ. Ob. Cit p. 89
La relacin mdico-paciente se desarrolla ampliamente en los textos romanos

dentro del mbito de los contratos y ms concretamente de las acciones de
buena fe.57
El cdigo del REY HAMMURABI dedica por lo menos nueve de sus artculos a
las faltas y castigos para los mdicos, pero esta compilacin va mas all de
consagrar la responsabilidad mdica, pues diferencia la responsabilidad civil
de la responsabilidad penal, atribuyndole a la primera una sancin econmica
y a la segunda, una pena ms gravosa, que poda llegar hasta la mutilacin de
las manos del mdico si ste era cirujano.
Un ejemplo de lo anterior es Si un mdico abre a alguien una gran herida con
un cuchillo de bronce y lo mata, o si vaca a alguien una cavidad con un cubillo
de bronce y le deja sin ojo, se le debern cortar las manos58.
Otro de los aportes del Cdigo Hamurabi de 2392 A. de C. es la consagracin
del contrato o pacto entre el mdico y el paciente, donde se estableca que el
primero realizara su labor a cambio de unos beneficios econmicos que
podan ser pagados en dinero o en especie por el paciente o por sus
familiares.
Sobre lo consagrado en este cdigo el doctor Juan Fernando Cobo expreso:
se manifiesta que en el Cdigo de Hammurabi haba indemnizacin cuando el
cirujano me imagino que entonces no tendra este calificativo- cometa una
57
58
NUEZ PAZ. Ob. Cit p. 90
Formacin en Responsabilidad Profesional. Tomado de la pgina de Internet:

http://www.aeds.org/responsa1.htm
negligencia en su labor, dejando en el cuerpo del paciente, por ejemplo, unas

tijeras tambin supongo que en aquel tiempo el nombre tijeras no exista;
pero hay tienen ustedes ya un principio de seguro de responsabilidad civil59.
ALEJANDRO MAGNO, cre bajo su gobierno una especie de responsabilidad

por el incumplimiento de una obligacin de medios para el mdico, debido a
que ste slo era responsable cuando abandonaba libre y voluntariamente a
un enfermo, caso en el cual su castigo era la crucifixin.
Primer juicio por responsabilidad medica en Amrica

Como resultado de una investigacin histrica,
el Doctor Luis Alberto Kvitko
descubre el primer caso de responsabilidad mdica en Amrica, que acaeci

en la ciudad de Crdoba; Argentina, el 26 y 27 de julio de 1598. Cuando un
comerciante espaol, llamado Valenzuela, se presenta ante el capitn y
gobernador de Crdoba denunciando que un licenciado, Tllez de Rojo, le
haba tratado nueve de sus esclavos por estar enfermos, de los cuales haban
fallecido cinco. Tllez de Rojo exigi la indemnizacin por la muerte de cada
esclavo debido a la mala praxis del mdico pues todos fallecieron, porque en
lugar de darles calor, como necesitaba su patologa
59
COBO. Juan F. Seguros y Reaseguros (conferencias), memorias de la cuarta

Conferencia Hemisfrica de Seguros. Pg. 180.
por tener un dolor y una puntada de costado, les haba dado fro y prescribi
que les hicieran dos sangras por da cuando no les tenia que hacer ni una por
ao.
2.2.3 Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del

mdico
Como se expuso anteriormente
en la nocin de responsabilidad
civil
profesional, sta podr ser contractual o extracontractual, por lo tanto esta

clasificacin le es aplicable a la actividad mdica.
La responsabilidad contractual del mdico, es la que se deriva del

incumplimiento de un contrato por parte del mdico, que vincula al paciente, y
presupone, por tanto, que aquel acudi al mdico como cliente particular, o
bien como miembro de una organizacin de naturaleza pblica o privada.60
Algunas de las caractersticas del contrato de prestacin de servicios mdicos
son:
Es un contrato intuito personae, es decir, es un acto de confianza,
donde el paciente escoge al mdico, en donde las partes estn claramente

identificadas.
60
Es un contrato rescindible, donde cualquiera de las partes puede
terminar el contrato. Pero con la limitacin de que el mdico no podr hacerlo,

cuando ello suponga un abandono que haga peligrar la vida del paciente.
Es un contrato consensual, es decir, que para su perfeccionamiento se
requiere slo el consentimiento de las partes.
Es un contrato de tracto sucesivo.
En donde el cumplimiento del
contrato esta diferido a travs del tiempo de su vigencia.
Es un contrato bilateral porque las dos partes del contrato se obligan
recprocamente.
Es un contrato oneroso, porque el objeto del contrato es el beneficio de
ambos contratantes.
La responsabilidad extracontractual del mdico, tiene lugar cuando entre el

mdico y el paciente no ha mediado ningn acuerdo de voluntades previo, as
cuando, segn las circunstancias, no se trata de asistencia mdica con base a
un contrato ni cuasicontrato, las consecuencias perjudiciales de esa asistencia
ha de regularse por la responsabilidad civil extracontractual.61
Se considera que la regla general es la responsabilidad civil contractual del los
mdicos y que la extracontractual se da excepcionalmente.
61
Segn
la
doctrina
existen
algunos
eventos
de
responsabilidad
civil
extracontractual y a manera de hiptesis plantea varias situaciones:
Cuando el mdico atiende en casos de urgencia.
Cuando el paciente esta inconsciente y no media voluntad.
En el caso de un potencial suicida que se rehsa a recibir atencin
mdica.
Cuando el paciente es llevado por un tercero con el cual no tiene

ninguna relacin.
2.2.4 Otras Clases de Responsabilidad en las que puede Incurrir El

Mdico
2.2.4.1 Responsabilidad Penal : Se genera esta responsabilidad personal del

profesional mdico que ocasiona el dao cuando su accin u omisin lesiva
est tipificada en el Cdigo Penal como constitutiva de un DELITO o de una
FALTA.
Por tanto para que una actuacin mdica genere responsabilidad penal es
imprescindible que tal conducta est tipificada como tal en el cdigo Penal y
que en el mismo se describa como delito o falta
Nuestro Cdigo Penal consagra una serie de comportamientos denominados

delitos que, en caso de ser cometidos por algn individuo, lo hacen merecedor
de penas, generalmente privativas de la libertad.
Las normas penales son igualmente aplicables a cualquier profesional de la
salud cuando su conducta se adecue a uno de los tipos descritos en la ley, por
lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la profesin medica cuyo
objeto es cumplir una funcin social, implica obligaciones de carcter tico y
profesional para quienes la ejercen, de tal manera que su trasgresin delictiva
y culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, segn que aquella
configure una conducta tipificada por la ley penal o quede circunscrita a la
responsabilidad civil. En consecuencia el medico tiene el deber de poner todo
su cuidado y diligencia siempre que atienda a sus pacientes con el fin de
procurar su curacin o mejora, as que cuando por negligencia, descuido u
omisin cause perjuicios en la salud de aquellos, incurrir en una conducta
ilcita, que ser calificada por el juez segn su magnitud, desde la simple culpa
hasta la mas grave, para as mismo imponer al demandado la respectiva
condena a indemnizar a la victima del dao causado, sin perjuicio de las
62
sanciones penales a que haya lugar .

La comisin por parte de los profesionales mdico de delitos o faltas genera
una personal responsabilidad penal del profesional y si de sta se derivan
daos tambin la responsabilidad civil y por tanto su obligacin indemnizatoria.
62
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 1985.
Es decir que la ejecucin de un hecho descrito por el Cdigo Penal como delito
o falta obliga a quien lo realiza a la reparacin de los daos y perjuicios
causados en la comisin de ese delito o falta.
La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la
sancin (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la
persona que de forma directa es autor del delito o la falta. No obstante si de la
comisin del delito o la falta se generan daos en las personas o bienes
responde de la indemnizacin de dichos daos (a parte de la penal)
directamente el responsable penalmente y otros en virtud a distintas
relaciones.
Por tanto, ... el mdico responder de la sancin penal y su entidad
aseguradora (si tuviera concertada una pliza de responsabilidad civil)
afrontar el pago de la indemnizacin por las lesiones ocasionadas.63.
Ahora, dentro de los delitos en que puede incurrir un medico se encuentra el
homicidio, no tanto en su modalidad de intencional, como si en su hiptesis
culposa, la cual puede surgir cuando el paciente muere durante un acto mdico
debido a imprudencia, negligencia, impericia o violacin de reglamentos.
Cabe anotar tambin que cuando el mdico mata a su paciente, para poner fin
a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e
63
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la

Responsabilidad Mdica: dao. Tomado de la pgina de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp4.htm#admin
incurable, lo induce eficazmente al suicidio o le presta una ayuda efectiva para

su realizacin, estar incurriendo en delito.
Otro delito aplicable seria el de las lesiones personales que son de diferentes
clases, a saber, deformidad,
perturbacin
funcional squica, y perdida
anatmica o funcional de un rgano o miembro.

Por otra parte, el aborto es un delito previsto por la ley penal tanto para la
mujer como para la persona que se lo cause, adems de que pueden producir
otro tipo de lesiones.
Seria tambin posible eventualmente el delito de falsedad en documentos, en
los casos en que el mdico e incluso el paciente, borren, cambien, destruyan u
oculten una determinada historia clnica.
Debemos mencionar finalmente que el derecho debe desarrollarse acorde con
los nuevos descubrimientos
y procedimientos mdicos, regulndolos de
acuerdo a los intereses jurdicos, por lo que debe auxiliarse de aquellos que
tienen especiales conocimientos para poder hacer una legislacin acorde con
la ciencia y la practica.64
2.2.4.2
Responsabilidad administrativa
falla
del
servicio:
Los
particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en cualquiera de sus
64
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica Medelln Biblioteca

Jurdica Dik. 4 edicin 1996, Pg.32 y 33
bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
pblicos.
Por tanto los pacientes usuarios de la sanidad pblica que sean daados por
actos mdicos se entienden que son daados por actos de la administracin y
por ello sta debe indemnizarlos siempre y cuando el dao sea efectivo,
evaluable econmicamente e individualizado con una persona o grupo de
personas y no tenga el particular el deber jurdico de soportar el dao.
Por
ejemplo el sometimiento voluntario a un tratamiento experimental de efectos

desconocidos.
La responsabilidad patrimonial de la Administracin engloba pues a los actos
de los profesionales mdico sanitarios que trabajan a su servicio y la
indemnizacin de los daos.65 Esto es lo que llamamos en Colombia
responsabilidad del Estado por falla del servicio.
2.2.4.3 Responsabilidad tico-disciplinaria: La Ley 23 de 1981 y su decreto

reglamentario del mismo ao regulan el tema de tica mdica en Colombia,
pues la tica paso de ser una responsabilidad moral a una jurdica, al ser la
65
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la

Responsabilidad Mdica: dao. Tomado de la pgina de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
conducta examinada por un Tribunal del Estado mediante un procedimiento

legal y con sanciones que producen efectos externos.66
La responsabilidad tico-disciplinaria se aplica exclusivamente a quienes
tienen titulo de mdicos, no pudiendo por tanto imputarse a estudiantes de
medicina, enfermeras o personas jurdicas como clnicas o sociedades.
Es una responsabilidad personal e intransferible ya que solo puede juzgarse al
galeno por sus propios actos y no puede extenderse a sus herederos.
No es susceptible de desistimiento, transaccin ni conciliacin por el carcter
in enajenable e indisponible que tienen sus contenidos ticos.
El juzgador es el Tribunal de tica Mdica,
la sancin es de carcter
disciplinario y surge de la violacin de alguna de las normas de la Ley 23 de

1981 o de su reglamentacin, sin consideracin a los antecedentes o a la
personalidad del infractor, ya que se trata de un derecho de acto y no de
autor"67.
2.3 RESPONSABILIDAD DE LOS AUXILIARES DE LA MEDICINA

La responsabilidad de los mdicos no solo se genera por hechos propios sino
por la de aquellas personas de las que se deba responder, y que puede
abarcar tanto daos derivados de la organizacin del trabajo horizontal, esto
es, en los casos de trabajo en equipo mdico las que se deriven del propio
66
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit Pg.22
67
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pg.23 y 24
funcionamiento del equipo cuando no pueda aislarse la responsabilidad de

cada participante (cirujano y anestesista, como caso paradigmtico), que en
principio
responden
independientemente
con
base
al
principio
de
especializacin y competencia, como las derivadas de la organizacin del

trabajo vertical (mdico, personal o auxiliar), en el que la responsabilidad
puede alcanzar jerrquicamente al mdico an cuando quepa aislar la
responsabilidad del auxiliar, si stos traspasan el lmite de su respectiva
competencia y se extienden a proporcionar cuidados estrictamente mdicos.
Para deslindar este tipo de responsabilidades se har una breve incursin en
las competencias de estos profesionales68.
En la medicina de hoy la distribucin del trabajo se produce tanto en sentido
horizontal, en el que se producen relaciones entre iguales, basadas en la
independencia, en la complementariedad y en la igualdad, como en sentido
vertical, en el que el principio jerrquico se impone al de competencia, dando
lugar a relaciones subordinadas, en las que ciertamente cada miembro del
equipo debe confiar en que el personal auxiliar realice las tareas que le son
propias, pero siempre reservndose y siendo responsable el facultativo de las
tareas de control, instruccin y vigilancia y, desde luego, de la parte esencial
de su actuacin profesional o que no podr delegar en absoluto en personal
auxiliar69.
68

69

Puede existir responsabilidad civil del personal de enfermera o de los

auxiliares de la medicina cuando, en el ejercicio de sus funciones propias
incurra en negligencia, descuido o falta de atencin, e incluso cuando cometa
indebidamente funciones propias del mdico. Pero responder ste en el caso
de que el dao al tercero se haya debido a su despreocupacin en las
funciones de control y vigilancia o cuando encomiende o permita que el
personal de enfermera traspase los lmites de su competencia profesional70.
Para poder establecer la mala praxis de estos profesionales, habr que acudir
a la determinacin de sus funciones, las cuales son primordialmente: las de
cumplir la teraputica prescrita por los facultativos encargados de la asistencia
as como aplicar la medicacin correspondiente, auxiliar al mdico en las
intervenciones quirrgicas, practicar las curas de los operados y prestar los
servicios de asistencia inmediata en casos de urgencia hasta la llegada del
mdico, observar y recoger los datos clnicos necesarios para la correcta
vigilancia de los pacientes, realizar las anotaciones que les correspondan,
realizar sondajes, disponer los equipos de todo tipo para intubaciones,
drenajes, y vendajes as como preparar lo necesario para una asistencia
urgente, as como prestar la asistencia a los pacientes en la esfera de su
71
competencia .
70

71

2.4 REGULACION LEGAL

La profesin de la medicina, es tal vez la actividad que ms se contempla en
las distintas leyes y cdigos del pas, pero de forma dispersa y poco coherente
con la realidad actual.
El desarrollo legislativo de la medicina comienza en la colonia con la
expedicin del primer Protomdico de Juan Jos Cortes en 1635, que tenia
como fin crear acciones para refrenar el abuso de mdicos y evitar la presencia
de intrusos en esta profesin.
En 1801 se crea la Polica Mdica, la cual tena como objetivos el
reconocimiento de los mdicos a travs de la certificacin del titulo, la
realizacin de exmenes a los mdicos extranjeros con ttulos dudosos, las
visitas anuales a las boticas, el reconocimiento de los hospitales y las
diligencias mdico legales.
En la poca de la Repblica aparecen nuevas leyes que regulan la actividad

mdica. En 1841 se dicta la Ley que reglamenta el ejercicio de la profesin de
la medicina y que consagro una lista de los mdicos autorizados para ejercer, y
en 1844 la Ley de los deberes de los miembros de la escuela de medicina, por
otro lado en 1846 aparece una Ley que fija los honorarios que pueden cobrar
los mdicos autorizados para ejercer esta profesin, es decir los que aparecen
en la lista de la Ley de 1841, adems establece unos casos especiales en los
cuales se pueden fijar unos valores diferentes a los honorarios.
En 1929 aparece la Ley 35 de este ao que reglamenta la profesin de la

medicina y establece quienes pueden ejercerla.
La Ley 67 de 1935 consagra la responsabilidad penal y civil de los mdicos en
el ejercicio de su profesin cuando ocurra algn perjuicio al paciente por su
culpa, pero esta Ley no tuvo la importancia que se quera pues el doctor
Alfonso Cardona explic en 1942 que la Ley 67 era inoperante, ya que se
necesitaba un cdigo positivo que estableciera con claridad cuando incurra el
mdico en culpa y cuando no, es decir cuando era responsable.
En 1957 aparece en Colombia un decreto ley que sin mucha variedad respecto
al resto del compendio legislativo pretendi establecer las clases de
indemnizaciones que tenan que pagar los mdicos cuando estos eran
hallados responsables.
Existe otras leyes y decretos que tambin han tratado la reglamentacin de la
practica mdica como la Ley 25 de 1935, y el decreto 281 de 1954, la Ley 14
de 1962, y la Ley 23 de 1981 pero se encuentran desactualizados con relacin
a las abundantes normas expedidas por diferentes gobiernos con objetivos
polticos y de cobertura como la Ley 10 de 1990, la Ley 60 de 1992, y la Ley
100 de 1993, descuidndose en gran parte la labor importantsima que
desarrollan los profesionales de la salud, y entre ellos, los mdicos.72
72
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramrez,

Gaceta numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pg. 5
La Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario 3380 del mismo ao, incluyen

aspectos de tica mdica y sus sanciones. Pero esta que ha venido rigiendo el
ejercicio de la medicina por ms de 20 aos a quedado desueta debido que a
travs del tiempo se han presentado avances tecnolgicos, cientficos y
cambios normativos principalmente los introducidos por la Constitucin de
1991, en relacin con los derechos fundamentales de las personas.
Otro
cambio de gran influencia ha sido la creacin del sistema de Seguridad Social

Integral que cambi el concepto de la prctica de la prestacin de los servicios
mdicos en el pas.
El Doctor Juan Ramn Castaeda opina que la Ley 23 de 1981 es tal vez el
nico cdigo de tica mdica que sea vuelto Ley en algn pas, pero
lamentablemente no se aplica, o se diluye su aplicacin, por diferentes
circunstancias como la carencia de recursos, el desconocimiento de la norma o
el acto voluntario de desconocer la Ley en procura de intereses creados por las
circunstancias que enfrenta el mdico o sus intermediarios73.
La Constitucin Poltica de Colombia en l articulo 49 dice: La atencin de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin y
recuperacin de la salud.
73
CASTAEDA F. Juan Ramn. De la Responsabilidad Mdica. Revista Derecho &

Medicina. Pg. 2b
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de

servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficacia, universalidad y solidaridad......
De dicha constitucin, se derivan leyes especiales, o generales, normas, y
proyectos que an cuando no sean leyes, son documentos que tiene como fin
regular el ejercicio mdico y establecer sus funciones y campo de operacin,
para as poder determinar su responsabilidad a la hora de ejercer su oficio.
Con el avenimiento de la Ley 100 de 1993, se presentaron muchos cambios en
materia de prestacin de servicios mdicos, al igual que en el tema de la
responsabilidad medica, es por eso que hay que ver con mayor nfasis el
punto de la responsabilidad mdica individual y en equipo, as como la de los
establecimientos de salud y por ende de la responsabilidad del Estado, que al
producirse un cambio en la relacin mdico- paciente y en la intermediacin de
las entidades de salud en la prestacin de los servicios mdicos y de
asistencia social, se ve fuertemente involucrada74.
La ley ha recibido criticas, como su poca profundidad a la hora de referirse a la
relacin mdico-paciente, pues esta relacin debe basarse en la libre
escogencia que el paciente hace de su mdico cosa que resulta casi
imposible puesto que el enfermo tiene que aceptar la imposicin de la entidad
correspondiente. De manera, que el especialista escogido no se ha elegido en
razn del prestigio, idoneidad y modelo de trabajo, sino que se viene
74
CASTAEDA F. Juan Ramn. Ob. Cit. Pg. 2b
interfiriendo el derecho de escogencia de un acto libre, por una imposicin que

muchas veces no satisface a unos ni a otros75.
Existe en Colombia un gran nmero de propuestas que se han convertido en
ley de la Repblica como otras que no llegaron a serlo, pero que de todas
formas hacen parte del desarrollo legislativo de nuestro parlamento en los
ltimos aos. A continuacin
haremos un breve recorrido por las leyes y
proyectos archivados relacionados con el campo del ejercicio de la medicina

en Colombia desde la nueva Constitucin Poltica de 1991 hasta nuestros das:
2.4.1
LEYES EXPEDIDAS
2.4.1.1
REGLAMENTACIN
DE
LAS
ESPECIALIDADES
DE
LA
PROFESIN DE MEDICINA.
LEY 6 DE ENERO 16 DE 1991
POR LA CUAL SE
REGLAMENTA
LA ESPECIALIDAD
MEDICA
DE
ANESTESIOLOGIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

PROYECTO: 95 de 1987
ORIGEN: Cmara
75
REY FORERO, Eduardo. Responsabilidad en la Psiquiatra. Revista Derecho &

Medicina. Volumen 4 # 35. Julio 2001 Pg. 3b
En esta ley se establece a la anestesiologa como una especialidad de la

medicina, y por el riesgo potencial al que estn expuestos se considera de alto
riesgo y con un tratamiento laboral especial.
Solo podrn practicarla quienes de acuerdo con esta ley cumplan con los
requisitos exigidos para su prctica en Colombia.
Se cre por medio de esta ley el Comit Nacional del Ejercicio de la
Anestesiologa, el cual tiene como una de sus funciones vigilar y controlar el
ejercicio de estos especialistas.
Con el Proyecto de Ley 104 de 1997 propuesto por la entonces ministra de
salud la Doctora Maria Teresa Forero, se busc modificar parcialmente la ley
en mencin, por medio de la inclusin de otras disposiciones para su ejercicio
y la responsabilidad de stos en su prctica.
LEY 657 DE JUNIO 7 DE 2001

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA ESPECIALIDAD MDICA DE LA
RADIOLOGA
E IMGENES
DIAGNOSTICAS
Y SE
DICTAN
OTRAS
DISPOSICIONES.
ORIGEN: Cmara
Con el Proyecto de Ley 115 de 1998 comienza la idea de reglamentar la
especialidad de radiologa, propuesto por el honorable senador Mario Uribe
Escobar, pero este fue archivado durante las sesiones de la cmara de

representantes. Posteriormente esta iniciativa fue retomada, tramitada, y
aprobada como Ley de la Republica.
La Ley 657 establece el objeto y la competencia de esos especialistas, sus
derechos y deberes, al igual que el rgano que los regula.
En su articulo 17 consagra la responsabilidad profesional del radilogo de la
siguiente forma: En materia de responsabilidad profesional, los mdicos a los
que hace referencia la presente ley, estarn sometidos a los principios
generales de la responsabilidad a los profesionales de la salud.
2.4.1.2
REGLAMENTACIN DE POFESIONES AFINES A LA MEDICINA.
LEY 36 DE ENERO 6 DE 1993

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIN DE BACTEROLOGO Y
SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
ORIGEN: Senado
La bacteriologa a pesar de no ser una especializacin de la medicina guarda
gran relacin con ella por dedicarse ambas al rea de la salud.
Esta ley fue presentada al Congreso por el honorable senador Gustavo Dajer,
con el fin de establecer los requisitos necesarios para poder desarrollar esta
profesin en el pas, y se constituyo el Colegio Nacional de Bacteriologa, el

cual estar encargado entre otras cosas de regular el buen ejercicio de estos
profesionales.
LEY 2 66 DE ENERO 25 DE 1996

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIN DE ENFERMERIA EN
COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSIONES
ORIGEN: Senado
En l artculo primero se establece que la presente ley reglamenta el ejercicio
de la profesin de enfermera, define la naturaleza y el propsito de la
profesin, determina el mbito del ejercicio profesional, desarrolla los principios
que la rigen, determina sus entes rectores de direccin, organizacin,
acreditacin y control del ejercicio profesional y las obligaciones y derechos
que se derivan de su aplicacin.
Esta ley fue propuesta por la honorable senadora Maria Del Socorro
Bustamante, y fue analizada por la Cmara de Representantes mediante el
Proyecto de Ley 222 de 1995.
LEY 372 DE MAYO 28 DE 1997

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIN DE OPTOMETRA EN
COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
ORIGEN: Senado
Propuesta por la entonces ministra de salud la doctora Maria Teresa Forero de
Saade, busco la regulacin de la profesin de optometra y el sujetamiento de
estos especialistas a la ley.
Estableci la creacin del Consejo Tcnico Nacional Profesional
de la
optometra, con el objeto de regular el servicio prestado por estas personas.

Lo ms importante de esta ley, es que estableci detalladamente los campos
de accin de esta profesin y por lo tanto facilita el trabajo a la hora de
determinar las responsabilidades de stos en la ejecucin de sus funciones.
LEY 376 DE JULIO 4 DE 1997

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIN DE FONOUDIOLOGA Y
SE DICTAN NORMAS PARA SU EJERCICIO EN COLOMBIA.
ORIGEN: Cmara
La primera vez que se trato de establecer los linimientos bsicos que deben
cumplir los profesionales de esta rama de la salud fue 1992 por medio del
Proyecto de Ley 107, propuesto por el honorable representante Jos Fernando

Castro, pero este fue archivado.
En esta Ley se definan los parmetros para establecer quienes son
fonoaudiologos, y el mbito de aplicacin de esta carrera.
Se creo la Asociacin Colombiana de Fonoaudiologia y Terapia de Lenguaje,
con el objeto de regular la profesin y su ejercicio.
LEY 528 DE SEPTIEMBRE 14 DE 1999

POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIN DE FISIOTERAPEUTA Y
SE DICTAN NORMAS PARA SU EJERCICIO EN COLOMBIA.
ORIGEN: Senado
Propuesta por el honorable senador Hernando Pinedo Vidal.
La ley en mencin trata sobre los requisitos necesarios para ejercer la
profesin de fisioterapia en Colombia.
Por otro lado establece la competencia de estos profesionales y sus
responsabilidades a la hora de la ejecucin de su trabajo.
2.4.2
PROYECTOS DE LEY ARCHIVADOS
Fueron muchas las iniciativas de los honorables congresistas que resultaron

archivadas durante esto ltimos aos, pues a partir de la nueva Constitucin
Poltica creci el mpetu por desarrollar campos como el de la medicina, tan
necesarios en la vida moderna, para no dejar desamparadas a las personas
que requeran
los servicios de estos profesionales
y que resultaban
perjudicados por estos en el ejercicio de su labor.
Con el Proyecto de Ley 201 de 1992 propuesto por el Senador Gustavo

Rodrguez Vargas comienza una larga cadena de iniciativas que tenan como
fin la reglamentacin de las especialidades de los mdicos en Colombia. En
1994 con el Proyecto 102 el mismo senador se encargara de volverlo a
presentar a su comisin pero una vez mas fue rechazado y archivado en
plenaria por no creerse necesario. El Senador Luis Guillermo Vlez Trujillo en
1996 recogera esa iniciativa con
el proyecto, pero una vez mas sera
archivado.
Fueron varias las reas de la medicina que fueron objeto de iniciativas y que
no llegaron a ser leyes, pero que es importante mencionar para conocer el
desarrollo legislativo desde la nueva Constitucin Poltica hasta nuestros das:
1.
PROYECTO DE LEY 161 DE 1992, Con el cual se reglamenta un
proceso nico de habilitacin del oficio del DENTISTA.
2.
PROYECTO DE LEY 105 DE 1992, por la cual se reglamenta la
profesin de FONOUDIOLOGIA-TERAPIA DE LENGUAJE y se dictan otras

disposiciones para su ejercicio en el pas, senador ponente Jos Fernando
Castro Caicedo.
3.
PROYECTO DE LEY 159 DE 1996, Por medio de la cual se reglamenta
la especialidad de NEUROLOGA en Colombia y se dictan otras disposiciones,

Senador ponente: Fermn Ovalle Isaza.
4.
PROTECTO DE LEY 217 DE 1997, por medio del cual se reglamenta la
especialidad odontolgica de ciruga MAXILOFACIAL y se dictan otras

disposiciones, Senadora ponente Consuelo Durn de Mustafa.
5.
PROYECTO DE LEY 184 DE 1998, por medio de la cual se reglamenta
la profesin de FISIOTERAPIA, senador ponente Hernando Pinedo.
6.
PROYECTO DE LEY 144 DE 1998, por la cual se reglamenta l la
especialidad
mdica
de RADIOLOGA
senador ponente Mario Uribe Escobar.
E IMEGENES
DIAGNSTICAS,
7.
PROYECTO DE LEY 238 DE 2000, por medio de la cual se reglamenta
la TERAPIA RESPIRATORIA y se dictan otras disposiciones, Senador ponente

Luis Javier Castao.
8.
PROYECTO DE LEY 241 DE 2000, por medio de cual se reglamenta la
ocupacin
de
PARAMDICO
se
dictan
normas
complementarias,
representante ponente William Vlez.
9.
PROYECTO DE LEY 158 DE 2001, con la cual se reglamenta las
especialidades HEMATOLGICAS y ONCOLGICA clnica y
peditrica,
senador ponente Jos Jaime Nicholls.
10.
PROYECTO DE LEY 176 DE 2001, La Cmara de Representantes
pretendi con este proyecto reglamentar la especialidad mdica de la CIRUGA

PLSTICA, mediante normas que determinaban su naturaleza en relacin con
otras especialidades, disposiciones que aluden a su servicio, funciones y
derechos de los especialistas, as como normas sobre organizacin y control
de la especialidad.
Existen tres proyectos que ameritan nuestra atencin por tratar directamente
del tema que estamos estudiando, pero que al igual que los otros proyectos
tambin quedaron archivados, pero no por esto pierden su importancia y

relevancia en la vida actual.
1. PROYECTO DE LEY 144 DE 1998 con el cual se trat de reglamentar el

EJERCICIO DE LA PROFESIN MDICA en Colombia propuesto por el
Ministro de Salud de ese ao el Doctor Virgilio Galvis Ramrez, l cual fue
archivado. Este proyecto fue retomado en 1999 por el honorable senador Luis
Eduardo Vives con l numero 160 DE 1999.
El proyecto de ley tena como objeto dictar las normas relativas al ejercicio
profesional de la medicina, definir la naturaleza y el propsito de la profesin
mdica, determinar el mbito del ejercicio profesional, desarrollar los principios
que la rigen, sealar sus entes rectores, de organizacin, acreditacin y control
del ejercicio profesional y las obligaciones que se derivan de su aplicacin.
En la exposicin de motivos el Doctor Virgilio Galvis Ramrez explica que: el
desarrollo normativo de la medicina ha sido escaso con relacin a los cambios
que se han producido a nivel social, educativo, cientfico y tecnolgico, y el
avance
de estos
aspectos
rebasan
los reglamentos
y disposiciones,
necesitndose actualizar y compenetrar todo ese desarrollo con la realidad

existente a travs de una regulacin integral.
Es as como este proyecto de ley se propone regular la medicina en general y
sus especialidades,
y es de evidente urgencia para la salud de los
colombianos, por cuanto la falta de regulacin integral de ellas, impide lo que
puede denominarse un control de calidad en el servicio mdico y no existe una

ley actualizada que precise los elementos necesarios para practicar la
medicina o especialidades de manera idnea....
2. PROYECTO DE LEY 125 DE 1999, por medio de la cual se establecen los

principios que regulan la RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE
LA SALUD, propuesto por el honorable representante Jorge Giraldo Serna,
este proyecto fue archivado.
Los profesionales de la salud solo sern responsables de los daos causados
en el ejercicio de su profesin por dolo o culpa grave, sin perjuicio de que
puedan exonerarse demostrando ausencia de culpa o causa extraa76, con
este articulo se busco establecer un marco de accin para que el juez
determinara en que casos existe o no responsabilidad del mdico.
Un punto importante de este texto es el que se refiere al consentimiento
informado, l cual debe obtenerse en forma libre y consciente; debe otorgarse
de manera clara, expresa, sencilla, y por escrito, permitindole al informado
conocer la clase de tratamiento o procedimiento que se pretende efectuar, los
riesgos y complicaciones previstos de acuerdo a las condiciones clnico
patolgicas del paciente, la existencia de otros tratamientos o procedimientos
76
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,

Articulo 1, Jorge Giraldo Serna.
con sus posibles implicaciones, y todos los dems aspectos que de acuerdo
con la naturaleza y caractersticas del caso deban ser informados77.
Por otro lado, el proyecto recoge lo establecido por la jurisprudencia y la
doctrina durante muchos aos al consagrar: que salvo disposicin legal
especial o pacto expreso en contrario, el profesional de la salud, en ejercicio de
su profesin adquiere obligacin de medio, no de resultado78.
responsabilidad
del
profesional
no
ira
mas
all
del
A dems la
riesgo
previsto,
entendindose ste como el referido a la situacin clnico-patolgica del

paciente en cada situacin especfica, de acuerdo con la lex artis vigente al
momento de los hechos, y no por la descripcin general de riesgos de las
ciencias de la salud79.
La prescripcin ser de dos aos contados a partir del hecho causal, sin
perjuicio de la vigencia de normas especiales sobre prescripcin o caducidad
que establezcan trminos menores, lo cual es un error, pues este tiempo es
demasiado corto para que se presenten las secuelas de una mala actuacin
mdica.
El articulo octavo consagra: Excepto los casos de urgencia o en los que no
fuera posible, a la realizacin de tratamientos mdicos y procedimientos
quirrgicos debe anteceder el consentimiento informado por parte del paciente
77

Pargrafo del articulo octavo, Jorge Giraldo Serna.
78

79

o de sus representantes legales. Si este es menor de edad, salvo que se trate

de procedimientos mdicos de carcter altamente invasivo e irreversible que
tengan
incidencia en el desarrollo futuro del menor, el consentimiento
otorgado por sus representantes legales ser valido, siempre que se trate de
un consentimiento cualificado y persistente, y se garanticen sus derechos a la
vida, la integridad personal, la autonoma y al libre desarrollo de la
personalidad80.
Es importante tener claro que el consentimiento debidamente otorgado

eximir de responsabilidad al medico por la concrecin del riesgo, que
teniendo el deber y
la forma de prever de acuerdo a la lex artis, haya
informado81, es decir, que una vez sea informado el paciente de los posibles
riesgos que corre en el actuar mdico, ste queda exonerado de la
responsabilidad que se pueda generar de esa atencin.
El consentimiento
comprensin
cualificado
y persistente
de las posibilidades,
lmites
es aquel que implica la

y riesgos
de los actuales
tratamientos, as como su otorgamiento en forma reiterada y por etapas de

acuerdo al tratamiento o procedimiento de que se trate82.
80

81

82

Articulo 8 pargrafo, Jorge Giraldo Serna.
El representante Jorge Giraldo Serna plante en esa oportunidad que este

proyecto de ley busca actualizar la normatividad legal ante los nuevos
fenmenos
planteados
y ante los nuevos parmetros
constitucionales,
recorriendo la jurisprudencia de los ltimos aos de tal forma que el ejercicio

de estas profesiones se d ante un mejor marco de seguridad jurdica.
Sin lugar a dudas este proyecto de ley es de los ms importantes tramitados
en el congreso, pues recoge tanto la jurisprudencia de nuestro pas como la
doctrina internacional sobre el tema.
3. PROYECTO
DE
LEY
214
DE
1998
DE
LA
CAMARA
DE
REPRESENTANTES, por el cual se dictan normas en materia de TICA

MDICA, propuesto por la ministra de salud Maria Teresa Flores. En 1996
tambin se intent determinar las normas en materia de tica mdica con el
proyecto de ley 135.
Retomado en el 2001 con el proyecto de ley 62, por el cual se dictan normas
TICO DISIPLINARIAS para el ejercicio de la medicina en Colombia, realizado
por el honorable senador Carlos Corsi Otalora.
Este proyecto de Ley tena como fin actualizar a la Ley 23 de 1981, la cual se
encuentra desactualizada con respecto a los acontecimientos jurdicos que ha
vivido el pas durante la dcada de los noventa y los aos del dos mil.
2.4.3
TEXTO DEFINITIVO DEL PROYECTO DE LEY 173 DE 2001
APROBADO POR EL SENADO

En el 2001 fue presentado al senado por el honorable senador Eduardo
Arango Pieres, el PROYECTO DE LEY 173, por el cual se establecen los
principios que regulan la RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS y se dictan
otras disposiciones para el ejercicio de la profesin mdica en Colombia. Este
proyecto no se ha convertido an en Ley de la repblica, pero si fue aprobado
su texto definitivo en sesin plenaria del da 13 de diciembre de 2001, y solo
falta la sancin presidencial.
El objeto del proyecto segn el texto, es la delimitacin de la responsabilidad
de los profesionales de la salud y el desarrollo de los principios bsicos
aplicables a stos.
Las obligaciones de lo mdicos son por regla general de medios y

excepcionalmente de resultado, as lo confirma este proyecto en su articulo 11
cuando expresa: ... Los mdicos slo sern responsables de los daos
causados en el ejercicio de su actividad y ella se entender que es gestin de
83
medio y no de resultado .
83
PROYECTO DE LEY NUMERO 1173 DE 2001 SENADO, Articulo 11, Eduardo Arango
Pieres
Respecto a la responsabilidad de los galenos el texto consagra: que la

responsabilidad del profesional de la salud no ir ms all del riesgo previsto,
entendindose ste como el referido a la situacin clnico patolgica del
paciente en cada situacin especfica, de acuerdo con la Lex Artis vigente al
momento de los hechos y no por la descripcin general de riesgos de las
ciencias de la salud...84.
Al respecto el Doctor Eduardo Rey explica: de acuerdo con el proyecto la
responsabilidad no ir ms all del riesgo previsto para cada situacin clnica
de acuerdo con la Lex artis85. Entendiendo como riesgo previsto: aquel que
se corre con la sujecin a las normas que rigen la ciencia y el arte mdicos, y a
la prudencia, pericia y diligencia exigibles al mdico de acuerdo con las
condiciones clnico-patolgicas del paciente y las circunstancias de modo
tiempo y lugar en que se desarrollo el acto mdico86.
El proyecto en un principio contemplaba la prescripcin a los dos aos por las
acciones y daos causados con ocasin del ejercicio de su profesin87, ahora
establece que: las acciones de responsabilidad ticas, disciplinaria, fiscal, civil
o administrativa de los mdicos y de los profesionales de la salud, en general,
que se llegaren a presentar con oportunidad del acto mdico o del ejercicio de
su profesin, prescribir segn los trminos previstos por las normas legales
84
Pieres.
85
REY FORERO. Eduardo. Responsabilidad de los Mdicos. Revista Derecho &

Medicina. Junio 2001.Bogot Pg. 3b
86
REY FORERO. Eduardo. Articulo Cit. Pg. 3b
87
correspondientes88. Cambio que consideramos muy valido, ya que muchos

doctrinantes anotaron que este tiempo es demasiado corto, pues, hay ciertos
casos en los que el dao aparecen mucho tiempo despus, como en las
enfermedades de evolucin lenta (hepatitis b, SIDA, etc.)89, opinin que
compartimos, por lo que pensamos que es improcedente para el paciente
contar con un trmino de prescripcin tan corto como el que se propuso en
esta oportunidad.
En cuanto a los perjuicios, estos se regirn por las tablas o tarifas de
indemnizacin previamente establecidas y vigentes para el sistema de
seguridad social. Es decir que cuando se presenten perjuicios en un paciente
como consecuencia del ejercicio de la actividad mdica, stos sern resarcidos
de acuerdo a tablas preestablecidas.
2.4.4
SOCIEDAD
COLOMBIANA
DE
ANESTESIOLOGIA
REANIMACIN
En la XLI Asamblea General de la Sociedad Colombiana de Anestesiologa y
Reanimacin SCARE, reunida en Manizales en Agosto de 1991, aprob las
normas
mnimas
analizadas
de
anestesiologa,
y aprobadas
las
por el Comit
cuales
Nacional
fueron
posteriormente
del ejercicio
de la
Anestesiologa; el cual es un organismo de alto nivel conformado por los
88
Pieres.
89
representantes de SCARE, Ministerio de salud, Superintendencia de salud y

ASCOFADE.
Hacemos referencia a este tema, por considerar que si bien este compendio
normativo no es una Ley de la Repblica, si tiene como fin regular el
comportamiento del mdico anestesilogo y brindar mayor seguridad a los
pacientes, pues su desconocimiento y posterior violacin desencadenara
responsabilidad civil del galeno.
2.4.4.1
GRUPO DE TRABAJO
8 DE LA
IV ASAMBLEA ORDINARIA
SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.

La Confederacin Mdica Latinoamericana y del Caribe se creo en 1997 y est
integrada por 14 pases: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile,
Ecuador, El Salvador, Hait, Honduras, Paraguay, Puerto Rico, Uruguay y
Venezuela.
La Declaracin de la Confemel sobre la Responsabilidad Legal en el ejercicio
de la Medicina, aprobada en diciembre de 1999 en Cartagena, Colombia,
consagra determinaciones como las siguientes:
a) Constituye un motivo de preocupacin la existencia de muy elevados
plazos en la prescripcin en materia de responsabilidad civil del mdico. Se
entiende que tales normas legislativas no se adecuan a la realidad actual y que

determinan costos adicionales innecesarios al sistema de salud90.
b) La posibilidad de litigar sin costo en el fuero civil es uno de los factores que
estimula la formulacin de reclamos judiciales injustificados contra los mdicos.
Tal situacin se revela como preocupante en pases como Argentina y Brasil,
mereciendo el apoyo de Confemel los reclamos de los mdicos de estos
pases en cuanto a que el litigio sin costo se someta a los siguientes principios:
que el reclamo sea patrocinado por un Defensor Pblico; que las pericias sean
realizadas por entidades pblicas; que se regule con suficiente rigor el
otorgamiento de este beneficio.
91
d) Se debe propender a que los montos de las indemnizaciones por

responsabilidad mdica se establezcan con criterios realistas, en especial los
referidos al dao moral92.
e) En tanto la adecuada formacin de pregrado y postgrado es un elemento
decisivo en la prevencin de la mala praxis mdica, se observa con suma
Preocupa El Marco Legal De Varios De Los Pases. Grupo De Trabajo 8 De La Iv

Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012-grupo8.htm
90
91
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Pases. Grupo De Trabajo 8 De La Iv

Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
92

Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
preocupacin la descontrolada proliferacin de escuelas de medicina en varios

pases de la Regin93.
f) Si bien se reconoce universalmente que las fallas en la relacin mdicopaciente son una de las claves en la generacin de demandas por
responsabilidad mdica, la Asamblea de Confemel llama la atencin sobre la
existencia de fallas ticas en la relacin interprofesional entre los mdicos, las
que frecuentemente son el origen de juicios por presunta responsabilidad
94
profesional de mdico .
g) Se debe estimular, desde las instituciones mdicas, formas de proteccin
contra las demandas por mala praxis95.
2.5 POSICION
JURISPRUDENCIAL
DE LA CORTE SUPREMA
DE
JUSTICIA
Como nota preliminar al tema de jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, estimamos pertinente hacer las siguientes consideraciones:
93

Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
94
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Pases. Grupo De Trabajo 8 De La Iv Asamblea

Ordinaria. Tomado de la pagina de Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012grupo8.htm
95
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Pases. Grupo De Trabajo 8 De La Iv Asamblea

Ordinaria. Tomado de la pagina de Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012grupo8.htm
La responsabilidad del Estado por falla del servicio mdico es un tema

especifico del Derecho Administrativo.
Por sto nos limitaremos a hacer una
breve exposicin de la posicin adoptada por el Consejo de Estado sobre el

particular, por considerar que ste
guarda relacin con el objeto de este
trabajo.
La responsabilidad por falla del servicio consiste en afirmar que la
ausencia de la prestacin de un servicio estatal o la deficiencia en la misma
que genera un dao, da lugar a la responsabilidad directa del estado96.
En
este orden de ideas, se origina una obligacin de resarcimiento a favor de los

ciudadanos cuando se presenta una falla en algn servicio prestado por el
ente estatal97.
Este rgimen de responsabilidad estatal se aplica a los profesionales de la
salud al servicio del Estado, cuando por su indebida prctica mdica se
ocasionan daos a los pacientes, por considerarse en este evento, que los
galenos son funcionarios del Estado.
En Sentencia de Octubre 29 de 1990 el Consejo de Estado as lo expreso:
De esta forma, al comprobarse por la declaracin del mdico mismo que a
la lesionada no se le practic el examen preanestsico, que por lo general
cosiste en informacin verbal simplemente, lo cual por si excluye que se
tratar de un examen especializado de muy alto costo, la sala no puede
menos que declarar que est probada la Falla o Falta del servicio, y que como
consecuencia directa de ella se produjo el dao, esto es, la parlisis, hecho
que se encuentra debidamente acreditado, ya que por dems subsiste y es de
carcter permanente o irreversible.
96
97
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Bogot, Ed. Temis, 1987. 9 ed.
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pg. 125.
Es importante analizar en este punto, la diferencia que existe en la culpa por

responsabilidad civil contractual o extracontractual, y la culpa que genera la
responsabilidad por falla en el servicio mdico.
En esta ltima no se
requiere necesariamente probar que la culpa individual del agente, sino que
basta probar que hubo una falla
catalogarse
como
administrativo98.
annima,
en el servicio, la cual puede inclusive

segn
los
principios
del
derecho
Por lo tanto lo que tiene que probarse es una irregularidad
en la prestacin del servicio mdico independientemente del anlisis de la

conducta del galeno que la realiz.
Esto configura un tratamiento jurdico y
procesal distinto para la responsabilidad del mdico que acta como

funcionario del Estado, ya que se regir por los principios del derecho
administrativo.
El Consejo de Estado ha dicho que:

As se absuelva al agente autor material del dao, esta circunstancia no es
obstculo para considerar que el hecho generador del perjuicio, si constituye
una Falla del Servicio, porque como lo tiene repetido la jurisprudencia de esta
Corporacin, la responsabilidad del Estado es objetiva, annima, basta que se
acredite que el perjuicio se produjo como consecuencia de la prestacin de un
servicio a cargo del Estado99.
98
99
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pg. 129.

Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Oct. 29, 1990.
En la responsabilidad mdica por falla del servicio la culpa se presume, es por

sto que quien reclama perjuicios slo tiene que probar el dao y el nexo
causal con la prestacin del servicio, pues como lo expres el Consejo de
Estado en sentencia del 24 de agosto de 1992: en la falla del servicio mdico
se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como
se sabe, son el dao y la relacin de causalidad) .
Respecto al consentimiento informado100 el mismo Tribunal recientemente

expres que ste debe ser ilustrado, idneo y concreto, previo, y que su
prueba corre a cargo del demandado, en atencin a la situacin de privilegio
en se encuentra fcticamente, para procurar la verdad dentro del proceso
pues este debe cumplir todos estos requisitos expresados por el Consejo para
que exonere de toda responsabilidad al mdico, y en este caso al Estado.
En la evolucin jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio mdico

asistencial, exiga al aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus
100
Consentimiento Informado: en la relacin mdico-paciente, este ltimo debe tener

claridad y certeza al manifestar su consentimiento expresamente, sea de manera personal o,
a travs de una persona que tenga su representacin legal para hacerlo, o la ms allegada; y
este consentimiento ser vlido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.
El mdico igualmente tiene la obligacin de mantener informado al paciente, la cual debe ser
suministrada en forma completa y precisa. El consentimiento debe referirse exclusivamente a
tpicos inherentes a la salud del paciente, adems no requiere de determinadas formalidades,
pero esta premisa tiene una excepcin en materia de trasplante de rganos, tema regulado en
la legislacin colombiana, al sealar que el consentimiento otorgado por el paciente, en uno de
tales eventos, debe ser consignado en un escrito (Decreto 1171 de 1989, artculo 33).
pretensiones. Posteriormente, en sentencia
de
octubre 24 de 1990, la Sala
consider, que el artculo 1604 del Cdigo Civil, deba ser aplicado tambin en
relacin con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba
de la diligencia y cuidado corresponda al demandado en los casos de
responsabilidad mdica.
La
presuncin
de
falla
del
servicio
mdico,
que
con
esta
posicin
jurisprudencial se acogi, fue reiterada en la decisin del 30 de junio de 1992,

pero con una fundamentacin jurdica diferente, la cual hacia referencia a la
posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su conocimiento
tcnico y real, por cuanto ejecutaron la respectiva conducta, de satisfacer las
inquietudes
cuestionamientos
que
puedan
formularse
contra
sus
procedimientos.
La responsabilidad del Estado por los servicios mdicos, se rige por el rgimen
de la falla presunta, luego slo bastar probar los anteriores elementos, para
que se configure esta clase responsabilidad.
La jurisprudencia se refiere a la Falla del servicio y su procedencia, as:

...Una intervencin quirrgica por sencilla que sea lleva implcito un
riesgo y por tanto, debe hacerse previa informacin de estado fsico y
psquico del paciente...101
101
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Oct. 24, 1990.
M.P. Gustavo de Greiff Restrepo
La Jurisprudencia en lo referente a la Falla del servicio mdico, seala:

...Al mdico no se obliga a realizar el hecho preciso y determinado
consistente en el resultado de sanar al enfermo, pero s se obliga a
realizar y an garantiza otros hechos no menos precisos y determinados,
a saber, la sucesin de actos en que consiste un tratamiento mdico con
miras a obtener el resultado deseado....102
Con respecto a la falla presunta del servicio mdico, la Jurisprudencia seala:
...Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostracin

de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con
mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente
difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso d
las intervenciones mdicas, especialmente quirrgicas, que por su propia
naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por
encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un
momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el
paciente, para el cuidado comn obligado procesalmente a probar
aspectos cientficos o tcnicas profesionales sobre los cuales se edifican
los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el
ejercicio de una determinada accin judicial, contra una institucin
encargada de brindar servicios mdicos u hospitalarios.
Sin duda, resultara ms beneficioso para la administracin de justicia en
general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al
paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostracin de las
fallas en los servicios y tcnicas cientficas prestadas por especialistas,
fueron stos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta
profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.
Podrn as los mdicos exonerarse de responsabilidad y con ello los
centros clnicos oficiales que sirven al paciente, mediante la
comprobacin, que para ellos, se repite, es ms fcil y prctica, de haber
actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las
circunstancias propias al caso concreto, permitindole al juzgador un
102
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Agosto 16,

1989.
M.P. Gustavo de Greiff Restrepo
mejor conocimiento de las causas, procedimientos, tcnicas y motivos

que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.
Esta, por lo dems, es la orientacin moderna de algunas legislaciones,
que pretenden en los casos de las profesionales liberales atribuir a stos
la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa.
Precisamente, en relacin con el tema comentado y su consagracin en el
Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de Argentina,
el profesor Augusto M. Morello en su obra La prueba. Tendencias
Modernas, Editorial Platense-Abeledo-Perot, 1991, pginas 84 y 85
escribe: 1. En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha
desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurdico-quien es el
que recaba la tutela jurisdiccional- ms que colocarlo en el vrtice del
operador (juez o abogado) del fenmeno litigioso involucrado.
2.Responde solidariamente a la ms conveniente funcin razonablemente
posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional
accionado, con los concurrentes beneficios para el rgano destinatario de
la prueba.
Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es
otro que el mdico y no el enfermo el que mejor conoce cul fue la
situacin al comienzo de la atencin, qu terapia era la ms conveniente
de acuerdo con el diagnstico, que dificultades se presentaron, con qu
medios tcnicos disponan, cules fueron las causas probables de la
frustracin, qu rol le culpo a la entidad sanatorial, la norma insinuada
recoge
esa evidencia de la situacin real para reglamentarla en la
asignacin de un deber de cooperacin (carga) que no significa, de por s,
atribuir culpa en el obrar del mdico en el caso...103.
El Consejo de Estado acerca de la falla presunta en los servicios mdicos

oficiales, expuso:
...Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un

trascendental avance en este campo, consagra en forma ms tcnica la
nocin de falla presunta. Y aunque esta especie del gnero falla del
servicio se asemeja en cierta forma a la nocin que se ha venido
103
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Julio. 30, 1992.
M.P. Daniel Surez Hernndez
aplicando como tal con esa misma denominacin (en los eventos de
lesiones o muertes causadas por las armas de dotacin oficial o por
vehculos automotores o lneas de conduccin de energa), estima la Sala
que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen
motivos diferenciales. As:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio mdico

oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres
supuestos de esa responsabilidad ( los otros, como se sabe, con el dao
y la relacin de causalidad). En el evento de los daos producidos por las
cosas por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la
conducta irregular de la administracin, sino slo el dao antijurdico
(C.N., art. 90) producindose as ms que una presuncin de falla, una
responsabilidad... 104.
Responsabilidad Administrativa.
Con la Constitucin Poltica de 1991, se
consagra la clusula general de responsabilidad del Estado, sustentada en el

artculo 90, en donde se abre paso a la posibilidad de que el Estado repita
contra sus funcionarios cuando ste es condenado por responsabilidad de
alguno de ellos, pero esta responsabilidad debe ser consecuencia de una
conducta dolosa o gravemente culposa
105
Con esto el mdico que acta
dentro de alguna de estas dos conductas responder ante el Estado,
como
consecuencia de la accin de repeticin que se genera despus de haberse

condenado al Estado por falla del servicio mdico.
104
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Agosto 24,

1992. Expediente 6754 M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
105
Artculo 90 C.P.: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que el
sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquel deber repetir contra este.
Esta clusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, tiene dos

elementos caractersticos: la existencia de un dao antijurdico y que sea
imputable al Estado.
Una definicin sobre esta responsabilidad la seala el autor
como: el incumplimiento en el funcionamiento
Gustavo Mora
normal del servicio, que
incumbe a uno o varios agentes de la administracin, pero no imputable a ellos

personalmente. Ese incumplimiento debe examinarse a la luz del nivel medio
que se espera del servicio, variable segn su misin y segn las circunstancias,
estructurndose la falla, cuando ste se presta por debajo del nivel.106
Competencia. Siguiendo el artculo 78 del C.C.A. Los perjudicados podrn

demandar, ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo segn las reglas
generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda
contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe
responder, en todo o en parte, la sentencia dispondr que satisfaga los
perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetir contra el funcionario por
lo que le correspondiera.
La
respectiva
accin
se
instaurara
ante
la
Jurisdiccin
Contenciosa
Administrativa, puesto que, una de las partes es una entidad pblica que presta
servicios mdicos, por ende, es competencia exclusiva de la jurisdiccin
contenciosa administrativa.
La Jurisdiccin
de lo Contencioso administrativo no sta instituida para fallar
controversias cientficas, lo cual consta en el siguiente fallo:

106
GUZMN MORA, Fernando la Prctica de la Medicina y la ley. Editorial Biblioteca Jurdica

DIKE, Medelln, 1996. 1 Ed. Pg.158
...Saber si un tratamiento ha sido bien o mal ordenado, si no hubiere sido

preferible otro, si tal operacin era o no indispensable, si hubo o no
imprudencia al arriesgarla, habilidad o no al ejecutarla, si este o aquel
instrumento, segn este o aquel procedimiento no habra resultado mejor,
son cuestiones cientficas a debatirse entre mdicos y que no pueden
constituir casos de responsabilidad civil ni caer bajo el examen de los
tribunales, pero ello no es as desde el momento en que los hechos
reprochados a los mdicos salen de la clase de los que, por su
naturaleza, estn exclusivamente reservados a las dudas y discusiones
de la ciencia, desde el momento que se complican de negligencia,
ligereza o ignorancia de cosas que necesariamente deben saber...107.
La accin de Reparacin Directa, es la accin idnea para entablar una

demanda ante la Jurisdiccin Contenciosa administrativa, consagrada en el
artculo 86 Modificado por la Ley 446/98, Art.31 que reza:
Accin de reparacin directa. La persona interesada podr demandar

directamente la reparacin del dao cuando la causa de la peticin sea un
hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal
o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquier
otra causa.
Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando

resulten
condenadas o hubieren conciliados por una actuacin
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando
resulten perjudicadas por la actuacin particular o de otra entidad
pblica.
107
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Abril 18, 1994.
Expediente 7973 M.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
Elementos estructurantes. Los elementos que se destacan en esta clase de

responsabilidad, son:
1. Una accin u omisin, que es el hecho daoso a cargo del mdicoagente.

2. Un dao antijurdico, que aquel dao que el particular no tiene la
obligacin de soportar y que implica un detrimento patrimonial.
3. Nexo causal entre la accin u omisin y el dao antijurdico, es una
relacin causa efecto en la responsabilidad mdica.
En el rgimen de responsabilidad mdica, se presume el cuarto elemento que

es la falla del servicio. Hay que tener en cuenta que, si bien se presume la falla
del servicio, se debe demostrar
el vinculo entre el nexo causal y la falla del
servicio para que se configure la responsabilidad del Estado, porque sino se

rompera dicho nexo, y no habra sustento para acreditar la responsabilidad. El
presente caso lo seala:
...Pero en el caso concreto no hay lugar a aceptar como probable el

hecho de que la menor muri como consecuencia de una deficiente
atencin mdica frente a la broncoaspiracin sufrida, por la negligencia
del personal auxiliar del hospital porque aqu no fue imposible obtener
certeza de dicho vnculo por razones de la complejidad cientfica del caso
sino por la decisin de la misma parte demandante y en consecuencia, es
sta y no las entidades demandadas quien debe soportar los efectos
negativos de la carencia probatoria.
En sntesis, aunque se presuma la falla del servicio de las entidades

demandadas, no es posible condenarlas a pagar los perjuicios sufridos
por los demandantes con la muerte de su hija, porque no se acredit el

vinculo causal entre esta falla y el dao por razones imputables slo a
estos...108.
Hechas las anteriores consideraciones, pasamos a abordar el tema de la

Jurisprudencia
de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en materia de
Responsabilidad Civil.
2.5.1
Sentencia del 30 de octubre de 1915 (G.J numero 1282 y 1283)
No es precisamente sobre responsabilidad civil medica pero s sobre un tema

que guarda mucha relacin con ste, el cual tocaremos por ser la primera vez
que la Corte toma en consideracin la relacin mdico-paciente y las posibles
consecuencias jurdicas que se puedan presentar entre ellos.
La naturaleza jurdica del contrato de prestacin de servicios mdicos no ha
sido tratado de una forma uniforme por la Corte Suprema de Justicia, pues ha
tratado de establecerlo sin xito en muchas ocasiones.
En esta oportunidad
estima que este contrato es un arrendamiento de servicios al que se le aplican

normas del mandato:
La Corte observa que la asistencia de un facultativo a un enfermo constituye

una prestacin de servicios en arrendamiento pero esta clase de servicios,
esto es, los de profesionales y carreras que suponen largos estudios, sin dejar
de estar comprendidas en la nomenclatura y reglas legales establecidas en el
Capitulo 9, Titulo 26, Libro 4, del Cdigo Civil, est asimilado, segn
disposiciones de los artculos 2069 y 2144 del mismo Cdigo, al mandato y se
108
Consejo de Estado. Seccin 3. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Marzo 22, 2001.
M.P.Ricardo Hoyos Duque.
rigen tanto por las reglas de este contrato como por las relativas a
109
arrendamiento de servicios inmateriales .
2.5.2 Sentencia del 29 de marzo de 1923 (G.J.t XXX)

La Corte en esta sentencia sigue sosteniendo que la relacin que surge entre
l mdico y su paciente a la hora de prestarle los servicios mdicos es un
contrato de arrendamiento de servicios inmateriales asimilado al mandato:
Esta doctrina esta de acuerdo con la disposicin del articulo 2069 del Cdigo
Civil, sobre arrendamiento de servicios inmateriales en relacin con l articulo
2144, disposicin que esta en el Titulo sobre mandato, y que versa sobre
110
servicios de profesionales y carreras que suponen largos estudios .
Pero la Corte en esta jurisprudencia agrega que:

La fijacin de servicios mdicos debe hacerse, a falta de convenio, por la
costumbre establecida, y en su defecto por avalu pericial, en lo cual entra
indudablemente la fijacin que hace el Juez, de acuerdo con la facultad que
tiene para estimar la prueba pericial, con lo que no choca lo dispuesto en los
artculos 2054 y 2143 del cdigo citado111.
2.5.3
Sentencia del 7 de diciembre de 1923 (G.J. t XXX)
Esta sentencia comienza por diferenciar entre la consulta y el tratamiento, y las

obligaciones que se desprenden de cada una de estas relaciones mdicopaciente.
El mdico atendi al enfermo no en mera consulta, sino en tratamiento
completo de la enfermedad, el cual, como es bien sabido en la prctica
profesional, exige las visitas domiciliares, ms o menos frecuentes, segn sea
mayor o menor la gravedad del enfermo o ms o menos lento el progreso de
curacin112.
109
SENTENCIA DEL 30 DE OCTUBRE DE 1915. Corte Suprema de Justicia, Pg. 204
110
SENTENCIA DEL 29 DE MARZO DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pg. 52
111
112
SENTENCIA DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pg. 238
En otro aparte la Corte se refiere al mismo tema diciendo:

... el tratamiento en conjunto de una enfermedad se aprecia de ordinario,
segn el uso profesional, en un mayor valor del que tienen visitas aisladas,
pero jams en uno menor113.
2.5.4
Sentencia del 29 de octubre de 1930 (G.J.t. XXXVIII)
En esta jurisprudencia se sigue desarrollando el tema del contrato de

prestacin de servicios mdicos y se determina que un mdico no tiene qu
probar que pertenece a un determinado gremio profesional para que se le
aplique l articulo 2144 del Cdigo Civil, sino que basta que esta sea de
aquellas que requieren largos estudios para que no se necesite pruebas:
En concepto de la Corte, para la aplicacin del citado articulo 2144 no es
preciso acreditar que el individuo que ha prestado los servicios es miembro de
determinado gremio profesional, sino que basta inquirir si la profesin es de
aquellas que suponen largos estudios, punto este que se resuelve en
abstracto, o sea sin necesidad de prueba: no hay porqu exigirlas para saber,
por ejemplo, que la ingeniera, la medicina y la abogaca se hallan en
semejante caso114.
El Doctor Juan Castaeda explico: la practica mdica se encuentra incluida

dentro de las llamadas profesiones liberales y por razones inherentes a ella no
puede quedar fuera del mbito de la responsabilidad civil, mxime teniendo en
cuenta el principio fundamental de la igualdad de los individuos ante la ley115.
113
SENTENCIA DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pg. 239
114
115
CASTAEDA F. Juan Ramn. Articulo Cit. Pg. 2b
2.5.5
Sentencia del 5 de marzo de 1940 (G.J.t XLIX)
Es tal vez la primera sentencia colombiana que toca el tema de la

responsabilidad
civil profesional
en que incurren los mdicos
cuando
desarrollan su profesin.
La Corte Suprema de Justicia en esta sentencia encuadra a la medicina dentro
de las profesiones liberales, y por tal razn establece que las relaciones que se
dan entre l mdico y su paciente son actos jurdicos que llevan envueltos un
su ejecucin la responsabilidad civil del profesional.
Las relaciones jurdicas entre este y su cliente no estn circunscritas
nicamente a una actuacin pasajera y fugaz, sino que trasciende a la rbita
ms amplia de la responsabilidad116
Por otro lado, la responsabilidad profesional del mdico que consagra esta
jurisprudencia es siempre contractual, aun cuando los servicios mdicos que
se presten al paciente sean por cortesa, es decir gratuitos.
La responsabilidad del mdico es contractual, no solo en la convencin
ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestacin de
honorarios, sino tambin en los contratos resultantes de las relaciones de
confraternidad o cortesa donde los cuidados se dan sin contraprestacin de
dinero117.
La obligacin profesional del mdico por regla general es de medios, es decir

que el galeno solo esta obligado a utilizar todos sus conocimientos que l
116
117
posea en pro de la recuperacin de su paciente, pero no se obliga ha

recuperarlo.
El facultativo esta obligado a desplegar en pro de su cliente los
conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que
pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su
cliente o de la no curacin de ste118.
Ahora, puede haber eventos en los cuales el mdico asume una obligacin de
resultado, como es el caso de las intervenciones quirrgicas con fines
estticos, en donde el profesional se compromete a dar un resultado.
Pueden haber casos en que el mdico asume una obligacin de resultado,
como la intervencin quirrgica en una operacin de fines estticos. Algunos
expositores sostienen que, salvo estipulacin en contrario, l medico en ese
caso esta vinculado a una operacin de resultado119.
La responsabilidad del mdico no es ilimitada, ni motivada por cualquier cosa,

sino que exige adems la certidumbre de la culpa, y la gravedad, es decir, que
para que exista responsabilidad civil profesional mdica es necesaria la
demostracin de la culpa cometida por l medico y la gravedad de sta,
adems debe existir una relacin de causalidad entre el acto imputado al
mdico y el dao sufrido; con sto comienza ha estructurarse la doctrina y
consagracin jurisprudencial de la culpa probada en este tema.
El mdico no ser responsable de la culpa o falla que se le imputan sino
cuando haya una relacin de causalidad entre su acto y el dao sufrido por el
cliente, o cuando esa culpa o falta haya sido la determinante del perjuicio
causado120.
118
119
120
El Doctor Ypez Restrepo considera, que el criterio de la Corte no es del todo

acertado cuando establece: que la responsabilidad... exige no slo la
certidumbre sino tambin
la gravedad121, pues existen varias razones que
determinan lo contrario:
Primero por que el contrato de servicios mdicos reporta beneficios para
ambas partes, y por ello se debe responder no slo de la culpa grave, sino
tambin
de la leve, de acuerdo
a las normas vigentes
en nuestro
ordenamiento122.
Segundo porque dada la importancia de la vida y la integridad personal es
conveniente exigirle al mdico una mediana y mxima diligencia en su
accionar, como si se tratara de la labor de sus propios asuntos123.
Y tercero, porque se desprotegera ostensiblemente a la vctima, la cual
estara en una situacin de indefensin procesal, al tener que demostrar una
culpa de gran entidad124.
Con la consagracin de la culpa probada como base para resolver los casos
de responsabilidad civil del mdico se descarta el pensamiento de otros
doctrinantes sobre que la actividad mdica es peligrosa, ya que esta tesis
121
122
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pg. 71
123
124
seria inadmisible desde el punto de vista legal y cientfico125 y por lo tanto

hara imposible el ejercicio de la profesin126.
La carga de la prueba en esta sentencia la tiene el demandante, y el mdico

tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual, en caso de que
existan perjuicios, puede proponer a su favor su actuacin diligente o el
descuido, desobediencia o imprudencia del paciente, como tambin la fuerza
mayor y el caso fortuito, descartndose as la presuncin de culpa en contra
del mdico.
Al demandante incumbe probar esa relacin de causalidad, o en otros
trminos, debe demostrar los hechos de donde s desprende aquella127.
Finalmente y por va de doctrina la Corte Suprema de Justicia estableci: que

no siempre que el profesional mdico incurre en la culpa es necesario la
intervencin de peritos mdicos para establecerla, puesto que pueden existir
casos en que no se trate de un asunto de tcnica mdica, sino de una culpa
independiente de sta, como sera que por un descuido o negligencia del
mdico encargado de una clnica donde estuviera a su cuidado un enfermo
enloquecido por la fiebre se escapara de ste y se arrojara desde una de las
125
126
127
ventanas del edificio y se matara o lesionara. En este caso un concepto

mdico no sera necesario, podran bastar declaraciones de testigos128.
En otro aparte la Corte Expresa:

La apreciacin de la culpa imputada al mdico, en unos casos requiere la
estimacin de una cuestin tcnica de orden mdico y en otras esa estimacin
no es necesaria129.
Por otro lado, uno de los inconvenientes prcticos de los dictmenes en

responsabilidad mdica, es que los peritos se parcializan a favor del mdico en
virtud de un supuesto colegaje, lo cual en vez de favorecer la medicina lo que
hace es perjudicarla encubriendo los malos profesionales130.
2.5.6
Sentencia del 14 de marzo de 1942 (G.J. numero 1941 y 1942)
Comencemos por anotar que el caso de la sentencia en referencia es de

responsabilidad del estado por culpa de uno de sus agentes, pero fue conocido
por la Corte Suprema de Justicia por que en esta poca no exista el Consejo
de Estado, y por lo tanto la Corte conoca de estos temas.
En el caso de autos la conducta del mdico Sarmiento, manifiesta y
gravemente contradictoria y negligente, compromete su responsabilidad y, por
ende, la del Estado a cuyo servicio estaba131.
128
129
130
131
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pg. 920 Y

S.S.
En otro aparte la Corte dice:

Es este un caso tpico de mal funcionamiento de un servicio, falta por la cual
debe responder civilmente quien acciona por medio de sus agentes o
dependientes, tal servicio132.
El caso es claro, un perro callejero muerde a un soldado, y este es remitido

donde l mdico para que le d el tratamiento pertinente, pues el perro era
desconocido por todos y desapareci despus del hecho, por lo tanto se
desconoce su salud. El mdico no realiza el tratamiento preventivo de mal de
rabia y el soldado muere como consecuencia de la enfermedad que sufra el
perro, como consecuencia de sto el mdico es hallado responsable de la
muerte del soldado por negligencia.
Al respecto la Corte dice:

Tratndose de un mal de tan terribles consecuencias de no evitarlo en
oportunidad por medio del tratamiento preventivo que la ciencia aconseja,
bastaba la simple sospecha no, la seguridad- de que el animal que mordi a
Valencia estuviese afectado con esa enfermedad, para que la prudencia del
mdico se hubiese hecho conocer, aconsejando la inmediata aplicacin de tal
tratamiento al paciente, tanto ms si de esta aplicacin no resultaba a ste
ningn dao, en caso de no estar enfermo el animal que lo mordi133.
La Corte con esta sentencia cambia la posicin que vena adoptando en aos
anteriores respecto al tema de la culpa en la responsabilidad civil mdica, pues
invoca como fundamento de derecho en este caso el articulo 2356 del Cdigo
132
133
Civil sobre actividad peligrosa, es decir que la Corte pasa de la posicin de la

culpa probada, a la tesis de considerar la actividad mdica una actividad
peligrosa en donde se presume la culpa.
Esa conducta del doctor Sarmiento, manifiesta y gravemente contraria y
negligente (artculos 2341,2347,2349 y 2356 del Cdigo Civil)134.
Existe otro punto importante en esta sentencia, y es el error en el diagnstico o

en el tratamiento, ya que la Corte en este tema determin la importancia del
reconocimiento, comprobacin y aceptacin de un tratamiento en el campo de
la ciencia. Mal hara la jurisprudencia al establecer responsabilidad al mdico
cuando un tratamiento que an presenta controversias por su efectividad, o no
cumpla el fin para el cual fue aplicado, siendo este caso una causal de
exoneracin de culpa.
El error de diagnstico o de tratamiento puede disminuir y an excluir la culpa
y la responsabilidad por parte de un mdico, cuando se trate de casos que an
permanezcan dentro del campo de la controversia cientfica135.
Pero, ms adelante reafirma la presuncin de culpa que existe en los casos

como la mal de rabia en donde la ciencia tiene ya suficientes conocimientos y
no es irracional presumir que un mdico debe saber cual es el tratamiento
adecuado y que debe aplicar a su paciente so pena de incurrir en negligencia.
como el presente el mal de rabia- la ciencia mdica tiene ya
suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha presumirse que un
facultativo competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de
134
135
estos casos, lo que le corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a
136
su saber y diligencia confa .
Respecto al tema del error en el diagnstico o en el tratamiento El Doctor Juan

Ramn Castaeda opin: el respeto a la prescripcin de un mdico debe ser
total, pues debe suponerse que prescribe con base en sus conocimientos para
tomar las decisiones y asumir las repercusiones de responsabilidad que
acarrea un documento como la receta, frmula o prescripcin
137
Por otro lado, explica que lo anterior implica que el mdico debe conocer
profundamente y suficientemente lo que prescribe o receta, porque de lo
contrario ser responsable por mal diagnstico; ahora, cuando lo que hace es
prescribir un medicamento a sabiendas de que hay mejores disponibles y no
lo hace saber a sus pacientes... no solo se tipifica como negligente sino que
incurre en mala prctica138.
2.5.7
Sentencia del 14 de octubre de 1959 ( G.J numero 2217)
Si bien la Corte Suprema de Justicia reconoce en esta sentencia que la

responsabilidad del mdico para con su paciente es contractual, agrega que la
responsabilidad
nacida
de
los
daos
causados
al
paciente
genera
responsabilidad extracontractual del mdico para con los familiares de ste

cuando se presenten como terceros en dicho contrato, es decir, como vctimas
por los daos cometidos al familiar. Al respecto Laleu dice: La responsabilidad
contractual del mdico que descansa en una convencin es evidentemente
136
137
CASTAEDA F. Juan Ramn. De La Prescripcin Mdica. Revista Derecho &

Medicina. Registro Medico. Volumen 4 38. Octubre 2001. Pg. 3b
inaplicable en caso de dao causado a tercero139. Savatier tambin expres:

Bien que la responsabilidad del mdico es normalmente contractual ella puede
ser delictual frente a terceros, especialmente a los parientes de la vctima140.
Sobre el tema la Corte a dicho lo siguiente:
La doctrina ha aceptado que stos pueden ejercer la accin de
responsabilidad contractual o extracontractual segn ocupen l puesto de su
causante a quien se incumpli con la o se presenten como extraos a dicha
convencin, pero como vctimas por l impacto material o moral del hecho
causante del dao, es decir, del deceso desde luego los principios anteriores
son extensivos a todo contrato cuyo incumplimiento pueda perjudicar a un
tercero141.
Por otro lado, la Corte afirma que la actividad mdica, es decir los tratamientos
aplicados por stos son actividad peligrosa, en la cual existe una presuncin
de culpa en contra del facultativo, la cual tiene que desvirtuar probando que
existi caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la vctima o de un
tercero.
y que los tratamientos mdicos implican actividad peligrosa a la luz de la
142
doctrina sobre l articulo 2356 del C.C .
En otro aparte de la sentencia la Corte dice:

Es aplicable l articulo 2356 del cdigo civil por tratarse de actividades
peligrosas. Debe indagarse de la presuncin de culpa que milita contra l,
frente a quienes aparecen como terceros al contrato de hospitalizacin143.
138
139
LALOU. Heri. Traite Practique de la Responsabilite civile. Librarie Dalloz, Paris 1955,
Pg. 296
140
SAVATIER. Rene. Traite de la Responsabilite civil. Droit & Jurisprudence, Paris 1951,
tome I, Pg. 386
141
142
143
Es importante anotar que si bien no hace un anlisis sobre el tema, la Corte s

estableci en esta sentencia al recoger el pensamiento de Lalou que el mdico
director de clnica responde por las enfermeras y enfermeros que tiene bajo
sus ordenes, de la siguiente forma: El caso del mdico director de clnica
que tiene bajo sus ordenes los enfermeros y enfermeras que l mismo ha
escogido.
Estos
enfermeros
enfermeras
son
evidentemente
sus
dependientes en el sentido del articulo 1384 del cdigo civil144; que trata sobre
responsabilidad indirecta extracontrato.
2.5.8
Sentencia del 3 de noviembre de 1977 (G.J. numero 2398)
La sentencia trata sobre el incumplimiento de un contrato de asistencia tcnica

y financiera para el cultivo de tomates, pero es analizada por nosotros en este
trabajo, por que en ella
la Corte mediante un ejemplo de responsabilidad
mdica establece que la carga de la prueba pasa ha ser del facultativo al tratar
el dao como consecuencia directa del incumplimiento de una obligacin.
Es el mdico a quien corresponde demostrar, ora que no pudo continuar
prestndolos por fuerza mayor, o caso fortuito, ora que an el supuesto de
haberlos prestado hasta ultima hora el paciente hubiera fallecido de todos
modos145.
Aparece un tema que hasta ahora no haba sido tratado, y es la reclamacin

de los perjuicios por parte de los herederos cuando el paciente muere por
responsabilidad del galeno, en esta jurisprudencia la Corte consagra que
tienen derecho a reclamar y adems que ellos slo tienen que denunciar,
144
LALOU. Ob. Cit. Pg. 300
145
SENTENCIA DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1977. Corte Suprema de Justicia, Pg. 332
porque es al mdico a quien le corresponde probar que la vctima no falleci

por su culpa.
Si el paciente fallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus herederos afirman que
el mdico obligado a tratarlo suspendi o disminuyo sus servicios desde
determinado momento, no pueden exigrsele que demuestren que el
fallecimiento de su causante se produjo precisamente por la supresin o
disminucin del tratamiento146
Al igual que en otras sentencias la Corte considera que por regla general las
obligaciones que contraen los facultativos con sus pacientes son obligaciones
de medios y no de resultado, por tal razn ellos no se obligan a sanar el
enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, segn los
principios de su profesin, de ordinario deben ejecutarse para conseguir el
resultado.
El haber puesto estos medios, con arreglo a la ciencia y a la
tcnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones147.

Al respecto el Doctor Tamayo Jaramillo dice que: lo que hace que el mdico, a
pesar del papel activo que desempea en la ejecucin del contrato, slo tenga
una obligacin de medios, radica en que, por ms que controle la ejecucin del
contrato de todas maneras hay una serie de fuerzas fsicas y biolgicas que
influyen en el resultado, hasta el punto de que el mdico solo tiene unas
limitadas probabilidades de lograr la curacin, que es el objeto del acreedor, es
decir por el paciente
148
146
147
148
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Culpa Contractual. Bogot, Editorial Temis, 1990. Pg. 198
2.5.9
Sentencia del 12 de septiembre de 1985 (G.J numero 2419)

La profesin mdica, cuyo objeto es cumplir una funcin social, implica
obligaciones de carcter tico y profesional para quienes la ejercen, de tal
manera que su transgresin delictiva o culposa pueda dar lugar a sanciones
penales y civiles, segn que aquella configure una conducta tipificada por la
Ley penal o quede circunscrita a la responsabilidad civil149.
Frente a esto, el Doctor Juan Ramn Castaeda en su articulo De La

Responsabilidad Mdica concluy que el mdico tiene el deber de poner todo
su cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con
el fin de procurar su curacin o mejora, as que cuando por negligencia,
descuido u omisin causa perjuicio en la salud de aquellos incurre en una
conducta ilcita, que ser calificada por el juez, segn la magnitud, desde la
simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al demandado la
respectiva condena o indemnizar a la vctima del dao causado, sin perjuicio
de las sanciones penales a que haya lugar150.
Esta sentencia,
Justicia
ratifica la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
que consagra
las obligaciones de los mdicos en el contrato de
servicios profesionales como de medios y no resultado.

Con relacin a las obligaciones que l medico asume frente a su cliente, hoy
no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno
el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, s al menos de
suministrarle los cuidados concienzudos solicitados y conformes con los datos
adquiridos por la ciencia151
149
SENTENCIA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 1985. Corte Suprema de Justicia, Pg. 763
150
151
Por otro lado, abandona la posicin sentada por esta misma Corte en
jurisprudencias anteriores con relacin al tema de que la responsabilidad civil
profesional medica es una actividad peligrosa, y retoma el pensamiento
francs, que afirma que la responsabilidad mdica es contractual o extra
contractual, segn la naturaleza, y por lo tanto la culpa hay que probarla.
Castaeda afirm: la Corte Suprema de Justicia en el ao 1985 se refiri al
tema de la responsabilidad civil del mdico, y estableci que sta puede ser
contractual o extracontractual;... de all se pude concluir que el mdico podr
incurrir en responsabilidad civil por daos eventuales que ocasione a sus
pacientes por omisin o exceso en los tratamientos y procedimientos
quirrgicos, que generalmente estn precedidos por la celebracin de un
contrato de servicios mdicos y en algunas ocasiones de la simple intervencin
unilateral del mdico en razn de sus deberes
152
Este mismo autor en otro artculo llamado De La Prescripcin Mdica afirm:

la actividad del mdico debe realizarse (exista o no contrato), segn unas
directrices comprendidas en las normas tico-mdicas ya anotadas y por esta
razn sus deberes y obligaciones son los mismos tanto en el plano contractual
como en el extracontractual153.
La carga de la prueba vuelve al paciente que sufre los perjuicios, por lo tanto
es l quien debe probarlos ante el juez si quiere su resarcimiento.
152
153
El mdico tan solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga
a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamacin,
este deber probar la culpa del mdico, sin que sea suficiente demostrar
ausencia de curacin154.
2.5.10
Sentencia del 26 de noviembre de 1986 (G. J. numero 2423)
Esta sentencia tiene un gran valor en el desarrollo jurisprudencial colombiano,

pues por primera vez la Corte Suprema de Justicia se refiere directamente a
las cirugas estticas, es decir desarrolla el tema y lo aplica a un caso
concreto.
Por lo que a la ciruga esttica se refiere, o sea cuando el buscado con la
intervencin es la correccin de un defecto fsico, pueden darse situaciones
diversas que as mismo tendrn consecuencias distintas respecto de la
responsabilidad del cirujano. As las cosas, deber establecerse cual fue la
obligacin que contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso
de su operacin le hace o no responsable155.
Las obligaciones que contraen los galenos en los contratos de prestacin de

servicios continan siendo por regla general de medios, y en casos
excepcionales como las intervenciones quirrgicas con fines estticos donde
se asegura el resultado la obligacin del mdico sern de resultado.
Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado si no lo
obtiene ser culpable y tendr que indemnizar a la vctima, salvo que se den
los casos de exoneracin previamente mencionados de fuerza mayor, casos
fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, s tal resultado no se ha asegurado
expresamente, cuando se alcanza, el mdico quedar sujeto a las reglas
generales sobre culpa o ausencia de esta156.
Es por esto, que a diferencia de los otros mdicos, el cirujano plstico tiene
una mayor responsabilidad con el paciente, pues l se compromete a dar un
154
155
156
resultado, el cual es esperado por todos. Al respecto el Doctor Coiffman opina:

que en la ciruga esttica existe un concepto ms riguroso en cuanto al
pronstico de cada caso: el super resultado es esperado por el paciente, por
los familiares o por unos y otros, quienes deben estar bien preparados y
conocer claramente las limitaciones que pueden acompaar los resultados
deseados: Cuando falta esta preparacin, existe insatisfaccin que se podra
transformar en un proceso contra el mdico157, sto es lo que se conoce como
consentimiento informado.
Respecto a este tema el Doctor Ypez Restrepo opin: el paciente acude al
mdico no porque tenga alguna enfermedad que lo aqueje, sino porque desea
mejorar su aspecto esttico en virtud del cambio de alguna parte de su cuerpo,
rostro, etc. Por esta razn no se est hablando de una curacin del paciente,
sino de realizar un cambio esttico en la persona que al ser preciso y
determinado se constituye en un resultado, el cual es convenido al celebrar el
contrato de servicios mdicos158.
Se dice entonces que en general la obligacin asumida por el facultativo
especializado en ciruga esttica es de resultado, ya que de no prometer un
resultado feliz el paciente no se sometera al acto quirrgico o tratamiento159.
157
COIFFMAN, Felipe. Texto de Ciruga Plstica Reconstructiva y Esttica. Barcelona Editorial

Salvat. 1986.
158
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pg. 77 y 78
159
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pg. 407
La Corte con relacin a la naturaleza jurdica del contrato de prestacin de

servicios mdicos despus de muchos cambios concluye en esta sentencia
que es un contrato sui generis al predicar, sin hacer calificacin alguna, que al
contrato mdico de prestacin de servicios profesionales le eran aplicable160:
Las normas del titulo XII del libro cuarto del Cdigo Civil, sobre efectos de las
obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual161.
El contrato que se celebra entre el mdico y su paciente sigue siendo de

prestacin
de servicios
profesionales,
pero en esta jurisprudencia
el
pensamiento de la Corte con respecto a la carga de la prueba cambia, pues

pasa de tenerla el demandante, al mdico, es decir que es al galeno a quien le
toca desvirtuar la culpa, ya que existe en su contra una presuncin de culpa,
la cual desvirtuara probando su diligencia y cuidado a la hora de realizar su
labor, o alguna causal de exoneracin como fuerza mayor, caso fortuito o
culpa de la perjudicada162.
Son muchas las posibilidades que tiene el profesional de la medicina para
exonerarse de la responsabilidad, la cual pretende imputrsele a travs de un
proceso judicial. Esto lo confirma la Corte al decir que el demandado podr
exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, por haber
160
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia, Pg. 10
161
162
puesto todo el cuidado que el caso requera, caso fortuito, fuerza mayor o
culpa del paciente por no haber cumplido las prescripciones163.
2.5.11
Sentencia del 12 de julio de 1994 (G.J. numero 3656)
Con esta sentencia se busc consolidar la tesis francesa de la culpa probada

en nuestro pas para los casos de responsabilidad civil mdica, de ah que la
sala de esta corte afirme que:
Para que esta culpa sea idnea en su
responsabilidad es necesario que sea imputable al profesional o institucin

mdica correspondiente y que adems sea la causa eficiente de los perjuicios
que se ocasionen al paciente, esto es, igualmente indispensable que exista
relacin de causalidad entre la primera y los ltimos
164
Tambin se reiter que para que exista responsabilidad civil mdica es

necesario que se configuren los tres elementos de la responsabilidad: culpa del
mdico, el dao y la relacin de causalidad.
Responsabilidad contractual se encuentre plenamente probados, conforme a
derecho, los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el
dao y la relacin de causalidad; y que slo puede el juez acudir al arbitrium
judicium o potestad discrecional judicial para fijar el quntum o cuanta del
dao moral165.
163
164
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. Tomado de la pagina de

Internet: http://www.legis.com.co
165
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina de

Es importante recoger un tema que si bien ha sido tratado por la Corte desde
1915, tambin es cierto que hasta esta sentencia lo presenta con tanta
claridad, y es el tema de los perjuicios que se le causan al paciente
como
consecuencia de la culpa del mdico, por esto creemos relevante transcribir el

pensamiento de la sala:
Dentro de estos perjuicios resultan indemnizables tanto los materiales como
los morales. Los primeros comprenden tanto el dao emergente como el lucro
cesante (Art. 1613 del C.C.), que en este evento asumen caractersticas
particulares. Porque el dao emergente, como la prdida que sufre el paciente
por haberse cumplido imperfectamente el servicio mdico profesional, si bien
no comprende el deterioro y disminucin psicofsica en la salud humana, por
su carcter estrictamente extrapatrimonial, no es menos cierto que s contiene
las
prdidas
consecuenciales
de
este
dao
corporal
valorables
econmicamente, como seran la reduccin y prdida de la capacidad laboral

(que importa y tiene incidencia ms bien para el lucro cesante), los gastos
hospitalarios, quirrgicos, teraputicos; rehabilitacin, gastos de transporte,
etc. De otra parte, el lucro cesante, como aquella ganancia o provecho que se
deja de percibir precisamente por el dao ocasionado al cuerpo y a la salud,
estara representado por la supresin o reduccin temporal o indefinida (hasta
que ella subsista) de los ingresos, por efecto de la eliminacin, reduccin o
transformacin (en caso de rehabilitacin para otro trabajo) de la capacidad
laboral, as como de algunos que especfica e inequvocamente se hayan
dejado de percibir. Y por ltimo, esta Corporacin siguiendo la doctrina
universal en el punto, estima que por referirse este contrato en su esencia y

ejecucin a la salud de la persona humana, es posible de manera excepcional
(lo que no ocurre generalmente cuando se trata de cosas o bienes) que el
incumplimiento del servicio mdico profesional sea causa concurrente tanto de
los daos materiales mencionados como de daos morales en el paciente.
Como consecuencia del primero se produce de manera autnoma de manera
independiente (sic) dolores, padecimientos, aflicciones y afectaciones como
individuo y ser social, todos ellos constitutivos de lo que se denomina el dao
moral, evento en el cual deber indemnizarse
166
Aparece en la doctrina el termino leas, l cual hace referencia a los

imprevistos fsicos y biolgicos que se pueden presentar durante el desarrollo
de un tratamiento u operacin. La presencia de estos leas es lo que justifica
que la obligacin del mdico sea de medios y no de resultados. Al respecto
opin la Doctora Domnguez: por lo general las jurisprudencias, tratan de
separar en el interior del contrato mdico lo que depende del lea propia de la
enfermedad, donde no existir ms que una obligacin de medio, ya que
cuando el lea se ausenta, la obligacin se vuelve de resultado167. Con esto
queremos precisar que en esta jurisprudencia tambin se sigue el pensamiento
anotado por la Corte durante varios aos, sobre la obligacin del mdico.
166
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina de

167
DOMNGUEZ DE MORA, Olga Victoria. Responsabilidad Mdica en la Legislacin y

Jurisprudencia Nacionales. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. 1983. Pg. 36
2.5.12
Sentencia del 30 de enero de 2001
Con esta sentencia la sala civil de la Corte recoge el pensamiento emitido por
ella durante los ltimos aos y determina que es lo que esta vigente en la
responsabilidad civil de los mdicos por la prestacin del servicio profesional.
A pesar de que la Corte durante algunos aos acogi la tendencia de calificar
la responsabilidad del mdico como actividad peligrosa (entre 1959 y 1942), en
el 2001 reconfirma lo emitido en 1940, sobre la demostracin de la culpa, es
decir, que l mdico se presume inocente hasta que no se demuestre que
actu con culpa y que por lo tanto es responsable.
Al respecto la Corte expres:
Tratndose de responsabilidad civil de los mdicos por la prestacin del
servicio profesional, desde hace algn tiempo, la Corte ha venido predicando
que sta es una responsabilidad que se deduce mediando la demostracin de
la culpa, independientemente de que la prestacin indemnizatoria tenga causa
contractual o extracontractual168.
Ahora, la Corte no desconoce que existe un riesgo potencial en la prestacin

de los servicios mdicos por parte del facultativo, pero explica que esto no
hace que la actividad mdica se torne peligrosa, pues, los fundamentos ticos,
cientficos y de solidaridad169lo justifican y lo hacen necesario para el
bienestar del paciente:
Ciertamente, el acto medico y quirrgico muchas veces comporta un riesgo,
pero ste, al contrario de lo que sucede con la mayora de las conductas que la
jurisprudencia ha signado como actividades peligrosas en consideracin al
168
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina

de Internet: http://www.legis.com.co
169

potencial riesgo que generan y al estado de indefinicin en que se colocan los

asociados, tiene fundamento tico, cientfico y de solidaridad que lo justifican y
lo proponen antolgica y razonablemente necesario para el bienestar del
paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado
como profesional de la medicina, no slo por el principio de solidaridad social
que como deber ciudadano impone l articulo 95 de la Constitucin, sino
particularmente, por las implicaciones humansticas que le son inherentes, al
ejercicio de la medicina170.
Las obligaciones de los mdicos continan siendo de medios por regla general,
y excepcionalmente de resultados, igualmente se les sigue aplicando el
principio de la carga de la demostracin de la culpa del mdico sin la condicin
de la gravedad, que en una poca se exigi, pues sta graduacin hoy en da
no puede aceptarse, porque an teniendo en cuenta los aspectos tecnolgicos
y cientficos del acto profesional mdico, la conducta sigue siendo enmarcable
dentro de los limites de la culpa comn, pero, si duda alguna, sin perder de
vista la profesionalidad...171.
La Corte agrega que en el caso de la distribucin de carga de la prueba lo
fundamental est en identificar el contenido y alcance del contrato de
prestacin de servicios mdicos celebrado en el caso concreto, porque es este
contrato especifico el que va a indicar los deberes jurdicos que hubo de
asumir el mdico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en
torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de
la culpa, por que bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el rgimen
170

171

jurdico especfico excepcione el general de los primeros incisos del articulo

1604 del Cdigo Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma172.
Acerca de la naturaleza jurdica del contrato de prestacin de servicios,

despus de muchos cambios, la Corte en esta sentencia establece que es un
contrato multiforme o proiforme, o variable,
es decir, un contrato que
enabstracto no se puede clasificar173, por que es necesario verlo referido a un

caso concreto para poder determinar su naturaleza.
Al respecto la Corte consagra:
... no se puede clasificar, como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de
una regulacin especifica del mismo, por que en concreto, es decir teniendo en
cuenta la relacin efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno
u otro contrato de los tpicamente previstos por la Ley: arrendamiento de
servicios, confeccin de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato atpico,
o si se quiere sui generis174.
Al respecto el Doctor Fernndez Costales expreso: la naturaleza jurdica del

contrato de servicios mdicos vendr determinada por la actividad o tipo de
asistencia facultativa que realice en cada momento, hecho que guarda intima
conexin con las especialidades mdicas, siendo necesario analizar cada una
de ellas y en funcin del contenido tcnico de las mismas175.
172

173

174

175
FERNNDEZ COSTALES, Javier. El Contrato De Servicios Mdicos. Madrid. Edicin Civilistas

S.A. 1988. Pg. 69
Ahora, es importante anotar que en sta jurisprudencia se establece que no es

dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluacin probatoria176, pues
la Corte reconoce que cada caso concreto determinar los elementos que le
permitan identificar cul fue realmente la prestacin prometida, para a partir
de ella proceder al anlisis del comportamiento del profesional de la medicina y
as establecer la relacin de causalidad con el dao sufrido por el paciente, por
que
definitivamente
el mdico
no puede
responder
sino
cuando
su
comportamiento, dentro de la estima profesional, fue determinante del perjuicio

causado177.
El Doctor Sergio Yepes se refiri as sobre esta sentencia: la Corte Suprema

de Justicia dict en Colombia, en enero de 2001, una sentencia en la cual,
aunque se habla de la carga dinmica de las pruebas, se seala que
corresponde
al
paciente
demostrar
los
elementos
que
configuran
la
responsabilidad, esto es, el dao y el nexo de causalidad y en especial la culpa

del mdico
178
; con esto, trata de demostrar que la culpa continua siendo,
entonces, uno de los aspectos centrales de la responsabilidad profesional del
176

177

178
YEPES RESTREPO. Evolucin jurisprudencial de la prueba de la culpa mdica. Revista

Derecho & Medicina. Pg. 5b
mdico179, y que la teora tradicional de la responsabilidad civil basada en la

culpa probada, por lo menos en el examen individual de la conducta del
mdico ha resistido la aparicin de teoras de responsabilidad objetiva y
continua vigente en nuestros das180.
179
YEPES RESTREPO, Sergio. Articulo Cit. Pg. 5b
180
YEPES RESTREPO, Sergio. Articulo Cit. Pg. 5b
CAPITULO III
CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO
3.
GENERALIDADES
En este captulo se estudiarn algunos de los aspectos ms importantes del

contrato de seguro, de una manera general y sencilla, con el fin de situar el
tema de la responsabilidad civil profesional dentro del contexto del contrato de
seguro, pero sin hacer un estudio exhaustivo de los mismos.
3.1
Nocin
Segn CAPITANT el contrato de seguro es:
el contrato por el cual un
asegurador, mediante el pago de una prima o una cotizacin, se obliga a pagar

al asegurado o al beneficiario convenido una indemnizacin, capital o renta, en
caso de producirse un riesgo determinado.181
181
CAPITANT. Ob. Cit., p. 505
Segn Joseph Hemard, el seguro es una operacin por la cual una parte, el
asegurado, se hace prometer, mediante una remuneracin, la prima, para l o
para un tercero, en caso de realizacin de un riesgo, una prestacin por otra
parte, el asegurador, que tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los
compensa conforme a las leyes de la estadstica.
182
En las definiciones anteriores se pueden identificar algunas nociones bsicas

del contrato de seguro, como por ejemplo los sujetos que intervienen en este
contrato (asegurador, asegurado y beneficiario) o la prima y lo ms importante
su objeto: el traslado del riesgo.
Consagracin Legal.
contrato de seguro.
La ley de nuestro pas no trae una definicin de

El Artculo 1036 de el Cdigo de Comercio solamente
enumera las caractersticas de dicho contrato.
3.2
ELEMENTOS ESENCIALES
Segn el artculo 1045 del cdigo de comercio son elementos esenciales del
contrato de seguro: 1. El inters asegurable; 2. El riesgo asegurable; 3. La
prima o precio del seguro y 4. La obligacin condicional del asegurador.
182
El autor hace mencin en su obra a la definicin de Joseph Hemard. OSSA GOMEZ, J. Efrn.
Teora General del Seguro. El Contrato. Tomo II. Bogot: Editorial Temis. 1991 p. 2.
Estos elementos son concurrentes, si faltara uno de ellos el contrato de seguro

no producir efecto alguno.
3.2.1
El Inters Asegurable
Segn Isaac Halperin: se entiende por inters asegurable la relacin lcita de

valor econmico sobre un bien cuando se halla amenazada por un riesgo.183
El Dr. J. Efrn Ossa respecto del inters asegurable dice que es el objeto del
contrato de seguro. Y, por lo mismo, uno de sus elementos esenciales. Puede
definirse como la relacin econmica, amenazada en su integridad por uno o
varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona,
o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular
184
En los artculos 1083 (para seguros de daos) y 1137 (para seguros de

personas) del cdigo de comercio se hace referencia al
inters asegurable
condicionado por la posibilidad de afectacin de una relacin jurdica de

contenido patrimonial cuando ocurra un siniestro.
Artculo 1083 C.Co Tiene inters asegurable toda persona cuyo patrimonio
pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realizacin de un
riesgo. Es asegurable todo inters que, adems de lcito, sea susceptible de
estimacin en dinero.185
183
HALPERIN. Ob. Cit. p. 21
184
EFRN, Ossa. Ob. Cit. p. 73
185
El concepto de inters asegurable en los seguros de daos es muy amplio, y

el artculo 1083 trae una
definicin con la cual quedan cubiertos todos los
supuestos de dao patrimonial: la lesin del inters econmico sobre una cosa
corporal o incorporal concreta, mueble o inmueble, llmese inters de dueo,
de usufructuario, de comunero (seguros reales), o la lesin del patrimonio en
su unidad financiera como conjunto y confrontacin de los derechos y las
obligaciones, por eventual incremento del pasivo a cargo del asegurado
(seguros patrimoniales), o la frustracin, por el siniestro, de una seria y
razonable expectativa de lucro (lucro cesante).
186
Artculo 1137 C.Co. Toda persona tiene inters asegurable: 1. En su propia

vida.
2.
En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar
alimentos, y 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle

un perjuicio econmico, aunque ste no sea susceptible de una evaluacin
cierta....
Segn el tratadista J. Efrn Ossa,
el
inters asegurable en los seguros de
personas es muy difcil de encuadrar, debido a su naturaleza peculiarsima. la

ley Colombiana, empero mantiene su fidelidad al inters asegurable en los
seguros de personas, como elemento esencial del contrato.187
186
187
3.2.2
El Riesgo Asegurable
Es el segundo elemento esencial del contrato de seguros.

La ley define
el riesgo
como
el suceso
incierto
que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y

cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador.188
O sea, en otros trminos, que lo nico que escapa al mbito del riesgo es el
acto vinculado a la voluntad del asegurado mediante una dependencia
exclusiva. Y que puede tener ese carcter, el carcter de riesgo.189
mbito del Riesgo Asegurable:
En el riesgo asegurable el suceso debe ser incierto: El riesgo se
caracteriza por ser Futuro e Incierto. O sea que el riesgo se halla enmarcado
entre los dos linderos: la imposibilidad y la certeza.... No constituye riesgo el
hecho fsicamente imposible, que en la teora de las
presenta por el nmero cero (0).
probabilidades se
Ni el hecho cierto que, como tal, ha de
suceder fatalmente y que, en la misma teora se representa por el nmero uno

(1).
190
188
Artculo 1054 del CCO.
189
190
La incertidumbre
del suceso ha de
ser
objetiva.
precisamente, al art. 1054 del C. de Co., ha dicho la
Refirindose,
Corte: <fluye del texto
trascrito que el riesgo asegurable debe ser incierto objetivamente y, adems,

futuro. Los hechos ya acontecidos, por ser ciertos y. Por ende no ser futuros,
ya no entraan riesgo asegurable de conformidad con la ley. Como tampoco la
incertidumbre cuando es subjetiva.191> La incertidumbre subjetiva, la que solo
existe en la conciencia de las partes (tomador y asegurador), respecto de un
hecho que pudo o no tener cumplimiento.192
El Suceso, adems de incierto, no debe depender exclusivamente de
la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario:
A la luz de la
doctrina moderna y de las leyes que la desarrollan, la intervencin de la

voluntad humana en la gestacin de un hecho -con tal que sea futuro e
incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni destruye por tanto,
su naturaleza de riesgo asegurable.
Basta que no se identifique en ella su
causa exclusiva.193
191
Sentencia del 5 de noviembre de 1998, Sala de Casacin Civil. Corte Suprema de Justicia.
192
193
La doctrina en armona con la legislacin anterior, no admita que en el

concepto de riesgo interviniera la voluntad del hombre; a diferencia de nuestro
cdigo actual que en su artculo 1054194, que si acoge esta situacin
La realizacin del riesgo da origen a la obligacin del asegurador: En
principio, el asegurador adquiere una obligacin condicional que depende de

un acontecimiento futuro, que puede suceder o no,
tratadista J. Efrn Ossa:
195
o como lo expresa el
Obligacin que, mientras se halla en estado de
indemnidad, mientras esconde un dao meramente potencial, es apenas una

obligacin condicional..... Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art.
1075) que es el riesgo en estado de dao- nace ipso facto, por ministerio de
la ley (art. 1054), la obligacin actual del asegurador, la de pagar la prestacin
asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los principios legales
que la gobiernan196
El suceso incierto no es riesgo si su realizacin depende de la
voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario:
Cuando la
realizacin del evento asegurado, dependen exclusivamente de la voluntad del
194
Artculo 1054 C. De Co:

Denominase riesgo el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin
da origen a la obligacin del asegurador.
195
Artculo 1530 C.C.
196
tomador, del asegurado o del beneficiario; ste no generar riesgo por la falta
de incertidumbre.
No es concebible el seguro sobre un evento cuya realizacin dependa de la
sola voluntad del interesado.197
3.2.3
La Prima o Precio del Seguro
El tercer elemento esencial del contrato de seguro, de acuerdo con el artculo

1045 del C.de Co. Num. 3, es la prima o precio del seguro, la cual se puede
definir como la contraprestacin que persigue el asegurador por la asuncin
del riesgo; como la asuncin del riesgo es la contraprestacin que persigue el
asegurado que paga la prima.198
El artculo 1047 C. de Co. Num. 8 la pliza debe contener la prima o el modo
de calcularla y la forma de su pago
El seguro no puede concebirse tcnica y econmicamente sin los aportes de

la comunidad asegurada cuya acumulacin permita al asegurador atender al
pago de las prestaciones a que den origen los eventos asegurados.
Ni el
respectivo contrato se concibe jurdicamente sin una contraprestacin a cargo
197
198
SOLER ALEU, Amadeo. El nuevo contrato de seguro. Buenos Aires: Editorial Depalma. 1969.
p. 81
del tomador que sirva de causa a la obligacin del asegurador. El seguro es

un contrato oneroso (C. De Co., art. 1036).199
Desde la perspectiva tcnico-econmica, la prima hace parte de un proceso
complejo, que segn la clase de riesgo y el ramo del seguro, se inicia con la
determinacin de la tasa pura (loss rate), pasa
por la del recargo
administrativo (expense rate) e, integrados estos en la tarifa, habida cuenta de

la suma asegurada y la duracin del seguro, culmina con su aplicacin a cada
contrato especficamente considerado. De ah los conceptos de prima pura y
prima comercial
La prima
pura
200
es la medida exacta del riesgo asumido, es el valor
matemtica del riesgo asegurado que, calculado sobre un conjunto numeroso

de intereses del mismo gnero vinculados a determinada cartera, debe
suponerse suficiente para cubrir siniestros. Mas la prima pura no basta.
La
operacin econmica del seguro reclama, adems del fondo adecuado para
atender a las eventuales necesidades de los asegurados, otros ingredientes
que permitan preservar la integridad financiera de la organizacin, saber: la
promocin, la colocacin, la administracin......201.
199
200
201
La prima comercial es la prima pura ms unos recargos, es la que se le cobra

al asegurado y figura en las plizas;
es la que cuenta, finalmente, como
elemento esencial del contrato de seguro.202
3.2.4
Obligacin condicional del asegurador
Para el Dr. J Efrn Ossa, la obligacin principal del asegurador no es solo la de

asumir el riesgo sino es la de pagar la indemnizacin en caso de ocurrir el
evento que la condiciona, adems afirma que nuestra legislacin acoge la
teora de la prestacin pecuniaria, en la medida que la obligacin condicional
del asegurador se concreta en el pago de la indemnizacin.
El asegurado paga una prima porque recibe la promesa de ser indemnizado,

conforme a las condiciones del contrato, a la ocurrencia del suceso sobre el
que versa la proteccin del seguro. Tal es en trminos jurdicos, la causa de
su obligacin.203
El pago de la prima es la justificacin de la obligacin
condicional a cargo del asegurador.
3.3
CARACTERISTICAS
202
El artculo 1036 del Cdigo de Comercio204 enumera algunas de las

caractersticas del contrato de seguro.
3.3.1
Consensual:
para
su
perfeccionamiento
se
requiere
slo
el
consentimiento de las partes sobre los elementos esenciales del contrato.

Antes de la expedicin de la Ley 389 de 1997 el contrato de seguro era
solemne, en la medida que para su perfeccionamiento se requera adems del
acuerdo de voluntades el cumplimiento de ciertas solemnidades o formalidades
especiales. La formalidad requerida era la expedicin de la pliza por parte
del asegurador.
Actualmente la pliza es un factor de prueba o como lo manifiesta el artculo
1046 del Cdigo de Comercio:
El contrato de seguro se probar por escrito o por confesin.
Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar
en su original, al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su
celebracin el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se
denomina pliza, el que deber redactarse en castellano y firmarse por el
asegurador.
3.3.2
Bilateral:
un contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.205
203
OSSA G. Ob. Cit. p. 426
El contrato de seguro es bilateral, en la medida en que en todo caso surgen

de l obligaciones para las partes entre las que se concluye:
En efecto, ab
initio, el asegurador debe hacer entrega de la pliza al tomador, y nace para

ste la obligacin de pagar la prima.206
3.3.3 Oneroso: segn el artculo 1497 C.C, un contrato es oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.

3.3.4 Aleatorio:
Artculo 1498 C.C
el contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar, o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio
El contrato oneroso recibe el nombre de aleatorio si la materia est constituida
de un hecho eventual o fortuito, de modo que el equivalente es una
contingencia incierta de prdida o beneficio.207
3.3.5 Ejecucin sucesiva:
es un contrato cuyo cumplimiento esta diferido a
travs del tiempo de su vigencia.
204
Articulo 1036 C. de Co: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de ejecucin

sucesiva.
205
Artculo 1496 C. C.
206
BARRERA TAPIAS, Carlos Daro. Los seguros y el derecho civil. Bogot: Javegraf. 1991. p.
13
207
MADRID-MALO G. Ob. Cit. p. 123
En los contratos de ejecucin o tracto sucesivo el cumplimiento de las

obligaciones a cargo de las partes se harn peridicamente.
Aparte de las caractersticas enunciadas por el cdigo de comercio, diferentes

autores agregan las siguientes caractersticas:
3.3.6 Intuita personae: El contrato intuito persona es aquel que se celebra

teniendo en cuenta la calidad de las partes.
La ley precisa sobre la consideracin del asegurador y sobre el asegurado, en
donde el asegurador mira ms a la condicin moral del asegurado que a la
sustancia o calidades de la cosa asegurada.208
3.3.7
De Adhesin:
El contrato posee unas condiciones pre establecidas
fijadas por una de las partes, la ms fuerte, y que son aceptadas por la otra
parte debido a la necesidad de celebrar el contrato. La aceptacin de la parte
adhesiva no es
totalmente libre, en la medida que no puede sta discutir
libremente ciertos puntos o clusulas del contrato que est aceptando.

En el contrato de seguro la regla general es que sea de adhesin.
208
3.3.8 Mercantil: Segn el artculo 20 del C de Co. Num. 10: son mercantiles
para todos los efectos legales: .... 10. Las empresas de seguros y la actividad
aseguradora.
Si en un contrato una de las partes es comerciante el contrato es mercantil y

reglamentado por la ley comercial.
3.3.9 Tpico: es el contrato que est regulado por la ley.
3.3.10
Principal: el contrato es principal, cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin.209
3.3.11 Indivisible: El carcter de indivisible del contrato de seguros aparece

confirmado a la luz de la legislacin colombiana.
En efecto: el pago
fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los

distintos amparos individuales que acceden a l. (artculo 1069 C.Co.).210
209
Artculo 1499 del C.C.
210
3.3.12 De Ubrrima buena fe: las partes del contrato de seguro deben actuar
de buena fe.
En los preliminares del contrato, en su desenvolvimiento
sucesivo y en su ejecucin, el asegurador debe encomendarse a la lealtad del

asegurado, de cuya honestidad y de cuya prudencia depende, por modo casi
exclusivo, el equilibrio de la relacin econmico-jurdica que los vincula.
211
El obrar de buena fe es una caracterstica tan importante, que su trasgresin

est
castigada
con la imposicin de drsticas sanciones, como lo es por
ejemplo la caducidad.
3.4
CLASIFICACION
3.4.1 Clasificacin segn el Cdigo de Comercio

El Cdigo de Comercio Colombiano en el Libro IV, ttulo V, captulos II y III,
clasifica el contrato de seguro en: Seguros de daos y Seguros de personas.
3.4.1.1
Seguros de daos: Estos seguros implican proteccin contra un
perjuicio patrimonial en la acepcin econmica-jurdica de este vocablo.

Dentro de las notas jurdicas de este tipo de seguros se puede destacar que el
inters asegurable es concebido solo en su sentido econmico como
susceptible de estimacin en dinero.
211
Con respecto al principio de la
indemnizacin, se aplica la correlatividad entre la prestacin a cargo del

asegurador y el importe real del perjuicio sufrido por el asegurado.212
Los seguros de daos se clasifican en seguros reales y en seguros

patrimoniales
Los seguros reales son aquellos que versan sobre cosas muebles o
inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad fsica
o en la integridad jurdica de los derechos radicados en ellas.213
Los seguros patrimoniales son los que protegen la integridad del patrimonio
econmico
contra
el
detrimento
eventual
que
pueda
afectarlo
desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminucin del activo

como en un aumento del pasivo.214
3.4.1.2
Seguros de personas: Segn definicin de Isaac Halperin los
seguros de personas garantizan el pago de un capital o una renta cuando se

produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado;
212
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 61
213
214
generalmente terminan en un pago de dinero, pero las prestaciones estn

subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado.215
3.5 PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO

Segn el artculo 1037 de C.Co, son partes del contrato de seguro el
asegurador y tomador.
3.5.1 El Asegurador
El numeral 1 del mencionado artculo define que el asegurador: es la persona
jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a
las leyes y reglamentos.
Nuestra legislacin se inclina por la tesis del asegurador-empresa, ya que este
debe ser una persona jurdica, sometida a un rgimen especial.
El asegurador debe constituirse bajo la figura de sociedades annimas
mercantiles o de asociaciones cooperativas segn el artculo 53 del EOSF,
adems
el asegurador debe estar sometido al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria216 esto se debe a la influencia del mercado

asegurador en el comercio, a dems deben contar con un capital mnimo y una
organizacin tcnica contable.
215
216
HALPERIN, Isaac. Lecciones de seguros. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1989. p. 11
Art. 46 C. de Co. Objetivos de la Intervencin: Conforme al artculo 150 numeral 19 literal d) de

la Constitucin poltica, corresponder al Gobierno Nacional ejercer la intervencin en las
La tesis del asegurador-empresa, original del tratadista italiano VIVANTE, a

todas luces es la ms conveniente porque lo complejo de la actividad
aseguradora hace que resulte casi imposible su adecuado ejercicio por
personas naturales. Es por ello por lo que al obligarse a la constitucin de una
persona jurdica se puede exigir una serie de requisitos mnimos de orden
tcnico, administrativo y legal que permitan la suficiente confianza de los
asociados para la celebracin de contratos de seguros, y, adems, porque
solamente la actividad empresarial aseguradora puede garantizar la seriedad y
estabilidad que requiere la proteccin que ofrecen,...
3.5.2
217
El Tomador
El numeral 2 del artculo 1037 del C.Co define al tomador como la persona
que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
El tomador puede ser cualquier sujeto de derecho, es decir cualquier persona
natural o jurdica, nuestra legislacin no exige ningn requisito para poder
trasladar un riesgo propio o de un tercero.
Nuestra legislacin reconoce 3 figuras que intervienen en el desarrollo del

contrato frente al asegurador, aunque en estricto sentido, de acuerdo con la
actividades financieras, aseguradora, y dems actividades relacionadas con el manejo

aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico,....
217
LOPEZ BLANCO, Hernan Fabio. Contrato de seguro. Bogot: Dupr Editores. 1999. p. 86
disposicin contenida en el Artculo 1037 del C. De Co., solamente son partes

el tomador y el beneficiario.
Tomador: es la persona que celebra el contrato con el asegurador y puede
hacerlo por cuenta propia o por cuenta ajena.218
Asegurado: Es la persona titular de un inters que, de verse afectado con un
siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial.219
Beneficiario: es la persona que recibe la indemnizacin en el caso de la
ocurrencia del siniestro previsto al contratar.220
Generalmente la persona del tomador coincide con la persona del asegurado y
con la del beneficiario, pero en ocasiones pueden ser 3 personas diferentes,
ya que estas calidades pueden estar desmembradas en diferentes personas.
El asegurado y el beneficiario, cuando son personas distintas del tomador, no
son partes.
3.5.2.1 Seguro por cuenta propia

Cuando el inters, que constituye el objeto del contrato, esta radicado en la
persona del contrayente, es decir el tomador, el seguro es por cuenta propia.
Aqu el asegurado es el propio contrayente o tomador.
218
MEILIJ, Gustavo. Manual de seguros. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1987. p. 35
219
LOPEZ BLANCO. Ob. Cit. p. 89
220
MEILIJ. Ob. Cit. p. 35
3.5.2.2
Seguro por cuenta ajena
Cuando el inters, que constituye el objeto del contrato, se
radica en la
persona de un tercero y no en la persona del tomador, el seguro es por cuenta

ajena. En este caso el asegurado es una persona diferente al contrayente.
El tomador del seguro bien puede estipularlo por cuenta de un tercero del
cual no tenga poder para representarlo (art. 1038 del C. de Co.), y el
asegurado puede ratificar lo acordado aun despus del siniestro, en razn de
que el contrato sigue existiendo mientras el tercero no exprese su voluntad de
aceptacin o rechazo.221
El tercero puede ratificar o rechazar el contrato; y desde el momento en que el
asegurador reciba la noticia de la ratificacin o el rechazo, releva al tomador
del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, ya que ste est
obligado por ley a cumplir personalmente las obligaciones derivadas del mismo
(art. 1038 C.de Co inc. 1).
3.6
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO
El Contrato de seguro se caracteriza por ser un contrato
bilateral, del cual
resultan obligaciones recprocas para las partes y su incumplimiento genera

sanciones.
221
LOPEZ BLANCO. Ob. Cit. p. 91
3.6.1 Obligaciones a cargo del tomador, asegurado o beneficiario
3.6.1.1
Precontractuales
Antes de perfeccionarse el contrato, se realizan diferentes actuaciones que

generan obligaciones o responsabilidades, y el deber que le concierne al
tomador en la etapa precontractual es uno solo; el deber de declarar el estado
del riesgo.
3.6.1.1.1 La declaracin del estado del riesgo

Esta obligacin est regulada en el
Artculo 1058 C. de Co. que dice:
El
tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias

que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea
propuesto por el asegurador.....
Es fcil advertir que esa obligacin no emana del contrato, puesto que debe
ejecutarse con anterioridad a l, como una condicin bsica para el
otorgamiento del consentimiento del asegurador.
peculiar.
El seguro es un contrato
El asegurador no puede asumir los riesgos, sin conocer antes su
extensin, vale decir el grado de peligrosidad que ellos encierran. Y la fuente

natural de ese conocimiento no es otra, no puede serlo (si se considera que la
gradacin del riesgo responde a un complejo de circunstancias de orden
objetivo y subjetivo), que el tomador mismo, a quien ordinariamente hay que

suponer en contacto directo con la relacin asegurable.222
El tomador o asegurado debe declarar sinceramente
las diferentes
circunstancias o hechos que conforman el estado del riesgo, esta declaracin

puede hacerse cindose a un formulario o cuestionario
previamente
preparado por el asegurador o sin la necesidad de este por medio de la

declaracin espontnea del estado del riesgo.
En la prctica el uso del
formulario para el cumplimiento de esta obligacin precontractual es el sistema

ms utilizado y como lo expresa el doctrinante J. Efrn Ossa: es ms tcnico y
ms jurdico.
223
El ya mencionado artculo 1058 dispone tambin que:
La reticencia o
inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo

hubieran retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones
ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la declaracin no se
hace con sujecin a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud

producen igual efecto si el tomador ha incubierto por culpa, hechos o
circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo. Si la
inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato
no ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a
pagar un porcentaje de la prestacin asegurada, equivalente al que la tarifa o
la prima estipulada en el que contrato represente respecto de la tarifa o la
222
223
prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el

artculo 1160. Las sanciones consagradas en este artculo no se aplican si el
asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los
hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaracin, o si, ya
celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tcitamente.
El consentimiento del asegurador es otorgado con base en la declaracin del
estado del riesgo.
Y debe ser exento de todo vicio para que el contrato de
seguro sea vlido.224

Tanto la reticencia o inexactitud pueden ser intencionales
(por provenir de
dolo o culpa grave), culposas (por provenir de culpa leve o levsima) o

inocentes (por provenir de error inculpable).
Su origen en otras palabras,
incide sobre la naturaleza de la sancin,...puede ser la nulidad relativa o la

reduccin proporcional de la prestacin asegurada en caso de siniestro.
225
Tanto la reticencia como la inexactitud de las manifestaciones sobre el estado

del riesgo, pueden ser relevantes o irrelevantes, estas ltimas son
las
inexactitudes o reticencias carentes de influencias en la vida del contrato, y

sern relevantes si
declarados:
los hechos o circunstancias omitidos o
inexactamente
1) eran o deban ser conocidos por el tomador o por su
representante226 2) si los hechos o circunstancias encubiertos, por accin u
224
225
226
Artculo 834 C..de Co.
omisin, eran de tal naturaleza que hubieran influido en el consentimiento del

asegurador o en las condiciones de su otorgamiento.227
Las sanciones para
las inexactitudes o reticencias relevantes son: a- la nulidad relativa y breduccin proporcional de la indemnizacin.
3.6.1.2
Obligaciones durante la ejecucin del contrato
3.6.1.2.1
Mantener el estado del riesgo
Esta obligacin es una extensin de la obligacin precontractual de declaracin

del estado del riesgo consagrada en el artculo 1058 del C. de Co., y es
abordado con mayor precisin en el artculo 1060 del citado estatuto.
Artculo 1060 C.de Co.: El asegurado o el tomador, segn el caso, estn

obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro debern
notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles
que sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato y que,
conforme al criterio consignado en el inciso 1 del artculo 1058, signifiquen
agravacin del riesgo o variacin de su identidad local.
La notificacin se har
con antelacin no menor de diez das a la fecha de la modificacin del riesgo,

si sta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraa,
dentro de los diez das siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella,
227
conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de

la modificacin.
Notificada la modificacin del riesgo en los trminos
consignados en el inciso anterior, el asegurador podr revocar el contrato o

exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.
La falta de
notificacin oportuna produce la terminacin del contrato. Pero slo la mala fe

del asegurado o del tomador dar derecho al asegurador a retener la prima no
devengada.
Esta sancin no ser aplicable a los seguros de vida, excepto en
cuanto a los amparos accesorios, a menos de convencin en contrario; ni

cuando el asegurador haya conocido oportunamente
la modificacin y
consentido en ella.
La obligacin de mantener el estado del riesgo que la ley impone al tomadorasegurado o al tomador o al asegurado, segn el caso, se traduce en una
carga de informacin cuya infraccin o cuya oportuna observancia tienen
sealada influencia en la vida del contrato.228
El artculo 1060 del C. de Co. impone al asegurado, tomador o beneficiario la
carga de informacin que comprende: a- los hechos o circunstancias que
signifiquen agravacin del riesgo o,
b- variacin de su identidad local.
Estas variaciones o cambios pueden depender o no de la voluntad del

asegurado, tomador o beneficiario la ley obliga a que ste d aviso al
asegurador de cualquier situacin que agrave el estado del riego.
228
Si la modificacin al estado del riesgo es voluntaria, se entiende que el

asegurado o
tomador
tiene conocimiento del mismo, en este caso la
notificacin a la aseguradora debe hacerse con antelacin no menor de diez

das a la fecha de la modificacin del riesgo.229
Si la modificacin es involuntaria, la notificacin debe hacerse dentro de los
diez das siguientes a aquel
en que tengan conocimiento
de ella.
Conocimiento que se presume transcurridos treinta das desde el momento de

la modificacin.230
Es decir, la notificacin se debe dar dentro de los diez
das siguientes en que tuvo conocimiento o debi haberlo tenido.

3.6.1.2.2
Pago de la prima
Esta obligacin que corresponde al tomador, es una obligacin que nace con
el contrato, en el cual encuentra su fuente,231 y est consagrado en el artculo
1066 del C. de Co.
Artculo 1066 C. de Co. Modificado. L. 45/90, art. 81: Trmino para el pago de
la prima. El tomador del seguro est obligado al pago de la prima. Salvo
disposicin legal o contractual en contrario, deber hacerlo a ms tardar dentro
del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la pliza o, si
fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en
ella.
229
Artculo 1060 del C. de Co.
230
Artculo 1060 del C. de Co.
231
2.6.1.2.3 Cumplir con las Garantas

Segn el artculo 1061 del C. de Co.: Se entender por garanta la promesa
en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a
cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia
de determinada situacin de hecho.
Siguiendo el esquema del Dr. J. Efrn Ossa, los atributos esenciales de las
garantas son:
a- La garanta supone una declaracin del tomador (afirmativa o negativa)
que, consignada en la proposicin de seguro o incorporada en el clausulado de
la pliza, debe entenderse determinante del consentimiento del asegurador. O
una obligacin o carga que contraen el tomador o asegurado en virtud de un
contrato.
232
b- La garanta debe tener relacin con el riesgo asegurado.
La doctrina ha
dicho que el rasgo caracterstico de la garanta, como condicin del contrato,

que la distingue de otras condiciones, es que ella dice relacin al riesgo..... De
no existir esa relacin, por remota que sea, la institucin de las garantas, que
la ley ha concebido como instrumento de proteccin del asegurador y del
seguro mismo, se convertira en venero de abusos.233
232
233
c- La garanta debe constar por escrito.
Aparecer consignada
la garanta
deber constar en la pliza o en los documentos accesorios a ella. (art- 1061

inc 2).234
d- La garanta debe cumplirse estrictamente.235 Como lo expresa el artculo
1061 del C. de Co. Inc. 3: La garanta, sea o no sustancial respecto del
riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser
anulable. Cuando la garanta se refiere a un hecho posterior a la celebracin
del contrato, el asegurador podr darlo por terminado desde el momento de la
infraccin.
3.6.1.2.4 Declarar los seguros coexistentes

Segn el Artculo 1093 del C. de Co.
El asegurado deber informar por
escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el

mismo inters, dentro de los diez das a partir de su celebracin.
La
inobservancia de esta obligacin producir la terminacin del contrato, a

menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del inters
asegurado.
234
235
3.6.1.3
Obligaciones con ocasin del siniestro
3.6.1.3.1
Evitar la extensin y propagacin del siniestro y proveer al
salvamento de las cosas aseguradas

El artculo 1074 del C. de Co. impone al asegurado la carga de evitar la
extensin y propagacin del siniestro y de proveer al salvamento de las cosas
aseguradas:
Artculo 1074: Ocurrido el siniestro, el asegurado estar obligado a evitar su
extensin y propagacin, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.
El asegurador se har cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la
indemnizacin, de los gastos razonables en que incurra el asegurado en
cumplimiento de tales obligaciones.
Ocurrido el siniestro, es obligacin del asegurado participar en la extincin del
mismo como tambin evitar su propagacin, el asegurado debe atenuar en lo
que est a su alcance y posibilidad, que el siniestro no se extienda ms all de
lo que puso ser;
la indiferencia del asegurado, al iniciarse el siniestro,
prevalido de la existencia del seguro, es jurdicamente incompatible con la

buena fe que debe presidir la ejecucin de todo contrato.236 La ley pretende
que la conducta del asegurado no sea pasiva, que por el contrario sea una
conducta diligente y activa, que frente al peligro que amenaza sus intereses,
236
el
asegurado
reaccione
de
igual
modo
que
si
ellos
no
estuvieran
asegurados.237
3.6.1.3.2 Dar aviso oportuno de la ocurrencia del siniestro

Esta carga la impone al asegurado el artculo 1075 del C. de Co. que dice:
El asegurado o el beneficiario estarn obligados a dar noticia al asegurador de
la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres das siguientes a la fecha en que
lo hayan conocido o debido conocer.
Este trmino podr ampliarse, mas no
reducirse por las partes.

El asegurador no podr alegar el retardo o la omisin si, dentro del mismo
plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobacin del
siniestro.
Importa a la ley que el asegurador tenga informacin oportuna del hecho que
da origen a su obligacin principal, esto es, de la realizacin del riesgo
asegurado (art. 1072).
Es la que permite, en ejercicio de sus facultades
preventivas, identificar las circunstancias del siniestro (lugar,
tiempo, modo);
conocer, por percepcin directa, sus causas y evaluar, as sea tentativamente,

la magnitud de sus efectos.
238
237
238
3.6.1.3.3 Declarar la coexistencia de seguros

Esta obligacin, debe entenderse como una carga especfica que obliga la
responsabilidad del asegurado con ocasin del siniestro y que es distinta de la
que, en igual sentido, debe cumplir durante la vigencia del contrato.239
El deber de declarar los seguros coexistentes, es impuesta al asegurado por el
artculo 1076 del C. de Co. que reza:
Sin perjuicio de la obligacin que le
impone el artculo 1074, el asegurado estar obligado a declarar al asegurador,

al dar la noticia del siniestro, los seguros coexistentes, con indicacin del
asegurador y de la suma asegurada. La
inobservancia maliciosa de esta
obligacin le acarrear la prdida del derecho a la prestacin asegurada.

La carga del art. 1076 debe cumplirse con ocasin al siniestro,
y su
inobservancia, en este caso trae como consecuancia la caducidad.

Hay coexistencia de seguros cuando se renen las siguientes condiciones:
1.
Diversidad de aseguradores
2.
Identidad del asegurado
3.
Identidad del inters asegurado, y
4.
Identidad de riesgo.
3.6.1.3.4 Demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida

De acuerdo con lo establecido por el
artculo 1077 del C. de Co.
Corresponder al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la
239
cuanta de la prdida, si fuere el caso. El asegurador deber demostrar los

hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.
Con la ocurrencia del siniestro, es el asegurado o beneficiario, quien sufre el
menoscabo patrimonial, y es ste quien debe demostrar tanto la ocurrencia del
siniestro, como
asegurador.
su cuanta,
al momento de formular su
reclamacin al
Adems debe demostrar la existencia y exigibilidad de la
obligacin a cargo del asegurador.
3.6.2 Obligaciones a cargo del Asegurador

3.6.2.1
Obligacin de entregar la pliza
El artculo 1046 del C. de Co. hace referencia a la obligacin del asegurador de

entregar la pliza.
Artculo 1046 Modificado. L. 389/97, art. 3.
probar por escrito o por confesin.
El contrato de seguro se
Con fines exclusivamente probatorios, el
asegurador est obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los

quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo
del contrato de seguro, el cual se denomina pliza, el que deber redactarse
en castellano y firmarse por el asegurador.
sealar
La Superintendencia Bancaria
los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma
extranjero.
PAR.El asegurador est tambin obligado a librar a peticin y a costa del
tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la pliza.
3.6.2.2
Devolver la prima no devengada
La de devolver parte de la prima percibida es tambin una obligacin strictu

sensu que la ley impone al asegurador en determinados casos en que, a falta
de inters asegurable o de riesgo asegurable o de uno y otro o merced al
designio unilateral de las partes o a su voluntad concorde, cesa la
responsabilidad del asegurador o se torna menos onerosa.
La devolucin
debe hacrsela al tomador dado que, conforme a la norma legal (art. 1066),240
es quien ha debido pagar la prima.241
La ley consagra ciertos casos en los cuales el tomador tiene accin judicial
para hacer efectiva la obligacin de devolver la parte no devengada de la
prima, y los casos son:
Artculo 1060 inc. 4 Terminacin del seguro.
La falta de notificacin
oportuna produce la terminacin del contrato. Pero slo la mala fe del

asegurado o del tomador dar derecho al asegurador a retener la prima no
devengada.
240
ART. 1066.Modificado. L. 45/90, art. 81. Trmino para el pago de la prima. El tomador del
seguro est obligado al pago de la prima. Salvo disposicin legal o contractual en contrario, deber
hacerlo a ms tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la
pliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella.
241 OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 429
Artculo 1065
Disminucin de la prima.
En caso de disminucin del
riesgo, el asegurador deber reducir la prima estipulada, segn la tarifa

correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a
que se refiere el artculo 1060, inciso final.
Artculo 1071 inc 2 y 3 Revocacin del contrato. En el primer caso, la
revocacin da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o

sea, la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza
a surtir efectos la revocacin y la de vencimiento del contrato. La devolucin se
computar de igual modo, si la revocacin resulta del mutuo acuerdo de las
partes.
En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la
devolucin se calcularn tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo.
Artculo 1091 Exceso asegurado. El exceso del seguro sobre el valor
real del inters asegurado producir la nulidad del contrato, con retencin de la
prima a ttulo de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intencin
manifiesta de defraudar al asegurador. En los dems casos podr promoverse
su reduccin por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolucin
o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y al perodo no
transcurrido del seguro.
Artculo 1107 inc. 2
Transferencia del inters asegurado. La extincin
crear a cargo del asegurador la obligacin de devolver la prima no

devengada.
Artculo 1109
Prdida por causas ajenas al amparo.
Se producir
igualmente la extincin del contrato, con la obligacin a cargo del asegurador

de devolver la prima no devengada, si la cosa asegurada o a la cual est
ligado el seguro, se destruye por hecho o causa extraos a la proteccin
derivada de aqul. Si la destruccin es parcial, la extincin se producir
parcialmente y habr lugar as mismo a la devolucin de la prima respectiva.
Artculo 1137 inc. 3 Seguros sobre la vida de incapaces o en los que
falta inters asegurable.
En defecto del inters o del consentimiento
requeridos al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripcin

sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producir efecto alguno y
el asegurador estar obligado a restituir las primas percibidas. Slo podr
retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.
Artculo 1159
Revocacin del seguro de vida a solicitud del asegurado.
El asegurador no podr, en ningn caso, revocar unilateralmente el contrato

de seguro de vida. La revocacin efectuada a solicitud del asegurado dar
lugar a la devolucin del saldo del valor de cesin o rescate.
3.6.2.6
Obligacin de pagar la indemnizacin o prestacin
Asegurada
Segn el artculo 1045 del C. de Co. Es elemento esencial del seguro la
obligacin condicional del asegurador. Acaecida o cumplida la condicin, sta
nace a la vida jurdica y es plenamente exigible despus que se haya cumplido
con la obligacin de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la
prdida por parte del tomador (asegurado) segn lo dispuesto por el artculo
1077 del C. de Co.
La oportunidad para el pago de la indemnizacin, segn lo dispone el artculo

1080 del C. de Co. es
dentro del mes siguiente a la fecha en que el
asegurado o beneficiario acredite, an extrajudicialmente, su derecho ante el

asegurador de acuerdo con el artculo 1077.
3.7 EXTINCIN DEL CONTRATO DE SEGURO

El contrato de seguro puede terminarse o extinguirse por diferentes causales, a
saber:
2.7.1
Vencimiento del plazo.
2.7.2
Con el pago total de la indemnizacin.
2.7.3
Por acuerdo entre las partes
2.7.4
Por Revocacin. Artculo 1071 C.de Co.
2.7.5
Por destruccin o prdida de la cosa asegurada. Artculo 1086 y
1109 C.de Co.

2.7.6
Por la terminacin sancin. Artculo 1061, 1066, 1068, C de Co.
2.7.7
Por nulidad absoluta.
Artculo 1129 C de Co. (Especial para el
seguro de Responsabilidad Civil Profesional)

2.7.8
Por falta de un elemento esencial. Artculo 1045 y 1137
CAPITULO IV
CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
MDICA
4.1 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

4.1.1
NOCIN
Consagracin legal. El Artculo 1127 del C. de Co. Estipula que El seguro de

Responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar
los perjuicios
patrimoniales
que cause
el asegurado
con motivo
de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como

propsito el resarcimiento de la vctima, la cual, en tal virtud, se constituye en
el beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las prestaciones que se le
reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la
extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restriccin indicada en el
artculo 1055.
4.1.2
UBICACIN
El Cdigo de Comercio Colombiano establece una clasificacin del contrato de

seguro, que permite ubicar el seguro de responsabilidad civil profesional, en un
orden jerrquico, donde cada clase de seguro forma parte de la modalidad
inmediatamente superior, hasta llegar a la nocin ms general del seguro, as:
Seguros
Seguros de Daos
Seguros Patrimoniales
Seguro de Responsabilidad Civil
Seguro de Responsabilidad Civil Profesional
El fin que se persigue con el seguro de responsabilidad civil profesional, es

cubrir la responsabilidad que pueda pesar sobre el asegurado, proveniente de
circunstancias que se presentan en el desarrollo de su actividad profesional y
de las cuales sea civilmente responsable. Est referido a daos ocasionados
en el desarrollo de su actividad profesional.
4.1.3 AMBITO DE APLICACIN

De acuerdo con el artculo 1127, el seguro de responsabilidad civil, tiene como
propsito el resarcimiento de la vctima, la cual en tal virtud, se constituye en el
beneficio de la indemnizacin... Busca la proteccin de la vctima de los
daos que pueda sufrir cuando tenga su origen en la denominada culpa

profesional que es una de las manifestaciones de la culpa. Protege tambin el
patrimonio del civilmente responsable pues de no existir el seguro, sera
su
patrimonio el que se afectara como consecuencia de la responsabilidad civil.

Por culpa profesional, podemos entender
aqulla en la que incurre una
persona que ejerce una profesin, al faltar a los deberes especiales que ella
impone.
Se trata
de una infraccin tpica concerniente a ciertos deberes
propios de esa determinada actividad. Todo individuo que ejerce una profesin
debe poseer los conocimientos tericos y prcticos propios de la misma y
aplicarlos de manera cuidadosa y diligente.
4.1.3.1
Definicin de Profesional
Como ya lo habamos anotado anteriormente profesional es aquella persona

que frente a la sociedad realiza una actividad habitual y presta y ofrece sus
servicios. El profesional, es una persona dotada de conocimientos, pericias o
saberes que, por lo habitual, estn respaldados por la ostentacin de un ttulo
acreditativo de la idoneidad para el desempeo de su funcin. 242
De esta manera, la expresin
profesional se asocia con la persona que ha
cursado una carrera universitaria o, como dice el Cdigo Civil, El que realice
largos estudios. Esta persona ofrece y presta sus servicios a la comunidad; y
242
MARTINEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil profesional. Madrid: Editorial Colex.

1999. p. 21.
la comunidad celebra contratos para obtener la prestacin de sus servicios,

puede exigir que ste
cumpla diligentemente con sus obligaciones y que
responda por los daos causados.
4.1.3.2
Cobertura del seguro de responsabilidad civil profesional
Antes de analizar la cobertura que ofrece el
seguro de responsabilidad civil
profesional, vamos a enunciar algunas notas caractersticas de este contrato

en particular,
que nos ayudar ms adelante, a precisar el alcance de su
cobertura.
Es un seguro Multidisciplinar: Inciden sobre l una serie de materias, de
carcter jurdico, sociolgico, estadstico..., que de alguna manera, como en el

caso del derecho, nos trazan un esquema previo, que va a orientar de forma
decisiva el desarrollo de esta disciplina.243
Es un seguro amplio: Bajo las sencillas y minimizadas siglas del RC se
esconden una variadsima gama de modalidades de aseguramiento, que van

desde la esfera privada de cualquier individuo hasta los ms complejos riesgos
industriales.244
243
LOPEZ-COBO, Claudio I. El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y Modalidades.

Madrid: Comercial Impresora. 1988 p. 20
244
LOPEZ-COBO Ob. Cit. p. 20
Es un seguro moderno: Este seguro es una consecuencia directa,
aunque no inmediata, de la evolucin de la prctica mercantil y de la

Revolucin Industrial de los siglos XVII y XIX.245
La responsabilidad civil no es un concepto esttico: Por el contrario,
es algo permanentemente ligado a los cambios y necesidades sociales y a los

criterios jurisprudenciales del momento.246
La finalidad del seguro de responsabilidad civil profesional, es preventiva,
busca evitar que el patrimonio
del asegurado resulte afectado como
consecuencia de la responsabilidad derivada de su ejercicio profesional.
El
mbito de aplicacin de este tipo de seguro es muy amplio, porque se puede

pactar para cualquier caso, salvo aquellos en los que el asegurado no sea
legalmente hbil para ejercer la profesin o cuando la profesin no goza de la
tutela del Estado.
establece que:
Esto de acuerdo con el
artculo 1129 del C. de Co. Que
ser nulo, de nulidad absoluta, el seguro de responsabilidad
profesional cuando la profesin y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado

o cuando, al momento de celebrarse el contrato, el asegurado no sea
legalmente hbil para ejercer la profesin247.
245
246
247
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Responsabilidad

Civil Profesional. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. 1995. Pg. 85
4.1.4
FUNCIN
DEL
SEGURO
DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL
PROFESIONAL
El seguro de Responsabilidad Civil Profesional contiene todos y cada uno de
los elementos y caractersticas propias del seguro de Responsabilidad Civil,
diferencindose en la clase de dao que genera la responsabilidad del
asegurado, pues es un dao que se origina como consecuencia del ejercicio
de una actividad profesional, de hay la importancia de este seguro, ya que
persigue la asuncin del riesgo por parte de una aseguradora con el fin de
indemnizar a la vctima en el evento de que se cause un dao en el
desempeo o ejercicio profesional del agente.
4.1.5
SINIESTRO
El Cdigo de Comercio en su artculo 1072 define el siniestro como la

realizacin del riesgo asegurado248; pero determinar el momento en que se
produce la realizacin del riesgo no es fcil en la prctica, y ms cuando se
trata de un seguro de Responsabilidad, en donde el siniestro consistir en el
que dio lugar a la responsabilidad249, por esto el tema de la
dao
identificacin del dao en este seguro ha dado lugar a grandes discusiones

doctrinales. As como es sencillo identificar el siniestro con el incendio en el
seguro de este nombre (o en el de granizo, o robo, o rotura de cristales), en el
de la responsabilidad civil cabe discutir si el siniestro coincide con el hecho
248
249
Articulo 1072 C. Co.
GARRIGUES, Joaqun. Contrato de Seguro Terrestres. Imprenta Aguirre. Madrid. 1982. Pg.
369
jurdico de la reclamacin del perjudicado, o con el hecho de haber cumplido el

asegurado su obligacin de indemnizar al tercero250.
Las distintas tesis de la doctrina confluyen en dos teoras principales, que se
pueden dividir en
la que sostiene que el siniestro coincide con el hecho
daoso, del que nace la responsabilidad; la que afirma que no hay siniestro
hasta que el tercero perjudicado no haya hecho su reclamacin251.
En Colombia el Cdigo de Comercio no toma un criterio nico, sino que mezcla

estas dos teoras para establecer cundo se entiende ocurrido el siniestro, por
sto en el articulo 1131 de este mismo cdigo se consagra lo siguiente: en el
seguro de responsabilidad se entender ocurrido el siniestro en el momento en
que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correr la prescripcin respecto de la vctima. Frente al asegurado, ello ocurrir
desde cuando la vctima le formula la peticin judicial o extrajudicial252.
Pero cuando se da el hecho externo imputable al asegurado en la
responsabilidad civil profesional? Si tenemos en cuenta que no siempre
concurren
todos
los
elementos
de
la responsabilidad
en
un
mismo
momento253, pues pueden presentarse dentro de un lapso de tempo ms o

menos largo254; podemos entender que de sta determinacin depender que
250
GARRIGUES, Joaqun. Ob. Cit. Pg. 369 y 370
251
GARRIGUES, Joaqun. Ob. Cit. Pg. 370
252
Articul 1131 C. Co.
253
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Ob. Cit. Pg.59 y 60
254
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Ob. Cit. Pg.59 y 60
el evento del cual el asegurado es civilmente responsable se encuentra o no

cubierto por un determinado contrato de seguros255.
Al respecto, la Comisin Redactora en su exposicin de motivos expreso:

La Comisin ha querido (Art. 951) dar solucin a algunos problemas que
suscita la nocin de siniestro en el seguro de responsabilidad civil. Y por eso
ha dicho que el siniestro se encuentra ocurrido desde el momento en que se
registre el hecho externo imputable al asegurado. Pero ha agregado, al mismo
tiempo, que la responsabilidad del asegurador no podr hacerse efectiva sino
cuando el damnificado o sus causahabientes formulen su reclamacin judicial
o extrajudicial, con lo cual se da solucin a los problemas atinentes a la
vigencia de ese contrato, a la fecha desde la cual empieza a contarse el
trmino dentro del cual el asegurado debe notificar el siniestro, al momento
que marca la iniciacin del lapso de prescripcin de la acciones, etc.256.
De lo que concluimos que la intencin del legislador fue entender por
ocurrencia del siniestro la realizacin del hecho imputable al asegurado,
momento en el cual nace la obligacin del asegurador (Schuld), pero
condicionar dicha obligacin a la presentacin de la vctima en cuyo caso sta
255
256
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Ob. Cit. Pg. 60
ACTAS de la COMISIN REDACTORA. Exposicin de Motivos. OSSA GOMEZ, Efrn. Tomo II.
El Contrato. Pgs. 593 y 594
se torna exigible (Haftung), momento a partir del cual corre prescripcin

respecto del asegurado257.
Pero frente a la vctima la obligacin del asegurador es completa (Schuld y
Haftung) desde el momento de la ocurrencia del hecho, momento a partir del
cual el damnificado puede ejercer su accin directa contra el asegurador para
obtener el pago de la indemnizacin258.
4.1.6
PRESCRIPCIN
Los Doctores Rafael Gamboa, Carlos Daro Barrera y Jos Fernando Torres
explican en su anlisis: La Prescripcin en el Contrato de Seguros que el
problema de la determinacin del momento desde el cual corre o debe correr l
termino de la prescripcin de la accin del asegurado o beneficiado contra el
asegurador, derivada del seguro de responsabilidad civil, ha suscitado fuertes
controversias en la doctrina y la jurisprudencia, no solo en Colombia sino en
otros pases.
Por sto el nuevo Cdigo Civil trae una norma especial259 que regula el
momento a partir del cual comienza a correr los trminos de prescripcin,
disipando de esta forma las dudas que se tenan sobre el tema.
257
258
259
Articulo 1131: En el seguro de responsabilidad se entender ocurrido el siniestro en el

momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correr la prescripcin respecto a la victima. Frente al asegurado ello ocurrir desde cuando la
victima le formula la peticin judicial o extrajudicial.
As las cosas, las cosas la prescripcin de la obligacin del asegurado frente a

la vctima se regir por las normas que reglamentan la responsabilidad civil. El
asegurador slo podr ser demandado en ejercicio de la accin directa si el
termina de la prescripcin establecido en el Cdigo de Comercio en el articulo
1081 no se ha cumplido, contado a partir del acaecimiento del hecho externo
imputable al asegurado, segn lo establece el Art. 1131 C. Co.
La prescripcin del derecho del asegurado contra el asegurador, est sujeta a
los trminos del artculo 1080 del C. Co pero la prescripcin empieza a correr
desde el momento en que la obligacin se torna exigible, esto ocurre segn lo
preceptuado por l articulo 1131, a partir de la reclamacin judicial o
extrajudicial del damnificado o de sus causahabientes
260
Es tal vez este punto el que mayores problemas a generado a las empresas
aseguradoras Colombianas, pues con lo consagrado en la norma se ampli de
una forma significativa el tiempo de reclamacin directa de la vctima, lo que
hace que las reaseguradoras no muestren inters en
de seguros de
responsabilidad civil mdica, debido a que el tiempo de prescripcin se

encuentra suspendido hasta el da en que la vctima presenta la reclamacin al
asegurado.
260
Actualmente en el mundo, el mercado ofrece las plizas con clusulas Claims

Made, las cuales exigen que la reclamacin sea efectuada durante el perodo
de vigencia de la pliza independientemente del momento de la ocurrencia del
hecho, para evitar los seguros long tail. En Colombia con el artculo 4 de la
261
Ley 389 de 1997
se abri la posibilidad de suscribir contratos de seguros de
responsabilidad con clusulas Claims Made.
4.2 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MDICA

4.2.1
NOCIN
Con el seguro de responsabilidad civil mdica se transfiere la responsabilidad

que se genera como consecuencia de la mala praxis del mdico, de una
persona fsica o jurdica, hacia una institucin que dispone de mayores
recursos financieros, conocida como aseguradora, para la pronta atencin de
indemnizaciones requeridas. El seguro de responsabilidad mdica trasmite al
pblico, la idea de que la persona que los atiende, es decir el profesional esta
protegido y por lo tanto ellos tambin, por esto tanto mdico como quien
261
ARTICULO 4, Ley 389 De 1997. Cobertura del Seguro de Manejo y del de Responsabilidad:
En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podr
circunscribirse al descubrimiento de prdidas durante la vigencia, en el primero, y a las
reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compaa durante la vigencia, en
el segundo, as se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciacin.
As mismo, se podr definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del
seguro de responsabilidad siempre que la reclamacin del damnificado al asegurado o al
asegurador se efecte dentro del termino estipulado en el contrato, el cual no ser inferior a dos
aos.
Parafrago: El Gobierno Nacional, por razones de inters general, podr exceder lo dispuesto en el
presente artculo a otros ramos de seguros que as lo ameriten.
requiere sus servicios, es decir, el paciente, se sienten confiados en el ejercicio

de la profesin.
Cabe anotar, que todos los planteamientos antes descritos en el seguro de
responsabilidad civil profesional son aplicables a el contrato suscrito por los
mdicos con las compaas aseguradoras.
4.2.2
RELACIN
ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL
MDICA
Y EL
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

El seguro de responsabilidad civil surge como una necesidad inherente al
ejercicio profesional actual, generando la seguridad de que los posibles daos
y perjuicios causados en el ejercicio profesional podrn ser resarcidos, o al
menos paliados. Pero esa seguridad que el profesional cree tener, a veces se
ve truncada por la falta de un adecuado entendimiento acerca del seguro de
responsabilidad civil y de las condiciones de la pliza que se ha pactado, que
en mas de una ocasin puede dejar a la clnica, hospital o profesional,
asumiendo directamente los riesgos que en su momento procuro trasladar a la
compaa aseguradora262.
Frente al inters pblico de que todo dao sea reparado, surge la necesidad de
trasladar los riesgos a un tercero, en este caso a un asegurador, que los
262
MIRANDA SUAREZ. Francisco Ob. Cit. Pg. 21 y 22
asuma a cambio del pago de una cantidad de dinero, denominada prima. Este
fenmeno ha generado un nuevo escenario en materia de reparacin integral
del dao.
El
aumento de las condenas por concepto de la responsabilidad civil de los
mdicos, clnicas u hospitales,
permite entender el incremento en la
contratacin de seguros para cubrir los daos que aquellos puedan ocasionar.
Entonces, el seguro de responsabilidad profesional acta en el campo

patrimonial del asegurado, siendo en principio una herramienta valiosa y eficaz
en aras de evitar el riesgo patrimonial involucrado. Decimos en principio, pues
la agravacin de los riesgos, y el auge en materia de responsabilidad medica,
han obligado a los aseguradores y reaseguradores, a revisar las clusulas y
modalidades de los seguros de responsabilidad civil, que pueden resultar en
contradiccin con los elementos esenciales que informan el contrato de
seguros, generando dudas acerca del alcance de la autonoma de la voluntad
en este mbito, y provocando situaciones a veces contrarias a los derechos del
propio asegurado.263
263
4.2.3
EL ASEGURAMIENTO DEL MDICO
Es curioso como los avances de la medicina, contrastan con el notable

incremento de las demandas y denuncias de pacientes insatisfechos en la
bsqueda de un resarcimiento econmico y social pues,
poner todos los
medios al alcance del paciente para intentar paliar su enfermedad, empieza a

no ser suficiente: ahora se busca la garanta en el resultado.
El resultado de las demandas por responsabilidad que termina en la condena

del mdico ha aumentado en un 40% cada ao, de aqu nace la verdadera
necesidad de contratar un seguro de responsabilidad civil como medida de
atenuacin al impacto contra el patrimonio de los mdicos. En este sentido,
no se debe buscar slo una pliza que garantice una serie de amparos para
las actuaciones profesionales, sino un completo paquete que se adapte a las
necesidades, y que tengan como objeto fundamental
crear seguridad en el
ejercicio de la profesin mdica.
Para determinar qu es el aseguramiento mdico es conveniente precisar

algunos aspectos:
Medicina: Es la ciencia, arte y profesin que rene el conjunto de
conocimientos y procedimientos organizados de acuerdo con el mtodo
cientfico que permite aplicarse para la promocin de la salud, prevencin,
diagnstico de la enfermedad; terapeuta y rehabilitacin del ser humano y
mejorar los patrones de vida de la colectividad, y su entorno, en el contexto del

proceso salud, enfermedad y muerte264.
Ejercicio de la medicina: Aplicacin de medios y conocimientos cientficos,

saberes y disciplinas cuyo fin es la promocin de la salud, y la prevencin,
diagnstico de la enfermedad; tratamientos y rehabilitacin del enfermo desde
el punto de vista biolgico, mental y social mediante actividades y actos
mdicos ejecutados por personal idneo debidamente capacitado para tal fin
conforme a su formacin de pregrado y/o postgrado y adecuado a las
necesidades sociales del pas. Este puede ser independiente, institucional,
pblico, y privado; y puede ser ejecutado individualmente o por equipos de
salud. El campo del trabajo mdico-asistencial
puede ser general o
especializado.265
Acto mdico: Conjunto de acciones producto de los conocimientos y mtodo

cientfico que constituyen la medicina, se aplican por l mdico autorizado para
ejercerla, se orienta a la promocin de la salud y la prevencin, diagnstico,
tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad.266
264
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramrez, Gaceta
numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pg. 5
265
266
Mdico: El mdico es la persona a quien legalmente se le ha otorgado l titulo

de mdico previa formacin a nivel universitario y quien se compromete a
ejercer su profesin con principios humansticos, ticos y cientficos. El mdico
se compromete a utilizar todos los medios a su alcance para efectuar el acto
mdico con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento tcnico y su
diligencia y responsabilidad para mantener la salud y tratar o aliviar los efectos
de la enfermedad, previa informacin de los posibles riesgos y complicaciones
inherentes al acto mdico.267
El seguro de responsabilidad mdica cubre la responsabilidad profesional del
asegurado derivada del ejercicio de su profesin mdica, y la de sus
empleados que ejerzan una profesin mdica, mdica auxiliar, o farmacutica,
y que por su culpa, ya sea por negligencia o impericia, causen daos
corporales o inclusive la muerte a sus pacientes.
As mismo, ampara la responsabilidad civil legal por los daos que causen a
terceros en sus bienes o en sus personas, que se deriven por el uso, posesin
o mantenimiento de inmuebles, de aparatos y tratamientos mdicos con fines
de diagnstico o teraputica, y de equipos de medicina nuclear y materias
radioactivas empleados para el desarrollo de dichas actividades mdicas.
Tambin ampara los gastos de defensa si es presentada una demanda en
contra del asegurado, como por ejemplo las primas por fianzas judiciales en
garanta del pago de las sumas reclamadas, as como, el pago de las
267
cauciones o de las primas de las fianzas que deban otorgarse como caucin
para que alcance su libertad preparatoria, provisional o condicional durante un
proceso penal o civil, que se siga en su contra.
El Seguro de Responsabilidad Civil para Profesiones Mdicas, est dirigido a
mdicos titulados de cualquier especialidad, asociaciones, institutos y grupos
de colegios mdicos.
En los ltimos aos se ha presentado un incremento en las demandas, pero
estas no estn directamente relacionadas con la existencia de un Seguro sino
con el progreso social, mdico y jurdico que desde hace algn tiempo se viene
poniendo de manifiesto. Social porque el paciente no se resigna ya a los
problemas de salud y ve con ms certeza la posibilidad de reclamar por los
perjuicios sufridos, y de obtener por ello una compensacin econmica en el
caso de que se pruebe la ocurrencia del dao; progreso mdico porque la
proteccin a la salud cuenta cada vez con tcnicas
sofisticadas, pero tambin
ms complejas y
peligrosas que, por una parte, propician una
exigencia quizs excesiva de los pacientes en este progreso y, por otra,

generan mayores riesgos, a lo que habra que aadir que el progreso tcnico
ha
desdibujado
la
relacin
humana
entre
profesional
paciente,
desapareciendo la figura del profesional, cada vez ms considerado como un

tcnico; y progreso jurdico, ya que la responsabilidad del profesional mdico
no se basa slo en la negligencia o mala prctica sino en la contravencin de
los derechos de los pacientes positivizados jurdicamente.
4.2.4
PARTES DEL CONTRATO DE SEGUROS
Segn el Cdigo de Comercio son partes en el contrato de seguros:

1.
El asegurador o sea la persona jurdica que asume los riesgos
debidamente autorizada para ello con arreglo a las Leyes y reglamentos, y

2.
El tomador o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,
traslada los riesgos268.
Existen otras personas que sin ser parte del contrato de seguro de
responsabilidad civil mdica, intervienen en el contrato, estas son los
interesado, los cuales pueden ser:
4.2.4.1 El Asegurado: Que es la persona que tiene inters asegurable en el
riesgo que traslada. Es, como lo deca el articulo 635 del antiguo Cdigo de
Comercio, la persona que queda libre del riesgo, naturalmente dentro de la
relatividad del concepto de indemnizacin269.
4.2.4.2 Beneficiario: Quienes como tales, no intervienen en la formacin del
contrato (a menos que tenga la calidad de asegurados y tomadores en el
seguro de daos y an en los de personas sobre riesgo de la muerte), pero
268
269
ARTICULO 1037 C.Co.
BUSTAMANTE FERRER, Jaime. URIBE OSORIO, Ana Ins. Principios Jurdicos del Seguro.
Colombo Editores. Bogot. 1994. Pg. 61
han de percibir el valor del seguro, en caso de siniestro, ajustado naturalmente

con arreglo a sus condiciones y lmites270.
4.2.5
RELACIN ENTRE LAS PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO
4.2.5.1 Relacin Asegurado Asegurador

Esta relacin nace bajo el amparo del contrato de seguros, por lo tanto la
responsabilidad que se derive de l ser contractual, salvo, que se d el dao
por el incumplimiento del contrato, caso en el cual la responsabilidad ser
extracontractual.
Hay que tener en cuenta que en este tipo de seguros el tomador es el mismo
asegurado, pues es su integridad patrimonial la que pretende ser resguardada
mediante la contratacin del seguro271. No siempre el tomador es el mismo
asegurado en otro tipo de contrato de seguro.
4.2.5.2 Relacin Asegurador Vctima

Con la Ley 45 de 1990 nace para la vctima la accin directa contra el
asegurador, ya que antes de esta Ley la vctima tena que demandar al
asegurado y ste llamaba en garanta al asegurador.
270
OSSA GMEZ, Efrn. Teora General del Seguro. El Contrato. Tomo II. Editorial Temis.
Bogot. Pgs. 12 y 13
271
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Obra Citada. Pg. 72
La accin directa esta consagrada en l articulo 1133 del nuevo Cdigo de

Comercio de la siguiente forma: En el seguro de responsabilidad civil los
damnificados tienen accin directa contra el asegurador272.
Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con l articulo 1077,
la victima en ejercicio de la accin directa podr en un solo proceso demostrar
la
responsabilidad
del
asegurado
demandar
la
indemnizacin
del
asegurador273, pero antes deber acreditar l o sus causahabientes que s

existi la responsabilidad del asegurado; por otro lado, si no lo hace en el
mismo proceso se tendr que esperar el resultado de ste para poder entrar a
resolver las pretensiones contra el asegurador, nacidas del contrato de
seguro274.
4.2.5.3 Relacin Asegurado Vctima
Segn Peirano Facio: el sentido comn se niega a admitir la existencia de un
dao que debe ser soportado por quien no ha contribuido a su realizacin,
debe darse necesariamente, cierta relacin entre el dao causado y la
conducta de la que esta llamado a responder por el mismo275, de ah que se
necesite que el dao soportado por la vctima tenga origen en el desarrollo de
la actividad profesional del asegurado.
272
273
274
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Ob. Cit. Pg.82
275
PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Tercera edicin. Bogot, Editorial

Temis, 1981. Pg. 401
La relacin que se presenta entre la vctima y el asegurado no se deriva del

contrato de seguro, por ste
vnculo jurdico podr ser contractual o
extracontractual, pero siempre se regir por las normas aplicables a la

responsabilidad civil, pues se trata de relaciones independientes pero conexas,
ya que de una depende la exigibilidad de la otra, es decir, que debe existir
previo a la relacin victima asegurado.
Cuando se trata de eventos previamente excluidos o se excede el monto del
valor asegurado, estamos frente a unos casos
donde se presenta
responsabilidad por parte del asegurado pero no responde el asegurador, esto

quiere decir, que no siempre que el asegurado cause un dao a la vctima
como consecuencia de su actividad responde la aseguradora. Por otro lado,
tambin es posible que el asegurador est obligado a responder sin que medie
culpa del asegurado, tal es el caso de las demandas temerarias.
4.2.6
ELEMENTOS
La responsabilidad de un mdico no puede ser evaluada por un magistrado

con el mismo criterio que se aplica a un conductor que atropella a una persona
y le produce distintos daos, pero desafortunadamente la mayora de pases
incluyendo Colombia, no cuentan con una normatividad especifica para los
mdicos, sino que son juzgados de acuerdo a la norma general de
responsabilidad civil.
En el amito de la responsabilidad civil, para determinar
la culpa de un
ciudadano en un acto cualquiera, el Cdigo Civil establece como un criterio

rector el comportamiento de un Buen Padre de Familia. Para establecer si
existe la responsabilidad de un mdico no se puede manejar con el criterio de
un buen padre de familia, sino que se debe partir de la base que el mdico es
una persona que tiene, o debe tener, un conjunto de conocimientos tcnicos,
que debe aplicar a cada caso, y cuando al aplicarlos mal produce un dao,
evidentemente hay que juzgarlo de una manera distinta.
No obstante ello,
tambin en materia de responsabilidad medica, se tiene que utilizar criterios

generales, como son la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violacin
de ciertas leyes o reglamentos.
Por ello puede decirse que el seguro de responsabilidad civil profesional

mdica merece un tratamiento especfico y diferenciado en el campo general
de la responsabilidad civil profesional, entre otras circunstancias por la
especialidad del riesgo que se asume.
4.2.6.1 EL RIESGO ASEGURABLE

El riesgo es la eventualidad de verificar un acontecimiento incierto.
El riesgo asegurable es, pues, la eventualidad que llegue a verificarse el
acontecimiento incierto previsto en el contrato de seguro: un acontecimiento
susceptible de ocasionar un dao... una consecuencia econmicamente
desventajosa cuya realizacin ha de obligar al asegurador a cumplir su

prestacin indemnizatoria276.
El Cdigo de Comercio define el riesgo como el suceso incierto que no
depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del
beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador277.
Este riesgo vara dependiendo del tipo de seguro, por esto en los casos del
seguro de responsabilidad civil el riesgo est constituido, precisamente, por la
eventualidad del nacimiento de una responsabilidad civil278, entonces, el
riesgo en estos casos consiste en la posible responsabilidad civil en que, por
aplicacin de las normas legales, puede incurrir el asegurado por accin u
omisin, no dolosa, que le obligue a reparar el dao causado279.
Ahora, refirindonos al tema de nuestra tesis El Seguro de Responsabilidad

Civil Profesional Mdica, podemos decir, que al igual que en los dems
seguros de responsabilidad, debemos establecer los elementos que configuran
esta responsabilidad para as delimitar el riesgo asegurable:
276
STIGLITZ Y STIGLITZ. Seguro Contra la Responsabilidad Civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.

Argentina. 1991. Pg. 207
277
278
STIGLITZ Y STIGLITZ. Ob. Cit. Pg. 208
279
4.2.6.1.1
LA CONDUCTA ASEGURABLE
El doctor Sergio Ypez Restrepo explica que es ms adecuado hablar de

conducta por que sta adems de la intencin y la imprudencia, comprende
tambin el incumplimiento de la obligacin que adquiere el mdico que aunque
por regla general es de medios, en ciertos casos puede ser de resultados280.
Entonces,
se
responsabilidad
requiere
de
una
conducta
daosa
para
que
exista
civil del mdico y por lo tanto, entre a responder la
aseguradora como la persona jurdica que asumi el riesgo. Esta conducta

puede ser un hecho positivo: accin por comisin o un hecho negativo: accin
por omisin.281.
4.2.6.1.1.1 CLASES DE CONDUCTAS ASEGURABLES

Es asegurable todo acto u omisin cometidos en el ejercicio de una actividad
profesional mdica por el facultativo. Las conductas del mdico que son objeto
del seguro de responsabilidad civil mdica sern:
280
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Mdica. Biblioteca Jurdica Dike, Primera
edicin, Medelln 1992, Pg. 35
281
MOSSET ITURRASPE. Jorge. Responsabilidad Civil del Medico. Editorial baco de Rodolfo
Depalma. Buenos Aires, 1986. Pg. 166
Negligencia: se traduce en la no aplicacin de las tcnicas mdicas y los

procedimientos teraputicos cuando stos son conocidos por el facultativo y, a
pesar de ello, no los utiliza en su accionar, agravando la salud del paciente282.
Impericia: Consiste en la falta de habilidad o de capacidad profesional para

realizar un determinado tratamiento o una operacin y que lo conduce
culposamente al fracaso283.
Imprudencia: Se presenta con una conducta temeraria que se realiza sin

diligencia y sin el cuidado debido y que ocasiona un dao en la salud del
paciente que hubiera podido preverse y evitarse284.
Violacin del reglamento: Podemos indicar que las normas de tica mdica
ordenan deberes de cuidado en el campo mdico y los mismos estudios
profesionales sealan pautas y tratamientos a seguir segn el tipo de
enfermedad de que trate. En cuanto a sto, la simple violacin del reglamento
conllevara la responsabilidad en el evento en que se produjera un dao debido
a la no observacin de los deberes y las pautas indicadas por la ciencia
mdica y que se denomina Lex artis285. Estos daos en principio no son
282
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pg. 36
283
284
285
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pg. 37 y 38
cubiertos por las plizas de seguro de responsabilidad civil mdica, al respecto

pliza de Suramericana consagra:
Exclusiones: 1.11os daos a causa de la inobservancia o la violacin de una
obligacin determinada impuesta por reglamentos o por instituciones emitidas
por cualquier autoridad as como la violacin de estipulaciones contractuales, a
no ser que ni el asegurado ni la persona con funciones directivas hayan
actuado dolosamente ni hayan permitido una actuacin dolosa de los dems
empleados286.
Incumplimiento Contractual: Este depender de la obligacin que asume el

mdico al tratar un paciente que a veces puede ser de medios y en ocasiones
de resultado. La obligacin ser de medio cuando el galeno debe emplear la
diligencia y el cuidado debidos en el tratamiento o en la intervencin, sin estar
obligado a conseguir la curacin efectiva; y ser de resultado, cuando la
prestacin del mdico consiste en obtener un especifico propsito o un
determinado efecto287. Pero la mayora de las plizas de seguros no
responden por la responsabilidad civil del mdico derivada de una ciruga
plstica o esttica, a no ser que esta tenga como fin la reconstruccin despus
de un accidente o la correccin de anomalas congnitas.
Omisin: Cuando un profesional no asiste a un paciente y por esa abstencin
se causa un dao en la salud de ste la responsabilidad es la misma ya que se
tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no evitarlo pudiendo hacerlo
equivale a producirlo288.
286
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
287
288
Es importante anotar, que la medicina no es una ciencia exacta y por lo tanto

se pueden presentar eventos en los cuales, a pesar de haberse dado un
tratamiento adecuado los resultados no son los esperados, sto debido a que
no todos los organismos son iguales y se comportan de la misma forma frente
a una misma enfermedad; por lo tanto, seria ilgico pensar que los mdicos
tuvieran que responder por estos casos. Otro punto relevante en este tema es
el relacionado con la Lex Artis, pues existen momentos donde el tratamiento
reconocido se ve revaluado frente a uno nuevo que ofrece mejores resultados
pero talvez no tiene la aceptacin y reconocimiento del otro.
Aqu la ley
permite que el galeno aplique el nuevo tratamiento a su paciente con la

autorizacin de ste, sin que el no obtener los resultados produzcan
responsabilidad del mdico y por lo tanto una obligacin a la empresa
aseguradora.
4.2.6.1.1.2 CONDUCTAS NO ASEGURABLES

El Cdigo de Comercio establece que el asegurador podr, a su arbitrio,
asumir todos o algunos de los riesgos a que estn expuestos el inters o la
cosa asegurada, el patrimonio o la persona asegurado289, por lo tanto, las
partes podrn pactar todas las exclusiones que estimen convenientes y las que
la Ley dispone como obligatorias.
289
Son exclusiones establecidas por la Ley:

El Dolo: no es asegurable por ningn motivo, ya que quien a travs del
ejercicio de su profesin posee intencin de daar a otro... no puede pretender
indemnidad, pues sera legalizar el delito y perdera el contrato de seguros su
caracterstica de aleatorio290.
Provocacin Intencional del Siniestro: segn lo dispuesto por el artculo
1055 del Cdigo de Comercio los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario no constituyen un riesgo asegurable por desvirtuar la
eventualidad del riesgo asegurable. Al respecto Efrn Ossa dijo que: No es
concebible el seguro sobre un evento cuya realizacin dependa de la sola
voluntad del interesado291.
4.2.6.1.1.3 CULPA GRAVE COMO UN CASO ESPECIAL

Al llegar al tema de la culpa grave en los seguros de responsabilidad civil
Rubn Stiglitz dice que nos encontramos frente a un tema ininteligible, oscuro,
ambiguo, por no decir incomprensible292. Y es que, este tema ha sido motivo
de controversia para la doctrina durante muchos aos, por las distintas
apreciaciones que del l hacen los tratadistas.
290
GHERSI. Carlos A. Responsabilidad por Prestacin Mdico Asistencial. Biblioteca Jurdica Dik.
1 edicin colombiana. 1993. Pg. 311
291
292
EFRN, Ossa. Ob. Cit. Pg. 99
STIGLITZ, Rubn. TRIGO REPRESAS, Flix. El Seguro Contra la Responsabilidad civil

Profesional del medico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, Pg. 50
Es por eso que, el artculo 1055293 establece expresamente que el dolo al igual
que la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado
o beneficiario son inasegurables, para evitar controversias.
Pero l articulo 84 de la Ley 45 de 1990294 hizo una excepcin ha esta norma,
al consagrar que la culpa grave s es un riesgo asegurable en los seguros de
responsabilidad civil. Entonces, tratndose el seguro de responsabilidad civil
mdica una especie del anterior, podemos decir que en este seguro se puede
cubrir la culpa grave de los mdicos en el ejercicio de su profesin, siendo
apreciada sta bajo el criterio del buen profesional y no del buen padre de
familia, como es la regla general.
Tenemos que, por disposicin de la Ley cuando las partes no estipulan

expresamente en el contrato de seguros que ste no cubre la culpa grave, se
entender que esta cubierta por la pliza, segn lo establecido por l articulo
1127 del Cdigo de Comercio, algunos sostienen esta posicin, pero otros
afirman que se requiere pacto expreso en el sentido de incluirla.
Para concluir, Nicols Barbato expone que la culpa grave reviste en el seguro,
caractersticas particulares295, que la hacen diferente de la que se aplica en el
293
Articulo 1055 C, Co: El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulacin en contrario no producir
efecto alguno; tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado contra
sanciones de carcter penal o policivo.
294
Articulo 84 de la Ley 45 de 1990: El seguro de responsabilidad...

son asegurables la
responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restriccin
indicada en el artculo 1055.
295
BARBATO, Nicols, Culpa Grave y Dolo en el Derecho de Seguros. Editorial Hamurabi, Buenos
Aires, 1988. Pg. 123 y 124
derecho civil, pues est formulada con una funcin que responde a la tcnica
especifica del seguro que requiere la delimitacin del riesgo para poder
funcionar eficazmente296.
Otro tema que genera an ms controversia es l referente a la culpa grave

asimilable al dolo, pues aqu las posiciones son variadas y en Colombia la Ley
no tiene una posicin sobre el tema.
Al respecto, compartimos la idea del Doctor Barbato, en que la culpa grave
asimilable al dolo no puede ser amparada por ningn seguro, incluyendo el de
responsabilidad civil, pues esto producira una intensificacin desorbitada del
riesgo297.
Pero cuando se produce culpa grave asimilable al dolo en el seguro de
responsabilidad civil profesional del mdico?
Cuando el nivel de omisin de las diligencias de acuerdo a la naturaleza de la
obligacin, las circunstancias de persona, tiempo y lugar, indiquen que su
utilizacin ha sido un grado exorbitante de ignorancia o descuido que colocan a
la situacin de riesgo asegurable, en certidumbre de provocacin del dao
indemnizable298, estaremos hablando de la culpa asimilable al dolo.
296
BARBATO, Nicols. Ob. Cit. Pg. 125
297
BARBATO, Nicols. Ob. Cit. Pg. 123
298
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pg. 312 y 313
4.2.6.1.2
EL DAO ASEGURABLE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
MDICA
Uno de los requisitos de todo seguro es la existencia de un dao, pero ste en
el caso del aseguramiento de la responsabilidad civil mdica presenta unas
connotaciones que lo distinguen de la generalidad, pues, como ya hemos
explicado antes,
la responsabilidad de los profesionales de la medicina
requiere para su anlisis y juzgamiento, un tipo de estudio especifico, debido a

que no es lo mismo determinar la responsabilidad de una persona normal que
la del mdico en ejercicio de sus funciones.
Al respecto Trigo explica: ... para apreciar la culpa profesional no se puede
recurrir al modelo del bonus pater familiae, o sea el hombre prudente y
diligente, muy por el contrario, ac ser necesario acudir al arquetipo del buen
profesional; y as como se exige a los deudores comunes que pongan en el
cumplimiento de sus obligaciones todos los cuidados de un buen padre de
familia,
cabr
pretender
del
deudor
profesional
que
ponga
en
el
cumplimiento de la suya todos los cuidados del buen profesional de su

especialidad ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y
diligente a quien acta en un orden de cosas en que posee evidentemente
conocimientos
o aptitudes superiores al grado medio, sea o no un
profesional299.
299
TRIGO REPRESAS, Flix A. Ob. Cit. Pg. 45
Podemos distinguir tres tipos de daos, segn ellos tarden en manifestarse:

Dao de Manifestacin Instantnea: Esto es, aquellos daos causados por
una accin u omisin imputable que se manifiesta en su totalidad en forma
inmediata300.
Dao de Manifestacin Gradual: Esto es, aquellos causados por una accin
u omisin imputable que se pone de manifiesto no en forma inmediata, sino
gradualmente301.
Daos de Manifestacin Diferida: Esto es aquellos que entre la accin u

omisin imputable y la manifestacin del dao existe un prolongado lapso de
tiempo302.
Estableceremos los requisitos del dao que se asegura tratndose de los
mdicos.
A. Dao efectivo: El dao ocasionado en el paciente ha de ser efectivo y es
efectivo el DAO REAL (no la molestia), CONCRETO, PRESENTE (no el
futuro), COMPROBABLE (no el hipottico).
300
SATELER A. Ricardo. La Delimitacin Temporal del Perodo de Cobertura de los Seguros de

Responsabilidad Civil. Revista chilena de Derecho de Seguros. AIDA ao 2 numero 4 Santiago de
Chile de 2000. Pg. 7
301
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pg. 7
302
Se indemnizan los daos personales (muerte, lesiones fsicas o psquicas),

como los morales (entorno afectivo), ocasionados por el actuar negligente de
los profesionales.
Son indemnizables
los daos ocasionados
por la
organizacin sanitaria (falta de camas, falta de especialistas en los servicios de

urgencias, instrumental en mal estado, etc.) y los ocasionados por los actos
mdicos propiamente dichos.
Es indemnizable no solamente el dao
inminente, la valoracin concreta de lo daado (lesiones determinadas) y la

disminucin patrimonial ocasionada sino tambin el dao compuesto por lucro
cesante, es decir lo que se deja de ganar como consecuencia del dao
irrogado. Se pretende la reparacin integral de los daos ocasionados.303
B. Dao evaluable econmicamente: La valoracin econmica del dao

tiene como fin eludir aquellos que no sean significativos y que consistan en
meras molestias304, es de dos tipos:
* Daos personales: (muerte, lesiones fsicas o psquicas): se cuantifican y
reparan atendiendo a los gastos de hospitalizacin y asistencia mdica
recibida hasta la recuperacin y a una cantidad que se determina atendiendo a
303
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la Responsabilidad

Mdica: dao. Tomado de la pgina de Internet:
304

la edad, ingresos profesionales, expectativas de trabajo fundadas, etc., del

paciente305.
* Daos morales: (lesiones que sufre el entorno socio-familiar del lesionado):
se cuantifica atendiendo a las lesiones producidas en las relaciones afectivas
familiares del paciente y su valoracin dependiendo del criterio del tribunal.306.
4.2.6.1.3
NEXO CAUSAL
Existe responsabilidad
mdica tan solo si los daos reclamados son
consecuencia directa del actuar mdico o de la omisin de aquellas acciones

precias por los profesionales mdicos correspondientes,
pues debe existir
una relacin indudablemente firme y directa entre el dao ocasionado y la

accin u omisin mdica, es decir, entre l diagnstico y/o tratamiento mdico
aplicado y el dao, entre el diagnstico y tratamiento medico omitido y el dao;
entonces se indemnizaran los daos ocasionados por la evolucin de una
enfermedad que pudo evitarse mediante la aplicacin de un tratamiento

mdico adecuado y se indemnizarn los daos ocasionados por la aplicacin
de un tratamiento mdico inadecuado.
305

La Corte al respecto ha dicho:

En los litigios sobre responsabilidad mdica debe establecerse la relacin de
causalidad entre el acto imputado al mdico y el dao sufrido por el cliente. Por
lo tanto, el mdico no ser responsable de la culpa o falta que se le imputa,
sino cuando stas hayan sido las determinantes del perjuicio causado307.
El asegurador slo responder por el mdico en los eventos en que ste

produzca un dao al paciente como consecuencia de su accin o de omisin,
ya sea que exista un contrato vlidamente celebrado entre las partes, o no
exista ningn vinculo jurdico entre ellas308.
4.2.6.2 EL INTERES ASEGURABLE

Se entiende por inters asegurable la relacin lcita de valor econmico sobre
un bien cuando se halla amenazada por un riesgo309.
Ahora, establecida la naturaleza del seguro de responsabilidad civil como
seguro contra daos, la presencia de un inters es necesaria, como
presupuesto del seguro. Habr que investigar en qu consiste la relacin que
es inherente a todo seguro contra daos. En el seguro de responsabilidad civil
esta relacin ser la que liga a toda persona con su patrimonio y no con cosas
determinadas de ese patrimonio, porque el siniestro, esto es, la asuncin de
una deuda de responsabilidad, grava todo nuestro patrimonio como conjunto
306

307
308
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pg. 34.
de relaciones jurdicas de valor econmico. El inters consistir por tanto, aqu

en la conservacin de la integridad del patrimonio, expuesto al riesgo de ser
disminuido por la relacin de eventos daosos que hagan surgir a cargo del
asegurado la obligacin de resarcir el dao310.
Entonces, el inters asegurable en los seguros de responsabilidad civil

profesional del mdico ser al igual que en los seguros de responsabilidad civil
la relacin susceptible de valoracin econmica, entre una persona y su
patrimonio entero311, por ser ste un seguro contra daos.
El inters asegurable por regla general es el que determina el monto del valor
asegurado, pues dependiendo de lo que se ponga en riesgo, as ser el monto
asegurado. Pero esta relacin pierde toda proporcin cuando nos encontramos
frente a un seguro de responsabilidad, ya que en estos eventos slo podr
determinarse el valor asegurado una vez se realice el riesgo. Es por eso que
en estos seguros la obligacin del asegurado frente al tercero es tericamente
ilimitada e indeterminada al momento de celebrarse el contrato. Sin embargo el
asegurador puede limitar su responsabilidad hasta el monto de la suma
309
HALPERIN, Isaac. Ob. Cit. Pg. 21
310
311
asegurada, y el valor de la prima se establecer de conformidad con dicha

suma312.
La limitacin que hace el asegurador de su responsabilidad en los seguros de

responsabilidad no es del todo cierta, pues el Cdigo de Comercio establece
que el asegurador responder, adems, an en exceso de la suma asegurada
por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes
promuevan en su contra o la del asegurado,..., con lo que se confirma que en
estos seguros no es posible establecer un tope a las indemnizaciones antes de
que se produzca el siniestro, an en los eventos en que se establece un valor
mximo asegurado.
4.2.6.3 PRIMA O PRECIO DEL SEGURO

Es la contraprestacin que persigue el asegurador por la asuncin del
riesgo313.
Concebida la prima como el precio del seguro, la prestacin que debe pagar el
asegurado a trueque de la promesa de una contraprestacin eventual (la
indemnizacin de la perdida o dao o el pago de la suma asegurada en un
caso de siniestro), la prima esconde un contenido econmico ntimamente
vinculado a su significacin tcnica y a su naturaleza jurdica. Porque sin ella
312
313
SOLER ALEU, Amadeo. Ob. Cit. Pg. 81
(o sin la cotizacin que es su equivalente en la organizacin mutualista), el

seguro carecera de viabilidad, algo ms, sera inconcebible314.
Entonces, al ser el seguro un contrato oneroso, requiere necesariamente de la

existencia
de un pago
por
parte
del
contraprestacin a la asuncin del riesgo.
tomador
al asegurador
como
Pero este riesgo puede variar en el
seguro de responsabilidad civil del mdico, pues no todas las reas de la

medicina tienen el mismo nivel de peligrosidad en su aplicacin, por sto el
precio o prima del seguro depender de la rama de la salud asegurada.
La Doctora Mara Cristina Isaza sostiene
que las normas generales que
regulan el pago de la prima son iguales para todo el seguro, y la diferencia

radica en los sistemas de tarifacin para determinar el valor de la prima que
son por naturaleza variables y dismiles, segn se trate de una u otra actividad,
de los riesgos subjetivos, de las condiciones particulares de cada asegurado.
No caben aqu las tarifas uniformes, generales, puede decirse que la tarifacin
es, en principio, individual315.
Respecto
este
tema,
la
experiencia
ha
demostrado
que
algunas
especialidades mdicas son ms propensas a generar responsabilidad, por
314
OSSA GMEZ, Efrn. Teora General del Seguro. Tomo I. La Institucin: Editorial Temis.
Bogot. 1988. Pg. 49
315
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCN. ngela. Ob. Cit. Pg.52
esto los neurocirujanos y de los obstetras, son quizs los ms judicializados

por mala praxis, de ah que muchas compaas de seguros les apliquen unas
tarifas ms altas respecto a las otras reas de la medicina.
Por lo tanto,
puede cometer mala praxis un dermatlogo como un neurocirujano, el tema es

que la exposicin al riesgo de un neurocirujano y de un obstetra es mayor que
la de un dermatlogo u otras especialidades que estn dentro de la categora
uno, y que no tienen, ni por semejanza, la misma peligrosidad de ejercer la
profesin316, y en consecuencia las aseguradoras son mas rgidas a la hora de
calcular la prima para ellas.
Un ejemplo claro de esto se da en la ciudad de Nueva York, en la cual la
primera categora era justamente neurocirujanos, la segunda obstetras y los
anestesilogos, estn en un cuarto o quinto nivel de riesgo, dado que a travs
de los programas de gerenciamiento que se realizan comnmente en otros
pases se ha logrado disminuir el riesgo de la anestesiologa317, lo mismo ha
sucedido en Colombia, segn la compaa FEPASDE, los anestesilogos han
pasado de ser los mas demandados a los menos comprometidos en los casos
por mala praxis debido a las regulaciones tanto del estado como de
organismos internacionales y por lo tanto su prima del seguro ha bajado.
316
KVITKO, Luis Alberto.

Ob. Cit.
Tomado
de
la
pgina
de
Internet:
4.2.6.4 OBLIGACION CONDICIONAL DEL ASEGURADOR

La obligacin condicional del asegurador en el contrato de seguro de
responsabilidad civil del mdico es igual a la de las dems plizas, pues
comprende tanto la asuncin del riesgo, como el pago de la indemnizacin en
el evento en que se presente el siniestro.
La asuncin del riesgo como ya hemos visto antes lo hace a cambio de un
pago que para estos efectos se conoce como prima, y que genera en l el
nacimiento de una obligacin condicionada, es decir, el asegurador se obliga a
que una vez sucedido l el acontecimiento futuro318, o sea configurado el
siniestro (Art. 1075) que es el riesgo en estado de dao- nace ipso, por
ministerio de la Ley (Art. 1054), la obligacin actual del asegurador, la de pagar
la prestacin asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los
principios legales que la gobiernan319, Entonces, mientras el riesgo se halle
en estado de indemnidad, mientras esconde un dao meramente potencial, es
apenas una obligacin condicional320.
La importancia de la indemnizacin en el seguro de responsabilidad civil
mdica, radica en devolver al hombre su integridad fsica y moral, cuando se
presenta un dao como consecuencia de la ejecucin de la profesin del
mdico, es por esto, que cuando alguno de esos bienes aparece daado, el
317
KVITKO, Luis Alberto.

Ob. Cit.
318
Tomado
de
la
pgina
de
Internet:
Articulo 1530 C.C. Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro, que puede suceder o no.
319
hombre de hoy piensa de inmediato en la superacin del perjuicio, en recobrar

la salud, la integridad, la capacidad, la aptitud perdida o en parte. Y si tal
posibilidad aparece inalcanzable, o a la menos dificultosa, cae en la cuenta de
su derecho a una compensacin econmica321, que en este caso la puede
satisfacer la aseguradora.
Se busca entonces con la indemnizacin la reparacin del menoscabo que

sufre la vctima y ante esto la primera opcin es procurar devolverle la salud al
perjudicado si es posible en ultima instancia hacer la indemnizacin integral
de todos los perjuicios322.
Son indemnizables los daos orgnicos y psquicos, como tambin los gastos
de hospital, drogas, y mdicos, etc., que se hubieran sufragado, as como
tambin los perjuicios materiales por no haber desempeado sus labores
normales durante la recuperacin. Tampoco puede dejarse de lado los
perjuicios morales que son comunes en la anormalidad orgnica, tales como
sentirse enfermo, no poder realizar las funciones fsicas y el miedo a morir
producido por el estado del organismo. Adems de los perjuicios morales
existe otro perjuicio extrapatrimonial proveniente de los atentados contra la
320
321
MOSSET ITURRASPE. Jorge. Ob. Cit. Pg. 220
322
integridad personal, el cual se denomina dao fisiolgico y consiste en la

prdida de las actividades vitales y placenteras de las personas323.
4.2.7
ELEMENTOS ESPECIALES DEL ASEGURAMIENTO MEDICO
La responsabilidad civil del mdico tiene un sinnmero de conceptos propios

de esta rama de la salud, que es necesario conocer para poder establecer en
que casos se presenta responsabilidad y en que casos no, pues de esto
depende la intervencin de la aseguradora.
La iatrognia: ha sido definida como el mbito de aquellos casos en que se

produce un dao, como consecuencia de la gestin inculpable debida a un
error excusable del mdico. Esto se puede traducir as: cuando para salvar un
mal mayor se produce un mal menor el mdico es absolutamente excusable de
culpa; o sea, cuando realiza una determinada intervencin quirrgica, que sea
como fuere tiene secuelas menores, el mdico no puede ser inculpado de ese
tipo de dao, considerando que en realidad para realizar esa intervencin que
le salva de una secuela muy importante, le produce una consecuencia
menor324.
323
324
GRILLE, Antonio. La Responsabilidad Mdica en el Uruguay. Tomado de la pgina de Internet:

El consentimiento informado: Se presenta cuando indiscutiblemente se

tiene que informar al paciente que va a ser sometido a determinado acto
mdico, intervencin quirrgica, o tratamiento especial, y el mdico tiene
tambin la obligacin de informarle las consecuencias eventualmente positivas
que puede tener ese tratamiento, y las negativas, para que a su vez el paciente
evale entre una cosa y otra, y en definitiva decida. Esa es la funcin esencial
del consentimiento
informado.
En cierto
modo
el mdico
endosa
la
responsabilidad que tiene como mdico para realizar determinado acto y las
probables consecuencias negativas al propio paciente, quien evala si le
conviene someterse a ese acto mdico, esa intervencin quirrgica o
tratamiento, con las eventuales consecuencias positivas que le informa el
mdico, o si prefiere continuar como est y evitar las posibles consecuencias
negativas que ese acto le puede producir
El error
325
de diagnstico: El mdico indiscutiblemente en una de sus
actuaciones ms rpidas tiene que determinar el diagnstico de la patologa.

Este diagnstico puede ser equivocado o no; en el primer caso sin duda se
maneja con los elementos imprescindibles que tiene y puede equivocarse.
Pero en materia de culpa, el error de diagnstico sustancialmente puede ser
excusable o inexcusable. Es decir, puede ser un error en el que en realidad el
mdico se equivoque porque ha incurrido en impericia o en imprudencia, o
325
GRILLE, Antonio. Ob. Cit . Tomado de la pgina de Internet:

puede ser que a pesar de adoptar todas las medidas imprescindibles para
llegar a ese diagnstico, en situaciones de cierta anomala, no lo determine
concretamente326.
Obligacin de medio o de resultado: Es posible que el mdico en ciertos

casos le asegure a su paciente que especficamente su obligacin ser la de
curarlo. Esa no es en esencia la obligacin del mdico, sino poner todos sus
conocimientos a disposicin del paciente a los efectos de obtener, en lo
posible, su mejora, pero jams le puede asegurar, de ninguna manera, la
sanidad total de la patologa que tiene. Por eso se dice que en principio la
obligacin del mdico es una obligacin de medios. Es decir, hacer todo lo que
pueda. En cambio, la obligacin de resultado implica estrictamente obligarse a
que en efecto el mdico lo va a curar.327
La obligacin de seguridad: Otro de los elementos que con el tiempo se

han ido depurando en este tipo de juicios por responsabilidad mdica es la
llamada obligacin de seguridad. sta se le imputa sustancialmente a las
clnicas mdicas;
las doctoras Szafir y Venturini explican que: "Hay quienes
errneamente llegan a la conclusin de que siempre est incita en un contrato

mutual una clusula de seguridad, que tie de tinta el resultado", es decir que
326
GRILLE, Antonio. Ob. Cit. Tomado de la pgina de Internet:

327
GRILLE, Antonio. Ob. Cit. Tomado de la pgina de Internet:

siempre las instituciones clnicas de asistencia mdica tienen una obligacin de

resultado en el sentido de mejorar totalmente al enfermo. Esta obligacin de
seguridad vinculada al contrato de asistencia mdica". Esta obligacin de
seguridad comprende ciertas circunstancias en que el paciente que entra por
una patologa determinada sale por otra. Por ejemplo, un paciente que ingresa
por cualquier patologa y en el tratamiento se cae de una camilla y se fractura,
ah hay una obligacin innegable por parte de la clnica mdica porque esa
persona, adems de la patologa que tena, puede salir con la secuela de una
fractura que no fue por lo que ingres. Esto no implica que exista en la realidad
una especie de responsabilidad objetiva, y esto nos lleva de la mano a algo
que se da con cierta frecuencia: las infecciones hospitalarias.
4.2.8
DELIMITACION TEMPORAL DE LA COBERTURA DEL SEGURO
La delimitacin temporal de la cobertura del seguro dice relacin con el

periodo de tiempo durante el cual el seguro producir sus efectos, esto es,
generara derechos y obligaciones para las partes, entre ellas la obligacin
esencial del asegurador de asumir los riesgos amparados por la pliza.
Lo
normal, en materia de seguros es que haya una simultaneidad entre el hecho

daoso y sus consecuencias,
como ocurre en materia de accidentes
automovilsticos, incendios u otros, pero la naturaleza de determinados

siniestros, como aquellos propios de la responsabilidad mdica, provocan
generalmente una falta absoluta de simultaneidad entre la accin u omisin
generadora de responsabilidad, y su manifestacin y posterior reclamo.
La
particularidad de los seguros de responsabilidad civil de mdicos es que en

ellos suelen darse distintos momentos, normalmente no coincidentes en el
tiempo: la causa del siniestro (accin u omisin), el dao derivado del mismo
(manifestacin), y la reclamacin (accin pro indemnizacin) suelen surgir en
distintos estados en el tiempo328.
El jurista espaol, Claudio Lpez-Cobo,
seala que en el mbito de la
responsabilidad civil se observan con frecuencia situaciones daosas en las

que se quiebra de una parte la simultaneidad hecho-dao, y de otras, la
inmediatez de la manifestacin de sus consecuencias, ha clasificado los daos
en: inmediatos, progresivos o continuos, iniciales o sobrevenidos y diferidos o
de manifestacin
diferida, entendiendo
precisamente
por estos ltimos,
aquellos en los que entre la accin u omisin del sujeto y la manifestacin de

las consecuencias daosas media un cierto periodo de tiempo.
329
Los daos diferidos son manifestados mas all de un periodo razonable de

tiempo, pero imputado retroactivamente en sus consecuencias a la fecha de
ocurrencia, es un elemento que escapa plenamente al control tcnico y
financiero del asegurador, resultando imposible establecer su precio y
provisin y con una potencialidad muy acusada para provocar fuertes
desequilibrios en la economa de las entidades aseguradoras.
328
MIRANDA SUAREZ. Francisco Ob. Cit. Pg. 25
329
LOPEZ-COBO. Claudio, Ob. Cit. Pg. 29
330
LOPEZ-COBO. Claudio, Ob. Cit. Pg. 32
330
La existencia de plazos de prescripcin mayores a la vigencia de las plizas o

periodos de cobertura, implican en principio la obligacin del asegurador de
mantener siniestros abiertos por el periodo de prescripcin legal, y la
necesidad de mantener reservas tcnicas para responder de eventuales
reclamos posteriores a la vigencia de la pliza; esto oblig a los aseguradores
a revisar las condiciones y modalidades de la cobertura.
El Doctor Carlos Ghersi tambin se refiere al tema de la cobertura del seguro
de responsabilidad civil del mdico y explica que uno de los graves problemas
que se presentan en el seguro de responsabilidad mdica, est demarcado por
el acaecimiento de la causa siniestro y la manifestacin externa del siniestro a
travs del dao331.
4.2.8.1 CRITERIOS DE DELIMITACION TEMPORAL

Se han formulado diversos criterios de delimitacin temporal de la cobertura
del seguro:
4.2.8.1.1
Criterio del Hecho Generador o Causal
Tambin conocido como actino comitted basis, conforme al cual son objeto de
cobertura las consecuencias daosas, cuya causa o hecho generador tenga
lugar entre las fechas de inicio y trmino de la cobertura, con independencia de
la oportunidad cuando se manifieste o reclame el dao332.
331
GHERSI. Carlos, Ob. Cit. Pg. 313
332
4.2.8.1.2
Criterio de la Ocurrencia del Dao
Criterio de la ocurrencia del dao o Loss Ocurrence Basis o per Occurrence,

conforme al cual se considera como siniestro los daos que sobrevengan o
se manifiesten entre la fecha de inicio y trmino del periodo de cobertura,
siendo indiferente la fecha de la causa previa o hecho generador, o de aquellas
en que se formalice la reclamacin; y
4.2.8.1.3
333
Criterio de la Reclamacin
Criterio de la reclamacin o claims made basis. Conforme a l se cubren las

reclamaciones recibidas por el asegurado durante la vigencia de la pliza, con
independencia de la fecha del hecho generador o de la manifestacin del
dao334.
Como consecuencia a la ocurrencia de los siniestros tardos, se sustituy el
criterio de los ocurrence basis, por el claims made basis. Este ltimo comenz
a ser considerado por los
aseguradores como un medio necesario de
seguridad frente a los siniestros diferidos o de consecuencias prolongadas

(Long tail risks).
333
334
Podemos
distinguir
tres posibilidades
de clusulas
sentadas
sobre la
ocurrencia del dao, que hacen tres tipos de plizas distintas:

4.2.8.1.3.1 Clusulas Claims Made: propiamente dicha
son aquellas que
slo requieren que la reclamacin sea efectuada durante el perodo de

vigencia de la pliza335. Entonces, el asegurador est obligado a indemnizar
slo si la reclamacin del tercero perjudicado se produce estando la pliza en
vigor o dentro de un perodo adicional para reclamaciones, no siendo esencial
por tanto el momento en que se produjo el evento daoso, ni el momento en
que el dao se manifest, sino slo el momento en que se formulo el
reclamo336.
4.2.8.1.3.2 Clusulas Mixtas: son aquellas en que se requieren que tanto el

hecho generador como la reclamacin se tengan durante el perodo de
vigencia de la pliza. Esta clusula equivale a la pliza sobre la base
ocurrencia ms claims made337.
4.2.8.1.3.3 Clusula Claims Made con clusula de retroactividad (clusula

sunrise) y/o de Cobertura Extendida (clusula subset): esta clusula exige que
el hecho generador haya ocurrido durante el perodo de vigencia de la pliza o
el perodo de retroactividad (clusula sunrise) y/o que la reclamacin se
335
336
337
efectu durante el perodo de vigencia de la pliza o durante el perodo de

cobertura extendida338.
El siguiente ejemplo muestra la forma de aplicacin de los criterios ya

comentados en el mbito de la profesin mdica.
Supongamos que un
profesional mdico ha contratado una pliza de seguro de responsabilidad civil

profesional, vigente a contar del 1 de enero de 1998 y con vencimiento el 31 de
diciembre de 1998. En diciembre de 1998, efecta una intervencin quirrgica
a un paciente, en el curso de la cual, en forma accidental, y sin precaverse,
secciona parcialmente un nervio, a consecuencia de lo cual el paciente, varios
meses despus, comienza a perder lentamente la movilidad de una de sus
extremidades. El profesional, quien en 1998 haba suscrito una pliza de la
compaa A, a partir del 1 de enero de 1999, y hasta el 31 de diciembre de
1999, contrata una nueva pliza, esta vez con la compaa B. El ao 2000, y
dado que el profesional estima que su siniestralidad era baja, busc otra
compaa C, y contrato una pliza mas barata. La paciente busca consejo legal
y finalmente reclama extrajudicialmente al mdico en enero del ao 2000339.
Bajo el primer criterio, esto es, el hecho generador o causal, el siniestro
debiese de quedar cubierto por la compaa A. Conforme al segundo de los
criterios enunciados, el de la ocurrencia del dao, el siniestro debera ser
cubierto por la compaa B, y finalmente conforme al tercero de los criterios
338
339
enunciados, el siniestro debiera ser cubierto por la compaa C. Pero como

veremos, puede que a pesar de todo ello, el siniestro quede sin cobertura y l
sea
el
propio
profesional
el
que
deba
asumir
las
indemnizaciones
procedentes.340
4.3 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN OTROS PASES

A pesar que la historia nos demuestra que el concepto de responsabilidad no
es extrao para los pueblos de la antigedad, tambin es cierto que es
relativamente reciente la toma de conciencia sobre la responsabilidad civil
profesional del mdico y por consiguiente el auge del derecho indemnizatorio
en este campo. Tal vez el cambio de pensamiento se ha producido como
consecuencia de la progresiva consideracin del mdico como un profesional y
no como un mago o hechicero, y que los resultados de sus intervenciones
dependen de agentes externos a ellos como Dioses o simplemente de la
suerte.
Un punto desfavorable de la evolucin del seguro de responsabilidad civil

mdica es el fenmeno de la reclamacin, que ha sido desbordante en todos
los pases en los cuales se ha establecido, por esto se han ideado diversas
formas de contrarrestarlo y de hacer de l un derecho bien ejercido. El sistema
340
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pg. 26 y 27
ms comn es el de desplazamiento de responsabilidad, que consiste en

acudir a algunas de las diversas plizas de seguro que se ofrecen en el
mercado.
4.3.1
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
Hoy en da, son sin duda los Estados Unidos de Amrica los que encabezan
los listados de reclamaciones de seguros de responsabilidad civil profesional
mdica en el mundo.
American
Ejemplo de sto es que en 1995 segn fuentes de la
Medical Association,
5 de las 10 mayores indemnizaciones
decretadas judicialmente en EE.UU. se impusieron a los mdicos, o sistemas

de salud, siendo la indemnizacin media durante ese ao US $500.000, un
40% mayor que 1994.
Por esto algunos aseguradores se encuentran renuentes nuevamente a dar
coberturas de malapractice mdica como en la dcada de 1970/80 pues los
montos de las condenas se han incrementado en un 400% en los ltimos diez
aos. Tambin se ha producido un aumento significativo en las decisiones de
jurados desfavorable a los mdicos condenando por encima del milln de
dlares. Lo mismo ocurre con el costo de los arreglos extrajudiciales que han
aumentado en su monto promedio en el 65%. Por ejemplo, en Philadelphia en
el ao 2000, conden a cuatro mdicos a pagar 100 millones de dlares por su
mala prctica en la ejecucin de una operacin en un recin nacido de 26
semanas. En Texas, se conden en once millones de dlares a un mdico por
la demora en diagnosticar un cncer de testculos. En West Virginia, un jurado

trato de sobrepasar la limitacin estatal del monto
mximo de reclamo por
daos mdicos a personas, que es de un milln de dlares, y acordaron entre

ellos que el monto de la condena deba ser de dos millones, a un paciente
cuya ciruga por reflujo esofgico se complic.
En los Estados Unidos la regla general ha sido que los aseguradores suscriban
el riesgo de responsabilidad civil sobre la base Claims Made. Esta clusula
provee de cobertura si el acto u omisin negligente es reclamada y notificada
al asegurador durante el periodo de vigencia de la pliza independientemente
de la fecha de ocurrencia.
Mientras que en las plizas de ocurrencia el evento asegurado sta vinculado
a la poca del dao, en las plizas Claims Made, el evento asegurado es la
reclamacin en s misma. En oposicin a la pliza de ocurrencia, donde no hay
cobertura retroactiva, en las plizas Claims Made no hay una cobertura
prospectiva.
En Estados Unidos, si bien la jurisprudencia no es uniforme, existen

decisiones judiciales que rechazan las clusulas en estudio. Se acostumbra
citar los casos Jones vs. Continental Casualty Company, y J.G. Link & Co. V.
Continental Casualty Co., este ultimo rechazando la clusula Claims Made,
basado en la violacin de las expectativas razonables de los asegurados.
Conforme a dicha doctrina, debe entenderse que el seguro brinda la cobertura
que una persona comn, en el lugar del asegurado, hubiera credo que tena,
luego de haber ledo la pliza. De forma tal que si no obstante esa lectura, ante
la poca claridad o confusin en la forma de redaccin de la pliza, el
asegurado hubiera credo que estaba cubierto (aunque la pliza dijese lo
contrario), se entenda que se encontraba amparado por el contrato de seguro.
La doctrina mencionada obedece a la realidad que el asegurado por una pliza
de Responsabilidad Civil, tiene una valedera, lgica y razonable expectativa,
en el sentido de esperar que si se produce un siniestro, la pliza de seguros
que contrat lo va amparar, independiente de la fecha en que se produzca el
reclamo.341
A pesar de estas excepciones que se han formulado a la pliza Claims Made
en los Estados Unidos, la mayor parte de las cortes han reconocido la validez
de las plizas Claims Made toda vez que stas han sido puestas en tela de
juicio ante los tribunales.342
Pero siempre las cortes han sido muy cuidadosas al llegar el momento de
juzgar las plizas Claims Made puesto que han estado muy concientes que el
poner en duda la validez de la clusula Claims Made tendra un efecto en el
inters publico puesto que se limitara la cobertura o bien las primas pueden
llegar a niveles que los hacen inaceptables para las empresas. En general la
jurisprudencia tiende a reconocer la validez de las clusulas Claims Made y en
341
342
particular la reconoce cuando el consumidor tiene acceso a una explicacin

clara de cuales son las limitaciones inherentes a una pliza Claims Made343
4.3.2
ESPAA
l artculo 73 de la Ley del Contrato de Seguro de Espaa define el seguro de

responsabilidad as: el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos
en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado
de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por
un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el
asegurado, conforme a derecho.
No existe en el derecho espaol una regulacin separada y especfica de la
responsabilidad profesional del mdico con relacin a la responsabilidad
profesional en general.
Por otro lado la jurisprudencia en relacin con la
responsabilidad mdica hasta los aos setenta fue muy escasa. En los ltimos
aos al crecer l numero de reclamaciones, la Jurisprudencia en este tema es
mucho ms profusa, hasta el punto de que slo en los ltimos diez aos ha
habido ocasin para variar la doctrina que establecen estas sentencias.
Por
ejemplo ha ocurrido en materia de consentimiento informado, en que luego de

haberse sostenido durante algunos aos que le corresponda al paciente
demostrar que haba sido informado, hoy en da existe ya una doctrina
jurisprudencial asentada precisamente en el sentido opuesto, es decir que es
en todo caso el mdico quien debe probar que si inform.
343
MIRANDA SUAREZ. Ob. Cit. Pg. 14
En Espaa segn la definicin del contrato de seguro de responsabilidad civil y

sus caractersticas, surgir la responsabilidad profesional del mdico cuando
en el cumplimiento de sus obligaciones haya violado sus obligaciones, tanto
deriven de un contrato con el paciente, como de la asistencia que est
obligado a prestar en el desempeo de un puesto de trabajo pblico o privado.
Destaca pues el Tribunal Supremo las siguientes obligaciones del profesional
prestador de los servicios.
La sujecin a la lex artis ad hoc.
La obligacin de actualizacin de conocimientos y de medios.
La obligacin de continuidad de los cuidados.
La obligacin de informacin.
La obligacin de cada mdico de tener el material adecuado para
que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de

diagnstico y tratamiento, naturalmente que atendiendo a la modalidad de
ejercicio profesional.
-
La obligacin de mantener en correcto estado los medios
tcnicos de que disponga, y de controlar su funcionamiento.

Como nos hemos podido dar cuenta en la legislacin y jurisprudencia espaola
se cierran todas las puertas a la implantacin de la responsabilidad objetiva en
la actividad mdica, al respecto el Doctor Carlos M. Romero explica: las

caractersticas de la actividad mdica y el contexto social rechazan que tal va
de concrecin de responsabilidad civil puede ser trasladada al ejercicio de esta
profesin 344.
Por otro lado, se ha propuesto en Espaa la creacin de un Seguro Obligatorio
para los mdicos, que cubra los riesgos que implica el ejercicio de esta
profesin, el cual tendra como principal beneficiado al propio facultativo, quien
podr con esta pliza trasladar as la carga patrimonial derivada de su
responsabilidad civil; pero ello no implicara el peligro de cierta relajacin en su
actividad que, por lo dems, podra ser valorada por la entidad aseguradora-,
al estar siempre abierta la posibilidad de su responsabilidad penal345.
Otro beneficio que reporta esta pliza obligatoria es que este sistema
implicara un procedimiento de resarcimiento al paciente automatizado y
despersonalizado, con lo que se evitara que el mdico se sintiera perjudicado
en su prestigio e imagen profesional346.
La pregunta que queda de esta idea es quin responde por la carga
econmica del seguro?, la respuesta no es simple, ya que hay que tener en
cuenta las implicaciones econmicas que esto conlleva. El doctor Romero ha
dicho, que no debe descartarse que sea el propio Estado quien asuma
344
ROMERO CASABONA. Carlos M. El Mdico Ante el Derecho- Responsabilidad Civil y Penal del
medico. Ediciones Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid. Primera edicin. Pg. 117
345
ROMERO CASABONA. Carlos M. Ob. Cit. Pg. 118
346
ROMERO CASABONA. Carlos M. Ob. Cit. Pg. 118 y 119
parcialmente este gasto o los propios mdicos, bien por s mismos o a travs
de la Organizacin Medica Colegial; pero de todas formas en nuestro parecer
esto traera consecuencias an ms gravosas que las econmicas, pues los
mdicos
descuidaran
sus
obligaciones
por
no
preocuparles
ya
las
indemnizaciones.
4.3.3
FRANCIA
Este pas fue quizs el primero en consagrar que las obligaciones de los
mdicos son de medios y no de resultados, pues con la posicin acogida ...
desde 1936 por la Corte de Casacin Francesa en el Fallo MERCIER, segn
la cual el vnculo contractual
del mdico con el paciente no lo obligaba a
curarlo sino a brindarle cuidados conforme a los datos adquiridos por la

ciencia
347
, muchos pases incluyendo a Colombia han seguido su posicin.
En Francia
sea dado un gran avance en la doctrina y la jurisprudencia
alrededor del tema del seguro de responsabilidad mdica y en especial de la

clusula Claims Made. Ejemplo de este desarrollo son decisiones como las
siguientes:
La Corte de Casacin, ha sealado que las Compaas de seguros que
ampara al asegurado al momento de la ocurrencia del hecho dao, debe
brindarle cobertura con independencia de la fecha en que se produzca el
reclamo. En Sentencia de diciembre de 1990, se sostuvo que la clusula
claims made crea para la compaa de seguros una ventaja desprovista de
347
YEPES RESTREPO. Articulo Cit. Pg. 5b
causa, y finaliza sentenciando que esta estipulacin, en consecuencia, debe

ser reputada como no escrita. En Sentencia de abril de 1991, la misma Corte
se pronuncia sealando que el seguro debe cubrir los daos que sean
consecuencia de hechos generadores cometidos durante la vigencia del
contrato.
Bajo la ocurrencia de hecho generador es preciso integrar no
solamente la ocurrencia del dao, sino tambin la falta de origen del mismo,
esto es, el hecho generador348.
Respecto al tema de la responsabilidad del Estado por prestacin del servicio
pblico hospitalario, el Consejo de Estado Francs, dict en 1993 una
sentencia denominada fallo Bianchi, que consagro la responsabilidad mdica
sin culpa, la cual se pretendi consagrar en materia civil a comienzos de 1999
a travs de un fallo de la Corte de Pars en el cual se indic que exista para el
mdico una obligacin accesoria de seguridad, que lo obligaba a reparar el
dao causado al paciente an en ausencia de falta349.
Esta decisin caus gran revuelo en el sector mdico y asegurador francs,
por las implicaciones que representaba sta decisin, pero a finales del ao
2000 la Corte de Casacin Francesa descart la aplicacin de la teora de la
responsabilidad mdica sin culpa en el derecho privado.
4.3.4
BLGICA
348
349
YEPES RESTREPO. Articulo Cit. Pg. 5b
Blgica no ha desarrollado un seguro de responsabilidad civil especficamente

para el mdico, sino que cubre los riesgos de su actuar bajo el seguro de
responsabilidad civil profesional general, bajo un inters de proteger al
asegurado, por esto la Ley del contrato de seguro que entr en vigencia en
junio de 1992, en la seccin dedicada al seguro de responsabilidad civil,
impuso a los aseguradores la obligacin de indemnizar los daos, incluso
cuando las reclamaciones fueran formuladas una vez vencida la pliza,
siempre que el evento daoso tenga lugar dentro del periodo de duracin de
las mismas, todo esto con el fin de proteger al asegurado.
El resultado prctico de esta Ley fue el aumento progresivo de las
reclamaciones.
Es por sto que la asociacin de aseguradoras belga ha
reaccionado enrgicamente contra la norma legal y han tratado durante estos

aos de modificarla sin xito hasta ahora.
4.3.5
CANAD
La responsabilidad civil mdica es manejada en Canad desde el punto de

vista de las obligaciones inherentes al ejercicio del mdico, por esto su
responsabilidad est ntimamente relacionada con la atencin a sus pacientes.
Los deberes que se tienen en cuenta en la legislacin canadiense y que son
motivo de reclamacin cuando se infringen al respecto el doctor Joseph
Colngelo Abogado Especialista en Responsabilidad Civil explica cuales son
los deberes para un mdico en Canad:
l deber de ejercer cuidado y cautela razonable: la cautela que se puede

esperar de un mdico razonablemente prudente, capaz y cuidadoso es
establecida
por los estndares
de la prctica que son desarrollados
peridicamente por la profesin mdica. El desempeo de este, presupone que

el mdico conoce los estndares de prctica y tiene la capacidad de aplicarlos
en el ejercicio de su profesin. La responsabilidad legal resulta cuando el
paciente puede demostrar que una violacin del deber de usar cautela
razonable lo ha perjudicado.
350
El deber de avisarle al paciente sobre los riesgos del tratamiento: En Canad

los mdicos tiene l deber de avisar los riesgos materiales de un tratamiento.
Los riesgos materiales son aquellos que son probables o materialmente
posibles. Un riesgo materialmente posible es el que, aunque no sea probable,
tendr graves consecuencias si por alguna razn se hace realidad. La
responsabilidad legal a causa de no avisar convenientemente, es evidente
cuando el paciente puede demostrar que una persona razonable habra
rechazado el tratamiento propuesto, si el riesgo material le hubiera sido
revelado por l medico.351
350
COLNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Mdica en Canad. Tomado de la

pgina de Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
El deber de confidencialidad: El medico no tiene derecho a revelar estos datos

a menos que lo requiera la ley o que el paciente le d su consentimiento. En
circunstancias especiales, se le puede obligar a un mdico a revelar a
instituciones pblicas o a una vctima posible, informacin confidencial acerca
de un paciente, para evitar el riesgo o dao a terceros.
352
Canad posee la ley sobre el consentimiento al cuidado mdico, Health Care

Consent act. , de 1996, referente al consentimiento informado del paciente
cuando se somete a un tratamiento mdico, y considera que debe ser dado en
los casos que determina esta ley, por que de lo contrario generan
responsabilidad para el profesional de la medicina
El paciente debe recibir informacin suficiente sobre:
La naturaleza del tratamiento
Los efectos benficos y esperados del tratamiento.
Los riesgos materiales del tratamiento.
Las otras medidas posibles.
Las consecuencias probables de la falta de tratamiento.
La persona recibi las respuestas a sus pedidos de informacin.
351

352

4.3.6
ARGENTINA
La historia del Seguro de Responsabilidad Profesional Mdica o mala praxis en

la Argentina se ha desarrollado en tres perodos claramente identificables.
Pero fue sin duda la resolucin 15.517/80, la que abri el camino,
cumplimentada luego por la resolucin 16.115/81 que establece el modelo de
solicitud y posteriormente la resolucin 16.680/82
353
La primera etapa hace referencia a la poca de introduccin de este seguro al

mercado, donde eran ocho (8), los mdicos que lo tomaron,
por creerlo los
otros innecesario.
Otro de los problemas que enfrentaba este seguro para su masificacin era sin
duda el hecho de exigir que el sujeto asegurado deba ejercer la profesin de
mdico y actuar habitualmente en ella de acuerdo al artculo 21 de la Ley
17.132, el cual colocaba una serie de trabas al ejercicio profesional de los
mdicos al exigir una autorizacin del Ministerio de Salud y Accin Social, que
se obtena cumpliendo requisitos como: ser profesor universitario por
concurso de la materia y en actividad354. Al respecto el Doctor Ghersi opina:
el problema es serio, pues limita creemos que injustificadamente- la
posibilidad de cobertura, generando una situacin de desigualdad ante la Ley,
por lo que entendemos que este requisito es inconstitucional, pues por sobre
353
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pg. 309
354
ARTICULO 21. Ley 17.132 inciso b. de la Argentina
todo debe pesar el carcter social del seguro, incluso no se compatibiliza con
el decreto 2284/90 de desregulacin355.
El segundo perodo comenz cuando la profesin mdica fue golpeada por la

realidad de las demandas. Con un incremento en la frecuencia y la severidad
de las mismas, entonces, los profesionales e instituciones cayeron en cuenta
de la necesidad de la cobertura y requirieron un producto que respondiera a
sus inquietudes. Pero por ese entonces la situacin no era de las mejores: las
compaas deban conformarse con seguros de tipo Claims-made del mercado
reasegurador, que ofrecan una inadecuada cobertura y la imposibilidad de
ofrecer lmites ms elevados de responsabilidad.
La tercera instancia se inici cuando los aseguradores descubrieron la
complejidad de la administracin del riesgo, y las demandas que ocurren en el
campo de la salud.
Con el crecimiento del mercado, result evidente que se deban desarrollar
coberturas
especiales
para
distintas
estructuras
mdicas,
tales
como
hospitales privados, centros de diagnstico, programas de salud sindicales y

prepagas, centros de emergencia, etc; pero los aseguradores no estaban
preparados para enfrentar estas nuevas necesidades de la comunidad mdica
y adems carecan de personas con experiencia en seguros de RPM., por otro
lado, las compaas internacionales de reaseguro no estaban listas para
355
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pg. 310
arriesgarse en un mercado desconocido para ellas y crear un programa de

apoyo a las aseguradoras locales, no slo respecto del reaseguro compatible
con el sistema jurdico del pas, sino con los lmites necesarios de la
responsabilidad, acompaado por experiencia suficiente como para poner en
marcha este programa. Se puede decir que la tercera etapa termin en 1996,
cuando una empresa Argentina de seguros se ali con una consultora
norteamericana, especializada en seguros de RPM, y con una compaa
reaseguradora britnica para formar una entidad local especializada en el
tema.
Actualmente, existen varias compaas que ofrecen seguros de RPM en ste

pas, ya sea por medio del seguro Claims-made,
o las plizas de
responsabilidad mdica del tipo ocurrencia; tambin poseen un reaseguro

slido, posibilitando su funcionamiento correcto.
4.3.7
BRASIL
En Brasil el seguro de responsabilidad civil mdica esta poco desarrollado,

debido a la falta de conocimiento sobre las condiciones de la pliza que son
ofrecidas a los mdicos en el ejercicio de sus funciones y a las complejidades
de asumir el riesgo en un pas donde la falta de experiencia de las compaas
aseguradoras locales respecto al seguro de responsabilidad civil mdica es el
comn denominador.
A pesar de no existir una cultura aseguradora por parte de los mdicos, desde
hace unos pocos aos, los profesionales han iniciado una tibia y limitada
contratacin de este tipo de seguros356, y el ndice de reclamos ha presentado
un crecimiento sostenido, lo que conlleva a que por lo menos una de las 150
entidades registradas han asegurado al menos a algn mdico o a alguna
institucin
prestadora
de servicios357,
pero an as el porcentaje
de
profesionales asegurados es de apenas el 8%.
Por otro lado, en Brasil se presenta una diferencia legislativa con otros pases
donde s existe y ha sido exitoso la puesta en marcha de este cubrimiento. En
el
derecho
brasilero
la
responsabilidad
mdica
fue
regulada
como
responsabilidad aquilina. La culpa contractual es aquella que determina el

dao por falta de ejecucin de un contrato, en tanto que la culpa aquilina es la
que deriva del acto ilcito, sin nexo jurdico que anteceda a la actuacin
mdica. Hay, realmente, entre el mdico y el paciente un contrato de
prestacin de servicios, su responsabilidad es contractual pero, no obstante,
figura en el derecho brasileo como actos ilcitos en casos de responsabilidad
mdica.358 Esto conlleva a que se haga difcil la prestacin de un cubrimiento
356
CATALANI, Carlos. Praxis mdica: anlisis comparativo del Mercosur. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
357
358
BLOISE, Walter. Seguro de Mala Praxis Mdica en Brasil. Tomado de la pgina de Internet:
http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
al mdico en este pas, pues el contrato exige al mdico una gran

responsabilidad profesional.
En Brasil, solo dos compaas
se han especializado
en plizas de
responsabilidad civil mdica, son: SAOEZ de Porto Alegre y NOMBRE de San

Pablo, las cuales ofrecen bsicamente seguros de responsabilidad
mdica
con clusulas Claims Made. El tiempo de prescripcin actualmente es hasta

20 aos.
En conclusin, la falta de una cultura del reclamo, los pocos juicios y la virtual
inexistencia de ofertas de seguros, indican que el mercado brasilero es an
nfimo359, respecto a la pliza de responsabilidad civil mdica.
4.3.8
CHILE
Chile en la actualidad maneja un tipo de seguro general para todas las

profesiones, es decir que
los mdicos para protegerse tienen que tomar el
seguro de responsabilidad civil profesional general; as lo explica el Abogado

Ricardo Peralta, director del Capitulo Chileno de la Asociacin Internacional de
Seguros cuando se refiri al tema: hasta ahora existe el Seguro de
Responsabilidad Civil, que ha aumentado de siete millones de dlares en 1997
a
doce millones de dlares al 2000, pero se desconoce la pliza por
359
responsabilidad civil mdica por que el tem no esta registrado en forma

individual en la superintendencia.360
El abogado dijo tambin: que el seguro
no tiene por objeto amparar el honor, orgullo, y buen nombre del profesional,
pero que incorpora la modernizacin, adems de mejorar la cobertura.361
Refirindose a la siniestralidad por mala praxis, el acadmico Pedro Zela, de

la facultad de Derecho de Chile, manifest que va en aumento. Los pacientes
ya no se resignan frente al dao y piden indemnizaciones, pero stas no
llegan a reparar, sino que compensan por que el dao ya est causado.
Adems agreg que en Chile no ha existido una verdadera explosin de la
responsabilidad civil mdica por que el juicio civil es de larga tramitacin y
porque las cuantas de las indemnizaciones por muerte y por lesiones son
bajsimas.
Otro punto importante para comentar sobre Chile, es que la Asociacin de

Aseguradores registrar una nueva pliza de responsabilidad mdica ante la
Superintendencia de Valores y Seguros, que incluir la cobertura del Dao
moral a los pacientes, como otro tem a indemnizar en las reclamaciones.
360
Amplan seguro para mdicos. Tomado de la pgina de Internet:

http://www.odontodos.net/noticias.htm
El Doctor Francisco Miranda Surez, abogado con magster en derecho

mdico
explica
en
su
articulo
El
nuevo
proceso
penal
chileno
responsabilidad mdica que: la reforma procesal penal que incluye las salidas
alternativas contribuirn a un auge espectacular de la responsabilidad mdica,
debido a que tipos penales culposos como la negligencia del mdico,
constituyen terreno ideal para hacer operar tales mecanismos alternativos,
pues lejos de procurar la aplicacin de una pena (la que no les interesa), los
querellantes buscarn una compensacin monetaria.
Asimismo, el Nuevo
Proceso Penal, oral y pblico, involucra un costo imagen de proporciones por

exposicin pblica, que ni el mdico ni menos la clnica u hospital querrn
asumir.
Si a ello agregamos en la etapa de investigacin, la presin de la
propia vctima o del propio fiscal investigador, la conveniencia de una salida

alternativa al Juicio Oral es innegable.
4.3.9
URUGUAY
Desde principios de los noventa se ofrece este tipo de seguros, pero la

experiencia en este pas no ha sido muy provechosa para las aseguradoras, ya
que en el Uruguay hay alrededor de 12 mil mdicos, y la cantidad de
asegurados no llega a 10%, o sea entre mil y 1.200 tienen este seguro.
Durante muchos aos el Banco de Seguros del Estado (BSE) ejerci un
monopolio absoluto sobre el mercado Uruguayo, ofreciendo plizas con
coberturas Claims Made nicamente para profesionales individuales, y con
361

primas bastantes altas; pero hoy en da
cuentan con otra compaa
aseguradora, Suramrica Surinvest SA. La cual, lanzo al mercado una pliza

que cubre tanto a profesionales como a las instituciones mdicas, con
coberturas Claims Made y de Ocurrencia. Con el ingreso de Sudamrica
al
competencia los costos de las primas han bajado de precio.

Los corredores de seguros del sindicato mdico han establecido algunas
premisas para que el riesgo contine siendo tan bueno como es y mejorarlo.
Primero, la seleccin del riesgo, es decir una correcta suscripcin del Seguro;
cuando viene el mdico a contratar el Seguro hacer una buena historia de su
riesgo, ver qu experiencia siniestral tuvo, cuntos aos de antigedad tiene
en la profesin, si tiene personal a su cargo, cuntas horas trabaja, etctera.
Eso permite hacer una composicin de lugar, ayuda a elaborar estadsticas de
las cuales se sacan conclusiones, y adems el profesional queda tranquilo ya
que ha cumplido con una serie de requisitos que no le dejan dudas en el
momento en que tiene un siniestro. La otra premisa fundamental es la difusin
y la prevencin. Desde el punto de vista del Seguro, los reaseguradores tienen
una parte muy importante en este negocio, el Banco no fija las primas por
capricho, tiene un reasegurador que es el que le ayuda a contribuir en el xito
o en el fracaso del negocio. Si bien es cierto que se han mejorado las
condiciones, nosotros pensamos que se pueden mejorar an ms, pero se ha
dado un paso importante respecto a lo que hasta hoy tena el Sindicato

Mdico362.
El Doctor Antonio Grille, explica que con respecto a la jurisprudencia tambin
en sus principios fue bastante dismil. No obstante estimo que hoy existe un
criterio genrico de los jueces para determinar, porque no es lo mismo que
quede sin un dedo un cirujano (al margen del dao material porque no va a
poder seguir ejerciendo su especialidad, le implica un tremendo dolor la
frustracin de su carrera) que le amputen un dedo a un futbolista. Tambin en
este aspecto indiscutiblemente tiene que haber una seleccin. En general, yo
dira que la jurisprudencia en este momento es bastante coherente363.
4.3.10 PARAGUAY
Paraguay es quizs el pas de sur Amrica con el mercado ms virgen en el
campo del seguro de responsabilidad civil mdica, pues no existe una posicin
definida respecto al tema de la responsabilidad mdica, y el ndice de reclamos
es tan bajo que podra decirse que no existe.
Las compaas trabajan en este ramo bajo el esquema de diferenciacin por
especialidad en el caso de los mdicos y, segn el tipo de actividad/ tamao en
lo referido a prestadores institucionales de servicios de salud364.
362

363

364
El trmino de prescripcin para reclamacin es hasta 10 aos, y el diseo de la

pliza que se ofrece en el mercado esta soportada en coberturas Claims Made.
Cabe anotar, que a pesar del poco desarrollo del seguro de responsabilidad
civil mdica, en Paraguay existe por parte de la comunidad mdica una gran
preocupacin por el riesgo que representa para ellos ejercer su profesin sin
una cobertura apropiada, sumado a una posible evolucin de la litigiosidad
como consecuencia del aumento de las reclamaciones, es por eso que a partir
de este ao aseguradoras como: Segesa, El Sol de Paraguay y el Productor,
cuentan con un programa integral de seguros / reaseguros en Responsabilidad
Profesional.
CONCLUSIONES
1. La Medicina actual se encuentra en un avanzado nivel de evolucin, pues

no solo se limita al estudio de cada cuadro clnico (enfermedad y sanacin del
paciente), sino que se desarrolla como una medicina activa que busca
intervenir y actuar frente a la enfermedad de manera rpida, ayudada por los
avances tecnolgicos. Esto implica una rpida toma de decisiones que en un
futuro podrn ser consideradas obsoletas a la luz de los avances que se
presenten con posterioridad.
Frente a esta situacin, los mdicos y entidades prestadoras del servicio de

salud se encuentran expuestos a riesgos de naturaleza mdico legal, y a la
amenaza de tener que enfrentarse a las acciones judiciales que se intenten
contra ellos, vindose en la necesidad de hacer frente a las consecuencias
patrimoniales adversas que ello conlleva. Por sta razn concluimos, despus
de haber realizado este trabajo, que resulta necesario difundir la figura del
legal del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, como mecanismo que

les permitir afrontar las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad
que podra derivarse de sus actuaciones en el ejercicio de actividad
profesional.
2. El tema de la proteccin del paciente, entendiendo al paciente como el

usuario del servicio mdico, ha adquirido hoy gran importancia debido a la
poltica proteccionista del consumidor desarrollada por los Estados. Esta
situacin ha llevado a que los profesionales tomen conciencia de que su
relacin profesional con el paciente se desenvuelve dentro del marco jurdico
de la responsabilidad civil, en la que el paciente es poseedor de una serie de
derechos para obtener la indemnizacin de los perjuicios que pudiere llegar a
sufrir.
La importancia dada hoy a los derechos del consumidor se ha
presentado como una consecuencia del reconocimiento de la dignidad del ser

humano, como poseedor de derechos para demandar servicios adecuados a
sus necesidades, principio que resulta plenamente aplicable cuando se trata de
la prestacin de servicios mdicos y actividades relacionadas con la salud.
3. El Seguro de Responsabilidad Civil Mdica como tal, ha tenido un tmido y

limitado desarrollo en el mercado colombiano, pues son pocas las condenas en
los procesos judiciales que se llevan por mala praxis mdica. La razn de esto
es la escasa cultura de reclamo con la que contamos en nuestro pas. A esto
se agrega que no existen abundantes elementos sobre los cuales estructurar
un sistema de interpretacin de las disposiciones aplicables tanto a la
responsabilidad civil del mdico, como a las estipulaciones contractuales
consignadas en las plizas de seguro de responsabilidad civil profesional, pues
la legislacin y la jurisprudencia sobre el tema son escasas.
De lo anterior concluimos que es sentida la necesidad de contar con una
legislacin clara y unificada sobre la Responsabilidad Mdica, para que de ah,
se pueda determinar cules son los riesgos de cubrira el Seguro de
Responsabilidad Civil Mdica. Resulta evidente que esto contribuira a facilitar
la solucin de las controversias derivadas del contrato de prestacin de
servicios mdicos.
ANEXOS
COOMEVA
Seguro de Responsabilidad Civil Mdica Profesional
* Ventajas
El seguro de Responsabilidad Civil Profesional Mdica protege el patrimonio
de los profesionales de la salud, en el evento de resultar responsables
civilmente
en
el
desarrollo
normal
de
las
actividades
profesionales.
Sorprndase con las facilidades exclusivas que ofrecen para los asociados a
Coomeva.
Mdicos generales, Especialistas, Cirujanos, Odontlogos, Ortodoncistas y
otras especialidades afines.
Coberturas
Responsabilidad Civil Profesional por:
-
E&O (Errores y omisiones)
Uso de Equipos
- Personal paramdico.
- Gastos de defensa en Proceso penal y civil.

Amparo adicional por dao moral (previa sentencia) 365
$
Tarifa por especialidad
100
200
$ 50 MM
MM
MM
31.752
23.461
17.640
24.045
14.288
12.678
19.278
14.288
10.773
18.900
14.490
6.552
Anestesilogos
Gineclogos
Ciruga
Urologa
Oftalmologa
Radiologa
Otros
Especialistas y
Mdicos Generales
Odontlogos
Ortodoncistas
Tarifa por especialidad
$ 300 MM
$ 500 MM
31.752
43.500
24.045
33.713
Anestesilogos
Gineclogos
Ciruga
Urologa
Oftalmologa y Radiologa
365
Clasificados COMEVA, Tomado de la Pgina de Internet:

http://www.coomeva.com.co/sys/sys_rcmedica.html
Otros
Especialistas
y
19.278
21.569
15.588
18.900
Mdicos Generales
Odontlogos
Ortodoncistas
SURAMERICANA
Suramericana ha diseado un seguro que cubre la responsabilidad civil
profesional del mdico, con l cual se amparan las indemnizaciones que tenga
que pagar el Asegurado en razn de la responsabilidad civil profesional que le
sea imputable por un acontecimiento que cause daos personales, y que se
ocasionen como consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia de la
pliza y causados directamente por el ejercicio de la profesin mdica
legalmente habilitada para ejercerse y especificada en la cartula de la
pliza
366
La pliza cubre las siguientes responsabilidades del mdico asegurado:

Imputable al Asegurado por actos u omisiones cometidos en el ejercicio de
una actividad profesional mdica por personal mdico, paramdico o mdico
auxiliar al servicio y bajo la supervisin del asegurado.
Derivada de la sustitucin provisional que del asegurado efectuara otro mdico
que ejerza la misma especialidad que la del Asegurado, sin incluir la
366
responsabilidad civil profesional propia del mdico sustityete.

En materia extracontractual por daos personales, derivada de la propiedad,
arriendo o usufructo de los predios de un consultorio, en las que se desarrollan
las actividades propias de la profesin de la mdica materia de este seguro, y
que figuran en la cartula de pliza (predios asegurados).
Derivada de la posesin y el uso de aparatos y tratamientos mdicos con fines
de diagnstico o de teraputica, en cuanto dichos aparatos y tratamientos
estn
reconocidos
por la ciencia
mdica
y que no se encontraren
comprendidos en el amparo adicional de los riesgos especiales de esta pliza.

Imputable
por
daos
personales
consecuencia
del
suministro
de
medicamentos, drogas u otros materiales mdicos, quirrgicos o dentales de

acuerdo al numeral tercero de esta cobertura, siempre y cuando el suministro
sea parte necesaria de la prestacin de servicios y los mencionados productos
hayan sido elaborados por el Asegurado mismo o bajo supervisin directa,
dentro de los predios asegurados, o los mencionados productos hayan sido
registrados ante la autoridad competente sin que en este caso quede cubierta
la responsabilidad civil productos del fabricante.367
Entonces el amparo comprende: el pago de la indemnizacin que deba cubrir

el Asegurado; el pago de los gastos de defensa que asuma el Asegurado bajo
367
las condiciones de la presente pliza, pero en ningn caso estn cubiertas las
indemnizaciones que tenga que pagar el Asegurado por:
Dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.
Dao a las personas o a los bienes del cnyuge del Asegurado o de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
nico civiles. La misma exclusin opera con respecto a los socios del
Asegurado, directores y representantes legales de la entidad asegurada.
Deslizamiento
de
tierra,
fallas
geolgicas,
terremotos,
temblores,
asentamientos, cambios en los niveles de temperatura o agua, inconsistencias

del suelo o subsuelo, lluvias, inundaciones, erupcin volcnica o cualquier otra
perturbacin atmosfrica o de la naturaleza.
El incumplimiento total, parcial, tardo o defectuoso de pactos que vayan ms
all del alcance de la responsabilidad civil del Asegurado (como tambin
responsabilidades ajenas, en las que el Asegurado, por convenio o contrato, se
comprometa a la sustitucin del responsable original.
Daos a consecuencia de reaccin nuclear, radiacin nuclear, explosiones
nucleares o contaminacin radiactiva....368
Los limites mximos de indemnizacin son:
La responsabilidad de la SURAMERICANA de cubrir los daos y perjuicios
causados por el Asegurado y cuyas causas sea un mismo siniestro no podr
368
exceder l limite fijado en la cartula de la pliza como limite por evento.

La mxima responsabilidad de la SURAMERICANA de cubrir dichos daos y
perjuicios causados por todos los eventos ocurridos durante la vigencia de la
pliza no podrn exceder el lmite fijado en la cartula de la pliza como lmite
global por vigencia.
Cuando en la clusula o amparo adicional se estipule un sublmite por persona,
por unidad asegurada o por siniestro cuya cobertura es objeto de la clusula o
amparo adicional, tal sublmite ser el lmite mximo de la indemnizacin.
No obstante, si las reclamaciones exceden en su monto la suma asegurada, la
SURAMERICANA solo responder por los gastos del proceso contra la
SURAMERICANA o el Asegurado en proporcin a la cuota que le corresponde
en la indemnizacin de las reclamaciones aun cuando se tratare de varios
procesos resultantes de un mismo acontecimiento. En tales casos, la
SURAMERICANA podr eximirse de otras reclamaciones mediante el pago de
la suma asegurada y su participacin proporcional en los gastos hasta
entonces causados.
369
ING COMERCIAL AMERICANA

El
Seguro
de
Responsabilidad
Civil
para
Profesiones
Mdicas
de
ING Comercial Amrica - Seguros, da el respaldo econmico al mdico

asegurado y sus empleados, para resarcir los daos que ocasionen a sus
369
pacientes o a terceros, en sus bienes o en sus personas, con motivo de su

actividad profesional.
Este seguro cubre la responsabilidad profesional del asegurado derivada del
ejercicio de su profesin mdica, y la de sus empleados que ejerzan una
profesin mdica, mdica auxiliar, farmacutica o laboratorista, y que por su
culpa, ya sea por negligencia o impericia, causen daos corporales o inclusive
la muerte a sus pacientes.
As mismo, ampara la responsabilidad civil legal por los daos que causen a
terceros en sus bienes o en sus personas, que se deriven por el uso, posesin
o mantenimiento de inmuebles, de aparatos y tratamientos mdicos con fines
de diagnstico o teraputica, y de equipos de medicina nuclear y materias
radioactivas
empleados
para
el
desarrollo
de
dichas
actividades.
Tambin ampara los gastos de defensa si es presentada una demanda en

contra del asegurado, como por ejemplo las primas por fianzas judiciales en
garanta del pago de las sumas reclamadas, as como, el pago de las
cauciones o de las primas de las fianzas que deban otorgarse como caucin
para que alcance su libertad preparatoria, provisional o condicional durante un
proceso penal que se siga en su contra.
ST. PAUL COMPANY
370
Para la investigacin del seguro de responsabilidad mdica recibimos una

cooperacin muy valiosa por parte de la compaa de seguros THE ST. PAUL
COMPANY sede Argentina, a travs de su E-mail: info@respaldoseguros ,
quienes nos explicaron como funciona este seguro y los elementos que ellos
tienen en cuenta para asegurar un mdico.
La informacin
parte describiendo
qu es para ellos el seguro de
responsabilidad civil medica?, y dice que es un seguro mediante el cual la

Aseguradora se obliga a mantener indemne al profesional por cuanto este
deba a un tercero en razn de la responsabilidad civil derivada del ejercicio
legal de la profesin371. Dando a entender con esto que se protege el
patrimonio profesional del medico frente a la responsabilidad de responder a
un reclamo efectuado por una persona atendida por este y que en el desarrollo
de la actividad recibi un perjuicio.
Esta aseguradora brida a sus asegurados sin costo adicional los siguientes
beneficios:
Defensa penal.
Servicio de administracin de riesgos
Asistencia medico-legal las 24 horas del da
Esta pliza esta dirigida a:
370
Tomado de pgina de Internet: http://seguros.ingcomercialamerica.com/seguros/danos/danos_respcivil_profesiones.asp

371
Tomado de pgina de Internet:
http://www.respaldoseguros.com.ar/Productos_y_Servicios/Praxis_Medica/Cobertura/cobertura.ht
ml
Mdicos, odontlogos y otros profesionales de la salud en forma individual.

Asociacin de profesionales de la salud en forma colectiva.
Centros ambulatorios de diagnsticos y /o tratamiento.
Laboratorio de anlisis clnico.
Cnicas y sanatorios privados.
Instituciones de medicina prepagada.
TABLAS DE ESTADSTICAS
A continuacin presentaremos una somera informacin estadstica sobre el

ramo de la Responsabilidad Civil en el mercado Colombiano
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Mecnica Procesal del contrato de Seguro.

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CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

PRESENTADO POR: MARA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

4.2.8.1 Criterios de Delimitacin Temporal

que puede derivarse de las diferentes actuaciones

profesionales y el desarrollo de un mecanismo efectivo para evitar un eventual

En nuestro ordenamiento jurdico privado existe una herramienta diseada

Se trata del contrato de responsabilidad civil

profesional, que en el caso de los profesionales de la salud presenta

De otra parte, los profesionales de la salud estn

advertidos de la problemtica que los afecta y tienen mayor conciencia de los

peligros a que se exponen cuando trabajan sin un seguro de responsabilidad

y plantea la necesidad de modernizar la

legislacin colombiana en el tema.

La metodologa utilizada en el presente trabajo de tesis consisti en estudiar

consideraciones del contrato de seguro, y el ltimo captulo desarrolla los

Por ltimo, queremos invitar a las personas con experiencia relacionada a

A continuacin se estudiar el tema de la Responsabilidad Civil, de una

ubicar al lector dentro del marco de la

Responsabilidad Civil, para luego, abordar el tema de la Responsabilidad Civil

1.1 Concepto de Responsabilidad Civil

La responsabilidad se divide en:

Responde a tendencias religiosas o espirituales,

donde Dios y la conciencia son patrones determinantes, este tipo de

y Len Mazeaud en su libro Tratado Terico y Prctico de la

Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.

moralmente cuando, ante Dios, si es creyente, y ante la propia conciencia tan

Responsabilidad Jurdica. Es la obligacin que tiene una persona de reparar

La responsabilidad en trminos jurdicos

trasciende al campo externo de la persona, en donde la conciencia pierde

MAZEAUD, Henri y Len.

La responsabilidad jurdica a su vez se divide en:

Es la obligacin de asumir las consecuencias

jurdicas que resultan de la violacin de bienes jurdicamente tutelados por la

La misma ley penal determina las conductas generadoras de

responsabilidad penal y sus respectivas sanciones.

responsable cuando por accin u omisin se ha realizado una conducta

Responsabilidad Civil. Es la obligacin de reparar el dao causado a una

de un dao que una persona

causa a otra, en donde la vctima podr nicamente pedir la reparacin de ese

Artculo 2341 Cdigo Civil Colombiano define la

responsabilidad civil extracontractual como: El que ha cometido un delito o

MADRID-MELO G., Mario.

Diccionario Bsico de Trminos

CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurdico. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1961. p.

culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio

responsabilidad civil contractual:

El deudor no es responsable sino de la

Elementos de la responsabilidad civil

Los elementos que resultan de la responsabilidad civil ya sea contractual o

1.2.1 La culpa: Este elemento lo han definido varios autores.

la culpa no es otra cosa que un error de

conducta, una falta de actitud que normalmente se precisa segn el tipo

todo atentado a la integridad de la persona o de su

patrimonio, constituye culpa.6

el acto imprudente de accin o

abstencin que causa un perjuicio.8

El autor hace mencin en su obra a la definicin de Planiol. DURAN, Trujillo Rafael.

El autor hace mencin en su obra a la definicin de Colin y Capitant. DURAN, Trujillo.

MAZEAUD Henri y Len y Tunc Andr.