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Histria do direito

Sumrios e exerccios

2003-2004

Objectivos.
Neste curso, a histria do direito assumida como uma disciplina formativa de futuros
juristas, embora de uma forma diferente daquela em que o so as disciplinas dogmticas.
Com ela, pretende formar-se um esprito jurdico mais aberto:
para outros valores sociais;
para outros modelos de justia e de direito;
para outras formas de pensar e raciocinar sobre direito (outros discursos jurdicos);
um discurso mais liberto do direito vigente e mais capaz de se adaptar pluralidade e
mudana, tpicas do mundo contemporneo.
Aulas
Nas aulas presenciais sero expostos os tpicos mais relevantes dos temas centrais.
A ordem no necessariamente a da bibliografia adoptada.
Os apontamentos eventualmente tirados das aulas no so suficientes para a preparao da
cadeira.
As aulas podem ser gravadas, mas no est autorizada a difuso de qualquer forma de
transcrio ou resumo.
Trabalho pessoal exigido.
Aquisio dos conhecimentos e capacidades bsicos, que supe que os estudantes, a este
nvel, devem ter (v.g., uso de computador e Internet, perfeito domnio do portugus,
conhecimento de algumas lnguas estrangeiras: ingls, castelhano, pelo menos)
Pr-leitura dos textos.
Consulta da bibliografia indicada como de referncia e reflexo sobre ela.
Reviso de conhecimentos prvios

Referncias e fontes de estudo.


Textos de referncia:
A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um milnio Lisboa, EuropaAmrica, 2003;
B. John Gilissen, Introduo histrica ao direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1988 (em muitos captulos, este livro trata dos temas do programa, de forma,
frequentemente, mais acessvel do que o anterior; pode, por isso, constituir uma til
primeira leitura, a completar com a leitura do texto citado em primeiro lugar.
Bibliografia suplementar: indicada a propsito de cada tema (nomeadamente, nas notas do
manual)
Obras de referncia geral.
Enciclopdias em suporte clssico (para Portugal, VERBO Enciclopdia Luso-Brasileira
de Cultura, Edio Sculo XXI, Lisboa, Verbo, 22 vols.; Grande Enciclopedia Portuguesa e
Brasileira, Lisboa - Rio de Janeiro, Editorial Enciclopdia 1936-60, 40 vols. (The standard
encyclopedia in Portuguese, an especially rich resource for the history and culture of
Portugal; limited bibliographical information);
Enciclopdias especializadas (para Portugal, Logos. Enciclopdia Luso-Brasileira de
Filosofia, Verbo, 5 vols.; Polis. Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado; Verbo, 5
vols.); para Espanha: Gran Enciclopedia Espasa, Editorial Espasa-Calpe, 116 vols.)

Vocabularium latinum:
Click here

Web-enciclopdias:
http://enciclopediaverbo.clix.pt/; http://www.editorialverbo.pt/enciclopedia/
(Enciclopdia Verbo)
http://www.bartleby.com/65/ (Columbia Encyclopedia)
http://encarta.msn.com/default.asp (Encarta Encyclopedia on line)
http://www.britannica.com/ (Encylopedia Britannica)
http://plato.stanford.edu/ (Stanford Encyclopedia of Philosophy)
http://www.newadvent.org/cathen/ (The Catholic Encyclopedia)
http://www.fordham.edu/halsall/ (Internet History Sourcebooks Project) (fontes textuais
e audio-visuais; exemplos textuais)

Atlas histricos (on line):


http://www.euratlas.com/ (Europa)
http://www.lib.utexas.edu/maps/historical/history_shepherd_1923 (Geral - mapas
originais)
Web-pginas sobre histria do direito:
http://www.mpier.uni-frankfurt.de/ (Max-Planck-Institut f. europ. Rechtsgeschichte),
bem como os links a indicados)
Virtual Library History ( http://www.ukans.edu/history/VL/)
Virtuelle Bibliothek Rechtsgeschichte (
http://www.geocities.com/rechtsgeschichte/index.html, de Steffen Bressler, Freiburg)
Mnestrel (un rseau de mdivistes) ( http://www.ccr.jussieu.fr/urfist/mediev.htm)
Mediaevum. Medivistik im Internet ( http://www.mediaevum.de/haupt2.htm)
Server Frhe Neuzeit ( http://www.sfn.uni-muenchen.de/)
Links zur Rechtsgeschichte (Juristisches Internetprojekt-Saarbrcken) (
http://www.jura.uni-sb.de/internet/Rechtsgeschichte.html)
Juracafe - Links Rechtsgeschichte (
http://www.juracafe.de/ressourcen/rechtsgebiete/rechtsgeschichte.htm)
http://www.law.pitt.edu/hibbitts/history.htm (Website von Prof. Bernard J. Hibbits,
Pittsburg)
http://www.idr.unipi.it/iura-communia/ (Prof. Mario MontorziUniv. Pisa)
http://www.ulg.ac.be/vinitor/ (Direito romano, Univ. Lige)
http://www.law.utexas.edu/rare/legalhis.htm (Guide to Legal History Resources on the
Web, Univ. of Texas, Austin)
http://iuscivile.com/ (Direito romano, Aberdeen)
http://storiadelleistituzioni.virtualave.net/index.html (Societ per gli studi di storia
delle istituzioni
http://gurukul.ucc.american.edu/dgolash/wltlink1.htm (Wesern Legal tradition web
links).
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm (The Avalon Project at Yale Law School
muito interessante para a histria jurdica norte-americana)
Cursos de histria do direito on line:
http://www.cybercenter.cl/udd/cursos/concep/historia2_derecho.html (Universidad del
Desarollo, Chile)
http://www.cybercenter.cl/udd/cursos/concep/historia2_derecho.html (Universidad del
Desarollo, Chile)
http://www.idr.unipi.it/iura-communia/sussidi.htm (sobretudo Ius commune)

Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos, sugestes de estudo.


Cada mdulo inclui uma referncia:
o aos conceitos a reter - deve tentar construir definies de cada um deles;
o aos conhecimentos pressupostos deve procurar obt-los em obras de
referncia (v.g., enciclopdias);
o a sugestes de estudo suplementares indicando outros lugares do manual
onde as questes so abordadas, recomendando exerccios ou leituras
suplementares, chamando a ateno para nuances.

Plano e calendrio (aproximativo) do curso.


Distribudo em texto separado (clique aqui)
Sistema de avaliao.
O sistema de avaliao obedece ao previsto no regulamento pedaggico da Escola.
Assinala-se, no entanto, que o objectivo principal do curso no o de criar nos estudantes
uma imagem atomstica e memorizada de factos e de datas, mas antes o de os levar a
compreender as problemticas subjacentes a cada poca, as linhas gerais de evoluo e,
finalmente, valorizar tudo isso para uma melhor compreenso do direito dos nossos dias.
Da que a avaliao tenda a dirigir-se para os aspectos de compreenso e capacidade de
mobilizao dos conhecimentos e no para os factos meramente memorizados.
Os estudantes so convidados a realizar, ao longo do ano, exerccios de compreenso da
matria, nomeadamente sob a forma de perguntas de resposta mltipla.
Nos ltimos anos, uma lista de perguntas, das quais c. 60 % sairo no exame final, foram
afixadas c. de um ms antes do exame. Isto permitiu aos estudantes orientar o seu trabalho
na direco que se pretende, destacando matria centrais e modos de abordar as questes
dadas.

1. Histria do direito na formao dos


juristas.

Conceitos a adquirir:
Disciplinas dogmticas.
Disciplinas crticas.

Sumrio:
Explica-se porque que a histria do direito
uma disciplina formativa para futuros
juristas.
Distingue-se entre disciplinas dogmticas e
disciplinas crticas.
As primeiras descrevem tal como so
o direito e os seus contedos (as suas
normas, os seus conceitos, a sua lgica
argumentativa).
As segundas descrevem o direito e os
seus contedos em funo dos seus
contextos (social, cultural,
econmico, filosfico), procurando
explicar por que que eles so como
so.

Ex. 01.
Uma viso dogmtica do direito:
(a) Pressupe que as proposies
fundamentais do discurso jurdico esto
correctas;
(b) Equipara o direito a uma matria de f;
(c) Critica o direito em funo das
concepes sobrenaturais;
(d) Reduz os conceitos do direito a entidades
meramente tcnicas e, por isso, variveis
com a histria.
Ex. 02:

Uma viso crtica do direito:


(a) Nega o papel do direito como
constitutivo de normas sobre os
comportamentos sociais;
(b) Critica o direito positivo, em funo
dos dados do direito natural;
(c) Compreende o direito integrando-o
nos seus contextos sociais e
culturais;
(d) Defende a inexistncia de valores
jurdicos.
O interesse formativo da histria do direito
nos cursos jurdicos
A histria do direito tem um valor formativo,
no sendo uma matria de mera cultura
geral.
O seu valor formativo prende-se com o facto
de ela possibilitar uma viso exterior (no
tcnica, no dogmtica) do direito.

O que uma viso exterior do direito ?


Distingue-se entre disciplinas dogmticas ou
tcnico-jurdicas:
no discutem ou problematizam os
pressupostos implcitos;
aceitam a lgica interna de um certo
discurso jurdico.
Disciplinas crticas ou meta-jurdicas:
no aderem aos pressupostos implcitos do
discurso jurdico;
observam o discurso jurdico de um ponto
de vista externo (superior).

Note a ideia de que h discursos (v.g., o


discurso jurdico) e discursos sobre
discursos
(meta-discursos)
(v.g.,
a
sociologia, a histria ou a teoria do discurso
jurdico)
Classifique cada um dos seguintes dos
saberes como discursos (A) ou metadiscursos (B).

Reala-se o valor formativo que tem, para os


juristas, o reconhecimento e debate crtico
dos pressupostos (filosficos, ideolgicos,
conceptuais, emotivos) (frequentemente
escondidos) das normas jurdicas
estabelecidas. Ou seja, sublinha-se como
importante promover aquilo que os juristas
no costumem fazer: ver o direito a partir de
fora.

Romance
Linguagem natural
Crtica literria
Gramtica
Histria da literatura
Histria da arte
Legislao
HTML (linguagem de programao)
Manual de HTML

1.1 A histria como discurso legitimador.


Sumrio:
Distingue-se, depois, uma histria jurdica
legitimadora e uma histria jurdica crtica.
A primeira procura legitimar o
direito vigente, como natural (imune
ao tempo, expresso de um esprito
trans-temporal) ou ponto de
chegada (de um progresso histrico
de um s sentido).
Debate-se a questo da existncia de
valores intemporais ou de um progresso
histrico, salientando-se, como contraponto,
a funo do discurso histrico na construo
do passado medida das necessidades,
anseios, pr-conceitos do presente.

Conceitos a adquirir:
Carcter construdo da histria.
Leitura naturalista da histria.
Leitura finalista da histria.
Leitura progressista da histria
Retro-projeco das categorias
do presente sobre o passado.
Autonomia do passado.
Eufemizao das decises
jurdicas.

Note o conceito de legitimao criar


um sentimento de obedincia devida.
Ex. 03:
A histria jurdica legitimadora:
a) Estuda os contratos jurdicos
legtimos;
b) Legitima os contextos histricos de
determinadas instituies;
O uso legitimador e o uso desconstrutor da
histria do direito.

c) Afere da legitimidade de
determinadas instituies;

Feita de uma forma, a histria pode servir


para esconder esta natureza local e construda
(construda) do direito vigente e, assim, para
o tornar mais consensual e a-problemtico
Para o legitimar).

d) Procura legitimar o direito do


passado pela sua integrao no seu
tempo;
e) Procura legitimar o direito do
presente pelo estudo do passado.

Feita de outra forma, a histria revela o


carcter apenas local do direito de qualquer
poca, includa a presente.

Algumas manifestaes de uso legitimador


da histria do direito.
(i) A histria como reveladora e garante de
um direito da natureza.

Ex. 04:
O conceito de continuidade histrica
problemtico porque:

Porque que a tradio (as coisas


estabelecidas, a histria) legitimam o estado
presente das coisas (e o direito que o
ratifica) ?
A tradio como prova de um bom e
justo natural (de um direito natural);
A tradio como prova de consenso tcito.
A tradio como manifestao do esprito
do povo;

(a) Contraria o conceito de ruptura histrica;


(b) Se baseia na ideia de progresso
histrico;
(c) No tem em conta que a histria uma
construo legitimadora do passado pelo
presente;
(d) A existncia de vrias civilizaes
histricas demonstra que houve rupturas na
histria.

[No entanto ...]


As iluses da continuidade: a descontinuidade
dos sentidos e das evocaes conceituais e
emotivas das palavras.

Ex. 05:
A iluso genealgica :
(a) A ideia de que todos os factos histricos
devem ser explicados por factos cadeias de
causalidade com factos antecedentes;
(b) A ideia de que a genealogia dos sujeitos
da histria determina a sua aco;
(c) A ideia de que a histria se pode resumir
genealogia (histria das famlias);
(d) A ideia de que s h uma explicao
histrica vlida.

a falsa continuidade do sentido das palavras


que se mantm (v.g., famlia; liberdade;
Estado);
a construo da continuidade, por uma
leitura da histria em funo do presente;
o a iluso genealgica (i.e.,
de que o passado explica o
presente, de que o presente
tm as suas causas no
passado);
o o desatender ao carcter
local do sentido (Cl.
Geertz);
o o ignorar que a leitura
uma criao (U. Eco);
o o no entender as pocas
histricas (as geraes)
como sistemas fechados (N.
Luhman), entre os quais o
dilogo impossvel.

Como exemplo de anlise fina dos diferentes


sentidos historicamente atribudos a um
conceito, leia o seguinte excerto de Mauro
Barberis, Libert, Bolgna, Il Mulino, 1999
Barberis Liberta 1999.xif
Todos estes temas voltaro a ser abordados,
mais em detalhe, adiante.
Colha informao (por exemplo na Internet)
sobre: Michel Foucault (e a sua crtica da
genealogia), Clifford Geertz (e a sua
teoria do localismo dos saberes), Umberto
Eco (e a sua ideia de obra aberta), Niklas
Luhman (e a sua teoria dos sistemas autopoiticos).

Alguns exemplos de uma historiografia


retrospectiva ou re-interpretao (duplex
interpretatio) [interpretao dupla] do
passado:

O efeito que o passado tem sobre o presente


, em todo o caso, imenso. No
directamente, mas indirectamente,
amarrando-nos lngua que nos transmite e
com a qual falamos, s tradies literrias e
aos seus imaginrios que elas propem. S
que qualquer destes elementos no

a retro-projeco do modelo estatalista;


a centralidade da politica na
7

historiografia da mentalidade poltica e


jurdica de Antigo Regime (cm o
correspondente descuido da oeconomia
e da iurisprudentia);
a continuidade e o valor actual do
direito romano.

recebido por ns passivamente, mas


constantemente reelaborado, recriado,
lido, traduzido.

(ii) A histria como documentrio do


progresso jurdico e revelador do fim da
histria [progresismo, teleologismo]

Fixe o sentido da palavra teleologia


cincia da finalidade, saber a partir dos fins.

[No entanto ...]


A crtica do progressismo: no
linearidade do progresso; as vias
falhadas.
(iii) A histria como legitimadora do saber dos
juristas.

Fixe o sentido tcnico da palavra


eufemizar (eufemizao), criadas pelo
socilogo francs Pierre Bourdieu para
designar o efeito de desdramatizao das
decises poltico-sociais (nomeadamente,
mascarando-as de decises meramente
tcnicas).

Uma histria do direito erudita,


aparentemente afastada das (e neutra em
relao s) tenses e polmicas do nosso
tempo, fomenta a ideia de que o saber
jurdico (de que a histria faz parte) escapa
ao tempo e garante uma viso mais sbia do
presente.

Informe-se sobre Pierre Bourdieu na


Internet.
Reflectir sobre o impacto, para as pessoas
comuns, do uso pelos juristas de citaes
jurdicas em latim (hoje, mais, em alemo;
mas o processo e o efeito [de
distanciamento, de tecnificao] so os
mesmos ...)

(iv) Os perigos de uma histria jurdica


sacralizadora do direito do presente.
Do ponto de vista jurdico, aceitao
a-crtica do direito do presente;
Do ponto de vista histrico,
falsificao do passado, imputando-

lhe sentidos (presentes) que ele no


teve.
Ex. 06:
Uma histrica perspectiva actualista histria
significa:
(a) Preferir os valores do presente aos
do passado;
(b) Entender os valores do passado como
se fossem iguais aos do presente;
(c) Ler a histria luz dos valores do
presente;
(d) Criticar, luz dos valores actuais, os
valores do passado.

iv) Poder a histria deixar de adoptar um


present mind approach ?

Sintetize, numa tabela de argumentos pr e


contra, a questo posta em (iv)
1.2. A histria crtica do direito.

Conceitos a adquirir.

Sumrio:

Carcter poitico do discurso histrico.


Contextualizao histrica do direito.

A histria do direito pode incluir-se

no grupo das disciplinas crticas do


direito. Desde que seja feita de certa
maneira.
Desde que: Esta linha de orientao
desdobra-se em vrias consequncias
metodolgicas enumeradas nos subnmeros do captulo.
(i) assuma o carcter
construdo da sua prpria
narrativa;
(ii) assuma o carcter tambm
construdo (no intemporal,
no Racional, no universal)
do direito e dos seus
contedos.
Esta linha de orientao desdobra-se
em vrias consequncias
metodolgicas enumeradas nos subnmeros do captulo.

Ex. 07:
A histria do direito importante para a
formao dos juristas porque:
a) Os dota de uma grande capacidade
argumentativa;
b) Os consciencializa das implicaes
dos actos jurdicos;
c) Lhes d o conhecimento mnimo
obrigatrio para a profisso;
d) Permite conhecer a origem dos
princpios jurdicos;
e) Questiona os modos actuais de
entender e conformar o direito.

A histria crtica do direito.


Ex. 08:
Porque que, segundo a opinio acolhida, o
saber do historiador relativamente
arbitrrio ?
(a) Porque nem todos os factos
histricos so criados pelo
historiador;
(b) Porque, ao aplicar mtodos
cientficos de investigao, o
historiador garante algum rigor na
investigao, apesar do carcter
eventualmente arbitrrio dos factos;

Estratgias gerais:
(i)
(ii)

tornar os historiador consciente


do carcter relativamente
arbitrrio do seu saber;
integrar a histria do direito na
histria da sociedade envolvente
(ver o direito a partir de fora).

(c) Porque as regras segundo as quais


ele cria o passado no elaboradas
por si, mas por normas aceites numa
comunidade intelectual.
Ex. 09:
Quando se diz que a histria do direito
crtica significa que:
a) Procura descobrir o significado
oculto das instituies;
b) Pretende instituir o cepticismo como
metodologia de trabalho;
c) Estuda o valor relativo das
instituies;
d) Valoriza os aspectos subjectivos dos
direitos actuais;
e) Procura criticar o valor das
instituies.
Ex. 10:
Porque que a palavra realidade
(histrica) aparece tantas vezes entre
aspas ?
(a) Porque a realidade histrica no
pode ser apreciada directamente;
(b) Porque o passado no existe fora do
relato do historiador;
(c) Porque a histria se ocupa, no
apenas de factos externos, mas
tambm de sentimentos ou emoes.
Ver o direito a partir de fora (i.e., nos
quadros de um meta-discurso) ,
designadamente, estudar o direito em
sociedade.
Conceitos a adquirir

1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organizao.


Sumrio:
Ateno a formas de organizao e de
normao diferentes das actuais.
Este tema volta a ser tratado, de forma mais
completa, em 3.1.

Estadualismo.
Pluralismo.
Disciplina doce.
Carcter molecular do poder.
Pan-politizao

(Alguns) aspectos a considerar:


Qual o objecto da histria do direito ?
[anti-essencialismo] O papel da
regulao jurdica no depende das
caractersticas intrnsecas das normas
do direito, mas do papel que lhes
atribudo por outros sistemas

Atente em expresses como direitos do


quotidiano (cf. infra, ), poderes
moleculares, regulao microfsica,
disperso do poder.

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normativos que formam o seu


contexto (da moral rotina, da
disciplina domstica organizao do
trabalho, dos esquemas de classificar
e de hierarquizar s artes de
seduo).
[anti-estadualismo] Muitas destas
formas no pertencem ao que
associamos grande poltica
(Estado, constituio, leis), vivendo
antes ao nvel das relaes
quotidianas (famlia, crculos de
amigos, rotinas do dia a dia,
intimidade, usos lingusticos).

1.2.2. O direito como produto social.


Conceitos a adquirir

Sumrio:
Prope-se um modelo de inter-aco
entre o direito e o seu contexto capaz de
salvaguardar uma certa autonomia
explicativa do direito, embora
reconhecendo inter-influncias recprocas
entre direito e contexto.

Ex. 11:
O direito tem um histria prpria, porque:
(a) criado por uma prtica discursiva
prpria;
(b) pertence ao mundo do dever ser e no
ao mundo do ser;
(c) tem um objecto identificvel: as leis e a
doutrina jurdica;

Como que o direito se relaciona com a


sociedade ?
[anti-reducionismo] o direito tem
uma espessura prpria, no sendo
apenas uma sombra ou reflexo de
outros factores sociais ou pessoais
(nem uma sombra, v.g., da
economia; nem um reflexo do gnio
individual de cada jurista ou
legislador. Ou seja, tem uma sua
histria.
[anti-idealismo] a especificidade do
direito (e da sua histria) relaciona-se
com as particulares condies em que
o saber jurdico (os valores jurdicos,
as normas jurdicas) so criadas.

Autonomia do direito.
Processo de produo do direito.
Recepo.
Habitus (cf. 3.2.2.).

Faa o seguinte exerccio:


Explicite alguns aspectos constitutivos do
campo jurdico.
Ex. 12:
Nos termos expostos, haver, numa certa
sociedade,
(a) Um s direito ou ?
(b) Vrios direitos ?
Ex. 13:
O direito cria a sociedade porque:
(a) As normas jurdicas so tornadas
obrigatrias pelo Estado;
(b) Os juristas elaboram modelos para o bom
governo da sociedade (so engenheiros do
social);
(c) O imaginrio dos textos jurdicos modela
o imaginrio das pessoas.

[anti-sociologismo] na medida em
que estrutura habitus, o direito
modela as relaes sociais, ou seja,
cria a sociedade; essa criao
prolonga-e no tempo atravs da
tradio (textual, mas no apenas) do
direito

1.2.3. Contra a teleologia.

Conceitos a adquirir:

11

Sumrio:
Prope-se um modelo de leitura da histria
que no a aprisione numa lgica de
preparadora ou precursora do
presente.

Teleologia.
Ruptura histrica.
Funo poitica da tradio.

Reveja os seus conhecimentos sobre a cole


dos Annales e o modo como esta ps em
destaque a ideia de ruptura, ao escrever
histria.

Como que se relaciona o passado como


presente ?
Prope-se um modelo de leitura da histria
que no a aprisione numa lgica de
preparadora ou precursora do presente.

Pense no carcter modelador do relato


bblico do Gnesis quanto:
ideia de ordem;
hierarquia das criaturas,
natureza da mulher,
desvalorizao do trabalho,
vergonha da nudez,
etc.

[anti-teleologismo]: a ideia de
descontinuidade;
o presente deixa de ser o apogeu do
passado; pelo contrrio, o presente no
seno um arranjo aleatrio de elementos
herdados e re-intrpretados;
o passado, por sua vez, deixa de ser lido
na perspectiva do que veio depois,
ganhando autonomia e diferena.

Clique no link abaixo para ver o texto do


Gnesis:
Gnesis

2. A importncia da histria jurdicoinstitucional como discurso histrico.


Sumrio.
Num
captulo
destinado
sobretudo
a
historiadores, insiste-se no carcter no
apenas reflexo, dependente, do direito; mas
na eficcia condicionante, criadora deste,
desde logo como mquina de produo de
representaes (imagens) da sociedade.
Nota: O tema volta a ser tratado em 3.2.4.
A primeira iluso (naturalista) dos
historiadores a de que o direito
apenas descreveria a realidade.
A segunda iluso (sociologista) dos
historiadores a de que o direito nem
sequer descreveria a realidade, apenas
a fantasiando (o direito como iluso,
fantasma, fantasia, das relaes
sociais).
O que aqui se prope , pelo contrrio,
que:
Alm de que o direito cria a sua
realidade:
o Pela descrio:
caso jurdico e caso da vida.
o Pela classificao:

Conceitos a adquirir

Sociedade de Antigo Regime.

Unidade entre direito, religio e


moral na sociedade de Antigo
Regime.

Relao entre direito e senso


comum.

Ex. 14:
A sociedade de Antigo Regime :
(a) A sociedade anterior ao 25 de Abril;

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a morte e a vida;
a raa e o o gnero;
pessoas e coisas.
o Pela construo de objectos;
pessoas jurdicas;
presunes (de morte, de
prioridade na morte, de filiao).
Pela irrelevncia da realidade no
juridicamente comprovada: (quod
non est in actis non est in mundo
[o que no vem no processo no
existe no mundo].;

(b) A sociedade anterior instaurao da


modernidade na Europa;
(c) A sociedade feudal;
(d) A sociedade crist medieval.

O direito cria uma parte da


realidade social envolvente, ao
fornecer modelos, esquemas
mentais, para a apreenso do mundo
o Isto particularmente ntido
na sociedade de Antigo
Regime, onde o imaginrio
jurdico fornece as chaves
decisivas para entender a
vida, a sociedade e a
poltica.

Ex. 15:
Porque que o direito modelava em grau
maior a conscincia social na sociedade de
Antigo Regime do que na actual:
(a) Porque o saber jurdico tinha, ento,
mais prestgio;
(b) Porque os juristas tinham mais poder
do que hoje;
(c) Porque se considerava a sociedade
como naturalmente ordenada, sendo
o direito o saber sobre a ordem;
(d) Porque no direito tinha uma origem
religiosa.

3. Linhas de fora de uma nova histria


poltica e institucional.
Sumrio
Neste captulo, aprofunda-se a definio do
objecto da histria do direito.
Ou seja, define-se o sentido de poder, nos
seus aspectos organizativos (instituies) ou
normativos-disciplinares (direito).
No seu desenvolvimento, retomam-se e
aprofundizam-se temas tratados no ttulo
anterior.
3.1. O objecto da histria polticoinstitucional. A pr-compreenso do
poltico.
3.1.1 A crise poltica do estadualismo.

Conceitos a reter:

Estado liberal e suas

caractersticas.

Crise do estadualismo liberal e suas

Sumrio.
A fim de explicar a distoro que domina a
definio do objecto da histria do direito (e
do poder), descreve-se o imaginrio
estadualista, institudo pela cultura poltica
iluminista e, principalmente, liberal, o
principal responsvel pela reduo do poder
ao poder do Estado e do direito ao direito ao
direito oficial.
Consta-se o seu actual processo de
decomposio, o qual torna mais visveis
elementos de organizao e disciplina
inferiores ao Estado e omni-presentes na

manifestaes.

Formas espontneas de regulao

social.

Conhecimentos pressupostos

Iluminismo (v. adiante).


Liberalismo (v., adiante)
Lei.

Faa o seguinte exerccio:


Elabore uma tabela de duas colunas,
listando, na primeira, as caractersticas do

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sociedade.

Estado liberal e, na segunda, os sintomas da


sua crise actual.
Ex. 16:
Porque que o conceito liberal clssico de
lei est em crise ?
(a) Porque no h limites externos
autonomia normativa do Estado;
(b) Porque h uma crise de obedincia lei;
(c) Porque as leis so mal feitas;
(d) Porque o Estado tem que pactar a lei
com grupos sociais e no apenas fazer votar
as leis nas assembleias representativas.
Conceitos a reter:
Pr-compreenso;
Interesse que dirige o conhecimento;
Modernismo vs. ps-modernismo (v.,
adiante, 8.6.4.).
Conhecimentos bsicos pressupostos
Karl Marx (identificao elementar:
consulte a Internet ou uma
enciclopdia);
Michel Foucault (identificao
elementar: v. antes);
V. I. Lenin (identificao
elementar: consulte a Internet ou
uma enciclopdia);
A. Toffler (identificao elementar:
consulte a Internet ou uma
enciclopdia).

3.1.2. A pr-compreenso ps-moderna do


poder. A crise poltica do estadualismo.
Sumrio:
Chama a ateno para o paralelismo entre
a crise descrita no nmero anterior e vrias
sensibilidades (pr-compreenses) culturais
e filosficas contemporneas, maxime, a
sensibilidade ps-moderna (i.e., a
sensibilidade cultural dos anos 90 do sec.
XX), que critica o modelo social e ideolgico
da modernidade, implantado pelo
liberalismo).

Ex 17:
Por pr-compreenso entende-se:
(a) Uma noo espontnea e no
reflectida;
(b) Uma intuio;
(c) Uma opo de tipo ideolgico,
religioso ou filosfico.
Ex 18:
Por pr-compreenso do poder entendese:
a) Uma pr-noo dos valores e
imagens que influem sobre os
modelos polticos e jurdicos;
b) O conhecimento mnimo das
instituies que detm o poder;
c) O estabelecimento de um modelo de
compreenso do passado;
d) A valorizao do modelo estadualista
do poder;
e) O conhecimento prvio dos

14

princpios que regem o poder


poltico.

3.1.3. Contra uma histria polticoinstitucional actualizante.


Sumrio:
Para descrever com rigor e sem distores
modelos (histricos) de organizao diferentes
(alternativos) necessrio evitar l-los com
recurso aos esquemas mentais do modelo
poltico actual.
Critica-se, portanto (em 3.1.2.1), a ideia de
que existe uma continuidade (ou
naturalidade) nos conceitos e esquemas
mentais que utilizamos para falar de poltica,
destacando-se o papel ideolgico que a ideia
de continuidade tem na legitimao do
presente.
Critica-se, por isso (em 3.1.3.2.), a ideia de
que os conceitos (jurdicos) so a-temporais,
descrevendo-se a carga ideolgica desta ideia
na historiografia jurdica, bem como as
tenses a que a sua superao tem dado
lugar.

Superada a ideia de a-temporalidade do

direito, descobre-se que os valores (jurdicos)


do passado so locais (por oposio a
universais, intemporais) e que a historiografia
os deve tratar como tais, respeitando as
lgicas (de organizar, de disciplinar)
alternativas do passado, sem tentar reduzi-las
a antecipaes das do presente.

Conceitos a reter:
Ideia de continuidade (e sua funo
ideolgica).
Histria dos dogmas (Dogmengeschichte)
Ideia de separao (Trennungsdenken).
Carcter local (ou alteridade) dos
sistemas culturais.
Leitura participante (cf. observao
participante).
Jurisdio.
Conhecimentos bsicos pressupostos
Regra do precedente.
Interpretao histrica.

Ex. 19:
A funo ideolgica da ideia de
continuidade traduz-se em:
(a) Supor que existe uma continuidade entre
as solues jurdicas, ao longo da histria;
(b) Inculcar que as solues jurdicas actuais
so naturais;
(c) Propor que se d continuidade no
presente s solues jurdicas j
experimentadas pela tradio histrica;
(d) Defender que o saber jurdico
agregativo e progressivo, criando um
continuidade evolutiva nas suas solues.
Ex. 20:
A chave do sucesso da tradio romanstica
[...] foi [] o facto de esta repousar sempre
sobre uma duplex interpretatio. Nesta
frase, duplex interpretatio quer dizer:
(a) interpretao fiel ao sentido
original;
(b) interpretao actualizadora do
sentido.

Chama-se a ateno para as dificuldades


epistemolgicas que esta ideia de ruptura
histrica pe para o prprio conhecimento
histrico.

Ex. 21:

Como exemplo de trabalhos modelares neste O que quer dizer "historicizar a histria do
sentido, apontam-se contribuies de Paolo
Grossi, sobre os modelos (alternativos) de
conceber a propriedade na Idade Mdia, e de
Pietro Costa, sobre o saber poltico medieval.

direito" ?
(a) Realar os aspectos historicamente
contingentes do direito;
(b) Aplicar os mtodos da histria geral
histria do direito;
(c) Estudar a histria jurdica como uma
parte da histria social.

Nota.
Este tema j foi abordado em 1.1. E volta a

s-lo em 3.2.

Ex. 22:
Porque que o programa de recuperao dos
sentidos "autnticos" ("locais") das
instituies do passado no fcil de levar a

15

cabo ?
(a)

(b)

(c)
(d)

Porque difcil encontrar fontes


histricas sobre questes to
imateriais, como os valores ou os
sentidos ?
Porque este projecto de
recuperao de sentido choca com
a ideia de descontinuidade ou de
ruptura histrica.
Porque o sentido sempre local
e intransmissvel.
Porque um instituio tem vrios
sentidos, mesmo para os seus
contemporneos.

3.1.4. A descoberta do pluralismo poltico.


Sumrio.
A superao do modelo mental estadualista
permite ver o modelo pluralista que
caracterizava a organizao poltica e jurdica
do Antigo Regime, em que:
coexistiam vrios centros autnomos
de poder;
se sobrepunham vrios nveis de
normao;
mas, sobretudo, existia uma
conscincia (um imaginrio) disto.
Neste captulo referem-se estudos recentes
que enfatizaram este carcter pluralista da
constituio poltica e jurdica de Antigo
Regime.

Conceitos a reter:
Pluralismo poltico e pluralismo
normativo.
Ordem jurdica natural-tradicional.
Jurisdio.
Corporativismo.
Modelos disciplinares no estaduais
(enumerao).
Liberalidade, graa e moral
beneficial.
Disciplina domstica.
Direito dos rsticos.

Nota:
Este imaginrio pluralista ou corporativo
(descrito, adiante, em 4):
tpico da poltica e do direito de
Antigo Regime;
sobrevive em momentos muito mais
recentes da cultura jurdica europeia
(cf. 8.3.2. e 8.4.3.);
escondido pela teoria liberalestadualista do Estado e do direito;
retorna aberta e explicitamente nos
dias de hoje.

Conhecimentos bsicos pressupostos


Max Weber.
Culpa.
Dolo.

o abandono dos pontos de vista

historiogrficos que apenas consideravam o


nvel estatal do poder e o nvel oficial do
direito.

antes do estatalismo oitocentista:

16

o Multiplicidade dos vnculos sociais


no apenas com os Estado, mas com a
famlia, a Igreja, as redes clientelares,
os vizinhos, etc.
o Diversidade dos nveis de normao
no apenas o direito, mas a religio, a
moral, o respeito humano
o Diferentes tecnologias no apenas a
lei, mas a habituao, a educao, a
vigilncia, o amor.

a metfora corporativa, tpica do Antigo

Regime, ajudava a compreender que nem


tudo est dependente, nica e
exclusivamente, da cabea e que os
diversos rgos podem dispor da autonomia
de funcionamento e regulao.

o pluralidade de ordens religio, natureza,


direito.

este pluralismo jurdico no era especfico

Note esta ideia, que comum a algumas


correntes jurdicas actuais: s perante o
caso concreto se pode apurar a hierarquia
dos vrios princpios regulativos, por vezes,
conflituais que orientam o nosso direito
(liberdade vs. segurana; direito ao trabalho
vs. liberdade de empresa; interesse pblico
v. autonomia individual) (cf. Zagreblski,
1992)

do Antigo Regime, podendo ser ainda


observado nossos dias.

Exemplos de estudos sobre o pluralismo de


Antigo Regime.

A pluralidade de jurisdies e de direitos,


direitos no plural, estreitamente
dependentes de outras ordens normativas
(como a moral religiosa ou os deveres de
amizade).

A iurisdictio, faculdade de dizer o direito

nos casos concretos, assegura os equilbrios


entre os diferentes nveis da ordem.

A autonomia dos corpos (famlia,

comunidades, Igreja, corporaes), as


limitaes do poder da coroa pelos direitos
particulares estabelecidos, a arquitectura
contraditria da ordem jurdica, as
dependncia do direito em relao
religio e moral, deixam-se compreender
sem esforo:
a centralidade poltica do mundo
domstico;

a importncia da disciplina
eclesistica;

o amor como dispositivo


legitimador e como tecnologia
disciplinar;

Reflicta no seguinte:
Quais so os mecanismos mais tpicos de
normao e controle na poca
contempornea:
(a) a disciplina pelo direito;
(b) a vigilncia;
(c) a disciplina moral;
(d) a inculcao ideologia atravs dos mass
17

o direito dos rsticos (iura


rusticorum);

a domesticao da alma.

a liberalidade e a graa.

media;
(e) o controle religioso;
(f) a educao;
(g) a tradio;
(i) a disciplina domstica;
(j) a disciplina amorosa.

O trabalho sobre os textos normativos

(teolgicos, ticos e jurdicos) acerca dos


sentimentos e das emoes: como
modeladores do modo como entendemos e
classificamos os nossos estados de esprito
e, depois, os comportamentos que da
resultam.

Reflectir sobre a ordem familiar vivida e


sobre o impacto que sobre ela tem a
regulao jurdica da famlia, tal como vem
nos Cdigos civis.

A disciplina no estadual na poca

Reflectir no carcter anrquico ou


organizado (com normas e respectivas
sanes no caso de incumprimento) dos
grupos de amigos.

contempornea;

A mo invisvel do interesse prprio e do


mercado;

A educao e a imposio de estritas regras


de comportamento moral ou cvico;

Estar com ateno por exemplo, ao ver um


filme em que a aco se passe num meio
forense - ao impacto dos expedientes
retricos e emotivos no processo de deciso
judicial; nomeadamente (mas no apenas),
nos ordenamentos judicirios em que o jri
tem um papel decisivo.

A vigilncia como substituto da disciplina;

Sobre o poder atravs da vigilncia, veja


este recorte de jornal sobre os receios dos
japoneses sobre a criao de um nmero
nico de identificao:
Japanese fear new ID system is a Sojhi
Screen for Big Brother (LA Times, 2000-0811, p. A3)
3.2. Uma leitura densa das fontes.
Sumrio:
Neste nmero, destacam-se as condies
metodolgicas para que se possa respeitar a
lgica das fontes histricas, no as
reduzindo lgica do presente e
recuperando o sentido local original dos
textos.
Do-se exemplos negativos e positivos de
tratamento das fontes: os primeiros so os
que as reinterpretam segundo perspectivas
actuais (anacrnicas); e os segundos os que
tentam captar o sentido histrico mais puro
(e distante do presente).
A fonte histrica , por natureza, uma
interpelao chocante dos pontos de vista
do presente;
A sua interpretao tem que afastar os

18

sentidos bvios e procurar sentidos


escondidos e estranhos, por meio de uma
hermenutica profunda, de uma leitura
densa.

Uma interpretao densa das fontes:

Os textos jurdicos da tradio europeia

tm sido objecto de um constante trabalho


de reinterpretao, que lhes alterou
constante o contedo, a despeito das
continuidades eventuais da forma.

Por sua vez, uma tradio de historiadores


do direito, foi lendo estes textos
retrospectivamente, procurando neles a
prova de que os conceitos e institutos
actuais j tinham aflorado no passado.

Hoje, a frescura do sentido original est por


isso obscurecida por camadas sucessivas de
inovao e recuperao.

Conceitos a reter:

Leitura (ou interpretao, hermenutica)


densa (thick) ou profunda (deep).

Uma outra forma de actualizar os textos

Limites e dificuldades da recuperao dos

histricos atribuir o estatuto de metfora


ao que dito e que, tomado nos seus
precisos termos, seria tido hoje como
inverosmil, inadequado ou chocante.

sentidos originais

Caberia, ento, ao historiador interpret-lo


habilmente (cum grano salis), descobrindo,
sob o que era o dito, aquilo que era
pensado, dando-lhe o seu verdadeiro
sentido.

O que se prope como mtodo , antes,

uma leitura em profundidade (uma leitura


"densa"), que respeite tudo o que dito (e
no dito), que recuse o sentido comum, que
recupere os sentidos originais.

3.2.2. A literatura tico-jurdica.

Conceitos a reter:

Sumrio:

Papel conformador (constitutivo, poitico,

Neste captulo discute-se com algum detalhe


sobretudo em dilogo com os historiadores de
histria no jurdica a questo de saber se a
literatura teolgica e jurdica constitui uma
fonte histrica fivel.

Habitus.

A resposta afirmativa aqui dada contrasta com


as dvidas e reticncias postas pelos
historiadores do social, que frequentemente
preferem fontes menos tericas e mais
ligadas vida.

reprodutor) dos imaginrios sobre o homem


e a sociedade.

Os

gneros literrios do direito e da


teologia como dirigidos para a formulao de
solues consensuais.

Nota:
Os conceitos de quaestio e tpica so

descritos com detalhe em 5.4.

Dadas (i) a estrutura pluralista da ordem


19

jurdica de Antigo Regime e (ii) a alteridade


da lgica de organizao dos discursos
normativos do passado, sublinha-se a
importncia, para a histria do direito, de
fontes literrias que, hoje, se encontram fora
do campo do saber jurdico, como a literatura
teolgica e moral.

Veja a estrutura tpica da quaestio, como


modelo de discusso:
Quaestio 57.a1 [Sobre a justia] da Summa
theologica, de S. Toms de Aquino
(traduo francesa do texto latino).

Sublinha-se ainda a importncia de todas as

Conhecimentos bsicos pressupostos

anteriores para a histria social, dado que:

Definio de teologia

foram modeladoras, durante

Definio de tica

sculos, das vises do mundo de onde


decorrem as escolhas prticas dos
homens;

Definio de Pragmtica

tinham intenes prticas e, por

isso, tinham que partir de opinies


consensuais e praticveis / praticadas
(e no puramente livrescas)

reproduzem as vrias opinies

existentes (sob a forma da quaestio),


bem como os argumentos que sobre
eles se podiam produzir (no mbito da
topica).
Numa segunda parte do texto, problematizase a questo de saber se o objecto da histria
jurdica (poltica, cultural) devem os
esquemas mentais ordenados e dotados de
alguma coerncia que estas obras veiculam
(ou seja, vises genricas do mundo) ou,
pelo contrrio, os valores e sentidos que
emergem em cada situao concreta.
A resposta que dada aponta para a

inutilidade e impossibilidade de uma histria


jurdica, poltica e cultural que se esgotasse
na narrao isolada ( escala 1:1) de casos.
Conceitos a reter:
Apropriao (ou leitura) de um discurso.
Contextualizao cultural.

3.2.3. Clculos pragmticos conflituais e


apropriaes sociais dos discursos.
Sumrio:
Neste nmero explica-se como que, apesar
de todos os mecanismos do discurso do direito
para construir consensos, se manifestava a
discordncia e o conflito, frequentemente
invocando os mesmos textos de autoridade.
Tambm se refere que, ao lado do modelo
de compreenso da sociedade proposto pelo
direito, existiam outros modelos (minoritrios,
marginais).

20

Ex. 23:
Considere a frase do texto Alguns destes
conflitos situam-se a um nvel mais
superficial de avaliao e deciso, no seio de
um espao de variao deixado pelos
modelos mais profundos de representao e
de avaliao veiculados pela tradio
teolgico-jurdica. Ela quer dizer que:
(a) Alguns dos conflitos aqui referidos so
superficiais e no devem ser levados em
conta na anlise histrica;
(b) Alguns destes conflitos decorrem de que
o modelo geral e consensual permite vrias
interpretaes;
(b) Alguns destes conflitos representam

estdios diferentes da evoluo da tradio


teolgico-jurdica.

3.2.4. Texto e contexto.


Sumrio:
Este nmero insiste na ideia de que o direito
mantm transaces reciprocamente
condicionantes com o seu contexto. E que,
portanto, pode ser determinado por este.
A questo colocada em termos mais
genricos o da relao entre das escolhas
individuais e o contexto externo (social,l
objectivo) -, insistindo-se em que as
escolhas interiores, se se relacionam com os
contextos exteriores, o fazem mediante a
avaliao destes ltimos, por grelhas de
apreenso e anlise que so, tambm eles,
interiores.
Ou seja, alerta para o perigo de reduzir
estas determinao esfera do econmico,
insistindo no papel determinante dos
contextos culturais (das representaes).
Nota.
O tema j foi abordado em 2.

Conceitos a reter:
Determinismo economicista.
Os esquemas mentais como grelhas de
leitura (construo) da realidade.
A realidade como texto.
Ex. 24:
Porque que a realidade pode ser
entendida como texto ?
(a) Porque a realidade histria s chega a
ns por meio de textos.
(b) Porque a realidade um construo, uma
leitura, do sujeito.
(c) Porque o textos descrevem a realidade.
Ex. 25:
Para designar uma conduo adequada (por
exemplo, uma gesto adequada ou prudente
de um negcio) o direito frequentemente
usa como modelo o bom pai de famlia.
Nesta expresso, que palavras encerram um
elemento de construo jurdica da
realidade ?
(a) Bom
(b) Pai
(c) Famlia

3.2.5. Interpretao densa dos discursos,


histria dos dogmas e histria das ideias.
Sumrio:

Este nmero procura explicar porque que

uma histria do direito atenta aos mundos


culturais em que o direito se baseia (e que
reproduz) diferente da antiga histria dos
dogmas, j rejeitada.
A diferena est no "distanciamento"
(Entfremdung) do historiador em relao ao
seu objecto de estudo, pois a histria dos
dogmas (Dogmengeschichte) considera as
instituies ou os dogmas doutrinais aparecem
como modelos necessrios (e, logo, ahistricos) decorrentes da natureza das coisas
ou da evidncia racional, ao passo que a
orientao proposta os relativiza.

3.3. Uma nota sobre relativismo

Conceitos a reter:

Distanciamento.
Formalismo.
Dogmatismo.

Conceitos a reter:

21

metodolgico e relativismo moral e


sobre o papel dos juristas, neste contexto.

Relativismo metodolgico e relativismo

moral.

Verdade e coerncia.
Valores verdadeiros e valores consensuais.
Liberalismo totalitrio.

Sumrio:
O ltimo captulo da introduo discute as
implicaes metodolgicas e ticas de um
tema que foi constante ao longo de toda a
introduo o carcter local dos valores e,
tambm, dos valores jurdicos.
Explica-se aqui que a impossibilidade de
fundamentar valores universais e intemporais
no prejudica
(i) nem a existncia de regras (locais) de
validao de um saber (leges ou regulae
artis),
(ii) nem a adeso pessoal a convices e
padres morais, desde que esta opo no
seja naturalizada

Nesta introduo insinua-se sobre o direito

(e mesmo sobre a histria) um relativismo


metodolgico bastante acentuado, que
exprime a impossibilidade de fundamentar
os valores jurdicos na natureza ou na
cincia.
No meio de toda esta incerteza sobre o
justo e o verdadeiro, que espao sobra para
qualquer o projecto de racionalizao ou
rectificao da sociedade, tpico da
poltica do direito e das intenes dos
juristas ?
Este relativismo uma atitude muito antiga
na tradio cultural europeia, mas hoje
largamente aceite pela teoria das cincias
sociais.
As prprias cincias fsico-naturais
abandonaram a ideia de verdade como
correspondncia com uma realidade
exterior fixa, adequatio intellectus rei.
O relativismo metodolgico no impede a
adeso pessoal (poltica, religiosa) a
valores, nem enfraquece a fora desta
adeso.
Como tambm no impede a aceitao
pragmtica de valores consensuais.
Apenas impede que cada um faa passar os
seus valores (ou os valores localmente
consensuais) como universais ou naturais,
desqualificando os dos outros como
errados, irracionais ou anormais.
Do ponto de vista tico, o relativismo
metodolgico promove a coragem e a autoresponsabilizao na afirmao dos valores
de cada um.
E, ao mesmo tempo, a humildade e a
tolerncia no confronto de ideias,
interditando qualquer tipo de dogmatismo.
22

Conceitos a reter:

Normas jurdicas substanciais e


processuais;

Princpios constitucionais e suas


caractersticas.

Princpios consensuais.
Legitimidade dos juristas como guardies
dos princpios constitucionais.

A possibilidade do direito e o papel dos


juristas.
As normas do direito devem ser
consensuais:
Consensuais, quer dizer ainda obtidos a
partir da multiplicidade de todos os pontos
de vista pessoais, entendidas como pontos
de vista sobre o bem comum, mas seguidas
de uma discusso poltica substantiva,
que confronte essas perspectivas e as avalie
dialogicamente.
As normas do direito devem ser
minimamente substanciais, susceptveis de
reviso e no montonos na sua aplicao.
Perante princpios deste gnero, os juristas
tm dois importantes papis a
desempenhar.
(i) tm garantir a vigncia destes
princpios a que chamaremos
constitucionais contra a sua
deteriorao quotidiana, que decorre de
de juzos de oportunidade ou de
movimentos de opinio pblica
impressionistas e pouco reflectidos.
(ii) Tm que identificar, de entre os
valores emergentes, quais correspondem a
verdadeiras inovaes dos consensos
constitucionais e no apenas a novidades
parciais e conjunturais.

A necessidade de fixar normas de

convivncia e de bom governo no mundo


de hoje, em que a globalizao (em termos
espaciais) e a super-abundncia e frentica
sucesso dos sentidos (em termos
temporais) criou uma indiferena sobre os
valores.

Cabe aos juristas re-enraizar as pessoas em


valores comuns e reconstruir, assim, a
ordem social (e o sentido de comunidade e
de segurana).

A especial legitimidade dos juristas para

levar a cabo este diagnstico decorre, da


sua especializao tcnica; mas, sobretudo
(ou exclusivamente) se esta incidir sobre o
direito em sociedade, pois s o domnio
conjunto da tcnica jurdica e do
conhecimento da sociedade podem
abalizar a uma avaliao correcta dos
valores a eleger como valores
constitucionais.

Por outro lado, cabo aos juristas procurar


estabelecer rotinas para aplicao destes
princpios.

23

4. O imaginrio da sociedade e do poder.


4.1. Imaginrios polticos
Assente que o direito se fundamenta
em imaginrios sociais profundos (cf.
3.2.), descreve-se, agora, o
imaginrio da sociedade e do poder
que acompanhou a histria da cultura
jurdica europeia at aos finais do sc.
XVIII.

Conceitos a apreender:
Funo poitica do direito.

A concepo corporativa da sociedade.


4.2.1. Ordem e criao.
Descreve-se um modelo de
representao da sociedade e do
poder que, sendo comum a outras
culturas, dominou a cultura europeia
at ao sc. XVIII, embora tenha
voltado a influenciar, de forma mais
localizada, algumas escolas do
pensamento jurdico contemporneas.
O primeiro elemento a ideia de
ordem criada por Deus, natural e
indisponvel, que ordenava as coisas
umas para as outras, atribuindo-lhes
um lugar, uma funo, com os
respectivos direitos e deveres.

Conceitos a reter.
Organizao funcional (ou finalista) das
criaturas.
Direito natural.
Justia como restabelecimento da ordem
(suum cuique tribuere
Textos a ler:
Gnesis, I.1/2 (verso bilingue).
Note a estrutura finalstica da
criao.
Digesto, tit. I.1 (De iustitia et de iure)
Veja as noes de direito natural,
de justia, de jurisprudncia
Ordenaes Afonsinas, 1447
Faa o seguinte exerccio:
A partir do que se diz neste captulo,
explique porque que a poltica (como
projecto de engenharia social) era concebida
como mpia.

4.2.2. Ordem oculta, ordem aparente.


O segundo elemento a ideia de que
a ordem oculta e inatingvel se
manifesta parcialmente nas coisas
visveis, bem como nas tendncias
naturais.
Revelar a ordem obedecer aos
instintos naturais de bondade, de
verdade e de honestidade, bem como
observar e interpretar as coisas e a
sua histria (tradio).

Conceitos a reter.
Constituio natural ou tradicional.
Direito civil e direito natural.
Finalidade do governo legtimo
(fazer justia).
Conceitos pressupostos.
Realismo e nominalismo (na polmica dos
universais)

4.2.3. Ordem e vontade.


O terceiro elemento a ideia de que a
ordem indisponvel: ou seja, de que
apenas minimamente pode ser
alterada pela vontade.
Daqui decorre a ideia de que o direito
sobretudo produto de um equilbrio
natural, e no da vontade (do povo ou
do soberano). Sendo assim, a
24

Conceitos a reter.
Honestidade.
Verdade.
Bondade.
Dissimulao.
Tradio.

verdadeira constituio da sociedade


no constituda por um pacto entre
os cidados, mas pelo direito inscrito
na natureza da sociedade.

Ex. 26:
Neste contexto, qual a relao entre
tradio e natureza ?
(a) Negao.
(b) Complementaridade;
(c) Identidade.
Faa o exerccio seguinte:
Leia o texto seguinte (Policraticus, de John
of Sallisbury, c. 1120).
Transcreva duas frases muito relevantes para
a questo em discusso neste nmero.
Reflicta sobre o seguinte:
A Magna charta (1215) geralmente tida
como o primeiro documento de natureza
constitucional da histria europeia.
Leia-a aqui (Magna charta) e, atendendo
sobretudo aos passos a negro, justifique a
sua natureza constitucional ou no (utilize,
na resposta, expresses algumas das
seguintes expresses: conveno, ordem
divina, pacto, concesso, direito
divino, direitos naturais, privilgios)

4.2.4. Ordem e desigualdade.


O quarto elemento desta mundiviso
a ideia de que a assimetria ou
desigualdade so naturais e no
implicam uma maior ou menor valia,
antes correspondendo a uma
diversidade de funes na harmonia
do todo
4.2.5. Ordem e estados
O quinto elemento a ideia de que,
em virtude da desigualdade de
funes entre as vrias categorias de
pessoas, mais importante do que uma
pessoa determinada, era a categoria a
que ela pertencia, pois era essa
categoria, e no cada indivduo, que
desempenhava uma funo na ordem
do todo e, assim, que gozava de um
estatuto jurdico definido.
Isto d origem noo de estado,
sobre a qual se funda a ordem jurdica
de Antigo Regime.
4.2.6. Ordem e pluralismo poltico.
O sexto elemento a ideia de que o
poder estava, por natureza, repartido;
pelo que, numa sociedade bem
governada, esta partilha natural
deveria traduzir-se na autonomia
25

Conceitos a reter.
Pluralidade de pessoas em cada
estado.
Pluralidade de estados de cada
pessoa.
Pessoa como papel social e no
como substrato fsico.
Ex. 27:
Estado diferente de casta,
(a) Porque o estado no se transmite
pelo sangue, como as castas ?
(b) Porque as castas hierarquizam e os
estados no implicam dignidade
diferente ?
(c) Porque as castas so fundadas no
critrio da riqueza e os estados no ?

Conceitos a reter.
Pluralidade poltico.
Pluralismo normativo.
Ex. 28:

poltico-jurdica (iurisdictio) dos


corpos sociais.
Mas tambm a ideia de que o carcter
natural da ordem fazia com que ela se
manifestasse de muitas formas pelas
tendncias naturais (amores), com o
tempo concretizadas em costumes
(consuetudines vel mores, practicae,
styli), pelas virtudes morais (amicitia,
liberalitas), pela revelao e tambm
pelo direito formalizado pelos
juristas, como peritos na observao e
memria das coisas sociais, ou mesmo
pela vontade do rei, como portador de
um poder normativo de origem divina

4.3. O paradigma individualista.


Descreve-se o modelo de
representao da sociedade que
subjaz generalidade das escolas do
pensamento jurdico contemporneo
(sc. XVIII-XX).

A expresso pluralismo jurdico aplica-se ao


mundo medieval:
(a) Porque coexistem vrios
ordenamentos legislativos;
(b) Porque o direito positivo est em
constante confronto com o direito
natural.
(c) Porque o direito provm de vrias
fontes normativas.

Nota.
Estes temas so desenvolvidos em 7.
Conceitos a reter:
Contrato social.
Vontade e ordem social.
Sociedade natural e sociedade
poltica.
Absolutismo legalista ou positivismo
jurdico.
Individualismo, voluntarismo e
contratualismo.
Direito natural jus-racionalista.
Conhecimentos pressupostos.
Estoicismo.
Santo Agostinho.
S. Toms (Tomismo).
Questo dos universais.
Ex.29:
Que se quer dizer, exactamente, com a ideia
de que com o individualismo que nasce o
indivduo ?
(a) Que s agora se concebem as pessoas
como naturalmente desligadas de
laos sociais.
(b) Que s agora surge a ideia de que a
sociedade se compes de pessoas
naturalmente livres e iguais;
(c) Que s agora se reconhecem os
direitos individuais universais;

5. A formao do direito comum.


5.1 Factores de unificao do direito
europeu (i).
O curso apenas pretende abranger a
histria da cultura jurdica europeia,
desde que a Europa comea a ser um
conceito de referncia, o que
acontece no perodo medieval. Um

26

Conceitos a reter:
Direito comum (ius commune).
Juristas letrados.
Conhecimentos pressupostos.
Imprio Romano (do Ocidente, do
Oriente)
Carlos Magno.

5.1.1

dos factores de unidade dessa


Europa precisamente o direito, um
direito comum, cuja histria se
comea agora a contar.
Este direito comum no apenas
por se aplicar comummente na
Europa ocidental, mas ainda por
englobar uma srie de ordenamentos
autnomos, que sero tratados nos
nmeros seguintes.

A tradio romanstica (i).


Descreve-se, neste nmero, o
primeiro elemento (ordem normativa)
do direito comum. A ttulo de
introduo, descrevem-se brevemente
as caractersticas essenciais do direito
romano e da sua evoluo histrica,
no perodo da sua vigncia
propriamente dita (sc. VII a.C a sc.
VI d.C.) (cf. 5.1.1.1.). Como, de
acordo com os pressupostos tericos
deste curso, o direito romano
tratado apenas como mais um direito
histrico, e no como um modelo
jurdico-intelectual, discute-se (no
ponto 5.1.1.1.1.) o sentido do estudo
do direito romano na actualidade.

A tradio romanstica - ao lado da


canonstica e a germano-feudal - constitui
um dos elementos mais importantes do
direito histrico europeu.

Como se constituiu essa tradio ?

Que significa ela hoje, para ns ?

A Europa e o direito romano


Roma como mito fundador da
cultura jurdica europeia:
uma viso retrospectiva
criada pelo prprio triunfo do
romanismo:
vises alternativas
(germanismo, celtismo
).
O legado do direito romano, hoje:
como direito positivo;
como contributo doutrinal.
O direito romano como direito de
contraste:

naturalismo;
27

Sacro Imprio Romano-Germnico.


Universidades (histria das).
Mapa poltico da Europa medieval.

Conceitos a reter:
pocas histricas do direito
romano e suas
caractersticas.
Formalismo jurdico.
Casusmo vs. normativismo.
Autonomia da Iurisprudentia
vs. legalismo (totalitarismo
da lei).
Vulgarizao.
Corpus iuris civilis e suas
partes componentes.

casusmo;
primado da doutrina e da
jurisprudncia;
carcter prudencial.

5.1.1.1. pocas histricas do direito


romano
poca arcaica (753 a.C. - 130 a.C);

Para algumas imagens relacionadas com o


tema, clique aqui

poca clssica (130 a.C - 230 d.C);


poca ps-clssica (230-530);
poca justinianeia (530-565).
poca arcaica (753 a.C. - 130 a.C)

Indistino ius-fas-mos.

O primado do costume. A Lei


das XII Tbuas, c. 450 a.C..

O carcter sacral do direito:

Rituais jurdicos - a emptio


venditio fundi.

Frmulas mgicas - a
stipulatio.

Inderrogabilidade e
formalismo dos
instrumentos jurdicos - as
legis actiones.

O saber jurdico prudencial:

A natureza oracular do
discurso jurdico - pontfices
(pontem facere) e juristas;

A aprendizagem do direito
pela prtica junto dos peritos.
Ex. 30.

poca clssica (130 a.C - 230 d.C)

A caracterstica essencial do direito romano


ser:

As fontes do direito civil (dos cidados


[cives]):
Ius autem civile est, quod ex
legibus, plebiscitis,
senatuconsultis, decretis
principum, auctoritate
prudentium veit (Papinianus,
lib. 2 Definitionum, D.
I,1,7.pr.)
Ascenso e auge do direito pretrio:

ius praetorium est quod


praetores introduxerunt
adiuvandi vel corrigendi vel
supplendi iuris civilis gratia
propter utilitatem publicam,
Papinianus, lib. 2

(a) Um direito casustico, porque se baseia


na soluo de casos concretos;
(b)Um direito casustico, porque se constri a
partir da observao da realidade;
(c)Um saber axiomtico de natureza
abstracta;
(d) Um direito de natureza essencialmente
legislativa;
(e) Um direito religioso.
Ex. 31.
O que se quer dizer com carcter
28

Definitionum, D.,1,1,7,1.
Expedientes do pretor baseados no
imperium:
a stipulatio praetoria,
as restitutiones in integrum
(ob metum, ob dolum, ob
errorem, ob aetatem),
os interdicta possessoria (uti
possidetis, unde vi);
Expedientes baseados na iurisdictio
(depois da Lex Aebutia de formulis, c.
130 a.C.):

actiones praetoriae (in


factum conceptae, utiles);

a frmula (Titius
iudex esto. Si paret
Numerium Negidium
Aulo Agerio centum
dare oportere,
condemnato. Si non
paret, absolvito)

exceptiones.

prudencial da jurisprudncia ?
(a) Que se inspirava nas regras do senso
comum;
(b) Que buscava as solues adequadas
ao caso concreto;
(c) Que procurava solues intermdias,
que contentassem ambas as partes.
Ex. 32.
Qual a enumerao exaustiva das fontes
romanas de origem legislativa so:

Decadncia do direito pretrio:


a ossificao do direito
pretrio - o Edictum
perpetuum (130 d.C.);
a generalizao da cidadania
romana (com Antonino Pio
Caracala, 212 d.C).
A inventiva doutrinal:
Casusmo: Regula est, quae
rem, quae est, breviter
enarrat. Nam ut ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat. Per regulam igitur
brevis rerum narratio
traditur, et (ut ait Sabinus)
quasi causae conjectio est:
quae, simul cum in aliquo
vatiata est, perdit officium
suum (Paulus, lib. 16 ad
Plautum, D., L,17,1)
a autonomia: Iuris prudentia
est divinarum atque
humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia
D.1.1.10.2, Ulpianus, Liber
Primus Regularum

a) A jurisprudncia romana, as leges, os


senatus-consultus e as constituies
imperiais;
b) As leges, os senatus-consultus, os
ditos e as constituies imperiais;
c) A jurisprudncia romana, as leges, os
plebiscitos e as constituies
imperiais;
d) A lei das XII Tbuas, as leges, os
plebiscitos, os senatus-consultus e as
constituies imperiais;
e) As leges, os plebiscitos, os senatusconsultus e as constituies
imperiais.
EX. 33.
Qual das fontes seguintes foi mais
importante no desenvolvimento do
direito romano clssico?
(a) Os escritos dos jurisconsultos;
(b) As constituies imperiais;
(c) As leis emanadas das assembleias;
(d) Os plebiscitos;
(e) Os rescritos.
Ex. 34 :
O direito pretoriano permitiu
a) Acrescentar novos princpios
jurdicos ao direito arcaico romano;
b) Integrar os direitos das populaes
no romanas no direito romano;
c) Afastar o direito romano formalista,
substituindo-o por um direito
flexvel;
d) Criar um sistema jurdico coerente e
sistemtico;
e) Desenvolver o direito romano
clssico.
Clique no nome da obra, para ver o texto
integral das Institutiones de Gaius (sc.
III).

poca ps-clssica (230-530)


Vulgarizao - helenizao;
Cristianizao;

Ex. 35.

29

Oficializao (lei e critrios oficiais de


valorizao da doutrina);
Codificao (Codex Theodosianus, 438
d.C.);
A ratificao imperial (i.e., pelo
imperium) da autoridade (auctoritas)
dos juristas:
o ius respondendi ex auctoritate
principis (Augusto, c. 25 a.C.)); a
equiparao da doutrina lei
(Adriano, c. 120 d.C.);
a Lei das Citaes (426 d.C.).

Por vulgarizao do direito romano


entende-se:
a) A adopo do direito romano por
todas as populaes do imprio;
b) A formalizao dos princpios do
direito romano clssico;
c) A extenso da cidadania romana a
todos os homens livres do imprio;
d) A adopo pelos juristas romanos do
latim vulgarizado;
e) A simplificao dos princpios do
direito romano clssico.
Texto integral do Codex Theodosianus
Ex. 36.
O Digesto, uma das partes constitutivas do
Corpus luris Civilis, integra ...
a) Um conjunto de constituies
imperiais dos Imperadores do Baixo
Imprio;
b) Um conjunto de textos didcticos
que servia como manual para o
estudo do direito romano;

poca justinianeia (530-565)


Neo-classicismo;
Elaborao do Corpus Iuris Civilis:

c) Extractos dos textos elaborados pelos


jurisconsultos romanos do perodo
clssico;

Codex Iustitniani (529 d.C);


Institutiones (530 d.C.);
Digesta seu Pandektae (533
d.C.);
Novellae (530-565 d.C.).

d) Um conjunto de leis votadas nas


assembleias romanas da poca da
Repblica;
e) A compilao do direito pretoriano
da poca clssica.
Clique no link seguinte para ver o texto
integral (em verso electrnica) do C.I.C.
(excepto as Novellae)

5.1.1.3. A recepo do direito romano.


Explica-se como, sobre a fico da
translatio Imperii, o direito romano
passa a vigorar na Europa Ocidental.
Alinham-se os argumentos
dogmticos que justificam esta
vigncia e
discutem-se as causas desta
Recepo.

Conceitos a reter:
Recepo do direito romano.
Translatio Imperii (transmisso do
Imprio).
Direito comum e direitos prprios.
Direito principal e direito subsidirio.
Conhecimentos pressupostos.
Renascimento do comrcio na baixa
Idade Mdia

Nota.

O tema voltar a ser tratado em


5.2., 5.3. e 5.4.
5.1.1.4. A influncia do direito romano no
direito local (i).
O segundo elemento do direito
comum o direito local, constitudo
pelas normas prprias das distintas

Conceitos a reter:

30

Leges barbarorum e leges romanae


barbarorum (conceito).

comunidades e reinos da Europa


central e ocidental:
Costumes locais de terras e reinos;
Legislao dos reis;
Direito dos senhores (direito
feudal);
Praxes de julgar dos
tribunais;
Coleces de frmulas
notariais.

Personalidade e territorialidade do
direito.

Romanizao dos direitos


germnicos.

Conhecimentos pressupostos.

Invases germnicas e geografia dos


reinos neo-gticos da derivados.

Ex. 37.

Nota.
Este tema deve ser estudado por J. Gilissen,
Uma introduo histria do direito,
Lisboa, Gulbenkian, 1997, 162-187.

Como se justificou a validade dos direitos


locais perante o direito imperial ?

V. adiante 5.2.4..

(b) Pela equiparao dos reis a imperadores,


no mbito dos seus reinos ?

(a) Por meio do conceito de translatio


imperii ?

(c) Pela sagrao papal dos reis ?


(d) Pela ideia de que o direito uma
emanao directa da existncia de um
corpo poltico ?
(e) Pela autoridade das leges barbarorum ?

Fontes:
Glosa aos Libri feudorum
Henry of Bracton, De Legibus Et
Consuetudinibus Angli
Conceitos a reter:
Sagrada Escritura.
Cnones conciliares.
Bulas, breves, decretais, decretos e
encclicas papais.
Elementos do Corpus iuris canonici.

5.2. O direito cannico.


5.2.1. A tradio canonstica. .
Descreve-se, agora, o terceiro
elemento do direito comum o
direito da Igreja crist.
Enumeram-se as suas fontes e o
movimento da sua codificao.

Conhecimentos pressupostos.
Organizao bsica da Igreja no
Ocidente medieval
Para questes de histria da Igreja, uma
fonte prtica o site da Catholic
Encyclopedia
(http://www.newadvent.org/cathen/m.htm)

5.2.2. O lugar do direito cannico no seio do


direito comum.
Sublinham-se as reas e temticas do
direito em que a influncia
canonstica foi mais forte.

31

Conceitos a trabalhar:
Vontade e forma.
Posse e propriedade.
Herana e testamento.
Equidade e rigor do direito.
Arbitragem e adjudicao.
Processo acusatrio e processo
inquisitrio

5.2.3. O direito cannico como limite de


validade dos direitos temporais .
Descreve-se o modo como direito
cannico e direitos temporais
(nomeadamente, direito romano)
distinguiam os seus domnios de
vigncia, bem como a evoluo de
uma concepo integrista da
validade do direito cannico, para
uma concepo mais secularista, em
que este constitua reconhecia um
mbito prprio aos direitos
temporais.
Distingue-se domnio de vigncia do
direito romano de competncia
jurisdicional dos tribunais
eclesisticos.

Conceitos a reter:
Primado temporal do Papa.
Autonomia da Igreja.
Foro eclesistico.
Critrio do pecado

O direito cannico
O direito da Igreja uma das outras
componentes fundamentais da
tradio jurdica europeia, pelo menos
at aos finais do sc. XVIII.
O seu contributo fez-se sentir,
sobretudo, no direito da famlia e na
valorizao dos aspectos internos dos
actos jurdicos.
Evoluo do direito cannico.
poca primitiva (at a 313 d.C., Edito de
Milo):
a regulao pelo Evangelho, pelo amor e
pela fraterna correctio.
poca constantiniana (313 - s. XII):
o aparecimento de fontes jurdicas:
cnones conciliares, decretais pontifcias
(encclicas, bulas e breves).
poca do cesaropapismo (s. XI-XV):
pretenses de governo universal:
Gregrio VII, Dictatus Papae, 1075.
codificao:
Decreto, de Graciano (c. 1140);
Decretais, de Gregrio IX (1234);
Sexto, de Bonifcio VIII (1298);
Clementinas, de Clemente V (1414);
Extravagantes, de Joo XXII (1324);
Extravagantes comuns (sc. XV).
poca da Reforma e Contra-Reforma
(Trento,1545-1563 - sc. XVIII):
perda da unidade religiosa da Europa;
reforo do controlo religioso e tico nos
pases catlicos;
fundamental continuidade normativa.
poca contempornea (a partir do sc.
XVIII):
perda de poder normativo secular.

Ex.38.
Por cesaropapismo entende-se ...
a) A existncia de dois poderes, o
temporal e o religioso, que devem
concorrer entre si;
b) A existncia de dois poderes, o do
Imperador e o da Igreja, que devem
procurar Deus;
c) A existncia de dois poderes, o laico
e o temporal, sendo que o ltimo e
considerado superior;
d) A existncia de dois poderes, o
temporal e o eclesistico, sendo que
o ltimo no considerado to
superior.

Ex. 39.

Influncia do direito cannico.


32

A valorizao dos aspectos internos dos


actos jurdicos:

O direito divino o direito


a) Correspondente vontade de Deus;

a valorizao do simples vontade:


nuda pacta e pacta vestita;
os limites morais do consenso:
o justo preo e proibio da usura;
a valorizao dos contextos morais
subjectivos (a boa f):
a proibio da usucapio de m f.

b) Constitudo pelos dez mandamentos;


c) Contido nas Sagradas Escrituras;
d) Emanado do vigrio de Deus na Terra,
o Papa.
Ex. 40.
A relao entre a teoria do justo preo e a
proibio da usura que ...

A oposio entre equidade e rigor do


direito:
a equidade bartolina na renovao da
enfiteuse;
a regra da equidade na determinao do
contedo dos contratos.

(a) Quem pratica a usura no observa um


justo preo;
(b) Quem pratica a usura no estabelece
um justo preo do dinheiro que
emprestou;

A influncia sobre o direito penal:


a criminalizao do pecado;
a lesa majestade divina.

A instituio do processo inquisitrio:


a primazia da verdade material sobre
a verdade processual formal.

A nova hierarquia das fontes de direito:


a teoria integrista (Dictatus Papae,
1075);
a teoria dos dois gldios (Gelsio I,
s. V):
nec papa in temporalibus, nec
imperator in spiritualibus se
debeant inmiscere (Acrsio, s.
XIII);
o critrio do pecado (Brtolo, s. XIV).
aplicaes: usura, prescrio
aquisitiva de m f.

(c) Quem se afasta do justo preo das


coisas pratica um contrato usurrio;
(d) Ambas as teorias desvalorizam o
papel da vontade dos contraentes.

Ex. 41.
A valorizao da boa f em matria de
contratos consiste em ...
(a) Ser honesto ao celebrar um contrato;
(b) Dar a um contrato a interpretao
comummente
aceite,
ainda
que
destoante do que est expressamente
convencionado;
(c) Acreditar
contraente.

mbito de aplicao da jurisdio


eclesistica
Jurisdio eclesistica: jurisdio dos
tribunais da Igreja, aplicando ou no
direito cannico.

na

boa

do

outro

Ex. 42.
Um caso era julgado pelo foro eclesistico
...

Competncia em razo da matria:


disciplina interna da Igreja;
matrias de natureza espiritual
(sacramentos, pactos ajuramentados,
lesa majestade divina).

a) Sempre que o caso envolvesse um


eclesistico;

Competncia em razo das pessoas:


eclesisticos (seculares, regulares,
cavaleiros das ordens militares,
estudantes).

c) Sempre que da aplicao do direito


civil resultasse uma situao de
pecado;

b) Quando o caso envolvia matria de


natureza temporal, mas relativa a
pecado;

33

d) Quando se tratava de um caso que


fosse pecado.

Jurisdio voluntria:
Casos de foro misto (jogo, usura,
adultrio, crimes sexuais, etc., Ord.
Fil., II,9)).

Ex. 43.
Um caso era necessariamente julgado
segundo o direito cannico (2 respostas
certas) ...
(a) Sempre que se desenrolasse perante
os tribunais da Igreja;
(b) Sempre que o caso envolvesse um
eclesistico;
(c) Quando o caso envolvia matria de
natureza espiritual;
(d) Sempre que da aplicao do direito
civil resultasse uma situao de pecado;
(e) Quando se tratava de um caso que
fosse pecado.

Ex. 44.
As questes de foro misto so...
a) Aquelas que tanto podem julgadas
pelo direito civil como pelo direito
cannico;
c) Aquelas que abrangem os leigos, em
caso de violao da religio e das
normas jurdicas civis;
d) Aquelas que tanto podem ser
julgadas pelos tribunais eclesisticos
como pelos civis.
Ex. 45.
Das palavras seguintes, escolha uma que
seja equivalente a voluntria na
expresso jurisdio voluntria.
(a) Intencional;
(b) Consciente;
(c) Electiva;
(d) Activa.
Veja algumas imagens relativas ao direito
cannico, clicando em Iconografia.
Pode visionar o filme O direito cannico.

34

5.2.4. Direito recebido e direito tradicional.


Identificam-se reas em que os
direitos locais (v. antes) possuam
traos caractersticos muito
diferentes dos direitos letrados
agora recebidos:
Estatuto pessoal de tipo
corporativo ou estamentrio;
Constituio fundiria
comentarista.
Confuso entre poder e
propriedade.

Conceitos a reter.
Sociedade de estados.
Propriedade comentarista.
Propriedade vinculada.
Patrimonializao
dos
polticos.

direitos

Conhecimentos pressupostos.
Feudalismo.

Direito costumeiro e direito feudal


O direito costumeiro e o direito feudal
constituem o elemento mais
espontneo e tradicional do direito
medieval sobre o qual se vai exercer a
influncia doutrinal do direito culto
(romano-cannico).
Fontes do direito costumeiro e direito
feudal
Costumes gerais (< leges barbarorum);
Costumes locais (coutumiers,
Rechtsbcher [Sachsenspiegel, c.
1230], fueros, foros, forais);
Direito feudal (Libri feudorum, c.
1130).

Iconografia.
Iconografia.
Veja algumas imagens de fontes de direito
prprio (ou de direitos dos reinos), clicando
no link seguinte (Local law)

Caractersticas do direito costumeiro e


direito feudal
Direito tradicional:
Desigualdade de
estados
(Stnde);
Vinculao
familiar e
sucessria da
terra;

Direito culto:
Maior
igualitaris
mo;

Patrimonializao
do poder.

Ex. 46.
O que se quer dizer com formas de
vinculao social da propriedade ?

Individuali
smo
(liberdade
de
disposio
em vida e
por
morte);
Distino
entre
pblico e
privado.

(a) A propriedade pertence a toda a


comunidade;
(b) A propriedade o fundamento dos
vnculos sociais;
(c) Os direitos dos proprietrios esto
limitados pelos direitos da comunidade.
Ex. 47.
Porque que o morgadio era uma forma de
propriedade vinculada ?
(a) Porque os poderes do proprietrio
estavam limitados pelo direito cannico;
(b) Porque a propriedade estava dividida
entre todos os irmos masculinos;
(c) Porque o administrador do morgado no
podia aienar os bens que o constituam;
(d) Porque a terra se encontra vinculada a

35

certas prestaes a pagar nobreza local.

5.3. Resultado: uma ordem jurdica


pluralista.
5.3.1. Uma constelao de ordens
normativas.
Este captulo descreve como que
se articulavam os vrios
ordenamentos que compunham a
ordem jurdica pluralista.
Comea por destacar que a
pluralidade de ordens decorre do
facto de a harmonia da Criao se
manifestar de muitas formas, desde
os sentimentos at s ordens
coactivas.
Depois, explica como a hierarquia
entre as vrias ordens normativas
dependia da natureza do caso.
Terminando por exemplificar os
conceitos atravs dos quais cada
ordem recebia (importava) conceitos
de outras.

Conceitos a reter.

Manifestao plural da ordem da


Criao.

Natureza das coisas.

Natureza dos contratos.

Geometria varivel do sistema de


fontes do ius commune.

Carcter tpico (heurstico) de cada


ordenamento

5.3.2. Direito cannico e direito civil.


Neste captulo apenas se recordam
tpicos j tratados (em 5.2.3.),
acerca do modelo de relacionao
entre o direito cannico e os direitos
temporais.
5.3.3. Direito comum e direitos dos reinos.
Neste captulo especificam-se as
relaes entre direito comum e
direitos prprios, salientando-se
que, embora existissem alguns
princpios que promoviam a vigncia
do direito como (como direito
subsidirio, como ratio iuris), o
princpio dominante era o do
particularismo jurdico: na sua
esfera prpria, o direito particular
impunha-se ao direito comum.

Conceitos a reter.
Direito comum e direito prprio.
Direito geral e direito especial.
Direito subsidirio e direito principal

5.3.4. Direito dos reinos e direito dos corpos


inferiores.
Descreve-se o modelo de
relacionamento entre o direito
comum e o direito dos reinos, bem
como o modo como estes se
articulavam com os direitos
particulares dentro de cada reino.

Conceitos a reter.
Fundamento de validade do direito
dos reinos.
Relaes entre direito do reino e
direitos particulares inferiores.
Boa razo

5.3.5. Direito comum e privilgios.


Descreve-se o modelo de
relacionamento entre o direito
comum, estabelecido em geral e o

Conceitos a reter.
Costumes particulares
comum.
Privilgio.
36

direito

direito para certos grupos ou pessoas


em particular.
5.3.6. Direito anterior e direito posterior
Descreve-se o modelo de
relacionamento entre o direito mais
recente e direito mais antigo,
explicando-se porque que o
princpio de que a lei posterior
revoga a lei anterior tem um valor
limitado.
5.3.7. Normas de conflito de "geometria
varivel".
Conclui-se, expondo o princpio de
que o direito comum no tem uma
arquitectura fixa, dominada por
princpios hierarquizados e gerais.
Mas, antes, de que constitui uma
constelao de ordenamentos
jurdicos que dialogam entre si,
sendo a sua preferncia recproca
determinvel apenas em face dos
casos concretos.
Assim se explicando a importncia
do arbtrio do julgador na
determinao do direito aplicvel.

Conceitos a reter.
Estrutura tpica ou argumentativa do
direito.

Uma ordem jurdica pluralista


(desenvolvimento)
Sistema jurdico contemporneo monista e fechado - e ordem jurdica
medieval - pluralista e aberta.
Direito cannico e direito civil.
Direito comum e direitos prprios:
a prevalncia do direito
prprio sobre o comum (a lei
Omnes populi);
a ratio iuris como inerente ao
direito comum - a prevalncia
doutrinal.
O direito rgio como direito comum no
reino:
iseno em relao ao direito
imperial (exemptio imperii):

rex in suo regno


imperator est;
ratio iuris prpria;
predomnio polticojurisdicional (imperial) sobre
os direitos inferiores.

Prudente arbtrio do julgador.

Ex. 48.
Indique os ordenamentos at aqui
estudados que se podem considerar
pluralistas
(a) Direito romano clssico.
(b) Direito romano justinianeu.
(c) Costume
Ex. 49.
Do ponto de vista da unificao do direito,
a influncia do direito romano jogou nos
dois sentidos, porque ...
(a) Porque tambm influenciou o direito
cannico e este era centralizador.
(b) Porque tanto justificou a autonomia
jurdica dos corpos polticos como
instituiu um mesmo cnone
doutrinal.
(c) Porque tanto era composto por
normas gerais (leges) como por
solues concretas (iurisprudentia) ?

Direito comum e privilgio:


a garantia jurdica do direito
particular.
Direito anterior e direito posterior:
no derrogao do antigo pelo
novo.

(d) Porque embora reconhecesse aos reis


o ttulo de imperadores no seu reino,
colocava limites ao poder imperial ?

37

Normas de conflito no montonas:


harmonia v. unidade;
as vrias normas sucessivas
como tpicos coexistentes;
hierarquizao casusta.

Ex. 50.
Existncia de normas de conflito no
montonas quer dizer que ...
(a) As normas de conflito no conduziam
sempre aos mesmos resultados ?
(b) As normas de conflito variavam
segundo os casos ?
(c) As normas de conflito tinham uma
validade e hierarquia tpicas ?

5.3.8. Uma ordem jurdica flexvel.


5.3.8.1. Flexibilidade por meio da graa.
Explica-se, neste captulo, como se
constri, dogmaticamente, a
flexibilidade da ordem jurdica.
Salientam-se dois planos de
flexibilidade a flexibilidade no
estabelecimento das normas e a
flexibilidade na aplicao das
normas.

No plano do estabelecimento da
norma de deciso, a flexibilidade
decorria da existncia de uma
pluralidade de fontes de
manifestao da ordem (cf. antes de
normas 4.2.1 e 5.2.1.), de entre as
quais o intrprete devia, acaso a
caso, identificar a preferente.

5.3.8.2. Flexibilidade por meio da equidade


No plano da aplicao da norma de
deciso, a flexibilidade decorria da
possibilidade de temperar a rigidez
do direito (rigor iuris) com a
considerao de normas adequadas
ao particularismo de cada caso. A
este direito especial, particular, de
superior perfeio, chamava-se
equidade.

Conceitos a reter.
Natureza, graa e justia.
Poder extraordinrio dos reis:
manifestaes e limites

Conceitos a reter.
Equidade como justia especial.
Equidade como justia

Ex. 51.
A flexibilidade por meio da graa.
A abertura superior da ordem jurdica, para
uma ordem mais perfeita e, portanto, mais
complexa, mais decalcada sobre a complexa
diversidade das situaes.

Indique actos de graa do rei...


(a) Aplicao das leis do reino;
(b) Dispensa das leis;
(c) Julgamento de questes no trbunal
rgio;

Deus como titular da graa, no plano da


natureza; o prncipe como detentor da graa,
no plano da poltica.

(d) Administrao do reino;


(e) Convocao das cortes do reino:

A graa como ordem o carcter devido dos


actos de graa.

Ex. 52.

38

Os actos de graa so devidos ...


(a) Porque obedecem a regras;
(b) Porque dependem de arbtrio de um
ente superior:
(c) Porque se adequam a casos
concretos.
(d) Porque tm que ter uma causa.
Ex. 53.
A equity funciona de forma semelhante s
actiones praetoriae porque...
(a) Fundamenta aces para casos concretos;
(b) Permite conceder aces no previstas na
lei;
(c) Obriga o juiz a afastar-se das solues
genricas da lei humana.

Conceitos a reter (Glosadores).


Glosa e outros estilos literrios da
Escola dos Glosadores.
Interpretao anotativa.
Criao de uma linguagem tcnica
sobre o direito.
Elementos analticos e sintticos no
mtodo dos glosadores
Acrsio.
Magna Glosa

5.5. A unificao pela "cientificizao". As


escolas da tradio jurdica medieval
(Glosadores e Comentadores).
5.5.1. A Escola dos Glosadores.
Neste nmero caracterizam-se as
duas etapas mais importantes do
saber jurdico baixo-medieval,
correspondentes s duas escolas
em epgrafe.

Conhecimentos pressupostos.

Tenses entre Papado e Imprio nos


scs. XI e XII.

Pode visionar o filme O direito comum.


Pode ver algumas biografias de juristas
medievais na seguinte pasta do CD.
Ex. 54.

Recepo do direito romano

Marque as alternativas que lhe paream


correctas. A (re-)criao de uma razo
jurdica:

Por recepo do direito romano entende-se:

a redescoberta dos textos de direito


justinianeu, em Bolonha, durante o sc.
XII;

a sua adopo no ensino universitrio


do direito;

e a sua transformao na base


doutrinal do direito culto ou letrado da
Europa Ocidental.

(a) Permitiu ultrapassar a mera


ponderao da oportunidade poltica;
(b) Estabeleceu princpios jurdicos de
natureza cientfica;
(c) Substitui razo dos juristas a
vontade dos reis;

Causas da recepo do direito romano


Causas polticas da recepo do direito
romano (o direito romano como direito do

(d) Promoveu a centralizao do poder


real;
39

Imprio):

a ideia de renascimento do Imprio


(Carlos Magno, 800; Oto I, 962);

a ideia de que os reis, no seu reino,


so imperadores:

rex superiorem non recognoscens in


regno suo imperator est.
Causas religiosas e filosficas:

a ideia de que perfeio (da


Criao) deve corresponder a unidade (da
Ordem);

a ideia de que unidade da Igreja


deveria corresponder uma unidade poltica
temporal do Imprio.
Causas econmico-sociais:

um espao econmico integrado (pelo


renascimento do comrcio, sc. XIII)
exigiria um direito nico; crtica;

a previsibilidade (generalidade,
abstraco) e o individualismo do direito
romano favoreceria o dinamismo comercial
nascente; crtica.
Causas intelectuais:

a sofisticao da doutrina jurdica


romana: rigor conceitual, maleabilidade
(aequitas) e capacidade de construo;

o direito romano como razo


jurdica (ratio iuris) e como direito
comum (ius commune):

ius romanum ubi non viget ratione


imperii, viget imperio rationis.

(e) Sujeitou os reis ao primado das leis.

Ex. 55.
Quando se diz que o direito foi a forma da
poltica na sociedade do Antigo Regime,
quer-se significar que ...
(a) Proliferavam ento os processos
polticos;
(b) A luta poltica se tinha que submeter
a regras jurdicas;
(c) Os litgios jurdicos eram a forma
adequada de resolver os diferendos
polticos;
(d) Muitos dos polticos de ento eram
juristas.

A recriao do direito romano pela tradio


romanstica.
Os juristas como mediadores polticos na
sociedade de Antigo Regime.

O direito como forma da poltica;

Os juristas como criadores do direito;

Os juristas como conselheiros


polticos;

Os juristas como avaliadores da


correco poltica e como limites do poder.
Exerccio.
Incio de um curso de Odofredus: [1]
Primeiro, dar-vos-ei um sumrio de cada
ttulo [do Digesto], antes de prosseguir
com o texto. [2] Depois, porei to clara e
explicitamente quanto possa exemplos das
leis [fragmentos] contidas no ttulo. [3].
Em terceiro lugar, repetirei o texto, com
uma opinio que corrija este. [4] Em
quarto lugar, repetirei brevemente o
contedo das leis. [5] Em quinto lugar,
resolverei as contradies, adicionando
princpios gerais comummente chamados
brocardos, bem como distines ou
questes delicadas e teis, com as

Escola dos Glosadores (scs. XII e XIII).

Fidelidade aos textos justinianeus;


Carcter analtico e pouco
sistemtico;
A recriao de uma linguagem
tcnica;
Carcter acadmico e dogmtico;
A glosa como mtodo.

40

respectivas solues, tanto quanto a Divina


Providncia me-lo permita. [6] E se alguma
lei parea merecer, pela sua celebridade
ou dificuldade, uma repetio [uma lio
especial], reserv~la~ei para uma repetito
da tarde.
Indique [com os respectivos nmeros] os
passos:
(a) Que se referem a procedimentos
analticos;
(b) Que se referem a procedimentos
sintticos.
Ex. 57:.
Marque as frases correctas. Em relao
questo da hierarquia e contedo do
poder imperial, os glosadores ...
(a) Limitaram-se a explanar a doutrina
que encontravam nos textos
romanos;
(b) Construram uma doutrina nova,
baseada na observao da realidade
sua contempornea;
(c) Favoreceram decisivamente a
supremacia do Imperador sobre as
entidades polticas inferiores;
(d) Justificaram a supremacia do Papa
sobre o Imperador.
(e) Justificaram a autonomia das cidades
frente ao Imprio.
Leia, a ttulo de ilustrao, a Glosa
Magna ao tit. I,1 do Digesto ou aos
Libri feudorum.
Pode informar-se brevemente sobre a
histria das principais universidades
italianas desta poca (Bolonha, Pisa,
Pavia, Florena, Npoles) na Catholic
Encyclopedia
5.5.2. A Escola dos Comentadores.
Neste nmero, do-se trs exemplos de
inovaes dogmticas introduzidas pelos
Comentadores, graas utilizao de novos
processos intelectuais e da recepo de
conceitos filosficos da Escolstica:

Teoria da pluralidade das situaes


reais.
Aplicao espacial dos ordenamentos
jurdicos;
Teoria da naturalidade do poder
poltico (iurisdictio)
41

Conceitos a reter (Comentadores).


Comentrio
e
outros
gneros
literrios dos comentadores.
Brtolo de Sassoferrato.
Textualismo,
integrismo
e
racionalismo.
Propriedade e domnio.
Propriedade dividida.
Domnio directo e domnio til.
Lex fori.
Lex actus.
Lex rei sitae.
Iurisdictio
e
suas
sub-divises
(imperium merum et mixtum,

iurisdictio stricte sumpta).


Conhecimentos pressupostos.
Escolstica.
A Escola dos Comentadores
(desenvolvimento)

A emergncia dos direitos prprios e a


necessidade de os integrar, bem como
ao direito cannico, na construo
jurdica (o novo direito comum);
A influncia da escolstica como
mtodo intelectual - realismo e
racionalismo.
Principais representantes:
Cino de Pistia (1270-1336);
Brtolo de Sassoferrato (13141357):

nemo iurista nisi


bartolista
Baldo de Ubaldis (1327-1400).
Principais inovaes dogmticas:
A teoria do dominium
(propriedade): a pluralidade
de domnios sobre a mesma
coisa;
A teoria estatutria na
aplicao das leis no espao
(ultrapassando a oposio
personalidade vs,
territorialidade);
A origem natural do poder
(iurisdictio) e a construo de
uma constituio poltica e
jurdica pluralista:

os povos existem por


direito das gentes e o
seu governo tem
origem no direito das
gentes; como o
governo no pode
existir sem leis e
estatutos, o prprio
facto de um povo
existir tem como
consequncia que
existe um governo
nele mesmo, tal como
o animal se rege pelo
seu prprio esprito e
alma (Baldo,
Comentrio lei
Omnes populi, D.,
1,1,9).

5.6. Gnese do modelo discursivo do direito


comum europeu
Neste captulo e no seguinte,
42

Ex. 58.
Marque as opes correctas. A
especificidade da construo do dominium
feita pelos comentadores ...
(a) Criou o conceito de propriedade que hoje
domina;
(b) Compatibilizou a noo romana de
propriedade com a sobreposio de direitos
sobre as mesmas coisas;
(c) Diluiu a diferenciao entre dominium e
imperium.
(d) Permitiu o desenvolvimento da
propriedade eclesistica.
Ex. 59.
Ordene, de acordo com a hierarquia
(decrescente):
(a) Iurisdictio estrita, Imperium merum,
Imperium mixtum
(b) Imperium merum, Imperium
mixtum, Iurisdictio estrita
(c) Imperium mixtum, Iurisdictio
estrita, , Imperium merum
Ex. 60.
Escolha a opo correcta:
Os Comentadores tambm so chamados
consiliaristas, porque ...
(a) Faziam parte dos conselhos das
comunas;
(b) Tinham uma intensa actividade de
consulentes de juizes e das partes;
(c) Defendiam os poderes dos conclios
(de bispos) perante o Papa.

aprofunda-se um conceito que


sublinhado desde o incio do curso: o
de que o direito neste caso, mesmo
a forma de o penar e discorrer sobre
ele tem lgicas que variam com os
contextos histrico-culturais.

Mostra-se como o discurso jurdico


medieval tem uma estrutura
diferente da do actual, tambm ela
marcada pelo pluralismo (das
verdades, neste caso), e como esta
estrutura dependeu de um especial
contexto filosfico, cultural e
institucional.

5.6.1. Factores filosficos, normativos e


institucionais do modelo discursivo do
direito comum europeu
Dos factores filosficos, destaca-se
um diferente conceito de verdade
a verdade como objectivo final e
inatingvel da interpretao varivel,
provisria e problemtica da
natureza das coisas (divinas e
humanas).
Dos factores normativos, destaca-se
a necessidade de mobilizar meios
lgicos e argumentativos para
modificar o sentido dos textos de
autoridade (Corpus iuris civilis,
nomeadamente).
Dos factores institucionais, salientase o esprito de controvrsia das
universidades medievais.
O interesse deste captulo relaciona-se
estreitamente com questes que se pem ao
direito contemporneo como a superao
de um pensamento axiomtico e legalista
(cf. caps. 8.4 e 8.6)
5.6.2. A estrutura discursiva
Neste nmero, vai ser descrita a estrutura
do discurso jurdico medieval (ou, mais
geralmente, de Antigo Regime), insistindo-se
em duas caractersticas:
Interpretao criadora dos textos,
mediante (i) a oposio do esprito
letra da lei e (2) oposio da
lgico global ao sentido de um texto
particular.
Adequao dos textos realidade
mutvel da vida, mediante (i) o
confronto de perspectivas de
interpretao (utilizao da tpica)
e a (ii) adopo de um modelo
literrio favorvel discusso
(quaestio).

43

Conceitos a reter:
Augustinianismo jurdico.
Voluntarismo.
Positivismo.
Racionalismo.
Naturalismo.
Verdade como opinio.
Pensamento problemtico vs.
Pensamento sistemtico.
Exegese e inovao
Inveno jurdica
Sugesto:
Leia o cap. 8.6, para relacionar este tema
com os problemas do presente.

Conceitos a reter:

Esprito da lei vs. texto da lei.


Ratio legis.
Discurso dialctico e discurso
apodctico.
Tpica ou ars inveniendi.
Regra axiomtica e regra heurstica.
Lugares (topoi) noo e exemplos.
Argumento de autoridade e opinio
comum dos doutores.

Conhecimentos pressupostos:

Escolstica.
Silogismo.

O modelo do discurso jurdico medieval.


O discurso jurdico medieval interessa-nos
como um modelo alternativo, em relao ao
de hoje, de discorrer (argumentar,
fundamentar a deciso) em direito.
Esse carcter alternativo decorre:
de o discurso no pretender a verdade,
mas apenas a probabilidade;
de se organizar em torno de questes
de soluo problemtica e no em torno
da aplicao de regras
O carcter alternativo do discurso jurdico
medieval decorre ...

de o discurso no
pretender a verdade

de partir de questes
de soluo incerta

mas apenas
a
probabilidade.

e no de
aplicao
automtica de
regras
pretensament
e certas.
e no como
uma cincia
rigorosa e
neutra

de se assumir como
saber argumentativo

Fundamentos epistemolgicos do discurso


jurdico medieval
A autonomizao da razo natural em
relao f, mas
a impossibilidade de a razo atingir uma
plena e definitiva compreenso das coisas
humanas;
A actividade intelectual como permanente
interpretao de camadas sucessivamente
mais profundas do sentido.
O direito como a emanao de uma ordem
ntima das coisas, cuja revelao decorria
de um uso correcto da razo (recta ratio).
O discurso jurdico como uma tcnica
regulada (ars) de encontrar (ars
inveniendi) perspectivas da justia e de as
avaliar (ars iudicandi).
O contributo da escolstica, como
tcnica de discusso acadmica - as
questes quodlibticas.
Compatibilizar a autoridade dos textos com
o dinamismo da vida.
esprito e letra:
scire leges non hoc est verba earum
tenere, sed vim ac potestatem
(Celsus, D,1,3,17)
a interpretao lgica (ratio legis):
44

Ex. 61:
O que que h de relativista no discurso
jurdico medieval ?
(a) Partir de argumentos apenas provveis;
(b) Utilizar modelos axiomticos de
raciocnio;
(c) Avaliar metodicamente os argumentos
produzidos;
(d) Adoptar tcnicas sistemticas para
encontrar todos os argumentos possveis;
(e) Repudiar um conceito meramente
quantitativo de opinio communis;

Incivilis est nisi tota lege perspecta


aliqua particula eius proposita
iudicare vel respondere (Celsus,
D,1,3,24)
scientia legum consistit in medula
rationis non in cortice scripturarum
(Baldo, sc. XIV).
A dialctica (ou arte de discutir a partir de
argumentos apenas provveis) (
demonstrao, orao).
a vertente casustica:
a arte de encontrar os argumentos
(tpica < , loci, lugares);
a arte de avaliar a fora dos
argumentos (ars iudicandi) - a
referncia ao auditrio;
A vertente generalizante:
a formulao de regras:
Regula est, quae rem, quae est,
breviter enarrat. Non ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat (Paulus,
D.,50,17,1,pr.);
o argumento da autoridade:
doctor est peritus;
a opinio comum (opinio communis
doctorum):
critrio quantitativo (maior pars);
critrio qualitativo (melior et
sanior pars):
a prtica (praxis) como
interpretao autntica:
ius receptum, practica intellectrix
legum.
Aplicao do modelo discursivo: a quaestio
Exposio do caso ou
do sentido literal do
texto;
Explicando a letra;

Induzindo casos
semelhantes;
Induzindo casos
contrrios, resolvendo
e distinguindo;
Elaborando questes
(dvidas) e
resolvendo-as;
Expondo coisas dignas
de nota e explicando
de que modo se
induzem da decretal e
com que
consequncias

Primo ponendo
casum vel
dicendum
sensum
litterae;
Secundo
dicendum
litteram et
exponendo et
etiam
construendo si
difficlis
appareat;
Tertio
inducendo
similia;
Quarto
inducendo
contraria et
solvendo et
distinguendo;
Quinto,

Veja duas pginas de um tratado sobre


tpica jurdica (Agostinho Barbosa, De
locibus communis, in Tractatus varii,
Lugduni, 1644.)
Leia as notas e atente na estrutura da
obra.
Veja o exemplo prtico de uma quaestio
(em Toms de Aquino, Summa theologica,
Secunda Secundae, q, 57, Sobre o
direito). Repare na organizao da
argumentao, com sucessivas teses e seus
contrrios, finalizando com a opinio do
autor e suas objeces s teses anteriores)

45

quaestiones
faciendo et
determinando;
Sexto, dicendo
notabilia ad
quae et
qualiter
inducit debeat
decretalis.
(Henrique de
Susa, Cardeal
Hostiense, sc.
XIII)
Conceitos a reter:
6.A crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes.
Neste captulo expe-se as novidades que,
no domnio da histria do direito, abrem
caminho para a modernidade:
Uma renovao dos ordenamentos
jurdicos, provocada sobretudo por um
processo de centralizao do poder e o
consequente incremento da produo
legislativa;
Uma desactualzao do estilo discursivo
dos juristas do direito comum clssico;
Um progressiva localizao (por meio da
jurisprudncia dos altos tribunais) do
direito comum.
Refere-se ainda o importante fenmeno da
supervivncia de uma cultura jurdica
popular (direito dos rsticos), bem como as
suas conflituais relaes com a cultura
jurdica letrada e oficial.
6. A crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes as novidades.
O advento de uma nova realidade
normativa:
naqueles ramos em que o direito
romano no podia trazer grande
contributo - como os direitos
pblico, criminal e comercial;
codificao dos novos direitos das
monarquias (Ordenaes afonsinas,
1146; Ordenanzas Reales de Castela,
1484; redaco dos costumes
franceses de Carlos VII (1454), Lus
XI (1481) e Henrique III (1587); dit
Perptuel, 1611; Reformacionen,
Gerichtsordnungen,
Landesordnungen alems).
Tendo ordenado toda a sua tarefa nos
quadros de uma interpretao dos
textos romansticos, considerados

Centralizao do poder e incremento


da legislao;
Humanismo jurdico;
Praxstica;
Usus modernus pandectarum;
Direito dos rsticos.

Conhecimentos pressupostos:
Estados modernos;
Humanismo ou renascentismo.
Veja iconografia sobre este perodo,
clicando aqui.
Pode encontra as biografias dos juristas
mais importantes do perodo na seguinte
pasta.
Sobre o humanismo, artigo muito
actualizado e da autoria de especialista em
http://pum12.pum.umontreal.ca/revues/su
rfaces/vol9/osler.htm

Ex. 62.
Quando se fala na desactualizao
(esgotamento) da estrutura do discurso
jurdico dos comentadores, quer-se dizer
que ...
(a) As solues normativas que propunha
estavam desactualizadas perante a nova
legislao;
(b) Que a organizao lgica do discurso j
no se adaptava s novas tarefas analticas
do saber jurdico;
(c) Que a organizao lgica do discurso no
facilitava a certeza que se pedia ao direito.

46

insubstituveis, o edifcio do saber


jurdico dos comentadores ameaa
ruir no momento em que os alicerces
romano-justinianeus sobre que fora
construdo fossem substitudos.
O desenvolvimento interno do sistema do
saber jurdico (esgotamento e disfuno da
estratgia argumentativa-problemtica) tarefa da unificao cientfica do direito a construo de "sistemas" jurdicos gerais,
estruturados a partir dos princpios
obtidos
A crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes as respostas.
Perante isto, trplice foi a orientao da
doutrina.
Escola culta, humanista ou elegante
[Frana] passa-se a encarar o direito
romano-justinianeu com um interesse
apenas historico-filolgico, propondo-se
reduzi-lo sua pureza clssica;
Usus modernus Pandectarum (uso moderno
das Pandectas [= Digesto]) [Alemanha],
insero das realidades nos quadros
conceituais dos Comentadores, utilizados
at onde eles fossem adequados nova
matria e supridos, no restante, com
figuras tericas novas;
"Bartolismo tardio" (ou "praxstica")
[Europa do Sul] que mantm os quadros
fundamentais do saber jurdico medieval,
combinando-os com o resultado da prtica
dos tribunais (praxis curiae).
A crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes o trnsito
para o racionalismo.
Se os Comentadores os tinham obtido
atravs de uma paciente obra de anlise de
textos isolados, torna-se agora vivel.
o movimento de sntese, pelo qual todo
o direito fosse reunido num sistema
terico orgnico submetido a axiomas
A investigao dos gneros, as espcies,
as parentelas conceituais, a hierarquia
mtua, etc., de cada instituto ou figura
jurdica.
A substituio do modelo do Digesto
(compilao enciclopdica, mas
catica, de resolues de casos
isolados) pelo modelo compendirio ou
do tratado de carcter sistemtico.
Abre-se a poca do direito natural
racionalista - os princpios superiores do
direito so um produto da razo que, ao

47

elabor-los, revela uma ordem universal


(na verdade, uma ordem orientada por
intenes normativas e pela viso do
mundo prprias da poca).
A crise do sculo XVI e as orientaes
metodolgicas subsequentes o horror ao
casusmo
Agora que o trabalho de reinterpretao
das fontes antigas estava terminado, era
possvel voltar aos processos de discorrer
simplificados e naturais:
o repdio da complicada
dialctica aristotlicoescolstica e a adopo de
uma dialctica jurdica
simplificada, natural, prxima
do senso comum.
Agora, que a tarefa da Rechtsfindung
[achamento da soluo jurdica] era
dirigida, com bastante segurana, pelo
conjunto de axiomas, logicamente
concatenados, do sistema jurdico, era
possvel prescindir do papel disciplinador
que a "opinio communis" at a
desempenhara,
o substituindo-a na sua
funo disciplinadora, pelos
critrios da "boa razo", i.e.,
da lgica interna do sistema
jurdico.
6.3.1. Escolas primo-modernas o
Humanismo jurdico
Percursores italianos: Alciato, 1492-1550.
Principais nomes; Jacques Cujas (Cujacius,
1532-1590); Franois Hotman (1524-1590),
Hugo Doneau (Donellus, 1527-1559); o
portugus Andr de Gouveia (Goveanus)

Ex. 63.
Em que sentido era a tendncia para a
sntese uma novidade no discurso jurdico ?
(a) Nunca tinha sido tentada antes ?
(b) Nunca assumira um carcter to geral ?
(c) Nunca fora pensada como uma forma de
obter dedutivamente solues para os casos
concretos ?

Ex. 64.
O humanismo jurdico representa uma
reaco contra o saber jurdico tradicional:
(a) Porque prope um uso do direito romano
adaptado aos novos tempos;
(b) Insiste no carcter dialgico do saber
jurdico;

No plano cultural, tributrio da paixo


pela Antiguidade Clssica tpica do
Renascimento (sculos XV-XVI)
crtica contundente da literatura
jurdica tradicional, estilisticamente
impura e grosseira, filologicamente
ingnua e ignorante do
enquadramento histrico dos textos
com que lidava.
No plano filosfico, arranca da
oposio escolstica medieval,
submissa ao valor das autoridades mas
igualmente atenta realidade (neste
sentido, realista) antitradicionalismo, crtica das
autoridades, racionalismo,
academicismo.
No plano jurdico, facilitada pela
progressiva pujana dos direitos
nacionais, que libertava o estudo do

(c) Atribui aos textos de direito romano um


carcter exemplar;
(d) Prope uma aceitao selectiva do
direito romano.
Ex. 65:
A Escola Humanista chama-se tambm de
mos galicus:
(a) Porque o humanismo, em geral) tem
origem em Frana;
(b) Porque se desenvolve, sobretudo, em
Universidades francesas;
(c) Porque as primeiras influncias do
renascimento sobre o direito surgem em
48

direito romano dos objectivos


prticos.
No plano social, crtica humanista aos
juristas tradicionais e confuso e
incerteza da justia.

Frana;
(d) Pela influncia que sobre ela tem o
mtodo artesiano.

A partir daqui, o humanismo jurdico vai


propor vrias orientaes:

a) Uma depurao histrico filolgica


dos textos jurdicos romanos, que
permirisse reencontrar o
enquadramento original dos textos
jurdicos romanos e, logo, o seu
primitivo sentido.
b) Uma tentativa de construo
sistemtica do direito, inspirada
filosoficamente no idealismo platnico
e procurando refazer uma lendria
obra de Ccero, De iure civili in artem
redigendo, na qual ele teria exposto o
direito romano sob forma sistemtica.
c) Uma reforma do ensino jurdico,
que atendesse, antes de tudo, ao
texto da lei (e no aos comentrios
que, sobre ele, a doutrina tivesse
bordado) e que procurasse formar o
esprito sinttico e sistematizador (ou
compendirio) dos juristas.
d) Proposta de um direito natural de
cunho racionalista e sistemtico. Pela
crtica da tradio romanstica, em
nome de um pretendido direito
romano clssico (no fundo, no era o
direito romano clssico que os atraa,
mas um direito romano que fosse
sistematizvel e redutvel a dois ou
trs princpios racionais adaptados
mundividncia da poca

6.3.2. Escolas primo-modernas Escola do


"Usus modernus Pandectarum"
Na Alemanha (sc. XVI e XVII), contesta-se a
ideia segundo a qual o direito romano
vigoraria na Alemanha em virtude dos
imperadores alemes serem os sucessores dos
imperadores romanos (translatio imperii). O
direito romano s teria ganho vigncia,
"norma por norma, por fora de uma aplicao
prtica", pelo que se deveria "promover, para
cada princpio, a comprovao histrica da
sua recepo" e se "devia tambm admitir
como possvel a marginalizao de princpios
j recebidos por costumes que os
derrogassem".
um interesse novo pela histria
jurdica nacional, dirigida pelo
objectivo prtico de determinar quais
49

Ex. 66.
Qual a razo do nome desta escola ?
(a) Propunha a redaco de umas novas
Pandectas, adequadas aos novos tempos;
(b) Propunha o estudo apenas daqueles
passos das Pandectas que tivessem tido um
uso moderno;
(c) Propunha o estudo exclusivo do direito
romano que tivesse sido recebido na prtica;

os princpios romansticos recebidos;


uma grande ateno, no plano prtico
e no plano da construo terica, pelo
direito ptrio, que agora passa a ser
objecto, tal como o direito romano,
de tratamento dogmtico.
uma maior adequao do ensino
jurdico s realidades do direito
nacional (cadeiras de direito ptrio).

Ex. 67
Indique as proposies certas.

6.4. A cultura jurdica popular.


Permaneceu, nesta poca, por toda a Europa,
uma cultura jurdica popular, marcada:
(a) Pela oralidade;
(b) Pela no especializao do direito em
relao a outras ordens normativas;
(c) Pelo teor fortemente comunitarista,
quer dos padres de julgamento, quer
das estratgias de resoluo dos
conflitos;
(d) Pelo dbil grau de institucionalizao
e de tecnicizao.

(a) A cultura jurdica popular um fenmeno


em processo de desaparecimento na Europa
moderna.
(b) A oralidade da cultura jurdica popular
no tem influncia sobre o contedo das suas
normas.
(c) O uso do conceito direito dos rsticos
representa um sinal de pluralismo jurdico.
(d) A redaco dos costumes, no decurso dos
scs. XVI e XVII, marca o termo da cultura
jurdica popular.

6.5. Escolas primo-modernas Praxstica


Nas grandes monarquias do sul e ocidente
europeu (ou mesmo em Inglaterra, embora
esta aproximao no costume ser feita), a
ideia de que o direito da coroa o novo
"direito comum" e que o direito romano s
tem vigncia como direito recebido pelo
prncipe. Em Portugal, como nos restantes
reinos da Espanha, se sublinhava que as
disposies do direito romano aqui vigoravam
"somente [...] pela boa razo em que so
fundadas" (Ord. fil., III, 64).

Exerccio

Nova valorizao da lei do reino;


Mas, sobretudo, ateno pelas
decises dos grandes tribunais (nos
seus "estilos", ou costumes de julgar,
e na sua "praxis", ou forma de aplicar
o direito aos casos concretos).
A regra do precedente conduz a uma
maior certeza do que o funcionamento
do critrio da opinio communis.
A prtica forense torna-se, assim, na
intellectrix legum (na interpretadora
das leis) e os critrios de deciso
contidos nas abundantes recolhas de
decises jurisprudenciais (decisiones,
aresta, practica) passam a constituir o
"direito usado"

50

(a) Antiquarismo em
relao ao direito romano
(b) Interpretao
actualizante do direito
romano
(c) Construo de
princpios sistemticos
(d) Ateno
jurisprudncia dos
tribunais
(e) Reaco contra o
saber jurdico tradicional
(f) Inovao terica

Marque em que Escolas referidas se


detecta mais fortemente.

2. As escolas jurdicas seiscentistas e


setecentistas: jusnaturalismo,
jusracionalismo, individualismo e
contratualismo.
.
Neste captulo, entramos plenamente na
histria moderna da cultura jurdica
europeia, em que se forjam a maior
parte dos grandes princpios que ainda
presidem (embora abalados) ao
imaginrio jurdico e poltico de hoje.
Comea-se (em 7.1.1) por uma referncia
a uma antiga concepo de direito
natural (a de Aristteles e de S. Toms),
para tornar claro aquilo que agora vai
mudar nas concepes sobre o direito
natural (comeando por uma releitura do
prprio S. Toms pela Escola Ibrica de
Direito Natural, 7.1.1.1)
Seguidamente: refere-se uma outra
tradio jusnaturalista, tambm com
razes na antiguidade (7.1.2.), mas que,
agora, ser retomada como fonte de uma
nova concepo de direito natural, desta
vez baseada na razo o jusracionalismo. Identificam-se as suas
ligaes filosofia racionalista moderna
(7.1.3.), explicitando algumas das suas
linhas de fora.

Conceitos a reter:

Oposio entre jusnaturalismo e jusracionalismo;


Laicizao do direito;
Logicizao do direito;
Individualismo;
voluntarismo;
Contratualismo.

Conhecimentos pressupostos:

Racionalismo;
Mtodo cartesiano;

Para ver iconografia sobre o perodo


racionalista, clique aqui.
Algumas biografias de juristas deste
perodo (includas as correntes seguintes)
podem ser encontradas nesta pasta.

7.1. Os jusnaturalismos.
7.1.1. O jusnaturalismo tomista
Existncia de uma ordem natural das coisas,
tanto fsicas (entia physica) como humanas
(entia moralia), ordem observvel pela
experincia e mutvel com o lugar e o tempo.

A descoberta da ordem natural das


coisas no podia provir de um acesso
directo s ideias divinas, nem de uma
especulao meramente abstracta.
Pressupunha um trabalho de
observao dos factos, dos resultados
restritos e imperfeitos da nossa
experincia.
Esta observao devia ser orientada e
complementada pela elaborao
intelectual.
Por outro lado, a mobilidade essencial
das coisas humanas, provocada pela
existncia de liberdade no homem,
levava a que no fosse possvel
encontrar princpios invariveis de
justia

7.1.1.1. A Escola Ibrica de Direito Natural.


A Escola Ibrica de Direito Natural constitui
um desenvolvimento peninsular da escolstica

Ex. 68.
Em relao escolstica o que a EIDN tem

51

aquiniana, provocado pelo advento da ContraReforma. Apesar de uma fidelidade


fundamental a So Toms, integra a
contribuio cultural e filosfica do
humanismo (ento no seu auge).

de continuidade:
[Escolha as respostas certas]
(a) O cultivo de uma lgica de tipo dedutivo
que rompia com a concepo argumentativa
do direito;

(i) Laicizao do direito. Levando s


ltimas consequncias a teoria das
"causas segundas", a natureza
concebida como auto-regulada.
(ii) Radicao do direito na razo
individual. Retomando as formas do
jusnaturalismo estico (veiculado pelo
humanismo), os peninsulares
defendem a ideia de que as leis
naturais so suficientemente
explcitas para serem conhecidas pela
razo humana - "... a lei natural ou
divina muito geral e abarca somente
determinados princpios morais por si
mesmos evidentes e, quando muito,
estendida quilo de que tais princpios
se deduz com nexo necessrio e
evidente" (De Legibus, I, III, 18).
(iii) Logicizao do direito. A crena
na razo e nos mecanismos lgicos,
postos em honra pelo nominalismo,
vai fazer com que se julgue possvel
encontrar o direito por via dedutiva.

(b) A ideia de que a vontade individual


relevante no estabelecimento do direito;
(c) A ideia de que a vontade do soberano
deve ser considerada como a fonte decisiva
do direito;
(d) A ideia de que o discurso do direito tem
uma forte componente argumentativa.

A Escola Ibrica de Direito Natural exerceu


enorme influncia na Alemanha.
7.1.2. Os jusnaturalismos. O jusnaturalismo
estico.
Existe uma lei natural, eterna, imutvel,
promulgada pelo Ordenador do mundo.
Tal lei est presente em todos, podendo
ser encontrada por todos, desde que
sigam as evidncias da boa razo (recta
ratio), ou seja, da razo do homem que
respeita as suas inclinaes naturais
(homo honestus, qui honeste vivit [que
vive honestamente]).
Este direito constitudo por normas
precisas, por leis gerais, certas, e claras,
de tal modo que no necessrio um
tcnico de direito para as interpretar.

Exerccio.
Sublinhe muito brevemente o que
sugeriram ao racionalismo moderno os
passos sublinhados no texto seguinte de
Ccero:
(a) Existe uma lei verdadeira,
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]
(b) que a recta razo,
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]

N.B. Contraste com o jusnaturalismo


tomista.
Ccero: Existe uma lei verdadeira, que a
recta razo, que concorda com a natureza,
difusa em todos, imutvel e eterna; que nos
reclama imperiosamente o cumprimento dos
nossos deveres e que nos probe a fraude e
nos afasta dela; cujos preceitos e proibies o
homem bom (honestus) acatar sempre,
enquanto que os perversos lhes sero surdos.

(c) que concorda com a natureza, difusa em


todos, imutvel e eterna;
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]
(d) que nos reclama imperiosamente o
cumprimento dos nossos deveres e que nos
probe a fraude e nos afasta dela; cujos
52

Qualquer correco a esta lei ser sacrlega,


no sendo permitido revogar alguma das suas
partes; no podemos ser dispensados dela
nem pelo Senado nem pelo povo; no
necessrio encontrar um Sextus Aelius para a
interpretar; esta lei no uma em Atenas e
outra em Roma; mas a nica e mesma lei,
imutvel, eterna e que abrange em todos os
tempos todas as naes. Um Deus nico,
senhor e imperador de todas as coisas, por si
s, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a
[...]".

preceitos e proibies o homem bom


(honestus) acatar sempre, enquanto que os
perversos lhes sero surdos.
(e) Qualquer correco a esta lei ser
sacrlega, no sendo permitido revogar
alguma das suas partes; no podemos ser
dispensados dela nem pelo Senado nem pelo
povo;
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]
(f) no necessrio encontrar um Sextus
Aelius para a interpretar;
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]
(g) esta lei no uma em Atenas e outra em
Roma; mas a nica e mesma lei, imutvel,
eterna e que abrange em todos os tempos
todas as naes. Um Deus nico, senhor e
imperador de todas as coisas, por si s,
imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a
[_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
___________________ ]

7.1.3. O jusracionalismo moderno


Descartes (1596-1650) - a ideia de um
saber certo ("Je me plaisais surtout aux
mathmatiques, cause de la certitude et
de l'evidence de leurs raisons [...] leurs
fondaments tant si fermes et si
solides" (Descartes, Discours de la
Mthode, 1637).
A regra evidncia racional: nada admitir
como verdadeiro que no seja evidente
para o esprito;
A regra da anlise: decompor as questes
complexas em questes simples;
A regra da sntese: comear pelos
elementos mais aptos a ser conhecidos e
progredir sucessivamente, para o
conhecimento dos mais complicados;
Contextos histricos:
Laicizao: quebrado a unidade
religiosa da Europa (com a Reforma) e
de se ter entrado em contacto com
povos totalmente alheios tradio
religiosa europeia;
"Deus pode criar matria, um
homem ou um crculo, ou
deix-los no nada (na no
existncia), mas no pode

53

produzi-los sem lhes dar as


suas propriedades essenciais.
Ele tem que fazer um homem
como animal racional e que
dar a forma redonda ao
crculo" n. 33 [Teodiceia, II,
138].

Racionalismo:
identificava axiomas sobre a
natureza do homem v.g., o
homem dirigido pelo instinto
de conservao; o homem
busca a felicidade; o princpio
da ordem o pacto social; a
vontade geral mais do que a
soma das vontades
particulares;
definia os procedimentos
intelectuais capazes de
deduzir desses axiomas outras
normas. Estes procedimentos
eram, em geral, os que
correspondiam ao raciocnio
da fsica ou da matemtica

Contratualismo (Thomas Hobbes


(1588-1679), John Locke (1632-1704)).
os vnculos e a disciplina
social so factos artificiais,
correspondentes criao da
ordem poltica por um acordo
de vontades.
A teoria do "contrato
social" no deu lugar,
somente, s teorias
democrticas que
tiveram o seu eplogo
na Revoluo
Francesa, mas
tambm ao
"despotismo
iluminado.

Individualismo.
cartesianismo o homem
como ser racional: ser que
buscava a verdade atravs da
razo; ser que,
intelectualmente, no se
dobrava seno evidncia
racional;
Empirismo -o homem
concreto: o homem, mais do
que um ser racional, era um
ser comandado pelos instintos
(o da conservao, o da
perpetuao, etc.).

Subjectivismo ou Voluntarismo:
54

equiparao do direito a um poder de


vontade;
O direito privado como
harmonizao dos direitos
subjectivos, definidos como
"poderes de vontade
garantidos pelo direito;
O direito pblico como uma
manifestao de vontade
(soberana)
As aporias da vontade:
"6. Porm, embora este
estado seja um estado de
liberdade, no o de licena;
embora o homem tenha, neste
estado, uma liberdade
incontrolvel para dispor da
sua pessoa ou possesses,
todavia no tem liberdade
para se destruir a si mesmo,
ou qualquer criatura na sua
posse, a no ser que algum
uso mais nobre do que a sua
mera conservao o exija. O
estado de natureza tem uma
lei da natureza para o
governar, que obriga todos, e
a razo, que esta lei, ensina
a toda a humanidade que a
queira consultar que os seres
so todos iguais e
independentes, nenhum
devendo fazer mal a outro, na
sua vida, sade, liberdade ou
posse" (John Locke, Two
treatises of government, II,
2); "63. A liberdade de todos
os homens e a liberdade de
agir de acordo com a sua
prpria vontade, baseia-se no
facto de ter razo, a qual
capaz de o instruir naquele
direito pelo qual ele tem que
se governar a si mesmo e de
lhe fazer saber de quo longe
est da liberdade da sua
prpria vontade []"
7.2.
Algumas escolas jusnaturalistas.
Neste captulo salientar-se-o as principais
ideias das escolas racionalistas, contrastandoas com o anterior jusnaturalismo
O direito natural medieval (cristo) e o
novo direito natural laicizado.

Exerccio.

As novas fontes do direito natural: a (i)


racionalizao da (ii) observao (iii)
cosmopolita das (de todas as) sociedades

este termo ou palavra justia escreve J.


G. Leibniz - deve ter certa definio ou certa
noo inteligvel, sendo que de qualquer
55

humanas.

definio se podem extrair certas


consequncias, usando as regras
incontestveis da lgica.

A substituio de um modelo finalista por


um modelo mecanicista de raciocnio leva
substituio de uma imagem da sociedade
como corpo organizado em funo de uma
finalidade (sobrenatural) pela de um
produto de um acordo de vontades

Indique 3 palavras-chave deste texto, do


ponto de vista da noo de saber jurdico
que lhe corresponde.
1. _______________;
2. _______________:
3. _______________.
Ex. 69.
Porque que um modelo mecanicista (o.e.,
que destaca a causa eficiente, e no a
causa final) de explicao promove uma
viso contratualista da sociedade ?
Escolha a resposta certa:
(a) Porque valoriza ordenadora de Deus;
(b) Porque a vontade aparece como a fora
geradora dos laos sociais;
(c) Porque os laos sociais levam os homens a
estabelecer um contrato social.
EX. 70:
O novo direito natural distingue-se do
antigo:
(a) Por ser fundamentalmente laicista;
(b) Por se basear na especulao racional e
no na observao;
(c) Por dar supremacia vontade sobre a
razo;
(d) Por suor uma cncepo finalista do
mundo.
Exerccio
Leia o seguinte texto Marsilius of Padua
Defensor pacis, 1324 (extracts)
Indique os (4) nmeros que antecipam uma
concepo moderna da sociedade
Textos disponveis:
Jean Domat, On Social Order and Absolute
Monarchy
Pufendorf , De officio hominis (English)
John Locke, Second treatise on of Civil
Government (v. sobretudo os caps. I-VIII)

56

Hume, David: An Enquiry Concerning the


Principles of Morals (based on the 1777
edition)
Thommas Hobbes, The elements of law,
natural and politic
Hobbes, Thomas: De Cive
J.-J. Rousseau, A discourse on the origins
of inequality
J.-J. Rousseau, The social contract
Ex. 71.
A definio do homem como animal
poltico que relao lgica tem com uma
explicao individualista da sociedade ?
1. Contraria-a ;
2. Complementa-a.

7.2.1. Os jusnaturalismos individualistas.


A natureza individual como fundamento de
explicao da sociedade a verso
racionalista e a verso empirista (sensualista).

3. Confirma-a.
Ex. 72.

A verso pessimista autoritria de Hobbes;


A verso optimista-liberal de Locke.

A verso contratualista de Hobbes


pessimista:
(a) Porque no cr que um contrato social
justo possa ser celebrado;
(b) Porque legitima governos absolutos;
(c) Porque no cr na inclinao social
natural dos homens.

7.2.1.1. A teoria dos direitos subjectivos.


A ideia de que direito mais fundamental e
autntico aquele que decorre da prpria
natureza de cada indivduo o seu direito a
desenvolver livremente o seu poder de
vontade.
A anterioridade dos direitos em relao ao
direito (poltico)
O direito poltico como optimizao dos
direitos individuais (como a frmula
normativa que produza a maior felicidade
para o maior nmero, G. Filangieri, J.
Bentham).
7.2.1.2. Voluntarismo.
O voluntarismo coloca a vontade (de Deus
ou dos homens) na origem da ordem social.
As origens medievais do voluntarismo
(Santo Agostinho, escolstica franciscana));
A razo como mtodo de determinar a
natureza do homem;
A vontade como caracterstica essencial
dessa natureza.
A vontade e razo no estado natural.
57

Ex. 73.
Em que sentido que se poderia dizer que
Rousseau um anti-voluntarisa ?
Escolha a resposta certa.
(a) Porque o contrato social tem que ser
interpretado de acordo com a razo
humana.

A razo como guia da vontade: os


homens podiam conhecer a lei da
natureza e eram capazes de dominar
os seus instintos e querer apenas
aquilo que fosse racional;
A razo como instrumento da vontade:
a razo apenas indicava os meios
mais idneos de satisfazer a
vontade.

(b) Porque o contrato social incorpora


tambm os elementos racionais de
cada contraente.
(c) Porque a vontade geral gerada pelo
contrato social no a soma ou
bissectriz das vontades dos
contratantes.

A razo e a vontade no estado poltico.


Perspectiva liberal: a razo natural
no se consome no pacto poltico,
permanecendo a ser fonte de
direito, para alm deste
(eventualmente, contra este)
[Locke: sendo o legislativo apenas
um poder fiducirio para agir no
sentido de certos fins].
Perspectiva anti-liberal: o pacto social daria
origem a uma entidade nova, o corpo poltico,
que deseja sempre o bem geral e, logo,
sempre racional, podendo impor esta
racionalidade vontade individual [Rousseau:
"Como a natureza d a cada homem um poder
absoluto sobre todos os seus membros, o
pacto social d ao corpo poltico um poder
absoluto sobre todos os seus; e esse mesmo
poder que, dirigido pela vontade geral, leva,
como disse, o nome de soberania []" ].
7.2.1.3. Cientificizao.
A ideia de que o direito constitui uma
disciplina submetida a regras de valor
necessrio e objectivo.
Origens antigas o estoicismo.
7.2.2. A tradio do jusnaturalismo
objectivista.
Antecedentes medievais.
Montesquieu (1689-1755) - a investigao dos
factores objectivos (morais, fsicos,
geogrficos, histricos, sociais) que
determinam o modo de ser do direito.

Ex. 74.
O adjectivo objectivista aplicado a estas
correntes jusnaturalistas destacam o facto:
[Escolha a resposta certa]
(a) de elas procurarem objectivar princpios
de direito natural sob forma de normas
concretas;

Leibniz (1646-1716) um direito


natural (que constituiria o regime
jurdico da optima respublica) seria
averiguvel exclusivamente pela
reflexo e contrapor-se-ia o direito
positivo (ius voluntarium), emanado
do soberano.

(b) de elas procurarem o direito natural nas


instituies objectivamente existentes;
(c) de elas procurarem ultrapassar a ideia de
disponibilidade do direito em relao
vontade.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)


uma cincia rigorosa das formas
polticas, as quais escapariam, por
isso, ao arbtrio dos cidados.
Jeremy Bentham (1748-1832) - o
58

direito como o produto de um


clculo rigoroso (que ele denomina
de felicific calculus).

Textos disponveis
Montesquieu, The Spirit of laws
Bentham, Jeremy: A Fragment on
Government
Bentham, Jeremy: An Introduction to the
Principles of Morals and Legislation
Ex. 75.
Porque que a polcia se relaciona com
uma concepo objectivista do direito
natural ?
(a) Porque tenta objectivar os contedos do
contrato social nos vrios domnios da vida
social ?
(b) Porque decorre da ideia de que h uma
cincia da organizao da sociedade ?

7.2.3. A cincia de polcia .


Polcia, jurisdio e economia.
A polcia como nova cincia de governo (de
engenharia social).

(c) Porque representa a objectivao da


vontade dos prncipes (dspotas)
iluminados ?
Textos disponveis:
Johann Jacob Moser, Von der Landeshoheit
in Polizeysachen, 1773

7.2.4. _________________________
Cdigos modernmos e compilaes antigas.
O cdigo moderno como um sistema fechado
de normas, logicamente concatenado,
justificvel segundo o princpio cientfico da
utilidade.
Os principais cdigos:

Textos disponveis:

Cdigo criminal da Toscana (Leopoldina,


1786),

Allgemeines Landrecht fr die Preuischen


Staaten von 1794 (extracts, German)

Cdigo da Prssia (Allgemeines Landrecht f.


den preussischen Staaten, A.L.R., 1794);

Novo Cdigo (Projecto da parte de direito


pblico).

Cdigo da ustria (Allgemeines brgerliches


Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811);
Cdigos franceses, dos quais o mais famoso
Code civil de 1804 (Code Napolon)
O projecto do Novo Cdigo, em Portugal
(1776).
Textos disponveis:

7.3. A prtica jurdica

Gil Vicente, Auto da Barca do Inferno (cena


do corregedor)

A reaco contra o arbtrio dos tribunais.


Controle da legalidade das
sentenas: la Cour cassation.

Francis Bacon, of judicature

59

Rfr lgislatif e interpretao


autntica.

Restrio do poder vinculativo dos


precedentes.
Ex. 76.
Porque que se pode dizer que o
universalismo racionalista um falso
universalismo ?
Escolha a resposta certa:
a) Porque propunha como princpios
universais do direito aqueles que
correspondiam apenas s evidncias
dos crculos juristas cultos da Europa.

O direito racionalista e as suas


repercusses.
Racionalismo e universalismo jurdico.

b) Porque j no tinha em conta os


princpios do direito comum;
c) Porque nem sempre empregava
mtodos estritamente racionais na
definio
dos
princpios
que
propunha.

60

8.1. O contexto poltico.


1. A instaurao de nova ordem poltica,
social e jurdica - liberalismo, com
consequncias institucionais concretas:

Ex. 77
Porque que a generalidade da lei garante
a liberdade ?

A garantia da liberdade pessoal consistia


no estabelecimento de direitos polticos e
cvicos:

(a) Porque as leis so


representantes do povo;

aprovadas

pelos

(b) Porque igualdade perante as leis


corresponde a no submisso de uns
particulares a outros;

liberdade de trabalho e indstria,


libertando a iniciativa privada de
todas as limitaes antes impostas
ou pelo corporativismo medieval ou
pelo mercantilismo.

(c) Porque a igualdade est associada


pelos revolucionrios liberdade e
fraternidade.

fim das limitaes ticas e


comunitrias ao poder de
conformao da vontade sobre os
contedos contratuais (teoria da
vontade ,Willenstheorie);

(d) Porque a generalidade da lei impede


intromisses arbitrrias do Estado na esfera
privada de cada um.

A garantia da propriedade como direito


ilimitado e inviolvel:

Ex. 78
Porque que a ordem poltica psrevolucionria destrua a lgica de Antigo
Regime ?

livremente usufruvel (liberdade de


indstria)
livremente disponvel,

(a) Porque estabelecia o contrato social


como fundamento do poder poltico;

ilimitvel por direitos


dos senhores (direitos de foral),

(b) Porque abolia a Monarquia;

da comunidade (direitos de
pastagem, de rotao de
culturas, etc.)

(c) Porque estabelecia o primado dos direitos


naturais dos indivduos sobre o poder do
Estado;

ou dos parentes (reservas


hereditrias, vinculao).

(d) Porque institua uma constituio, que


limitava o poder do Estado.

A garantia da igualdade:

(e) Porque institua os princpios da liberdade


e da igualdade, incompatveis com princpios
estruturantes da constituio poltica do
Antigo Regime.

abolia os estatutos
discriminatrios em matria
poltica;
garantia acesso de todos
participao poltica (mediante o
sufrgio universal);
instaurava a igualdade na
aplicao da lei, nomeadamente
no domnio processual (abolio
tendencial dos foros
privilegiados)
estabelecia o princpio da
igualdade das penas,
independentemente do estatuto
do criminoso.

Ex. 79
Porque que a ordem poltica psrevolucionria manteve lgicas de Antigo
Regime ?
(a) Porque manteve Estados monrquicos;
(b) Porque
manteve
discriminaes
anteriores, coo a desigualdade entre homens
e mulheres;
(c) Porque introduziu critrios censitrias de
atribuio de direitos polticos;
(d) Porque
introduziu
discriminaes
polticas e civis entre as pessoas

61

Limitaes:

(e) Porque manteve a desigualdade material


entre os cidados.

No correspondncia entre
liberdades formais (i.e.,
garantidas pela lei) e liberdades
materiais (i.e., concretizveis no
plano das relaes sociais
concretamente vigentes);

Ex. 80

Instituio, pela lei, de estatutos


discriminatrios, restringindo
drasticamente os direitos
polticos e civis das mulheres, dos
no proprietrios, dos nativos
coloniais, dos ingressos em ordens
religiosas, para no falar j de
outras classes de interdies
tambm elas social ou
culturalmente marcadas (loucos,
falidos, jogadores, prdigos,
menores).

A codificao significa uma tentativa de


limitao do absolutismo parlamentar
porque ?
(a) Porque a ideia de cdigo induz a de
permanncia e durabilidade legislativa, bem
como de inalterabilidade global pela lei
especial;
(b) Porque os cdigos so mais complexos e
difceis de alterar pelo parlamento;
(c) Porque os cdigos so obras de comisses
de juristas e obedecem a princpios de
tecnicidade e no a princpios de
oportunidade poltica;
(d) Porque se provou que os cdigos, como o
Code civil (1804) ou o BGB (1900), se
mantiveram em vigor por muito tempo,
independentemente dos regimes e das
maiorias parlamentares.

2. Surto de um movimento legalista e


tendncia codificadora. - tecnologia
normativa fundada na generalidade e na
sistematicidade e, logo, adequada
a uma aplicao do direito mais
quotidiana e mais controlvel pelo
novo centro do poder - o Estado;
a uma estabilizao legislativa (em
cdigos) ou doutrinal. que escapam
arbitrria volpia legislativa dos
governos e que, com isso,
garantam a firmeza e a
continuidade das transformaes
poltico-sociais.
8.2.1. Democracia representativa e
legalismo.

Ex. 81

O princpio democrtico de que o poder tem


origem no povo e deve ser por ele exercido
como consequncia da ideia de contrato
social:

O princpio democrtico pode no


deslegitimar totalmente a doutrina porque:
(a) Esta pode ser orientada por princpios
democrticos ?;

a vontade popular, manifestada pelos


parlamentos, como nica fonte da
legitimidade poltica e jurdica;

(b) Esta pode sedimentar princpios


consensuais,
mais
permanentemente
democrticos do que os votados nos
parlamentos ?;

parlamentarismo radical:
instituiria um controle permanente
dos representantes pelos
representados;
asseguraria o primado constante da
vontade geral e da felicidade
(utilidade) do maior nmero;
elevaria a lei a nica fonte e nico

62

(c) A doutrina no pode contrariar a lei,


sendo apenas exegtica, e, por isso, est
limitada pela democraticidade desta;
(d) A doutrina, no sendo fonte de direito,
no pode por natureza ofender os princpios
democrticos.

critrio de legitimidade do direito.


A perda de legitimidade do costume:
a necessidade de formalizar a vontade
popular;
a crise de uma concepo transhistrica da Nao;
A perda de legitimidade da jurisprudncia:
a especializao dos poderes e a
natureza meramente aplicativa da
jurisprudncia.
a legitimidade apenas indirecta do
judicirio;
a obscuridade das razes do direito e
a sensibilidade anti-letrada.
A perda da legitimidade da doutrina:
a vontade (e no a natureza ou a razo)
como fontes nicas de direito;
no entanto, a persistncia de um filo
de sentido oposto, sublinhando os
limites postos discricionariedade da
vontade; a codificao como sintoma
dessa reaco contra o arbtrio
legislativo.
Nos nmeros seguintes, listar-se-o
as justificaes tericas da alegada
necessidade de limitar o princpio
democrtico.

Pode ver na seguinte pasta biografias de


alguns dos mais importantes juristas deste
perodo

8.2.1.1. Razo jurdica vs. razo


popular.

Ex. 82
De que modo justificam os juristas a
supremacia da sua legitimidade de dizer o
direito perante os representantes eleitos
do povo, nos quadros do iderio
democrtico ?

A questo poltica oculta sob a oposio entre


razo jurdica e razo popular:
A poltica de salvaguarda para os
juristas do monoplio de dizer o
direito;

(a) Invocando a sua competncia tcnica;

Os requisitos para a validade poltica


da vontade popular (vontade
racional e no arbitrria,
vontade e no paixo).

(b) Arguindo que na democracia moderna a


liberdade est garantida pela capacidade de
resistncia dos cidados ao poder do Estado
e no pela participao popular;

A reformatao do conceito de liberdade nas


democracias modernas:

(c) Insistindo
em
que
a
vontade
democraticamente relevante a vontade
racional (no emocional, no facciosa);

liberdade-resistncia (liberdade dos


modernos, B. Constant) vs. liberdadeparticipao (liberdade dos antigos).

(d) Arguindo que o direito , mais do que a


vontade dos cidados, o produto de uma
cincia.

8.2.1.2. Tradio.
A constituio e do direito como legados da
63

Ex. 83
Existe

uma

estreita

ligao

entre

tradio, apenas modificveis ou actualizveis


pelos processos de evoluo natural das
sociedades.
Esta ideia acerca da ilegitimidade de uma
alterao decisionista da constituio radicava
na ideia de que tambm a soberania no era
propriedade de uma gerao, mas antes
detida apenas por uma tradio de muitas
geraes (a Nao como uma realidade transhistrica; o direito como emanao do esprito
do povo).
A mediao dos juristas na revelao do
direito.

legitimao poltica
conceito de Nao...

da

tradio

(a) Porque as Naes devem preservar os


seus prprios valores culturais, includos na
tradio ?
(b) Porque a legitimidade da tradio radica
na ideia de que a Nao no se esgota no
conjunto da gerao presente (e votante) ?
(c) Porque a Nao s se pode entender (e
estabelecer um bom governo) se tiver em
conta as suas prprias tradies ?
(d) Porque a Nao uma comunidade transgeracional cuja vontade (poltica-jurdica) se
manifesta na tradio ?
Ex. 84
Do ponto de vista da fundamentao de um
direito acima das leis parlamentares,
tradicionalismo e liberalismo tm pontos
de contacto ...
(a) Porque o liberalismo acaba por favorecer
os grupos tradicionalmente hegemnicos do
ponto de vista jurdico;
(b) Porque os liberais tm que aceitar a
legitimidade daqueles que tm ideias
jurdicas tradicionalistas;
(c) Porque uma e outra corrente defendem a
existncia de uma ordem normativa sobre
legal;
(d) Porque a ordem normativa liberal radica
na ordem normativa tradicional.
Ex. 85
L-se no texto que a tradio pandectstica
alem dos scs. XVII e XVII (usus modernus
pandectarum) serviu como revelao do
direito tradicional alemo. Esta afirmao
justifica-se ...
(a) Porque se inspirava numa tradio
jurdica antiqussima, que remontava ao
direito romano.
(b) Porque o usus modernus pandectarum era
uma escola alem.
(c) Porque o usus modernus pandectarum
representou uma elaborao erudita dos
dados do direito romano.
(d) Porque a pandectstica se baseava nas
aplicaes
judiciais
praticadas
pelos
tribunais alemes.

64

8.1.2.3. Direitos individuais.

Ex 86

Os direitos individuais como foras que


criavam o direito e que resistiam sua
modelao pelo Estado nomeadamente, os direitos naturais dos
indivduos, anteriores lei positiva, que
o Estado mesmo na sua forma
representativa - apenas devia garantir.

O que se entende, no contexto aqui


descrito
da
garantia
dos
direitos
fundamentais, por redicalismo jacobino ?
(a) A violncia dos primeiros anos da
Revoluo Francesa contra os inimigos da
Nao;

A compatibilizao entre governo


democrtico-representativo e
hegemonia dos direitos foi levada a
cabo:
(a) pelo princpio republicano de um
governo limitado por um jogo
de poderes e contra-poderes
(b) pelo princpio federal, que mantinha
uma extensa reserva de
autonomia aos governos
estaduais.
(c) pelo controle da constitucionalidade
das leis (nomeadamente, a
cargo do poder judicial).
Mas, com isto, voltava a entregar aos juristas
a ltima palavra sobre o direito constitudo.
O ideal europeu de um governo limitado.

(b) A ideia de que a vontade geral no tem


limites;
(c) O carcter extremista de algumas leis
revolucionrias;
(d) A ausncia de garantias de defesa nos
tribunais revolucionrios.
Ex 87
O modelo liberal de auto-regulao
pressupe uma certa pr-compreenso do
homem e da sociedade, cujos traos
fundamentais so:
(a) Liberdade frente ao Estado;
(b) Laicismo;
(c) Identidade fundamental de concepes
morais;

Reminiscncia de Antigo Regime;

(d) Primado da lei e da ordem.

Recordaes
jacobino;

EX 88

O medo da estadualizao da
sociedade e o ideal de uma sociedade
auto-regulada (no massificada).

do

radicalismo

O modelo da governabilidade autnoma da


sociedade e as suas pr-condies.

Na opinio dos liberais puros, a falha


destas condies ...
(a) Importa a excluso de certos grupos
sociais do modelo liberal;
(b) Obriga a uma interveno do Estado, no
sentido criar as condies de livre
funcionamento da sociedade civil;
(c) Obriga
a
polticas
estaduais
(redistributivas)
de
compensao
dos
desequilbrios sociais;
(d) Impossibilita o funcionamento do modelo
liberal.

8.1.2.4. Elitismo social.

Ex 89

Para o primeiro liberalismo a sociedade no


era um lugar de igualdade, nem deve tornarse nisso.

O elitismo social moderno distingue-se do


Antigo Regime, porque:

Da a restrio dos direitos de participao


poltica aos vares proprietrios, ricos,
educados e, embora apenas implicitamente,
65

(a) O primeiro se baseia na capacidade


individual e o segundo na natureza das
funes sociais;
(b) O primeiro favorece a riqueza e o

brancos, soluo que vir a ser adoptada pela


maioria das constituies europeias do sc.
XIX.

segundo a nobreza;
(c) O primeiro permite a mobilidade social e
o segundo no;
(d) O primeiro tem uma traduo apenas
social, no eliminando o princpio da
igualdade perante a lei e o segundo tem
tambm uma traduo jurdico-poltica,
originando estatutos jurdicos particulares
(privilgio).

8.1.2.5. Estadualismo e direito igual.

Ex 90

Uma forma especial de elitismo social residia


tambm na exigncia de uma especial
preparao intelectual para discutir as
questes pblicas e, logo, para criar direito
vlido (legtimo).

Porque que a linguagem geral do direito


socialmente discriminatria ?

Deste ponto de vista, o direito , antes de


tudo, uma ideia (uma ideia de justia) e,
portanto, uma tcnica intelectual com uma
lgica prpria (como as da matemtica, da
filosofia ou duas cincias em geral), a ser
pensada de forma adequada.
O direito, como linguagem regulada e
especializada, ganha assim a dignidade de
instrumento indispensvel para falar da
liberdade, concebida como o imprio da
igualdade.
O Estado liberal torna-se, assim, num Estado
de direito (Rechtssataat), num Estado que fala
aos cidados sob a forma de um direito igual.

(a) Por supor uma capacidade de abstraco


caracterstica de uma cultura erudita
especializada;
(b) Por encobrir, sob a capa da generalidade,
as desigualdades materiais;
(c) Por promover o grupo dos juristas a
detentores
exclusivos
da
linguagem
adequada para falar de poltica;
(d) Por no permitir a expresso da
linguagem das emoes, mais tpica dos
grupos no educados.
(Vrias respostas com algo verdadeiro;
seleccione a que parecer mais relevante)

E, com isto, a razo dos juristas volta a


recuperar a hegemonia sobre a vontade dos
detentores da soberania.
8.1.2.6. O mtodo jurdico.
Um passo suplementar pode ser dado, neste
sentido de justificar a supremacia do saber
jurdico sobre a vontade poltica, no plano da
criao do direito.

Kant: a constituio poltica, mais do


que de uma vontade popular, era o
resultado da reflexo terica dirigida
a
encontra
a
mais
correcta
combinao do princpio da liberdade,
que autoriza cada um a procurar a
mxima felicidade compatvel com a
mxima felicidade dos outros;
Hegel: a constituio e o direito no
podiam ser o produto de contratos
entre particulares, tendentes a uma
melhor garantia dos seus privados
interesses. Mas, pelo contrrio,
deviam ser os portadores do interesse
do Estado, como personificao de
66

Conceitos a reter:
Oposio entre poltica (vontade) e direito
(razo).
Ex 91
No Estado monrquico constitucional, os
juristas so os guardies do direito ...
(a) Por disporem de uma legitimidade
carismtica que lhes atribuda pelo rei
(pelo Chefe);
(b) Por serem os especialistas na
interpretao das leis;
(c) Por serem os portadores de uma ideia
racional da comunidade poltica;
(d) Por serem rgos do Estado.

toda a Nao.
De novo, os juristas esto a comandar o
direito,
por
cima
das
assembleias
representativas. Pois o direito aparece mais
como uma regra racionalmente pensado (por
especialistas) do que como o produto de uma
vontade popular
8.1.2.7. Positivismo conceitual e
Estado constitucional.
A filosofia de Hegel e a re-interpretao do
direito pblico o Estado como
racionalizaoda sociedade.

Conceitos a reter:
Evoluo do conceito de constituio.
Evoluo do conceito de
inconstitucionalidade e seus
desdobramentos

O Estado no como o desenvolvimento


do contrato social, mas como emanao
da soberania do Estado e do
correspondente direito deste de regular
a vida social em funo do interesse
pblico, impondo deveres e criando
direitos.

Ex 92

A constituio no mais a emanao


de uma qualquer soberania popular
constituinte, mas apenas o estatuto
jurdico do Estado, compreendendo:

O Estado monrquico constitucional


representa o triunfo de um legalismo de
novo tipo, em relao ao legalismo
puramente parlamentar, porque ...

Modalidades de estabilizao (de


construo de quadros gerais e
estruturais) do direito

o elenco dos seus rgos supremos,

(a) A lei o produto da vontade geral;

a constituio destes,

(b) A lei a vontade do monarca


(monarkisches Prinzip);

as suas relaes mtuas


e os direitos e garantias que o Estado
concede,
A nova centralidade da lei:
J no limitada, nem pelos
poderes constituintes parlamentares,
nem pelos direitos individuais
originrios.

(c) A lei uma emanao da actividade


racionalizadora do Estado, no estando
limitada pelos direitos individuais;
(d) A lei se multiplica e se generaliza como
tcnica reguladora;
(e) A lei se autonomiza da poltica;
EX 93

As nicas limitaes so: que seja


editada pelo rgo
constitucionalmente competente;
que a sua elaborao obedea
forma prescrita na constituio; que
seja geral e abstracta.

A lei perde nos incios do sec. XX - o seu


papel de estruturao do direito em favor
da constituio:
(a) Porque esta ltima o estatuto do
Estado;

Autonomiza-se da poltica (que


pertence ao domnio da livre e
pontual deciso do Estado), a lei
passa a traduzir as formas mais
estveis do direito, resultantes da
mais trabalhadas elaborao
doutrinal.

(b) Porque esta ltima o produto da


vontade popular, expressa pelo parlamento;
(c) Porque a banalizao da lei lhe faz
perder um carcter estruturante do direito;
(d) Porque a doutrina se desloca da lei para a
constituio.

A doutrina , agora, uma cincia


positiva. Positiva, porque:
se baseia nos dados objectivos da lei
do Estado (e no em abstraces
metafsicas como contrato social
ou direitos individuais originrios);
67

generaliza estes dados sob a forma


de conceitos (jurisprudncia dos
conceitos, Begriffsjurisprudenz) .
Ulteriormente (anos 20 do sec. 20),
perante, a banalizao da lei e dos
cdigos, o recurso Constituio
(Verfassung), torna-se na nica forma
de recuperar essa funo estabilizadora
e consensualizadora do direito.
A nova centralidade dos juristas:
como juizes constitucionais;
como formuladores dos valores
comuns.

68

8.2.1.8. Positivismo.

Conceitos a reter

A evoluo das cincias naturais, a partir dos


finais do sc. XVIII, e a sua elevao a modelo
epistemolgico - todo o saber vlido devia
consistir na elaborao de leis gerais a partir
da observao da realidade emprica ("posta",
"positiva").

Positivismos: legalista, culturalista,


conceitualista, naturalista.
Ex 94:

Se o direito se quer apresentar como


cincia, o que realidade positiva no
direito ?

Porque que o saber jurdico do sec. XIX


procurava apresentar-se como uma cincia
positiva ?

a lei, pelo que o saber jurdico tinha


que incidir unicamente sobre ela,
explicando-a e integrando-a
(positivismo legalista).

(a) Para fomentar a certeza do direito.


(b) Por corresponder a uma evoluo do
cientismo do jus-racionalismo.
(c) Para poder tirar partido dos
resultados obtidos pelas cincias
exactas.

o direito criado pela vida, as


instituies ou um esprito do povo que
se objectivava nas formas de viver o
direito (positivismo culturalista).

(d) Porque isso correspondia ao ideal de


saber do sec. XIX.

os conceitos jurdicos, genricos e


abstractos, rigorosamente construdos e
concatenados, vlidos
independentemente da variabilidade da
legislao positiva (positivismo
conceitual).
a sociedade, estudada de acordo com as
regras das novas cincias da sociais,
surgidas na segunda metade de sculo
XIX (positivismo sociolgico,
naturalismo).
Caracteres comuns:
recusa de quaisquer formas de
subjectivismo, doutrinarismo ou
moralismo;
a crena em que os resultados do saber
so universais e progressivamente mais
perfeitos;
a crena na validade universal dos
resultados (imperialismo jurdico
ocidental).

8.3.1. A Escola da Exegese


A emergncia do legalismo moderno:
o racionalismo e a sua consumao
no legalismo;
reformismo poltico e legalismo;
as codificaes do despotismo
esclarecido (Novo Cdigo, 1778; ALR,
1794; ABGB, 1811);

Ex 95
A exegese de um texto que codificava a
razo apela para modelos menos estritos
de interpretao, diz-se no texto. Isto
quer dizer ...
(a) Que a interpretao de um cdigo de
raiz jus-racionalista, como o Code
civil, tinha que apelar forosamente

O advento do modelo democrtico


representativo em Frana e o legalismo
revolucionrio: o Code civil, 1804;
69

restantes cdigos.

para princpios supra-positivos;


(b) Que a exegese tem sempre que ter em
conta os princpios supra-positivos;

O novo papel dos juristas como meros


intrpretes da lei.

(c) Que interpretar sempre aplicar


princpios abertos a casos concretos,
por muito que isso contrarie o
legislador;

Balano do legalismo.
Legalismo e democracia:
igualdade e garantia do direito;
popularizao do direito.

(d) Que a transformao da razo jurdica


num cdigo impossibilitava a exegese.

A subverso dos requisitos do modelo:


uma exegese de um texto que
codificava a razo apela para
modelos menos estritos de
interpretao;
a mediao da relao
representativa;
a progressiva tecnificao do
discurso legislativo;
a efemerizao do sistema jurdico e
a subverso da vontade geral (da
adeso entre Nao e Lei):
substituio da dinmica doutrinal
pela dinmica legislativa
(Gesetzflut).

Ex 96
Em que que a multiplicao das leis
minou a ideia da majestade do cdigo no
seio das fontes do direito ?
(a) Ao multiplicar o nmero de leis que
estavam
fora
do
cdigo
(legislao
extravagante);
(b) Ao tornar o direito mais carecido de uma
interpretao conciliadora;
(c) Ao dissolver a ideia de que o cdigo
continha o casco permanente do direito;

8.3.2. A Escola Histrica Alem (a vertente


organicista e tradicionalista)
O historicismo e nacionalismo romntico:
em busca da alma nacional (Volksgeist);
em busca de um direito prprio da Nao e
anterior ao Estado.

Ex 97
Porque que as propostas da EHA
desembocaram num direito erudito, feito
porporfessores, e no num direito popular,
emanado da vida quotidiana ?

O organicismo social.

(a) Porque o povo a que a escola aludia era


tido como constitudo pelas elites culturais;

Consequncias:
Anti-legalismo;
Valorizao do costume
(Gewohnheitsrecht);
Valorizao da doutrina
(Rechtswissenschaft, Professorenrecht
Volksrecht);
Revalorizao da histria do direito.

(b) Porque o povo a que a Escola aludia


no era apenas a gerao presente, mas a
srie de geraes passadas e futuras;
(c) Porque a averiguao do esprito do
povo exigia uma tarefa hermenutica que
s podia ser desenvolvida pe especialistas
de vrias cincias do homem;
(d) Porque os autores desta escola
provinham,
eles
mesmos,
do
meio
universitrio.

8.3. A Escola Histrica Alem


(conceitualismo)

Ex 98

A passagem do culturalismo ao
conceitualismo:
Volksgeist e coerncia sistemtica.

Como se explica a passagem da primeira


segunda gerao da EHA ?
(a) Porque se concluiu que a derivao do
direito directamente do esprito do povo

A coerncia intra-sistemtica como novo


70

critrio de verdade. A desvalorizao dos


referentes extra-sistemticos (lei, contexto
social).
A construo e o poder gentico dos
conceitos (o mtodo da inverso).

conduzia incerteza do direito ?


(b) Porque a ideia de esprito do povo, de
natureza
romntica,
contrariava
os
pressupostos de uma cincia positiva;
(c) Porque a influncia formalista do
kantismo tornou obsoleta a ideia de esprito
do povo;

O formalismo: o carcter depurado


dos conceitos.

(d) Porque a ideia de esprito do povo


implica a ideia de uma coerncia
sistemtica.

Significado sociolgico:
formalismo e liberalismo;
neutralidade poltica;
individualismo;
legitimao da hegemonia poltica dos
juristas.

Ex 99

Os dogmas do conceitualismo:
A teoria da subsuno;
O dogma da plenitude lgica do
ordenamento jurdico;
A interpretao objectiva.

Quando se diz que o conceitualismo


favorecia a eufemizao dos conflitos
sociais polticos quer-se dizer que ...

Sentido poltico do formalismo:


Um factor de eufemizao dos conflitos
polticos e de encontro de um plano
ideologicamente neutral de dilogo
poltico;
Um factor de legitimao do Estado, da
Administrao e da Justia como entidades
neutras;
O formalismo como cobertura ideolgica do
liberalismo econmico-social;
O neutralismo cientista como
ideologia espontnea dos juristas.

(b) Os conflitos eram convertidos em


problemas meramente tcnicos, a resolver
cientificamente;

8.4. As escolas anti-conceitualistas e antiformalistas. Naturalismo, vitalismo e


organicismo.
Factores epistemolgicos: observao
emprica, experimentao e explicao
finalista (< darwinismo);

Conceitos pressupostos:

(a) Os
conflitos
eram
adequadamente
resolvidos pelos dogmas do conceitualismo;

(c) O conceitualismo no se ocupava da


realidade,
mas
apenas
da
sua
conceptualizao;
(d) O conceitualismo enfraquecia as classes
sociais e polticas mais desfavorecidas.

Questo social
Vitalismo
Naturalismo
Oragnicismo

Factores poltico-sociais: questo social


- a sociedade percorrida por conflitos de
interesses e de grupos.

Ex 100
Porque que a questo social punha em
causa o conceptualismo ?

O naturalismo jurdico - o direito como um


facto social,
explicvel mecanicistica ou
finalisticamente,
desvalorizando as intenes normativas.

(a) Porque propunha teorias jurdicas de


inspirao socialista;

8.4.1. A jurisprudncia teleolgica (Rudolf v.


Jhering [1818-1892])
A jurisprudncia teleolgica - a lgica das
finalidades imanentes das instituies;
A disciplina jurdica visa harmonizar os

(b) Porque manifestava os interesses


contraditrios da sociedade, a ser regulados
pelo direito;
(c) Porque opunha sociedade a Estado.
(d) Porque implicava o abandono de uma
definio elitista de povo.
Ex 101

71

interesses subjacentes s relaes


jurdicas,
quer dos interesses (ou
finalidades) prosseguidas pelos
indivduos, na medida em que
eles sejam dignos de
proteco,
quer, sobretudo, de interesses
sociais objectivos (
volies individuais) (boa f
contratual, dimenso social da
propriedade, finalidades da
instituio familiar, etc.)

No texto, a noo de interesse oposta


noo de direito. Esta oposio justificase:
(a) Porque, agora, nem todos os direitos
correspondem a interesses atendveis.
(b) Nem todos os interesses correspondem a
direitos;
(c) H interesses que nem sequer
correspondem a pretenses individuais;
(c) Os interesses no se baseiam na natureza
dos indivduos, mas nos seus desejos.

Retorno ideia de uma tica material,


propondo uma tbua de valores ligada a
dados sociais objectivos.
O Estado como sntese racionalizadora das
contradies sociais

Ex 102
O utilitarismo tambm paria de uma lgica
dos interesses. Que diferena apresenta
em relao jurisprudncia dos interesses:

8.4.2. O naturalismo jurdico. Escola Livre


do Direito (freie Rechtsbewegung)

(a) Os interesses eram tidos pelo utilitarismo


como dados subjectivos, fazendo parte da
natureza do homem e, agora, so tidos como
realidade objectivamente avaliadas;

A Escola Livre do Direito - a lgica da


vida.

(b) A jurisprudncia dos interesses refere-se


a interesses meramente materiais, e no
morais ou espirituais;

Ernst Fuchs, 1859-1929, Die


gemeinschdlichkeit der konstruktiven
Jurisprudenz (O carcter socialmente
danoso da jurisprudncia construtiva),
1907.
Eugen Ehrlich, 1862 1922, Grundlegung
der Soziologie des Rechts, 1913

(c) A jurisprudncia dos interesses prope


uma racionalizao dos interesses pela lei;
(d) O utilitarismo insensvel ideia de uma
vontade geral.

O juiz, no processo de achamento da


soluo jurdica, parte do seu sentido de
justia (Rechtsgefhl) e no da lei: Sente,
primeiro; justifica, depois.

Ex 103

nfase na natureza poltica da deciso do


juiz (do jurista), insistindo na
responsabilizao pessoal que lhe est
inerente e, com isto, no compromisso tico
e social do juiz quando decide.

Hierarquize, do ponto de vista do seu


radicalismo anti-legalismo (a comear pelos
mais radicias)
(a) Jurisprudncia dos interesses;
Jurisprudncia teleolgica; Escola Livre do
direito.
(b) Jurisprudncia teleolgica; Escola Livre
do direito; Jurisprudncia dos interesses.

Desenvolvimento: o realismo jurdico


(behaviorismo jurisprudencial)

(c) Escola Livre do direito; Jurisprudncia


teleolgica; Jurisprudncia dos interesses.

8.4.3. O naturalismo jurdico. A


jurisprudncia dos interesses (Ph.
Heck [1858-1943]).
Constituindo qualquer caso jurdico um
conflito de interesses, a deciso a atingir
deve basear-se numa adequada ponderao
desses interesses e no na deduo
conceitual;

Ex 104

Crtica o mtodo dedutivo-conceitual como


uma inverso ("mtodo da inverso",

(a) Porque partem da natureza das coisas ?

72

Porque que se pode chamar a este grupo


de escolas naturalismo ?

Umkehrunsmethode), pois coloca no ponto


de partida da inveno jurdica o que devia
estar no fim;
Respeito pela avaliao dos interesses
legalmente estabelecidos;

(b) Porque partem da natureza do homem;


(c) Porque parificam cincias naturais e
cincia humanas;
(d) Porque crem, na natureza imutvel do
direito.

Legalismo teleolgico.

8.4.4. O positivismo, o realismo e o


institucionalismo:
O positivismo Auguste Comte (1798-1857) uma cincia do geral ( particular e
individual) anti-individualismo.
A sociologia como "fisiologia social", avalorativa, depurada de intenes
normativas (religiosas, ticas);

Ex 105
As escolas sociologistas so
frequentemente designadas (elas mesmas o
faziam) como realistas ...

A ordem social no se funda no acordo de


vontades, mas em exigncias objectivas
da vida social, concretizadas em
instituies (transindividuais e
indisponveis).

(a) Porque propem o restabelecimento do


poder moderador do rei;
(b) Porque crem que o saber jurdico deve
lidar com a realidade;

As normas jurdicas, como "coisas objectivas", indisponveis e trans-individuais.

(c) Porque classificam as anteriores


concepes conceitualistas e doutrinrias
como metafsicas;

O direito como produto de solidariedades


sociais objectivas geradas pela
especializao e pela diviso das funes
sociais;

(d) Porque procuram adoptar solues


jurdicas sensatas e praticveis.

O Estado como cume (provisrio) da


organizao social e agente de racionalizao social.

Ex 106
Qual a concepo de humanidade de que
parte o sociologismo ?

O realismo jurdico: Lon Duguit (1859-1928):

(a) Um arranjo pactado entre indivduos


livres;

Crtica da ideia de direito subjectivo como


entidade originria e fundadora;

(b) O produto da solidariedade natural


entre animais polticos;

Crtica da ideia de soberania como poder


poltico nico, exclusivo e residindo no
Estado, produto da delegao das vontades
individuais.

(c) O produto da solidariedade natural


entre indivduos incompletos
(d) O produto da solidariedade dos
trabaklhadores.

Recusa do dogma da igualdade jurdica


dos homens;

Ex 107
Uma crtica que pode ser dirigida ao
realismo o seu conservadorismo. Porque
...

Crtica limitao do Estado pelos


direitos individuais e recusa do primado
dos direitos subjectivos sobre o direito
objectivo.

(a) O realismo aceita a lgica da sociedade


73

Particularismo jurdico.

tal ela se apresenta:


(b) O realismo recusa as utopias progressistas
das Luzes;

O institucionalismo: Maurice Hauriou (18561929).


A instituio como coisa ou ideia;

(c) O realismo no aceita o princpio do


contrato social;

As instituies so indisponveis, no
resultando das vontades individuais ou da
vontade do Estado anti-individualismo,
anti-estadualismo;

(d) O realismo no aceita o dogma ds direito


individuais.

O direito vivo, espontneo ou praticado


(lebendiges Recht, law in action) antilegalismo;

Ex 108
O institucionalismo de M. Hauriou menos
realista porque:

Saberes jurdicos no normativos antiformalismo;

(a) influenciado pelo utopismo catlico;


(b) Porque anti-legalista;

O sociologismo jurdico. Traos comuns.

(c) Porque no considera a vontade


individual como uma realidade

Aplicaes:

(d) Porque admite que ideias possam ser


instituies.

Crtica ao formalismo conceitualista, em


nome do direito vivo (lebendiges, Law in
action);
Crtica (mitigada) do legalismo e do
estadualismo;
Crtica da forma individualista,
democrtica e liberal de Estado
(corporativismo, totalitarismo).

Ex 109

Crtica das ideias "metafsicas" da teoria


penal (como "responsabilidade", "culpa;
"expiao", "retribuio");

(a) Porque o positivismo entende que a lei


corresponde a algo que as cincias naturais
tambm desenvolviam;

Porque que a crtica positivista ao


legalismo , em geral, mitigada ...

(b) Porque a lei corresponde expresso


espontnea dos interesses da sociedade;

Crtica do individualismo no direito privado


(propriedade, limitaes sociais ao poder
de vontade).

(c) Porque a lei uma das manifestaes da


funo racionalizadora do Estado;
(d) Porque a lei tem que ser respeitada na
medida em que fomente a solidariedade
social.

O sociologismo jurdico. Traos comuns.


Reflexos polticos:
Vertente progressista:
o Laicizao do Estado,
expanso do ensino oficial no
confessional, crtica aos
excessos do liberalismo
econmico, certo
comprometimento com os
movimentos socialistas;
Vertente conservadora ou
reaccionria:
o Anti-parlamentarismo e
autoritarismo;
o Racismo e machismo;
o Estatizao dos sindicatos;
o Coisificao e
74

instrumentalizao do
homem.

Conceitos pressupostos.

8.5. As escolas crticas.


As escolas crticas assumem que:
as normas jurdicas no constituem
proposies universais, necessrias
ou politicamente neutras,
antes exprimentos projectos de
poder de certos grupos sociais.
Pelo
que
importa
compreender
o
funcionamento do direito (e do saber jurdico)
em sociedade, para revelar:

os seus
polticos,

bem como as estratgias de poder a


eles inerentes

compromissos

sociais

Conhecimento bsico da situao econmico


social da Europa na segunda metade do sec.
XIX.
Conhecimento bsico da histria poltica
europeia
dos
incios
do
sec.
XX,
nomeadamente, da revoluo sovitica e do
movimento socialista.
Conhecimento bsico
tericos do marxismo.

dos

pressupostos

Noes a adquirir.
Materialismo histrico.
Teoria da determinao
determio).
Funo mitificadora
direito burgus.

da

(e

da

sobre-

igualdade

no

Ditadura do proletariado
.8,5.1. O sociologismo marxista clssico no
domnio do direito (K. Marx (1818-1883).
As condoes sociais do
desenvolvimento do primeiro
capitalismo: misria material e
desenraizamento comunitrio das
massas de trabalhadores na nova
indstria.

Ex 110
O marxismo um naturalismo especial
porque:
(a) Parte de uma concepo marxista;
(b) Considera a cincia como uma parte da
super-estrutura;
(c) Pretende somar aos objectivos cientficos
(explicar), objectivos poltico (transformar);

A multiforme denncia da questo social:


pelo pensamento conservador (ideal de
retorno a um passado rural e de pequenas
comunidades); catlico (obras caridade, tica
crist da justa remunerao do trabalho e
evangelizao operria), lndustrialista
(aumentar a proteco do trabalhador para
aumentar a coeso e eficincia da empresa).

(d) No tem por obejctivo um conhecimento


geral das leis sciais, mas apenas das da
sociedade capitalista.

(a) O materialismo histrico: todas


as manifestaes da histria do
homem seriam, em ltima anlise,
explicadas pela tenso gerada pela
forma de organizar socialmente a
produo ("modo de produo") e
pelo modo como aquilo que
produzido socialmente distribudo.
a metfora da base e super-estrutura;

Ex. 111
A teoria marxista defende que a
explorao capitalista se faz por
mecanismos econmicos:
(a) Porque considera como exclusivamente
significativos os factores econmicos;

o direito como parte da super-estrutura


(ambiguidades da teoria marxista).

(b) Porque a apropriao das mais valias se

75

faz pelos mecanismos do mercado


(diferencial entre o preo do trabalho e o
valor do que ele produz);

(b) A anlise sociolgica do capitalismo: a


apropriao privada dos meios de produo e
pela distribuio do produto social por meio
dos mecanismos do "mercado"

(c) Porque o marxismo um economiscismo;


(d) Porque o marxismo pretende substituir a
planificao estadual economia de
mercado.

o trabalho como mercadoria (sujeita s leis


da oferta e da procura);
a diferena entre o valor de mercado e o
valor de uso do trabalho (a mais-valia);
a naturalizao do mercado (e da
mercadoria bem abstracto, intermutvel,
sem um valor natural, mas apenas
convencional).
neste quadro geral que se insere a crtica
que o marxismo dirige ao pensamento jurdico
estabelecido .
O direito - quer as leis, quer as proposies
doutrinais - reflectiria esse nvel fundamental
("infra-estrutura") da organizao social,
defendendo os interesses e exprimindo os
pontos de vista das classes a dominantes.

Ex 112

(e) A crtica da pandectstica: o facto de


apresentarem o direito como um
sistema de princpios e conceitos
produzidos pela razo e, nesse sentido,
libertos da histria e das contradies
sociais.

Quando o marxismo afirma que o direito


serve as classes dominantes, no apenas no
plano normativo, mas tambm no plano
simblico, quer dizer que ...
(a) O direito uma forma meramente
simblica, j que a verdadeira ordem reside
no modo de predio material;

(f) O carcter classista do direito:


1. O direito impe normas de conduta
que favorecem directamente os
dominantes e subjugam os dominados
(direito poltico, de direito penal, de
direito do trabalho, de direito da
propriedade);

(b) O direito criam imagens de leitura


deformada (ideolgica) da realidade;
(c) O direito lida com as formas e no com os
contedos;
(d) Os valores que o direito burgus
defende so apenas formais e no materiais.

2. O direito funcionaria tambm como


ideologia de cobertura, criando uma
imagem falseada das relaes de
poder, ocultando sob a capa da
igualdade jurdica as reais
desigualdades sociais ("la
majestueuse galit des lois qui
interdit au riche comme au pauvre,
de coucher sous les ponts, de
mendier dans les rues et de voler du
pain", Anatole France).

Ex 113
Na perspectiva marxista, um direito
desigual justo, porque ...

No plano das alternativas:

(a) Compensam as desigualdades sociais;


(b) No plano material, as pessoas so
76

(a) Um direito e um Estado proletrio (a


ditadura do proletariado);

desiguais;
(c) Os casos da vida so sempre desiguais;

(b) Um direito oportuno (e desigual:


a desigualdade de deveres [de cada
um segundo as suas possibilidades] e
direitos [a cada um segundo as suas
necessidades]) o comissrio e
juristas

(d) A verdadeira justia reside no caso


concreto.

8.5.2. O marxismo ocidental dos anos


sessenta.
O distanciamento do determinismo
economicista que caracterizava o
marxismo "oficial" da Terceira
Internacional:
(a) A complexidade social rompia com os
esquemas rgidos de uma estratificao
apenas econmica da sociedade;

Ex. 114
O conceito de sobredeterminao
exprime ...
(a) Uma segunda determinao, ao lado da
econmica;
(b) Uma determinao em ltima
instncia;
(d) Uma determinao que opera no interior
da determinao principal;

(b) As mltiplas determinaes (a


determinao em ltima instncia ou a
sobre-determinao;
(c) A aplicao do modelo de modo de
produo a nveis no econmicos.

Ex. 115
No domnio jurdico:

O neo-marxismo, em relao do direito,


trouxe, como principal novidade terica ...

Valoriza do direito, permitindo encar-lo, no


apenas como um reflexo inerte das
determinaes econmicas, mas como um
nvel autnomo:

(a) Realar as determinaes do prprio


processo de produo do direito;

(i) que devia ser explicado em si mesmo


(e no a partir das determinaes sociais,
polticas ou econmicas) e
(ii) a partir do qual se podia influir no
desenho das relaes sociais e polticas.

(b) Reavaliar a funo do direito numa poca


de capitalismo avanado;
(c) Criticar o conceito de ditadura do
proletariado;
(d) Revelar o papel determinante (e no
apenas determinado) do direito na
sociedade.

8.5.3. A crtica do direito.

Ex 116

Consequncia de um movimento de
desmontagem dos pressupostos ideolgicos da
cultura do mundo ocidental.

Quando se fala de escolas crticas


chama-se a ateno para o facto de que:

A funo da crtica do direito :


(a) Revelar os impensados sociais que esto na
raiz das representaes jurdicas,
desmitificando os pontos de vista de que o
direito uma ordem racional e politicamente
neutra;
(b) Revelar os processos por meio
dos quais o direito colabora na
construo das relaes de poder
(imagem social da mulher, realidade

(a) Elas procuram estabelecer as condies


ou pressupostos dos saberes (neste caso, dos
saberes jurdicos);
(b) Elas tm por objectivo criticar o direito
vigente;
(c) Elas revelam os projectos polticos
ocultos por saberes aparentemente apenas
tcnicos;
(d) Elas revelam as pr-compreenses que
subjazem aos processos de conhecimento.

77

social do "louco" ou do
"criminoso",ocultao da violncia
das formas "doces" de
disciplinamento).
8.5.4. O "uso alternativo do direito".
I. A corrente italiana do uso
alternativo del diritto.
A ideia de um uso alternativo do
direito mais recuada do que as
propostas radicais das escolas
crticas.
Funda-se na ideia de que o uso do
direito no irremediavelmente
repressor e favorvel aos grupos
dominantes, sendo possvel levar a
cabo, desde dentro do prprio
direito e com instrumentos jurdicos,
tarefas de sentido progressista e
libertador.

Ex 117
O uso alternativo do direito
alternativo:
(a) Porque tem em vista a substituio de
uma ordem jurdica injusta por uma outra
justa;
(b) Porque prope a substituio do direito
burgus por um direito alternativo, defensor
dos interesses dos trabalhadores e outros
grupos subalternos.
(c) Porque propes uma aplicao alternativa
(contra-corrente, amternativa das intenes
do legislador) do direito estabelecido).
(d) Porque repoousa num poder alternativo
em relao ao legislativo o judicirio.

Condies
(a) No plano metodolgico - tornar o jurista
consciente do funcionamento no neutro,
comprometido das instituies jurdicas;
(b) No plano da teoria das fontes - aumentar a
liberdade do jurista perante a lei, dando-lhe
espao para construir de forma mais
independente solues alternativas;
(c) No plano da leitura jurdica da
sociedade adoptar uma anlise dinmica e
crtica da realidade, que pode ser regulada
em vista de objectivos politicamente
libertadores e progressivos;
(d) No plano institucional - inventar e pr em
prtica formas alternativas de direito criar
alternativas ao direito e justia oficiais
como instrumentos de normao social e de
resoluo de conflitos.

Ex 118
As restries no texto em relao justia
das solues obtidas por "concertao"
social espontnea baseia-se ...

II. A proposta de revalorizao dos direitos


no estaduais.
A crise da justia oficial, provocada,
nomeadamente, pela crise institucional e
financeira do Estado.

(a) Em que difcil obter soluo


concertadas ?
(b) Em que, numa sociedade desigual, a
concertao espontnea
desequilibrada e injusta ?

A crise de legitimidade do direito do Estado,


provocada pela sua distncia em relao s
preocupaes e sentimentos dos cidados
comuns.
Soluo:

(c) Porque isso pe em causa o papel


regulador/compensador do Estado ?

Devoluo da regulao e resoluo de


conflitos para instncias no oficiais.

(d) Porque isso compromete a segurana


jurdica ?
(e) Porque isso desvaloriza a legitimidae
do Estado e dos seus mecanismos ?

78

8.6.1. Sentidos gerais do antilegalismo contemporneo.


Os crticos do legalismo.
O anti-legalismo contemporneo.
- a crtica do Estado e das suas pretenses
omni-regulatrias;
- a crtica da vontade estadual como fonte de
direito, com desconhecimento de valores
materiais ou objectivos (justia matria,
ordem material de valores);
- a crtica da forma abstracta e geral do
direito legislativo (das normas).
Os vrios os sentidos do anti-legalismo
contemporneo.

Ex 119

1. Recusar vontade do Estado a capacidade


de definir critrios de justia.

A principal dificuldade de estabelecer


critrios de legitimao das solues
legislativas consiste ...

estabelecendo limites - formais (i.e.,


reservas de liberdade) ou materiais
(i.e., princpios normativos
inderrogveis) - actividade do
Estado e

(a) No risco que isso implica para a segurana


do direito;
(b) No facto de isso supor a existncia de um
direito natural de natureza universal ou
consensual;

insistindo na existncia de uma ordem


de valores que se impe ao legislador
estadual.

2. Sublinhar o carcter artificial da regulao


estadual perante a regulao forosa e natural
da prpria vida, defendendo que o direito do
Estado deve respeitar as normas imanentes s
prprias relaes sociais (natureza das coisas).

(c) Na dificuldade de identificar os critrios


supra legais de justia;
(d) Na natureza dialgica do saber jurdico.
Ex 120
A regulao legal difere da regulao por
princpios porque ...

3. Critica da forma abstracta, fixista e


montona da regulao legal, que deveria ser
substituda por uma regulao por princpios
normativos flexveis e apenas concretizveis
perante uma situao particular (princpios,
isto, que no incluem a previso ou
fattispecie).

(a) A regulao legal tem um fundamento


democrtico e a regulao por princpios
no;
(b) A regulao legal contm mbitos de
aplicao precisos e a outra no.

4. Crtica do direito estadual-legislativo como


tcnica disciplinar adequada mobilidade e
variedade da vida, insistindo na pluralidade,
quer das situaes sociais a regular, quer das
instncias sociais de regulao.

(c)A regulao legal contm uma estatuio


e a outra no.
(d) A regulao legal implica um maior maior
esforo de preciso por parte do legislador.

8.6.2. Em busca de uma "justia material".


Origerm:
1. Consequncia da necessidade de repensar o
direito em face do cortejo de catstrofes
causadasa pelos totalitarismos dos anos 30 do
sec. XX.
2. As insuficincias do formalismo da
pandectstica para opor valores supra79

legislativos.

Ex 121

3. Movimento de refundamentao do direito


em valores supra-positivos, indisponveis para
o legislador.

As escolas analticas correspondem a uma


superao do legalismo, na medida em que
...

O julgamento de crimes contra a


humanidade;

(a) Propem critrios materiais de


justia;

A referncia da Lei Fundamental


(1949) da Repblica Federal Alem
vinculao do legislador ao direito

(b) Sujeitam os valores legais a uma


anlise quanto sua legitimidade;
(c) Consideram os comandos legais como
formas de sofismas;

O comunitarismo norte-americano e a
revalorizao dos valores espontneos da
comunidade.

(d) Estabelecem regras para a anlise


formal das proposies legais.

4. Que direito ? Que valores ?


a. Aquisies tico-jurdicas irreversveis da
humanidade, ligadas, nomeadamente, a uma
progressiva revelao da dignidade humana.

Ex 122
A diferena entre as escolas analticas e a
tpica que ...

b. Os ditames da conscincia jurdica de cada


um que, perante situaes concretas (da
natureza das coisas).

(a) As escolas analticas limitam-se anlise


da correco formal do discurso e a tpica
estabelece mtodos de ponderao dos
valores;

c. A crtica dos sofismas do discurso e a


obedincia s regras de bem pensar
(juridicamente) (as escolas analticas e neopositivistas)

(b) As escolas analticas pressupem uma


filosofia quanto aos valores, enquanto que a
tpica apenas procura disciplinar a
discusso;

d. Os valores "consensuais"; condies de um


consenso justo (fair) as condies da justia
como fairness:

vu de ignorncia (J. Rawls);

transparncia e equidade da situao


comunicativa (J. Habermas)

(c) As escolas analticas criticam os sofismas


legislativos, enquanto que a tpica os
valoriza como mtodo de argumentao.
(d) As escolas analticas so cegas em
relao aos valores (Wertblind), enquanto
que a tpica pressupe a validade dos
valores do senso comum.

e. A proposta republicana de um consenso


pactado sobre valores mnimos (thin).
f. O consenso pela mediao interpretativa,
reflexiva e crtica (Z. Bauman) A
redescoberta da complexidade das decises
mas, ao mesmo tempo, a revalorizao das
capacidades autnticas de julgar em
situao .

Ex 123
A busca de valores consensuais distingue-se
do pactismo republicano quanto aos
valores porque ...

g. A revalorizao da tpica jurdica ou teoria


da argumentao, como tcnica de encontrar
solues no domnio dos saberes
problemticos.

(a) a primeira adopta uma atitude dogmtica


quanto aos valores e a segunda uma atitude
relativista;

h. Finalmente, h quem duvide dos consensos


e que prefira assumir claramente a existncia
de valores plurais irredutveis na sociedade,
orientando-se para um direito
compromissrio.

(b) A primeira assume valores espessos


(thick) e a segunda valores superficiais
(thin);
(c) A primeira assume a validade substancial
dos valores e a segunda apenas a sua
validade pactcia;
(d) A primeira baseia-se numa concepo
liberal e a segunda numa concepo
republicana.

80

8.6.3. Os jusnaturalismos cristos.


1. A ideia de que existem componentes
indisponveis na organizao social e poltica
(e, logo, no direito) foi uma constante do
pensamento cristo.
Na poca Moderna, abandonado o teocentrismo, o pensamento cristo
insiste na ideia de que o ncleo dos
princpios religiosos tinha um carcter
"natural", obrigando, por isso, todos os
homens, independentemente das suas
crenas.
2. A Igreja Catlica:

comeou por combater frontalmente o


"modernismo"
(religioso)
e
o
"liberalismo" (poltico);

mais tarde (c. Incio do sec. XX)


aceitou as novidades, passando a
sublinhar a ideia da subsidiaridade do
Estado perante os direitos naturais da
pessoa e da famlia, pelo que ao
Estado, por direito natural, apenas
caberia
proteger
e
apoiar
o
desenvolvimento pessoal e familiar,
suprindo
eventuais
insuficincias
destas
clulas
sociais
bsicas
(princpio da subsidiaridade).

Ex 124
Porque que o jusnaturalismo cristo
apareceu como uma proposta insuficiente ?
(a) Porque, tendo uma base religiosa,
no podia estender-se a todos os
homens ?
(b) Porque chocava com o princpio da
separao entre a Igreja e o Estado;
(c) Porque se limitava frequentemente a
reclamar os direitos da religio
crist.
(d) Porque propunha uma subordinao
do poder temporal ao poder
espiritual.

3. Em nome da dignidade da pessoa, a


doutrina social da Igreja defendia que ao
Estado competia:

proteger a pessoa humana, nas suas


dimenses
fsica
(incluindo
proprietria) e espiritual;

garantir o direito vida - incluindo a


intra-uterina (proibio do aborto);

manter a integridade
(proibio do divrcio);

garantir a liberdade religiosa (at ao


Conclio do Vaticano II confundida com
a liberdade da Igreja);

garantir a
liberdade de ensino
catlico (incluindo o dever de o
Estado laico o subsidiar).;

garantir a propriedade privada, como


extenso
externa
da
liberdade
pessoal, assegurando-lhe uma funo
social.

da

famlia

8.6.4. O ps-modernismo jurdico.

Ex 125
O ps-modernismo afasta-se da

81

1. A ideia das inevitveis limitaes do direito


estadual est tambm presente naquilo a que
se tem chamado "ps-modernismo" .
2. O ps-modernismo representa, em geral,
uma
reaco
contra
as
tendncias
generalizadoras
e
racionalizadoras
da
"modernidade
Os seus valores centrais so, portanto:

o relativismo, em relao validade,


quer do conhecimento, quer dos
valores;
o carcter histrico e aleatrio dos
paradigmas
culturais
e
epistemolgico.
o

o linguistic turn: ideia de que


os saberes, os discursos,
constituem sistemas aleatrios
de sentido, em que no
existem relaes necessrias
entre os significantes e os
significados;
Desconstrutivismo: inteno
de crtica, desmitificadora (e
desmistificadora) ligada
viragem lingustica:

a ideia de fechamento dos


sistemas, a que corresponde,
no plano da teoria dos
saberes, a teoria dos sistemas
auto-poiticos;

uma leitura poltica de todos


os discursos;

a recusa de teorias gerais que tenham


a ambio de fundar universalmente
os valores ou os mtodos

a valorizao do multiculturalismo, do
pluralismo, da heterogeneidade, da
conflitualidade de paradigmas e de
valores;
o

modernidade;
(a) Ao considerar obsoletos os seus valores;
(b) Ao pr em dvida a existncia de valores;
(c) Ao sublinhar o carcter local de todos os
valores;
(d) Ao ter em conta a cultura popular.
EX 126
Fala-se em linguistic turn, aplicado ao
direito, querendo-se significar a
considerao do direito ...
(a) Como um sistema que atribui aos
comportamentos significados
arbitrrios;
(b) Como um sistema em que a
expresso escrita fundamental na
determinao do sentido;
(c) Como um sistema que no pode
deixar de recorrer expresso
escrita, como garantia de segurana
e de prova;
(d) Como um sistema em que as palavras
tm significados locais, conforme as
situaes

a
proposta
de
uma
interpretao densa (thick)
ou profunda (deep) dos
comportamentos
(deep
interpretation, C. Geertz), de
uma espcie de psicanlise
da vida quotidiana (E.
Goffman)
das
diversas
culturas.

a reapreciao do quotidiano e do
senso comum (popular culture);

a valorizao do ldico;

a revalorizao da pop culture, da


82

Ex 127
O senso comum revalorizado pelo psmodernismo ...

cultura
popular
ou
populista,
identificando
no
publico,
nas
audincias, no mercado popular da
cultura, o verdadeiro criador cultural,
perante o qual qualquer outro perde a
legitimidade.
Outras vezes, porm, o psmodernismo apresenta-se como
menos conformado e mais crtico em
relao ao senso comum,

(a) Pela sua maior democraticidade;


(b) Pela carncia de um projecto ou
programa pr-estabelecido;
(c) Pelo seu carcter a-crtico;
(d) Pela preferncia da leitura autoria.

8.6.4.1. Direito do quotidiano.


1.Caracterstico desta constelao
estilhaada de sistemas jurdicos
autnomos seria o direito do
quotidiano.
As normas que a se produzem
constituem, o mais autntico e
efectivo direito, justamente porque
a-problemtico (taken for granted),
irreflectido, no intencional, no
projectado,
espontaneamente
adequado s situaes.
2. Assim, o mundo do quotidiano :
(i) Um mundo de produo de normas
completamente autnomas, surgidas
dos mecanismos da vida de todos os
dias ou da recepo adaptada do
direito oficial;
(ii) Um mundo no coerente de
normas. J que as prticas humanas se
organizam
numa
infinidade
de
cenrios cada qual gerando padres de
comportamento apenas locais.
(iii) Um mundo de normas no
intencionais, provindas do peso da
rotina e do senso comum.
3. Os mass media como criadores de realidade
(fragmentria, zapped)
A TV e o cinema, ao tomarem como
tema o direito (ao tornar o direito
pop), levam a uma adaptao, no
apenas das normas, mas tambm do
prprio estilo judicial de formao da
convico, ao estilo de narrativa que
domina os filmes e as sries
televisivas.
8.6.4.2. O direito como universo simblico.
1. Para as correntes do ps-modernismo
muito forte a conscincia de que a produo
dos resultados dos saberes (e, tambm a do
saber jurdico) no facilmente imputvel,
83

Ex 128
O impacto cognitivo dos mass media sobre
o direito pode ser descrito como ...
(a) Positivo, na medida em que difunde os
conhecimentos jurdicos;
(b) Perigoso, enquanto inculca normas que
podem no corresponder s do direito oficial;
(c) Desvirtuador, enquanto substitui o
julgamento formal pelo julgamento dos
media;
(d) Modificador enquanto modifica a forma
de apreender e raciocinar sobre os casos
jurdicos.

apenas, reflexo ou s intenes dos seus


cultores. intil, portanto, ver por detrs dos
conceitos, teorias e propostas de aco
formulados por um saber uma qualquer
racionalidade superior; como intil acreditar
demasiado na eficcia externa (i.e., sobre a
realidade) das suas propostas.
2. Tudo isto se reflecte na tendncia para
destacar, ao analisar o saber jurdico, as suas
dimenses no reflectidas e no funcionais
3. Consequncias:

destaque
dado
aos
meramente
simblicos
regulativos do direito;

na produo de resultados dogmticos


ou de propostas de poltica do direito,
os motivos nobres correntemente
afirmados pelos juristas jogam menos
do que os acasos, as rotinas
doutrinais, as lutas simblicas internas
ao grupo.
o

aspectos
ou
no

Ex 129
Quando se diz que o direito tem uma
funo reguladora indirecta (ao nvel do
simblico) quer-se dizer ...
(a) Que o direito cria smbolos que
condicionam as valorizaes que as pessoas
fazem dos seus actos;
(b) Que o direito, como linguagem, se
exprime por meio de smbolos;
(c) Que cada um interpreta o direito de
acordo com o seu imaginrio;
(d) Que o direito nem sempre regula
directamente as situaes, devolvendo
alguns aspectos para o prudente arbtrio do
juiz.

Isto pe em causa a misso


racionalizadora do direito que
era posta em destaque tanto
pelas
correntes
jurdicas
conservadoras como pelas
correntes liberais (v.g., os
critical legal studies).

crtica do instrumentalismo, ou
seja, ideia ou pretenso de que o
direito pode servir para modificar a
sociedade.
ateno ao sistema de transaces
entre o direito reflectido (direito
oficial, direito erudito) e o
quotidiano de uma forma muito mais
complexa - . regulao indirecta, ao
constituir uma fonte das imagens do
senso comum que orientam os
nossos comportamentos

8.6.4.3. Um direito flexvel.


1. A ideia de um direito flexvel decorre do
tpico, claramente ps-moderno,
do horror ao macro e ao geral e
da busca da pequena dimenso, do
particular e do flexvel:
do cuidado pela identidade particular,
pela individualidade e pela diferena,
a que corresponde a rejeio da
massificao, da indiferenciao e da
generalidade.

84

Ex 130
A expressao Modelo da justia
adjudicatria, usada no texto, equivale a
...
(a) Modelo de justia compromissria;
(b) Modelo de justia casustica;
(c) Modelo de justia amigvel;

2. A poltica do direito das ltimas dcadas


era dominada pela ideia da generalidade das
solues, por razes de economia (economias
de escala normativa); mas, sobretudo, por
razes poltico-ideolgicas, ligadas ideologia
do o regime democrtico .

comandos de natureza genrica e


abstracta, sejam eles as normas legais
ou as proposies dogmticas;

construo de uma verso das


situaes purificada de todos os
contedos
emocionais,
reduzida
apenas aos seus elementos racionais;

tcnicas de resoluo de conflitos


baseadas na interveno, neutra e
distante, de um terceiro.

(d) Modelo de justia imparcial.

3. Em contrapartida, um direito para o novo


tipo de organizao teria que:

prescindir da
abstraco;

ser produzido localmente, nas


periferias que esto mais em contacto
com as situaes a regular;

atender aos sentidos comuns das


situaes;

prescindir de do modelo da justia


adjudicatria (i.e., garantida por um
terceiro, independente e neutro),

generalidade

da

8.6.4.4. O pluralismo jurdico.


1. O pluralismo jurdico ganhou uma nova
importncia com o localismo tpico do psmodernismo.

Ex 131

2. Os falhanos da teoria da modernizao, no


domnio da economia, no domnio poltico, e
no do direito:

(a) Por surgirem na mesma poca;

os pobres resultados do af
implantao, fora da Europa,
modelo legalista est estudado.

de
do

o modo como, nas sociedades pscoloniais, o direito de raiz europeia


convive com direitos indgenas,
formalmente reconhecidos ou no
pelo primeiro.
o modo como nos Estados com antigas
tradies jurdicas, o pluralismo
jurdico real estilhaa as iluses de
uma
identidade
poltico-jurdica
nacional.

3. A influncia do filo terico ps-moderno: o

85

O pluralismo jurdico relaciona-se com o


ps-modernismo ...
(b) Porque ambos prope que o direito varie
de local para local (localismo);
(c) Porque ambos assumem que os valores
jurdicos so particulares aos vrios grupos
sociais;
(d) Porque ambos constatam a dificuldade de
construir ordens jurdicas ps-coloniais.

carcter culturalmente embebido das prticas


humanas, mesmo das aparentemente mais
tcnicas (como a economia ou o direito).

Da que o pluralismo jurdico no seja


um fenmeno exclusivo das sociedade
ps-coloniais ou etnicamente plurais,
encontrando-se antes em qualquer
sociedade, pelo que o direito e o seu
saber seja, sempre e em qualquer
caso, um saber local, dependente
das estruturas mentais prprias de
cada contexto da prtica.

4. A incmoda constatao de que mesmo os


valores mais elevados da cultura ocidental
constituem princpios que nasceram em (e
esto ligados a) uma tradio jurdica e
poltica local (a europeia) e que so lidos
diferentemente
nos
diversos
contextos
culturais do nosso mundo.
8.6.4.5. Construtivismo auto-referencial.
1. A teoria dos sistemas auto-poiticos,
inspirada pelos trabalhos dos bilogos chilenos
Francisco Varela (1932-...) e Humberto
Maturana (1928-...), e desenvolvida, para os
domnios das cincias sociais e do direito,
sobretudo por N. Luhmann (1927-2002).

Ex 132
A teoria dos sistemas auto-poiticos um
construtivismo porque ...
(a) Assume que a realidade uma construo
do esprito humano;

2. Num plano geral, a teoria dos sistemas


auto-poiticos tenta descrever o modo de
funcionamento de todos aqueles sistemas que
se produzem a si mesmos, ou seja, que

(b) Defende que os sistemas so uma


construo cientfica;

(i) definem a sua identidade por


oposio ao exterior (ambiente) e
definem as regras das transaces
entre sistema e ambiente ;

(c) Defende que os sistema se constroem a si


mesmos;
(d) Defende que os sistemas se constroem a
si mesmos e ao seu ambiente.

(ii) constroem os seus prprios


elementos;
(iii) constroem a gramtica do seu
prprio ciclo de funcionamento;

Ex 133

(iv) constroem a (meta-)gramtica que


comanda as transformaes da
gramtica
3. A ideia mais interessante neste modelo da
auto-poisis , portanto, a ideia de
fechamento (closure) sistmico,

A teoria sistmica pe em causa a ideia de


influncia porque ...
(a) Esta contraria a ideia de fechamento
do sistema;
(b) Esta implicaria uma teoria das
transaces entre sistema e ambiente;

pondo em causa a ideia de


influncia ou determinismo do
ambiente sobre cada indivduo ou
cada fenmeno: tudo aquilo que o
sistema recebe do exterior (v.g., nos
sistemas vivos, a energia), ao ser
integrado no sistema, redefinido,
transformado, recriado em funo da

(c) Esta envolve demasiados factores a


considerar;
(d) Esta implicaria a ideia de um metasistema ao qual pertencessem o factor
influenciante e a resultado influenciado.

86

gramtica do sistema.
4. Aplicada aos sistemas sociais (entre eles, o
direito), leva considerao dos sistemas
sociais como sistemas diferenciados de
produo de sentido. Cada sistema autoreferencial na medida em que no seu seio
que so definidas as regras de comunicao
que tm como referente os valores a que o
sistema se refere.

Ex 134
A Teoria pura do direito aproxima-se do
construtivismo sistmico porque ...
(assinale a alternativa falsa)
(a) Separa o sistema jurdicos dos elementos
no jurdicos;

5. Aplicado ao direito:
(i)

(b) Defende que iuma norma jurdica s se


pode justificar por outra norma jurdica;

o direito constri o mundo dos


factos jurdicos, definindo o que
que, da realidade ante-jurdica
relevante para efeitos de direito;

(c) Estabelece a Grundnorm como


fechamento do sistema

(ii)

estabelece quais so os valores


jurdicos;

(d) Constri um sistema de natureza dedutiva


e axiomtica.

(iii)

estabelece os critrios de
atribuio desses valores aos
factos jurdicos;

(iv)

define os processos de formulao


de novas regras jurdicas e da sua
transformao.

6. Adequao desta perspectiva em relao


aos pontos de vista ps-modernos,
nomeadamente em relao s ideias de
autonomia do direito em relao a
outras dimenses da prtica social E a
projectos de utilizao do direito
como instrumento de outros sistemas.
capacidade auto-normadora do
quotidiano: resistncias dos sistemas
comunicacionais do quotidiano em
relao ao direito oficial.
pluralismo jurdico e de carcter
local do saber jurdico:

porque que no h nem


pode haver um sistema
jurdico global onde no haja
um nico sistema de
comunicao jurdica;

as dificuldades de transcrio
de normas e conceitos de um
sistema jurdico no seio de
outro;

a vinculao de um sistema
jurdico aos dados
fundamentais de uma cultura.

87