Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Ementa e Acrdo
15/05/2013
PLENRIO
RE 630733 / DF
das provas de segunda chamada at a data deste julgamento. Vencido o
Ministro Marco Aurlio que desprovia o recurso, com consequncias
diversas, e quanto ao regime da repercusso geral ao caso.
Braslia, 15 de maio de 2013.
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985408.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977709.
RE 630733 / DF
3. Apelaes e remessa oficial, esta tida por interposta,
desprovidas. (fl. 297)
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977709.
RE 630733 / DF
uma vez. (fl.305)
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977709.
15/05/2013
PLENRIO
RE 630733 / DF
considerao, no sendo concedido qualquer tratamento
privilegiado. (fl. 48)
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
nova prova de esforo.
RE 630733 / DF
fortuitos, a existncia de previso editalcia que prescreva que alteraes
corriqueiras de sade no so aptas a ensejar a remarcao do teste fsico
no viola o princpio da isonomia.
O princpio da isonomia que prev a aplicao de tratamento
desigual queles que se encontram em situao de desigualdade deve ser
aplicado em hipteses de relevncia, nas quais se verifique de forma clara
que a atuao do ente tenha beneficiado determinado indivduo em
detrimento de outro em mesmas condies.
O postulado da igualdade pressupe a existncia de, pelo menos,
duas situaes que se encontram numa relao de comparao. Essa
relatividade do postulado da isonomia leva, segundo MAURER (Hartmut
Maurer, Zur Verfassungswidrigerklrung von Gesetzen, in Festschrift
fur Werner Weber, Berlin, 1974, p. 349) , a uma inconstitucionalidade
relativa (relative Verfassungswidrigkeit) no no sentido de uma
inconstitucionalidade menos grave. que inconstitucional no se afigura
a norma A ou B, mas a disciplina diferenciada das situaes (die
Unterschiedlichkeit der Regelung).
A essncia do princpio da isonomia no configura, de plano, a
possibilidade de realizao de segunda chamada em etapa de concurso
pblico decorrente de situaes individuais e pessoais de cada candidato.
Tal fato, todavia, no inviabiliza que bancas examinadoras entendam
por pertinente a incluso da referida clusula em edital de concurso, uma
vez tratar-se de disposies referentes organizao e realizao do
certame. certo que, se tais disposies estivessem presentes em
determinado edital, e fosse possibilitado a alguns candidatos a
remarcao do teste em detrimento de outros em mesmas condies,
estaria, a sim, configurada a violao ao citado preceito constitucional.
A meu ver, a norma editalcia que prev a impossibilidade de
4
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
remarcao do teste fsico para data diversa daquela prevista no edital,
em virtude de alteraes fisiolgicas de forma geral, estabelece
tratamento isonmico a todos os candidatos que, estando em presumida
posio de igualdade dentro da mesma relao jurdica, so tratados de
forma igualitria.
Ademais, h que se levar em conta o interesse pblico, tendo sempre
em vista que a Administrao ao realizar um concurso pblico pretende
no apenas a escolha dos candidatos mais bem qualificados, mas tambm
que a escolha seja realizada com transparncia, impessoalidade e
igualdade, com o menor custo para os cofres pblicos.
Assim, no me parece razovel a movimentao de toda a mquina
estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontravam
impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos
exclusivamente individuais e particulares. Trata-se de obedincia aos
princpios da isonomia e impessoalidade.
Permitir a remarcao do teste de aptido fsica em situaes
previsveis e corriqueiras, abriria precedentes para possibilidade de
adiamento de qualquer etapa do certame, o que causaria verdadeiro
tumulto e dispndio desnecessrio para a Administrao.
Outra questo que deve ser levada em considerao o limite de
quantas vezes admitir-se-ia a remarcao do teste, pois possvel que,
marcada a segunda chamada, o candidato ainda no se encontrasse em
plenas condies para realiz-la.
Ora, no razovel que a Administrao fique merc de situaes
adversas para colocar fim ao certame, deixando os concursos em aberto
por prazo indeterminado. Se cada caso for isoladamente considerado,
conferindo-se tratamento diferenciado a cada candidato que apresentar
doena, a concluso do processo seletivo poderia restar inviabilizada.
5
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
RE 630733 / DF
SEGURANA JURDICA
No caso concreto, no entanto, o recorrido realizou a prova de
7
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
aptido fsica de segunda chamada em razo de liminar concedida pelo
poder judicirio em 2002, confirmada pela sentena (fl. 215-218) e pelo
acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (fl. 289-297), tendo
sido empossado h quase dez anos.
Em casos como este, em que se altera jurisprudncia longamente
adotada, parece sensato considerar seriamente a necessidade de se
modularem os efeitos da deciso, com base em razes de segurana
jurdica. Essa tem sido a praxe neste Supremo Tribunal Federal, quando
h modificao sensvel de jurisprudncia.
Cito, a ttulo de exemplo, a deciso proferida na Questo de Ordem
no INQ 687 (DJ 9.11.2001), em que o Tribunal cancelou o enunciado da
Smula n. 394, ressalvando os atos praticados e as decises j proferidas
que nela se basearam.
No Conflito de Competncia n. 7.204/MG, Rel. Min. Ayres Britto
(julg. em 29.6.2005), fixou-se o entendimento de que o Supremo Tribunal
Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da
segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a
delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de
jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo
preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem
mudana formal do Magno Texto.
Assim tambm ocorreu no julgamento do HC n. 82.959, em que
declaramos, com efeitos prospectivos, a inconstitucionalidade da vedao
legal da progresso de regime para os crimes hediondos (art. 2, 1, da
Lei n 8.072/90, com radical modificao da antiga jurisprudncia do
Tribunal).
Recordo, igualmente, o importante e emblemtico caso da
fidelidade partidria, no qual esta Corte, ante a radical mudana que se
8
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
operava, naquele momento, em antiga jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, e com base em razes de segurana jurdica, entendeu
que os efeitos de sua deciso deveriam ser modulados no tempo, fixando
o marco temporal desde o qual tais efeitos pudessem ser efetivamente
produzidos, especificamente a data da deciso do Tribunal Superior
Eleitoral na Consulta n. 1.398/2007, Rel. Min. Csar Rocha, que ocorreu
na Sesso do dia 27 de maro de 2007.
Ressalte-se, neste ponto, que no se trata aqui de declarao de
inconstitucionalidade em controle abstrato, a qual pode suscitar a
modulao dos efeitos da deciso mediante a aplicao do art. 27 da Lei
9.868/99. O caso de substancial mudana de jurisprudncia, decorrente
de nova interpretao do texto constitucional, o que impe ao Tribunal,
tendo em vista razes de segurana jurdica, a tarefa de proceder a
ponderao das consequncias e o devido ajuste do resultado, adotando
a tcnica de deciso que possa melhor traduzir a mutao constitucional
operada. Esse entendimento ficou bem esclarecido no julgamento do RE
n. 353.657/PR, Rel. Min. Marco Aurlio e do RE n 370.682/SC, Rel. Min.
Ilmar Galvo (caso IPI alquota zero).
Em sentido semelhante decidiu esta Corte no julgamento do RE
637485, de minha relatoria, no qual o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal determinou a observncia da anterioridade eleitoral pelo TSE
tambm nos casos de abrupta mudana jurisprudencial.
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna
teoria constitucional seja aquele relativo evoluo jurisprudencial e,
especialmente, possvel mutao constitucional. Se a sua repercusso no
plano material inegvel, so inmeros os desafios no plano do processo
em geral e, em especial, do processo constitucional.
Nesse sentido, vale registrar a observao de Karl Larenz:
De entre os factores que do motivo a uma reviso e, com
9
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
isso, frequentemente, a uma modificao da interpretao
anterior, cabe uma importncia proeminente alterao da
situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes
fcticas ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em
conformidade aos quais projectou a sua regulao, para os
quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada
deixou de se ajustar s novas relaes. o factor temporal que
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em
relao actuante com o seu tempo. Mas o tempo tambm no
est em quietude; o que no momento da gnese da lei actuava
de modo determinado, desejado pelo legislador, pode
posteriormente actuar de um modo que nem sequer o
legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria
disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros,
procura tambm garantir uma certa constncia nas relaes
inter-humanas, a qual , por seu lado, pressuposto de muitas
disposies orientadas para o futuro, nem toda a modificao de
relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do
contedo da norma. Existe a princpio, ao invs, uma relao de
tenso que s impele a uma soluo - por via de uma
interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial
do Direito - quando a insuficincia do entendimento anterior da
lei passou a ser evidente. (Karl Larenz, Metodologia da Cincia
do Direito, 3a. Edio, Lisboa, 1997, p. 495).
Da afirmar Larenz:
A alterao da situao normativa pode assim conduzir
modificao - restrio ou extenso - do significado da norma
at aqui prevalecente. De par com a alterao da situao
normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificaes
na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da
legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou
dos critrios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de
adequao do Direito pr-constitucional aos princpios
10
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
constitucionais, que podem provocar uma alterao de
interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem
abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram
que era incorrecta, que assentava em falsas suposies ou em
concluses no suficientemente seguras. Mas ao tomar em
considerao o factor temporal, pode tambm resultar que uma
interpretao que antes era correcta agora no o seja. (Larenz,
Metodologia, cit., p. 498-500).
RE 630733 / DF
verdade, a norma jurdica no o pressuposto, mas o resultado do processo
interpretativo ou que a norma a sua interpretao.
Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de
Hberle, segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica
interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte
Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada
mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica
(Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die ffentliche
Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hberle
introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido como
o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais
se compreende supervenientemente uma dada norma. A pscompreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso do
futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da ideia de prcompreenso (Hberle, Peter. Zeit und Verfassung. In: Probleme der
Verfassungsinterpretation,org:Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,
Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).
Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo,
toda lei interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma
lei com durao temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle
interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em
outras palavras, o texto, confrontado com novas experincias, transformase necessariamente em outro texto.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica
nada mais do que um procedimento historicamente situado autorizam
Hberle a realar que uma interpretao constitucional aberta prescinde
do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel) enquanto
categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o Tribunal no poder fingir que
sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se
o ajuste do resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto
possvel, traduza a mudana de valorao. No plano constitucional, esses
casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma mutao
12
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente
consideradas legtimas. A orientao doutrinria tradicional, marcada por
uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou ilegtimos (entweder als
rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a
consolidao de um processo de inconstitucionalizao (Prozess des
Verfassungswid
rigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no
tivesse sido identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma
problemtica temporal. De um lado, a dificuldade de alterao
e a consequente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo,
especificamente o Direito Constitucional. que o processo de
reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e a
partir de uma interpretao constitucional aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e
futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit und
Verfassung, cit., p. 295-296).
Hberle indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo a
possibilidade de se introduzir mudana, ainda que no haja a
necessidade de produzi-la. (Hberle, Zeit und Verfassung, cit.,
p. 300).
RE 630733 / DF
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, entre
outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E os
diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma
bastante evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui,
entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes,
inevitvel que a interpretao da Constituio se realize, em um primeiro
momento, com base na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo
institutos novos podero ser interpretados segundo entendimento
consolidado na jurisprudncia e na legislao pr-constitucionais. Nesse
caso, igualmente compreensvel que uma nova orientao hermenutica
reclame cuidados especiais.
Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:
O que para os tribunais civis, quando muito, uma
excepo, adequa-se em muito maior medida a um Tribunal
Constitucional. Decerto que se poder, por exemplo, resolver
muitas vezes sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui topouco faltam casos comparveis. Mas nas resolues de grande
alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no
so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma
responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdicoestadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode
proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica.
Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
ponderao das consequncias , portanto, de todo
irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo. Certamente que
as consequncias (mais remotas) to pouco so susceptveis de
ser entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional,
se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas
do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem
14
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere
avaliao das consequncias previsveis, esta avaliao s pode
estar orientada ideia de bem comum, especialmente
manuteno ou aperfeioamento da capacidade funcional do
Estado de Direito. , neste sentido, uma avaliao poltica, mas
devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte,
tanto quanto lhe seja possvel - e este , seguramente, em larga
escala o caso - da sua orientao poltica subjectiva, de simpatia
para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada,
racional. (Metodologia, cit., p. 517).
RE 630733 / DF
deveria ser estendida tambm s Cortes estaduais. A deciso provocou
muita controvrsia, mas os proponentes da regra de excluso afirmavam
constituir esta a nica forma de assegurar que provas obtidas ilegalmente
no fossem utilizadas.
A deciso de Mapp v. Ohio superou o precedente Wolf v. Colorado, 338
U.S. 25 (1949), tornando a regra obrigatria aos Estados e queles
acusados cujas investigaes e processos no tinham atendido a estes
princpios, era conferido o direito de habeas corpus.
Em 1965 a Suprema Corte americana julgou o caso Linkletter v.
Walker, 381 U.S. 618, no qual um condenado por arrombamento na Corte
de Louisiana requereu o direito de habeas corpus, com fundamento na
deciso do caso Mapp v. Ohio.
A Suprema Corte decidiu contrariamente aplicao retroativa da
norma naqueles casos que tiveram o julgamento final antes da deciso
proferida em Mapp. Essa mudana foi descrita por Christina Aires Lima
em sua dissertao de Mestrado:
Apesar do entendimento da Corte Federal do Distrito de
Lousiana e da Corte de Apelao do Estado, de que no caso
Linkletter as investigaes sobre a pessoa e bens do acusado
foram feitas de modo ilegal, tais Cortes decidiram que a regra
estabelecida no caso Mapp no poderia ser aplicada
retroativamente s condenaes das cortes estaduais, que se
tornaram finais antes do anncio da deciso do referido
precedente.
As decises dessas Cortes foram fundadas no
entendimento de que, conferir-se efeito retroativo aos casos que
tiveram julgamento final antes da deciso do caso Mapp,
causaria um enorme e preocupante problema para a
administrao da Justia.
A Suprema Corte americana admitiu o certiorari requerido
por Linkletter, restrito questo de saber se deveria, ou no,
aplicar efeito retroativo deciso proferida no caso Mapp.
(Lima, Christina Aires Corra. O Princpio da Nulidade das Leis
Inconstitucionais, UnB, 2000, p. 84)
16
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
RE 630733 / DF
tivera carta dirigida a uma organizao de ajuda aos presidirios
interceptada, porque continha crticas direo do presdio. A deciso
respaldava-se em uma portaria do Ministrio da Justia do Estado.
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra
depreender da seguinte passagem do acrdo:
O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao
da Lei Fundamental, a situao tradicional da execuo da
pena, tal como resulta dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e
104, pargrafos 1 e 2 da Lei Fundamental, no existindo
qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o
legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a
entrada em vigor da Lei Fundamental. Na apreciao da
questo sobre o decurso de prazo razovel para o legislador
disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a configurao
de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes
peculiares de poder (besondere Gewaltverhltnisse), que os
direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma
restrio geral decorrente das condies de execuo da pena.
Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar
prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que,
segundo a orientao que se contrape corrente tradicional, a
Lei Fundamental, enquanto ordenao objetiva de valores com
ampla proteo dos direitos fundamentais,
no pode
admitir uma restrio ipso jure da proteo dos direitos
fundamentais para determinados grupos de pessoas. Essa
corrente somente imps-se aps lento e gradual processo.
(BVerfGE 33, 1 (12))
RE 630733 / DF
agora dominante sobre os direitos fundamentais.
A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma
autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante
expressa autorizao legal.
Todas essas consideraes esto a evidenciar que as mudanas
radicais na interpretao da Constituio devem ser acompanhadas da
devida e cuidadosa reflexo sobre suas consequncias, tendo em vista o
postulado da segurana jurdica como subprincpio do Estado de
Direito.
Por certo, os precedentes do Supremo Tribunal Federal criaram base
qualificada de confiana que constituem, nas palavras de Humberto
vila, fora normativa material:
A fora normativa material decorre do contedo ou do
rgo prolator da deciso. Sua fora no advm da
possibilidade de executoriedade que lhe inerente, mas de sua
pretenso de definitividade e de permanncia. Assim, h
decises sem fora vinculante formal mas que indicam a
pretenso de permanncia ou a pouca verossimilhana de
futura modificao. Decises do Supremo Tribunal Federal,
proferidas pelo seu rgo Plenrio () manifestam elevado
grau de pretenso terminativa, na medida em que permitem a
ilao de que dificilmente sero modificadas, bem como uma
presuno formal de correo, em virtude da composio do rgo
prolator, que cria uma espcie de base qualificada de
confiana. () Isso significa, em outras palavras, que, embora a
deciso no tenha eficcia vinculante relativamente s
instncias inferiores e aos rgos da Administrao Pblica, no
alteradas as circunstncias, as aes em tramitao que versem
sobre a mesma matria e que no possuam nenhum elemento
diferenciador relevante presumidamente tero o mesmo
resultado no futuro quando apreciadas pelas instncias
superiores. (vila, Humberto. Segurana Jurdica: Entre
permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2 ed.
So Paulo: Malheiros, 2012).
19
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
RE 630733 / DF
Registre-se que, na hiptese, no se trata de referendar a teoria do
fato consumado, tal como pedido pelo recorrido, mas de garantir a
segurana jurdica tambm nos casos de sensvel mudana
jurisprudencial.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinrio para
assentar a jurisprudncia, em sede de repercusso geral, no sentido de (i)
reconhecer a inexistncia de direito dos candidatos prova de segunda
chamada nos testes de aptido fsica, salvo contrria disposio editalcia,
em razo de circunstncias pessoais, ainda que de carter fisiolgico ou
de fora maior, e (ii) assegurar a validade das provas de segunda
chamada realizadas at a data de concluso do presente julgamento em
nome da segurana jurdica.
como voto.
20
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3977710.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4883284.
RE 630733 / DF
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) "Pessoais" muito vago.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
O Plenrio Virtual aprovou uma repercusso geral de minha
relatoria, no RE n 611.874, que trata do tema daqueles que, por razes de
f religiosa, pedem a alterao de data de concurso, geralmente o sbado isso varia um pouco de acordo com a f religiosa.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - A acho que outro
fundamento.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Outro assunto.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) .
porque isso pega todo certame.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Porque essa repercusso geral, da qual eu sou o Relator, especfica
sobre a questo relativa convico religiosa, f religiosa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Mas
isso abrange todo o regime...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Abrange at a
questo eleitoral.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - .
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4883284.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3939493.
RE 630733 / DF
Presidente, colho e devemos julgar o extraordinrio, j que estamos
em sede excepcional do acrdo proferido pelo Tribunal Regional
Federal da Primeira Regio algumas premissas. No caso concreto que
estamos a enfrentar, no se trata de feitura da prova de esforo,
reprovao nessa prova e articulao de que o candidato no estaria em
condies suficientes para faz-la. No foi isso o que ocorreu. Apontou o
Regional, tomando de emprstimo o que assentado pelo Juzo na
sentena formalizada:
A discusso gira em torno da possibilidade da
Administrao excluir do certame candidato que encontrava-se
impossibilitado de participar do teste fsico na data marcada,
cujo estado de sade foi comprovado por atestado mdico.
[...]
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3939493.
RE 630733 / DF
Apelante o seu estado de sade, para realizar determinada
obrigao, mormente quando a dengue existe um caso de
dengue, digo que no deixei, quando eu tive a dengue, de
comparecer s Sesses do Tribunal por m estruturao na
sua poltica de combate.
RE 630733 / DF
desigualem". Assento, de qualquer forma, que, caso a caso, para ter-se a
colocao do edital em segundo plano, h de se demonstrar a justa causa
quanto ao no comparecimento no dia assinado e para o teste de esforo
fsico.
Adianto o voto, Presidente, desprovendo o recurso.
4
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3939493.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
RE 630733 / DF
Excelncia me permite um aparte? Essa questo tcnica que o Ministro
Marco Aurlio levanta uma questo interessante, porque o recorrente
deve obedecer aos requisitos de admissibilidade da lei da data da
interposio de recurso. Mas, ainda sob a tica da lei no tempo, vigora a
lei vigente na data do julgamento para regular, eventualmente, essas
questes existentes.
Ento, o que prope o Ministro Gilmar? Ele estabelece que h
efetivamente um processo subjetivo, mas que traz no seu bojo uma
repercusso social to ampla que merece ser submetido repercusso
geral, porque essa questo deve ocorrer em vrios concursos de diversas
categorias em diversos estados.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Luiz Fux,
Vossa Excelncia, que foi aluno de Jos Carlos Barbosa Moreira...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sou ainda.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Infelizmente, no fui,
porque estudei na Nacional, e no na Universidade Estadual do Rio de
Janeiro. Veja a situao concreta. Deve-se raciocinar em tese: como
admitimos, no caso, a repercusso, poderamos no ter admitido? A
resposta desenganadamente negativa, porque esse recurso no se fez ao
mundo jurdico quando sequer em vigor a Emenda Constitucional n
45/04. No cogito nem porque a Emenda Constitucional de 2004 da
regulamentao do instituto, e passamos a observar a repercusso geral
aps a disciplina no Regimento Interno, em 3 de maio de 2007.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas eu imaginaria essa
questo se houvesse aqui um bice a se atribuir repercusso geral a esse
tema.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Adotamos, ento, dois
pesos e duas medidas. Fica muito difcil, em termos de organicidade do
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
RE 630733 / DF
Direito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A, realmente, poder-se-ia
dizer: "Bom, poca, no era possvel exigir-se que fosse formulada a
repercusso geral." Agora, posto o tema em julgamento, depois de
passado pelo Plenrio Virtual, a lei vigente a data da sesso de
julgamento. Estamos julgando hoje.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No, Ministro. O que
isso, Ministro? O que isso? Regra de hermenutica de aplicao do
Direito, direciona no sentido de observar-se a normatividade da data em
que surgiu o interesse em recorrer. Estamos falando com uma plateia de
alunos. Que no saiam com impresso errnea da doutrina do Supremo!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Data maxima venia, aqui h
diversidade de ponto de vista jurdico. No h erronia.
Eu posso, data maxima venia, entender que a tica equivocada a
de Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO J afirmei certa vez
que o grande problema que no h rgo acima do Supremo para
corrigir as respectivas decises. Um parlamentar, penso que foi Rui
Barbosa, respondendo a Pinheiro Machado para ter certeza, teria que
ouvir o ministro Celso de Mello, que o nosso historiador , disse: o
Supremo tem o direito de errar por ltimo.
Agora, evidentemente, estou a revelar ponto de vista. Compreendo
que o Colegiado um rgo democrtico por excelncia e que vence a
maioria, a sempre ilustrada maioria.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - S para
deixar claro: em questes que nada tinham a ver com concurso pblico, o
Tribunal j, por duas vezes, disse que cabvel, sim - disse em questes
de ordem -, a aplicao do regime de repercusso geral...
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
RE 630733 / DF
4
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
RE 630733 / DF
ao pleito do recorrente, ouvindo o que o Ministro-Relator Gilmar Mendes
coloca, eu me apressei a reunir alguns dados, pela Internet, para verificar
o universo de pessoas que ns estamos atingindo nesse tipo de concurso,
sem falar em outros. E eu verifiquei, Senhor Presidente, um dado que
realmente impactante. Uma notcia datada de 1/05/2012, referente,
portanto, h um ano, no que tange a concursos para agente e
papiloscopista da Polcia Federal, apresentaram-se, para a vaga de agente,
nada menos do que cento e sete mil, setecentos e noventa e nove
concorrentes; e para papiloscopistas, onze mil, duzentos e setenta e nove
inscritos.
Eu estava, aqui, fazendo um exerccio mental, imaginando se, no
primeiro caso, um por cento dos candidatos apresentassem uma escusa,
em termos de sade, isso representaria mil candidatos que teriam que ter
o seu exame remarcado. Como fica isso, em face dos grandes princpios
regedores da Administrao? O princpio da economicidade, da
eficincia, da impessoalidade, da legalidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Por isso da repercusso geral
inferida e da fixao da tese.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Exatamente. Por isso que Sua Excelncia trouxe a matria para a
repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu no
quero perturbar aquele que, eventualmente, j assumiu o cargo,
beneficiando-se do entendimento at ento dominante. Da, a tentativa de
fazer essa ressalva, em nome da segurana jurdica, fixando uma
orientao para o futuro, uma vez que havia pronunciamentos diversos,
muitos deles sinalizando a possibilidade de se fazer uma segunda
chamada. Mas isso que o Ministro Lewandowski aponta exatamente o
ponto que a prpria recorrente est a apontar como realizadora de vrios
certames, de vrios concursos, a dificuldade de se fazer essa
5
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
RE 630733 / DF
organizao sem ferir o prprio princpio da isonomia.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) A logstica imensa.
6
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3985410.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
Considera-se, outrossim, que viola o princpio da igualdade o
estabelecimento de critrios diferenciados para a prova fsica, de acordo
com a idade do candidato:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AGRAVO REGIMENTAL RECURSO EXTRAORDINRIO.
CONCURSO PBLICO DA POLCIA MILITAR. TESTE DE
ESFORO FSICO POR FAIXA ETRIA: EXIGNCIA
DESARRAZOADA, NO CASO. OFENSA AOS PRINCPIOS DA
IGUALDADE E LEGALIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal entende que a restrio da
admisso a cargos pblicos a partir da idade somente se
justifica se previsto em lei e quando situaes concretas exigem
um limite razovel, tendo em conta o grau de esforo a ser
desenvolvido pelo ocupante do cargo ou funo. No caso, se
mostra desarrazoada a exigncia de teste de esforo fsico com
critrios diferenciados em razo da faixa etria. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido - (RE-AgR 523.737/MT,
2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22/06/2010, DJe 06/08/2010).
3.
Especificamente sobre a impossibilidade de realizao do
teste fsico, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes aparentemente
contraditrios. Em julgado da 2 Turma, negou-se o direito realizao de
nova prova, em acrdo assim ementado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ISONOMIA.
CONCURSO PBLICO. PROVA DE APTIDO FSICA. LESO
TEMPORRIA.
NOVA
DATA
PARA
O
TESTE.
INADMISSIBILIDADE.
1. Mandado de segurana impetrado para que candidata
acometida de leso muscular durante o teste de corrida pudesse
realizar as demais provas fsicas em outra data. Pretenso
deferida com fundamento no princpio da isonomia.
2. Deciso que, na prtica, conferiu a uma candidata que
falhou durante a realizao de sua prova fsica uma segunda
oportunidade para cumpri-la. Benefcio no estendido aos
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
demais candidatos. Criao de situao anti-isonmica.
3. Recurso extraordinrio conhecido e provido - (RE
351.142/RN, 2' Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/05/2005, DJ
01/07/2005).
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
Concluiu-se, neste ltimo caso, que no h violao isonomia e
legalidade por dois fundamentos: (a) a prova fsica eliminatria e no
classificatria, e (b) a impetrante demonstrou documentalmente a
impossibilidade de realizao da prova.
Com igual entendimento, quanto ausncia de afronta isonomia e
legalidade, veja-se, tambm, o seguinte precedente da 2 Turma do STF:
AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE MEDIDA
CAUTELAR, AJUIZADO INCIDENTALMENTE A RECURSO
EXTRAORDINRIO. CONCURSO PBLICO. PROVA DE
APTIDO FSICA. CANDIDATA SUBMETIDA A PARTO.
DESIGNAO
DE
NOVA DATA.
POSSIBILIDADE.
PRESENA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O
DEFERIMENTO DO PEDIDO. (...) 2. H, no mbito do
Supremo Tribunal Federal, decises favorveis tese veiculada
no apelo extremo (REs 179.500, da relatoria do ministro Marco
Aurlio; e 376.607-AgR, da relataria do ministro Eros Grau,
entre outros). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 577.309/DF, 2 Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j.
23/11/2010, DJe 04/03/2011).
RE 630733 / DF
impossibilidade das candidatas adveio de parto em data prxima do
teste fsico), no RE 351.142/RN a hiptese de candidato que sofreu uma
distenso muscular durante a realizao da prova, o que o impediu de
conclui-la (o que foi entendido como demonstrao de que no estava
apto para a aprovao).
Em suma, a jurisprudncia do STF atribui consequncias diversas a
duas situaes fticas diferenciadas: (a) a ocorrncia de leso ou outra
causa de incapacidade durante a realizao da prova fsica no autoriza a
realizao de novo teste (que no autoriza a concesso de uma nova
oportunidade para candidato, que no teve capacidade para concluir a
avaliao), (b) e o evento anterior que gerar incapacidade temporria ao
candidato para a execuo da prova no dia aprazado (hiptese que
autoriza a realizao de novo exame fsico sem violar os princpios da
igualdade e da impessoalidade, tendo em vista que etapa classificatria
do concurso e sua realizao em dias diferentes no importa em
tratamento desigual dos concorrentes).
4.
O caso do presente recurso extraordinrio apresenta situao
similar dos citados RE 179.500/RS, RE-AgR 577.309/DF, RE-AgR
584.444/DF e RE-AgR 497.350/CE: o candidato foi previamente acometido
de epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo, o que causou incapacidade
temporria para a realizao do teste de aptido fsica no dia previsto.
Posteriormente, o impetrante realizou o exame, foi aprovado e exerce o
cargo de Agente da Polcia Federal desde o ano de 2001, aps seu ingresso
no curso de formao da Academia Nacional de Polcia em 31/10/2001
(fls. 254). H, nos autos, atestado mdico de que o impetrante foi
acometido de epicondilite gotosa no dia 28/03/2002, 2 (dois) dias antes,
portanto, da prova fsica, em 30/03/2002, e, nesse dia, o candidato
apresentou requerimento entidade executora do concurso pblico,
instrudo com esse atestado (fls. 83 e 87).
5.
O cerne da questo diz respeito existncia, ou no, de
direito lquido e certo de candidato a concurso pblico de, contrariando o
5
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
que disps o edital do concurso, ver designada nova data para realizao
da prova de capacidade fsica quando, em virtude de fora maior,
devidamente comprovada, estiver temporariamente sem condies fsicas
de realizar dita prova no dia designado. Curiosamente, tanto os
defensores de uma resposta positiva, quanto os defensores de resposta
negativa ao reconhecimento desse direito, buscam amparo no princpio
constitucional da isonomia, que inerente e essencial realizao de
concursos para acesso a cargos pblicos. Afinal, o princpio da isonomia,
em tais certames, supe tratamento igual a todos os candidatos ou
admite, em casos de fora maior, tratamento diferenciado entre
candidatos?
O concurso pblico - como, alis, os concursos licitatrios em geral procedimento administrativo que envolve participao - e, mais que
isso, competio - entre muitos interessados, e se destina a selecionar
dentre eles aquele ou aqueles que, no momento de sua realizao, melhor
atendam a requisitos previa e objetivamente estabelecidos em lei ou edital
para o exerccio de determinado cargo pblico. Tratando-se de
procedimento formal complexo e de mltipla participao subjetiva, o
princpio da isonomia, a ele essencial e inerente, deve estar
necessariamente associado ao da impessoalidade. Assim, por um lado, a
igualdade entre os competidores deve ser traduzida por igualdade de
oportunidade de concorrer (= no criao de empecilhos discriminatrios
desarrazoados ou arbitrrios participao de interessados) e por
igualdade de tratamento no prprio certame (= critrios de avaliao
iguais para todos e tratamento isonmico na efetivao das provas). Por
outro lado, considerada a mltipla participao de interessados, todos
atuando em regime de competio, o princpio da igualdade deve,
necessariamente, estar associado ao da impessoalidade, considerado no
sentido finalstico da atuao administrativa, o que inibe, na realizao do
certame, tratamento diferente do previsto nas regras previamente
assentadas que possa beneficiar ou prejudicar um (ou alguns) dos
concorrentes, ainda quando envolvido circunstancialmente em situao
ou condio individual diferenciada, motivada ou no por fora maior.
6
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
Nesse regime, de igualdade de oportunidade e de igualdade de
tratamento, associado ao da impessoalidade da atuao administrativa,
no se pode supor presente direito lquido e certo de um candidato a
regime prprio, em face de contingncias de ordem pessoal, ainda que
decorrentes de causa estranha sua vontade. Os riscos individuais e
particulares que impedem, ainda que transitoriamente, a participao do
candidato em qualquer das fases ou dos atos do certame, devem ser
carregados ao prprio candidato, e no Administrao Pblica, sob
pena de, na prtica, comprometer a prpria efetivao do procedimento.
A multiplicidade de situaes individuais que podem limitar ou impedir
a participao de candidatos em determinada prova, aliado a um conceito
impreciso e indeterminado do que possa ser considerado como
impedimento temporrio (por exemplo, um resfriado seria um
impedimento? Seria uma gravidez um impedimento temporrio?), isso
tudo, apenas acentua, de maneira evidente, que o reconhecimento do
direito a tratamento diferenciado, nesses casos, compromete,
severamente, no apenas os princpios da igualdade e da impessoalidade,
como o da prevalncia do interesse pblico, da finalidade administrativa
e da eficincia da sua atuao na realizao do concurso.
Cumpre registrar que essa orientao tem sido adotada
sistematicamente na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
inclusive em precedente por mim relatado, com a seguinte ementa:
RECURSO
ORDINRIO.
MANDADO
DE
SEGURANA. CONCURSO PBLICO. SOLDADO DA
POLCIA
MILITAR.
INCAPACIDADE
TEMPORRIA.
REALIZAO DE NOVO TESTE DE APTIDO FSICA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia assentou o entendimento de que os princpios
constitucionais da impessoalidade e da isonomia impedem o
afastamento de regra editalcia no sentido da desconsiderao
de alterao fisiolgica temporria que impossibilite a
realizao de testes fsicos ou limite a capacidade fsica dos
candidatos. Assim, no h falar em segunda chamada para o
7
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
RE 630733 / DF
candidato que realizou o teste sob tal condio e foi
considerado inapto. 2. Recurso ordinrio desprovido" - (RMS
33.735/BA, 1 Turma do STJ, Rel. Min. Teori Zavascki, j.
27/09/2011, DIe 03/10/2011).
8
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3850557.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3839562.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4656981.
RE 630733 / DF
repercusso geral.
como voto, acompanhando, na ntegra, o voto do eminente Relator.
###
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4656981.
15/05/2013
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente,
preliminarmente, eu s gostaria de destacar talvez algo que j foi dito
aqui pelo Ministro Teori Zavascki, mas para ser bastante didtico: os
requisitos de admissibilidade do recurso respeitam efetivamente a regra
do tempus regit actum no sentido de que no se pode exigir requisitos de
admissibilidade que no eram previstos no momento da interposio.
Essa uma regra absoluta.
Por outro lado, no se exigindo esses requisitos, mas, no momento
do julgamento, havendo uma lei que prev a possibilidade de dar o
regime de repercusso geral a um tema que est sendo debatido e que
passou pela chancela do Tribunal, que reconheceu essa repercusso, nada
obsta que se empreste a esse regime, tanto mais que se trata de uma
hiptese, como eu disse, que pode acontecer em inmeros concursos, em
inmeros locais e em vrias atividades.
E o que diz o artigo 543-A do prprio Cdigo de Processo Civil?
" 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa."
RE 630733 / DF
Conforme foi destacado pelo Ministro Gilmar Mendes, que teve a
delicadeza de citar um voto meu, no Superior de Tribunal de Justia,
basicamente a essncia da soluo dessas questes gravitava em torno da
seguinte tese: o edital a lei do concurso - preciso que haja um critrio
-, vinculando tanto a Administrao quanto os candidatos s suas regras.
A concesso de tratamento diferenciado nos casos de alterao
psicolgica ou fisiolgica temporria no consignadas - porque podem
estar consignadas -, mas no consignadas previamente em edital de
concurso, obsta a pretenso relativa realizao do segundo teste de
aptido fsica para ingresso em cargo pblico, sob pena de violao dos
princpios da impessoalidade e da isonomia que regem os concursos
pblicos.
Ento, efetivamente sob esse ngulo, a parte no revela direito
lquido e certo, mas aqui ns temos duas questes relativas segurana
jurdica: em primeiro lugar, o fato j destacado pelo eminente Relator de
que o candidato no fez outras provas, ele fez as mesmas provas noutra
data. Ele obteve a liminar e passou em todos os testes. Est h dez anos
no exerccio da atividade.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Esse argumento, o fato de ele estar, h dez anos, graas a uma liminar no
deve...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, claro, mas, de qualquer
maneira, a soluo para o caso concreto no to heterodoxa assim.
Acresa-se a esses dados o fato da segurana jurdica, ento, preciso
efetivamente respeitar esses atos j consagrados, no sob o aspecto do
fato consumado, como aqui alertou o Ministro Teori Zavascki, mas o
artigo 5, que estabelece direitos e garantias fundamentais, dispe que
todos so iguais perante a lei, garantindo-lhes, a brasileiros e
estrangeiros, a igualdade e a segurana, que um dos princpios
fundantes da Repblica Federativa do Brasil.
Por outro lado, Senhor Presidente, como ns estamos no campo da
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3939989.
RE 630733 / DF
repercusso geral, o Ministro Gilmar Mendes, sob o plio da segurana
jurdica, na verdade, retrata algo que eu aqui j me referi e que est
contido na Exposio de Motivos do Novo Cdigo de Processo Civil, que
exatamente a modulao da jurisprudncia, porque hoje j no se pode
afirmar que a jurisprudncia no tem uma fora de fonte do Direito.
Qualquer operador do Direito, hoje, inaugura seus trabalhos, abrindo a
rede mundial de computadores, ento, baseia-se efetivamente na
jurisprudncia.
E, quando h essa virada da jurisprudncia, como se costuma
afirmar, at a Professora Teresa Alvim inclui isso na Exposio de
Motivos, o jurisdicionado no pode ser tratado como um co que s sabe
o que proibido ou no quando o taco de beisebol lhe toca o focinho, ou
seja, ningum atua na sua prpria vida sem previsibilidade. Ento, a
parte atua de acordo com a jurisprudncia que vinha sendo consagrada,
logo, a modificao da jurisprudncia abrupta e decenria, ela no pode
ter uma eficcia ex tunc, ela, efetivamente, tem que ser modulada.
Como se trata, exatamente, na essncia, do prestgio ao princpio
constitucional da segurana jurdica, eu acompanho integralmente o
eminente Ministro Gilmar Mendes negando provimento ao recurso, mas,
com a modulao que Sua Excelncia emprestou ao seu aresto.
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3939989.
15/05/2013
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, no caso de que eu sou o Relator, a Unio recorre
contra acrdo que deferiu a alterao de data para o impetrante do
mandado de segurana em razo da sua convico religiosa. E, na
espcie, se trata tambm de prova de esforo fsico.
Fazendo a distino em relao a este caso que trouxe o Ministro
Gilmar Mendes - porque teremos encontro marcado para debater esse
tema da alterao de data de etapa de concurso em razo de convices
religiosas, em nome do princpio da liberdade religiosa -, fazendo essa
ressalva e, tambm, consignando que estamos a mudar a jurisprudncia porque j apliquei a jurisprudncia at ento vigente na nossa jurisdio
-, eu acompanho o Ministro Gilmar, pedindo vnia ao Ministro Marco
Aurlio.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4072978.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4791413.
RE 630733 / DF
fases, e depois de liminares obtidas, se diz ter havido situao
consolidada. E mesmo afastando, Ministro Teori, a ideia de que seria fato
consumado, na verdade, isso mesmo, de verdade consumou-se uma
situao, e este fato acabou gerando um direto contra o Direito.
Ento, distingo, Senhor Presidente, hoje, a segurana jurdica de
segurana injurdica. Quer dizer, a segurana que ns queremos, em
nome deste princpio, que fundamento do Estado de Direito, aquela
que se baseia no Direito e no aquela que contraria o Direito. Quer dizer,
algum que comea contrariando o Direito no pode depois afirmar que
tem segurana, porque no se pode ter certeza contra o Direito. Partilho
inteiramente do que foi afirmado aqui pelo Ministro Teori.
E acho que tambm h outra ideia, que agora se tornou tambm
comum, de que o servio pblico faz concursos que so difceis, so caros,
so extremamente longos, com uma dificuldade enorme. O Ministro
Lewandowski acaba de fazer referncia a um nmero to alto de
certames. E me lembro, ento, que, como Procuradora-Geral, houve um
concurso em Minas para professores, que no tem esse tipo de fase de
condies fsicas, que teve mais de 1 milho de candidatos. E visitando
Minas Gerais, naquela ocasio, o professor Canotilho, afirmou que o
nmero de candidatos naquele concurso era 10% da populao total de
Portugal, o que d uma ideia de que o Direito que os europeus pensam e
aplicam l nem pode ser pensado por ns. Temos que conceber nosso
prprio Direito Administrativo em face dessas condies. Um concurso,
s vezes, para policiais, por exemplo, tem comparecimento de 100 mil
pessoas, concorrendo. Ento, so nmeros absurdos. E se a gente no
tiver regras rgidas, rigorosas, cumpridas, acreditando-se, faz-se um
pacto, que eu acho que de um cidado que no tem o compromisso que
ns esperamos do servidor, e que compromisso da massa de servidores,
com uma Administrao que, por sua vez, depois, no nomeia, e a vem o
direito nomeao.
Enfim, ns estamos gerando uma situao que, dentro de muito
pouco tempo, nos far repensar se esse modelo de seleo pblica o
melhor paradigma. J se pensa hoje em fazer cursos para todos aqueles
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4791413.
RE 630733 / DF
que queiram, por exemplo, algumas carreiras, e, depois, pela classificao
nesses cursos, realizar sorteio. O sorteio fora o concurso, outra maneira
que se tem de escolher sem pessoalizar, porque o concurso hoje, nessas
condies, tem demonstrado muitas dificuldades.
No caso especfico, a minha tendncia era, como j votei aqui
vencida em vrias ocasies, no sentido de considerar que, primeiro, se o
edital fez uma previso e no nenhuma situao excepcional, o que foi
afirmado at pelo Ministro-Relator, ento no haveria por que realmente
se considerar que esta pessoa teria direito, menos ainda um que pudesse
ser qualificado lquido e certo, porque no havia liquidez, estava-se em
plena fase de concurso, e no havia certeza do direito, porque a certeza
aqui era no sentido do que previsto no edital. Houve uma liminar, esta
pessoa comprovou, durante 10 anos est no cargo, exerceu atos cujo
desfazimento, realmente, de enorme dificuldade, especialmente na
carreira que se tem. Est posta uma situao que eu no chamaria jamais
de consumao de uma situao, mas, pelo menos, da segurana, no
para esta pessoa, mas para a Administrao que conta com ela. O edital,
como dizia Hely Lopes Meirelles, a lei interna do concurso. E lei para
se cumprir. Se no se cumpriu, no se tem direito a nada, porque no se
tem direito contra a lei.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - que
eu levei em conta, como Vossa Excelncia j percebeu, tambm o
entendimento que estava assente e estava se desenvolvendo,
consolidando-se na jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal
e, tambm, em outras sedes, de modo que exatamente esse.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Pois . Considerando
isso que eu vou acompanhar Vossa Excelncia, porque fui vencida, mas
sei que, vencida, o Plenrio um s.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Eu
tambm repudiei a ideia do fato consumado e, como o Ministro Teori,
3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4791413.
RE 630733 / DF
tambm penso que, se algum logo obtiver uma cautelar, sabe que ela
poder eventualmente vir a ser cassada.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Tanto, Ministro
Gilmar - eu aprendi aqui nesses sete anos de Supremo -, que todas as
vezes em que tenho que deferir uma liminar ou uma cautelar, ao final, eu
deixo claro: "Esta liminar tem carter precrio, como de sua natureza,
no adianta julgamento, no cria direitos e no consolida obrigaes ou
deveres para qualquer das partes." Para que fique bem claro, na hora de
julgamento de mrito, que muitas vezes no depende de ns, mas do
Colegiado - ns todos, muito abarrotados -, que no se est diante de uma
situao que possa ser antecipatria ou que j se satisfez com aquilo. E, s
vezes, abandona-se e chega-se at, Presidente, a sequer comunicar a
mudana de situao ao Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, hoje,
ns temos um mandado de segurana que meu e j est prejudicado por
uma mudana de quadro ftico que no foi comunicada. Quer dizer, a
liminar foi suficiente, e, a, seguiu-se no concurso, perdeu-se o concurso e
j no se fala mais nada, o que um desapego, at, ideia de direito, de
tribunais, de jurisdio.
Mas considerando, como disse o Ministro Gilmar - e fato -, que,
neste caso, a jurisprudncia no estava consolidada e assentada no
sentido de que, previsto no edital, isso era vlido, e mesmo eu sendo
vencida em tantos e quantos casos, nenhuma dvida que havia
divergncias de posies, de concluses adotadas.
Por essa razo, Senhor Presidente, atendendo a especfica situao
descrita pelo Ministro Gilmar Mendes e posto em seu voto, neste caso,
estou acompanhando com os efeitos gerais, tal como posto em seu voto.
###
4
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 4791413.
15/05/2013
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) Eu acompanho o eminente Relator e acrescentaria, ao que a Ministra
Crmen Lcia acaba de dizer, as preocupaes de Sua Excelncia e a sua
afirmao de que essa ideia do concurso pblico como mtodo ideal para
seleo de agentes do Estado parece dar sinais de esgotamento, alguns
exemplos que podem ser observados a na experincia quotidiana dos
concursos pblicos.
Vejo, por exemplo, a fora do bacharelismo na exacerbao do peso
das questes jurdicas em reas sem nenhuma pertinncia com o Direito,
como reas da sade, concursos pblicos com provas de natureza jurdica
com um peso exacerbado, como se pode observar por a, e a infelicidade
tambm na formulao de certas questes. H muitos concursos pblicos
para reas as mais diversas, que no a do Direito, em que se exige
conhecimento sobre posicionamento de doutrina, saber como pensa o
doutrinador tal.
Agora, percebam o potencial de excluso social a que esse tipo de
formulao de concurso pblico pode conduzir. Realmente, tem que se
pensar.
Acompanho o Relator, inclusive com as achegas finais feitas por Sua
Excelncia.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3832310.
15/05/2013
PLENRIO
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 3901537.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 630.733
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
RECTE.(S) : FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA - FUB
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) : MARCOS LACERDA ANDRADE
ADV.(A/S) : ALEXANDRE SIMES LINDOSO
INTDO.(A/S) : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator,
negou
provimento
ao
recurso,
mas
reconheceu
a
inexistncia de direito de candidatos prova de segunda chamada
nos testes de aptido fsica, em razo de circunstncias pessoais,
ainda que de carter fisiolgico ou de fora maior, salvo
contrria disposio editalcia, e assegurou a validade das provas
de segunda chamada realizadas at a data deste julgamento, vencido
o Ministro Marco Aurlio que desprovia o recurso, mas com
conseqncias diversas, e quanto aplicao do regime da
repercusso geral ao caso. Votou o Presidente, Ministro Joaquim
Barbosa. Falou pelo recorrido o Dr. Alexandre Simes Lindoso.
Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenrio,
15.05.2013.
Presidncia do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes
sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e
Teori Zavascki.
Vice-Procuradora-Geral
Duprat de Britto Pereira.
da
Repblica,
Dra.
Deborah
Macedo
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 3858400